2015: El derecho a sufragio de los privados de libertad en perspectiva comparada

LIBERTADES PÚBLICAS / COLECCIÓN BREVIARIOS, N° 1 (2016) _______________________________________________________________

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EL DERECHO A SUFRAGIO DE LOS PRIVADOS DE LIBERTAD

EN PERSPECTIVA COMPARADA

PABLO MARSHALL BARBERÁN

1. Introducción

Ningún sujeto privado de libertad puede ejercer el derecho a sufragio en Chile.

Esto incluye a dos grupos: por un lado, quienes han sido privados de tal derecho por la

constitución o la ley, por otro, quienes no obstante encontrarse habilitados para sufragar

no pueden hacerlo debido a que el Estado de Chile no ha implementado un mecanismo

para que puedan hacer efectivo sus derechos electorales. Durante el año 2013 esta

realidad fue cuestionada por primera vez en nuestro país. Un juez de garantía demandó la

instalación de locales de votación dentro de los recintos carcelarios. Su iniciativa fue, sin

embargo, rápidamente reprimida en un ejercicio de colaboración de todos los poderes del

Estado. Este evento, sin quererlo, sepultó la viabilidad política del proyecto de ley que el

gobierno de la época preparaba para remediar la situación del segundo de los grupos

descritos.

La situación que afecta a los privados de libertad en nuestro país no es anómala si

uno mira el escenario internacional. Muchos países abrazan prácticas similares. Lo hacen,

Este artículo sintetiza algunas ideas ya expuestas en trabajos previamente publicados (que se referencian en las notas al pie) y algunas otras ideas inéditas que serán objeto de un artículo de mayor extensión que será publicado próximamente: véase, Marshall, P. (2016) “La jurisprudencia comparada sobre la privación del voto a las personas privadas de libertad: evaluación crítica”, en Revista de Derecho (Valdivia) 28(2).

El autor es profesor de derecho de la Universidad Austral de Chile. Es doctor en derecho por la Universidad de Glasgow y licenciado en Derecho por la Universidad de Chile. Es además editor de la revista académica Derecho y Crítica Social. Puede ser contactado en el siguiente correo electrónico: [email protected]

PABLO MARSHALL BARBERÁN WWW.LIBERTADESPUBLICAS.ORG ________________________________________________________________________________________

en la mayoría de los casos, sin comprometer seriamente el ejercicio de derechos de los

cuales los internos son titulares, como en el caso chileno, en que hay un abierto conflicto

con el Estado de Derecho. Son más comunes, en contraste, los casos de inhabilitaciones

legalmente autorizadas. Esta situación se ha vuelto menos pacífica en los últimos veinte

años, en la medida que una serie de desafíos judiciales han hecho que varias cortes

constitucionales e internacionales declaren legislación de este tipo contraria a la

constitución y a los derechos humanos. Del examen de los casos canadiense, sudafricano,

australiano y de la Corte Europea de Derechos Humanos puede desprenderse que el

estándar de aceptabilidad de este tipo de legislación está volviéndose más demandante.

Esto ha implicado que la privación del derecho a sufragio de los privados de libertad, allí

donde es aceptada, (i) debe estar legalmente establecida; (ii) es un efecto de la condena

penal y, por tanto, no puede aplicarse anticipadamente; (iii) no puede tener efectos

permanentes, y (iv) no puede afectar a aquellos sirviendo condenas por delitos menores.

Estos estándares han sido interpretados como compromiso con el Estado de Derecho,

estableciendo así un piso mínimo para tratar a aquellos sujetos privados de libertad. Sin

embargo, existe también una línea jurisprudencial que demanda a la legislación no sólo un

compromiso con el Estado de Derecho sino que un compromiso con los valores

democráticos y que, por tanto, considera que este tipo de institución, que excluye a los

privados de libertad del derecho más importante de la ciudadanía, debe ser eliminada por

completo.

2. El diagnóstico del caso chileno

2.1. La regulación

La Constitución Política establece la pérdida de la calidad de ciudadano como

consecuencia de la imposición de una pena aflictiva (art. 17 n° 2)1. La Constitución

establece, por otro lado, como una medida que puede considerarse anticipatoria de la

primera, la suspensión del derecho a sufragio para quien se halle acusado por un delito

que merezca una pena aflictiva (art. 16 nº 2). El significado jurídico de la pena aflictiva

involucra, principal pero no exclusivamente, a todas las penas privativas de libertad que

superen los 3 años de duración (art. 37 Código Penal). Ello implica que las personas a

quienes les afecta una pena aflictiva tienden a estar o a haber estado encarceladas.

1 El artículo 17 n° 3 establece el supuesto de la condena por delito terrorista y tráfico de estupefacientes. La diferencia entre los dos supuestos radica que la ciudadanía pérdida por la aplicación del numeral 3 sólo la recuperaran mediante un procedimiento de rehabilitación ante el Senado, mientras que los sujetos al numeral 2 lo harán ‘en conformidad a la ley’.


3

Las inhabilitaciones mencionadas afectan una serie de posiciones jurídicas que

dependen directa o indirectamente del estatus de ciudadano, en general, y de la

habilitación para el ejercicio del derecho a sufragio, en particular. En lo que sigue, este

artículo se centrará únicamente en la pérdida del derecho a sufragio por ser el derecho

afectado de mayor impacto.

El hecho de que la privación o suspensión de los derechos ciudadanos, y en

particular del derecho a sufragio, vaya de la mano con el encarcelamiento puede

constatarse no sólo a un nivel normativo sino que también en un nivel fáctico. De todos

los sujetos que al ser acusados por un delito se vuelven destinatarios de las políticas de

persecución penal del Estado, los únicos que conservan su derecho a sufragio son quienes

reúnen dos requisitos: (1) son acusados por un delito que no merece pena aflictiva y que

además (2) se encuentran en libertad. Por el contrario, todos aquellos que son acusados

por un delito que merece pena aflictiva quedan jurídicamente privados de su derecho a

sufragio, aun cuando se encuentren en libertad, y todos aquellos que son internados en

un centro penitenciario, aun cuando no se hayan acusados por un delito que merece pena

aflictiva, quedan de facto, cuando no de iure, privados de su derecho a sufragio. Tras el

cumplimiento de la condena y la recuperación de la libertad, los sujetos afectados

recuperan su derecho a sufragio conforme a una práctica administrativa que resulta difícil

de conciliar con la regulación legal vigente. El Servicio Electoral reinscribe a dichos sujetos,

cuando así lo solicitan expresamente y pueden demostrar que han cumplido su pena

privativa de libertad2. Todo ello lleva a concluir que hay una vinculación estrecha, en un

nivel normativo y en la práctica administrativa, entre la privación del derecho a sufragio y

el encarcelamiento, como lo muestra la siguiente tabla:

2 A ese respecto al inciso 2º del artículo 17 establece: “Los que hubieren perdido la ciudadanía por la causal indicada en el número 2º, la recuperarán en conformidad a la ley, una vez extinguida su responsabilidad penal”. Sin embargo, la ley aludida no ha sido creada. Para evitar que las desastrosas consecuencias a las que llevaría que ese vació legal transforme la situación de los afectados en definitiva e irreversible, el Servicio Electoral ha implementado esta práctica del Servicio Electoral de reinscribir a quienes habiendo cumplido su pena privativa de libertad, así lo soliciten. La falta de base legal de tal práctica se ve agravada, desde un punto de vista administrativo, cuando se presta atención a hecho de que la pena privativa de libertad va muchas veces acompañada de una pena de inhabilitación perpetua para el ejercicio de derechos políticos (véase art. 28 del Código Penal). Véase, sobre esto, Marshall, P. (2008) "La ciudadanía en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", en Marshall, P. (editor) Jurisprudencia Constitucional Destacada. Análisis Crítico. Santiago: LegalPublishing, pp. 273-85.


Situación Penal Lugar Efectos

1. No acusados Medio libre Ninguno

Interno Perdida de facto

2. Acusados por delito que no merezca pena

aflictiva (aunque pueda serle aplicable en

definitiva una pena aflictiva); y

3. Condenado a una pena no aflictiva (su

libertad dependerá de la aplicación de una

medida alternativa o sustitutiva de la

reclusión)

Medio libre Ninguno

Interno Perdida de facto

4. Acusados por delito que merezca pena

aflictiva (aunque pueda serle aplicable en

definitiva una pena no aflictiva)

Medio libre Se suspende

derecho a sufragio Interno

5. Condenado a una pena aflictiva (incluso

con pena cumplida o beneficios carcelarios).

Medio libre Se pierde la

ciudadanía Interno

La situación en que se encuentran aquellos en las hipótesis 4 y 5 de la tabla viene

dada por la regulación constitucional antes descrita. La situación en la que se encuentran

aquellos en las hipótesis 1, 2 y 3, sin embargo, es debida a que ni legislador ni la

administración del Estado han creado los mecanismos electorales para que dichos sujetos

puedan ejercer el derecho a sufragio que la Constitución Política les otorga. Esta situación

podría describirse como una privación de derechos constitucionales por omisión. Esto

podría estar sucediendo por múltiples razones, que arrancan desde una deliberada

abstención de los órganos involucrados -debido a lo impopular que en general resulta

cualquier acción conducente a favorecer a los privados de libertad-, hasta las intrínsecas

dificultades que han hecho complejo facilitar el voto a quienes se encuentran lejos del

lugar de votación.Todavía más, nuestro sistema electoral no considera ningún mecanismo

de votación no presencial -mediante un voto por correo, por apoderado o a través de la

ubicación de locales de votación dentro de los recintos penitenciarios.

2.2. Los eventos recientes

Pese a que en los últimos años ha habido una serie de intentos de cuestionar

judicialmente la suspensión de derechos políticos, ninguna de ellas, hasta el año 2013

había apuntado a la prohibición de ejercer el derecho a sufragio, sino que se habían


5

concentrado en la prohibición de postular a cargos de elección popular que afectaba a

sujetos que no estaban sujetos a privación de libertad3. Durante el año 2013, sin embargo,

un intento de cuestionamiento judicial apuntó precisamente a la situación que afecta los

derechos políticos de aquellos privados de libertad.

En el marco de las visitas carcelarias que por mandato legal los jueces de garantía

deben realizar, el juez del 7º Juzgado de Garantía de Santiago decidió indagar, en

concreto, sobre las razones que explicarán por qué aquellos no privados de su derecho a

sufragio por la constitución, no podían sufragar4. De esta forma, consultó al alcaide del

Centro de Detención Preventiva (CDP) Santiago Uno acaso existían mecanismos para que

los imputados no acusados pudieran ejercer su derecho. Gendarmería respondió que

ninguno y que este servicio no cuenta siquiera con la capacidad administrativa ni la

facultad legal de poder distinguir cuáles internos tendrían derecho o no al sufragio.

Todas las instancias involucradas en una audiencia a la que citó el tribunal, salvo el

Servicio Electoral (Servel), estuvieron contestes en buscar una solución que permita

implementar los derechos garantizados en la Constitución. Incluso, Gendarmería señaló

que está disponible para instalar mesas de sufragio en sus recintos. El Servel fue la única

institución que dijo advertir problemas legales y administrativos para proceder: no estar

facultado legalmente para instalar mesas especiales.

Esta explicación no fue suficiente para el 7º Juzgado de Garantía, el que decretó la

existencia de un estado de cosas inconstitucional respecto de la población penal no

acusada. Una violación sistemática, generalizada e indiscriminada respecto de un grupo

específico que se encuentra en especial condición de vulnerabilidad. Destacando que la

Constitución no priva a estas personas de su derecho a sufragio, y acompañando una

extensa normativa internacional, señaló que no se advierten razones legales para no

instalar mesas de votación en los recintos penitenciarios. Incluso, aludió a una

interpretación extensiva (“pro persona”, indica la resolución) del artículo que el Servel

argumentaba que no le otorgaba competencias: "El Servicio Electoral, por resolución

fundada, podrá crear circunscripciones electorales cuando lo hagan aconsejable

circunstancias tales como la cantidad de población, las dificultades de comunicación con la

sede comunal, las distancias excesivas o la existencia de diversos centros poblados de

3 Ibid.

4 Véase la resolución del 7º Juzgado de Garantía de Santiago, Audiencia de 22 de Agosto de 2013, RUC Nº 1310024568-4, RIT Nº 5-2013.


importancia” (art. 50 inc. 2º L 18556). El juzgado ordenó al Servel, en consecuencia,

arbitrar los medios necesarios para que los ciudadanos sujetos a prisión preventiva en su

jurisdicción, pudieran ejercer plenamente sus derechos políticos en las elecciones

presidenciales que se avecinaban.

Según se desprende de la resolución judicial, se había avanzado en pocas

soluciones. Dos días después de dictada la resolución, desde el Ministerio de Justicia

señalaron que despacharían un proyecto de ley que permitiría implementar estos

derechos que la Constitución reconoce. El proyecto era un producto de una mesa

intersectorial que se encontraba trabajando este asunto. La respuesta del Servel tampoco

se hizo esperar y pidió que el proyecto de ley que establece un sistema especial para

permitir el voto de los privados de libertad sea discutido rápidamente, con la finalidad de

que pueda ser aplicado en las próximas elecciones. Sin embargo, justo cuando el Gobierno

anunciaba pasos correctos para solucionar este problema constitucional, todo quedó en

nada debido, seguramente, la candidata presidencial del oficialismo reaccionó

críticamente ante la declaración de la Ministra de Justicia referida a la inminente

presentación de un proyecto de ley: “Los presos están presos porque cometieron delitos,

tenemos que preocuparnos de ellos, tenemos que preocuparnos de rehabilitarlos, de que

tengan posibilidades en el futuro, pero de ahí a llevarles urnas para que voten, realmente

me parece que estamos yendo demasiado lejos” (Evelyn Matthei, domingo 25 de agosto

de 2013). Ante la crítica de la candidata, la Ministra aclaró que no se trata de ampliar el

reconocimiento del derecho a sufragio – para lo cual se requeriría una reforma a los

artículos 16 y 17 de la Constitución – sino que garantizar los mecanismos para que quienes

no pierden su derecho a sufragio puedan ejercerlo. La situación se resolvió de la peor

forma cuando la vocera del gobierno anunció que el proyecto de ley se trataba de una

confusión y que el voto de personas privadas de libertad no se encontraba entre las

prioridades legislativas del gobierno de Sebastián Piñera. El proyecto del gobierno que

permitía votar a cerca de 13 mil presos no vio la luz5.

No todo terminó acá. La resolución del 7º Juzgado de Garantía, que obligaba al

Servel a implementar el voto para ajustar el actuar administrativo a la Constitución sirvió

de fundamento para que el Consejo de Defensa del Estado, en representación del Servel,

presentará una queja disciplinaria que solicita dejar sin efecto la medida adoptada y la

5 Conforme a la información que Gendarmería de Chile proporcionó (Oficio Nº 1457/13 de 1 de octubre de 2013) para la confección del Informe Nacional de Derecho Humanos 2013.


7

aplicación de sanciones administrativas, directivas y correccionales que correspondiesen6.

La Corte de Apelaciones de Santiago resolvió que el juez carecía de facultades legales para

adoptar las citadas medidas y ordenó dejar sin efecto lo obrado por éste7.

3. El voto de los presos en el derecho comparado: cuatro casos

En este asunto sin duda se enfrentan posiciones políticas diferentes respecto a

cómo los delincuentes deben ser tratados en una democracia constitucional, por lo que

puede ser interesante mirar cómo otras democracias a las que en Chile se tiende a mirar

con admiración han tratado este tema. Para esto es importante tener claridad, el hecho

que muchos países europeos, como Suecia, Noruega, Holanda, Alemania, España, Irlanda

o Finlandia permiten el sufragio de todos quienes cumplen condenas privativas de libertad

y en general de todos quienes se encuentran encarcelados8.

Con esa prevención, esta sección tiene por objeto describir cuáles han sido los

resultados de algunos procesos judiciales en países cuya normativa legal previamente

excluía o continúa excluyendo a los reclusos del ejercicio del derecho a sufragio, y la que

ha sido cuestionada por contravenir normas constitucionales o del derecho internacional

de los derechos humanos9.

3.1. Canadá

La Corte Suprema de Canadá se ocupó de este asunto por primera vez en 1993,

declarando inconstitucional una prohibición general que afectaba a todos aquellos

privados de libertad en Sauvé v Canadá No. 1 (1993)10. La Corte declaró que la

contravención de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades no estaba justificada de

acuerdo con la cláusula de limitación de derechos, sino que la legislación era demasiado

6 Rol AD-1170-2013 (citado en Informe Nacional de Derecho Humanos 2013, p. 49).

7 Rol Nº 1559-2013 de 7 de octubre de 2013 (citado en Informe Nacional de Derecho Humanos 2013, p. 50)

8 Véase, por ejemplo, Rottinghaus, B. and G. Baldwin (2007). “Voting behind bars: explaining variations in international enfranchisement practices”, in Electoral Studies 26:688-98.

9 El texto de esta sección incluye pasajes que reproducen traducciones libres de las opiniones de las cortes que se mencionan. Se han omitido las citas textuales deliberadamente.

10 Sauvé v Canada (Attorney General), [1993] 2, S.C.R. 438 (53) (Sauvé No. 1) (27.05.1993, Supreme Court of Canada). Disponible online: http://scc.lexum.org/en/1993/1993scr2-438/1993scr2-438.pdf

http://scc.lexum.org/en/1993/1993scr2-438/1993scr2-438.pdf


inclusiva y que no cumplía con el test de proporcionalidad, particularmente el

componente de la afectación mínima del derecho. Después de este revés, el Parlamento

respondió promulgando una nueva legislación, esta vez afectando menos internos con la

prohibición de votar. Así, la Corte volvió a conocer del asunto en Sauvé v Canadá No. 2

(2002)11. La Corte analizó la constitucionalidad de la nueva disposición que negaba el

derecho al voto a toda persona encarcelada cumpliendo una condena de dos años o más.

En ausencia de un problema específico que se buscara solucionar mediante la

privación del sufragio, el gobierno declaró que esta medida perseguía dos grandes

objetivos: en primer lugar, buscaría mejorar la responsabilidad cívica y el respeto al estado

de derecho, y en segundo lugar, proporcionaría un castigo adicional intensificando los

fines generales de la sanción penal. El Tribunal, en un fallo de extraordinaria profundidad

y calidad, determinó que la disposición legal era inconstitucional porque la limitación del

derecho de voto no estaba claramente justificada en una sociedad libre y democrática,

como lo demanda la Carta de Derechos. Para concluir aquello, la Corte desestimó que

existiera una rational connection entre los propósitos enunciados y la medida propuesta, y

señaló que lejos de lograr sus objetivos, esta medida consistía en una mala pedagogía que

perjudicaría el respeto de la ley. Señaló también que la medida es antidemocrática y

contradictoria, y que va en contra del compromiso de Canadá con el inherente valor y

dignidad de cada individuo. Adicionalmente, sostuvo que todas las funciones punitivas

estarían ya cubiertas por el encarcelamiento y que no podían ser racionalmente cumplidas

por la exclusión electoral.

3.2. Sudáfrica

El Tribunal Constitucional de Sudáfrica dictó sentencias en 1999 y 2004, declarando

inconstitucional la práctica institucional que excluía electoralmente a los privados de

libertad. En un fallo de mucha relevancia dada la similitud del problema abordado con la

realidad chilena, el Tribunal consideró primero la cuestión en August v Electoral

Commission (1999)12, donde la ausencia de un sistema que implementará una forma de

votación para los privados de libertad fue considerada como una omisión inconstitucional.

El Tribunal argumentó para ello que el voto de cada ciudadano es una insignia de dignidad

11 Sauvé v Canada (Chief Electoral Officer), [2002] 3 S.C.R 519 (Sauvé No. 2) (31.10.2002, Supreme Court of Canada). Disponible online: http://scc.lexum.org/en/2002/2002scc68/2002scc68.html

12 August and Another v Electoral Commission and Others (CCT8/99) [1999] ZACC 3 (01.04.1999, South African Constitutional Court). Disponible online: http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/1999/3.html

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y de personalidad, además de que los reclusos retienen todos los derechos de los que no

se les ha privado expresamente por el legislador. Por lo tanto, sostuvo, la Comisión

Electoral habría violado la Constitución al no proteger el derecho al voto, cuya naturaleza

impone obligaciones positivas sobre el poder legislativo y el ejecutivo.

Cinco años más tarde, el tema fue revisado en Minister of Home Affairs v NICRO

(2004)13 donde una nueva legislación, que privaba del sufragio a todos los reclusos, fue

considerado inconstitucional. El Tribunal siguió aquí de cerca la recientemente dictada

sentencia canadiense en el caso Sauvé. La argumentación del Gobierno se basó en el

inconveniente logístico y financiero que el voto de los internos supondría y en la

necesidad de dar prioridad a otros ciudadanos que tampoco pueden ejercer el sufragio. El

gobierno también mencionó que permitir votar a los privados de libertad sugeriría que se

estaba siendo blando con el crimen. El Tribunal se negó a aceptar el argumento logístico

debido a la falta de evidencia en la prestación del Gobierno. Sin embargo, argumentó que

los métodos alternativos de votación existentes podrían utilizarse para dar a los reclusos

la oportunidad de ejercer sus derechos sin inconvenientes. Al argumento de política

criminal, el Tribunal respondió con ironía: difícilmente podría sugerirse que el gobierno

tiene derecho a privar de derechos a los presos con el fin de mejorar su imagen; ni

tampoco con el fin de corregir un posible error del público en cuanto a la verdadera

actitud del gobierno frente al crimen y los criminales.

3.3. Australia

En 2007, la High Court de Australia dictó Roach v Commonwealth (2007)14,

declarando la Electoral and Referendum (Electoral Integrity and Other Measures) Act 2006

inconstitucional. Esta legislación había introducido una prohibición total para la

participación de los presos en las elecciones por primera vez en la historia de Australia. La

legislación anterior, de 2007, privaba sólo a quienes servían condenas de tres años o más.

13 Minister of Home Affairs v National Institute for Crime Prevention and the Re-Integration of Offenders (NICRO) and Others (CCT 03/04) [2004] ZACC 10 (03.03.2004, South African Constitutional Court). Disponible online: http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2004/10.html

14 Roach v Commonwealth [2007] HCA 43 (26/09/2007, High Court of Australia). Disponible online: http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/HCA/2007/43.html

http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2004/10.html

http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/HCA/2007/43.html


Roach fue una decisión revolucionaria para los estándares australianos de control

constitucional. La Corte sostuvo que la prohibición total que la legislación establecía era

incompatible con la Constitución Australiana que consagra implícitamente el derecho de

voto y el sufragio universal. El argumento se construyó sobre la base de la falta de una

razón sustancial para una exclusión de todos los reclusos. No obstante ello, la Corte

atribuyó gran importancia a la competencia del poder legislativo para limitar la

composición del padrón electoral y, por lo tanto, confirmó la legislación anterior, que sólo

privaba a los presos que cumplen condenas por delitos graves. La razón que la Corte

aceptó para ello fue que la delincuencia representa una forma tal de irresponsabilidad

cívica que es apropiado que el Parlamento, con motivo de tal comportamiento, sume a la

exclusión físicia implicada en el encarcelamiento una exclusión simbólica. Sin embargo, la

Corte señaló que el Parlamento, al implementar tal objetivo, debía prestar atención a la

naturaleza de la infracción cometida, la duración de la pena de prisión impuesta, y las

circunstancias personales del delincuente. La prohibición general no satisfacía tal

demanda, a diferencia de la legislación anterior que excluía del padrón electoral

únicamente los sujetos condenados, como en Chile, a tres años de prisión o más.

3.4. Corte Europea de Derechos Humanos

En 2005, la Corte Europea de Derechos Humanos dictó sentencia en el caso Hirst v

United Kingdom No. 2 (2005)15, el primer caso en el que la Corte analizó la perdida del

derecho a sufragio en detalle, dictaminando que la legislación británica violó la

Convención Europea de Derechos Humanos. La disposición en cuestión de la

Representation of the People Act instituía una prohibición general para el sufragio de los

presos. La discusión jurídica en Hirst se centró en si la citada ley violaba los derechos

humanos, específicamente los derechos que siguen a la obligación del Estado de realizar

elecciones libres. Antes de ser llevado al nivel europeo, el caso Hirst fue resuelto en el

nivel interno, donde la Divisional Court desestimó el recurso que pretendía la declaración

de incompatibilidad de la citada ley, argumentando que las legislaciones nacionales tienen

un amplio margen de apreciación para excluir prisioneros del derecho a voto.

En su presentación, el Gobierno Británico sostuvo que la pérdida del derecho a

sufragio contribuía a prevenir el crimen y castigar a los delincuentes. También que

15 Hirst v The United Kingdom (No. 2) [2005] ECHR 681. (06.10.2005, Gran Chamber of the European Court of Human Rights). Disponible online: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-70442

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contribuía a mejorar la responsabilidad cívica y el respeto por el rule of law. Si bien la

Corte considero que estas finalidades podían ser lícitas concluyó que su concreción en la

regulación británica afectaba desproporcionadamente el derecho a sufragio de los

internos, dado su carácter de general, automática e indiscriminada, transformándose en

una regulación incompatible con la Convención. La Corte afirmó que esta medida es

general porque excluía a un gran grupo de personas de la elección, automática porque se

aplicaba independientemente del tiempo de duración de la condena y de la gravedad del

delito, y arbitraria ya que su impacto depende del momento en que se realicen las

elecciones.

La Corte concluyó que la ley británica violaba el derecho a sufragio ya que no toma

en cuenta la naturaleza de la infracción y la duración de la pena de prisión al momento de

determinar la aplicación de la medida. En otras palabras, la Corte sugirió que la

suspensión del derecho a sufragio no depende de nada más que el mero hecho del

encarcelamiento. Afirmando esto, sin embargo, la Corte dejó abierta la posibilidad de una

aplicación proporcionada de la medida, cuando la legislación considere esos factores.

Otros dos casos dignos de mención siguieron a Hirst en la Corte Europea de

Derechos Humanos. Los tres confirmaron el razonamiento central de Hirst. Ellos difieren

parcialmente, sin embargo, en la formulación concreta de las exigencias demandadas por

el test de proporcionalidad que la Corte usó. En Frodl v Austria (2010)16 la Sección Primera

de la Corte analizó un desafío contra la legislación austriaca que privaba de derechos a las

personas encarceladas por más de un año, afirmando que era incompatible con la

Convención. Según la Corte, la privación del sufragio sólo se puede prever para un grupo

limitado de sujetos que sirven largas condenas. Además, sostuvo, la decisión sobre la

privación de derechos debe ser tomada siempre por un juez, teniendo en cuenta las

circunstancias particulares del caso, y además debe existir un vínculo entre la falta

cometida y cuestiones relativas a elecciones e instituciones democráticas.

Con Scoppola v Italia Nº 3 (2012)17 la cuestión regresó a la Gran Sala de la Corte

seis años después de Hirst. Se esperaba que la solución a este caso proporcionaría una

aclaración definitiva de cómo la Corte entiende las restricciones a la privación de derecho

16 Frodl v Austria [2010] ECHR 508. (08/04/2010, First Section of the European Court of Human Rights). Disponible online: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-98132

17 Scoppola v Italy (No. 3) [2012] ECHR 868. (22.05.2012, Gran Chamber of the European Court of Human Rights). Disponible online: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-111044




a sufragio. La sentencia afirma ser consistente con la decisión en Hirst pero parece

claramente estar diciendo que Frodl fue demasiado lejos en sus demandas. En el núcleo

de su argumentación, la Corte utilizó una comparación entre el Reino Unido e Italia,

argumentando que el caso italiano no está comprendido en la categoría de "general,

automático e indiscriminado". Consideró tres aspectos de la legislación. En primer lugar,

en el marco del sistema italiano, la privación del sufragio se aplica sólo a algunos presos,

por lo que no es general como la prohibición del Reino Unido. En segundo lugar, considera

elementos materiales, es decir, la duración de la pena de prisión (delitos que resultan en

una condena de tres o más años de prisión) y la naturaleza del delito cometido (términos

de prisión aún menores cuando el acto implica un delito contra el Estado), lo que impacta

en que no es una medida indiscriminada como la legislación del Reino Unido. En tercer

lugar, dado que la aplicación de la medida depende a su vez de la duración de la pena de

prisión, ésta no es automática, ya que muestra la preocupación del legislador por ajustarla

a las circunstancias particulares del caso en cuestión, teniendo en cuenta factores tales

como la gravedad de la falta cometida y la conducta del delincuente.

En definitiva, la Corte ha concedido gran relevancia a la participación política de los

delincuentes que cumplen penas de prisión de menos de tres años, afirmando

explícitamente que el factor clave de esta decisión ha sido que no hay privación de

derechos electorales en relación con los delitos menores.

4. ¿Cuáles con los estándares internacionales y comparados?

Que los sujetos condenados por ciertos delitos pierdan su derecho a voto es una

cuestión que ha sido altamente contenciosa en la experiencia comparada de los últimos

años. Las decisiones políticas que consagran esta inhabilidad con un carácter absoluto han

sido consistentemente cuestionadas creando una tendencia jurisprudencia transnacional

en la dirección opuesta18.

Mientras algunas Cortes, como la canadiense o la sudafricana, han sostenido que

privar del sufragio a los presos es incompatible con el sistema democrático, otras más

moderadas, como la australiana o la Corte Europea de Derechos Humanos, han sido de la

idea de que la medida es procedente si está debidamente limitada por un conjunto de

restricciones, afectando sólo a grupo determinado de prisioneros condenados por delitos

18 Véase, por ejemplo, Ziegler, R. (2011). “Legal outlier, again? U. S. felon suffrage: comparative and international human rights perspectives”, in Boston University International Law Journal 29:197-266.


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de cierta seriedad y, por tanto, no pudiendo operar de manera general para todos los

reclusos. No se puede, en otras palabras, depender solamente del hecho del

encarcelamiento. Estas dos formas de abordar el asunto coinciden, con dos

aproximaciones diferentes del rol que cabe a las cortes en la protección del derecho a

sufragio: mientras ciertas cortes demandan un compromiso con la democracia, basados

en el importante rol que el derecho a sufragio juega en la formación de la voluntad

democrática, otras cortes se han limitado a demandar una regulación que sea respetuosa

del Estado de Derecho, formulando limitaciones a la potestad legislativa de cara a

configurar el padrón electoral19.

Todos estos casos pueden servir para la formulación de lo que podrían llamarse:

los requisitos mínimos que los principios del Estado de Derecho demandan para el

establecimiento de prácticas de privación, restricción o suspensión del derecho a sufragio

de los privados de libertad.

En primer lugar, la medida debe estar legalmente establecida. Esta cuestión sólo

fue discutida en el caso sudafricano, en la medida que sólo en ese caso la práctica carecía

de base legal. En todos los demás casos se trató de medidas establecidas activamente por

la legislación y no por la omisión del legislador, como es el caso de la situación que afecta

a parte importante de la población penal chilena.

En segundo lugar, la privación del derecho a sufragio debe ser considerada un

efecto de la condena penal y, por tanto, no puede aplicarse anticipadamente. Hacerlo de

otra manera, como sucede en Chile conforme al artículo 16 de la Constitución, vulneraría

la presunción de inocencia20. Este elemento no fue abiertamente discutido en ninguna de

los fallos expuestos dado que ninguna de las legislaciones examinadas suponía tal medida.

Sin embargo, todos los fallos examinados demandaron que la imposición de la medida no

siguiera el mero hecho del encarcelamiento sino la comisión de un delito de cierta

gravedad, para lo que es necesario que dicho delito y la participación del sujeto se

encuentren acreditados por un juicio condenatorio. Incluso en los Estados Unidos, el país

19 Sobre esta distinción, véase Beckman, L. (2013). “Global diffusion and the role of courts in shaping the human right to vote”, in Brysk, A. (ed) Globalization of Law and Human Rights: From Norms to Fulfillment. London: Routledge: 63-82.

20 Véase, sobre esto, Barrientos, I. (2011) “Suspensión del derecho de sufragio por acusación penal. Vulneración constitucional de la presunción de inocencia”, en Estudios Constitucionales, Año 9, Nº 2, 2011, pp. 249 - 328


con la etiqueta del niño malo en esta materia, esta inhabilidad afecta sólo a los sujetos en

prisión, probation o parole, pero nunca a quienes están esperando la acusación penal.

En tercer lugar, la privación de derechos electorales no puede tener efectos

permanentes. Estos deben ser limitados en el tiempo, por ejemplo, coincidiendo con el

tiempo de la pena privativa de libertad, pero nunca afectando a aquellos que han

cumplido con esta. Esta demanda se contrapone con una práctica común en el derecho de

los Estados Unidos en que los afectados por la privación del derecho a sufragio quedan

permanentemente excluidos del padrón electoral21. Si bien ninguna de las regulaciones

revisadas por estos fallos establecía tal efecto permanente, las cortes formularon sus

demandas de racionalización en términos de un principio de proporcionalidad, que

aplicado a una utilización desproporcionada de la privación del sufragio, sin duda habría

acarreado la declaración inconstitucionalidad o incompatibilidad de las legislaciones

respectivas.

En cuarto lugar, y lo que constituye la principal preocupación de los fallos de la

Corte Europea de Derechos Humanos, estas medidas no pueden afectar a aquellos

cumpliendo condenas por delitos menores. Así, esta última demanda mínima de la

jurisprudencia transnacional sobre el derecho a sufragio de los privados de libertad está

en harmonía con la regulación constitucional y legal chilena, no así con la práctica nacional

que aplica la medida a todos los sujetos privados de libertad, cualquiera sea su situación

procesal y la pena aplicable al delito al que se vinculan.

Finalmente, debe destacarse uno de los déficits más profundos que afectan a la

regulación chilena cuando se la compara con los estándares fijados por los citados fallos.

Parece importante observar cómo en el derecho comparado se ha perfeccionado la

distinción respecto del reconocimiento del derecho a sufragio y en relación con la garantía

que deben concederse al ejercicio de dicho derecho. Si bien la cuestión del

reconocimiento del sufragio a los sujetos privados de libertad ha generado un arduo

debate, allí donde este derecho se ha reconocido, también se han garantizado las formas

21 Véase, sobre el caso de los Estados Unidos, Demleitner, N. (2009). “U. S. felon disenfranchisement: parting ways with Western Europe”, in Ewald A. and B. Rottinghaus (eds) Criminal disenfranchisement in an international perspective. Cambridge: Cambridge University Press, 79-108. El fallo más importante en esta jurisdicción es, sin lugar a dudas, Richardson v Ramirez, 418 U.S. 24 (1974). (24.06.1974, Supreme Court of the United States of America). Disponible online: http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=418&invol=24

http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=418&invol=24


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de ejercerlo. En el caso de Sudáfrica la autoridad administrativa denegó el ejercicio

derecho a sufragio mediante una omisión, ante lo cual la Corte Constitucional resolvió que

el derecho a sufragio no puede ser una fórmula vacía y que el Estado tiene el deber de

garantizarlo mediante acciones positivas. Las fórmulas adoptadas para esta garantía han

ido desde el sufragio por correo, mediante representante, o sufragio presencial en locales

de votación especialmente instalados en los recintos penitenciarios. Respecto a la

circunscripción en que dicho voto sería contabilizado, se ha tendido a mantener el

domicilio que los sujetos registraban antes de su internamiento. Hasta ahora, ninguna

objeción de tipo logística ha logrado pasar el escrutinio judicial. Es necesario concluir, por

tanto, que la práctica chilena en la materia encierra una incoherencia entre el

reconocimiento y la garantía del derecho a sufragio.

5. Conclusiones y propuestas para el derecho chileno

En este breve trabajo, se ha intentado presentar algunas ideas que podrían

impactar en la reflexión nacional sobre la práctica de privar a los reclusos de su derecho a

sufragio. Se ha expuesto la precariedad de la práctica nacional al respecto y se ha

presentado una breve síntesis de lo que fue un intento fallido de solucionar una situación

desoladora que afecta a miles de sujetos vulnerables. Mediante la exposición de algunas

resoluciones judiciales comparadas e internacionales se ilustró la brecha que existe, por

un lado, entre nuestra legislación y la forma en que los órganos del Estado han actuado y,

por otro, la transformación que otras jurisdicciones que también excluían a los privados de

libertad han experimentado producto de los altos estándares de escrutinio que ha sido

impuesto por el discurso del respeto de los derechos humanos en esta materia. En

definitiva, todos los racionamientos precedentes apuntan a que dada la distancia entre los

estándares impuestos internacionalmente y la práctica chilena ésta última requiere un

ajuste en una dirección fijada por la primera. Por un lado, mediante el reconocimiento de

que los privados de libertad también son sujetos de derechos y deben ser tratados

conforme a los estándares que un Estado de Derecho asegura a todos sus habitantes. En

este sentido conceder el voto a todos aquellos privados de facto de su derecho a sufragio,

no es hacer ningún favor a los delincuentes, sino que simplemente es respetar nuestra

Constitución. Por otro lado, debe admitirse la gran importancia democrática del derecho a

voto y las implicancias simbólicas que la pérdida de la ciudadanía tiene para un grupo que

ya sufre las consecuencias de la exclusión social en un plano físico. Esto necesariamente

debe dirigir nuestra práctica electoral hacía la completa inclusión de los privados de

libertad, fundamentalmente dado que resulta democráticamente problemático el castigar

penalmente a alguien sin concederle una voz para participar en la decisión sobre qué


conducta será sancionada y qué pena será aplicada22. En definitiva, todos los

racionamientos precedentes apuntan a que dada la distancia entre los estándares

impuestos internacionalmente y la práctica chilena ésta última requiere un ajuste en una

dirección fijada por la primera. Lo anterior necesariamente debe dirigir nuestra práctica

electoral hacía la completa inclusión de los privados de libertad, fundamentalmente dado

que resulta democráticamente problemático el castigar penalmente a alguien sin

concederle una voz para participar en la decisión sobre qué conducta será sancionada y

qué pena será aplicada.

Para finalizar y en sintonía con las conclusiones recién formuladas, se formulan dos

series de propuestas, que permitirán que Chile cumpla con sus obligaciones

internacionales en materia de derechos humanos, al mismo endosando estándares

democráticos a la altura de los países desarrollados.

La primera serie dice relación con el cumplimiento de los estándares mínimos para

un Estado de Derecho mencionados en la sección anterior. Con este propósito, se sugiere:

(1) Implementar un sistema de votación que permita a aquellas personas privadas de

libertad ejercer el derecho constitucional del cual son titulares; (2) Eliminar la suspensión

del derecho a sufragio para aquellos acusados penalmente de la Constitución Política (art.

16) por infringir estándares internacionales de derechos humanos relativos al principio de

presunción de inocencia; (3) Aprobar una ley que establezca la forma de recuperar la

ciudadanía (art. 17 inc. 2º CPol) y que regularice, de esta manera, el procedimiento que se

lleva a cabo ante el Servel; (4) Reformar el Código Penal de manera de hacer coherente la

legislación penal y las disposiciones constitucionales en esta materia. En particular, se

propone eliminar la pena de inhabilitación perpetua para el ejercicio de derechos

políticos23.

La segunda serie de propuestas dice relación con el compromiso de todos los

órganos del Estado con el artículo 4 de la Constitución Política, que señala que Chile es

una República Democrática, y con el compromiso más general con la democracia que la

22 Sobre esta idea, véase, Marshall, P. (2013) "La persecución penal como exclusión política", en Muñoz, F. (editor) Derecho, Igualdad e Inclusión. Santiago, LOM Editores, pp. 69-91

23 Algunas de estas propuestas fueron planteadas en 2010 "La pena y la ciudadanía: problemas constitucionales", en Kazor, C. and C. Salas (editors) Estudios Constitucionales. Santiago: Librotecnia, pp. 249-70.


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comunidad nacional debería tener. Así, se propone: (5) Eliminar toda norma constitucional

relativa a la pérdida o suspensión de la ciudadanía de aquellos sujetos perseguidos o

condenados criminalmente. La Constitución tiene el rol de definir los principios y normas

que determinan ciertos consensos sobre la vida de una comunidad política. Entre esos

consensos no debe encontrarse la exclusión de cierto sector de la comunidad; (6) Eliminar

del ordenamiento jurídico la pérdida o suspensión del ejercicio del derecho a sufragio; (7)

Limitar para casos calificados, tras una discusión especialmente informada y tras la

identificación clara de los fines de la medida, la suspensión del derecho a postular a cargos

de elección popular.

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2015: El derecho a sufragio de los privados de libertad en perspectiva comparada