2  

       

           

                                           

 

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ANUARIO DE BIOÉTICA Y DERECHOS HUMANOS DEL INSTITUTO

INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS CAPÍTULO PARA LAS

AMÉRICAS

DIRECTOR: EDUARDO LUIS TINANT

2018

                                   

 

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AUTORIDADES DEL IIDH-AMÉRICA

Consejo Superior

Daniel Herrendorf – Presidente Honorario

Juan Manuel Urtubey (Presidente IIDH-Norte Argentina)

Alicia Pierini (Presidente IIDH-Argentina)

Mirtha Arce Camacho (Presidente IIDH-Bolivia)

Yizbeleni Gallardo (Presidente IIDH-México)

Edgardo Velásquez (Presidente IIDH-El Salvador)

Jaime de Ferrá Y Gisbert (Presidente IIDH-Islas Baleares, España)

José Luís Romero (IIDH-Perú)

Edgar Fuentes Contreras (IIDH-Colombia)

Presidente del Consejo Académico

Juan Antonio Travieso

Presidente del Consejo para las Relaciones Internacionales

José Luis Pérez Sánchez-Cerro

Presidente del Consejo de Rectores y Decanos

Roxana Pereira

Presidente del Consejo de Bioética

Eduardo Luis Tinant

Presidente del Consejo para las Migraciones

Ricardo Augman

Presidente del Consejo Sobre Cambio Climático

Margarita Bosch

Presidente del Consejo del Trabajo y Asuntos Gremiales

Ricardo Perretta

 

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Presidente del Consejo para las Garantías Judiciales

Gustavo Hornos

Presidente del Consejo de Jóvenes Profesionales

Diego Luciano Mazzella

Presidente del Consejo de la Mujer

Mónica Chama

Presidente del Consejo Ecuménico sobre la Libertad Religiosa

Alberto Puertas

Presidente del Consejo de Honor

Marco Núñez Melgar

Consejo de Gobierno

Daniel Herrendorf – Presidente Honorario

Juan Antonio Travieso – Presidente Ejecutivo

Yamid Zuluaga – Secretario General

Diego Luciano Mazzella – Tesorero

Diego Asproni – Secretario de Asuntos Académicos

Nancy Rothar – Secretaria de Relaciones Institucionales

 

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INTEGRANTES DEL CONSEJO DE BIOÉTICA DEL

IIDH-AMÉRICA

Presidente

Eduardo Luis Tinant (Argentina)

Miembros integrantes

Roberto Andorno (Suiza)

Dietrich von Engelhardt (Alemania)

Gabriela Ferretti (Argentina)

Carlos Mario García Ramírez (Colombia)

Noemí Goldsztern de Rempel (Argentina)

Pedro Federico Hooft (Argentina)

Francisco León Correa (Chile)

Ignacio Maglio (Argentina)

José Alberto Mainetti (Argentina)

Jorge Manrique (Argentina)

Gabriel Péries (Francia)

Ricardo David Rabinovich-Berkman (Argentina)

Verónica Rodríguez García (México)

Paula Siverino Bavio (Perú)

José María Tau (Argentina)

Susana Vidal (Uruguay)

 

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PRESENTACIÓN

Acudo con gran satisfacción al llamado del Dr. Eduardo Luis Tinant, Presidente del Consejo de Bioética del Instituto Internacional de Derechos Humanos, con el propósito de presentar esta obra.

El presente anuario -el segundo de la serie iniciada en 2017, bajo la dirección del Dr. Tinant- implicó un esfuerzo institucional notable y marca la senda que ha de seguirse en materia de bioética, actualizando sus criterios.

Todos los participantes de esta obra son relevantes estudiosos en su materia y honran el anuario, que presento con admiración a su infatigable y brillante director.

De tal modo, nuestro Instituto ratifica su compromiso con los principios generales de la bioética, cuyo transcurso científico preserva los aspectos más sensibles de la especie humana.

Daniel E. HERRENDORF Presidente Honorario

                                                 

 

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PRESENTACIÓN DEL

ANUARIO DE BIOÉTICA Y DERECHOS HUMANOS 2018    

El Consejo de Bioética del Instituto Internacional de Derechos Humanos, Capítulo para las

Américas (IIDHA), que presido, exterioriza su regocijo por este segundo número del Anuario Bioética y Derechos Humanos.

Como señalamos en la aparición de la publicación en 2017, el objetivo principal del Consejo

de Bioética del IIDHA es suministrar argumentos y propuestas sobre tales cuestiones, que fomenten la formación, la autonomía y la responsabilidad de dirigentes y ciudadanos, para que sus decisiones redunden en una plena vigencia de los derechos humanos y en la construcción de una sociedad más transparente y democrática. De tal modo, el Anuario de Bioética y Derechos Humanos, publicación electrónica colectiva, propicia una concepción bioética plural e interdisciplinaria enmarcada en el respeto de la dignidad de la persona y la protección de los derechos humanos.

Es muy grato para mí, pues, poder presentar a nuestros estimados lectores este nuevo volumen con tan variados como interesantes trabajos en tal sentido, elaborados por prestigiosos académicos e investigadores de distintos países. A ellos expreso mi agradecimiento por su desinteresada colaboración, así como al Presidente Honorario del IIDHA, Dr. Daniel E. Herrendorf, y al Secretario General del mismo, Lic. Yamid Zuluaga Quintero, y todo el equipo de prensa y difusión del IIDHA, que han posibilitado esta nueva edición del Anuario. La Sección Doctrina de la obra incluye un par de relevantes contribuciones de cuño filosófico relacionadas con la Bioética general y fundamental. Pueden verse así, de Fernando Lolas Stepke –Chile-: “Bioética, hermenéutica, narratividad. Sobre las implicaciones de la diversidad y lo dialógico”, y de Miguel Kottow –Chile-:“¿Es necesario refundar la bioética? Fundamentos de bioética: una reflexión”. En el contexto de la Bioética institucional y social –con eje en la ética y la responsabilidad institucional de las organizaciones de salud-, cabe apreciar la valiosa colaboración de Francisco León Correa -Chile-:“Conceptos de justicia, derecho humano a la atención de salud y desarrollo en Latinoamérica, desde la Bioética”. Sobre la creciente y compleja vinculación entre Bioética, derecho y justicia material se inscribe el destacado aporte de Armando S. Andruet (h.) –Argentina-: “El derecho, los jueces y la bioética. Conflictos y armonizaciones”. El arduo tema de la ampliación de la despenalización del aborto –vigente aun tras el debate parlamentario y social registrado en Argentina- es tratado desde la bioética jurídica, fijando su criterio en interesante trabajo, por Paula Siverino Bavio -Perú-: “Interrupción voluntaria del embarazo, una mirada desde la Bioética Jurídica”.

 

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La temática Bioética y personas mayores, con referencia a la investigación científica en el marco de los derechos humanos, es examinada con marcada idoneidad por las integrantes de la Asociación Civil Bioeticar: Gricelda Moreira, Adriana Ruffa, María Laura Ferrari y Graciela Soifer–Argentina-: “Las personas mayores como sujetos de investigación”. Otro tanto hace Raquel Veggi Moreira –Brasil-:“O envelhecimento ativo no contexto da bioética e à luz dos direitos humanos”. En orden a la problemática Ética al final de la vida se insertan las importantes contribuciones de Roberto Dias y Flávia Piovesan –Brasil-: “O direito à morte digna à luz da constituição brasileira”, y de María Susana Ciruzzi –Argentina-: “La solicitud de eutanasia por quien cumple con una pena privativa de la libertad. Dilemas, argumentos y conflictos”. Asimismo cabe valorar el minucioso trabajo que sobre el consentimiento libre y esclarecido, con especial referencia a Brasil, efectúa Hildeliza Lacerda Tinoco Boechat Cabral –Brasil-: “El consentimiento libre y esclarecido y la tutela de la dignidad del paciente”. El controvertido tema Maternidad subrogada es abordado con su habitual calidad expositiva –ya el título del artículo conlleva su propuesta de debate- por Carlos María Romeo-Casabona -España-: “Las múltiples caras de la maternidad subrogada: ¿aceptamos el caos jurídico actual o buscamos una solución aceptable?”. En el marco de Bioética y Sociedad, con acento en la igualdad y la ideología de género, y la esclavitud y la discriminación, respectivamente, nos brindan con experticia originales perspectivas, José María Barrio Maestre –España-: “La antítesis naturaleza-cultura en la ideología de género. La igualdad no es ´igualitaria´”, y Andrea Laura Gastron –Argentina-: “De racismos renegados y siervos olvidados: la esclavitud según un artista argentino pionero”. De modo similar, acerca denovedosas herramientas vinculadas con la Bioética, telemedicinay mediación, respectivamente, cabe mencionar los significativos análisis de Ignacio Maglio –Argentina-: “Medicina digital y relaciones clínicas virtuales”, y Eduardo Turiel do Nascimento –Brasil-: ”A técnica da mediação como reengenharia socialem conflitos bioéticos e de direitos humanos”. La necesaria Educación y formación en Bioética -consagrada porla Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos de UNESCO de 2005- es asumida, con enjundia y especial referencia al derecho penal mexicano, por Verónica del Refugio Rodríguez García –México-: “Necesidad de capacitación en bioética para el adecuado manejo de indicios biológicos en la criminalística y su influencia dentro del sistema penal acusatorio en México”. Finalmente, es dable considerar sobre el tema Trasplantes y disposición sobre el propio cuerpo el sugestivo trabajo de José María Tau –Argentina-: “Nueva ley argentina de trasplantes: menos garantías en la certificación de la muerte y otra grieta injusta”, así como mi artículo “A propósito de los derechos y actos de disposición sobre el propio cuerpo”, también con especial referencia al derecho argentino.

 

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En la Sección Jurisprudencia se reproducen dos sentencias de gran interés, dictadas a finales de 2015 por la Cámara Federal de Salta (Argentina) en causas sobre FIV. En una de ellas (“C.D.M. y otro c/ OSDEPYM s/amparo”), el tribunal autorizó la técnica pero limitándola a generar tres embriones por práctica, los que deben introducirse en el procedimiento encarado, con lo que no resulta menester la crio preservación de embriones humanos. En la otra (“G., G. A. c/ Swiss Medical S.A. s/amparo”) se refirió a la cantidad de intentos de las técnicas de alta complejidad, lo que dio lugar a disimiles interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales. Lo relevante de este caso es que en él la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió durante 2016 el recurso extraordinario que llegó a su conocimiento, en lo que constituye el primer pronunciamiento sobre esta cuestión en Argentina. La Corte mantuvo la decisión de la Cámara por remisión al art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial. Se publica asimismo en este volumen.

Como puede advertirse, el Anuario 2018 de Bioética y Derechos Humanos del IIDHA ofrece un programa rico y diverso. ¡Qué lo disfruten, caros lectores!

Eduardo Luis Tinant Presidente del Consejo de Bioética del IIDH-América

 

 

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 TABLA DE CONTENIDO

Autoridades del Instituto Internacional de Derechos Humanos de América (IIDH-América)…...…5 Integrantes del Consejo de Bioética del IIDH-América……………………………………………..7 Palabras del Presidente Honorario del IIDH-América, Daniel E. Herrendorf………………….….. .8 Presentación de la obra, Presidente del Consejo de Bioética del IIDH-América, Eduardo Luis Tinant………………………………………………………………………………….9 Doctrina “El derecho, los jueces y la bioética. Conflictos y armonizaciones” Por Armando S. Andruet (h.)………………………………………………………………………. 15 “La antítesis naturaleza-cultura en la ideología de género. La igualdad no es ´igualitaria´” Por José María Barrio Maestre…………………………………………………………………….. 28 “Las personas mayores como sujetos de investigación” Por Bioeticar: Gricelda Moreira, Adriana Ruffa, María Laura Ferrari y Graciela Soifer ………… 41 “El consentimiento libre y esclarecido y la tutela de la dignidad del paciente” Por Hildeliza Lacerda Tinoco Boechat Cabral…………………………………………………….. 50 “La solicitud de eutanasia por quien cumple con una pena privativa de la libertad. Dilemas, argumentos y conflictos” Por María Susana Ciruzzi…………………………………………………………………………. 62 “O direito à morte digna à luz da constituição brasileira” Por Roberto Dias y Flávia Piovesan………………………………………………………………. 83 “De racismos renegados y siervos olvidados: la esclavitud según un artista argentino pionero” Por Andrea Laura Gastrón………………………………………………………….……… ………99 “¿Es necesario refundar la bioética? Fundamentos de bioética: una reflexión” Por Miguel Kottow………………………………………………………………………………...111 “Conceptos de justicia, derecho humano a la atención de salud y desarrollo en Latinoamérica, desde la Bioética” Por Francisco León Correa…………………………………………………………………….…..126

 

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“Bioética, hermenéutica, narratividad. Sobre las implicaciones de la diversidad y lo dialógico” Por Fernando Lolas Stepke…………………………………………………………………...……145 “Medicina digital y relaciones clínicas virtuales” Por Ignacio Maglio…………………………………………………………………………….…..154 “Necesidad de capacitación en bioética para el adecuado manejo de indicios biológicos en la criminalística y su influencia dentro del sistema penal acusatorio en México” Por Verónica del Refugio Rodríguez García……………………………………………………....161 “Las múltiples caras de la maternidad subrogada: ¿aceptamos el caos jurídico actual o buscamos una solución aceptable?” Por Carlos María Romeo-Casabona…………………………………………………………...…..175 “Interrupción voluntaria del embarazo, una mirada desde la Bioética Jurídica” Por Paula Siverino Bavio……………………………………………………………………...….189 “Nueva ley argentina de trasplantes: menos garantías en la certificación de la muerte y otra grieta injusta” Por José María Tau…………………………………………………………………………….…..200 “A propósito de los derechos y actos de disposición sobre el propio cuerpo” Por Eduardo Luis Tinant…………………………………………………………………….…….211 “A técnica da mediação como reengenharia social em conflitos bioéticos e de direitos humanos” Por Eduardo Turiel do Nascimento………………………………………………………………..218 “O envelhecimento ativo no contexto da bioética e à luz dos direitos humanos” Por Raquel Veggi Moreira…………………………………………………………………...……233 Jurisprudencia Sentencia de la Cámara Federal de Salta sobre FIV. Causa “C.D.M. y otro c/OSDEPYM s/amparo” (29/9/15), que autoriza la técnica pero limitándola a generar tres embriones por práctica, los que deben introducirse en el procedimiento encarado, con lo que no resulta menester la criopreservación ……………………………………………………………………………..............................……249 Id. Causa ““G.G.A. c/ Swiss Medical S.A. s/amparo” (15/10/15), que versa también sobre la cantidad de intentos de las técnicas de alta complejidad, y la resolución de la CSJN del recurso extraordinario que llegó a su conocimiento, manteniendo esta decisión de la Cámara Federal de Salta por remisión al art. 280 del CPCC (20/9/16)………………………………………………...260 Fallo de la SCJN ..............................................................................................................................275    

 

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DOCTRINA                                            

 

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El derecho, los jueces y la bioetica.

conflictos y armonizaciones

 

Por: Armando S. Andruet (h) Doctor en Derecho. Miembro de Número y Vicepresidente de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Rep. Argentina). Profesor Titular de Filosofía del Derecho en la Universidad Católica de Córdoba. Profesor Titular de Historia de la Medicina en la Universidad Nacional de Villa María. Director Honorario del Centro de Bioética de la Universidad Católica de Córdoba. Investigador en temas de Bioética en la Universidad Nacional de Villa María. Contacto: armandoandruet@gmail.com

I.- Acerca de las vinculaciones disciplinarias del derecho

La presente contribución, atento su título, obviamente que no tiene ninguna aspiración de ser innovadora y hasta puede mostrar, una cierta idea de sincretismo académico en materias que se pueden presentar como diversas; y si bien ello es posible que en alguna medida ocurra, justamente queremos señalar que no es el objetivo deseado. Más no siempre, lo que se quiere hacer o decir, es lo que se logra realizar.

Queremos partir de un dato fáctico que no es para nada menor, y que en principio a nadie parece escapársele, como son, las respectivas incidencias disciplinares que la bioética tiene en el derecho en general. Pues que existe un impacto incuestionable de la bioética en el derecho, es un dato incuestionable. Y cuando señalo un ‘impacto’1, hago referencia a que la bioética,                                                                                                                1 “Impacto. ‘Choque con penetración, como el de la bala en el blanco’, s. XIX. (como adj. y sólo como término médico, 1734). Tom. del lat. tardío impatus, -

tiene una implicancia en el derecho de jerarquía y con una valencia que puede hacer que ciertas bases de la arquitectura del mundo jurídico queden entredichas.

Acaso esta cuestión no haya sido todavía del todo reparada por los estudiosos en esta interdisciplinariedad. Pues si bien no se puede ignorar que otras disciplinas menos noveles que la bioética han incidido de buena manera en el derecho, ninguna de ellas, ha tenido la caladura que ésta ha generado. Lo cual es debido, a que la bioética –en cuanto al derecho importa- conjuga y vincula al hombre mismo, digamos tautalógicamente: al sujeto, que a la vez es sujeto de derecho; y no a las conductas o cosas de las que el hombre se vale para su realización social.

O sea que otras disciplinas no han impactado en el derecho como lo ha hecho la bioética, sino solo han golpeado a él; porque no operan causalmente sobre el mismo hombre

                                                                                                                                                                             us, ‘acción de chocar’, deriv. de impigere ‘empujar, lanzar’ (Corominas, J. (1998) Breve diccionario etimológico de la lengua castellana. Gredos: Madrid, pág. 332).

 

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sujeto de derecho, sino que lo hacen sobre los ámbitos y/o entes de los cuales el hombre se puede valer para obrar o hacer cosas. Pues nadie podría dudar, que disciplinas como la ingeniería o la física, son por demás significativas para el derecho; en base a ellas –más allá de la discusión dogmática- los jueces organizan los sistemas de responsabilidad civil o en función de sus precisiones cuantitativas, pueden los jueces definir lo suyo de cada quien y tantos otros aspectos. Pero lo cierto es, que ni la física ni la ingeniería, se inmiscuyen dentro del sujeto que opera o hace y si acaso lo hicieran, sólo sería posible en cuanto fuera una conducta la producida por éste, que resulte traslativa a terceros.

Se podría decir también, que otras disciplinas, como la psicología, deberían tener entonces un impacto severo en el derecho, puesto que se refiere ella sí, a la misma persona que es sujeto de derecho en cuanto tiene, un determinado comportamiento psicológico que como tal, lo habilita o no, para determinados actos jurídicos. Ello es absolutamente cierto, pero sin embargo, la incidencia o impacto no es tal, en cuanto que dicho comportamiento psicológico -patológico o normal- sólo valdrá para el derecho en cuanto que haya tenido alguna exteriorización y rúbrica en el mundo exterior.

Los comportamientos psicológicos autorreferentes de las personas2, no están alcanzados por el derecho, sino protegidos por los textos constitucionales en cuanto que no son causa jurígena de nada. Todos gozamos de una libertad de pensamiento y sobre la cual, el

                                                                                                               2 Para la comprensión del proceso constructivo de los actos autorreferentes, y donde se desliza la cuestión desde un análisis descriptivo de la naturaleza del yo, hasta la definición autonómica del sujeto, vide en la clásica obra de Jolivet, R. (1956) Tratado de filosofía. Psicología. Bs.As.: Carlos Lohlé, T.IV, pág. 529 y ss. Más modernamente Foucault, M. (1991) Tecnologías del yo y otros textos afines. Barcelona: Paidós.

derecho es inane para cuestionar cuanto se piense.

De tal manera bien se puede advertir, que las disciplinas de la ingeniería o física en modo alguno, involucran como sujeto, al mismo sujeto de derecho. Así también de la psicología, que si bien hace foco en el mismo hombre como sujeto de derecho, pero solo en tanto que realice comportamientos que no sean autorreferentes, sino transitivos a terceros.

En síntesis se puede decir, que ciencias como la ingeniería o la física afectarán al derecho, en tanto que suministran elementos para una adecuada determinación de su propia facticidad en la realidad, y que conformarán el sustrato de todas las conductas juzgables: todas ellas por caso, se producen en un tiempo y en un espacio. Otras disciplinas también embestirán al derecho, aunque no se ocupen de la facticidad, sino de quien cumple una acción en ella –como es la psicología-, pero en tanto dicha conducta tenga relevancia para terceros en términos generales. Por ello, los comportamientos autorreferentes no merecen atención para el derecho.

La bioética por el contrario, genera un auténtico impacto en el derecho, y no un mero choque, puesto que su incidencia se comporta de manera diferente, habilitando un segmento insuficientemente explorado3. Pues la atención que el derecho aprecia de la bioética, no sólo que será por el sujeto de derecho en cuanto que tiene comportamientos transitivos a terceros, por ejemplo todos los relacionados con el consentimiento informado en el marco                                                                                                                3 En las antípodas a esta posición, otros autores han sostenido que lo que se genera es una cuota de ‘reciprocidad’ entre la bioética y el bioderecho –siendo este último, el marco legal que se ha producido por la aparición de las nuevas biotecnologías-, destacándose que las influencias mutuas no significan que sean simétricas (Kemp, P. (2009) La reciprocidad entre bioética y bioderecho. En González, J. (coord.) Filosofía y ciencias de la vida. México: F.C.E., pág. 162).

 

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de una relación clínica; sino que innova, en un espacio que el derecho si bien lo conocía, en rigor lo había desatendido porque su realización devenía limitada y que ubica a dichos actos, como ‘actos de autorrealización’4, los que también con mayor especificidad se conocen como ‘actos autorreferentes’ que reiteramos, son opuestos a los actos transitivos.

Respecto al descuido del derecho sobre estas cuestiones que ahora la bioética trae al presente, no es posible achacarle ningún déficit a la ciencia jurídica. Sólo hay que decir, que si la bioética es hija de un momento histórico en donde se entrecruzan por una parte los desarrollos y avances tecno-científicos aplicados a la medicina y por la restante, la explanación y visibilización de una serie de derechos de novedosa factura moral, especialmente considerados al amparo del derecho a la privacidad o la intimidad; es allí donde se habrán de encontrar las razones que expliquen el impacto que en el derecho la bioética ha causado y previsiblemente seguirá causando.

Téngase presente, que decir ‘haber causado o seguir causando’ un impacto, importa brindar una explicación que fácticamente destaque la existencia de un acontecimiento jurídico que haya sido el resultado de una causalidad bioética en su origen. Huelga destacar que la bioética no es metafísica y el derecho tampoco es solo formalismo positivo, por lo cual, gran parte del desafío que implica absorber el impacto de la

                                                                                                               4 Carlos Nino dice que “Un aspecto importante de la autorrealización de la mayoría de los individuos está dada por diversas modalidades de vida afectiva, sexual y familiar, por lo que el principio de autonomía consagra como un bien también una amplia libertad en el desarrollo de su vida privada quesea por supuesto compatible con el mismo tiempo de libertad por parte de otros individuos” (Nino, C. (1989) Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación. Bs.As.: Astrea, pág.225).

bioética en el derecho, transitará y coloco énfasis ahora, en poder y saber desarrollar una adecuada experticia y utilización de enunciados morales en la práctica judicial, cuando de problemas bioéticos se trata5. Y ello –veremos infra- es el gran reto que la bioética hace a los jueces y al sistema de derecho.

Atento lo expuesto, el lector bien puede preguntarse entonces: ¿Por qué el impacto? A lo cual respondemos: porque la bioética al haberse emplazado y desarrollado al calor de los progresos tecno-científicos en las ciencias de la vida, ha abierto infinitos horizontes respecto al hombre mismo en cuanto es generador de conductas transitivas a terceros que antes resultaban inexistentes o imposibles de ser cumplidas6.

Sólo para ejemplificar: hoy es perfectamente posible y se ha legislado de manera muy diversa en varios países, que la maternidad de una mujer pueda ser subrogada en el vientre de otra7; lo cual es posible por los desarrollos que en el manejo de las técnicas de reproducción humana y de la biología genética se han producido8. Y ello, al ser un acto de naturaleza transitiva, habrá de generar consecuencias jurídicas en terceras personas, y para lo cual, la ciencia jurídica en general, ya tiene un entrenamiento suficiente para ponderarlo y juzgarlo más allá de su carácter novedoso. El impacto de la bioética en el derecho, no es entonces por lo nuevo de las cuestiones.

                                                                                                               5 Vide Atienza, M. (2004) Bioética, derecho y argumentación. Bogotá: Temis. 6 Rodotà, S. (1993) Questioni di bioetica. Roma: Laterza. 7 Vide Godoy, O. (2016) Impacto de la jurisprudencia del TEDH en la legislación de los estados miembros en materia de subrogación uterina. En Santos, J., Albert, M. et al. (eds.) Bioética y nuevos derechos. Granada: Comares, pág. 233 y ss. 8 Vide Chiapero, S. (2012) Maternidad subrogada. Bs.As.: Astrea.

 

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En el ejemplo de la subrogación de vientre por maternidad desplazada, en sede judicial, los jueces ante un supuesto, tendrán a la vista entre otras ponderaciones las siguientes: 1) si existe o no cosificación de la mujer que deviene receptora del embrión atento a su función meramente de artefacto de portación de un embarazo; 2) se atenderá lo relativo a la existencia o no, de la mercantilización del propio cuerpo atento a que puede que el convenio contractual tenga prestación dineraria; 3) se estudiará cuidosamente si se podrán seguir consecuencias dañosas para el nacido una vez que sea separado de quien lo ha desarrollado; 4) se ponderarán las razones físicas y psicológicas de la requirente y sus entorno socio-familiares; 5) se habrán de ponderar los derechos futuros del nacido en cuanto concierne al conocimiento de su identidad biológica, si acaso hubieran intervenido donantes en la subrogación y otras tantas cosas.

Todas las perspectivas apuntadas y tantas más no dichas, nos involucran con los comportamientos transitivos que un desarrollo de las técnicas de reproducción humana asistida ha traído; que son novedosas, puesto que parecen desafiar un determinante de lo natural a partir de un componente cultural y tecnológico, pero en realidad no desestabiliza la tradición del derecho, sólo movilizan a nuevas y diferentes reflexiones.

Por ello decimos, que la ciencia del derecho no tiene dificultad para enfrentarse a cuestiones que los progresos tecno-científicos en perspectiva de la salud humana se prohíjen. El derecho como disciplina clásica, sabe, acerca de la manera de enfrentar dichos

problemas, lo ha hecho desde el derecho griego hasta nuestros días9.

Aquí es oportuno hacer una aclaración a todo este desafío de pensar conflictos y armonizaciones, entre una disciplina mayor y clásica como es el derecho, con otra particular y novel como es la bioética. La bioética conceptualmente hablando, quizás se puede nombrar como una disciplina procedimental, en tanto que brinda insumos teóricos y operativos para llevar adelante una deliberación moral en cuestiones sanitarias10. O sea que brindan criterios reflexivos, que se insertan en un proceso deliberativo que orientará respuestas que involucran a las ciencias de la vida en sentido lato, generados como conflicto por los avances tecno-científicos. La bioética no es la causa de que existan desarrollos técno-médicos, sino que se ocupa de hacer un juicio operativo y moral respecto a conveniencias o no, acerca de lo que pueden significar los mismos11.

O sea, la bioética habrá de juzgar sobre los efectos y eventualmente establecerá estándares desde lo procedimental, promoverá desde lo teórico criterios orientativos para las cuestiones, formulará teorías que justifican o no ciertas realizaciones, podrá también postular juicios precautorios respecto a comportamientos previsibles, etc. Con todo ello queda a la vista, que la bioética es un tipo                                                                                                                9 Vide Aristóteles (1995), Constitución de los atenienses. Madrid: Gredos. 10 Vide Gracia, D. (2004) Como arqueros al blanco. Estudios de bioética. Madrid: Triacastela. 11 “La bioética es, en primer lugar, un método de reflexión (tanto a nivel de fundamentación como de procedimiento) que sirve al fin de dar respuestas a los problemas éticos que se han suscitado en las profesiones relacionadas con las ciencias de la vida y de la salud (…) Sin embargo, he defendido ya en otros lugares que la bioética es mas que eso. Es una ética civil, otro modo de entender la situación en la que nos encontramos, una reflexión que probablemente nos da muchas pistas para enfocar temas que están ahora bastante oscuros…” (Feito Grande, L. (1997) Estudios de bioética. Madrid: Dykinson, pág. 170).

 

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de razonamiento práctico, aplicado especialmente al ámbito de las ciencias de la salud y promovido a la luz de los avances que la técnica para el mismo desarrollo de la especie humana o del sujeto individualmente considerado pone en juego12.

Dicho esto así, deja muy cerca procedimentalmente hablando, la bioética al derecho, ambas realidades se nutren de un modo de razonamiento práctico, aunque el derecho sin duda que tiene en su composición mayor cantidad de indicaciones prescriptivas –dispuestas en las leyes y códigos adjetivos- que no existen en la bioética; el derecho en términos generales trabaja deductivamente y la bioética por defecto es inductiva. En el derecho se procede de la norma al caso, y en la bioética son los casos los que construyen la regla.

Entonces podemos volver a interrogar, ¿por qué se produciría un impacto de la bioética en el derecho, habiendo tantas coincidencias? Veamos ello.

II.- Acerca del impacto de la bioética en el derecho

Hemos dicho ya, que la coincidencia entre la psicología y la bioética –a los fines de este análisis- estaría brindada en que ambas disciplinas, se ocupan –igual que el derecho- del hombre como sujeto de derecho, en cuanto que éste tenga comportamientos transitivos. Dijimos también, que expresamente están fuera del ámbito de lo jurídico, aquellos comportamientos que aun proviniendo del sujeto de derecho, no salen de la esfera de su conciencia, privacidad o intimidad, es decir, son conductas autorreferentes.

                                                                                                               12 Toulmin, S. (2003) La razón práctica y las artes clínicas. En Regreso a la razón. Barcelona: Península, pág. 156 y ss.

Dichos comportamientos autorrefe-rentes podrán ser estudiados por la psicología para hacer un juicio conductual futuro de una persona, es posible; pudiéndose incluso, hacer algunas previsiones y precauciones respecto a dicho sujeto, tal como las neurociencias adelantan13. Mas ello, no habilita a realizar ningún juzgamiento en función acaso de lo que esa persona piensa, nadie puede ser juzgado por un acto de pensamiento. El derecho se ocupa de lo transitivo, esto es, aquello que impacta, o sea que no sólo choca con el otro, sino que etimológicamente digamos, penetra en el otro. Ello, es un comportamiento transitivo.

Sin embargo desde hace algunas pocas décadas y no porque la bioética estuviera de por medio, el derecho habilitó un ámbito reflexivo y de juzgamiento de comportamientos que si bien son autorreferentes, pero sin embargo salen de la esfera íntima o privada de las personas y son exteriorizados en actos determinados, pero que no por ello, ganarán el título de ser conductas transitivas como por definición se podría creer. O sea entonces, existen actos autorreferentes porque hacen a la misma intimidad o privacidad del sujeto -son sus proyectos de vida- que son exteriorizados de esa manera, pero sin embargo no son transitivos, puesto que no tienen otro destinatario que el mismo sujeto que los cumple.

Por caso, pensar algo que me genera alegría es un comportamiento autorreferente, mas decirlo a viva voz puede convertirse en un acto transitivo, porque puede generar una afectación a quien lo escuche. Entonces, de autorreferente ha mutado a transitivo. La                                                                                                                13 Vide Cortina, A. (2012) Neuroética y neuropolítica. Sugerencias para la educación moral. Madrid: Tecnos; Bartra, R. (2013) Cerebro y libertad. Ensayo sobre la moral, el juego y el determinismo. México: F.C.E.; Evers, K. (2010) Neuroética. Cuando la materia se despierta. Bs.As.: Katz; Levy, N. (2014) Neuroética. Retos para el siglo XXI. Madrid: Avarigani.

 

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bioética impacta en el derecho, porque son los avances técnicos, los que habrán de permitir que existan actos autorreferentes, que pueden ser exteriorizados pero a la vez, no se convierten en transitivos. Son inocuos a los demás, pero trascendentales para quien lo ejecuta.

Se trata de comportamientos que no estando prohibidos o impuestos de alguna forma por la ley14, exteriorizan la conciencia o el yo de un sujeto de derecho y en la medida que no afecta intereses, bienes o la vida de terceras personas, no podrían ser jurídicamente cuestionados aunque moralmente sí. Desde lo doméstico esto significa, el respeto a la tolerancia de los proyectos de vida de las personas15 y que son cada vez mas frecuentes de advertir en tanto que las sociedades políticas donde coexistimos, se encuentran fragmentadas moralmente y dicha diversidad, sumada a un multiculturalismo constante16, hace que las personas debamos ser tolerantes ante proyectos de vida ajenos17.

Como se puede advertir, dichos proyectos de vida: autorreferentes aunque exteriores, pero no por ello transitivos, en tanto que no afectan a terceros; no son tantos como se podría creer, puesto que en general, vivimos en sociedades demarcadas por el fenómeno jurídico y es poco frecuente, que un determinado proyecto de vida, en algunas de

                                                                                                               14 Vide Engisch, K. (1960) El ámbito de lo no jurídico. Córdoba: U.N.C. 15 “Trutz Rendtorff nos brinda la siguiente definición: Tolerancia política es la expresión de la responsabilidad den lo referente a la autonomía política del ciudadano en una democracia, con respeto a la mayoría y las minorías. Por eso, la tolerancia es un criterio ético para determinar la capacidad de tradición de la actividad política” (Fetschr, I. (1994) La tolerancia. Una pequeña virtud imprescindible para la democracia. Barcelona: Gedisa, pág. 137). 16 Vide Kymlicka, W. (1996) Ciudadanía multicultural. Barcelona: Paidós. 17 Rubio Carracedo, J. (2007) Teoría crítica de la ciudadanía democrática. Madrid: Trotta.

sus tantas aristas no se encuentre atendido por lo jurídico y por ello, ya se habría convertido en transitivo.

Sin embargo los avances tecno-médicos, posibilitan que realizaciones autorreferentes exteriorizadas no se vuelvan transitivas porque no han sido todavía clasadas, siendo ellas, las que habilitarán una deliberación bioética determinada, y es en tanto eso, lo que impacta con severidad en el mundo del derecho.

La bioética, como reflexión procedimental junto al desarrollo teórico que ha conformado, acerca de la relación tecnología, valores y salud, construye sus respuestas y brinda sus orientaciones; mas lo que no está en condiciones de poder hacer, es generar la síntesis completa acerca de si ciertas realizaciones, aun siendo autorreferentes aunque exteriorizadas sin afectación a terceros, podrían ser igualmente ejercitadas por coincidir con un ideal moral. Ello, es un ámbito ponderativo que indudablemente habrá de quedar en manos de los juristas. El juicio bioético será reflexivo bajo coordenadas más amplias que las utilizadas por el derecho, pero las que termine haciendo el derecho, serán por defecto, aquéllas que la sociedad habrá de tener que respetar. La reflexión desde la perspectiva bioética, nunca alcanzará igual entidad que la producida desde el derecho, sin perjuicio que deba ser criterio orientativo para el derecho.

Sin embargo no se puede dejar de apuntar, una coincidencia meta-disciplinar entre el modo de discernir bioéticamente y el hacerlo jurídicamente; y que radica en que a la hora de indagar acerca de los fundamentos teóricos que permitan encontrar el emplazamiento del discernimiento bioético, se converge en la tradición del derecho internacional de los derechos humanos y que por ser éste, producto del pensamiento jurídico

 

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afirmado en su mejor tradición, resulta que la matriz finalista de la bioética es frecuentada per se, por los juristas18.

De cualquier manera, más allá de la coincidencia en los derechos humanos en orden a los fundamentos de la bioética19, como al carácter trascendente que la mayoría de los sistemas jurídicos occidentales modernos reconocen en ellos; a ninguno de los presentes se nos escapa, que el proceso ponderativo que bioeticistas y jueces efectúan en determinadas circunstancias y realizaciones, no serán equivalentes; sin perjuicio de las coincidencias en orden a la defensa ontológica de los derechos humanos. Por ello, que existan dichas coincidencias, no retira la pregunta inicial acerca de ¿por qué el impacto de la bioética en el derecho?

La respuesta parece encontrarse, en que la producción de artefactos tecno-médicos20 junto a los incuestionables avances producidos en todas las áreas vinculadas con la salud de las personas y de cuyas cuestiones se ocupa la reflexión bioética21, es lo que ha habilitado

                                                                                                               18 La Conferencia General de UNESCO, en ocasión de aprobar por aclamación el instrumento fundacional a nivel universal de la bioética, como es la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos, en octubre de 2005, señala en la introducción antes del texto propiamente: “… Reconociendo que los problemas éticos suscitados por los rápidos adelantos de la ciencia y de sus aplicaciones tecnológicas deben examinase teniendo en cuenta no sólo el respeto debido a la dignidad de la persona humana, sino también el respeto universal y la observancia de los derechos humanos y las libertades fundamentales”. 19 Vide Casado, M. (2009) Sobre la dignidad y los principios. Análisis de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO. Pamplona: Aranzadi; Gros Espiell, H. y Gómez Sánchez, Y. (coord.) (2006) La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO. Granada: Comares. 20 Vide Parente, D. (2016) Artefactos, cuerpo y ambiente. Exploraciones sobre la filosofía de la técnica. Bs.As.: La Bola. 21 Vide Rose, N. (2012) Políticas de la vida. Biomedicina, poder y subjetividad en el siglo XXI. Bs.As.: Unipe.

desarrollos de comportamientos autorrefe-rentes exteriorizados no transitivos en la sociedad. Justamente la tecnología médica hoy existente, ha permitido ensamblar la mismidad del hombre desde su corporalidad en proyectos de vida, particularmente referidos a temas sanitarios. Aparece una continuidad entre: autonomía personal, corporalidad y subjetividad.

Huelga destacar y los juristas bien sabemos de esto, que sólo las codificaciones modernas prestan atención a que ciertas partes del cuerpo humano, separadas de la corporeidad como totalidad, sean materia de interés para el derecho. Inicialmente lo fueron los órganos, en tanto pasibles de ser donados para trasplantes, luego serían las gónadas germinales en tanto disponibles para técnicas de reproducción humana asistida -homóloga o heteróloga- y hoy, se discute si el pre-embrión crioconservado es cuerpo independiente, cuerpo de alguien o un nuevo cuerpo y de ser ello, si es o no persona.

Pero también hay otra dimensión del cuerpo, no ya como parte separada sino como totalidad y es donde radica el verdadero problema profundo de la reflexión de la bioética y desde donde hace impacto en el derecho22. Por caso, si miramos la bioética clínica, interrogaremos, hasta dónde puede el sujeto autónomo disponer de su cuerpo en tanto que ese proceder, importe un comportamiento autorreferente exterior no afectatorio ni a bienes ni la vida de terceras personas. Es esa y no otra, la verdadera razón del impacto que la reflexión bioética ha generado en el derecho, fruto a su vez del desarrollo tecnológico y ensamblada dicha

                                                                                                               22 Vide Bordes, M. (2008) Repensando la construcción del cuerpo en la biomedicina. Aspectos científicos de una práctica social, aspectos sociales de una práctica científica. En Krmpotic, C. (compil.) Cuidados, Terapias y Creencias en la Atención de la Salud. Bs.As.: Espacio, pág. 121 y ss.

 

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perspectiva, en el respeto a la autonomía de las personas23.

Aparece claro, que para el derecho el impacto producido por la reflexión bioética, en gran medida, es un debate acerca de la autonomía de las personas en cuanto a la realización de comportamientos autorrefe-rentes exteriores no transitivos, y ejercitados desde o con, la propia corporalidad.

La autonomía de las personas en función de los progresos de la tecnología médica, se ha expandido a límites insospechados, y si bien hasta no hace mucho tiempo, dicha autonomía era reconocida en tanto que la persona gozaba de una libertad negativa y por lo tanto, podía repeler aquellos actos –de particulares o del estado- que se inmiscuyeran en su mismo pensamiento en tanto comportamiento autorreferente no transitivo; hoy, por los desarrollos de la técnica, la autonomía se materializa y ejercita desde la corporalidad como libertad positiva24,

                                                                                                               23 También debemos destacar que el concepto de autonomía contemporáneo, ha perdido bastante del que fuera acuñado por Kant. Así se ha escrito que –la comprensión actual- “Tal como ha sido reelaborada por algunos existencialistas, filósofos analíticos y pedagogos radicales, la autonomía ha desembocado en la total soberanía del individuo sobre su ‘elección de valores morales y de autoconstrucción, una concepción que concede una importancia única a la autenticidad, o ausencia de mauvaise foi” (Honderich, T. (ed.) (2008) Enciclopedia Oxford de filosofía. Barcelona: Tecnos, pág. 108). 24 De esta forma Stuart Mill formulará que la autonomía moral de cada ser humano es ser soberano sobre su cuerpo, mente y sobre sí mismo: “… en lo que no interesa a nadie más que a él (el individuo) su independencia es de derecho absoluto. Sobre sí mismo, sobre su cuerpo y sobre su espíritu el individuo es soberano (…) Lo único que puede autorizar a los hombres individual o colectivamente para turbar la libertad de acción de algunos de sus semejantes es la protección de sí mismo. La única razón legítima que puede tener una comunidad para proceder contra uno de sus miembros es la de impedir que perjudique a los demás. No es razón suficiente la del bien físico o moral de este individuo” (Mill, S. (1965) Libertad, gobierno representativo, esclavitud femenina. Madrid: Tecnos, pág. 49).

y por lo tanto, todo aquello que con el cuerpo el hombre pueda hacer, en tanto que no afecte a bienes y vida ajena, creerá que lo puede hacer25.

Sin ánimo de hacer un capítulo histórico, vale recordar que el paso del autonomismo político al autonomismo médico, implicó deconstruir un pensamiento médico formulado desde la perspectiva en la que el cuerpo, no podía ser la expresión de subjetivi-dad alguna y por lo tanto de autonomía tampoco; y por ello la matriz paternalista fluía con total naturalidad.

Y mientras el autonomismo político –prohijado por el liberalismo del siglo XVII y XVIII- alcanzó su techo pronto, y lo fue cuando garantizó al hombre autónomo su libertad de pensar sin interferencia; el autonomismo médico requirió cerca de setenta años, para mostrar un tránsito que se inicia con el ejercicio del derecho a la privacidad de las personas y por el cual, se les debe brindar toda la información necesaria para una intervención sobre su cuerpo; hasta el momento actual, donde la autonomía ha desarrollado sin límite, un derecho subjetivo sobre el propio cuerpo, en tanto sea un acto autorreferente exterior y no transitivo. Así es que la reflexión bioética sobre la eutanasia, deviene en un derecho subjetivo autonómico no impugnable26, siendo

                                                                                                               25 “El derecho a la intimidad nace como un derecho de libertad negativa un derecho a impedir que otros hagan. Sin embargo, como hemos visto, termina por convertirse enana libertad positiva, en la libertad de autodeterminarse, esto es, en un poder para logara también que otros hagan (…) El problema no es la mutación del derecho a la intimidad en tanto mutación, no hay nada extraño en que los derechos muten. Naturaleza e historicidad no se excluyen mutuamente. El problema es si la intimidad es inteligible como derecho subjetivo en términos de libertad positiva, es decir, si la autodeterminación puede ser, por definición, un derecho subjetivo” (Albert, M. (2016) Privacidad y derecho a morir. En Santos, J., Albert, M. et al. (eds.) Bioética y nuevos derechos. Granada: Comares). 26 Vide Jonas, H. (1991) Il diritto di morire. Genova: Il melangolo; Küng, H. y Jens, W. (1997) Morir con

 

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en cuanto impacto, el desafío más evidente que tiene hoy la ciencia jurídica27.

Y aquí estamos en la plenitud de la indagación que hace lo tecno-médico al derecho y que se presentará elaborada bajo una reflexión bioética determinada y que procedimentalmente podrá tomar diversos derroteros28, así: un enfoque principialista por T.L. Beauchamp y J.F. Childress, el procedimiento casuístico por A. Jonsen, las éticas de la virtud por J. Drane, el método narrativo por D. Burrel o el enfoque clínico por E. Pellegrino. En tales abordajes será ya, el impacto de la bioética sobre el mismo derecho.

Nos queda ahora saber, más allá de la coincidencia en los fundamentos que hemos indicado para la reflexión bioética y los sistemas jurídicos occidentales en la teoría del derecho internacional de los derechos humanos; el resultado de las distancias que existen entre el derecho y la bioética en sus prácticas procedimentales, puesto que los dichos para la bioética no son usuales al derecho. Este último aplica el derecho, interpretando subsuntivamente o motivando ponderativamente29, además el derecho es de naturaleza retrospectiva: pondera casos ya ocurridos; y la reflexión bioética tiene presentidad con el problema30.

                                                                                                                                                                             dignidad. Un alegato a favor de la responsabilidad. Madrid: Trotta. 27 Vide Hermida, C. (2016) Vida privada y eutanasia: El caso Koch contra Alemania. En Santos, J., Albert, M. et al. (eds.) Bioética y nuevos derechos. Granada: Comares, pág. 219 y ss. 28 Todos los que se habrán de indicar, pueden ser consultados en detalle en Gracia, D. (2008) Procedimientos de decisión en ética clínica. Madrid: Triacastela. 29 Vide Gascón Abellán, M. (coord.) (2014)Argumentación jurídica. Valencia: Tirant lo blanch. 30Aunque no se puede obviar, que nuevas formas procesales –como son las medidas auto-satisfactivas- habilitan instrumentos jurídico preventivo y entonces se podrá decir, que el

Entonces, debemos hacer una segunda pregunta, luego de haber descripto cuál y porqué del impacto de la bioética en el derecho. El interrogante ahora es: ¿Cómo es o debería ser, el ejercicio deliberativo judicial cuando de tópicos bioéticos se trata?

III.- Delimitación disciplinar del derecho

Quiero comenzar por señalar, que no comparto el neologismo de ‘bioderecho’31 o

                                                                                                                                                                             razonamiento jurídico también tiene una formulación a futuro inmediato tal como lo hace la reflexión bioética.  31 Se lo ha definido como “aquella parte del saber que se ocupa de analizar la incidencia de los fenómenos bioética en la ciencia del derecho y la búsqueda del paradigma del derecho capaz de normar estas situaciones de un modo acorde con las exigencias de dichos fenómenos” (Marcos del Cano, A. (1994) La biojurídica en España. En Rivista Internazionale di Filosofía del Diritto, IV serie, LXXI, pág. 132). Otro autor ha preferido señalar que se trata de “aquella pare del derecho que tiene por objeto el estudio y regulación de las nuevas situaciones y relaciones biosanitarias y biotecnológicas, desde el respeto a la dignidad y a los derechos del ser humano” (Junquera de Estéfani, R. (2012) Derecho, bioética y bioderecho, un cruce de caminos para un derecho emergente: El derecho a ser informado en la asistencia médica. En Junquera de Estéfani R. y De la Torre Díaz, J. (eds.) Dilemas bioéticas actuales: Investigación biomédica, principio y final de la vida. Madrid: Dykinson, pág. 21). También se lo ha hecho señalando que es “aquella rama del derecho que estudia los principios y normas jurídicas que regulan los actos y las relaciones de los individuos entre sí, las relaciones entre individuos y grupos, y entre todos estos con el Estado, cuando esas relaciones afectan al nacimiento, desarrollo, tratamiento y fin de la vida humana y vienen dadas por la aplicación al ser humano de la biomedicina y las biotecnologías” (Terribas i Sala, N. (2012) Bioética y derecho. En Feito Grande, L. y Moratalla T. (eds.) Investigación en Bioética. Madrid: Dykinson, pág. 217).

Desde una perspectiva sin duda heterodoxa, se puede señalar el aporte realizado por Peter Kemp quien destaca que “(…) el bioderecho puede considerarse como una filosofía del derecho cuyo objetivo es examinar las cuestiones legales en materia de bioética con el fin de comprender mejor la relación entre la ética y el derecho, el papel del derecho en la adaptación de los seres humanos ante las posibilidades de las biotecnologías y los límites que impone a la intervención de la técnica” (Kemp, P. (2009) La reciprocidad entre bioética y bioderecho. En González,

 

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‘biojurídica’ –tal como muchos y apreciados juristas utilizan- como si acaso fuera éste, un tertium genus entre el derecho y la bioética32. Seguir ese camino, llevará a la confusión disciplinar de ambas nociones; y aunque sea de perogrullo volvemos a marcar: el derecho cuando sentencia: manda y prescribe; la bioética cuando delibera: hace un discernimiento desde donde propone, una realización en concreto.

Con ello, respeto también, las competencias disciplinares que juristas y bioeticistas poseen. Lo cual no significa, promover un compartimento disciplinarmente estanco para el derecho y la bioética. Todo lo contrario, aspiro a que el juez discierna como juez y no como un advenido bioeticista circunstancial; mas deseo que realice dicha tarea, integrando interdisciplinarmente en el razonamiento judicial la reflexión bioética.

Que existan aspectos comunes entre la reflexión bioética y la deliberación judicial; se explica en función que ambas son especies del razonamiento práctico. Coinciden en ser ambas: prácticas argumentativas respecto al abordaje del problema, pero en modo alguno implica ello, que deba producirse en el juez –puesto que de él quiero hablar- una suerte de homo artifex in bioeticae. Si fuera de ese modo, a poco tiempo, se necesitarán tribunales especializados en bioética, como hay en quiebras o accidentes de tránsito.

                                                                                                                                                                             J. (coord.) Filosofía y ciencias de la vida. México: F.C.E., pág. 162). 32 Vide González Morán, L. (2006) De la bioética al bioderecho. Libertad, vida y muerte. Madrid: Dykinson, pág. 91 y ss; Junquera de Estéfani, R. (2004) El derecho y la bioética. En Marcos del Cano, A. (coord.) Bioética, Filosofía y Derecho, Revista Aldaba Nº 32, pp. 119/126; Broekman, J. (1998) Bioética con rasgos jurídicos. Madrid: Dilex; Hooft, P. (2005) Bioética, Derecho y Ciudadanía. Casos bioéticos en la jurisprudencia. Bogotá: Temis.

Naturalmente que la formación interdisciplinar suficiente del juez33, le permitirá reconocer la manera en que se ejecuta una deliberación bioética, y con dicho crédito podrá sin duda, hacer un mejor juzgamiento acerca del íter que un experto en bioética pudo efectuar antes que la causa fuera judicializada.

Adviértase y esto es significativo; la mayoría de las veces en que los Poderes Judiciales tengan que intervenir en temas bioéticos será ex post facto a una decisión tomada en el ámbito clínico, y esto es judicializar la bioética. Sólo los aspectos que no han tenido concordancias en el ámbito clínico, son después judicializados. Por lo tanto, lo que inicialmente todo buen juez deberá al menos ponderar, es que antes que él intervenga, han habido individuos mejor formados desde lo disciplinar que han construido una masa crítica del factum a ser resuelto por él después.

Volviendo sobre la materia bioética que impacta en el derecho, repetimos, no son las conductas transitivas producidas por los avances tecno-médicos aunque sean ellas novedosas para el derecho, por caso: maternidad subrogada como se ha ejemplificado, pues no hay allí, corporeidad autorreferente sino una, que tiene transitividad a terceros.

Por el contrario, donde sí existe una completa autorreferencia de un acto exteriorizado no transitivo, es por caso, cuando se hace valer una limitación de los esfuerzos terapéuticos cuando se vinculan con

                                                                                                               33 Antos, V. (2013) Experiencias de capacitación judicial en el mundo. En Vigo, R. y Gattinoni de Mujía, M. (dir.) Tratado de Derecho Judicial. Bs.As.: Abelardo Perrot, T.I, pág. 947 y ss

 

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la alimentación y/o hidratación parenteral34, la eutanasia o incluso, la práctica de crioconservación del cuerpo muerto. Estos son algunos capítulos en donde, el derecho deberá construir nuevas tesis para dar respuestas. Los capítulos dichos, son desarrollos de la autonomía puesta en clave de corporalidad y de comportamientos autorreferentes exteriores no transitivos. Así dicha, la autonomía se ha definido como “aquella capacidad del individuo para configurar su vida del modo que crea conveniente atendiendo a sus planes, a su escala de valores y a las circunstancias en que su vida se desarrolle”35.

Un capitulo especial de un supuesto también biológico pero altamente ideologizado, es el referido al juicio jurídico acerca de la conservación y/o utilización de embriones o pre-embriones crioconservados. También quedarían en esta esfera discutible, en cuanto a si es un comportamiento autorreferentes exterior, transitivo o no, son los desarrollos que se pueden cumplir sobre el hombre mismo a partir de las llamadas tecnologías convergentes, que sabemos, que apuntan a la mejora humana como tal36 y                                                                                                                34 Vide Requena Meana, P. (2017) ¡Doctor, no haga todo lo posible¡ De la limitación a la prudencia terapéutica. Granada: Comares. 35 Marcos del Cano, A. (1999). La eutanasia: Estudio filosófico-jurídico. Madrid: Marcial Pons, pág.111. También hemos dicho, que existen comportamientos igualmente autónomos de la corporalidad pero que no es claro, si son efectivamente sostenibles como autorreferentes exteriores no transitivos, aunque puedan parecerlo. Por caso, el consumidor de estupefacientes, bien puede decir que en su comportamiento adictivo no daña a nadie, salvo a él mismo; sin embargo, en la proyección alguien con buen criterio dirá, que también hay un daño social y por ello a terceros, en tanto y cuanto, dicha persona por su adicción si comente un delito o requiere de una hospitalización, ya existen los terceros que se han visto alcanzados por el mismo. 36 Las tecnologías convergentes aparecen como resultado de que “tecnologías que hasta hace poco tiempo actuaban de manera eminentemente independiente están interrelacionando gracias a la progresiva mejora de sus habilidades, en una sinergia que ha desbordado muchas de nuestras expectativas, de manera que somos capaces de obtener logros que en

aplicada sobre cuatro ámbitos precisos: nanotecnología (Nano), biotecnología (Bio), tecnologías de la información (Info) y neuro-tecnologías (Cogno), y que se conocen como: NBIC. Por caso basta pensar en los procesos a corto plazo de hibridación entre lo orgánico y lo posorgánico que el mismo cuerpo humano puede recepcionar y que prima facie, podrán ser puestos solo como una mejora personal, pero que en realidad son algo más que ello37.

IV.- Criterios de discernimiento de juricidad bioética

Corresponde por último destacar, que si el derecho y la bioética comparten el género de ser razonamientos prácticos, además de reposar en un fundamento común como es, la tradición del derecho internacional de los derechos humanos y centralizando su mirada en la dignidad humana38; con lo cual, se le ha dotado a la construcción teórica de la bioética de una sistematicidad que se aprecia en la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos de UNESCO del 2005, en cuanto ha incorporado la bioética cuatro notas centrales para comprender su relación con el derecho, así: universalidad, unidad, completitud y discursividad.

Sin embargo, ya hemos dicho, que el impacto de la bioética en el derecho, es por la                                                                                                                                                                              otros tiempos parecían fuera de nuestro alcance. Surgen así disciplinas que se encuentran en un cruce de caminos entre la bioingeniería o la informática, como la biología sintética; u otras que se mezclan la robótica con las tecnologías de la comunicación y la biotecnología, como la biónica” (Romeo Casabona C. (ed) (2016) Tecnologías convergentes: desafíos éticos y jurídicos. Granada: Comares, prólogo). 37 Cfr. Andruet, A. (2014) Pensando el derecho desde la complejidad: Desafíos a los juristas. En Trigo Represas, F. y Benavente, M. (dir) Reparación de daños a la persona. Bs.As.: La Ley, pág. 45 y ss. 38 Bieri, P. (2017) La dignidad humana. Una manera de vivir. Barcelona: Herder; Hottois, G. (2013) Dignidad y diversidad humanas. Bogotá: Universidad del Bosque; González Arnaiz, G. (2016) Bioética: Un nuevo paradigma. De ética aplicada a ética de la vida digna. Madrid: Tecnos.

 

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naturaleza autorreferencial exterior no transitiva de las conductas que ahora ingresan al ámbito de lo jurídico; pues ello importa para los jueces, tener que reconstruir nada menos que el núcleo fundacional de todo el edificio jurídico como es, el concepto de derecho.

Digo ello, porque acaso, para estos supuestos, devendrá el concepto de derecho como una categoría dinámica y en permanente transformación. El derecho dejará de ser estático y previsible en todas las circunstancias, sino que ganará un terreno de movilidad, será de naturaleza mutante39 y es el juez, quien ejercitando una práctica argumentativa impregnada de enunciados morales junto a los jurídicos40 quien podrá, al reparo y respeto de la dignidad humana y los derechos humanos, proponer una respuesta que difícilmente pueda ser trasladable como precedente a otros casos; porque en estos supuestos, los casos: son ‘el propio’ caso41.

El derecho aquí, advertirá que la bioética le habrá inoculado una manera de razonar impropia, puesto que serán los casos individuales desde donde se inicie el razonamiento y no desde la regla general. Tampoco el resultado, será una regla prescriptiva o del precedente para otros supuestos, sino sólo que valdrá como la mejor ponderación a la que se ha podido llegar en esa ocasión.

Así entonces, cuando decimos 'juridización' de la bioética, nos referimos a la utilización de instituciones jurídicas que sirven de continente explicativo adecuado de una cierta materia propia de la bioética –por caso, detrás de un trasplante de órganos, existe un

                                                                                                               39 Vide Zagrebelsky, G. (1995) El derecho dúctil. Madrid: Trotta. 40 Vide Atienza, M. (2017) Filosofía del derecho y Transformación social. Madrid: Trotta, pag.95 y ss. 41 Es decir que cada uno de ellos será representativo de todo el universo.

acto jurídico no oneroso no revocable ejercido por un donante- se trata, la juridización de un desarrollo teórico corrientemente legislativo, luego utilizado de esa manera en los tribunales.

Cuestión diferente es la 'judicialización'. Esto es, la pretensión de una respuesta judicial concreta a una cuestión que deviene propia y convergente al entorno bioético -por caso, la suspensión de la alimentación parenteral a un paciente terminal-.

Tal como se puede advertir entonces, el verdadero desafío de la judicatura no estará en la juridización, sino en la judicialización de la bioética y para lo cual, deberá saber efectuar el juez, una composición reflexiva de normas, principios y valores42 y establecer una suerte de conexión de tipo metodológica –no meramente material- entre el derecho y la bioética43. Esto es, ejercitar una motivación suficiente desde los enunciados normativos y también morales, que permitan discernir criterios razonables, reflexivos y ponderativos suficientes44; los que previsiblemente, dotarán del instrumental necesario para la manipulación intelectiva del derecho dúctil al que la bioética ha empujado, y que encontrará su anclaje final en la construcción que de la idea de dignidad del hombre se puede formular.

La dignidad por ello, es que viene a

                                                                                                               42Nos colocamos en una posición de máximo aprovechamiento de insumos que el juez habrá de poder utilizar para el dictado de su resolución (Vide Dworkin, R. (1993) Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, pág. 72); puesto que, sólo con dicho amplio universo podrá profundizar sobre un modelo cada vez más transdisciplinar del derecho. 43 Cfr. Atienza, M. (2004) Bioética, Derecho y argumentación. Bogotá: Temis, pág. 54. 44Por ello, su matriz procedimental y lógica continuará siendo la que corresponde a la sempiterna realización del razonamiento práctico prudencial judicial.

 

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cumplir funciones en la bioética teórica de proporcionar criterios de interpretación, integración, dirección y limitación de las acciones que la bioética fácticamente puede intentar poner en acción45, acorde al modelo procedimental al que ideológicamente se preste adhesión.

Así las cosas, y como registro ontológico se pueda apuntar que la dignidad en el ámbito de la bioética en un estado de derecho constitucional; mas allá, que se encuentre expresamente indicada en el texto constitucional o claramente reconocida y admitida por una jurisprudencia significativa y uniforme46, parecería indicar, que cualquier argumentación jurídica que se formule ante una supuesta judicialización bioética y que por lo tanto, bien podrían nombrarse como argumentación bioética47, deberá reconocer ciertos criterios de juricidad bioética, que si bien no se agotan en los por decir, son ellos

                                                                                                               45 Vide De González Pérez, J. (1986) La dignidad de la persona. Madrid: Civitas, pág. 87-94. De esta manera se reproduce a mayor escala, definiciones que han sido tomadas en este mismo sentido por estudios de menor universalidad pero que pivotean sobre el mismo criterio a cuyo efecto se puede leer con total detalle a Serna, P. (1999) Dignidad de la persona: un estudio jurisprudencial. En Revista Derecho y Persona Nº 41, Pamplona, p. 139 y ss. y la abundante bibliografía seleccionada por países que indican la mencionada aceptación del eje jurídico de la dignidad. 46 Vide Alexy, R. (2014) La dignidad humana y el juicio de proporcionalidad. En Parlamento y Constitución. Anuario (2014), Nº 16, Universidad de Castilla La Mancha. 47 Manuel Atienza se ha encargado de señalar algunos errores que suelen advertirse cuando este tipo de argumentación es cumplida y que ahora, abreviadamente reproducimos: 1) No diferenciar la moral social de la moral crítica, 2) Que las conceptualizaciones éticas de las personas, puede que no sean sólo resultado de dicha subjetividad, 3) Identificar el derecho con la moral, 4) Suponer que lo posible técnicamente es lo que debe hacerse, 4) Ideologizar el discurso ético racional, 5) Confundir la ética con la religión, 6) Confundir las cuestiones fácticas con las normativas, 7) Desconocer que los principios morales tienen un carácter prima facie (Vide Atienza, M. ( 2004) Bioética, Derecho y argumentación. Bogotá: Temis, pág. 30/31)

sobre los cuales se habrán de construir dinámicamente otros nuevos, así: 1) Que existe una dignidad, por la misma capacidad de ser autónomo que tiene el sujeto moral; 2) La capacidad de autonomía de los hombres para la bioética es variable y por ello, no es una cualidad absoluta sino que, se puede poseer en grados diferentes; 3) La dignidad es poseída por todos los hombres en forma actual y también hay una apreciación potencial en cuanto que, se relaciona con el comportamiento digno -o no- que se tiene para con los otros hombres

 

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La antítesis naturaleza-cultura en la ideología de género.

La igualdad no es “igualitaria”          

 Por: José María Barrio Maestre Facultad de Educación. Universidad Complutense de Madrid. Correspondencia: Universidad Complutense de Madrid. Facultad de Educación, Edificio La Almudena, Calle Rector Royo Villanova s/n, Ciudad Universitaria. 28040 Madrid. España. E-mail: jmbarrio@ucm.es          

     

I. El antihumanismo del gender

El llamado enfoque de género es, en primer término, una “ideología”, es decir, una forma peculiar de mirar, digamos, parabólica, que obvia la realidad que tenemos delante, para otear, por encima de ella, un diseño de humanidad ideal, un hombre nuevo arquetípico, que desde luego sería mejor que el actual. Como muchas otras, la ideología de género tiene algo de mesiánico: trata de redimirnos de la realidad presente, y de la modesta condición humana. Plantea una humanidad supuestamente mejor, en la que lo que se enfatiza es la absoluta soberanía del hombre sobre la naturaleza; propiamente, una liberación de ella. Es la ilusión de un completo autodominio, que se traduce en independencia de algo con lo que nacemos, nuestra condición sexuada (Naturaleza significa, entre otras

cosas, “lo que nacimos siendo”). Convertir en una opción absoluta, enteramente a nuestro arbitrio, lo que desde esa perspectiva se ve como un lastre limitador, en esta peculiar visión del ser humano se antoja como la manera prototípica de ser el hombre dueño de su propio destino. Ya no seríamos lo que nacimos siendo, sino tan solo lo que a nosotros mismos nos hacemos ser. Ser varón o ser mujer sería un dato fáctico eliminable.

El ser humano no sería lo que fundamentalmente es –un ser libre– si no dispusiera de la capacidad de elegir su manera de estar en el mundo: como varón, como mujer, como “arroba”, o bajo cualquiera de las múltiples y crecientes opciones que el menú del “arcoíris” va poniendo a nuestra disposición. Tanto la identidad sexual –ser mujer o ser varón– como la respectiva “orientación” –heterosexual, homosexual, bisexual, transexual, “transgénero” o

 

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“intersexual”– han de asumirse no como dato de partida, sino como resultado de la “identificación” que cada humano libremente se otorga, y no de manera definitiva sino provisional y “fluida”. Esta es la propuesta precisa de la ideología del gender. De acuerdo con la llamada Queer theory, formulada por Judith Butler y otros estudiosos del feminismo gender, el sexo biológico ha de ser superado por el género, que es algo cultural, y sobre todo su fijismo binario ha de ser suplantado por una cultura que despatologice, “visibilice” y normalice la homosexualidad y el transexualismo.

El sentido común, o lo que en esta ideología se conoce como “lógica cisgénero” –la forma de pensar anterior a las imposturas del gender–, entiende que si a un señor le injertan una trompa de elefante, no por eso se le convierte en un elefante; sencillamente seguirá siendo un señor, aunque con un aspecto algo extraño. Desde el punto de vista cultural, lo más destacable de esta ideología es su pugna por articular un nuevo “sentido común”, de diseño, que ha obtenido, no se puede negar, resultados que nadie podría razonablemente esperar en un plazo tan breve. He de reconocer que se me escapa la clave más íntima de la fuerte penetración que este enfoque está teniendo en el universo sociocultural del primer mundo, mediante los llamados “estudios de género” y, últimamente, mediante leyes que lo implementan con la fuerza coactiva del Derecho. Que en la agenda política de tantos gobiernos occidentales, así como de agencias internacionales, figure como prioridad máxima normalizar una paranoica, y creciente, colección de fobias antifobia hace sospechar una crisis de cordura, por no decir un delirio colectivo, que no es fácil de explicar48.

                                                                                                               48 La querella en torno a los baños “trans” es tan solo un botón de muestra. Otro: la auténtica caza de brujas que

Como en tantos otros países del aún llamado “mundo libre”, en España la ideología de género está siendo impuesta mediante legislaciones que, promovidas por gobiernos tanto de izquierda como de derecha, son la quintaesencia del totalitarismo. Emulando al Gran Hermano pretenden no que seamos respetuosos con el “diferente”, que es la etiqueta que esgrimen, sino que todos seamos “iguales”, pero en el sentido de que pensemos igual, hablemos igual y sintamos lo mismo. Llegan al extremo de prescribir, con independencia de lo que piensen y digan los padres, que en la escuela se encarguen del aspecto afectivo-sexual tan solo quienes están de acuerdo con la ideología del género. Ningún régimen totalitario ha llegado a ese extremo de colonización ideológica49.

Algunas claves que pueden explicar parcialmente la penetración de estedesatino en ambientes intelectuales pueden encontrarse:

• en la atmósfera, ya algo decadente, de la revolución estudiantil de mayo del 68, que aún se respira en algunos sectores del mundo universitariooccidental;

• en las reliquias de un tardomarxismo que, tras su fracaso histórico, veen la

                                                                                                                                                                             algunos “observatorios de igualdad” han desatado contra los discrepantes, o el deseo que albergan algunos colectivos arcoíris de que las leyes reediten un peculiar Index librorum prohibitorum, con multas galácticas que disuadan de abrir la boca, o la pluma, a cualquiera que no comparta sus postulados. 49 En particular, la así llamada “ley de protección integral contra la LGTBfobia”, de la Comunidad de Madrid, es la legislación más liberticida que ha conocido la historia contemporánea. Pero antes que eso es una completa estupidez, pues a quienes por razones intelectuales objetan que el matrimonio se equipare a la unión entre dos varones o dos mujeres, jurídicamente se les sitúa en la misma categoría que quienes forman una pandilla para salir a abofetear a los homosexuales. Moralmente esa ley es una vileza, e intelectualmente una cretinez. Es una perfecta majadería decir que quien no está de acuerdo con equiparar la homosexualidad a la heterosexualidad está promoviendo el “odio” a los homosexuales.

 

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competencia de géneros una forma de prolongar el mito de la “lucha de clases”, y

• en la fuerza que tiene, sobre todo en la Universidad, el movimiento feminista. Apoyándose en algunas justas reclamaciones de ese movimiento, el feminismo “degénero” ha logrado mostrar su propuesta como una prolongación de aquellas, siendo, en realidad, algo muy diferente50.

De todos modos, he de admitir que continúa siendo para mí un misterioque en apenas una generación el primer mundo haya llegado a ver con “naturalidad”lo que es palmariamente contrario a la naturaleza51. Lo que sí intuyoes que el éxito del gender tiene mucho que ver con la fuerza sugestiva de latentación primigenia: “Seréis como dioses”. Es nítido que esta ideología hacecausa común con la hybris satánica. Es lógico que el gran mentiroso, el padrede todas las mentiras, esté interesado en alejar a los hombres de Dios, y quepara ello porfíe en hacerle creer que él es un dios omnipotente52.

                                                                                                               50 Desde hace más de un siglo, Margaret Sanger y el feminismo del gender han pugnado por mostrar el embarazo como una “enfermedad” (que prevenir), y la maternidad como un estigma social. Ha logrado, en efecto, convencer a muchas mujeres cultas de que la “liberación” de la mujer –lo que los alemanes llaman Frauenbefreiung– estriba en sacudirse de encima las tres “K”: Kinder (niños), Kuche (cocina) y Kirche (Iglesia). 51 Si la homosexualidad fuese “natural”, la naturaleza habría promovido un solo sexo, lo cual no consta en absoluto. Se puede decir con plena certeza que los casos excepcionales de reproducción asexual o no binaria –en la escala zoológica se dan algunos– confirman la regla general. Desde luego, la naturaleza biológica de la especie homo sapiens sapiens es sexuada, con dos sexos contrastados y complementarios. Y los individuos de ella se reparten en uno u otro con una proporción cercana al 50 %: mitad mujeres, mitad varones. La diferencia sexual es un dato inequívoco para cualquiera que no se ponga gafas de madera. 52 El papa Francisco denuncia las “diversas formas de una ideología, genéricamente llamada gender”, que procura “imponerse como un pensamiento único que determine incluso la educación de los niños” y, unido a esto, alerta frente a una indiscriminada aplicación de la

La ideología de género entraña una visión antropológica que margina completamente la condición humana creatural, i.e. que pretende desvincular al hombre de su origen. En ese sentido, es profundamente a-religiosa, toda vez que “religión” hace referencia al vínculo que nos une a nuestro origen; en particular alude al cultivo y “refuerzo” del nexo que nos enlaza a la raíz última de nuestro ser (re-ligatio). Esa ideología trata de obviar que el hombre puede definir libremente muchos aspectos decisivos de su ser, pero sobre la base de que él mismo no ha decidido “ser”.

¿En qué sentido contrasta esta ideología con el humanismo cristiano? ¿En qué aspectos se distancia de la imagen del hombre que el cristianismo ha ido acuñando a lo largo de dos milenios? La historia del cristianismo no puede ser ajena a las palabras con las que se narra la creación del ser humano en Gn 1,27: “Hombre y mujer los creó” [Dios]. La ideología del gender ve ahí el germen del patriarcalismo, del machismo, de la violencia “de género” y de todos los males juntos, a saber, en que el varón aparece como “cabeza” de la mujer. El judeo-cristianismo, en cambio, entiende que el orden de aparición –primero Adán, después Eva– no determina ninguna superioridad. Adán procede del polvo de la tierra; Eva, de la costilla de Adán. Pero a título de criaturas hechas a imagen de Dios, ambos proceden directamente, y por igual, del aliento divino vivificador. En efecto, primero Dios “sopló” sobre el limo de la tierra, y después sobre la costilla de Adán. A título de humanos, hay una igualdad esencial entre varón y mujer. La igualdad en su sentido más radical –en su

                                                                                                                                                                             biotecnología al campo de la procreación: “Una cosa es comprender la fragilidad humana o la complejidad de la vida, y otra cosa es aceptar ideologías que pretenden partir en dos los aspectos inseparables de la realidad. No caigamos en el pecado de pretender sustituir al Creador” (Exhortación apostólica Amori laetitia, 19 de marzo del 2016, n. 56).

 

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raíz más profunda– no es un invento del gender: está en la Biblia judeocristiana.

La ideología de género es profunda-mente anticristiana, además, porque profesa un hedonismo narcisista contrario al diseño creador de Dios. De acuerdo con ese plan, el hombre no puede lograrse más que en el amor que nos hace salir de nuestro ombligo. En la complementariedad –que tan solo es posible entre distintos que tienen algo en común– el enfoque gender únicamente lee competencia y disputa, afán hegemónico del varón, machismo heteropatriarcal, etc. Así es imposible comprender la propuesta cristiana. Un amor que colme el ansia humana de felicidad no puede tener como referencia única ni última la autoimagen53. Es una felicidad falsa, por cuanto promete un ilimitado “disfrute del propio cuerpo”, un placer a cualquier costa, “aunque perezca el mundo” (etsi mundus periretur), es decir, una satisfacción solipsista con entera independencia de la suerte ajena. Pero por deforme que sea esa imagen es evidente que simpatiza con la representación individualista de la felicidad como pura “autorrealización”; una “felicidad” narcisista que ignora por completo a los demás, en la que cada uno se finge ser lo que “se siente ser”, y se autopercibe sin la distancia crítica que suministra, también, la forma en que soy percibido por los demás (y, por supuesto, por Dios). Nada de eso cuenta. Lo único relevante es cómo me veo frente al espejito mágico.

La llamada “perspectiva de género”, en definitiva, muestra un mundo constituido por mónadas autosuficientes –sin ventanas, que diría Leibniz–. Es la antítesis más genuina de la propuesta cristiana. Es una ideología que promueve disfrutadores egoístas que tratan de huir, bajo la apariencia de una arrogancia “orgullosa” (gay), del único fruto posible del

                                                                                                               53Vid. Juan Pablo II. Exhortación apostólicaFamiliaris consortio (22 de noviembre de 1981),n. 11.

egoísmo: una amargura funeral, travestida de colorines festivos. El ser humano no está diseñado para disfrutar así. Pese a la apariencia arrogante y dichosa de la parafernalia gay, la ideología del género es el triste resultado de un egoísmo misántropo.

Por su lado, es intuitivo el impacto negativo que esta ideología puede tener en la maduración afectiva y sexual de los niños y las niñas, en su propia identificación como lo que son, niños o niñas. Y por supuesto facilita que se acostumbren a un planteamiento que obtura por completo su crecimiento y maduración general: la idea de que el propio capricho es la regla principal, o única, de la realidad.

II. La realidad es la que es

Los antiguos atenienses nos transmitieron un legado del que aún sigue viviendo la cultura europea, en lo más interesante de ella. Se llama teoría, y consiste en mirar la realidad porque se lo merece, sin otra pretensión, en principio, que dejarla ser lo que es; digamos, mirarla y admirarla, retenerle una atención esmerada, estudiosa, con la persuasión de que de eso siempre salimos acrecidos. En efecto, es tal la riqueza del ser, que se desborda enriqueciendo a quien lo contempla despacio.

Con esta actitud nació la Filosofía en Grecia hace veinticinco siglos. El cristianismo la incorpora tratando de escudriñar un eco divino en el latido íntimo del ser. Es lo que evoca la voz latina contemplatio, que procede de templum, el espacio donde habita Dios de manera singular. El cristianismo enseña que a Dios no se le encuentra tan solo en el silencio del templo. Tal vez ahí está en una forma especial, pero también podemos hallarlo en cualquier otro espacio o situación, en cada realidad y cada persona. La clave es mantener atenta la mirada y eso implica, entre otras cosas, un cierto grado de recogimiento, de

 

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templanza y silencio interior que nos proteja de la dispersión, de los múltiples reclamos que nos seducen y “divierten”, i.e. nos invitan a verternos en lo múltiple y mudable. Se trata de una empresa no siempre sencilla; tal vez hoy menos que en otras épocas.

Esta actitud “contemplativa” conduce a relacionarse con las cosas y las personas con “respeto”, a tratarlas con atención y decoro, no a empujones. “Andar con contemplaciones”, decimos en castellano para referirnos a esa forma de trato cuidadoso, esmerado, respetuoso. Robert Spaemann habla de que la razón humana tiene dos intereses característicos, distintos pero complemen-tarios: comprender el mundo y vivir en él, o bien, conocer la realidad y dominarla54. Aunque ambos intereses son distintos, existe una convergencia fundamental entre ellos –explica Spaemann–, y es que para poder aprovechar los recursos que la realidad nos ofrece, primeramente hemos de reconocerla como es. En esta palabra, reconocimiento, se sintetizan bien ambas operaciones: conocer y respetar. Un trato inteligente, sabio, y a la par respetuoso con la realidad –y ante todo con la realidad personal, con nosotros mismos y con nuestros semejantes– es precisamente el resultado natural de reconocerla como es, del “oído atento al ser de las cosas”, del que ya hablara Heráclito. Incluso el dominio que el ser humano está llamado a ejercer sobre la naturaleza mediante la razón instrumental, técnica, necesita de esa actitud teórica, de respeto y cuidado. Dicho en lenguaje                                                                                                                54 SPAEMANN, R. “Los dos intereses de la razón”, en Sobre Dios y el mundo. Una autobiografía dialogada, Madrid, Eds. Palabra, pp. 363-388. Razón teórica y razón práctica, si se quiere emplear categorías consagradas a las que, de otra forma, ya se refirió Leibniz: regnum sapientiae y regnum potentiae. La adecuada combinación de ambas facetas de la racionalidad humana promueve un estilo de vida “sabia” que fertiliza las grandes creaciones culturales. Es la “finura de espíritu” (esprit de finesse) de la que hablaba B. Pascal, comparándola con el “espíritu geométrico” (esprit de géometrie).

platónico, para que podamos tener un dominio político, no despótico, lo primero es escuchar la realidad sin imponerle nuestras categorías antes de tiempo, aprender su “lenguaje” sin fatigarla con nuestra verborrea prematura.

En efecto, antes que para obtener poder, la razón está para conocer. Y conocer es, ante todo, reconocer lo que las cosas en realidad son. El hecho de que no podamos conocerlas en su totalidad no implica, ni que las desconozcamos del todo –algo podemos saber de lo que son– ni que tan solo conozcamos lo que son “en apariencia”. Que las apariencias de las cosas no coincidan con su realidad tampoco significa que la oculten del todo, ni por supuesto hace imposible entenderlas, que es, precisamente, ir más allá y más al fondo (intus legere) de esas mismas apariencias. La actitud originaria con la que nació la teoría es justamente ese deseo de saber, y de profundizar siempre más en lo ya sabido, que es espontáneo en el ser humano. La Filosofía es tal vez la forma más exigente de teoría. La palabra griega taumatsein refleja bien esa actitud: asombrarse, quedarse anonadado ante una realidad que ante todo merece el homenaje de nuestra mirada atenta. Una vez que hemos aprendido la “gramática del ser” –en expresión de C. S. Lewis– ya podemos dialogar. El diálogo entraña dos momentos: escuchar y hablar. Cuando ya hemos captado el lenguaje de la realidad, cuando hemos asimilado sus códigos propios, podemos conjugarlo con nuestras legítimas pretensiones, con nuestros deseos, o incluso con nuestros caprichos. Mas la clave de que el hombre pueda ejercer ese dominio respetuoso al que antes me referí es que el oído se adelante a la lengua. En otros términos, solo podemos “decir el ser” –eso significa, en griego, la palabra ontología–, si atendemos antes a lo que la realidad nos dice siendo.

 

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III. El ser humano, ¿nace o se hace?

Es importante conjugar bien estos dos elementos: por un lado, que el hombre es naturaleza, y, por otro, que es un ser cultural. El ser humano puede reconocer lo que son las cosas en su origen –eso es lo que son “naturalmente”– y, una vez reconocida la naturaleza real del mundo y de sí mismo, puede inserir en ella la narrativa propia de su ser cultural: el pensamiento, el arte, la literatura, etc., es decir, todo el universo de realidades que hace surgir con su iniciativa.

Es tal el cúmulo y variedad de artefactos surgidos de la “creatividad” humana, que podría llegar a opacar lo que las cosas eran antes de que el hombre las transformara. En nuestros días el paisaje de la cultura puede ocultar la natura. No hay más que abrir los ojos: casi todo lo que nos rodea son constructos artificiales –manufacturas y mentefacturas–, resultado de su creatividad e ingenio. Sobre todo en los medios urbanos cada vez es más lejana la representación de una naturaleza “virgen”. Ahora bien, si se mira con atención, vemos que nuestra capacidad constructiva es limitada, y que es participación de una causalidad que a nosotros mismos nos supera. Podemos modificar algo –hacer que pase a ser de un modo u otro, en lo sustancial o en lo accidental–, pero no podemos hacer “que sea”, o deje de ser, que es lo que, en su acepciónestricta, significa “crear”, o aniquilar. Puedo producir algo a partir de algo queya era, o puedo hacer –es el caso de la corrupción, o destrucción– que deje de ser lo que era, para comenzar a ser de otro modo. Ahí se mueve la productividad humana, la capacidad activa, o destructiva. Se trata de un horizonte amplísimo de causalidad real, pero secundaria y dependiente. Y eso mismoque hace transformando la naturaleza también lo puede hacer transformando sea sí mismo.

En el lenguaje aristotélico, la noción de naturaleza (physis) también se desarrolla en el plano de la “segunda naturaleza”, y ahí cobra sentido comoinstancia de apelación moral. El célebre lema de Píndaro “Hombre, sé lo queeres” refleja y compendia la tradición de la ética clásica. Esta invita al hombrea comportarse de acuerdo o a la altura de su ser, i.e. humanamente, y, a la inversa, prescribe que nuestra forma de actuar no desdiga o desmienta nuestro ser natural. Aquí entra en juego este decisivo concepto de segunda naturaleza, que se refiere a los hábitos intelectuales y morales, que son modos de ser quellegamos a ser obrando, pautas de conducta que nos suministramos a nosotros mismos, y que se consolidan sobre una naturaleza primera que no nos hemosdado. En otros términos, sobre la base de esa naturaleza primaria, que “nacemos”siendo –en nuestro caso, la humana–, podemos darnos otros modos de ser, en lo intelectual y en lo moral, que la secunden o desdigan, i.e. que nos humanicen o deshumanicen más o menos, y que definirán los rasgos específicamente biográficos de esa identidad personal que efectivamente escribimos nosotros a golpe de libertad. Esos modos adquiridos lo son, en efecto, como resultado de nuestra manera habitual de actuar y pensar: nos los “hacemos ser” en la forma más profunda que está dentro de nuestras posibilidades activas: la segunda naturaleza. Ahora bien, los hábitos son “segundas” naturalezas, i.e. modulan, modifi-can y por tanto presuponen una naturaleza primaria, que en el caso del ser humano es una naturaleza animal.

Hombre significa “animal racional”. Tanto una cosa como la otra. Ser racional no le hace al hombre ser menos animal. Lo uno matiza y lo otro condiciona, pero “tanto monta, monta tanto”; somos tan una cosa como la otra. Pertenecemos a la escala zoológica, y eso implica que la racionalidad modula, pero no suprime la animalidad. En

 

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virtud de esa pertenencia, tenemos una forma de corporeidad biológica sexuada.

La diferencia sexual no es un dato fáctico superable, o una mera creación cultural, como pretende la “ideología de género”. Sí lo son en buena medida los llamados “roles” de género, y es cierto que hay mucho de psicológico, sociológico, histórico y cultural en esos papeles asignados a un sexo u otro. Pero constituye un exceso la pretensión característica de la ideología del gender, a saber, que en el fondo también la sexualidad es un dato cultural, histórico contingente y, según quienes la promueven, algo que se debe eliminar en pro de la igualdad y la no discriminación.

La noción de “igualdad” que maneja esta ideología, como puede advertirse, nada tiene de natural; es más bien una igualación forzada. Una humanidad “igualitaria” solo puede ser de diseño. Y ahí lo que está en riesgo es justamente lo que tendría que quedar más al reparo de toda amenaza: la libertad.

IV. La identidad sexual

Para quienes estamos comprometidos en la tarea educativa resulta diáfano que el ser humano no puede crecer si desprecia o maltrata sus propias raíces, lo que originariamente es. En la raíz de lo que somos está, en primer término, el ser-criatura, y, en segundo término, el ser-persona, y concretamente el ser persona-humana, i.e. animal racional, que a su vez incluye la diferencia sexual: el ser persona-varón o ser persona-mujer. Esto no es una opción o rol cultural, está en la génesis de nuestro ser heredado. En nuestra mano está poder hacer muchas cosas de nosotros y con nosotros, pero no lo está el disponer de estos tres “datos” originarios, puesto que no nos los hemos dado sino que nos han sido “dados”. Tal es el significado de la categoría de lo “sagrado”,

presente en todas las culturas en la doble forma del tótem y del tabú; a saber, lo que “no se toca”. Si uno mete la mano ahí, se quema. Suele decirse que Dios perdona siempre –como es natural, perdona a quien pide perdón–, los hombres perdonan tan solo algunas veces, pero la naturaleza no perdona nunca. Y creo que es verdad.

La cuestión de la identidad sexual tiene mucho que ver con el proceso de maduración de la persona, y con su propia autoconciencia. Ese proceso tiene elementos biológicos, psicológicos y culturales, cuya sinergia no debe quedar desatendida por quienes están implicados en la educación, que ante todo consiste en ayudar a la persona a crecer como persona.

El llamado “enfoque del género” entraña ciertas dificultades en el asentamiento de cada persona en su condición de persona-mujer o persona-varón. Sin duda, antes que ser varón o mujer, cualquier varón o mujer es persona humana, un individuo de la especie biológica homo sapiens sapiens, digamos, animal-racional. Pero ese “antes” tan solo tiene un sentido axiológico, no, obviamente, cronológico. Dicho de otro modo, que cualquier individuo de la especie humana puede ejercer su ser animal-racional según una forma masculina o femenina, con las respectivas modalizaciones psicológicas y culturales que se derivan de la profunda compenetración que en él se da entre lo anímico y lo somático, ha de considerarse como algo que no es secundario. En ningún caso la característica biológica de ser hembra o macho puede anteponerse a la identidad personal. Mas, por su hibridación psicosomática, es decir, en razón de que su ser biológico se compenetra plenamente con su entidad psíquica, es propio de la persona humana –no tanto por ser “persona”, sino por serlo “humana”– que su ser se configure con un perfil femenino o masculino. Si ser persona

 

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humana es, indisociablemente, ser animal-racional, por lo mismo le es propio el ser persona-mujer o ser persona-varón.

La condición sexuada es lo que los lógicos medievales llamarían una “propiedad” (proprium). Una propiedad no es la esencia de su titular –digamos, del “propietario”–, sino más bien una característica que está unida a esa esencia, y unida, además, de forma necesaria e imprescriptible. Si se entiende bien, esto es algo adjetivo, no es lo más sustantivo que hay en nosotros, que es la animalidad-racionalidad, pero es un adjetivo que siempre acompaña a ese sustantivo.

Dado que la animalidad biológica forma parte de la esencia del animalracional, su ser sexuado corresponde a su naturaleza, es decir, al modo de ser con el que “nace”, y por ende a la modalización básica con la que viene a la existencia, en una forma tal que no solo matiza sino que condiciona radicalmente todo lo que somos y hacemos como seres humanos, aunque sea, insisto, de una manera no sustantiva sino adjetiva, según el modo de la propiedad.

El carácter sexuado del ser humano solo puede obviarse desde una perspectiva espiritualista que niegue o deprima su índole animal, o que la entienda en una forma dualista e instrumental, como algo hipostáticamente separado de su ser-persona. Esa perspectiva antropológica, que en cierto modo inauguró el platonismo en occidente, parece rediviva en la entraña misma del llamado “enfoque de género” (gender). Por extravagante que pueda antojársele a sus mentores que se les asocie con el dualismo platónico, no cabe eludir que en su propuesta, y por cierto en la fibra más sensible de ella, late esta idea de que la persona humana no

“es” un ser corpóreo, sino que “tiene” un cuerpo, al que usa y somete a su arbitrio55.

Por el contrario, el cuerpo no es una mera carcasa que ciñe la identidad de la persona, pudiendo esta encontrarse mejor o peor “acomodada”. Es cierto que la plena compenetración entre lo psíquico y lo físico, que es propia de cualquier ser humano –incluso de cualquier ser vivo–, en algunos casos puede no estar acompañada de la respectiva “autoimagen”. Hay personas a las que les cuesta aceptar su propio sexo, y esto les lleva a desear que se les identifiquepor el sexo opuesto, incluso a buscar alguna forma de “reasignación”. Necesitan ser tratadas con sensibilidad, pero también con honestidad, y que no se les engañe con soluciones irreales para ese desajuste, que nunca seresuelve rechazando el propio cuerpo, o “corrigiéndolo” médicamente, sino afrontando los factores emocionales y sociales que dan lugar a tal disociación, conocida como “disforia de género”.                                                                                                                55 La obsesión del gender por lo “trans” obedece, entre otras cosas, pero de forma muy primaria, a la pulsión por normalizar el narcisismo subnormal de quien, deseando tener un cuerpo de campeonato, está dispuesto a lo que sea por conseguirlo. Cualquiera puede sentirse insatisfecho con su cuerpo, y a partir de cierta edad eso suele ser lo normal. Pero la desazón por no ser lo suficientemente guapa/o, delgada/o, fuerte, sexy, o no ajustarse bien a los patrones diseñados por la mercadotecnia juvenil, no es razón suficiente para recurrir a lo que sea, sin pagar una fuerte factura sanitaria –esa persona y el conjunto de la sociedad–, también en forma de psicopatologías que están perfectamente descritas. Llama la atención la manera en que los colectivos arcoíris se niegan a que se publiquen estudios epidemiológicos serios sobre las patologías que ellos promueven, no digamos cuando se trata de obturar la pubertad en niños y niñas que comienzan a hormonarse porque no se sienten a gusto frente al espejito. Más llamativo aún es que las autoridades sanitarias de tantos países se plieguen a las presiones de esos colectivos, o que se persiga –a menudo con amenazas, legales o ilegales– a quienes recuerdan que hay terapias de reversión, disponibles para las muchas personas que, después de haber jugado con fuego, desean recolocar las cosas en su sitio. ¿Acaso no se trata de personas que no se encuentran “a gusto” con su situación y, por tanto, con el mismo derecho que quienes quieren hacer ciertos experimentos?

 

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V. Naturaleza y libertad

Uno de los rasgos característicos de la ideología del género es que trata de eliminar radicalmente la diferencia sexual, considerán-dola como una “imposición” de la naturaleza, y, dado que el hombre es un ser “cultural”, debería manifestar su soberanía sobre la naturaleza no dependiendo de ella sino sometiéndola a su antojo.

A su vez, la diferencia sexual es parte integrante, o tal vez consecuencia, de una marginación histórica que ha oprimido y humillado a las mujeres. La indignación frente a injustas discriminaciones, que cebó la munición del feminismo clásico, parece suministrar hoy un respaldo moral consistente al llamado feminismo “de género”, que la rentabiliza de cara a propósitos que van mucho más allá de ciertas demandas irreprochables que nadie en su sano juicio osaría hoy incordiar. Por su lado, está plenamente asumido que, aunque pueda hablarse de ciertos roles, no debe hacerse en un sentido estereotípico, de una forma “fijista”. Es obvio que los llamados “roles” de género tienen mucho que ver con la historia, con la cultura, y, como todo lo cultural, son, dentro de un cierto margen, variables y variados, e igualmente dentro de ciertos límites, están sometidos al desgaste crónico. Pero una cosa son los roles culturales que de hecho históricamente se han adscrito al sexo, y otra muy distinta es que la sexualidad humana sea un dato histórico-cultural, y por tanto superable y eliminable.

Como ya se advirtió arriba, la ideología de género pretende reproducir entre los sexos el viejo esquema dialéctico de la lucha entre oprimido y opresor, y por eso hay quienes ven en ella la forma en la que el marxismo clásico se ha mutado para sobrevivir tras el fracaso histórico de su modelo socioeconómico. Ahora bien, interpretar la relación entre los sexos

desde una perspectiva hegemónica, según el modelo de la lucha de clases, solo puede hacerse ignorando el sentido obvio del lenguaje de la biología, que más bien habla de convergencia, mutualidad y complementarie-dad.

De todos modos, pienso que el hilo principal que teje toda la trama profunda del llamado enfoque de género es la contra-posición dialéctica entre naturaleza y libertad, sobre todo tal como se ha planteado en el kantismo. Sin entrar en dibujos complicados, interesa detenerse brevemente en este plan-teamiento, que se ha hecho valer en nuestro contexto de forma algo traumática.

VI. El giro kantiano de la modernidad

El proyecto de la filosofía kantiana, tal como el propio Kant lo expresa programá-ticamente en su opúsculo sobre la ilustración (Beantwortung auf die Frage: Was ist Aufklärung?), es la liberación de la razón, su emancipación de toda instancia ajena a ella que le imponga leyes. La razón se ha mantenido durante demasiado tiempo en una culpable “minoría de edad”. En lo filosófico, el proyecto ilustrado viene a pedirle al ser humano que se atreva a pensar por sí mismo (sapere aude!). Valerse del propio juicio –también en el sentido de tener el valor, la audacia de emplearlo sin dejarse llevar por el juicio de otros– parece, ya desde Kant, la clave para que el hombre alcance la soberanía que está llamado a ejercer sobre sí mismo y sobre la naturaleza.

El kantismo ha producido en la historia del pensamiento occidental –y, por concomi-tancia, en una parte muy sensible de la fibra cultural europea– un cambio de grandes proporciones, lo que el maestro alemán denominó un “giro copernicano” (kopernikanische Wende). El planteamiento

 

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general de la filosofía kantiana, y en muy buena medida de la poskantiana, ha provocado un viraje de 180 grados en aspectos no precisamente marginales, en particular a partir de la idea de que la razón ha de liberarse, principalmente en dos planos. En su uso teórico –el propiamente cognoscitivo–, la razón ha de emanciparse de toda sujeción a una realidad que le venga dada desde fuera, digamos, a la cual debiera ajustarse, rendirse, y con la cual haya de medirse para obtener un conocimiento verdadero. La definición clásica de verdad –adecuación del intelecto a la cosa– ya no sirve para comprender el papel de la razón, que no es someterse a una instancia ajena y superior. Kant viene a decir que de lo que las cosas son en sí mismas en el fondo no podemos saber nada. Lo único que podemos conocer son nuestras propias representaciones de la realidad, pero no a ella misma, o a ella en sí misma (noúmenon). La representación (Vorstellung) es algo subjetivo, del sujeto; la hacemos nosotros, es un constructo nuestro. Por ejemplo, cuando veo esta botella de agua delante de mí, lo que veo no es la botella en sí sino mi representación visual de ella, es decir, no algo distinto de lo que hay en mí. Es evidente que la representación visual de la botella no está en la botella, sino en el vidente de ella, es decir, en el sujeto. Luego no tengo derecho a pensar –diría Kant– que a esa representación mental en mí se corresponde alguna realidad extramental fuera de mí, o “en sí”.

Con este planteamiento kantiano se produce un giro posicional –realmente es exacto calificarlo de “copernicano”– en la concepción clásica de la verdad. Esta ya no es una propiedad del intelecto que, al juzgar –en su decirla– le hace justicia a la realidad extramental, sino que más bien consistirá en el “ajuste” interno entre nuestras propias representaciones. Para Kant ya no es posible la “ontología” en sentido clásico –decir el ser–; tan solo cabe un decir (logos) que se dice a sí

mismo, tautológico, o monológico: un monólogo que ya no es, en manera alguna, diálogo con la realidad.

Como se ha mencionado, la Filosofía nació entre los griegos como un compromiso profesado con la verdad, como el esfuerzo de la razón por decir –a su modo, a saber, con categorías racionales– lo que la realidad “dice” siendo; en definitiva, como una forma particularmente exigente de entenderla. En su uso teórico –aquel que está comprometido con el valor de la verdad, la razón “liberará” todas sus potencialidades en la medida en que atienda a una realidad que tiene mucho que enseñarnos, pero que precisamente nos enriquece en la medida en que nos añade un efectivo aporte, no algo que previamente le damos nosotros. Por el contrario, para el maestro alemán la razón humana halla su plenitud en la medida en que el sujeto atiende a sus propias representaciones y puede conjugarlas de una forma consistente, concretamente en la medida en que puede enlazarlas o conectarlas con lo que él llama “el interés de la razón” (das Interesse der Vernunft). Esta tesis aboca en un cierre del sujeto sobre sí propio, en un completo solipsismo. Para nada cuenta lo que vaya más allá de las representaciones e intereses subjetivos, finalmente, del interés liberador, emancipador, soberano.

Además del teórico, hay otro uso muy característico de la razón humana, el práctico. No empleamos la razón tan solo para conocer, sino igualmente para organizar de forma inteligente la praxis, la acción humana. La “razón práctica” ilumina lo que se debe hacer en el plano moral, político, jurídico, económico, etc. Para Kant, también en su uso práctico la razón está llamada a emanciparse, en este caso no tanto de una realidad heteróloga como de una ley heterónoma, i.e. la que le viene impuesta desde fuera. La razón ha de librarse de toda sujeción o dependencia a

 

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una realidad con leyes propias. En definitiva, no puede tratar con lo real como si las cosas dispusieran de una estructura previa al modo en que las organizan nuestras categorías mentales, algo parecido a una “gramática” distinta de la que la razón humana les impone para hacerlas cognoscibles por nosotros –las famosas formas puras a priori–, y como si solo ajustándose a esa estructura pudiéramos conocerlas con verdad y tratarlas con justicia. Tal es el ideal de una razón pura, que se ha purificado o emancipado, abandonando la “culpable” minoría de edad.

VII. Autonomía de la razón

Es este un planteamiento que se ha hecho valer en el pensamiento poskantiano con una fuerza asombrosa. La tesis kantiana de una autonomía de la razón ha pasado a convertirse en una de las fibras neurálgicas del pensamiento moderno. En el linaje kantiano esa autonomía se postula como independencia respecto de la naturaleza. Tan solo una razón “liberada” puede ser adulta (erwachsen) y madura (mundig). El pensamiento posmoderno ni renuncia ni corrige esta línea maestra, de manera que, en ese sentido, más que hablar de posmodernidad habría que emplear –algunos autores lo hacen– el término ultramodernidad. La llamada posmodernidad es un vector de continuidad que lleva incluso más allá la noción de libertad como liberación de toda naturaleza pre-dada. La hermenéutica contemporánea se manifiesta sensible a la representación de que la vida humana es una “narrativa” impredecible e inconmensurable con otras, con comienzo difuso y final abierto, sin parámetro alguno de referencia, sin seguridad ni solidez, todo líquido y relativo:

Yo no puedo indicarle a usted qué es verdad o qué no lo es, qué es bueno o malo; lo único que puedo hacer es decirle dónde estoy, y cómo he llegado aquí. No me juzgue usted desde una narrativa que

no es la mía sino la suya, que tiene un trayecto y unos contextos distintos, pues las historias humanas son inconmensurables, de manera que no se puede establecer una comparación, ningún contraste racional entre ellas, y mucho menos con criterios de verdad o de bien.

Esta idea es matriz de la sensibilidad posmoderna. Algo parecido a un consistencia natural del ser humano anterior a lo que acabamos haciendo qu sea nuestra propia identidad biográfica –más o menos a eso atañe la noció filosófica de naturaleza– hipotecaría ese futuro abierto, condicionaría la futurición que es la auténtica esencia humana. Tal es el enemigo a batir, el gra lastre que impide que el pensamiento y la cultura vuelen libremente.

Interesa tener esto en cuenta para entender el fondo –también ciertos aspectos formales– que late en la discusión abierta por el enfoque del gender. Un modo de ser pre-dado, con el que cada cosa comenzara a ser –la palabra naturaleza es la sustantivación del verbo latino nascor, nacer– vendría a suponer un peso muerto para el dinamismo y desarrollo de cada realidad. La noción filosófica de naturaleza –la physis aristotélica– venía a expresar la condición o “hipótesis”, también en el sentido de “hipóstasis”, necesaria para que cada realidad se desarrolle como lo que es, para que dé cumplimiento a su diseño o “vocación” inicial. Para Kant, por el contrario, la naturaleza representa una “hipoteca” para el desarrollo. Una consistencia esencial con la que cada cosa viniese al ser, más que posibilitarlo, impediría su desarrollo “natural”, en el sentido de “espontáneo”.

La noción dinamicista del cambio –presente ya en la cosmología heraclítea– fagocita cualquier identidad previa sumiéndola en la caleidoscópica rapsodia de la inidentidad. En clave posmoderna, la “arroba” simboliza ese magma difuso, indefinido, a partir del cual

 

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cada humano –ya “posthumano”– define su identidad sin ninguna hipoteca, sin pasado –sin raíces– y con un futuro abierto. Solo así el ser humano puede realizar plenamente su libertad.

Frente a esa imagen de lo inidéntico –la “liquidez” de Z. Bauman es, quizás, su expresión más afortunada–, la noción aristotélica de physis señala una modalización fundamental con la que venimos al mundo. Lo que somos es no solo lo que nos hacemos ser, sino también lo que éramos en nuestro origen. Así lo consigna Aristóteles en el libro IV de la Física: lo que el ente “era” (to ti ên einai, quod quid erat esse). Hay aquí un elemento que destacar: las cosas han llegado a ser, han comenzado, tienen un origen, a partir del cual ellas también pueden ser originarias. Mas en ese origen de ellas, ellas no tienen ninguna iniciativa particular. Ningún ente natural es como resultado de haber decidido ser, o de haberlo merecido. Ningún ser “se ha nacido a sí mismo”. Todo ser natural ha accedido a la existencia, y evidentemente no por méritos propios, pues acceder a la existencia implica no haber sido antes, y para merecer algo hace falta ser. Tal es la índole de la “criatura”.

Aristóteles no llegó a una noción explícita de creación, pero se aproximó bastante. Tomás de Aquino sí llegó, y profundizó en ella ampliamente. Se trata de un concepto filosófico: el acceso al ser a partir de la nada. Robert Spaemann alguna vez ha dicho –y creo que tiene razón– que hoy urge recordarle al hombre que es criatura, que tiene un modo de ser originario, en el que no ha tenido iniciativa.

Es evidente que en buena medida somos lo que hemos llegado a ser a partir de lo que nos hacemos ser, y en eso sin duda nuestra iniciativa libre tiene un papel decisivo. Lo dice Ortega con razón: el hombre tiene vida biográfica; es más sustantivo en él lo biográfico que lo biológico, según el pensador

español. La vida no está hecha sino que está por hacer, afirma: somos lo que nos logramos, vivir es un quehacer. Pero eso no significa que esté “del todo” por hacer, corregía mi maestro, Antonio Millán-Puelles. Hay algo en mí que no está hecho por mí, y que es la condición de que, en buena medida, pueda “lograrme”, y es justamente que soy. Eso no me lo he hecho ser. Ni el ser ni la modulación fundamental de lo que soy, persona-varón, me lo hecho yo mismo ser: son datos, algo que se me da, y que es la hipótesis fundamental de lo que, a partir de eso y con mi propia iniciativa, puedo libremente hacerme ser. Somos, en definitiva, lo que en virtud de nuestra iniciativa libre nos hacemos ser; escribimos a golpe de elecciones nuestra propia biografía, y vamos perfilando nuestra identidad moral e intelectual… pero sobre la base de que no hemos decidido ser. En algunos aspectos hemos decidido ser lo que hemos llegado a ser, pero supuesto que eso de “ser” no lo hemos decidido nosotros, al igual que tampoco nos hemos dado la modalización fundamental de serpersona, ni siquiera hemos decidido libremente ser-libres, que es la condición de posibilidad de que a partir de ese dato fáctico inicial, creatural, efectivamente podamos ir escribiendo el resto de nuestra biografía. Los primeros renglones de ella ya están escritos en nosotros, pero no por nosotros.

VIII. El ser humano es criatura

La situación cultural de Occidente, a día de hoy, hace muy necesario recordar que el ser humano es criatura, lo cual no menoscaba en modo alguno la “creatividad” que está llamado a tener. Mas la condición de que el hombre tenga un dominio justo sobre la naturaleza –tomando aquí la palabra no en la acepción filosófica que he comentado, sino más bien, digámoslo así, en su sentido “ecológico”–, así como la clave de un adecuado dominio sobre sí mismo dentro de

 

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ella, estriba en que entienda que ese dominio no es absoluto, que tiene límites.

La teoría política moderna y contemporánea nos ha hecho familiar la idea de que no es bueno que el poder sea ejercido sin límites, sin contrapesos, o que todos los poderes políticos estén concentrados en las mismas manos. Y creo que es muy justa esa apreciación. Sorprende que esta misma idea no se vea en su lógica aplicación a otras esferas de la praxis humana. No sé en virtud de qué es buena la limitación del poder político, o económico, y no, en cambio, en el plano del dominio técnico. ¿En razón de qué cabría decir que en política no todo lo posible es lícito, y sin embargo en el mundo científico o técnico no existen límites morales al dominio humano? Se trata de ámbitos diversos de la praxis humana, pero creo que no hay motivos para pensar que se rijan por lógicas contradictorias.

Platón ya vio que, así como la parte superior del hombre –el logos– está llamada a dominar sobre los apetitos, también en la vida civil ha de haber poder y dominio. Mas, como se ha mencionado, ha de ser este un dominio “político”, no despótico, es decir, respetuoso, dialogante, y eso pide conocimiento y mutua comprensión.

Esa forma de dominio es la que la mejor sensibilidad ecológica viene reivindicando desde hace muchos años. Puliendo algunos excesos teatrales de dicha sensibilidad, los últimos papas católicos la han recogido, porque engancha con el significado ostensivo de la revelación del Génesis56. En efecto, Dios puso al primer hombre en un jardín maravilloso para que lo cuidara, lo cultivara y lo convirtiera en su morada. El hombre tiene que manejarse en la naturaleza y

                                                                                                               56El papa FRANCISCO lo hace de forma inequívoca en la encíclica Laudato si (24 de mayo del 2015).

someterla, dominarla, pero al mismo tiempo cuidarla y “respetarla”, i.e. reconocerla en sus leyes propias, que debe conjugar y hacer dialogar con sus necesidades y caprichos. Eso está en el decreto creador de Dios. Es verdad, y no una verdad ajena a la verdad de la creación: el ser humano participa del poder creador de Dios, que ha querido que, a su modo y manera –un modo participado, derivado–, también el hombre sea creador, tenga capacidad de transformar la realidad y de “humanizarla”. Tal es el sentido más amplio de la “cultura”. El hombre es un ser cultural, no puede vivir simplemente adaptándose al ecosistema; más bien hace lo contrario: adaptarlo a sí, humanizar su entorno, convertirlo en algo suyo. Mas eso se puede hacer de forma respetuosa, y la clave para hacer eso respetuosamente es que pueda ver en la naturaleza, y en sí mismo –también él forma parte de la naturaleza– una huella del digitus Dei, del dedo creador de Dios.

 

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Las personas mayores como sujetos de investigación

Por: Bioeticar Asociación Civil Autoras: Gricelda Ethel Moreira, Adriana Inés Ruffa, María Laura Ferrari, Graciela Martha Soifer. www.bioeticar.com.ar Facebook: Bioeticar Asociación Civil Twitter: @Bioeticar2015 Gricelda E. Moreira - Psicoanalista Presidenta de Bioeticar Asociación Civil. Diplomada en Bioética en la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales de la Ciudad de Buenos Aires (FLACSO). Miembro de la International Association of Bioethics (IAB) Email: gmoreira@grupobioeticar.com.ar Adriana Inés Ruffa - Abogada Tesorera de Bioeticar Asociación Civil. Presidenta de la Fundación SIDOM Investigación y Desarrollo Gerontológico. Miembro de Centro de Investigación sobre Envejecimiento Activo y Longevidad (CEAL) de la Universidad ISALUD. Integrante del Comité de Ética del 21st Congreso Mundial de Nutrición de la Internacional Units of Nutricional Societies (IUNS). Miembro de la Internacional Association of Bioethics (IAB). Email: aruffa@grupobioeticar.com.ar

María Laura Ferrari - Abogada Vice-presidenta de Bioeticar Asociación Civil. Docente de grado y posgrado de la Facultad de Derecho de la UBA. Miembro de la International Association of Bioethics (IAB). Email: mlferrari@grupobioeticar.com.ar Graciela Martha Soifer - Médica Especialista en Nutrición. Secretaria de Bioeticar Asociación Civil. Docente de Nutrición de la Facultad de Medicina de la UBA. Miembro fundador del Seminario Permanente de Bioética del Instituto de Investigaciones Ambrosio Gioja de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Email: gsoifer@grupobioeticar.com.ar

I. Introducción

Las distintas corrientes ético-filosóficas en Occidente facilitan la comprensión del proceso histórico a partir del cual nuestra sociedad ha desarrollado códigos de conducta ética en investigación y normas para la protección de los derechos humanos de los participantes en protocolos de investigación.

En muchas ocasiones, las investí-gaciones con

seres humanos no tuvieron en cuenta la ética, entre ellas las perpetradas por los médicos nazis, cuyas consecuencias a nivel individual y

social fueron determinantes para la conformación de un tribunal que posteriormente promulgaría el Código de Nüremberg. Desde aquel inicio, se han elaborado distintos instrumentos internacio-nales como la Declaración de Helsinki, el Informe Belmont, las Pautas Éticas Internacionales para la Investigación Biomédica en Seres Humanos, la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, con la finalidad de asegurar no sólo una correcta metodología de la investigación, sino también para brindar protección legal a los participantes.

 

 

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En este contexto la participación de las personas mayores (PM) en protocolos de investigación generan dilemas bioéticos propios que presentan características que merecen ser analizados.

El crecimiento del grupo etario de las PM

dentro de la sociedad provoca la necesidad de incrementar las investigaciones que respondan a las prioridades de salud de este grupo. Este crecimiento se da en un contexto de prolongación de la vida y envejecimiento de la población dentro de las sociedades.

Según las Naciones Unidas el número de personas mayores de 60 años pasará de 600 millones en el 2000, a 1.200 millones en el 2025, y a casi 2.000 millones en 2050. En la Argentina se estima que la cifra actual de aproximadamente 6 millones de personas mayores de 60 años (5,7 millones en el Censo de 2010), se incrementará a 8 millones para el año 2025. Las principales razones de este proceso de envejecimiento de la sociedad son: el aumento de la esperanza de vida y la disminución de las tasas de natalidad. Por otra parte, se verifica también que este proceso ha sido acompañado por una feminización de la vejez, dado que las mujeres son más longevas.

En los próximos años, esta explosión demográfica de las personas mayores modificará las relaciones económicas, la política, el derecho, la salud y las relaciones familiares. A su vez para quienes realicen investigaciones vinculadas a la salud, que las incluyan como sujetos de investigación, se suscitan nuevos desafíos e interrogantes éticos.

Al respecto no existe un acuerdo unánime sobre la justificación ética de la participación de los adultos mayores en investigaciones vinculadas a la salud.

II. Controversias en torno a la participación de personas mayores en investigaciones

En principio se podría plantear cuestiones a favor y en contra respecto de la participación de las personas mayores en investigaciones vinculadas a la salud.

Por un lado, su participación genera cuestionamientos respecto a la distribución de los beneficios y las cargas. La edad avanzada y la cercanía de la muerte podrían significar su exclusión de las investigaciones en salud.

La presencia de varias enfermedades crónicas no transmisibles para las que reciben múltiples medicamentos, representa dificulta-des metodológicas y estadísticas adicionales en investigación. Asimismo, los problemas auditivos y visuales tan comunes en este grupo etario, provoca mayor dificultad al momento de prestar el consentimiento informado. También advierten dificultades para el ejercicio de la autonomía por la presencia de enfermedades cognitivas, las demencias, sin olvidar la deserción por fallecimiento.

Por otro lado, excluir por razón de la edad puede ser causa de discriminación. En el pasado se descartó de las investigaciones a personas de edad avanzada por considerarlas dentro de un grupo vulnerable, argumentán-dose que la exclusión era la mejor forma de protegerlos. Como consecuencia de tales exclusiones, la información sobre el diagnóstico, la prevención y el tratamiento de las enfermedades que aquejan a este grupo ha sido limitada.

A partir de lo dicho, podríamos considerar que la representación simbólica que se tenga de las personas de edad avanzada puede provocar una falsa dicotomía.

 

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La consideración y la estima social hacia los ancianos han ido cambiando a lo largo de la historia con una valorización decreciente. Diego Gracia afirma que en las culturas primitivas la figura del anciano era de enorme importancia y consideración, en tanto que en la cultura occidental actual la estima social se dirige por completo hacia la juventud (Gracia, 2003)

En efecto, en la actualidad las personas mayores suelen ser víctimas de abandono y rechazo, cuando no de abusos y maltratos, en lugar de considerar la vejez como una etapa más de la vida.

En este escenario, es necesario que la Bioética se plantee las cuestiones que el envejecimiento y la longevidad provocan, no sólo en los aspectos asistenciales y de cuidados, sino también en el marco de las investigaciones de salud.

III. Diversidad y heterogeneidad de las personas mayores

Una tendencia generalizada considera que la población mayor es una población relativamente homogénea ya que pertenece mayoritariamente a una generación. Sin embargo, se trata de personas con muy distintas necesidades y expectativas de todo orden.

La ancianidad no constituye sólo un proceso biológico; es también un concepto histórico y cultural. Si bien, existen enfermedades capaces de acelerar el envejecimiento de una persona, el mismo padecimiento afectará de diferente modo según sean las circunstancias personales y de contexto vividas.

Como expresa Lloyd Sherlock, “algunas personas mayores tienen un nivel de vulnerabilidad y dependencia muy alto, otros,

en cambio, pueden realizar mayores contribuciones económicas y a la sociedad que en ningún otro momento de su vida, y la gran mayoría dependen de otras personas y, a la vez, otras personas dependen de ellos. Una perspectiva más equilibrada requiere una apreciación de la vida de las personas mayores como un fenómeno cambiante, complejo y heterogéneo”.

La heterogeneidad de los adultos mayores puede originar reticencias en los patrocinadores de las investigaciones. El alto costo de los desarrollos de nuevos medicamentos para este sector de la población provoca una falta de incentivo para las empresas. Por otra parte, el hecho que se encuentren transitando la última etapa de la vida, se convierte en un obstáculo para las investigaciones de medicamentos. Dadas las estadísticas este grupo va a crecer y va a ser objeto de desarrolla en diversas áreas.

El dilema que se plantea entre justificar la participación de adultos mayores o excluirlos puede resolverse utilizando algunos de los siguientes recursos: disponer de información objetiva y de claridad conceptual, adoptar un código, utilizar ejemplos y contraejemplos y realizar análisis de argumentos.

IV. Transición demográfica y epidemiológica

El punto de partida siempre deberá ser el análisis del caso concreto, el dato que se plantea como problema o como dilema entre dos posiciones. A la hora de pensar la vejez y la longevidad no puede dejarse de lado la demografía y lo que se ha dado en llamar transición epidemiológica.57 Por ejemplo, el

                                                                                                               57Transición demográfica. Es una teoría utilizada en demografía que explica dos fenómenos: En primer lugar, por qué el crecimiento de la población mundial ha pasado de los 1.000 millones de

 

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análisis para el caso de la Argentina deberá considerar que la transición demográfica y epidemiológica se caracteriza por la progresiva concentración de la mortalidad en las edades mayores y, fundamentalmente, en las extremas: 80 años y más. El resultado de esta evolución es el aumento de la longevidad de la población argentina en niveles que no tienen precedentes históricos, con el consecuente crecimiento del grupo de personas mayores de 80 años y de centenarios.

Por otra parte, también deberá tenerse presente que los efectos combinados del aumento de la esperanza de vida y el envejecimiento de la población originan un desafío relativamente novedoso para los sistemas sanitarios: encarar los cambios necesarios para adaptar la atención médica a pacientes con varias enfermedades, la mayoría de ellas crónicas en personas con edades cada vez más avanzadas. Según el diccionario Mosby (2008), las enfermedades crónicas son

                                                                                                                                                                             habitantes en el año 1800 a los 7.600 millones actuales. Y en segundo lugar, describe el periodo de transformación de una sociedad preindustrial, caracterizada por tener tasas de natalidad y de mortalidad altas, a una sociedad industrial y postindustrial, caracterizadas por tener ambas tasas bajas.

Transición epidemiológica: Constituye un proceso de cambio dinámico a largo plazo en la frecuencia, magnitud y distribución de la morbilidad y mortalidad de la población. La transición epidemiológica, que va acompañada por la transición demográfica, presenta: 1. Desplazamiento en la prevalencia de las enfermedades trasmisibles por las no trasmisibles. 2. Desplazamiento en la morbilidad y mortalidad de los grupos jóvenes a los grupos de edad avanzada. 3. Desplazamiento de la mortalidad como fuerza predominante por la morbilidad, sus secuelas e invalideces.

Morbilidad: El término morbilidad es un término de uso médico y científico y sirve para señalar la cantidad de personas o individuos considerados enfermos o víctimas de una enfermedad en un espacio y tiempo determinados. La morbilidad es, entonces, un dato estadístico de altísima importancia para poder comprender la evolución y avance o retroceso de una enfermedad, así también como las razones de su surgimiento y las posibles soluciones.

aquéllas de larga duración y por lo general de progresión lenta.

Sin duda, los avances científicos y tecnológicos han beneficiado a la humanidad y mejorado la calidad de vida de las personas. Sin embargo, las investigaciones relacionadas con la salud no siempre tienen el valor científico y social exigido que, aunque no resulte sencillo cuantificar debe sustentarse en la calidad de la información que ha de producirse, su pertinencia para abordar problemas de salud importantes, y su contribución a la formulación o evaluación de programas o políticas que promuevan la salud de las personas o la salud pública.

V. ¿Por qué las personas mayores como sujetos de investigación?

En principio varios autores han señalado que el avance de la edad está acompañado por alteraciones en la farmacocinética2 y farmacodinamia3, como así también en el mecanismo homeostático y en el efecto de enfermedades coexistentes, contribuyendo a una mayor sensibilidad a determinadas drogas y a un aumento correspondiente en la incidencia de reacciones medicamentosas adversas (RAM).Estas alteraciones no son universalmente traducidas a la práctica clínica, porque la terapia con diversos medicamentos se asemeja a un problema particular entre personas ancianas y la dosificación y la asociación de fármacos aumenta con el paso de la edad. (Braga et al.2004).

La investigación relacionada con la salud de las personas mayores implica poder encontrar respuestas para los problemas de salud que afectan al grupo poblacional que recibe más prescripciones de medicamentos. No debe perderse de vista que la mayor parte de los individuos con 75 años o más hacen uso continuo de por lo menos tres fármacos. La

 

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amplia variedad de medicamentos que consumen los adultos mayores incluyen antihipertensivos, diuréticos, analgésicos, antiinflamatorios, ansiolíticos y vitamínicos. (Haddad, 2004)

La falta de conocimiento científico respecto a los efectos de ciertos medicamentos no investigados en adultos mayores puede derivar en sobredosis o prescripciones inadecuadas que son frecuentemente observadas. La participación de ese grupo etario en investigaciones vinculadas a la salud, permiten ajustar dosis adecuadas a la situación de los adultos mayores y describir posibles efectos nocivos de las interacciones medicamentosas. Así por ejemplo, algunas de las dolencias con más prevalencia en los ancianos, como alteraciones cardíacas y Parkinson, necesitan de tratamientos con drogas que presentan un estrecho margen entre la dosis terapéutica y la que resulta tóxica. Asimismo, las interacciones medicamentosas ofrecen riesgos aumentados en estos pacientes que ya padecen situaciones de mayor fragilidad y deterioro.

Los adultos mayores son uno de los grupos que mas medicamentos consumen y esto se debe principalmente al aumento de la prevalencia de enfermedades crónicas no transmisibles ECNT.

Por todo lo dicho anteriormente, los adultos mayores presentan patologías propias que exigen medicaciones y dosis especificas.

La participación de los adultos mayores como sujetos de investigación ha de ser evaluada teniendo en cuenta la convergencia de los criterios de condición de vulnerabilidad, nivel de dependencia, capacidad/competencia y relación riesgo-beneficio.

VI. El concepto de vulnerabilidad.

El concepto de vulnerabilidad aparece en los códigos de ética de la investigación para identificar ciertas poblaciones que requerirían una protección especial.

Según el Diccionario de la Real Academia Española vulnerable es aquel “que puede ser herido o recibir lesión, física o moralmente”. Así, la naturaleza del daño incluye varias esferas. Para el investigador y para los miembros de los comités de bioética esta definición ayuda a enriquecer el ámbito donde se generan nuevas preguntas, ya que las reflexiones y revisiones suelen darse respecto a los riesgos que corren las personas en su integridad física y no en sus esferas mentales o sociales.

Un criterio de vulnerabilidad ampliamente aceptado es tener una capacidad limitada para dar o denegar consentimiento para participar en una investigación, un ejemplo de ello son los adultos mayores con limitaciones cognitivas o enfermedades como el Alzeheimer o institucionalizados.

El investigador que incluya a dichas personas

deberá prever un proceso de selección que permita establecer la aptitud para su participación.

En las Pautas Éticas para la Investigación

Biomédica en Seres Humanos, de CIOMS 2002, la vulnerabilidad aparece como “una incapacidad sustancial para proteger intereses propios, debido a impedimentos como falta de capacidad para dar consentimiento informado, falta de medios alternativos para conseguir atención médica u otras de alto costo, o ser miembro subordinado de un grupo jerárquico. Por tanto, se debiera hacer especial referencia a la protección de los derechos y bienestar de las personas vulnerables”. Esta definición aporta otro

 

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elemento en la construcción conceptual de la vulnerabilidad, al vincular elementos como la inequidad en el acceso a los servicios de salud, las desventajas económicas y la subordinación.

Por su parte, Arboleda Florez define vulnerabilidad como “...la característica mostrada por un individuo o grupo de personas cuando la capacidad de emitir juicios y tomar decisiones ha sido comprometida y no puede ejercerse, en virtud de alguna incapacidad o posición en la vida”. También afirma que “...en el contexto de la investigación, la vulnerabilidad sugeriría incapacidad de protegerse a sí mismo de exposición a riesgos de daño, sin razón”.

La Declaración de Helsinki (ref. año 2000)

relaciona poblaciones especiales, vulnerabilidad y dependencia: “Al obtener el consentimiento informado para el proyecto de investigación, el médico debe poner especial cuidado cuando el individuo está vinculado con él por una relación de dependencia o si consiente bajo presión. En un caso así, el consentimiento informado debe ser obtenido por un médico bien informado que no participe en la investigación y que nada tenga que ver con aquella relación”.

Se observa una convergencia, con las normas

CIOMS, en la necesidad de incluir un tercero que gestione neutralmente el proceso de consentimiento informado.

Otra particularidad a considerar es la participación del médico cuando esta responde a un modelo paternalista que le confiere un poder casi absoluto en la relación terapéutica con el adulto mayor. Aunque parezca voluntaria y libre, puede ser el efecto de un intento por agradar al profesional tratante.

VII. Capacidad y competencia

Los criterios de capacidad y competencia han sido revisados tradicional-mente en el ámbito del consentimiento

informado. Ya desde el Código de Nuremberg se identifica al consentimiento voluntario como necesario y esencial para la realización de investigaciones con personas. La evaluación de la capacidad y la competencia permite establecer si se tienen las condiciones mínimas para obtener un consentimiento informado válido y qué tipo de dispositivos adicionales de protección se deben implementar.

La capacidad es un término que resulta de la evaluación que se debe realizar, de las esferas del funcionamiento mental y del estado orgánico en general, entre otras. La capacidad de un adulto mayor puede estar comprometida por las fluctuaciones de una enfermedad crónica o por la intensidad de una enfermedad en etapa aguda, por efectos de un fármaco o de sedantes.

En consecuencia, deben evaluarse

exhaustivamente tanto la condición psicofisiológica como las influencias socioculturales.

Por su parte, “competencia” también es un

término legal, definido en el artículo 59 del Código Civil y Comercial argentino58.

                                                                                                               58ARTICULO 59.- Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a: a) su estado de salud; b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) los beneficios esperados del procedimiento; d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o

 

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La vinculación entre capacidad y competencia orienta sobre las condiciones básicas que un investigador debe tener en cuenta cuando trabaja con personas pertenecientes a poblaciones especiales y con vulnerabilidad.

James Drane, en su artículo The Many Faces

of Competency, señala que no existe un acuerdo acerca de los estándares aceptables para evaluar la competencia. Ésta es una condición fundamental para la validez del consentimiento. El autor propone que en la evaluación de la competencia se abarquen tres valores: racionalidad, beneficencia y autonomía. La racionalidad invoca los elementos que las personas habitualmente considerarían para tomar una decisión adaptativa a la situación que experimentan; también se refiere a la jerarquización de las distintas situaciones según su gravedad. La evaluación de la competencia, considerando el valor de la beneficencia, indicaría tomar aquello que es mejor para el AM así como evitar que tome decisiones que le causen daño.

Finalmente, el respeto por la autonomía ha de

permitir que el participante determine su

                                                                                                                                                                             desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento. Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite. Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario. Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.

propio destino y evite, por ejemplo, participar en experimentos con poca probabilidad de mejorar su condición de salud.

VIII. Relación riesgo-beneficio

Esta relación es otro de los criterios que se deben integrar cuando se hace el abordaje ético de las poblaciones especiales. La evaluación distorsionada de la relación riesgo-beneficio genera vulnerabilidad, lo que, a su vez, redunda en la condición de sujeto o población especial.

Tal vez lo complejo de hablar acerca de

poblaciones especiales no sea tanto identificar grupos que desde hace varias décadas son reconocidos clásicamente como vulnerables. El foco de la discusión debería desplazarse hacia sujetos y poblaciones que denominamos “normales” y en los que de entrada no se percibe un grado significativo de vulnerabilidad, porque la distorsión en la evaluación de los riesgos y beneficios y la explosión de la oferta de incentivos económicos son las que pueden realizar esa transición de no vulnerable a vulnerable.

El asunto de la vulnerabilidad se ubica

esencialmente en el ámbito de la autonomía y del respeto a las personas con autonomía disminuida, mientras que el de la relación riesgo-beneficio corresponde a la justicia distributiva. Cuando se aplica el principio de justicia también se debe entender que los objetivos de la investigación y sus probables resultados beneficien directamente el nivel de bienestar como la salud de los adultos mayores participantes.

De esta manera, la expectativa de

intervenciones y procedimientos que beneficien directamente su salud justificaría su participación en la investigación.

 

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Si empleamos el principio de beneficencia, el investigador y su grupo de trabajo deben maximizar los beneficios y reducir los riesgos. Sin embargo, en la investigación con poblaciones especiales y vulnerables se requiere un esfuerzo adicional para identificar y prevenir los riesgos antes, durante y después de la intervención.

En un intento por sortear las dificultades que

implica obtener un consentimiento informado válido en poblaciones especiales se ha introducido el concepto de “riesgo mínimo”, para justificar intervenciones o procedimientos de investigación que no tengan posibilidad de beneficio directo para su salud: “Riesgo mínimo significa que la probabilidad y magnitud del daño o malestar previsto en la investigación no son mayores en sí mismos que aquellos comúnmente encontrados en la vida cotidiana o durante el desempeño de exámenes o pruebas físicas o psicológicas de rutina”.

En este punto conviene señalar que, aunque la

intervención investigativa sea de riesgo mínimo o lo supere ligeramente, esto no exime de procurar por las vías disponibles la obtención del consentimiento informado. Se debe respetar cualquier señal de rechazo o deseo de desvinculación sin tener que solicitar explicaciones rigurosas o extensas. Asimismo, el investigador debe cuestionarse acerca de la probabilidad de que existan otros riesgos como la falta de confidencialidad, la invasión de la privacidad o la estigmatización.

El proceso de consentimiento informado debe

ser, en consecuencia, especialmente riguroso, para que las personas o sus representantes legales tengan la opción de evaluar adecuadamente los beneficios que les aporta vincularse a la investigación frente a los riesgos asumidos.

IX. Palabras finales

Los consensos que se alcancen para la formulación de un marco ético que promueva investigaciones en salud con personas mayores no solo redundará en un beneficio para ellos sino que evitará que se repitan o se cometan errores iatrogénicos y éticos que en ocasiones pueden permanecer ocultos.

La reflexión bioética debe impedir que las personas mayores sufran discriminación por edad haciendo posible su acceso a los mejores tratamientos disponibles y a la vez debe desautorizar investigaciones en salud donde son expuestas a nuevos medicamentos o procedimientos sin que respondan a la realidad de una enfermedad o condición que les sea propia.

Teniendo en cuenta que el objetivo de la bioética no es la exclusión; por el contrario, se debe buscar favorecer la generación, contrastación y difusión de conocimiento aplicable a las condiciones particulares de las personas mayores.

La evaluación y seguimiento de investigaciones vinculadas con la salud de personas mayores debe atender a las necesidades de salud del grupo participante. Por otro lado, el proceso de investigación debe procurar que el riesgo para los participantes sea mínimo.

La revisión ética de los proyectos de investigación que involucran a adultos mayores debe incluir un proceso de revisión independiente para otorgar el mayor grado de protección posible a los sujetos que participan y que la investigación se desarrolle con los resguardos que la hagan éticamente aceptable.

 

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El consentimiento libre y esclarecido y la tutela de la dignidad del paciente

Por: Hildeliza Lacerda Tinoco Boechat Cabral Doctoranda en Ciencias Jurídicas de UNLP; Doctoranda y maestra en Cognición y Lenguaje –Uenf; Miembro de la Asociación Argentina de Bioética Jurídica; Coordinadora del grupo de investigación Bioética y Dignidad Humana; Profesora Universitaria de Derecho y Medicina; autora de dos obras y organizadora de otras ocho de Bioética. Correo electrónico: hildeboechat@gmail.con Lattes: http://lattes.cnpq.br/3000681744460902.

“El consentimiento informado es un elemento característico del actual ejercicio de la medicina, no es solamente una doctrina legal, sino un derecho moral de los pacientes que genera obligaciones morales para los médicos” (GOLDIM, José Roberto, 2009).

I. Consideraciones iniciales

El creciente movimiento de humanización de las ciencias ha traído al debate importantes temas que nunca fueran tratados en el contexto de la bioética contemporánea, como resulta ser el caso del consentimiento libre y informado, que busca responder de modo particular a la dignidad de la persona que se encuentra vulnerada por la necesidad de someterse a una intervención en su esfera psicofísica.

Es un procedimiento complejo, que consiste en la explicación y aclaración que el médico ofrece a la persona, en lenguaje sencillo y claro para su intelección, con la finalidad de informar que intervenciones serán realizadas y cuáles son las posibilidades de éxito, así como los riesgos que ellas pueden

presentar y en definitiva consentir mediante la libre expresión de su voluntad, autorizando la actuación del médico. El deber de informar tiene fundamento en el derecho constitucional a la información del que goza la persona, además de ser un derecho del consumidor en relación a los usuarios de los servicios de salud, establecidos por el art. 6 del código de defensa del consumidor (BRASIL. Ley Nº 8.078. 1990).

Cuando se trata de derechos existenciales, ese derecho a la información se muestra más exigente, aumentando la garantía de su tutela, pues son derechos indisponibles que afectan la personalidad, y por lo tanto la dignidad. Así, el derecho a las informaciones para autorizar la actuación en la esfera personal de alguien se fundamenta en el respeto elemental que se tiene por la persona, por sus atributos y cualidades esenciales y

 

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singulares que lo convierten en un ser totalmente diferenciado de todos los demás, con su propio código genético, peculiaridades mentales, espirituales y sensoriales sui generis.

El respeto a la persona y a su libre autodeterminación es la razón de la existencia del consentimiento libre y esclarecido y se torna guardián de la voluntad y del respeto a la persona, por ese motivo, el consentimiento debe ser siempre manifestado por la persona que irá a sometersea la intervención médica terapéuticao quirúrgica – nunca otra persona en sustitución a la titular del derecho a la autodeterminación – solamente subsidiariamente, y como última opción, las informaciones tendrán como destinatario el representante legal o responsable.

II. La vulnerabilidad humana como trazo universal

Vulnerabilidad no es un fenómeno nuevo, oriundo de la sociedad contemporánea, pues está presente en diferentes culturas, a lo largo de la Historia, en mayor o menor grado. Se trata de un concepto difícil de delimitar conprecisión (AMATRIAN, 2017). Es constatada en las situaciones de hambre, des asistencia médica, analfabetismo, trabajo infantil, finalmente es una problemática que colisiona con la dignidad. Entretanto, solamenteen la sociedad globalizada del presente siglo, la vulnerabilidad se ha convertido en tema central del discurso de la Bioética (AMATRIAIN, 2017). Esa importancia se mostrótan evidente, que la Declaración Universal sobre Bioética yDerechos Humanos la reconoce de forma explícita en su artículo 8º:

En la aplicación y en el avance de los conocimientos científicos, de la práctica médica y de las tecnologías que están asociadas, debe ser tomada en consideración la vulnerabilidad humana. Los individuos y grupos particularmente

vulnerables deben ser protegidos, y debe ser respetada la integridad personal de los individuos en causa (UNESCO, DUBDH, 2005).

La vulnerabilidad humana demuestra la existencia de personas en varios episodios en situación de fragilidad, expuestas a riesgos lo mismo en relaciones jurídicas en las cuales se sienten con libertad de expresión reducida, por lo tanto en desigualdad en relación a la otra parte. Para estos casos, el derecho crea mecanismos que actúan en defensa de la dignidad de la persona humana, instituidos a fin de minimizar esa diferencia existente entre las partes. En el caso específico de la relación médico-paciente, la protección a la dignidad de la persona humana hace converger entre Derecho y Medicina un ideal de Bioética que les es común, traducido en el cuidado, en la atención y en el respeto a la persona y a su voluntad, a fin de que el paciente solamente sea sometido a intervenciones con las cuales él esté de acuerdo –en ese mecanismo, se encuentra el consentimiento libre y esclarecido. De un lado está el médico, en el ejercicio regular de sus actividades profesionales, en su ambiente cotidiano de trabajo, listo para realizar un procedimiento que le es frecuente. De otro lado se encuentra el paciente, con mayor o menor grado de expectativa, en situación excepcional, vulnerado por la enfermedad, y que precisará consentir o no un tratamiento o procedimiento a ser realizado en su esfera personal. Evidentemente, el paciente está enposición de fragilidad en relación a la del médico. Por ese motivo, es que le son resguardados todos sus Derechos relativos a la tutela de la dignidad humana, la protección de su autonomía y el respeto a su voluntad.

Existe actualmente una visión ampliada de Bioética Global firmada sobre nuevos referenciales –la solidaridad, la vulnerabilidad y la precaución (PESSINI et.al, 2015). La

 

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solidaridad es un concepto relacional, que abarca intersubjetividad, acciones comunes y mutuas obligaciones; representa una acción positiva en favor de otros, fundamentada en la “condición antropológica de interdependencia de unos para con los otros” (PESSINI et.al, 2015, p. 21). La vulnerabilidad involucra condiciones sociales, económicas y políticas más allá de la posibilidad de control de las personas, principalmente en lo que se refierea la existencia de una fragilidad de las personas sometidas a los servicios de salud, entre muchas otras situaciones de vida en torno de las cuales el ser humano se torna dependiente de factores externos que escapan a su control. La precaución, por su vez, esunprincipio invocado por la UNESCO, y que “debe ser aplicado cuandoexisten incertezas científicas considerables sobre causas, probabilidadynaturaleza del daño” (PESSINI et.al, 2015, p. 22) consiste en evitar y reducir los daños potenciales, bien como las situaciones de riesgo a la vida humana. Esos referenciales bioéticos de solidaridad, vulnerabilidad y precaución se muestran importantes enrelacióna los cuidados de la vida y de la salud de la persona.

El abordaje de la vulnerabilidad presenta una importancia significativa para el consentimiento libre y esclarecido, pues el paciente que irá a consentir el procedimiento está en situación vulnerada. Se trata de un concepto etimológico de origen latino, vulnerabilis, que significa herido o lesionado, física o moralmente, evidencia una debilidad o fragilidad especial (AMATRIAIN, 2017, p. 103). En el ámbito de la Bioética, se percibe que la condición humana implica vulnerabilidady todo ser humano está expuesto al riesgo de lesiones en su integridad física o mental, sabiendo que todos carecen en algunos momentos de habilidades y corren riesgo en la protección de la vida y la salud. La condición de vulnerabilidad social interfiere en la autodeterminación y conduce a un aumento de

riesgos por la exclusión social (PESSINI et.al. 2015).

El concepto de vulnerabilidad es analizado bajo tres perspectivas: como condición humana universal, como característica particular de personas y grupos y como principio ético internacional (PESSINI et.al, 2015), siendoel segundo el que interesa de forma especial a la cuestión del consentimiento libre y esclarecido. Se trata de la aplicación a una persona o a ciertos grupos que necesitande atención médico-hospitalaria y, por lo tanto, siguiendo el camino de la perspectiva de la protección a la dignidad, en el ejercicio de la autonomía existencial, deberán consentir para la actuación en su esfera psicofísica. Además de éstas, hay también aquéllas que son sometidas a alguna investigación científica, que también deberán restar anuencia mediante aclaraciones. En razón de esa fragilidada la que están expuestas, hay una “obligatoriedad ética de su defensa y su protección para que no sean maltratadas, abusadas, heridasy transformadas en cobayos” (PESINI et.al, 2015).

Es importante considerar la persona vulnerada, tomada por cierto grado de fragilidad al tener que decidir sobre cualquier intervención a ser realizada en su esfera psicofísica, pues de hecho ella en aquel momento se encuentra en desventaja para manifestar libremente su voluntad, por ese motivo, es importante que sean establecidas reglas y promoción del ambiente favorable a la obtención de un diálogo abierto y leal.

III. La importancia del consentimiento libre y esclarecido para la tutela de la dignidad de la persona

La doctrina del concepto norteamericano informed consent llegó a Brasil con dualismo en la traducción: consentimiento informado y consentimiento

 

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libre y esclarecido, conforme explica Pesini, estudioso del tema:

[...] es importante observar que tenemos otra traducción en nuestro país, en el ámbito de la ética de lainvestigación. Cuando de la elaboración de la histórica Resolución n.º 196/96, sobre la ética de lainvestigaciónen seres humanos, del Ministerio de la Salud/Consejo Nacional de laSalud (MS/CNS), proceso del cual tuve el honor de ser parte, y que establecióen el país un nuevo escenario para la ética en la investigación, con la creación de la CONEP y un sistema de comités de ética en investigación, escogemos el término “consentimiento libre y esclarecido” como el más adecuado para el área de protección de los sujetos de investigación en su dignidad [...] (PESINI, 2018).

Prosigue el autor:

Esa resolución histórica, al utilizar el término “consentimiento libre y esclarecido”, lo define como “la anuencia del participante de la investigación y/o de su representante legal, libre de vicios (simulación, fraude oerror), dependencia, subordinación o intimidación, después de la aclaración completay pormenorizada sobre lanaturalezade la investigación, sus objetivos, métodos, beneficios previstos, potenciales riesgos y la incomodidad que esta pueda acarrear”. La Resolución n.º 466/12 del MS/CNS que vendríaa substituir la Resolución n.º 196/96, utiliza la expresión consentimiento y asentimiento libre y esclarecido (PESINI, 2018).

El consentimiento libre y esclarecido en el ámbito de la investigación, quedó muy bien definido. Sin embargo, a los fines de la atención médica, intervenciones en la esfera psicofísica de la persona o autorización o anuencia para utilización de ciertos medicamentos, se consagró en la práctica médica, jurídica y en la sociedad la expresión

“consentimiento informado”, lo que en el criterio de quien escribe puede utilizarse sin inconvenientes.

La Declaración Universal sobre Bioética yDerechos Humanos (UNESCO. DUBDH, 2005) dedicó el art. 6º exclusivamente a las cuestiones referentes al consentimiento y el 7º específicamente a las “personas incapaces de expresar su consentimiento”, es esa la importancia que ese derecho representa para la reafirmación de la dignidad humana. “Art. 6º, 1. Cualquier intervención médica de carácter preventivo, diagnóstico o terapéutico solo debe ser realizada con el consentimiento previo, libre y esclarecido de la persona en causa, con base en información adecuada” (UNESCO. DUBDH, 2005).

Es importante observar que el texto de la Declaración alienta, además de la necesidad de libertad para la toma de decisión, la adecuación de la información – una información adecuada es clara, objetiva y capaz de ser comprendida por sudestinatario: en su nivel cultural y intelectual, no pudiendo el médico en ese momento utilizar expresiones técnicas que dificulten la comprensión por parte de la persona enferma, conforme indicación del art. 6º, 2: “La información debe ser suficiente, provista en letras comprensibles”. Además de eso, es facultado a la persona retroceder en el acto de consentir: “La persona en causa puede retirar su consentimiento en cualquier momento y por cualquier razón, sin que de esto resulte para ella cualquier desventaja o perjuicio” (UNESCO. DUBDH, art. 6º, 2, 2005).

El Derecho existe para tutelar a las personas, siendo función de la norma la protección de ellas y la reglamentación de sus relaciones, afin de que haya un equilibrio entre las partes ligadas por una relación jurídica, de forma a asegurar la igualdad entre ellas. En

 

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esta línea de intelección, el derecho se ha orientado en el sentido de constitucionalizar las relaciones privadas desde la perspectiva de la dignidad de la persona humana como valor mayor del estado democrático de derecho, en el vigente texto constitucional enseguida en el Art. 1º, inciso III (BRASIL. CF, 1988), el que le confiere primacía interpretativa sobre cualquier otro principio (ROSENVALD, 2007). En ese contexto, el derecho al consentimiento libre y esclarecido viene ganando importancia, en la esfera de Derechos referentes a ladignidad humana, denominados Derechos existenciales (SCHREIBER, 2013).

La Medicina se encamina lentamente hacia la humanización, de la afirmación de ladignidad, aunque todavía considera la imposibilidad de cura como situación límite en la relación médico-paciente. Es preciso que se concíba la realidad de que ellímitede la posibilidad terapéuticano significa el fin de la relación médico-pacientey que esa situación trae a conocimiento la esencia de la ética de unanuevarelación (PESINI; BARCHIFONTAINE, 2014). Se admite en la perspectiva de la Medicina humanizada y contemporánea, unavisiónque va más allá de la cura y considera la ética del cuidado, que es también un valor jurídico, ahora reconocido como un valor a ser adoptado por la Medicina, capaz de promover calidad de vida, afecto, confort espiritual y el derecho a elegir de aquellos que saben que la muerte se aproxima. La Medicina curativa cede espacioa la paliativa, reservando losprocedimientos terapéuticos solamente a los casos en que ella sea viable, y pasa a concebirla paliativa en los cuidados de fin de vida, mejorandola existencia, adoptando la conducta de “acrecentar vida a los años que serán vividos y no acrecentar a ñosa nuestra vida” (PESINI; BARCHIFONTAINE, 2014, p. 454). No solamente en lassituaciones de fin de vida, sinoen todos los momentos, se deberespetaral paciente en su autodeterminación, a contrario

de la postura adoptada enun pasado notan remoto.

El consentimiento libre y esclarecido se constituye ahora como un derecho existencial insertado en la categoría de los “nuevos Derechos” (SCHREIBER, 2013), en el cual, de un lado, está el paciente, con toda la gama de Derechos que son inherentes a sucalidad de persona: integridad psicofísica, respeto, libertad de expresión, ejercicio de la autodeterminación, libertad de elección; de otro lado, está el médico, en el ejercicio de su actividad profesional, con los Derechos que le son otorgados por el Código de Ética Médica (CEM) ydemásResolucionesdel Consejo Federal de Medicina (CFM). Es necesario que haya mutuo respeto, buena fe y otros elementos indispensables al buen y fiel cumplimiento del tratamiento o procedimiento a ser adoptado. De un lado, tiene el médico el deber de informar al paciente sobre esa intervenciónensu esfera psicofísica; de otro lado, el pacientedebe entender las informaciones y manifestar su consentimiento para la actuación – perfeccionando así el complejo procedimiento de comprensión, anuencia yautorización.

Durante muchos años, debido a la interpretación equivocada del juramento hipocrático y del principio de la beneficencia, por la visión del paternalismo, se concebía al paciente como alguien imposibilitado de manifestar consentimiento, otorgándose al médico la potestad de decidir el mejor procedimiento a ser adoptado, sin previa consulta y muchas veces, hastasin informar sobre el procedimiento que ya había sido realizado. Esa postura se justificaba por el hecho del médico ser quien detentaba el conocimiento técnico-científico y la persona capaz de tomar la mejor decisión. El paternalismo era una “forma de imponer las creencias del médico al paciente, sin su consentimiento, o hasta inclusive contra

 

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suvoluntad, mas con la intención de proveer el propio beneficio del paciente” (BELTRÃO, 2014, p. 15). Por eso se destacó la importancia de se concebir la vulnerabilidad del paciente, reconociendo como la parte frágil de la relación que se establece entre médico y paciente. Beltrão explica que el consentimiento informado irá a compensar el desnivel de información existente entre médico y paciente, desempeñando papel fundamental en relación a la necesidad de protección del paciente, como consecuencia de él no ser capaz de delimitar suspropios intereses, sinposibilidad de discutir los términos del tratamiento médico, se no existiera precisa información (BELTRÃO, 2014, p. 15).

El principio de la beneficencia de la Bioética pasa ahora por una relectura, siendo analizado a la luz de la perspectiva de la Bioética contemporánea, cuyo cerne es la más amplia protección de la persona y de su dignidad. Entonces, el paradigma adoptado por la nueva interpretación de protección a la persona y a su autonomía, tanto en el que se refierea la normativa jurídica, cuanto aquella dictada por la deontología médica, por mediode las Resoluciones emanadas del Consejo Federal de Medicina (CFM), apuntan para él derecho a la autodeterminación de la persona y el respeto a su voluntad manifestada de forma libre. A partir de ese derecho del paciente, nace entonces para el médico el deber de informar afin de que él pueda decidir someterse o no a determinado procedimiento o tratamiento. Todas esas cautelas protegen al médico por el cumplimiento ético del ejercicio profesional, y también cumplen el más noble ideal de protección a la persona y su dignidad en el momento en que se encuentra vulnerada por una situación de enfermedad o de dependencia del sistema de salud.

La información según Cavalieri Fijo, debe cumplir tres requisitos básicos: el de la

adecuación, que involucra la elección de medios de información compatibles con los riesgos; el de la suficiencia, que exige una información completa e integral; y el de la veracidad, que se refiere a la información completa y real59 . El autor comenta sobre la importancia de la información para la consciente decisión:

Solamente la información adecuada, suficiente y veraz, permite el consentimiento informado, piedra angular en la averiguación de la responsabilidad del proveedor. La información, como ya se ha resaltado, tiene por finalidad dotar al consumidor de elementos objetivos de realidad que le permitan conocer productos y servicios y ejercer elecciones conscientes (CAVALIERI FIJO, 2014, p. 104).

Es necesario que médico y paciente sean conscientes de que hay una corresponsabilidad en sus acciones y también una autorresponsabilidad. La corresponsabi-lidad exige que médico y paciente sean responsables de igual forma por la claridad y veracidad de las informaciones que uno provee al otro. No debe ocurrir que el paciente que busca acompañamiento médico induzca a error en relación al diagnóstico, por aportar informaciones incorrectas, incompletas o distorsivas, omitiendo, con o sin intención, datos importantes. Esas informaciones traídas por él direccionarán el actuar médico y son de entera responsabilidad del paciente, debiendo el médico anotarlas pormenorizadamente en la historia clínica, que podrá ser no sólo el mejor, sino determinante, instrumento de defensa en futura demanda. De la misma forma, debe el médico informar de forma clara, objetiva y veraz para que el paciente pueda comprender el que le fue explicado, para una toma de decisión segura. La autorresponsabilidad es la responsabilidad sobre si mismo que tiene el ser humano, cuyo “presupuesto que la                                                                                                                59 CAVALIERI FIJO, 2014.

 

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consecuencia del acto no recaiga sobre intereses ajenos o de la colectividad” (MEIRELLES, 2009, p. 265) .Siguiendo esa comprensión, se tiene a la persona como sujeto capaz de responder por los actos que practica, debiendo observar el deber de aportar al médico informaciones fidedignas.

IV. Finalidad, forma, destinatario y contenido del consentimiento libre y esclarecido

Finalidad. Cavalieri Fijo (2014) afirma que la información tiene por finalidad dotar la persona de elementos objetivos de la realidad que le permitan realizar elecciones conscientes. Y aunque el deber de informar se cumple mediante el cumplimiento de tres requisitos: adecuación, suficiencia y veracidad. Explica el aludido autor que el profesional tiene el deber de informar, de aconsejar y podrá aun tener que cumplir la obligación de advertir (CAVALIERI FIJO, 2014). En ese contexto, advertir significa señalarlos aspectos relevantes, principalmente en el referido atratamientos que ofrecen riesgos a la salud, mayor número de efectos colaterales o hipersensibilidad a alguna característica del mismo por parte del organismo, de ese paciente, en especial. Se trata de hipótesis en que los riesgos pueden acarrear graves consecuencias, irreversibleso de improbable reversión. Para manifestación libre y consciente, esnecesario claridad objetividady transparencia con respecto de la información recibida. Lo que el médico pretende es obtener el permiso del paciente para entonces proceder a la intervención en su esfera psicofísica. En el momento en que el paciente manifiesta su voluntad libre y independiente, en el ejercicio de su autonomía existencial, en el sentido de consentir, el profesional estará libre para practicarla referida intervención. Así, cuando mediante pormenorizada información al paciente sobre la técnica terapéutica o quirúrgica a ser empleada y este concuerda en

someterse, se tiene cumplida la dupla finali-dad: la información al paciente y el consentimiento del médico para actuar. 1

Forma. El consentimiento libre y esclarecido puede ser presentado de forma oral, escrita o presumida. La forma escrita es más recomendable, del punto de vista legal, pues presenta un formato externo que permite el reconocimiento por otros interesados, una vez que materializado en término expreso y detallado y que debe ser datado yfirmado por ambas las partes – médico y paciente a ser tratado. Entretanto, la forma escrita no dispensa el diálogo, pues al solicitar la firma en el término de consentimiento libre y esclarecido, el médico hará un abordaje detallado sobre el procedimiento a ser adoptado, explicando detalles y aclarando sobre la perspectiva de suceso y eventuales consecuencias, riesgos y/o efectos colaterales, bien como advertir sobre los cuidados a ser observados durante el tratamiento. En la práctica, siempre habrá la conjugación de la forma escrita con la oral, hasta por la complejidad de la explicación de ciertas situaciones. Eso porque las explicaciones recurrentes del diálogo son fundamentales para la comprensión del que fue informado, lo que también facilita el feedback por parte del médico afin de observar si la persona de hecho comprendió las informaciones que le fueran concedidas. La forma verbal autónomamente utilizada es usual, no obstante no ofrece seguridad aquel que prestó las informaciones exactamente por no tener ningún documento capaz de comprobar la aclaración y consecuen-te permiso para la intervención. Por ese motivo (KFOURI NETO, 2002) resalta que, adoptada esa modalidad, es recomendable que el acto sea atestiguado. Existe aun en la doctrina el consentimiento presumido, desde que sea obvio, fácil de constatar, que, se consultado, el paciente aceptaría la práctica del acto, sea por comodidad, sea por ser aquella la medida más eficiente y económica, sea por se mostrar el de

 

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mejor resultado (CAVALIERI FIJO, 2014). Esa forma debe ser evitada por no ofrecer seguridad a ambas partes. La mejor de las formas es sin duda la escrita, en el denominado término de consentimiento libre y esclarecido, pues de hecho es más segura y eficaz, una vez que contiene detallesde la información del paciente y la manifestación de su voluntad en el sentido de permitir la intervención, tornando inequívocos el cumplimiento del deber de información y la anuencia del paciente. Presenta aun la gran ventaja de contener las formalidades indispensables de la hipótesis que, más tarde, el médico necesita probar en juicio. En ese caso, el documento que materializa elconsentimientose torna una poderosa prueba pre-constituida, esto es, una prueba elaborada antes de ser necesaria, en un momento anterior y bajo la mera posibilidad de sobrevenir un proceso judicial. Se trata de importante documento para resguardar el médico en futura demanda, pues a través de ese documento podrá demostrar que las informaciones fueron debidamente aportadas y de forma clara. Es importante recordar que cualquier que seala forma del consentimiento libre y esclarecido elegida, el lenguaje utilizado para las informaciones debe ser menos técnica, compatible con el grado de instrucción del destinatario (el paciente), debiendo ser clara y objetiva, lo que exige una adecuación al vocabulario que él sea capaz de comprender.

Destinatario. Destinatario de las informaciones se refiere exactamente a quien debe recibirlas y comprenderlas, para después decidir se consiente o no con la intervención a ser realizada. Hay quien atribuye ese derecho a la familia del paciente. Comenta Lydia Nunes:

Solamenteel paciente, cuando está en condiciones de manifestarse, debe exteriorizar su voluntad, fruto de convicción personal. Aquí vale resaltar el derecho a la privacidad del paciente, en

relación a cualquier persona. [...] Para lainformación ser prestada a la familia, el médico deberá estar autorizado por el paciente, tratándose de un sujeto capaz de discernir y manifestarse (NUNES, 2007).

La aludida autora comenta que aun las personas que no poseen capacidad jurídica, como es el caso de ciertos niños y niñas y adolescentes, pero que tienen madurez para entender el tratamiento, podrán exteriorizar su voluntad en consentir o no el tratamiento médico recomendado (NUNES, 2007). En el mismo sentido, destaca Pereira:

Es bastante equivocada la referencia a la familia como titular delderechoa la información. Solo en casos especiales (cuando estemos frente a menores o eventualmente incapaces adultos) se podrá colocar la hipótesis de algunos miembros de la familia ser titulares de un verdadero derecho a la información (PEREIRA apud NUNES, 2007).

Así, la regla es que esas informaciones sean aportadas a la propia persona que se someterá al tratamiento o cirugía, con respecto a su facultad de decidir si irá o no a someterse al procedimiento. Excepcionalmente, a la tercera persona. En ese contexto, tales aclaraciones deben ser prestados directamente al paciente, reconocido como agente de supropiavoluntad, capaz de ejercer su autonomía existencial, a través de la libertad de elección que le es conferida. Igualmente, el consentimiento debe ser obtenido directamente de él.

Subsidiariamente, y solamente en casos especiales, las aclaraciones e informaciones deberán ser dirigidos a la familia o al responsable legal por el paciente. Así como la obtención del consentimiento, debe ser extraída de este, en los casos de minoridad, incapacidad mental, o cuando el paciente se encuentre en estado de grave enfermedad

 

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capaz de comprometer la libre manifestación de su voluntad, enrazón de imposibilidades de orden psicoemocional. Es importante destacar que, en algunos casos, mismo en estado de incapacidad en razón de la propia enfermedad, el paciente posee alguien en la familia que comprenda con claridad su manifestación de voluntad, caso en que se debe resguardar a lo máximo su voluntad, por tratarse de decisionesa ser ejecutadas en su esfera psicofísica. De la misma forma, hay situaciones en que el menor o aquel que posee incapacidad relativa, debe ser atendido, desde que haya alguien que comprenda y sea capaz de traducir su voluntad. Un adolescente de doceaños, por ejemplo, sabiendo exactamente lo que él desea para si mismo y habiendo quien comprenda claramente su manifestación de voluntad, puede escoger libremente el que le convenga, desde que su voluntad no implique transgresión de los patrones éticos previstos para la conducta médica.

Contenido. Por no existir disciplina legal específica en Brasil, y por haber poco tratamiento doctrinario acerca del tema consentimiento libre y esclarecido, no hay una exigencia rígida en cuanto a los elementos que deben estar contenidos en la declaración de consentimiento libre y esclarecido, que es el documento que lo exterioriza. No existe, por lo tanto, un parámetro debiendo constar en determinados ítems en los diferentes casos relativos a las diversificadas especialidades de la Medicina. Se tiene mientras tanto, la necesidad de un contenido mínimo indispensable, indicativo de haber cumplido el deber de información, por el médico, seguido del consentimiento del paciente para actuación en su esfera psicofísica, sin la preocupación de informar excesivamente bajo pena de perjuicio al estado psicológico del paciente y un consecuente endurecimiento de la actividad médica, burocratizándola en demasía. Si todas lasveces que se practicara una intervención, aun cuando sea pequeña, el médico tuviera que

cumplir con las informaciones de forma pormenorizada, no le sería posible cumplir la agenda de pacientes de modo eficaz, debido a ser tantos los detalles a ser explicados y debidamente anotados. El contenido mínimo debe ser suficiente para la actuación en el caso concreto. Por ejemplo, en las cirugías torácicas, la intubación es un acto indispensable, que es parte del procedimiento, no pudiendo realizarse de otra forma. En esta actuación, puede ser que haya alguna consecuencia dañosa en relación a los dientes de la persona, que pueden ser fracturados en el acto de entubar, pero, estadísticamente, ese riesgo se muestra insignificante, el que torna esa aclaración no es necesaria, toda vez que podrá preocupar excesivamente el paciente con un hecho cuya probabilidad de suceder torna la información de dudosa necesidad y utilidad. Es de buena práctica reforzar que las informaciones no deben exceder el límite de la razonabilidad y de laproporcionalidad, siendo desaconsejable una información respecto de un riesgo cuya probabilidad de ocurrencia sea muy remota, evitando un desequilibrio emocional no necesario al paciente en el momento de su decisión (ALMEIDA in NIGRE; ALMEIDA, 2007). Detallar en la medida de lo necesario es seguro para el médico, pudiendo revestirse de especial importancia cuando se admite en juicio como prueba pre-constituida, en las hipótesis en que el profesional de la medicina precisar demostrar no haber violado el deber de información.

V. Incumplimiento del deber de informar

La doctrina categoriza el incumplimiento del deber de información como conducta culposa, conforme refiere Kfouri Neto (2002, p. 297) y Souza (2008, p. 92): “la omisión del médico, en el caso, caracteriza un ato omisivo culposo” y Cavalieri Fijo (2014), en el que son

 

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acompañados por la actual jurisprudencia. La conducta culposa, así entendida como aquellaen que el agente, no observando el deber de cuidado, se conduce de modo de merecer censura de la sociedad. Admite tres modalidades: la imprudencia, la impericia y la negligencia. La que interesa para efectosdel caso que se comenta es la última, la negligencia, que se caracteriza por una omisión, específicamente, por la inobservancia del deber de informar. Eso porque, aldejar de informar, comete una conducta culposa omisiva, faltando con el deber objetivo de cuidado que la ley establece. Osea, el agente deja de informar lo que el ordenamento jurídico le impone como obligación, cometiendo acto ilícito en la forma del art. 186 del Código Civil: “Aquel que, por acción u omisión voluntaria, negligencia o imprudencia, viola derecho y causa daño a otros, aun que sea exclusivamente moral, comete acto ilícito” (BRASIL. CCB, 2002). Se tiene, en ese caso, un ilícito recurrente del incumplimiento del deber de información. Aun el propio Código de Ética Médica (CEM) indica una especie de culpa – en lamodalidad negligencia –, en su art. 32, “Dejar de usar losmedios de diagnóstico ytratamiento, científicamente reconocidos y a su alcance, en favor del paciente” (BRASIL. CFM, CEM, 2009).

El Ministro Ruy Rosado de Aguiar, en acuerdo del Superior Tribunal de Justicia, en la calidad de relator, afirma que, en los casos más graves, la ausencia del consentimiento esclarecido puede significar negligencia en el ejercicio profesional. Otra jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Rio de Janeiro, decidió que, aun cuando no reconociera error en el actuar profesional del médico, obligóa la reparación por la lesión autónoma proveniente de la ausencia de información, configurando daño moral, ya que no se trataba de emergencia:

RESONSABILIDADE CIVIL. ERROR MÉDICO. INOCORRENCIA. PROVA PERICIAL. CIRURGIA NO-EMERGENCIAL. NECESIDADE DE CONSENTMENTO INFORMADO. DEBER DE INFORMAÇÃO. VIOLAÇÃO. [...] DANO MORAL CONFIGURADO . (BRASIL. TJ/RJ. Apelação Cível 2008.001.41534 – 2ª Câmara Cível TJ/RJ, Des. Carlos Eduardo Pasos, julgamento en 01/10/2008).

La doctrina y la jurisprudencia contemporáneas admiten el incumplimiento del deber de informar como lesión autónoma, hecho que por si solo, obliga a la reparación del daño. Esta es una cuestión bastante relevante, porque el daño, en ese caso, se debe simplemente a la ausencia de información – hecho que evidencia la importancia del cumplimiento del deber de información, que se tornó acto de grandeza en las relaciones médico-paciente en la actual perspectiva de los derechos existenciales.

VI. Consideraciones finales

El movimiento de humanización de la salud iniciado a partir de la propuesta de democratización de atención más humano, personal y que respete la persona del paciente tiene exigido posturas cada vez más compatibles con la buena-fe y la ética en el trato y en las relaciones que se establecen entre paciente y médico.

La protección a los derechos existenciales – reconocidos como aquellos inherentes a la dignidad de la persona humana se ha revelado como guía de toda conducta en el estado de derecho, requiriendo de los profesionales de la salud un actuar cada vez más comprometido con el bien-estar y la protección de la esfera del otro. En esta línea de intelección, la tutela a la persona que se encuentra vulnerada por un estado de salud debilitado o que precisa prestar consentimiento

 

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para una intervención en su esfera psicofísica, debe ser considerada en su especial vulnerabi-lidad en aquel momento, una vez reconocida esa fragilidad como un trazo universal a las personas que se encuentran expuestas a algún tipo deriesgo.

Con la evolución de esos Derechos y la consecuente expansión de esa tutela, los derechos conferidos a la persona durante su atención de la salud pasan a ser más amplios y a requerir mayor atención de los profesionales de la salud y también por parte de las instituciones hospitalarias, que se ven compelidas a actuar según la actual perspectiva de los derechos de personalidad, protegiendo la dignidad de los pacientes por medio del respeto y del cumplimiento a los ideales que inspiran el consentimiento libre y esclarecido.

Algunos puntos son dignos de destacar, principalmente la cuestión de la forma, del destinatario y del bien jurídico tutelado. La forma elegida debe ser la escrita, materializada en un término de consentimiento libre y esclarecido, por ser la que mejor resguarda intereses de ambas partes, además de ofrecer seguridad para la defensa del médico en eventual demanda judicial. El destinatario de las informaciones debe ser siempre el sujeto que se irá a someter a la intervención, siendo el titular del derecho existencial, solamente en casos de absoluta incapacidad debe ser ese derecho deferido a la familia o al representante legal. El bien jurídico tutelado es, de un lado, la dignidad del paciente y sus derechos existenciales a la información, al consentí-miento y a la deliberación respecto de su propia vida y salud; de otro lado, el ejercicio ético de la actividad médica, que debe siempre ser pautada en la buena-fe, en la transparencia, en el deber de información, en el principio de la solidaridad y de la equidad.

Así, tanto el médico como el paciente son igualmente responsables por la claridad, objetividad, veracidad y lo fidedigno de las informaciones que uno ofrece al otro. El paciente tiene que tener el compromiso de decir la verdad, de informar correctamente para evitar que por su hecho (informaciones incorrectas, incompletas, distorsionadas, omisiones), el médico incurra en error de diagnóstico. De la misma forma el médico debe conducir al paciente a pensar y decidir con base en informaciones verdaderas, fieles, transparentes y que puedan munirlo de buenos argumentos para una decisión madura y consciente.

Además de todo el contexto de importancia de los derechos existenciales, es necesario advertir el carácter de la responsabilidad civil autónoma por incumplimiento del deber de información, que por si solo, acarrea la obligación de reparar el daño experimentado por la víctima – daño ese provocado de forma exclusiva por la omisión de información, además de otras eventuales responsabilidades.

Concluyendo, el consentimiento libre y esclarecido se tornó trascendente entre los derechos existenciales de las relaciones que se establecen ordinariamente entre médico y paciente, debiendo ser cumplido el deber de información, dependiendo la realización de la intervención de autorización clara y libre de vicios por parte del sujeto titular del derecho, de forma que las relaciones sean tanto más fisonómicas entre ellos – médico y paciente, afin de reequilibrar la desigualdad impuesta por la vulnerabilidad momentánea del enfer-mo.

 

 

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La solicitud de eutanasia por quien cumple con una pena privativa de la libertad. Dilemas, argumentos y conflictos

Por: María Susana Ciruzzi Especialista en Derecho Penal (UBA), Diplomada en Bioética (FLACSO), Especialista en Bioética (FLACSO), Doctora de la Universidad de Buenos Aires, Área Derecho Penal. Posdoctorada en Derecho, Facultad de Derecho UBA. Docente de posgrado y doctorado, facultad de Derecho y Facultad de Medicina, (UBA). Jefe del Departamento de Sumarios, Dirección Asociada de Asuntos Jurídicos, Hospital de Pediatría SAMIC Prof. Dr. Juan P. Garrahan. Miembro del Comité de Ética del Hospital de Pediatría SAMIC Prof. Dr. Juan P. Garrahan. Miembro del Comité de Ética del Instituto de Investigaciones Médicas Dr. Alfredo Lanari. Investigadora del Instituto Luis Ambrosio Gioja, Facultad de Derecho (UBA). Investigadora del Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico, Brasil. Miembro de la Subcomisión del Derechos del

Niño y del Comité de Cuidados Paliativos, Sociedad Argentina de Pediatría.

Mátame, sino serás un asesino60.

I. Introducción

Se aplica la eutanasia en un prisionero canadiense. (4/5/2018. Bioedge)

Una persona privada de la libertad es aquella que, en cumplimiento de una sentencia judicial firme, cumple con una condena por un delito primario grave, o cuando es reincidente. Pero también es cierto que la mayor parte de nuestra población carcelaria corresponde a                                                                                                                60Cuando al final de la enfermedad Kafka ya no podía soportar el dolor, le recordó a su amigo, el Dr. Klopstock, la promesa que le había hecho de inyectarle una dosis mortal de morfina. Y como en el último momento el médico dudara, Kafka lo interpeló: “Mátame, sino serás un asesino”.

personas procesadas, es decir, aquellas que están en espera de su juicio en prisión, y que aún no han recibido sentencia.

La población carcelaria, así conformada, suele enfrentar diversas situaciones que ponen en riesgo su salud y su vida: motines, agresiones y peleas entre internos, violencia institucional aumentan exponencialmente el riesgo de muerte o de lesiones. Asimismo, las condiciones propias del encierro, la situación de abandono y privación de las más imprescindibles necesidades de cuidado y salubridad, los exponen a riesgo de padecer enfermedades graves, más allá de aquellas patologías propias de la vejez, vejez que –en ambiente insalubre

 

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como la cárcel- suele alcanzarse mucho más rápidamente que en la población extramuros.

El aislamiento humano que la propia privación de libertad conlleva genera un caldo de cultivo suficientemente rico como para desmoralizar aún al más fuerte.

En este contexto, la muerte puede ser apreciada como la verdadera libertad: aquella que ponga fin al sojuzgamiento, la miseria y el desamparo.

Más allá de la ilicitud de las conductas de eutanasia61 o suicidio asistido62 en nuestra legislación nacional, ha surgido una tendencia internacional, en aquellos países donde ambas conductas o una de ellas se encuentran legalizadas, a confrontar solicitudes de acceso a tales alternativas, de quienes se hallan privados de libertad cumpliendo con una pena y padecen una enfermedad limitante o amenazante de la vida, o un sufrimiento intolerable, lo cual plantea serios dilemas bioéticos y conflictos legales, en cuanto a la posible aceptación de tal petición, que se intentarán abordar (suscintamente) en el presente.

II. Enfermando en Prisión. Muriendo en Prisión

En el último informe63 que abarca los años 2009/2015, se contabilizó una población carcelaria en todo nuestro país de 71.464, correspondiente el casi 96 % a hombres

                                                                                                               61La Eutanasia es el homicidio piadoso consentido. La conducta típica procura la muerte del paciente a su pedido y para liberarlo de sufrimientos intolerables. Generalmente, el sujeto activo suele ser un médico o enfermero, aunque la literatura comparada registra casos donde el sujeto activo es un familiar cercano del paciente. 62En el suicidio asistido, el médico facilita el medio idóneo para que el paciente pueda provocar su propia muerte. 63Informe SNEEP. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. 2009-2015.

(68.468). En unidades penitenciarias federales se registran 11.911 personas privadas de la libertad a enero de 2017.

La mayoría de las muertes en contexto de encierro legal tributan al concepto de muerte violenta (homicidios, suicidios y demás causas dudosas donde pueda constatarse el carácter traumático del hecho)64. Entre el 2011 y 2013, en el sistema penitenciario federal, las muertes violentas han ido en aumento, desde 21 registradas en 2011 hasta 28 registradas en el 2013.

La importancia cuantitativa del Centro Penitenciario para Enfermedades Infecciosas (Unidad Nº 21 SPF), con 53 casos, responde a la práctica habitual de derivar pacientes a aquél como última medida, en muchas ocasiones cuando el cuadro patológico en cuestión se ha vuelto irreversible.

                                                                                                               64Informe de la Procuración Penitenciaria de la Nación, 2017.

 

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En el ámbito carcelario, las muertes por enfermedad representan el 56% de la totalidad de los casos registrados en el período 2009-2017 y cuatro de las diez muertes ocurridas en el primer trimestre de este año (al agrupar las muertes con HIV como enfermedad de base con los fallecimientos por otras enfermedades). En el caso de las muertes violentas, la mayor cantidad de casos se agrupan entre los fallecimientos por ahorcamiento (72 casos, 45% de las muertes violentas) y por heridas de arma blanca (39 casos, 25% de los fallecimientos traumáticos), con una marcada preeminencia del primero.

Los detenidos sin condena firme representan el 51% de los casos de muertes bajo custodia en el período 2009- 2017, proporción similar a la que representan las personas detenidas cautelarmente en el Servicio Penitenciario Federal (60% al 31 de marzo de 2017, de acuerdo al parte oficial). Esa cifra alerta respecto de la elevada cantidad de presos preventivos fallecidos bajo custodia del Servicio Penitenciario Federal, siendo inocentes al carecer de condena firme. Eran presos preventivos también seis de las diez personas fallecidas durante 2017.

II. A. Agonizando a la sombra

“Mi hijo estuvo preso un mes en el infierno de Olmos. Desde esa vez, tiene problemas en los bronquios. Le caminaron ratas por el cuerpo, había cucarachas en la celda y la comida era poca y algunas veces estaba vencida”, describe Marta Aizcorbe, madre de Matías que estuvo detenido en 2012.

Olmos es la cárcel que más muertes registró en los últimos tres años y casi todas fueron el desenlace de una enfermedad. Los presos consultados describen que hay pocos médicos para la población carcelaria, las personas que necesitan un tratamiento especial, debido a que pueden resultar contagiosas no son aisladas. En 2013 y 2014, las personas que fallecieron en todas las cárceles bonaerenses por problemas de salud fueron 155, de las cuales treinta perdieron la vida en este penal.

José Fleita fue detenido a los 19 años en agosto de 2010 y murió por tuberculosis en septiembre de 2014, en la cárcel 41 de Campana. La enfermedad la contrajo privado de su libertad por el contacto con otros presos, los traslados forzosos y después de recibir varias palizas que le dejaron secuelas mal sanadas. Fleita tenía un teléfono en su celda y

 

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le avisó a su madre de la enfermedad por un mensaje de texto que todavía conserva65.

El joven agonizó en su celda, junto a sus dos compañeros que lo atendieron y que quedaron expuestos al contagio. Sólo cuando estuvo inconsciente, con su ropa orinada y defecada, fue sacado de la cárcel para ser trasladado a un hospital donde murió. “Este tipo de muertes es definida como no traumática, algo que supone que no se investigue y que no se responsabilice al sistema penal. La cárcel produjo su enfermedad y el abandono de personas hasta su muerte”, sostuvo la Comisión Provincial por la Memoria en un informe del caso.

El HIV y la tuberculosis, enfermedades que se propagan por contagio, son las principales causas de los decesos en las cárceles bonaerenses. En el penal de mujeres Los Hornos, las presas, como forma de depilarse, utilizaban en 2014 máquinas de afeitar que eran provistas por familiares que les ponían nombre. Los guardias se las entregaban para el uso y luego las retiraban y las guardaban todas juntas en una bolsa de plástico hasta la semana siguiente, cuando se las volvían a dar, siempre y cuando alguna no se hubiera lastimado o cortado porque en ese caso se suspendía la entrega para todo el pabellón. Una de las mujeres muy preocupada refirió: “Acá hay chicas que tienen VIH, ¿qué pasa si a una maquinita se le borra el nombre o si se confunden ellos?”

Las malas condiciones de higiene y la mala comida profundizan los problemas de salud. En las prisiones federales, entre 2009 y 2015, las personas que perdieron la vida por enfermedades fueron 218, la mayoría por HIV

                                                                                                               65 http://anccom.sociales.uba.ar/2016/01/22/morir-tras-las-rejas/

y la cárcel con más decesos fue el Complejo Federal de Ezeiza66.

II. B. El suicidio, una forma de acabar con la tortura.

“¿Si una persona sometida a la tortura, mal alimentada, excluida de su familia, se ahorca porque sabe que le quedan muchos años más de sometimiento en la cárcel, eso debe tomarse como un simple suicidio o es una inducción a quitarse la vida?”, pregunta Casamento para abrir el debate. Los registros de las cárceles bonaerenses muestran que en 2014 hubo ocho suicidios, mientras que en las prisiones federales hubo diez en 2015 y fue la principal causa de muerte.

En muchos casos los presos mueren en un accidental método de protesta. “El tema del suicidio es tan complejo que nosotros tuvimos que cambiar el término para contabilizarlo”, sostiene Dual, quien después explica: “Muchas personas privadas de la libertad son excluidas y no atendidas, entonces como forma de protesta dañan su propio cuerpo, incendiando su celda o haciendo un simulacro de ahorcamiento, para intentar que los guardias los atiendan. El problema es que los guardias, en muchos casos, los dejan morir”67.

En Canadá68, se ha encontrado que 254 internos han fallecido de causas naturales en los últimos 7 años, y que cáncer, ataques cardiacos y enfermedad respiratoria son las causas más comunes de muerte. La mitad de esos fallecidos mientras permanecían en

                                                                                                               66 http://anccom.sociales.uba.ar/2016/01/22/morir-tras-las-rejas/ 67 http://anccom.sociales.uba.ar/2016/01/22/morir-tras-las-rejas/ 68 Correctional Service of Canada Report, Deaths in Prison. 2017.

 

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prisión, también padecían de desórdenes mentales.

La mayoría eran de etnia blanca, cumpliendo con penas de prisión perpetua por homicidios, otros delitos violentos o reincidencia en delitos violentos.

Entre los 254 internos que murieron en prisión, 88 solicitaron “excarcelación extra-ordinaria”, que permite disponer la libertad del interno en base a motivos excepcionales.

La mayoría de estas peticiones fueron denegadas, o determinadas como no procedentes o murieron antes de la celebración de la audiencia. Tres de los internos a quienes se les otorgó la libertad no pudieron obtenerla por falta de un lugar en la comunidad.

De conformidad con este informe, se determinaron 132 casos de muerte no natural durante los 7 años evaluados. Se destacó que mientras el número de muertes por suicidio en la prisión ha ido decreciendo, las muertes por sobredosis -especialmente por uso de Fentanilo- han ido aumentando paulati-namente.

Adelina Iftene, una experta en derecho penitenciario de la Universidad de Dalhousie señaló que el sistema actual de prisión y de probation ha sido diseñado para una población criminal joven, saludable y no está equipado para manejar internos ancianos y murientes.

III. Derecho a Morir.

“A prisoner retains all rights of an ordinary citizen except those expressly, or by necessary

implication, taken from him by the law”69

Quisiera brevemente concentrarme en el siguiente interrogante, cuya respuesta nos

                                                                                                               69 National Council on Crime and Delinquency of Canada

podrá ir delineando un camino que permita comprender el por qué de determinadas conductas controvertidas, incluso en algunos casos ilegales, pero que a la luz de los principios y valores bioéticos, aparecen como legítimas y atendibles.

¿Qué se esconde detrás del deseo de “apurar la muerte”, del deseo de morir? El magnífico artículo de Cristina Monforte-Royo et alii70 nos permitirá esbozar algunas herramientas de análisis en este punto en particular.

La primera cuestión a destacar reside en la dificultad de poder definir el concepto de “desear apurar la muerte” (WTHD, por sus siglas en inglés). Surgen dificultades en distinguir claramente entre un deseo general de morir, el deseo de adelantar la muerte y los pedidos de eutanasia o suicidio médicamente asistido. Por lo que resulta necesario poner en evidencia que, en muchos documentos y artículos, se utilizan –indistinta e intercambiablemente- expresiones tales como “deseo de morir”, “querer morir”, “deseo de apresurar la muerte”, “deseo de una muerte temprana”, “solicitud de muerte temprana”, “solicitud para morir”, “solicitud de eutanasia”, “solicitud de ayuda al suicidio”, entre otras71.

La segunda cuestión, está referida a la etiología del deseo de morir. Algunos de esos factores incluyen el dolor, la depresión, la desesperanza, la sensación de ser una carga para los otros y la pérdida de la autonomía.

                                                                                                               70 Monforte-Royo C., Villavicencio-Chavez C., Tomás-SábadoJ., Mahtani-Chugani V., Balaguer A.-(2012) “What lies behind the Wish to Hasten Death? A Systematic Rreview and Meta-Ethnography from the Perspective of Patients”. PloS ONE 7(5): e37117, doi:10.1371/journal.pone.0037117. 71 Monforte-Royo C., Villavicencio-Chavez C., Tomás-Sábado J., Balaguer A. (2011). “The wish to hasten death: A review of clinical studies”. Psycho-Oncology 20:795-804.

 

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Muchos aspectos socio-culturales también pueden jugar un rol importante en relación con el origen de tal deseo, como el acompañamiento, sostén y presencia familiar. El problema es que la información que se puede obtener al respecto abreva en fuentes totalmente subjetivas, ya sea el propio paciente o su entorno familiar o asistencial.

Seis son los temas fundamentales que Monforte-Royo y sus colegas han identificado como determinantes en la expresión del deseo de morir:

1.)   Como respuesta al sufrimiento físico/psicológico y espiritual: este deseo es un fenómeno complejo, de etiología multifactorial, que usualmente se dispara a partir de la exacerbación de los síntomas físicos y/o psicológicos, alcanzando una situación de distress emocional y desesperanza.  

2.)   Como pérdida del ser: refleja una respuesta a la pérdida de las funciones, del control y del (auto)significado. La pérdida de las funciones corporales resulta un común denominador de todos los pacientes y en todos los contextos de salud (HIV, cáncer, cuidados paliativos y vejez). A medida que la enfermedad evoluciona, trae consigo deterioro físico, debilidad y varios síntomas físicos, y esto es acompañado por una progresiva pérdida de las funciones corporales, sea en términos de inhabilidad para el aseo íntimo, incontinencia, o dificultades al comer o respirar. El deterioro de las funciones corporales es percibido por los pacientes como una experiencia muy negativa, principalmente en los términos de dependencia física que conlleva.

Esta dependencia en las tareas más simples se relaciona con un sentimiento de desesperanza y de distress emocional en el sujeto.  

Esta pérdida de las funciones corporales, a su turno, lleva a la pérdida de los diferentes roles personales adquiridos en la vida (profesional, social, familiar, etc.). De hecho, el deterioro funcional y la dependencia restringen no solo las capacidades profesionales sino también la posibilidad de mantener sus relaciones sociales o su rol dentro de la familia, invirtiéndolos de hecho (los padres pasan a ser cuidados por sus hijos).

Junto con la pérdida de las funciones corporales aparece la pérdida del control, en la medida que la enfermedad avanza. Esta pérdida de control es percibida por el paciente en dos formas. De un lado, hay una pérdida de control sobre el cuerpo, unida a la declinación de las funciones físicas (dificultad para levantarse solo, o para caminar o comer, etc.). Del otro lado, esta pérdida se acompaña de una aún más grave para el paciente, que es la pérdida de control sobre la propia vida y el futuro. La pérdida de autonomía ocasionada por la extrema dependencia invariablemente lleva a la persona a sentirse como una carga para su familia y cuidadores, y en este sentido, la gran mayoría de los pacientes ha reportado sentirse “inútil”, lo cual es expresado como “una sensación de pérdida de la dignidad”. Los pacientes afirman que “la vida de

 

  68  

esta forma no es digna”, “que no eran así antes”, y que “no quieren que los recuerden de esta manera”.72Esta percepción lleva al propio enfermo a una “pérdida de (auto)significado”.

3.)   Como expresión de temor: el tema del temor también se expresa en dos vertientes principales, temor al proceso de muerte y temor a la muerte inminente. En la medida que el paciente se hace consciente de su deterioro físico, siente que éste es peor aún que la misma muerte. Teme al proceso de muerte, en la medida en que éste importa miedo frente al dolor, a la exacerbación de signos y síntomas, al deterioro progresivo en las funciones físicas, todo ello unido al miedo de sentir que todo este proceso será intolerable. A su vez, el miedo a la pérdida del lugar social que detenta, a una mayor dependencia y a sentirse una carga contribuyen a dar forma a la idea de un futuro inminente con gran sufrimiento, lo cual resulta en una fuente inagotable de angustia y desesperación.  

Por su parte, el miedo a la muerte inminente emerge cuando los pacientes toman conciencia de la

                                                                                                               72 CoyleN., Sculco L. (2004). “Expressed Desire forhastened death in seven patients living with advanced cancer: a phenomenologic inquiry”. Oncology Nursing Forum 31:699-709; Mak YY, Elwyn G. (2005) “Voices of the terminally ill: uncovering the meaning of desire for euthanasia”. Palliative medicine. 19:343-350; NissinR., Gugliese L., Rodin G. (2009). “The desire for hastened death in individuals with advanced cancer: a longitudinal qualitative study”. Soc.Sci.Med. 69:165-171; Pearlman RA, Hsu C, Starks H., Back AI, Gordon J.R., et al. (2005). “Motivations for physician assisted suicide”. Journal of General Internal Medicine. 20:234-239.

proximidad de su propia muerte. La comprensión acerca de la inevitabilidad de la muerte junto con la conciencia de saber que no hay forma de volver atrás, produce muchísima angustia y lleva a sentimientos de gran desesperanza, de no tener opción alguna para el futuro, y a una sensación de “encontrarse en un túnel oscuro sin poder vislumbrar ninguna luz” o a un sentimiento de total parálisis.

4.)   Como expresión del deseo de vivir pero no de esta manera (un “grito de socorro”): los pacientes entienden que una forma de obtener ayuda es haciendo notar el terrible sufrimiento y la gran angustia que el proceso de muerte les produce, y que requieren de la ayuda de sus afectos para poder lidiar con esto. Detrás de este deseo de morir, se esconde un deseo de comprensión y de contar con la compañía y sostén de otros en su propio sufrimiento y en el proceso de duelo por lo que ya se perdió.  

5.)   Como una forma de control (“tener un as en la manga”): muchos pacientes consideran la posibilidad de que su propia muerte sea una forma de ejercer el control sobre sus vidas. El deseo de determinar la propia muerte sería así un caso extremo, y tal vez único, de la manifestación del deseo de control. Cuando los pacientes perciben que les queda poquito tiempo, y que ya casi no tienen control sobre muchos aspectos de su vida, la posibilidad de decidir cómo y cuándo morir es vista por algunos de ellos como

 

  69  

todo lo que queda de su propia autonomía, como si fuera la última carta que les queda por jugar. En general, aquellos pacientes que han decidido apurar su muerte, como una forma de reafirmar su habilidad para tomar sus propias decisiones, reconocen sentirse más tolerantes con respecto al dolor y acerca de la incertidumbre del futuro, y en general, no suelen ejercer ese derecho, ya que el solo saber que cuentan con esa alternativa, les brinda tranquilidad y logran disminuir entonces la ansiedad.  

Un trabajo más reciente73 afirma que el deseo de acelerar la muerte que experimentan algunos pacientes que sufren una enfermedad avanzada es un fenómeno complejo para el cual no existe una definición mundialmente aceptada. Esta dificultad se origina en la falta de claridad acerca de los aspectos clínicos y terminológicos de esta entidad. Una de las mayores complicaciones estriba en la dificultad de poder discernir entre aquellos pensamientos acerca de la muerte en un contexto de sufrimiento y el deseo genuino de morir o de apresurar la muerte. A ello debe sumarse la naturaleza subjetiva de este deseo y las circunstancias que lo rodean que no solo pueden tener distinto significado para cada paciente sino que además, ese significado puede ir cambiando en el tiempo, aún en un mismo paciente. De hecho, muchos pacientes experimentan numerosos deseos contradictorios a lo largo de la progresión de la enfermedad. Aunque en los últimos años se ha ido avanzando en la conceptualización de esta entidad, la complejidad del tema y la

                                                                                                               73 Balaguer Albert, Monforte-Royo Cristina, Porta-Sales Josep et al. “An International Consensur Definition of the Wish to Hasten Death and its Related Factors”. PLOS ONE DOI:10.1371/journal.pone.0146184 January 4, 2016.

ambigüedad que afecta a la terminología que se emplea representa un problema no solo para los estudios clínicos de prevalencia o etiología, sino también sobre los aspectos éticos, legales y sociales involucrados.

En este trabajo se pudo determinar que el deseo de adelantar o anticipar la muerte aparece definido, primordialmente, como una reacción al sufrimiento en personas que padecen una enfermedad física grave o incapacidad seria, y que este deseo puede ser subyacente, estar presente pero no expresarse por el paciente, por lo que surge la necesidad de conversar acerca del tema con el paciente, aún cuando éste no lo haya requerido abiertamente.

No existe ningún derecho más inviolable, ni más cuidadosamente guardado por la ley, que el derecho del individuo a controlar su propia vida, libre de todo impedimento o interferencia por parte de terceras personas. Si se le brinda al ser humano el derecho a elegir cómo será su vida ¿por qué otros han de dictaminar cómo debe morir?

“Las pocas palabras de la mujer, su mirada y el dolor estampado en el cuerpo de la pequeña le recordaron que no se sale indiferente del codo a codo con el que sufre, con el que calla, con el que llega esperando, como mínimo, el alivio”.74

¿Podemos entonces afirmar que existe un “derecho a dimitir a la vida”75? Conforme Gisela Farías76, “bajo particulares circunstancias, sólo es posible salir de la captura que produce el deseo del Otro, de la alienación, “recortándose”, diciéndole un no                                                                                                                74Cerri Ana. “Mi pequeña”. Op.cit. 75 Paniker. “Prólogo al Manifiesto para una muerte digna”. Asociación Mundial para la Muerte Digna. 7656 Farías Gisela. “Muerte Voluntaria”. Editorial Astrea. Buenos Aires.. 2007.

 

  70  

a la ley del Otro. Aunque el único modo sea con la propia muerte. Esta decisión produce horror. No sólo por testimoniar la elección de la muerte, sino porque en esa elección el sujeto muestra que es capaz de abandonar, de sustraerse a la demanda de los otros. Se aparta de los que le exigen que luche, que siga viviendo, que acepte una ley ajena y elige la muerte en defensa de su libertad……ese Otro puede tomar variados nombres: la medicina, la familia, el Otro social, etc. La condición humana –según Lacan- supone la libertad de morir; hablar de libertad implica una responsabilidad ética, en tanto que es hablar, necesariamente, de la condición humana en relación con la muerte”.

Y agrega “La idea de que la vida debe estar por encima de cualquier otro bien o de que es un valor intrínseco, en el modelo de construcción de la subjetividad que se viene desarrollando, expresa el grado de sujeción de un individuo al discurso de los padres, de la cultura o de la religión”.

Estas situaciones nos enfrentan con el dilema de decidir brindar sustento legal a la eutanasia y al suicidio asistido y cuál sería el criterio más justo para legitimarlos. ¿Es solo el sufrimiento asociado a enfermedades terminales o incurables, o se incluirá también al sufrimiento intratable en sí mismo (físico, psíquico o existencial), independientemente de la patología en la cual se presente? ¿Cómo articular los principios bioéticos en las cuestiones al final de la vida frente a conductas que el mismo derecho penal sanciona como ilícitas? No debe olvidarse que la eutanasia es el homicidio piadoso consentido, esto es el procurar la muerte del paciente, a su propia requisitoria y con su consentimiento, con la finalidad de evitarle el sufrimiento para él intolerable. Tipifica para nosotros un homicidio simple, previsto por el art. 79 CP. El suicidio médicamente asistido refiere al acto intencional de ayudar a un paciente a

poder producir su propia muerte, a su pedido; conducta prevista por el art. 83 CP. Sin perjuicio de la posibilidad de merituar la existencia de una causa de exclusión de la culpabilidad en estos casos particulares, en tanto inexigibilidad de otra conducta, lo cierto es que la amenaza penal aparece en el horizonte médico como disruptiva, paraliza e inhibe la toma de decisiones por el temor legal a las repercusiones jurídicas de su conducta.

En este punto, debemos realizar una pequeña aclaración: desde el punto de vista bioético, la eutanasia de la que hablamos es siempre activa y voluntaria. La mal llamada “eutanasia pasiva”, corresponde a la ortotanasia, esto es, la adecuación del esfuerzo terapéutico, frente a tratamientos fútiles o desproporcionados, de manera de permitir una buena muerte, la muerte a tiempo, sin adelantarla pero sin postergarla sine die. A ello debemos también sumar que las experiencias nacionalsocialistas, de una eutanasia eugenésica, nada tienen que ver con la eutanasia que en el presente se analiza, ya que poco de voluntario y mucho menos de piadoso tenían las conductas criminales de los oficiales nazis durante la Segunda Guerra Mundial.

Según John Stuart Mill77 “el hombre que permite al mundo elegir por él su plan de vida, no tiene más necesidad que de la facultad de imitación de los simios. Pero aquél que escoge por sí mismo pone en juego todas sus facultades. Debe emplear la observación para ver, el raciocinio y el juicio para prever, la actividad para reunir los elementos de la decisión, el discernimiento para decidir y, una vez que haya decidido, la fortaleza y el dominio de sí para mantenerse en su ya deliberada decisión”.

                                                                                                               77 Mill John Stuart. “Sobre la libertad. El utilitarismo”.

 

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Por su parte, Feinberg78 expone esta paradoja del siguiente modo. “Si el individuo que solicita que lo dejen morir goza obteniendo lo que desea, entonces no está deprimido y por lo tanto no tiene razón para morir. Si no se alegra, entonces es que tanto no quería morir. Ergo: no puede querer morir en ningún caso”.

En nuestro país, recalco, ni la eutanasia ni el suicidio asistido están autorizados legalmente, por lo que no es este espacio en el cual profundizaremos acerca de los funda-mentos a favor o en contra de su legalización, pero entiendo que la experiencia que se está dando en el derecho comparado, respecto de personas privadas de la libertad que requieren eutanasia, no ya sólo en quienes se encuentran en el estadio final de una enfermedad, sino por el sufrimiento intolerable que la misma prisión les produce, dispara la necesidad de analizar los valores, principios y derechos en juego, aún como una forma de enriquecimiento académico y de llamado a simplemente pensar.

Conforme la visión kantiana, los seres racionales son fines en sí mismos, por lo tanto, no puede privárseles de su vida excepto en defensa propia. Además, la decisión eutanásica es irreversible, elimina las posibilidades de que el paciente mejore, o de que un descubrimiento imprevisto pudiera salvar la vida de un paciente considerado hasta ese momento terminal. Al matar se cierra automáticamente esta opción. Si bien cada individuo es dueño de su propia vida, los opositores a la legalización de la eutanasia sostienen que el derecho a ser matado se contrapone con principios éticos superiores de la sociedad. Así, la limitación de la autodeterminación de los pacientes, sería el costo necesario para asegurar la protección de

                                                                                                               78 Feinberg. “Voluntary euthanasia and the inalienable right to life”. En “Philosophy and Public Affairs”. Nº 2. Winter. 1978.

la vida del hombre, y por lo tanto, el interés público (o de la mayoría) se impone sobre el particular, en una clara visión utilitarista que entiende que el Bien Común se realiza en la medida que la sociedad proteja la vida de todos los individuos, independientemente del deseo personal de cada uno, o aún más, en contra de su propio deseo personal.

Por su parte, los argumentos que enarbolan los que están a favor de la legalización de la eutanasia son principalmente dos. El primer argumento que surge es el de respeto a la autonomía o autodeterminación de cada individuo; todo ser humano capaz y racional tiene derecho a tomar decisiones relativas a su vida basándose en sus propios valores y creencias, aún cuando ellas impliquen atentar contra su propia vida. El segundo argumento es el de la eliminación del sufrimiento; a pesar de que muchos síntomas (dolor, disnea, vómitos) pueden ser eficazmente aliviados con dosis convencionales de fármacos, en ciertos casos esto resulta imposible. Cuando no existe esperanza alguna de recuperación el paciente tiene derecho a morir dignamente y evitarse penurias e indignidades innecesarias. A ello cabe agregar que no puede supeditarse la decisión autónoma de un enfermo a futuras evoluciones de la ciencia médica y del conocimiento científico. La decisión siempre se corresponde a una circunstancia orteguiana, a un yo circunstanciado, emplazado en un aquí y ahora específico y particular de un ser humano. No se nos permite, en consecuencia, oponerle el arte de la adivinación o hacer futurología. A estos argumentos, se añade un elemento más: si públicamente se aplaude y se honra al mártir, a aquél que da su vida por los demás o por su patria, si tales muertes voluntarias son alabadas y encomiadas: ¿por qué razón debería considerarse negativa la opción por la propia muerte cuando ya no se desea vivir?

 

  72  

Si el paciente ya no desea vivir, aún cuando la ciencia le pueda brindar chances ciertas de momentánea mejoría, o porque la vida ha perdido todo valor y significado para él, ¿debemos obligarlo a continuar con esa vida que él considera disvaliosa, sufriente, insignificante? Este derecho a que se le reconozca a la persona la posibilidad de disponer de su propia vida en situaciones especiales simplemente por la dignidad que éste puede tener, el reconocerle a un ser humano la posibilidad de definir qué hacer con su vida es respetar la humanidad del otro (su humanidad), es el respeto de la libertad y de la vida propia, y esto nos ayuda a definir qué se entiende por dignidad en la vida y la muerte. En este sentido, se puede argumentar desde el punto de vista de la dignidad humana, la exigencia de instaurar la eutanasia (bajo ciertas condiciones) como una lucha por el reconocimiento del derecho a evitar una muerte indigna, entendida ésta como aquella que prolonga inmisericordemente la vida por medios artificiales, en la que la vida se escapa lentamente y se da un apego puramente al cuerpo físico. O tal vez pueda entenderse por dignidad en la muerte aquella que procurada y ejecutada por el propio sujeto, mira su necesidad de cuidado y compañía en esos momentos finales, evitando el dolor no sólo físico, sino principalmente espiritual de una muerte en soledad y con sufrimiento.

Dworkin79 expresa al respecto: “Alguien que considera que su propia vida irá empeorando si permanece atado a la muerte en una docena de máquinas por semanas o permanece biológicamente vivo por años como un vegetal, considera que muestra más respeto por la contribución humana a la santidad de la vida si realiza determinados arreglos por anticipado para evitarse tales                                                                                                                79 Dworkin Ronald. “Life’s Dominion. An argument about Abortion, Euthanasia and Individual Freedom”. Vintage Books. A division of Random House, INC. New York 1994.

situaciones. No podemos razonablemente argumentar que él debería sacrificar sus propios intereses en pos de respetar la inviolabilidad de la vida humana. Por el contrario, esta persona considera que morir es el mejor modo de respetar tal valor. Por lo que apelar a la santidad de la vida dispara en esta situación la misma cuestión política y constitucional que se nos presenta con el aborto. Una vez más, la pregunta del millón es si una sociedad decente eligiría la coerción o la responsabilidad, si tal sociedad procuraría imponer un juicio colectivo en materias del más profundo contenido espiritual para cada uno de nosotros, si se permitirá y les pedirá a cada uno de sus ciudadanos que realicen por sí mismos los juicios que definen su personalidad acerca de sus propias vidas”.

Finaliza afirmando que: “Se supone ampliamente que la eutanasia activa –los médicos matando a los pacientes que le solicitan morir- resulta siempre contraria al valor de la santidad de la vida, y debe ser prohibida por tal razón. Pero la pregunta que plantea la eutanasia no es si la santidad de la vida debe apoyarse en otros valores, como la humanidad o la compasión, sino cómo debe ser entendido y respetado el valor de la santidad de la vida. Las grandes cuestiones morales en torno del aborto y la eutanasia, que coloca a la vida entre paréntesis, tienen la misma estructura. Cada uno de ellos implica decisiones no solo acerca de los derechos e intereses de una persona en particular, sino acerca de la importancia intrínseca y cósmica de la vida humana en sí misma. En cada caso, las opiniones se encuentran divididas no porque haya personas que desprecien los valores que otros privilegian sino, por el contrario, porque los valores en juego se encuentran en el centro de la vida de cada uno de nosotros, y nadie los puede tratar como si fueran tan triviales para permitir las decisiones en contrario de otras personas. Hacer que una persona muera en una manera

 

  73  

que otros aprueban, pero que él mismo considera una horrible contradicción con su propia vida, es una forma devastadora y odiosa de tiranía…..Determinar si es en el mejor interés de la persona morir de una manera o de otra, depende de tantas cosas especiales acerca de sí misma –como la forma y carácter de su vida y su propio sentido de integridad- que ninguna decisión uniforme y colectiva puede siquiera aspirar a satisfacer a cada uno de una manera decente”.

Como bien lo sostuvo Lord Neuberger, en re “R (On the application of Nicklinson and another) (AP) v Ministry of Justice”80 aquellos que enfrentan muchos años de sufrimiento pueden tener un caso más fuerte para ser asistidos en el suicidio. De hecho, el argumento que cuestiona la prohibición del suicidio asistido, en base al articulo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, descansa sobre el derecho a la autonomía de la persona que padece un sufrimiento intolerable. Parece entonces lógico sostener que cuanta mayor duración tenga el período de sufrimiento, más fuerte será el argumento que sostiene que la persona debería tener un derecho a elegir la muerte si resulta la única vía de escape para su sufrimiento. Consecuentemente, cualquiera sean los parámetros que se establezcan, la ley deberá brindar un adecuado marco de contención de manera de evitar la temible pendiente resbaladiza, el grave riesgo que supone pensar que la angustia existencial y la depresión que sufren los pacientes terminales pueda ser tratada directamente por medio del suicidio asistido en vez de instaurar un tratamiento apropiado para la depresión. El elemento clave en este dilema refiere a quién podrá ser beneficiario de un suicidio asistido y cómo balancear y armonizar el derecho a tener una muerte digna al momento en que cada uno

                                                                                                               80 (2014) UKSC 38.

elija con la necesidad de proteger a los más vulnerables81.

Sancinetti82 (citando a Arthur Kaufmann) advierte que “el individuo se debe a la comunidad, pero sólo mientras viva; en cambio, no está obligado frente a la comunidad a vivir. Por supuesto, que aquí no se pretende poner en duda la indisponibilidad de la vida en su fundamentación religiosa y quizá incluso moral. Sólo que ello no permite fundamentar una norma penal. Sobre el suicidio y sobre el consentimiento en el homicidio, cada individuo ha de decidir por sí mismo. Esto no es asunto del Estado”.

IV. La relación asistencial en contexto de privación legal de la libertad

Claramente la autonomía es el principio clave a la hora de la toma de decisiones médicas. Es el paciente quien debe autorizar al profesional de la salud a actuar en su bien, bien cuyo contenido y significado será dado por el propio paciente. Pero nuestro paciente se encuentra en una situación especialísima de vulnerabilidad y de ausencia de libertad. Ni siquiera será libre para elegir a su médico tratante. Generalmente, éste será el médico penitenciario, o el médico que el Cuerpo Médico Forense designe para “su caso” y en este contexto, incentivar la confianza entre los médicos y los internos suele ser la clave para alcanzar una resolución que respete tanto los derechos de las personas privadas de libertad y minimice el daño para ellos. Ganar la confianza puede crear oportunidades para resolver situaciones conflictivas. La confianza depende del médico que provea una información exacta y franca

                                                                                                               81 Mullock Alexandra. “The Assisted Dying Bill and the Role of the Physician”. J Med Ethics. 2015; 41:621-624 82 Sancinetti Marcelo. “Suicidio y Estado: ¿vale la máxima: debes vivir para ser penado? (Reflexiones a propósito del Caso Febres). En La Ley 2008-B, 1104. Nota 3.

 

  74  

acerca de los limites sobre lo que pueden o no hacer, incluyendo las situaciones en las cuales no pueden garantizar la confidencialidad.83

Los médicos que se desempeñan en el sistema carcelario están allí para garantizar la salud de los prisioneros, responder a sus preguntas, y, fundamentalmente, para mante-ner un canal constante de comunicación con el prisionero. Uno de los aspectos más relevan-tes del rol médico es asegurar que la dignidad del prisionero no se vea comprometida.

Asimismo, los médicos deben proteger su propia independencia de criterio. Esto significa que no pueden permitir que terceros ejerzan influencia alguna sobre su juicio clínico y tampoco permitir ningún tipo de presión que pueda derivar en una violación de principios éticos, como puede ser solicitar su intervención por razones no clínicas.

El papel del médico en estos casos comienza por establecer las intenciones reales del condenado y cuán resuelto está en esa voluntad: la decisión debe ser solo y únicamente del propio sujeto, en tanto ello implica la integridad corporal, la autonomía personal y bioética y la vida.

Como parte de su responsabilidad profesional, el médico precisa realizar una completa anamnesis del paciente para evaluar la competencia en la toma de decisiones.

La última tarea del médico es la efectiva comunicación con las autoridades. El profesional de la salud será, entonces y además, el amplificador de la voz silenciada del prisionero, comprometiéndose a hacer valer sus derechos, muy especialmente, su decisión autónoma. Será un garante para ambas partes en conflicto: el interno deposita su salud y su vida en el médico, confiándole su

                                                                                                               83 Task Force Report. Op.cit.

voluntad y amparándose en su protección; y la Administración verá en el médico la persona que la asegurará que la decisión del prisionero es libre y voluntaria, en procura de un fin legítimo, que es aquél que interpela no solo a la administración penitenciaria sino, también, a toda la sociedad: cómo tratamos a quienes se apartan de la legalidad, cómo concebimos el castigo penal, cómo respetamos la dignidad ontológica, más allá de la indignidad moral.

La realidad es que estamos en un campo, el de la salud pública, que comienza a desdibujar los límites del derecho penal, en tanto a todas luces la evidencia demuestra sus propias falencias como regulador de la conducta incriminada: la libertad y la dignidad del paciente, muy especialmente en contexto de encierro forzoso, determinan que el interés social se vuelque a conformar el interés individual, en tanto respeto al propio proyecto de vida, que incluye ya no solo cómo vivir sino, claramente, los objetivos a perseguir con nuestra conducta y el cómo y cuándo morir.

No se ignora que la doble lealtad es un problema onmipresente en las instituciones penitenciarias. El impacto que las instituciones carcelarias ejercen sobre la actividad de los profesionales de la salud que prestan servicio en ellas, es un constante desafío para estos.

En muchas situaciones, los profesionales de la salud se ven expuestos a situaciones dilemáticas dentro de las instituciones carcelarias: alterar los informes médicos o revelar sus hallazgos a las autoridades penitenciarias por cuestiones de seguridad institucional, confirmar la disposición personal para recluir en aislamiento a un interno, modificar las constancias médicas para proteger el accionar de los oficiales penitenciarios, etc.

 

  75  

Existe una tensión casi permanente entre proteger al paciente de un posible daño y participar en el castigo (o en “su control”) ejercido por los agentes penitenciarios.

Al comprender la existencia de esta doble lealtad, los profesionales de la salud asumen un compromiso de enfrentar este dilema y comprender que la participación en el castigo, represión o cualquier medida implementada desde el aparato punitivo estatal para controlar a los internos, puede dañar fuertemente la alianza terapéutica, inclusive, impedir brindar el cuidado médico debido.

Una cárcel no es un ambiente terapéutico. Tanto el prisionero como el médico penitenciario están sujetos a las reglas y medidas institucionales. Puede resultar altamente difícil y desafiante establecer una relación terapéutica porque el médico puede ser visto como “parte del sistema opresor y punitivo”. Asimismo, el médico deberá luchar con el conflicto de intereses y obligaciones que surgen en la atención médica dentro de una prisión. Deberá contrapesar su obligación hacia el paciente con su obligación administrativa hacia la institución. La primera consideración en la tarea médica es el deber de preservar la vida y minimizar el daño. El trabajo médico en prisión con prisioneros competentes demanda del médico que suspenda esta primaria obligación, respete la autonomía del paciente y cumpla las normas institucionales.

A través de este proceso, luchamos con la tensión que existe entre un enfoque tradicional de los sistemas de salud en la identificación y tratamiento de una patología, y el imperativo de los derechos humanos en cuanto documentar todo problema que surja en el ámbito penitenciario y que puede afectar no sólo la salud, sino la integridad física y psíquica de los internos. En este contexto de encierro legal, los profesionales de la salud

necesitan entender el serio riesgo de abuso que el paciente puede padecer así como el impacto de la doble lealtad en el trabajo asistencial84; y privilegiar su compromiso con el paciente y el cuidado de su salud y vida en la medida por el preso considerada valiosa y adecuada.

En el dilema entre obedecer a la administración penitenciaria y honrar la relación asistencial, el profesional de la salud deberá decantarse por esta última, sabiendo que este deber legal hunde sus raíces en el juramento hipocrático, en una obligación ética cuyo desconocimiento o alteración pondría en crisis a la misma ciencia médica.

La sentencia a ejecutar, si es que impone una condena de prisión, o el auto de prisión preventiva a cumplimentar, constituyen el acta fundacional de esta relación jurídica peculiar entre el Estado y el ciudadano que ingresa, penado o preso, en un establecimiento penitenciario. La singularidad de este vínculo teórico, abstracto, se materializa en un entramado de derechos y deberes recíprocos interno-administración penitenciaria, contemplado básicamente en la legislación penitenciaria, inexistente en el caso de los ciudadanos que no están encarcelados. Así, por ejemplo, una persona no sometida a una pena de prisión o a una medida cautelar de prisión preventiva no tiene, obviamente, el deber jurídico de permanecer en el establecimiento ni el de acatar las normas del régimen interior del mismo; por el contrario, tampoco tiene el derecho a que la Administración Penitenciaria

                                                                                                               84 Glowa-Kollish Sarah – Graves Jasmine – Dickey Nathaniel – MacDonald Ross – Rosner Zachary – Waters Anthony – Venters Homer. “Data-Driven Human Rights: Using Dual Loyalty Trainings to Promote the Care of Vulnerable Patients in Jail”. Health and Human Rights 2015.

 

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vele por su vida, integridad y salud, o a que le proporcione una alimentación adecuada.85

Estas son conocidas como “relaciones especiales de sujeción”, que están impreg-nadas, de una u otra forma, de la idea motriz de la responsabilidad que incumbe al Estado de velar por la vida, integridad y salud de quienes están sometidos a su custodia en un establecimiento penitenciario, en una peculiar posición de garante.

Bien, si por un lado, la Administración penitenciaria debe salvaguardar la vida, integridad y salud de los internos, colocándose así en una posición de garante y, por otro, si está legitimada para emplear los medios coercitivos necesarios para evitar daños de los internos a sí mismos, se puede colegir que incurriría en responsabilidad si, ante acciones u omisiones de los propios internos que pueden poner en peligro su vida, su integridad física o su salud, no actúa evitando el resultado, sobreponiéndose, incluso por la fuerza, a la propia voluntad del interno,

Relación especial de sujeción interno- Administración penitenciaria regulada por normas (Ley Penitenciaria) que pueden limitar derechos reconocidos a las personas no privadas de libertad; deber de la última de velar por la vida, integridad y salud de los internos, con lo cual se sitúa en una posición de garante y, por último, utilización de los medios coercitivos previstos para evitar daños de los internos a sí mismos.

Los internos aquejados de enferme-dades graves en las que se pudiera pronosticar un desenlace fatal, aunque su producción no fuese ni inmediata ni siquiera cercana en el tiempo, no gozarían de los derechos que, relacionados con su autonomía como pacientes                                                                                                                85 Arribas López J.E.- “Breves consideraciones sobre la asistencia médica forzosa a los internos en los centros penitenciarios”. Rev Esp Sanid Penit 2009; 11: 57-63.

se reconocen al resto de ciudadanos, y ello en virtud del deber de la Administración de velar por su vida, integridad y salud que, de esta forma, se sobrepone y tiene supremacía sobre aquellos; en definitiva, se produciría una limitación de los derechos del interno por la relación especial de sujeción que le vincula con la Administración Penitenciaria.

El objetivo de ese control social no es otro que el disciplinamiento de la persona a través del disciplinamiento de los cuerpos.

La controversia en los casos en que la persona se encuentra, además, privada de su libertad por orden de autoridad competente aumenta exponencialmente. Esto se debe a la especial relación de sujeción que se da entre el interno y la administración penitenciaria.

Desde una perspectiva ética, este conflicto que aquí se suscita confronta la autonomía que cada uno de nosotros detentamos para nuestra autodeterminación y la toma de decisiones personalísimas, que incluye el cuidado (o ausencia de cuidado) de nuestra propia salud, y en la medida que no afecte arbitrariamente derechos o intereses de terceros, y la obligación moral de actuar en el mejor interés de otros, conocido como el principio de beneficencia.

El dilema así planteado enfrenta dos abordajes totalmente contrapuestos: respetar la decisión del interno que considera que su vida ya no vale la pena ser vivida, o que el sufrimiento es tal que impide siquiera desear continuar viviendo, ya que lo contrario constituye una agresión y una vulneración a su autonomía, y, en consecuencia, a su dignidad. Es que la dignidad solo puede ser respetada si el proceso de toma de decisiones no es restringido y si se toman en cuenta los deseos, creencias, valores, preferencias y convicciones personales. Y una segunda mirada que entiende que es preferible autorizar una

 

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intervención forzada de manera de impedir la muerte voluntaria del interno. Consideran, en este sentido, que la vida es un bien de jerarquía superior que tiene preeminencia por sobre otros derechos.

Michel Foucault afirma que “uno de los fenómenos fundamentales del siglo XIX fue y es lo que podríamos llamar la consideración de la vida por parte del poder; por decirlo de algún modo, un ejercicio del poder sobre el hombre en cuanto ser viviente, una especie de estatización de lo biológico o, al menos, cierta tendencia conducente a lo que podría denominarse la estatización de lo biológico”86.

Y agrega que “más acá, por lo tanto, de ese gran poder absoluto, dramático, sombrío que era el poder de la soberanía, y que consistía en poder hacer morir, he aquí que con la tecnología del biopoder, la tecnología del poder sobre la población como tal, sobre el hombre como ser viviente, aparece ahora un poder continuo, sabio, que es el poder de hacer vivir”87.

V. Dilemas e interrogantes.

If it serves no public safety purpose, if it’s costly and if it’s an affront to human dignity,

you should probably change the system to make it more responsive88.

Sentado entonces que en algunos países la eutanasia y el suicidio asistido están legalmente reconocidos, surge un enfoque mucho más controvertido cuando una persona legalmente privada de la libertad, que cumple con esta pena dictaminada por un juez o tribunal judicial, luego de un proceso legal y en respeto al marco jurídico local solicita

                                                                                                               86 Foucault Michel. “Defender la Sociedad”. Fondo de Cultura Económica. Buenos Aires 2001. Pág. 217. 87 Foucault Michel. Op.cit. pág. 223. 88 Correctional Investigator Ivan Zinger

eutanasia o suicidio asistido, planteando cuestionamientos, dilemas y controversias muy puntuales, más allá –inclusive- de las ya señaladas precedentemente.

Iremos tratando de mencionar algunas de ellas.

La autonomía en contexto de encierro forzoso suele verse en entredicho. El modelo de la autonomía descansa en la creencia de que no existe razón válida alguna para asumir que los pacientes y los médicos comparten los mismos objetivos, valores, preferencias, o comprensión de la medicina y la salud. La comunicación sobre la salud y la enfermedad constituyen dos paralelas igualmente importantes de indagación. En la primera, el paciente y el médico tratan de entender el diagnóstico del paciente. En la segunda, tratan de interpretar las creencias y valores del paciente.

Existe consenso que cuando el paciente es un adulto, su decisión es soberana, y no existe posibilidad alguna de cuestionarla legítimamente, salvo incapacidad para la autodeterminación por estado de inconciencia o perturbación mental.

El principio bioético de autonomía se concretiza particularmente al momento de la manifestación del consentimiento informado. El derecho al rechazo de un tratamiento médico es la contrapartida y a su vez la consecuencia natural de éste. En efecto: toda vez que se reconozca a las personas un derecho a ser informados de los aspectos relevantes que hacen a la terapéutica médica que se les propone, y a consentir su aplicación, deberá reconocérseles la facultad de rechazar tal tratamiento89.

                                                                                                               89 Highton Elena. - Wierzba Sandra. “Consentimiento Informado”. En “Responsabilidad Profesional de los Médicos. Etica, Bioética y Jurídica: Civil y Penal”.

 

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Imperioso resulta destacar que la toma de decisiones (en la vida, en general, y en cuestiones médicas, en particular) no es un proceso lineal, exclusivamente racional y razonable. Nuestras decisiones están impregnadas por nuestras consideraciones subjetivas, por nuestra cultura, nuestros miedos y temores, nuestras emociones y sentimientos. Por ello se considera que es el propio sujeto quien se encuentra en la mejor posición para decidir aquello que le conviene y respeta su concepción personal en relación al autocuidado de su salud.

Huelga remarcar que estos principios que estamos referenciando hunden sus raíces en un principio liminar de nuestro sistema democrático y constitucional: el art. 19 de nuestra Carta Magna, que garantiza el derecho a ser dejado a solas tanto por el Estado como por terceros. Esta norma nos reconoce la facultad de realizar nuestras propias elecciones personales (morales, inmorales, disparatadas y/o disvaliosas) con el único límite de no conculcar, de no interferir arbitrariamente, en los derechos de terceros. Nuestro propio proyecto de vida, que solo nos pertenece a cada uno en la medida, con el significado y el contenido que le otorguemos, determina dos tipos de obligaciones fundamentales en cabeza del Estado: un deber de abstención, en cuanto a no interferir en nuestras elecciones personales; y un deber de acción o garantía, que nos permita contar con los medios adecuados y con las protecciones necesarias a los fines de la concreción de nuestro plan personal.

No hay duda que estos principios pertenecen al hombre libre no sujeto al poder punitivo estatal. La cuestión central a resolver es si es correcto que el Estado intervenga médicamente en una persona competente bajo

                                                                                                                                                                             Oscar Ernesto Garay (Coordinador). La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 191/206.

su custodia, contra su voluntad, contrariando su decisión de acabar con su propia vida. Necesario resulta analizar si esta limitación, esta restricción de la autonomía, respeta el principio de proporcionalidad o si resulta arbitraria, por ende, inconstitucional.

La aplicación práctica de los principios señeros de la relación asistencial (no maleficencia, beneficencia y autonomía) presentan algunas diferencias en el caso de los presos respecto de la población general. Se asume que la institucionalización limita la autonomía de los presos. Pero aún si esto fuera así, es incuestionable que los presos son personas y en tanto que tales, conservan plenamente su dignidad, lo que les hace acreedores de la misma consideración por los demás que cualquier otra persona. La dignidad, en cuanto valor moral y principio constitucional, ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre, también durante el cumplimiento de una pena privativa de la libertad, y por tanto los poderes públicos deben asegurar las condiciones suficientes para su respeto. De esta obligación ética de los poderes públicos, nacen los derechos de los presos. El dilema surge cuando se plantea la posibilidad de que el propio accionar del Estado que tiene a esta persona bajo su custodia, pueda limitar esos derechos al punto tal de poner en entredicho su propia dignidad.

En ningún marco legal, nacional o internacional, surge que el preso tenga limitado su derecho a la autodeterminación en cuanto al cuidado de su salud o de su vida, puntualmente, en lo que hace a rechazar un tratamiento médico, salvo en aquellos casos expresamente contemplados en la legislación (riesgo para terceros, situación de urgencia, salud pública). Sin embargo, parecería ser que la propia Administración tendería a interpretar que la obligación del sistema penitenciario de velar por la vida e integridad física de los

 

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internos constituye un “mandato” para aplicar tratamientos médicos forzosos a los presos, o denegarlos, incluso en contra de la opinión de los propios interesados.

La persona legalmente privada de su libertad es un sujeto vulnerable, sus derechos se encuentran limitados en su libre ejercicio y su persona sometida a la obediencia de las normas y contralor del régimen penitenciario. Pero ello no quiere decir que haya renunciado a sus derechos personalísimos. Las distintas capas de vulnerabilidad90 originadas en su propia situación individual y legal imponen un plus de responsabilidad al propio Estado de no sólo al ejercer su imperium sino, principalmente, de autorregularse y garantizar la protección del interno en razón, precisamente, de su vulnerabilidad.

El caso que nos ocupa tiene la peculiaridad de que sucede en un contexto especial como es la institucionalización y la particular relación jurídica que une al preso con la Administración Penitenciaria. Aunque se asuma que la institucionalización limita la autonomía de los presos, no deja de ser una idea muy discutible y en nuestra opinión equivocada en lo que respecta a decisiones sobre la propia salud. De los derechos personalísimos (vida, intimidad, integridad física y moral, libertad individual, etc.), los dos únicos derechos limitados a un preso son la libertad física y –en algunas cuestiones muy puntuales como puede ser la correspondencia o las comunicaciones telefónicas, o la requisa- su intimidad.

La fundamentación de la limitación de ciertos y determinados derechos individuales del interno abreva en la necesidad de garantizar el orden, la seguridad y los derechos de otros internos y del personal penitenciario,                                                                                                                90Luna, Florencia: “Vulnerabilidad: la metáfora de las capas”, Jurisprudencia Argentina, IV, Fascículo Nº 1, 2008.

con particular referencia a las normas internas que regulan la disciplina penitenciaria.

Toda persona tiene su ideal de perfección y felicidad, y su específico proyecto de vida. Cuando estos ideales y proyectos se ven comprometidos y amenazados de forma tan brutal, es posible que la idea de vivir bajo esas condiciones no resulte muy atractiva. Por muy encarcelado que se esté, esa libertad de pensamiento permanece o debe permanecer incólume, y renunciar a vivir y procurar hacer efectiva esa renuncia activamente, no es más que un ejercicio de libertad –como lo sería igualmente el colaborar activamente en el tratamiento prescrito por los médicos-, que a nadie afecta y que, en nuestra opinión y desde una perspectiva puramente ética, adelanto, debe ser respetado.

Esta situación resulta clara, para quien suscribe, cuando se trata de enfermos terminales o en estado de agonía, donde debería respetarse su decisión autónoma, aún cuando ella no llegara al extremo de solicitar la eutanasia (que, como ya dijimos, es ilegal en nuestro ordenamiento jurídico), pero sí implica el derecho de rechazar tratamientos médicos que el propio paciente entiende desproporcio-nados o fútiles.

Establecido, como un ejercicio intelectual que se propicia en el presente trabajo, que la autonomía es uno de los derechos que no pueden ser limitados de manera irrazonable por el Estado, cabe adentrarse en el análisis de los casos puntuales en los que puede surgir una clara controversia entre esa autonomía del interno y el ejercicio legítimo del poder punitivo del Estado.

En un escenario donde la eutanasia y/o el suicidio asistido fuera legal, podría el Estado, so pretexto del legítimo ejercicio del poder punitivo que detenta, negar al paciente

 

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privado legalmente de la libertad, el acceso a esa alternativa terapéutica

En ese caso, ¿podríamos afirmar que resulta un móvil éticamente válido negar el acceso a esas prácticas para impedir que el preso se sustraiga al cumplimiento de la pena? Supongamos que el Estado negara esa posibilidad con base en que no puede permitir que se utilice un tratamiento médico como forma de sustraerse al cumplimiento de una condena, o que decida mantenerlo con vida para que cumpla con la sanción penal y “pague la deuda con la sociedad” a través de la ejecución de la pena. En esos casos, parecería que el propio Estado estaría negando la dignidad intrínseca, ontológica del prisionero, al utilizarlo como un medio para la reafirmación de su poder punitivo y como ejemplificación para el resto de la sociedad, a través del castigo. Pero también es cierto que al permitir esta decisión individual licuaría la facultad del Estado de aplicar el Derecho Penal ante las conductas ilícitas que, de más está destacar, violentan derechos de terceras personas.

Las hipótesis se complican aún más si pensamos en una situación de un condenado sano que considere que el cumplimiento de la pena privativa de la libertad le depara una vida de total estigma, importando para él un sufrimiento intolerable y requiera terminar con ese sufrimiento a través de la eutanasia. Ello implicaría, también, que –en aplicación del concepto de pendiente resbaladiza 91- pudiera

                                                                                                               91 El arumento o falacia de la pendiente resbaladiza, deslizante o falacia del efecto dominó o de bola de nieve consiste en correlacionar argumentos encadenados de manera que se llegue a una conclusión que resulte inaceptable. Se trata de una falacia puesto que el razonamiento que emplea no es válido ya que no garantiza que lo que se argumenta sea cierto, pudiendo llegar a conclusiones erróneas. El que varios fenómenos estén correlacionados entre sí, no es evidencia suficiente para asegurar que uno dependa del otro. Para combatirla debemos exigir que cada paso se justifique unitariamente. Retoricas.com (2018). "Ejemplos de

pensarse si se autorizara tal solicitud, el resto de las personas privadas de la libertad podrían requerir igual trato tornando al poder punitivo del Estado, nuevamente y al igual que en el ejemplo del párrafo anterior, en una mera declaración de principios sin ningún efecto concreto.

Este planteo presenta una doble cara: puede entonces, que el Estado decida mantener con vida a un preso no por el respeto al sacrosanto principio del valor intrínseco de la vida, sino para garantizar el cumplimiento de la pena y la ejemplaridad social de la sanción,

En ambos casos, no hay duda de que se viola la máxima kantiana, que quien ha delinquido es visto como un medio para reafirmar el monopolio de la sanción penal en cabeza del Estado y como un medio para garantizar el apego a la norma a través del miedo que infunde la posible aplicación de una sanción penal.

Observadas estas mismas situaciones desde el prisma de la persona privada legalmente de la libertad, podría afirmarse que esta negativa podría tipificar un trato cruel, inhumano y degradante, ergo, una violación a los derechos humanos, al modificar la naturaleza de un derecho (como es la vida), transformándolo en una obligación (vivir para garantizar el cumplimiento de la pena legítimamente impuesta).

Asimismo, la finalidad de una sanción penal es justamente causar un daño a quien ha violado la norma, y ese daño es la privación legal de la libertad. No hay duda que esta privación ocasiona un dolor y sufrimiento a quien la padece, porque aún seguimos entendiendo que la forma más efectiva de

                                                                                                                                                                             Falacia de la Pendiente Resbaladiza". https://www.retoricas.com/2015/03/ejemplos-falacia-pendiente-resbaladiza.html

 

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expiar un daño provocado voluntariamente a un tercero, es la retribución de ese daño en la persona del infractor. Por lo tanto, este planteo termina en un dilema ciertamente tautológico: el preso está queriendo evitar sufrir aquello que por naturaleza propia del castigo penal, debe sufrir por causa de no haberse motivado en el cumplimiento de la norma, y el Estado no desea renunciar al ejercicio de ese poder sancionador y ejemplificador.

Finalmente, y no menor, es el debate que se reavivaría acerca de la legitimidad de la pena de muerte. Si una persona privada legalmente de la libertad, en custodia del Estado, puede solicitar al mismo Estado que acabe con su vida, cuál sería el impedimento para que el Estado sea aquél que decida aplicar la muerte al delincuente, no ya para garantizarle el fin del sufrimiento, sino como expresión máxima de prevención especial (quien delinquió no volverá a hacerlo).

VI. A modo de coda

Este trabajo no ha tenido otra finalidad que provocar el pensamiento y el debate. Al tratarse de verdaderos dilemas, no hay una respuesta única y acabada, y la puerta se abre –aún de manera hipotética como es en nuestro país- a un sinfín de posibilidades y consecuencias que, confieso, me preocupan y ponen en alerta.

Estos dilemas bioéticos importan, también, conflictos jurídicos penales, en tanto la decisión autónoma de la persona impacta en el cumplimiento de la obligación estatal de sancionar los delitos y garantizar la seguridad pública, y muy especialmente en el imperio del Estado de Derecho, en tanto todos los sujetos tenemos el deber de someternos a la norma y cumplir con las consecuencias que se derivan de su violación.

Es el viejo dilema entre el bien común y el bien individual, planteado en una situación donde el Estado tiene la obligación de aplicar una pena, impedir que el delito rinda frutos, proteger a la comunidad, garantizar el cumplimiento de la sanción en condiciones dignas, proteger la vida y la salud del prisionero y garantizar el ejercicio de sus derechos personalísimos.

Queda pendiente para otra ocasión, el rechazo a los tratamientos médicos al final de la vida en situaciones de encierro, que abre todo un capítulo que detenta algunas notas en común con el presente, pero también características únicas y distintivas.

La única certeza con la cual puedo cerrar este trabajo es que no podemos hablar de final de la vida con dignidad, en situaciones de encierro forzoso, sea por causa de una enfermedad limitante o amenazante de la vida, sea porque el sufrimiento que conlleva la privación legal de la libertad es tan intolerable que la única manera de acabar con él es la muerte, si no garantizamos el acceso a los cuidados paliativos dentro de las prisiones

Como bien se afirmó “El fracaso de parte de los Estados en garantizar el acceso a las drogas para el tratamiento del dolor y sufrimiento no solo viola el derecho humano a la salud sino que importa brindar un tratamiento cruel, inhumano y degradante”.92

Es el gran desafío que enfrentamos: garantizar la accesibilidad a los cuidados paliativos en la sociedad intramuros, de modo que el sufrimiento que se deriva del padecimiento de una enfermedad limitante o amenazante de la vida o del propio cumplimiento de la pena, sea atendido y se garantice la salud de los prisioneros, en el

                                                                                                               92 Naciones Unidas, a través del Informe “Human Rights Council” de febrero de 2013.

 

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amplio concepto acuñado por la Organización Mundial de la Salud de “pleno estado de bienestar físico, psíquico y social”. En este sentido, resulta una verdad de Perogrullo que la cárcel no es una institución de salud, mucho menos el domicilio personal y que fue concebida como un ámbito donde cumplir con la segregación impuesta por una pena privativa de la libertad. Pero también es cierto que la finalidad de la pena no puede trascender más allá de la propia restricción de la libertad física y de sus consecuencias inmediatas. No puede constituirse en un ensañamiento ni en una venganza hacia quien ha delinquido ni ocasionar mayor daño que el ínsito en la pérdida de libertad. La aplicación de la pena no debe sustraer al prisionero de su dignidad ontológica, mucho menos transformarlo en un

mero medio para reafirmar el poder punitivo. Nos aguarda un largo camino de debate y controversias no sólo acerca de cómo morir en prisión, sino acerca de qué sistema penal creemos que es el mejor para contener el delito dentro de ciertos márgenes de soportabilidad social, garantizar la reinserción de aquél que ha delinquido y brindar seguridad al resto de la comunidad.

La posibilidad de mecanismos como la excarcelación extraordinaria por razones humanitarias o el sistema de medical parole nos interpela fuertemente como sistema social y jurídico: “¿ese se ha comportado vilmente contigo? Entonces compórtate tú noblemente con él. De otro modo, no sólo te habrá hecho daño, sino que te habrá hecho igual a él”.

 

 

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O direito à morte digna à luz da constituição brasileira  

 

Por: Roberto Dias Professor de Direito Constitucional da FGV-SP e da PUC/SP. Doutor em Direito do

Constitucional pela PUC-SP e membro do Comitê de Bioética do Hospital Sírio-Libanês – São Paulo.

Por: Flávia Piovesan Professora doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo; visiting fellow do Human Rights Program da Harvard Law School (1995 e 2000), visiting fellow do Centre for Brazilian Studies da University of Oxford (2005), visiting fellow do Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg – 2007-2008; 2015-2018); Humboldt Foundation Georg Forster Research Fellow no Max Planck Institute (2009-2014, Heidelberg). Foi membro da UN High Level Task Force on the implementation of the right to development e do OAS Working Group para o monitoramento do Protocolo de San Salvador em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais. É integrante da Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

   

I. Introdução

As questões relativas à vida e à morte sãoumas das mais instigantes do Direito, pois envolvem não só o que temos de mais relevante, mas também dizem respeito ao que somos, ao que fomos e ao que pretendemos ser. São os temas que também causam acirradas polêmicas não só no Direito, mas nos mais diversos campos do conhecimento, como a Medicina, a Biologia, a Psicologia, a Religião e a Ética.

Diante da certeza da finitude da vida, como compreender a morte? Qual é o alcance do direito à autodeterminação nesta experiência solitária? À luz da proteção jurídica da pessoa humana, qual é o espaço de autonomia e liberdade no exercício da morte? Como repensar a morte não como algo a ser evitado, mas, em determinadas circunstâncias,

como um direito a ser perseguido? Em que medida a ordem constitucional assegura o direito à morte digna como um direito constitucional implícito decorrente do regime e dos princípios adotados pela Constituição?

Ambiciona este artigo oferecer uma contribuição a esta complexa e fascinante temática, adotando como ponto de partida o enfoque do princípio da dignidade humana, para, então, transitar à análise dos direitos à vida e à liberdade no marco do Estado laico. É neste contexto que será defendido o direito à morte digna, como um direito constitucional implícito, decorrente do regime, dos valores e dos princípios consagrados pela Consti-tuição.93

                                                                                                               93 Para uma análise mais minuciosa da eutanásia, do ponto de vista constitucional, ver Roberto DIAS, Uma visão constitucional da eutanásia, Doutorado em

 

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II. O princípio da dignidade humana

Dentre os fundamentos que alicerçam o Estado Democrático de Direito brasileiro, destacam-se a cidadania e a dignidade da pessoa humana (art. 1º, II e III). Vê-se aqui o encontro do princípio do Estado Democrático de Direito e dos direitos fundamentais, fazendo-se claro que os direitos fundamentais são um elemento básico para a realização do princípio democrático, tendo em vista que exercem uma função democratizadora. Como afirma Jorge Miranda: “A Constituição confere uma unidade de sentido, de valor e de concordância prática ao sistema dos direitos fundamentais. E ela repousa na dignidade da pessoa humana, ou seja, na concepção que faz a pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado”94.

Por sua vez, construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvol-vimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, constituem os objetivos fundamentais do Estado brasileiro, consagrados no art. 3º da Carta de 1988. No entender de José Afonso da Silva: “É a primeira vez que uma Constituição assinala, especificamente, objetivos do Estado                                                                                                                                                                              Direito, São Paulo: PUC/SP, 2007. Conferir, também, o premiado livro de Fernando Rey MARTÍNEZ (Eutanasia y derechos fundamentales, p. 81 a 188), onde ele discute alguns modelos de interpretação constitucional da eutanásia: a eutanásia como direito fundamental, como liberdade limitável legislativamente, como exceção permitida e como conduta constitucionalmente proibida. Com este livro, Martínez, professor catedrático de Direito Constitucional da Universidade de Valladolid, Espanha, ganhou o prêmio “Francisco Tomás y Valiente, de 2007, instituído pelo Tribunal Constitucional espanhol e pelo Centro de Estudios Políticos y Constitucionales desse país. 94. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, v. 4, p. 166.

brasileiro, não todos, que seria despropositado, mas os fundamentais, e entre eles, uns que valem como base das prestações positivas que venham a concretizar a democracia econômica, social e cultural, a fim de efetivar na prática a dignidade da pessoa humana”95.

Infere-se desses dispositivos quão acentuada é a preocupação da Constituição em assegurar os valores da dignidade e do bem-estar da pessoa humana, como imperativo de justiça social. Na lição de Antonio Enrique Pérez Luño: “Os valores constitucionais possuem uma tripla dimensão: a) fundamentadora — núcleo básico e informador de todo o sistema jurídico-político; b) orientadora — metas ou fins predeterminados, que fazem ilegítima qualquer disposição normativa que persiga fins distintos, ou que obstaculize a consecução daqueles fins enunciados pelo sistema axiológico constitucional; e c) crítica — para servir de critério ou parâmetro de valoração para a interpretação de atos ou condutas. (...) Os valores constitucionais compõem, portanto, o contexto axiológico fundamentador ou básico para a interpretação de todo o ordenamento jurídico; o postulado-guia para orientar a hermenêutica teleológica e evolutiva da Constituição; e o critério para medir a legitimidade das diversas manifestações do sistema de legalidade”96. Nesse sentido, o valor da dignidade da pessoa humana impõe-se como núcleo básico e informador de todo o ordenamento jurídico, como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional97.

                                                                                                               95. José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional, p. 93. 96. Cf. Antonio Enrique Pérez Luño, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, p. 288-289. 97. A respeito, observa Antonio Enrique Pérez Luño: “A jurisprudência do Tribunal Constitucional da República

 

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Considerando que toda Constituição há de ser comprendida como unidade e como sistema que privilegia determinados valores sociais, pode-se afirmar que a Carta de 1988 elege o valor da dignidade humana como valor essencial, que lhe dá unidade de sentido. Isto é, o valor da dignidade humana informa a ordem constitucional de 1988, imprimindo-lhe uma feição particular.

Sob o prisma histórico, a primazia jurídica do valor da dignidade humana é resposta à profunda crise sofrida pelo positivismo jurídico, associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro da legalidade e promoveram a barbárie em nome da lei, como leciona Luís Roberto Barroso98. Basta lembrar que os principais acusados em Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas de autoridade competente como justificativa para os crimes cometidos. A respeito, destaca-se o julgamento de Eichmann em Jerusalém, em relação ao qual Hannah Arendt desenvolve a ideia da “banalidade do mal”, ao ver em Eichmann um ser esvaziado de pensamento e incapaz de atribuir juízos éticos às suas ações99. Nesse

                                                                                                                                                                             Federal da Alemanha tem considerado, em inúmeras decisões, o sistema de direitos fundamentais consagrados pela Grundgesetz como a expressão de uma ‘ordem de valores’, que deve guiar a interpretação de todas as demais normas constitucionais do ordenamento jurídico em seu conjunto, tendo em vista que estes valores manifestam os ‘conceitos universais de justiça’. Também na Espanha, o Tribunal Constitucional tem sustentado expressamente que ‘os direitos fundamentais refletem um sistema de valores e princípios de alcance universal que hão de informar todo o ordenamento jurídico’” (Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, p. 292). 98. Luís Roberto Barroso, Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo), Revista Forense, v. 358, p. 104. 99. Hannah Arendt, Eichmann em Jerusalém — um relato sobre a banalidade do mal. Interessante notar que o advogado de Eichmann afirmou, em entrevista concedida na época, que: “Eichmann se considera

contexto, ao final da Segunda Guerra Mundial, emergem a grande crítica e o repúdio à concepção positivista de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos, confinado à ótica meramente formal100.

É justamente sob o prisma da reconstrução dos direitos humanos que é possível comprender, no Pós-Guerra, de um lado, a emergência do chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos, e, de outro, a nova feição do Direito Constitucional ocidental, em resposta ao impacto das atrocidades então cometidas. No âmbito do Direito Constitucional ocidental, são adotados Textos Constitucionais abertos a princípios, dotados de elevada carga axiológica, com destaque para o valor da dignidade humana. Esta será a marca das Constituições europeias do Pós-Guerra. Observe-se que, na experiência brasileira e mesmo latino-americana, a abertura das Constituições a princípios e a incorporação do valor da dignidade humana demarcarão a feição das Constituições promulgadas ao longo do processo de democratização política. Basta atentar à Constituição brasileira de 1988, em particular à previsão inédita de princípios fundamentais, entre eles o princípio da dignidade da pessoa humana.

                                                                                                                                                                             culpado perante Deus, não perante a lei” (Hannah Arendt, Eichmann em Jerusalém, p. 32). Com argumentação oposta, ao romper com o enfoque positivista e ao consagrar o enfoque jusnaturalista, no clássico Antígona, de Sófocles, alega Antígona em face de sua condenação: “A tua lei não é a lei dos deuses; apenas o capricho ocasional de um homem. Não acredito que tua proclamação tenha tal força que possa substituir as leis não escritas dos costumes e os estatutos infalíveis dos deuses. Porque essas não são leis de hoje, nem de ontem, mas de todos os tempos; ninguém sabe quando apareceram” (Sófocles, Antígona, p. 22). 100. De acordo com Norberto Bobbio, para o juspositivista o direito é definido como uma simples técnica; como tal, pode servir à realização de qualquer propósito ou valor; porém é, em si, independente de todo propósito e de todo valor (O positivismo jurídico contemporâneo: lições de filosofia de direito, p. 136-137).

 

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Intenta-se a reaproximação da ética e do direito, e, neste esforço, surge a força normativa dos princípios, especialmente do princípio da dignidade humana. Há um reencontro com o pensamento kantiano, com as ideias de moralidade, dignidade, direito cosmopolita e paz perpétua. Para Kant, as pessoas devem existir como um fim em si mesmo e jamais como um meio, a ser arbitrariamente usado para este ou aquele propósito. Os objetos têm, por sua vez, um valor condicional, enquanto irracionais, por isso são chamados “coisas”, substituíveis que são por outras equivalentes. Os seres racionais, ao revés, são chamados “pessoas”, porque constituem um fim em si mesmo, têm um valor intrínseco absoluto, são insubstituíveis e únicos, não devendo ser tomados meramente como meios101. As pessoas são dotadas de dignidade, na medida em que têm um valor intrínseco. Desse modo, ressalta Kant, deve-se tratar a humanidade, na pessoa de cada ser, sempre como um fim em si mesmo, nunca como um meio. Adiciona Kant que a autonomia102 é a base da dignidade humana e de qualquer criatura racional. Lembra que a ideia de liberdade é intimamente conectada                                                                                                                101. A teoria moral kantiana exerceu enorme influência nos fundamentos de diversas teorias sobre direitos. A respeito, consultar Jeremy Waldron (ed.), Theories of rights. 102. Significativas teorias sobre direitos humanos tendem a enfatizar a importância e o valor da autonomia pessoal. Para J. Raz: “Uma pessoa autônoma é aquela que é autora de sua própria vida. Sua vida é o que ela faz dela. (...) Uma pessoa é autônoma somente se tem uma variedade de escolhas aceitáveis disponíveis para serem feitas e sua vida se torna o resultado das escolhas derivadas destas opções. Uma pessoa que nunca teve uma escolha efetiva, ou, tampouco, teve consciência dela, ou, ainda, nunca exerceu o direito de escolha de forma verdadeira, mas simplesmente se moveu perante a vida, não é uma pessoa autônoma” (J. Raz, Right-based moralities, in Jeremy Waldron (ed.), Theories of rights, Oxford-New York, Oxford University Press, 1984, p. 191). J. Raz, em crítica ao enfoque moral individualista da autonomia pessoal, acentua que: “A existência de diversas escolhas consiste, em parte, na existência de certas condições sociais. (...) O ideal da autonomia pessoal é incompatível com o individualismo moral” (J. Raz, Right-based moralities, p. 192-193).

com a concepção de autonomia, por meio de um princípio universal da moralidade, que, idealmente, é o fundamento de todas as ações de seres racionais103. Para Kant, o imperativo categórico universal dispõe: “Aja apenas de forma a que a sua máxima possa converter-se ao mesmo tempo em uma lei universal”104.

Se, no plano internacional, o impacto desta vertente “kantiana” se concretizou com a emergência do “Direito Internacional dos Direitos Humanos” (todo ele fundamentado no valor da dignidade humana, como valor intrínseco à condição humana), no plano dos constitucionalismos locais, a vertente “kantiana” se concretizou com a abertura das Constituições à força normativa dos princípios, com ênfase ao princípio da dignidade humana. Pontue-se, ainda, a interação entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e os direitos locais, na medida em que aquele passa a ser parâmetro e referência ética a inspirar o constitucionalismo ocidental.

A abertura das Constituições a valores e a princípios — fenômeno que se densifica especialmente no Pós-Guerra — é assim captada por Canotilho: “O direito do Estado de Direito do século XIX e da primeira metade do século XX é o direito das regras dos códigos; o direito do Estado Constitucional Democrático e de Direito leva a sério os princípios, é um direito de princípios”105.

                                                                                                               103. A respeito, ver Immanuel Kant e Allen W. Wood (eds.), Fundamental principles of the metaphysics of morals, in Basic writings of Kant, p. 185-186, 192-193. 104. Immanuel Kant, Fundamental principles of the metaphysics of morals, p. 178. 105. A “principialização” da jurisprudência através da Constituição, Revista de Processo, n. 98, p. 84. No caso brasileiro, se os princípios gerais do direito constituíam fonte secundária e subsidiária do direito, aplicável apenas na omissão da lei, hoje os princípios fundamentais da Constituição Federal constituem a fonte primária por excelência para a tarefa interpretativa.

 

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Sustenta-se que é no princípio da dignidade humana que a ordem jurídica encontra o próprio sentido, sendo seu ponto de partida e seu ponto de chegada, para a hermenêutica constitucional contemporânea106. Consagra-se, assim, a dignidade humana como verdadeiro superprincípio, a orientar tanto o Direito Internacional como o Direito interno107.

Para Paulo Bonavides, “nenhum princípio é mais valioso para compendiar a unidade material da Constituição que o princípio da dignidade da pessoa humana”108.

Assim, seja no âmbito internacional, seja no âmbito interno (à luz do Direito Constitucional ocidental), a dignidade da pessoa humana é princípio que unifica e centraliza todo o sistema normativo, assumindo especial prioridade. A dignidade humana simboliza, desse modo, verdadeiro                                                                                                                106. Sobre a hermenêutica constitucional contemporânea e especialmente sobre a construção de uma hermenêutica jurídica emancipatória, ver Lênio Luiz Streck, Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 107. A respeito, consultar Cármen Lúcia Antunes Rocha, O princípio da dignidade da pessoa humana e a exclusão social, texto mimeografado, em palestra proferida na XVII Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Rio de Janeiro, 29 de agosto a 2 de setembro de 1999. Para a autora, “Dignidade é o pressuposto da ideia de justiça humana, porque ela é que dita a condição superior do homem como ser de razão e sentimento. Por isso é que a dignidade humana independe de merecimento pessoal ou social. Não se há de ser mister ter de fazer por merecê-la, pois ela é inerente à vida e, nessa contingência, é um direito pré-estatal” (p. 4). Ver ainda José Afonso da Silva, Poder constituinte e poder popular, no capítulo intitulado “A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia”. 108. Paulo Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, p. 233. Ao tratar da força normativa do princípio fundamental da dignidade humana, leciona o mesmo autor: “Sua densidade jurídica no sistema constitucional há de ser, portanto, máxima, e se houver reconhecidamente um princípio supremo no trono da hierarquia das normas, esse princípio não deve ser outro senão aquele em que todos os ângulos éticos da personalidade se acham consubstanciados” (p. 233).

super-princípio constitucional, a norma maior a orientar o constitucionalismo contem-porâneo, nas esferas local e global, dotando-lhe de especial racionalidade, unidade e sentido109.

Compartilhando da concepção de Ronald Dworkin110, acredita-se que o ordenamento jurídico é um sistema no qual, ao lado das normas legais, existem princípios que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos. Esses princípios constituem o suporte axiológico que confere coerência interna e estrutura harmônica a todo o sistema jurídico111. O sistema jurídico define-se, pois,

                                                                                                               109. No dizer de Ana Paula de Barcellos, “as normas-princípios sobre a dignidade da pessoa humana são, por todas as razões, as de maior grau de fundamentalidade na ordem jurídica como um todo. A elas devem corresponder as modalidades de eficácia jurídica mais consistentes” (Ana Paula de Barcellos, A eficácia jurídica dos princípios constitucionais — o princípio da dignidade da pessoa humana, p. 202-203). Ver também Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 110. Cf. Ronald Dworkin, Taking rights seriously.No mesmo sentido, ver Robert Alexy, para quem os princípios são mandados de otimização dos valores neles consagrados (Teoría de los derechos fundamentales). Para ambos os autores, as regras seguem o sistema do tudo ou nada (all or nothing fashion). Sua incidência a cada caso concreto se liga puramente a uma questão de vigência. Para os princípios, por outro lado, a dimensão não é a categoria de vigência, mas a categoria de valor, de peso, de juízo de ponderação. A respeito, Flávia Piovesan e Renato Stanziona Vieira, A força normativa dos princípios constitucionais fundamentais: a dignidade da pessoa humana, inTemas de direitos humanos, 11ª ed., p.611-643. Para Celso Lafer, os princípios passam a ter função de expansão não apenas lógica, mas axiológica do direito, observando que, na hermenêutica jurídica contemporânea, destacam-se os métodos da ponderação, da razoabilidade, da adequação e da necessidade (Celso Lafer, A Constituição de 1988 e as relações internacionais: reflexões sobre o art. 4º, texto mimeografado, maio 2004). 111. Escreve John Rawls: “O sistema jurídico é uma ordem coercitiva de regras públicas endereçadas a pessoas racionais, com o propósito de regular certas condutas e assegurar os fundamentos de uma cooperação social. (...) A ordem jurídica é um sistema de regras públicas endereçadas a pessoas racionais, no qual os preceitos de justiça são associados ao Estado de Direito” (John Rawls, A theory of justice, p. 235-236).

 

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como uma ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos que apresentam verdadeira função ordenadora, na medida em que salvaguardam valores fundamentais. A interpretação das normas constitucionais advém, desse modo, de critério valorativo extraído do próprio sistema constitucional. Como atenta Habermas, os princípios morais, de origem jus-racional, são, hoje, parte integrante do direito positivo. Por essa razão, a interpretação constitucional assume uma forma cada vez mais jusfilosófica112.

À luz dessa concepção, infere-se que o valor da dignidade da pessoa humana e o valor dos direitos e garantias fundamentais vêm a constituir os princípios constitucionais que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro.

Ao positivar o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, à propriedade, à educação, à saúde, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à previdência social, à cultura, ao desporto, à assistência social, além de muitos outros, como os direitos políticos ou o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, a Constituição brasileira está

                                                                                                                                                                             Para Paulo Bonavides, “a ideia de sistema inculca imediatamente outras, tais como as de unidade, totalidade e complexidade. A Constituição é basicamente unidade, unidade que repousa sobre princípios: os princípios constitucionais. Esses não só exprimem determinados valores essenciais — valores políticos ou ideológicos — senão que informam e perpassam toda a ordem constitucional, imprimindo assim ao sistema sua feição particular, identificável, inconfundível, sem a qual a Constituição seria um corpo sem vida, de reconhecimento duvidoso, se não impossível” (Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 4. ed., p. 110). Note-se que a noção de sistema tem fecunda aplicação no âmbito da hermenêutica constitucional. A título de exemplo, destaque-se a Constituição da Tchecoslováquia de 1948, que estabelecia como regra interpretativa de natureza constitucional: “A interpretação das diversas partes da Constituição deve inspirar-se no seu conjunto e nos princípios gerais sobre os quais se alicerça”. 112. Jurgen Habermas, Direito e moral, p. 39.

contemplando o respeito à dignidade da pessoa humana em várias dimensões e com intensidades diferentes. A dignidade da pessoa humana está no núcleo de todos os direitos fundamentais,113 isto é, tanto no cerne dos tradicionais direitos individuais ligados à liberdade, que surgem para impedir a atuação do Estado, como dos direitos que procuram assegurar a igualdade das pessoas por meio da prestação do Estado. Mais do que isso, a dignidade da pessoa humana há de ser compreendida também como núcleo daqueles direitos comumente chamados de terceira dimensão, como o direito à paz, à solidariedade e a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. E não se pode excluir a dignidade da pessoa humana do núcleo dos direitos atinentes às recentes pesquisas genéticas.

Em suma, como explica Ingo Wolfgang Sarlet, em cada direito fundamental está presente um conteúdo ou, ao menos, uma projeção de intensidade variável da dignidade da pessoa humana.114 A pessoa, considerada como sujeito de direitos e nunca como objeto da intervenção do Estado ou de terceiros, forma a essência de todos os direitos fundamentais e deve ser respeitada como tal.

Por seu turno, Jesús Gonzáles Pérez afirma que a pessoa humana, como sujeito de direitos e obrigações, deve respeitar a

                                                                                                               113 Nesse sentido, verificar, por exemplo, Daniel SARMENTO, A ponderação de interesses na Constituição Federal, p. 70-71. Ver, também, Jorge MIRANDA, “A Constituição portuguesa e a dignidade da pessoa humana”, p. 83; José Afonso da SILVA, “A dignidade da pessoa como valor supremo da democracia”, p. 94; Ingo Wolfgang SARLET,Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, p. 87; José Carlos Vieira de ANDRADE,Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 102; Ana Paula de BARCELLOS, A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, p. 110-111. 114 Ingo Wolfgang SARLET, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, p. 86 e seguintes.

 

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dignidade dos demais. Mas especialmente o Estado, para além de reconhecer a dignidade das pessoas, deve respeitá-la e protegê-la. Assim, os entes públicos devem se abster “de qualquer medida que suponha um atentado à dignidade”. Além disso, devem “impedir os atentados dos particulares, adotando as medidas adequadas para evitá-los e reagindo aos ataques de qualquer tipo com meios proporcionais e suficientes”.115Mais do que isso, o Estado deve promover as condições adequadas para tornar a dignidade possível e está obrigado a remover os obstáculos que impeçam seu exercício com plenitude.116

Em resumo, a Constituição Federal — ao prever que a dignidade da pessoa humana constitui um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito brasileiro — impõe que ela seja respeitada, protegida e promovida. O respeito consiste em observar tal valor de modo a não realizar atividades que o violem. A proteção pressupõe ações positivas voltadas a defender a dignidade de qualquer tipo de transgressão perpetrada por terceiros, por meio da “criação e aplicação de normas sancionadoras de condutas”. E a promoção da dignidade implica “proporcionar, por meio de prestações materiais positivas, os meios indispensáveis a uma vida digna”.117

É à luz do princípio da dignidade humana, que será apreciado o direito à vida.

III. O direito à vida e o princípio da laicidade estatal

                                                                                                               115 Jesús Gonzáles PÉREZ, La dignidad de la persona, p. 60-62. 116 Jesús Gonzáles PÉREZ, La dignidad de la persona, p. 59 e 63. 117 Marcelo Novelino CAMARGO, “O conteúdo jurídico da dignidade da pessoa humana”, p. 52 e 55. Ingo Wolfgang SARLET também aborda as ideias de respeito, proteção e promoção da dignidade de todas as pessoas no seguinte trabalho: Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, p. 141.

Não tem esse estudo qualquer pretensão de definir a vida. Compartilha-se, todavia, da crença de que a vida é muito mais do que o ciclo que se inicia num certo momento e termina com a morte. Ela deve ser compreendida em sua complexidade e, principalmente, em sua qualidade, plenitude, intensidade e dignidade, e não somente como um intervalo de tempo ou apenas como um fenômeno biológico.118

Para esse artigo importa entender a vida como um direito. E logo no caput do art. 5º da Constituição consta expressamente que o ordenamento jurídico brasileiro garante a “inviolabilidade do direito à vida”. Portanto, a vida é tratada, constitucionalmente, como um direito.

Mais do que isso, a vida é um pressuposto para o exercício dos outros direitos, porque é preciso estar vivo para exercê-los. Sem vida não há direito. Os direitos dependem da vida para existir. Mas será que a vida, além de um direito e um pressuposto para o exercício dos outros direitos, é também uma obrigação, um dever? Ou será que a vida, afora um direito, é também, em certas circunstâncias, um pressuposto para o exercício de um último direito, o direito à morte? Será que, em determinadas situações, um direito, qual seja, o direito à liberdade, amparado na dignidade, pode ser exercido para pôr fim à vida? E será que a dignidade, diante de certas condições, é

                                                                                                               118 Albert CALSAMIGLIA, quando trata do valor da vida, diz que não valoramos só a vida biológica, mas o que fazemos com nossa vida. O que mais valoramos na vida não é o fato de sermos seres vivos, mas “a conduta e os objetivos que alcançamos nela” (Albert CALSAMIGLIA, “Sobre la eutanasia”, p. 151). Em sentido análogo, conferir Günther JAKOBS, Suicídio, eutanásia e direito penal, p. 35: “O valor principal não é a vida como fenômeno biológico, senão sua qualidade ou, ao menos, sua suportabilidade, já que, como qualquer um pode julgar em qualquer momento, viver não significa preocupar-se continuamente pela saúde”.

 

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contemplada constitucionalmente de tal modo que autorizaria o próprio fim da vida?

O objetivo desse ensaio é exatamente responder a essas questões. Faz-se assim, necessário avaliaro alcance da previsão constitucional acerca da “inviolabilidade do direito à vida”.

Ao analisar os direitos fundamentais, José Afonso da Silva afirma que eles teriam como características a inalienabilidade, a imprescritibilidade e a irrenunciabilidade.119 Por seu turno, Emenson Ike Coan, também acerca do direito fundamental à vida, acentua que ele é intransmissível e irrenunciável, pois “se manifesta desde a concepção — ainda que artificialmente — até a morte”. Além disso, este último autor — provavelmente inspirado nas concepções kantianas sobre a doutrina da virtude — afirma que se trata de um direito “indisponível, não sendo um direito sobre a vida, mas à vida, assim de caráter negativo, impondo-se pelo respeito que a todos se exige”, de modo que é um direito à vida sem direito à morte, “porque se entende, universalmente, que o homem não vive apenas para si, mas para cumprir missão própria na sociedade, assim, absoluto, fundamental”.120

Com efeito, Kant, ao tratar da doutrina da virtude e dos deveres para consigo mesmo, apesar de não analisar diretamente a eutanásia, aborda a questão do suicídio para negá-lo,121 considerando-o como o assassinato

                                                                                                               119 José Afonso da SILVA, Curso de direito constitucional positivo, p. 184-185. 120 Emerson Ike COAN, “Biomedicina e biodireito. Desafios bioéticos. Traços semióticos para uma hermenêutica constitucional fundamentada nos princípios da dignidade da pessoa humana e da inviolabilidade do direito à vida”, p. 259-260. Para uma análise da distinção entre “direito à vida” e “direito sobre a vida”, ver Rachel SZTAJN, Autonomia privada e direito de morrer: eutanásia e suicídio assistido, p. 152-159. 121 Immanuel KANT, A metafísica dos costumes, p. 263-266. Conferir, também, Immanuel KANT,

de si mesmo e, portanto, um crime. Além de “uma violação de nosso dever com outros seres humanos”, o suicídio caracterizaria uma violação a um dever para consigo mesmo, pois o ser humano seria “obrigado a preservar sua vida simplesmente em virtude de sua qualidade de pessoa”.122

Apesar de tais considerações, a vida não deve ser entendida como um dever123 para consigo mesmo, mas como um direito a algo, composto por três elementos:124 o sujeito do direito, ou seja, aquele que está vivo; os responsáveis pela obrigação correspondente ao direito, que são todos os que têm o dever de respeitar e preservar o direito, ativa e passivamente; e o objeto do direito, isto é, o valor protegido, qual seja, a própria vida.

A análise desses três elementos deve ocorrer caso a caso e não abstratamente como uma lei universal. Mesmo porque, frente a determinadas circunstâncias de fato, a liberdade pode esvaziar o direito à vida se as condições existentes naquele momento indicarem que a preservação desse valor constitui uma violação à dignidade da pessoa humana. Assim, a vida não deve ser tomada como um dever e tampouco como um dever universal. Deve ser entendida, sim, como um direito e como um direito de cada um, que impõe deveres positivos e negativos a todos, Estado e particulares.

A expressão “inviolabilidade do direito à vida”, consagrada                                                                                                                                                                              Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos, p. 52-60. 122 Immanuel KANT, A metafísica dos costumes, p. 264. 123 Nesse sentido, ver Letícia Ludwig MÖLLER, Direito à morte com dignidade e autonomia, p. 144-145. Essa autora afirma que o direito à vida, previsto no caput do art. 5º da Constituição Federal, não deve ser compreendido como “um dever à vida”. 124 Nesse sentido, conferir Robert ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, p. 186 e seguintes; e Oscar Vilhena VIEIRA, Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudência do STF, p. 19 e seguintes.

 

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constitucionalmente, não indica que a vida é um dever para consigo mesmo e para com os outros, tampouco pode ser entendida como um direito absoluto,125 indisponível e irrenunciável. Nos termos da Constituição, a “inviolabilidade” de tal direito significa que ninguém pode ser privado dele arbitrariamente. Nesse sentido é que ele deve ser entendido como indisponível: ninguém pode dispor da vida de outrem.126 “A inviolabilidade da vida tem que ver com terceiros, cuja ação contra a vida alheia é coibida, mas não se pode ler o texto constitucional de forma a proibir que qualquer pessoa decida sobre a duração de sua vida”.127

Com isso, pretende-se assentar a ideia de que a previsão constitucional acerca da “inviolabilidade” do direito à vida se destina a                                                                                                                125 Roxana Cardoso Brasileiro BORGES também argumenta que o direito à vida não é absoluto e, principalmente, não é um dever (Roxana Cardoso Brasileiro BORGES, “Direito de morrer dignamente: eutanásia, ortotanásia, consentimento informado, testamento vital, análise constitucional e penal e direito comparado”, p. 297). 126 Luiz Flávio Gomes lembra que o direito internacional vigente no Brasil proclama que o direito à vida é inerente à pessoa humana e deve ser protegido por lei, sendo que ninguém pode ser arbitrariamente privado da vida (art. 6º, item 1, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, e art. 4º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica). O autor conclui que, em consequência disso, “havendo justo motivo, é dizer, razões fundadas, não há como deixar de se afastar a ilicitude da conduta” (Luiz Flávio GOMES, “Sistemas penales comparados: tratamiento jurídico penal de la eutanasia – Brasil”, p. 176). Sobre esta questão, Antonia Monge Fernández aborda o direito à vida, tutelado pelo art. 15 da Constituição da Espanha, como uma garantia frente ao Estado, que está obrigado a respeitá-lo e protegê-lo (Antonia Monge FERNÁNDEZ, “Vida indigna o muerte digna: eutanasia?”, p. 892-900). Vale lembrar que o art. 15 da Constituição espanhola contém previsão sobre o direito à vida similar à contida na Constituição brasileira (“Artículo 15. Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”). 127 Rachel SZTAJN, Autonomia privada e direito de morrer: eutanásia e suicídio assistido, p. 156.

impedir que as pessoas tenham a sua vida ceifada arbitrariamente. Todavia, não significa que tal direito seja indisponível e que, portanto, as pessoas não possam escolher seus caminhos no que diz respeito à própria vida e à própria morte.

Tampouco é correto afirmar que o direito fundamental à vida é irrenunciável. Aliás, como assevera Jorge Reis Novais,

“a renúncia é também uma forma de exercício do direito fundamental, dado que, por um lado, a realização de um direito fundamental inclui, em alguma medida, a possibilidade de se dispor dele, inclusive no sentido da sua limitação, desde que esta seja uma expressão genuína do direito de autodeterminação e livre desenvolvimento da personalidade individual”.128

Nesse sentido, Virgílio Afonso da Silva afirma que os direitos fundamentais não têm como característica a irrenunciabilidade.129 E para justificar sua afirmação, este autor invoca alguns exemplos, como o do eleitor que, diante das câmeras de TV, exibe sua cédula na cabine de votação, renunciando ao sigilo do voto, ou daquele que celebra um contrato e, assim, renuncia a uma parcela de sua liberdade, ou ainda da pessoa que comete suicídio e, portanto, renuncia ao direito fundamental à vida.130 Poderíamos lembrar, ainda, o caso do funcionário de uma empresa que recebe adicional de insalubridade

                                                                                                               128 Jorge Reis NOVAIS, Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria, Capítulo VI – Renúncia a direitos fundamentais, p. 235. Especificamente sobre o direito à vida, ver, na mesma obra, por exemplo, p. 212, 220, 233, 234, 250, 253. 129 Virgílio Afonso da SILVA, A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares, p. 61-65. 130 Virgílio Afonso da SILVA, A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares, p. 62-63.

 

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e, portanto, está ciente de que, em última análise, está renunciando à própria saúde.

Nas palavras de Mariano Silvestroni, “não se pode proibir a disponibilidade sobre a própria vida sem cair em arbitrárias concepções de moral coletiva”, pois só “partindo de uma concepção de Estado que subordine os direitos individuais a vagos critérios de moral coletiva ou ao capricho legiferante é que se pode imaginar a proibição da disposição do mais disponível dos bens jurídicos, a tal ponto de pretender obrigar um sujeito a sofrer uma morte dolorosa e renunciar à sua dignidade”.131

A vida, então, deve ser entendida como um direito disponível para o próprio titular e, além de renunciável, tal direito deve ser compreendido como um princípio constitucional e, portanto, passível de ponderação, controlada pela regra da proporcionalidade, levando em conta a dignidade e a liberdade do indivíduo.

Ora, como se sabe, a Constituição brasileira, além de prever a inviolabilidade do direito à vida, também contempla a “inviolabilidade” do direito à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (art. 5º, caput). Mais do que isso, estabelece a inviolabilidade de muitos outros direitos, como da liberdade de consciência e de crença (art. 5º, inciso VI); da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (art. 5º, inciso X); da casa do indivíduo (art. 5º, inciso XI); do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas; do advogado, no exercício da profissão, por seus atos e manifestações (art. 133).

                                                                                                               131 Mariano H. SILVESTRONI, “Eutanasia y muerte piadosa: la relevancia del consentimiento de ‘la víctima’ como eximente de la responsabilidad criminal”, p. 573 e 564-565.

Isso significa que não se pode entender “inviolabilidade” tal qual uma expressão que pretenda designar direitos fundamentais como “indisponíveis”, “absolutos”, “irrenunciáveis” e que não admitem ponderação. Mesmo porque são inúmeras as hipóteses em que essas normas — quando entendidas como princípios, na acepção formulada por Alexy — acabam por colidir, exigindo que se estabeleça entre elas uma “relação de precedência condicionada”. Tal relação equivale a indicar as condições sob as quais um princípio precede ao outro, tendo em vista as particularidades do caso concreto, sendo que, em outras circunstâncias, o problema da precedência pode ser resolvido de maneira inversa.132

Dworkin, por sua vez, argumenta que a base emocional mais forte para se opor à eutanásia talvez esteja na convicção de que a vida humana é sagrada. Por ser um dom de Deus, ninguém poderia dispor da vida. Assim, a eutanásia seria condenável em todas as circunstâncias e, portanto, as pessoas deveriam tolerar o sofrimento até que a vida chegasse a seu fim natural. Contudo, nas modernas democracias pluralistas, a tradição de liberdade indica que “não compete ao governo ditar aquilo que seus cidadãos devem pensar sobre valores éticos e espirituais, em especial sobre valores religiosos.”133

                                                                                                               132 A lei de colisão para a solução da contradição entre princípios consiste em indicar, no caso concreto, as condições sob as quais um princípio precede ao outro, exigindo-se que se proceda a um sopesamento para harmonizá-los. Robert ALEXY,Teoría de los derechos fundamentales, p. 92; Virgílio Afonso da SILVA, “Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção”, p. 617. 133 Ronald DWORKIN, Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais, p. 18-19, 32, 266, 274-276 e 303. O trecho entre aspas está na p. 18. Para uma crítica à ideia de que a vida é sagrada e, portanto, ninguém pode decidir sobre ela, ver Albert CALSAMIGLIA, “Sobre la eutanasia”, p. 152-155 e 169-171.

 

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A respeito da liberdade religiosa e do princípio da laicidade estatal, a ordem constitucional de 1988 veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios “estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança (...)” (artigo 19, I da Constituição). É daí que se extrai o princípio do Estado laico: a necessária e desejável separação entre Estado e religião no marco do Estado Democrático de Direito. De um lado, o princípio do Estado laico proíbe a fusão entre Estado e religião (como ocorrem nas teocracias), de modo a proteger a liberdade religiosa. Por outro, requer a atuação positiva do Estado no sentido de assegurar uma arena livre, pluralista e democrática em que toda e qualquer religião mereça igual consideração e respeito. A laicidade estatal demanda tanto a liberdade religiosa, como a igualdade no tratamento conferido pelo Estado às mais diversas religiões.

Isto porque confundir Estado com religião implica a adoção oficial de dogmas incontestáveis, que, ao impor uma moral única, inviabiliza qualquer projeto de sociedade aberta, pluralista e democrática. A ordem jurídica em um Estado Democrático de Direito não pode se converter na voz exclusiva da moral de qualquer religião. Os grupos religiosos têm o direito de constituir suas identidades em torno de seus princípios e valores, pois são parte de uma sociedade democrática. Mas não têm o direito a pretender hegemonizar a cultura de um Estado constitucionalmente laico.

Na história constitucional brasileira, a primeira Constituição de 1824 consagrava a religião católica apostólica romana como a religião oficial do Império. Às demais religiões apenas era permitido o culto doméstico, ou particular em casa, sem forma

alguma exterior de templo. Foi com a Constituição Republicana de 1891 que se avançou com a adoção do princípio do Estado laico.

Na atualidade, o direito à liberdade religiosa compreende 3 dimensões: 1) o direito de ter uma religião ou crença de sua escolha (sendo proibida qualquer medida coercitiva que possa restringir tal liberdade); 2) o direito de mudar de religião; e 3) o direito de não ter qualquer religião. A liberdade religiosa ainda abrange o direito de manifestar a religião ou crença pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela celebração de ritos, individual ou coletivamente, em público ou em particular (a chamada “liberdade de culto”). Também é vedado utilizar a religião como fator de discriminação, como enuncia a Declaração sobre a Eliminação de todas as formas de Intolerância e Discriminação Religiosa, a combater o perverso uso da religião para violar e negar direitos.

Para o presente estudo, os direitos relacionados à dignidade, à vida, à liberdade e à morte devem ser analisados sem que as crenças religiosas possam interferir, por intermédio do Estado, em seu exercício. Mesmo porque, especialmente em relação à morte, as diferentes religiões e crenças lidam com ela de maneiras distintas, como bemrelatado por Maria Celeste Cordeiro Leite Santos134 e Léo Pessini.135

                                                                                                               134 Maria Celeste Cordeiro Leite SANTOS, Transplante de órgãos e eutanásia: liberdade e responsabilidade, p. 242 e seguintes. Esta autora afirma que os ensinamentos católicos indicam que a vida deve ser absolutamente respeitada e tudo o que é contra ela é verdadeiramente vergonhoso. A religião judaica, por seu turno, entende a vida como um valor infinito e indivisível, não reconhecendo o direito de morrer, pois o homem não pode dispor da vida e do próprio corpo, que pertencem a Deus. A doutrina islâmica é unânime, por exemplo, ao considerar ilícita a eutanásia. Do ponto de vista hindu, não é lícito “abreviar a vida do corpo porque a alma deve sustentar todos os prazeres e dores do corpo em que reside”. E para os budistas, “embora a vida seja

 

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No marco do Estado Democrático de Direito, radicado no pluralismo e no secularismo, importa avançar para o enfoque do direito à liberdade tomada em seu sentido negativona expressão de Isaiah Berlin. Sob este prisma, será defendido o direito à morte digna.

IV. O direito à liberdade negativa e o direito à morte digna

Como constatou Montesquieu, “não existe palavra que tenha recebido tantos significados e tenha marcado os espíritos de tantas maneiras quanto a palavra liberdade”.136 De fato, liberdade pode ser entendida das mais diversas formas: como um ideal a ser perseguido, como independência de uma pessoa ou de um povo, como uma oposição frente à autoridade, como participação na formulação das regras que vincularão o modo de agir de todos, como poder de exercer a vontade sem interferências externas ou constrangimentos de terceiros.

Mas nesse passo importa analisar a noção de liberdade negativa, do qual Isaiah Berlin se aproxima ao perguntar: “qual é a área em que uma pessoa ou um grupo tem permissão de fazer ou ser sem a interferência de outras pessoas?”137 Na definição de Norberto Bobbio, por “liberdade negativa” deve-se entender “a situação na qual um sujeito tem a possibilidade de fazer ou de não fazer, sem ser obrigado a isso ou sem que o

                                                                                                                                                                             preciosa, não é divina”, razão pela qual admitem, em vários casos, a eutanásia ativa e passiva, bem como a abreviação ou facilitação da existência vegetativa. 135 Léo PESSINI, “A eutanásia na visão das grandes religiões mundiais (budismo, islamismo, judaísmo e cristianismo)”, p. 83-99. 136MONTESQUIEU, O espírito das leis, Livro XI, Capítulo II, p. 169. Sobre as controvérsias acerca do termo “liberdade”, verificar Fábio Konder COMPARATO, Ética: direito, moral e religião no mundo moderno, p. 538 e seguintes. 137 Isaiah BERLIN, “Dois conceitos de liberdade”, p. 229.

impeçam outros sujeitos”.138 A liberdade negativa pressupõe, então, a ausência de impedimento, ou seja, a possibilidade de fazer. Mas também supõe a ausência de constrição, isto é, a possibilidade de não fazer.139 Em sentido análogo, Berlin afirma que, do ponto de vista da liberdade negativa, é possível dizer que uma pessoa é livre na medida em que ninguém interfere na minha atividade, ou seja, a liberdade “é simplesmente a área na qual um homem pode agir sem ser obstruído por outros”.140

Tanto Locke quanto Hobbes lançaram luzes sobre o conceito de “liberdade negativa”.141 Locke menciona que a liberdade dos homens sob um [163] governo consiste em “seguir minha própria vontade” e de “não estar sujeito à vontade inconstante, incerta, desconhecida e arbitrária de outro homem”.142 Hobbes, por seu turno, afirma que por “liberdade entende-se, conforme a significação própria da palavra, a ausência de impedimentos externos, impedimentos que muitas vezes tiram parte do poder que cada um tem de fazer o que quer”.143

Feitas essas considerações, é possível constatar que a “liberdade negativa” está

                                                                                                               138 Norberto BOBBIO, Igualdad y libertad, p. 97. 139 Norberto BOBBIO, Igualdad y libertad, p. 97. 140 Isaiah BERLIN, “Dois conceitos de liberdade”, p. 229. 141 Montesquieu também tratou da questão ao afirmar que a “liberdade é o direito de fazer tudo oque as leis permitem”. Para este autor, em um “Estado, isto é, numa sociedade onde existem leis, a liberdade só pode consistir em poder fazer o que se deve querer e em não ser forçado a fazer o que não se tem o direito de querer” (O espírito das leis, Livro XI, Capítulo III, p. 171). 142 John LOCKE, “Segundo tratado sobre o governo civil”, Capítulo IV, Item 22, p. 403. Sobre essa passagem da obra de Locke, verificar as análises de Norberto BOBBIO, Igualdad y libertad, p. 99. 143 Thomas HOBBES, Leviatã, Capítulo XIV, p. 113. Conferir, sobre essa passagem, os comentários de Oscar Vilhena VIEIRA, Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudência do STF, São Paulo: Malheiros, 2006, p. 137.

 

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comumente atrelada à ideia de direitos individuais, às chamadas liberdades civis. Seu sujeito histórico é o indivíduo.

Para este estudo, revela-se importante a compreensão dessa noção de liberdade para pensar na possibilidade de disposição da própria vida. Como quer Berlin,144 eu sou livre na medida em que posso agir sem ser obstruído por outros; sou livre se minha vida e minhas decisões não dependem dos outros, mas apenas de mim mesmo. Eu tenho autonomia, portanto, na medida em que posso dar a mim mesmo as regras que vão reger meus interesses. E esse direito é garantido pelos arts. 1º e 5º da Constituição Federal.

No que se refere ao direito à morte digna, constata-se que o avanço da medicina, nas últimas décadas, tem trazido inúmeros benefícios à saúde das pessoas. Tem salvado muitas vidas e reduzido o sofrimento de muitos enfermos. Isso parece inquestionável quando se pensa, por exemplo, nas recentes descobertas tecnológicas que facilitam e antecipam diagnósticos das mais variadas moléstias, nas inovadoras técnicas cirúrgicas, nos transplantes de órgãos e no desenvol-vimento de medicamentos mais eficazes e menos tóxicos para combater enfermidades como o câncer ou a AIDS.

Todavia, junto com as recentes descobertas, o progresso da ciência tem trazido importantes questionamentos, especialmente em relação às obstinadas tentativas de prolongamento do ciclo vital e a postergação do processo de morte.

Também com o passar do tempo, a relação entre médico e paciente tem sofrido drásticas mudanças. O vínculo vertical, fundado no paternalismo, começou a dar lugar

                                                                                                               144 Isaiah BERLIN, “Dois conceitos de liberdade”, p. 228-229 e 236-237.

a um liame horizontal, baseado na autonomia do paciente.145 Aliás, com essa mudança, a ideia de paciente parece ultrapassada ou, no mínimo, equívoca, pois remete não só ao indivíduo enfermo, mas também à pessoa conformada, que aguarda com tranqüilidade as ordens de seu superior. E o paciente de hoje, ciente de seus direitos, não é propriamente uma pessoa que deva esperar passivamente as determinações médicas, sem participar das decisões sobre sua saúde e, em última análise, sobre sua vida e sua morte.

Essa mudança de enfoque, no Brasil, deve-se principalmente à tomada de consciência acerca da dimensão das previsões constitucionais sobre cidadania, liberdade e dignidade. Deve-se admitir o direito de cada pessoa, livremente, conduzir sua vida com base em seus próprios valores, decidindo como viver e como morrer. Por outro lado, compete ao Estado e aos particulares reconhecer como legítimas as escolhas por ela feitas, desde que não causem danos a outros indivíduos.

Como explica John Stuart Mill,

“com relação à ofensa simplesmente eventual ou construtiva, por assim dizer, que uma pessoa cause à sociedade sem violar nenhum dever específico para com o público e sem ocasionar dano perceptível a um outro indivíduo além de si mesma, a sociedade pode e deve tolerar essa inconveniência, em nome do bem superior da liberdade humana”.146

                                                                                                               145 Maria Celeste Cordeiro Leite SANTOS, O equilíbrio do pêndulo: bioética e a lei, implicações médico-legais, p. 96. Ver, também, Roxana Cardoso Brasileiro BORGES, “Direito de morrer dignamente: eutanásia, ortotanásia, consentimento informado, testamento vital, análise constitucional e penal e direito comparado”, p. 296-297. 146 John Stuart MILL, A liberdade; Utilitarismo, p. 125-126. Ver também a seguinte passagem da mesma obra:

 

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Especificamente acerca da visão liberal da eutanásia, Albert Calsamiglia147 afirma que a decisão de como morrer “não é uma questão que interesse ao Estado”, sendo que a “intervenção estatal neste assunto supõe um paternalismo injustificado”. Não deixar as pessoas decidirem é um erro e tal equívoco existe porque há uma confusão acerca do significado de dano.

“Para muitos enfermos terminais, o dano é continuar sofrendo. Para outros, o dano é sobreviver como um vegetal e eles querem decidir por si mesmos qual indignidade estão dispostos a suportar. Aqueles que exigem o respeito à vida e tratam de impor coativamente o castigo à eutanásia podem ser acusados de cruéis. Não resulta tão evidente que nestes casos a morte seja pior que a crueldade de obrigar a viver ou com dor ou com indignidade. Por que não deixar a escolha de continuar vivendo ou morrer nas mãos do destinatário?”

Portanto, o princípio bioético da beneficência ou da não-maleficência deve levar em conta não a vontade do Estado ou do profissional da saúde, mas do próprio titular do direito à vida.

Deixar de reconhecer esses direitos decorrentes da cidadania, da liberdade e da

                                                                                                                                                                             “A única liberdade merecedora desse nome é a de buscar nosso próprio bem da maneira que nos seja conveniente, contanto que não tentemos privar outros do que lhes convêm, ou impedir seus esforços de obtê-lo. Cada um é o guardião adequado de sua própria saúde, seja física, mental ou espiritual. A humanidade ganha mais tolerando que cada um viva conforme o que lhe parece bom do que compelindo cada um a viver conforme pareça bom ao restante” (p. 22). 147 Albert CALSAMIGLIA, “Sobre la eutanasia”, p. 164-166. Ver também a justificação da eutanásia com base no pensamento de John Stuart Mill exposta por Martin Diego FARRELL, “La eutanasia y los principios morales”, p. 75-76.

dignidade, é aceitar o paternalismo.148 E o paternalismo, como assevera Berlin — baseado nos pensamentos de Kant —, é despótico, “não porque seja mais opressivo do que a tirania manifesta, brutal”, mas por ser um “insulto a minha concepção de mim mesmo como ser humano”.149

Adotar uma posição paternalista e, além disso, tratar do assunto no âmbito do direito penal150 nada mais faz do que empurrar a prática da eutanásia para a clandestinidade e, assim, deixar fora de controle eventuais abusos cometidos em nome da preservação de uma vida ou da busca de uma morte digna.

A expressão “eutanásia” remonta à noção de “boa morte” ou “morte sem sofrimento”, já que a etimologia da palavra nos remete aos vocábulos gregos eu (boa) e thanatos (morte). Cabe diferenciar aqui a eutanásia voluntária e involuntária. Enquanto aquela é praticada levando em conta os interesses fundamentais e a solicitação do destinatário, esta última é praticada contra a vontade da pessoa. Nesse passo, não se

                                                                                                               148 Como expõe Jorge Reis Novais, só o “Estado paternalista se arroga a pretensão de proteger sistematicamente o cidadão contra si próprio” (Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria, p. 235). 149 Isaiah BERLIN, “Dois conceitos de liberdade”, p. 259. Sobre a noção de dano e a questão do paternalismo, ver também Martin Diego FARRELL, “La eutanasia y los principios morales”, p. 76. 150 Dworkin, sobre esta questão, afirma o seguinte: “Dentre todas as decisões tomadas por alguém, as que dizem respeito à vida e à morte são as mais importantes e cruciais para a formação e expressão da personalidade; achamos crucial que sejam tomadas com acerto, mas também consideramos crucial que nós mesmos as tomemos, que estejam em consonância com nosso modo de ver as coisas.Mesmo as pessoas que querem impor suas convicções a todos por meio do direito criminal, quando elas e seus colegas, que pensam do mesmo modo, são politicamente poderosos, ficariam horrorizadas, talvez a ponto de deflagrar uma revolução, se ocorresse uma inversão de sua sorte política e se vissem diante da perda da liberdade que agora pretendem negar aos demais.” (Ronald DWORKIN, Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais, p. 342).

 

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defende neste estudo a chamada eutanásia involuntária, entendida como aquela que se pratica contra os interesses fundamentais e a vontade do paciente, pois esse ato deve ser considerado um homicídio.

Ainda é importante distinguir a eutanásia ativa da eutanásia passiva, também conhecida como ortotanásia.151 Enquanto esta ocorre quando se omitem ou suspendem os tratamentos médicos com vistas a não adiar a morte, aquela se caracteriza pela adoção de condutas médicas comissivas tendentes a antecipar a morte.152 A eutanásia ativa, por seu turno, além de uma prática médica voltada a antecipar, direta e intencionalmente a morte,153 também pode se caracterizar como a aceleração da “morte como resultado indireto de ações médicas que visam ao alívio do sofrimento de paciente terminal”.154 Na eutanásia de duplo efeito ou indireta, portanto, a morte é “uma conseqüência acessória de fazer suportável uma vida próxima a seu

                                                                                                               151 Há quem diferencie eutanásia passiva de ortotanásia. Para Maria Elisa VILLAS-BÔAS, a eutanásia passiva ocorre quando, para pôr termo aos sofrimentos, omitem-se ou suspendem-se as condutas que ainda eram indicadas e proporcionais e que poderiam beneficiar o paciente. Já a ortotanásia é definida por ela como “condutas médicas restritivas”. Neste último caso, o médico procura prover “conforto ao paciente, sem interferir no momento da morte, sem encurtar o tempo natural de vida nem adiá-lo indevida e artificialmente, para que a morte chegue na hora certa, quando o organismo efetivamente alcançou um grau de deterioração incontornável” (Maria Elisa VILLAS-BÔAS, Da eutanásia ao prolongamento artificial: aspectos polêmicos na disciplina jurídico-penal do final da vida, p. 74-75 e 80-81. O trecho entre aspas consta da p. 80). 152 Para Günther JAKOBS, falar em eutanásia passiva é um eufemismo, “porque, por exemplo, a desconexão de uma máquina-coração-pulmão de funcionamento automático ou de um respirador similar não requer menos atividade que a injeção de um veneno” (Günther JAKOBS, Suicídio, eutanásia e direito penal, 2003, p. 37). 153 É o caso da eutanásia ativa direta. 154 Rachel SZTAJN, Autonomia privada e direito de morrer: eutanásia e suicídio assistido, p. 133.

fim”,155 ou seja, não é o objetivo imediato da conduta médica, mas o resultado indireto de se ministrar medicamentos que aliviem a dor e o sofrimento do paciente.

Feitas essas distinções, eutanásia deve ser entendida, com base nos dizeres de Núnez Paz,156 como o comportamento médico que antecipa ou não adia a morte de uma pessoa, por motivos humanitários, mediante requerí-mento expresso ou por vontade presumida — mas sempre em atenção aos interesses fundamentais — daquele que sofre uma enfermidade terminal157 incurável, lesão ou invalidez irreversível, que lhe cause sofrimentos insuportáveis e afete sua qualidade de vida, considerando sua própria noção de dignidade.

Conclui-se que a ordem constitucio-nal de 1988, inspirada no princípio da dignidade humana a iluminar e a redimensionar todo universo de direitos -- com destaque aos direitos à vida e à liberdade – assegura o direito à morte digna como um direito constitucional implícito, decorrente de seus valores, regime e princípios.No Estado Democrático de Direito, pautado no pluralismo e no secularismo, autoriza ao titular do direito à vida que possa dela dispor, decidindo, livremente, com fundamento em sua concepção de dignidade, sobre a intenção de

                                                                                                               155 Günther JAKOBS, Suicídio, eutanásia e direito penal, p. 35. 156 Miguel Ángel NÚÑEZ PAZ, Homicidio consentido, eutanasia y derecho a morir com dignidad: problemática jurídica a la luz del Código Penal de 1995, p. 55. 157 Adota-se, aqui, o conceito de paciente terminal formulado por Clóvis Francisco CONSTANTINO e Mário Roberto HIRSCHHEIMER: “conceitua-se paciente terminal como o portador de uma doença em estágio que evolui inexoravelmente para o óbito, independente dos esforços empregados, que causagrande sofrimento e não apresenta possibilidades terapêuticas que possam melhorar a qualidade de vida, por mais curta que seja”. (Clóvis Francisco CONSTANTINO e Mário Roberto HIRSCHHEIMER, “Dilemas éticos no tratamento do paciente pediátrico terminal”, p. 90-91).

 

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continuar a viver e o modo como pretende morrer. O reconhecimento constitucional do direito à morte digna decorre dos direitos `a liberdade, à autonomia, ao respeito e à vida, no marco de um Estado laico, no qual impera a razão pública e secular. Negá-lo é aceitar o paternalismo despótico ou, como atenta Dworkin, “Levar alguém a morrer de uma maneira que outros aprovam, mas que para ele representa uma terrível contradição de sua própria vida, é uma devastadora e odiosa forma de tirania”.158

                                                                                                               158 Ronald DWORKIN, Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais, p. 307.  

 

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De racismos renegados y siervos olvidados: la esclavitud según un artista argentino pionero

La  autora  desea  agradecer  muy  especialmente  a  Marta  Goldberg  la  generosa  colaboración  brindada  con  motivo  de  la  preparación  del  presente  trabajo.

Por: Andrea L. Gastron*

Posdoctora en Estudios de Género en dos oportunidades (UCES), Doctora en Sociología (Universidad de Buenos Aires), Especialista en Sociología Jurídica (UBA), Abogada y procuradora (UBA), y autora de diversas publicaciones. Se desempeña como Vicedirectora del Departamento de Ciencias Sociales de la Facultad de Derecho (UBA), donde también es Profesora a niveles de grado y de doctorado. Dirige la investigación “Las representaciones escultóricas de la Justicia en Buenos Aires” (Proyecto UBACYT 20020150100152BA). Contacto: andreagastron@hotmail.com

Introducción

El presente artículo es parte de una investigación que se propone averiguar cuáles son algunos de los rasgos socio-jurídicos más salientes que aparecen en relación con las esculturas que simbolizan a la “Justicia”, y que muestran la importancia que tienen estas imágenes para nuestra sociedad (y especialmente, para los sectores poderosos), a través de diferentes épocas históricas159.

                                                                                                               159 Se trata del proyecto UBACYT: “Cinceles y martillos, balanzas y espadas: Las representaciones escultóricas de la Justicia en Buenos Aires”, del cual la autora es directora (Resolución CS Nº 4756/16), 1º/1/2016 al 31/12/2018. Código de Proyecto: 20020150100152BA. Un resumen del mismo puede recuperarse de

Partimos de la siguiente hipótesis: las estatuas y monumentos forman parte de los dispositivos visuales a través de los cuales se manifiesta e impone un orden jurídico, más allá de los textos normativos, y contribuyen a consolidar una determinada estructura de dominación160 en la cual los operadores del derecho (jueces, legisladores, funcionarios públicos, abogados, etc.) ocupan un rol

                                                                                                                                                                             http://www.derecho.uba.ar/investigacion/inv_proyectos_vigentes_ubacyt_2016_gastron.php 160 La estructura de dominación es entendida aquí como el ordenamiento legítimo que adquieren las diferencias y desigualdades sociales, y que se compone de tres elementos fundamentales: una estratificación social, una estructura de poder y una ideología (Agulla, 1984; y Agulla, 1991).

 

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preponderante dentro de la estructura de poder político.161

Es que la potencia de las imágenes artísticas va, por cierto, más allá de sus temas y contenidos. Como sostiene Andrea Giunta (2003), su “peligrosidad” se define históricamente, y tiene que ver con las posibilidades que ofrece el arte para configurar valores y activar conflictos.

Para ello, se procedió a relevar estatuas y monumentos que simbolizan la Justicia, la ley o el derecho en la Argentina, comenzando por Buenos Aires, y a sistematizar la información obtenida.

La escultura que ahora analizamos forma parte de dichos relevamiento y sistematización.

Las razones de la estatua

Partimos en esta oportunidad de la estatua “La Esclavitud”, de Francisco Cafferata. Lo primero que se podría cuestionar en relación con la inclusión de la obra en nuestra investigación, es en qué medida ella remite a la Justicia, cuya personificación, al menos clásica, tiene lugar a través de cuerpos de mujeres, blancas, de gran hermosura (según los cánones occidentales), que cuando van vestidas lo hacen a la usanza griega o

                                                                                                               161 Esta hipótesis, por cierto, se enmarca en el contexto latinoamericano, en el cual se observa una relación tan estrecha como conflictiva entre el arte y la política, incluyendo al Estado y sus instituciones, a tal punto que sería válido preguntarse, en nuestro continente, en qué medida esta tensión no es constitutiva de la dinámica histórica del mismo desarrollo artístico. Un ejemplo muy claro en este sentido (pero no el único) sería el caso del muralismo mexicano, estilo financiado y promovido por el Estado post-revolucionario (Giunta, 2003). Sin embargo, muestras de estatensión se observan mucho más allá de Latinoamérica, como así también, a través de diferentes momentos de la historia mundial.

romana162, y se acompañan de una espada, una balanza, y ocasionalmente una venda en los ojos. En este sentido, todo parece indicar que difícilmente la estatua bajo análisis estuviera destinada a representar algo así como una estética de la ley o del derecho, que son objeto de nuestro análisis.

Sin embargo, la significación de su imagen para el ámbito de la sociología jurídica y, más específicamente, para nuestra investigación, no es caprichosa, entre otras cosas porque el sentido y la interpretación de cada monumento van más allá de la intencionalidad con la que fueron instalados, ya que dependen de cada observador. Y por otro lado, ellos se modifican permanente-mente, con el paso del tiempo, de acuerdo con los cambios sociales, políticos y culturales: un monumento puede tener un sentido a la hora de su emplazamiento, pero éste varía a medida que transcurren los años y los cambios urbanísticos (especialmente teniendo en cuenta que se trata de monumentos ubicados en espacios públicos).

De manera que encarar el estudio de esta estatua nos remite necesariamente al análisis de algunos mecanismos que explican el funcionamiento y la dinámica propia de las exclusiones, marginaciones y discriminaciones en la Argentina: no está demás recordar aquí que son excepcionales los monumentos públicos que recuerdan a personas negras, como también lo son los dedicados a mujeres o a miembros de los pueblos originarios. Por lo tanto, necesariamente, el tema interpela a la sociedad, a la justicia, a sus instituciones, a sus prácticas y a sus operadores.

                                                                                                               162 Aunque a veces sucede que van desnudas, como cuando se desea señalar su relación con la Verdad o para subrayar su erotismo, que atrae como mujer la mirada y el deseo de las personas (González García, 2016).

 

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Teniendo en cuenta que la esclavitud y la presencia de los negros ha sido siempre un tema silenciado y oculto en la Argentina, es muy válido preguntarse entonces, como lo hace Arfuch [en línea], acerca de las posibilidades del arte en la restauración de la “traza fugitiva de la memoria, para dejar huella de lo real.”

Es, pues, a partir de estos presupuestos teóricos, que nos ocuparemos del tema.

“La esclavitud”, de Francisco Cafferata

En medio del Parque Tres de Febrero, dentro del predio que corresponde a los aristocráticos bosques de Palermo de la Ciudad de Buenos Aires, un hombre de bronce apoyado sobre una base de mampostería, resignado y doliente, nos recuerda que, alguna vez, hubo esclavitud en el país. Contra los múltiples intentos oficiales por borrar esa parte vergonzante de nuestra historia, su imagen se empeña en reavivar una memoria dormida.

Difícil misión le cabe, en una sociedad tan obstinada en olvidar que, hasta hace algunas décadas, hombres y mujeres venidos en barcos desde la lejana África, de manera absolutamente compulsiva y en contra de su voluntad, perdieron su libertad, y muchas veces la vida, en el mismo lugar del mapa desde donde ahora pergeñamos estas palabras…

La estatua fue ejecutada a tamaño real: mide 91 centímetros, y muestra un cuerpo masculino y joven, musculoso y desnudo; su actitud revela resignación e impotencia, probablemente por la postura y situación en que se encuentra. Yace caído sobre uno de los costados, con las piernas reclinadas y apoyado sobre su mano derecha.

Sus muñecas están encadenadas, y su rostro parece angustiado. Y si bien las cadenas que lo sujetan están rotas (lo cual podría interpretarse en el sentido de que ya ha sido liberado), su postura y gestualidad establecen una clara tensión con el alivio que toda liberación conlleva, porque pareciera seguir anclado a su condición (así, Sarmiento, 2014, y Patrimonio y arte urbano de la ciudad de Buenos Aires, en línea).

Su desnudez no debe sorprendernos: los esclavos van, desde tiempos lejanos, con el cuerpo, y especialmente con los pies, desnudos163. Tampoco su caída, ya que, como indica Bachelard, “de todas las metáforas, las de la altura, elevación, profundidad, descenso y caída, son las metáforas axiomáticas. Nada las explica, pero ellas lo explican todo” (Cirlot, 1992).

La obra fue diseñada por Francisco Cafferata en Florencia, pero fue fundida en bronce en Buenos Aires, en el año 1881. Posteriormente, se la exhibió en la Exposición Continental de 1882, en esta ciudad, evento en el cual obtuvo la medalla de oro. En 1905, el gobierno porteño la adquirió para su patrimonio cultural.

Francisco Cafferata es considerado uno de los primeros escultores argentinos, junto con Manuel de Santa Coloma, Manuel J. Aguirre y Lucio Correa Morales (Rodríguez, 1983), y su “Monumento al Almirante Guillermo Brown”, inaugurado en 1886 en la localidad de Adrogué, la primera escultura pública realizada por un autor argentino.

Es importante destacar aquí que ésta no es la única escultura del artista destinada a honrar la memoria de los esclavos en el Río de la Plata: posteriormente, confeccionó el

                                                                                                               163 De ahí que el calzado era, para los antiguos, símbolo de libertad (Cirlot, 1992).

 

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monumento a Falucho, obra que no pudo terminar, ya que se suicidó en 1890 (cuando sólo contaba veintinueve años de edad), siendo entonces su condiscípulo, Lucio Correa Morales, quien tuvo a cargo la finalización.

Dos bustos sobre el mismo tópico merecieron también la atención del autor: “Cabeza de Esclavo”, que actualmente se encuentra en el Museo Nacional de Bellas Artes, CABA, y “Cabeza de Mulato”, en el Museo Castagnino de Rosario. Evidentemente, tanto la elección del tema como las imágenes que estas obras revelan nos permiten inferir la gran sensibilidad del escultor por el tema, como así también su forma de expresar el más profundo rechazo hacia una institución tan cruel como humillante.

El contexto socio-histórico

El tiempo y espacio en el cual una estatua es concebida y elaborada son datos altamente reveladores al analizar su sentido y significación política, social y jurídica.

El momento en el cual esta obra es desarrollada es el período en el cual la élite porteña y el Estado argentino se consolidaron, conformando un modelo de poder acorde con el establecimiento de políticas liberales, y recreando, en lo artístico, temas europeos, en particular franceses. El arte público se transformó en un instrumento al servicio del esquema evolucionista del progreso indefi-nido, y la idea de modernidad influyó sobre la estética de la ciudad, en elementos tales como el trazado urbano, los espacios verdes, la arquitectura, etc. Coincidentemente, se demo-lieron los vestigios del pasado hispano o colonial (Magaz, 2007).

De lo que se trataba era de construir la “Argentina civilizada” y consolidar el proyecto político que Agulla (1991) denominó como “puerto-pampa”, que se plasmó

jurídicamente mediante la Constitución de 1853-60 e inauguró el proceso de integración nacional. Y en ese contexto, las raíces africanas e indígenas debieron ser extirpadas, ocultadas o negadas, junto con todo elemento material o simbólico que las recordase (Goldberg, 2011).

Precisamente, desde 1811, año en que tuvo lugar la instalación del primer monumento conmemorativo de la ciudad, los criterios de selección del patrimonio escultórico de Buenos Aires estuvieron claramente influidos por el poder político de turno. Esta influencia se hizo visible tanto en los homenajes realizados como en las omisiones y prohibiciones de recordatorios, retiro de esculturas, suspensión de concursos, promoción de ciertas temáticas en detrimento de otras (por ejemplo, las militares frente a las culturales, o viceversa), etc. (Magaz, 2007).

Por todas estas razones, Buenos Aires, pese a haber ocupado un lugar central en el tráfico de esclavos en el período colonial debido a su ubicación geográfica (era uno de los principales puertos por donde ingresaban los barcos procedentes de África), hoy casi no detenta rastros que permitan reconstruir aquello que algunos historiadores identifican como los sitios de la memoria esclavista164.

                                                                                                               164 Citamos a modo de ejemplo el Proyecto La ruta del esclavo, iniciado por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura –en adelante, UNESCO- en 1994, en la ciudad de Ouidah (Benín, África), a propuesta de Haití. En este marco se desarrolla el proyecto internacional e intersectorial La Ruta del Esclavo y los Sitios de Memoria en Argentina, Paraguay y Uruguay, que tiene un triple objetivo: “romper el silencio y contribuir a una mejor comprensión de la trata de esclavos y la esclavitud en distintas regiones del mundo, poner de manifiesto las transformaciones globales y las interacciones culturales derivadas de la trata de esclavos, y contribuir a la paz promoviendo una reflexión sobre el pluralismo global y el diálogo intercultural en la construcción de nuevas identidades”. Fuentes: Oficina de la UNESCO en Montevideo. Oficina Regional de Ciencia para América Latina y el Caribe [en línea], y UNESCO [en línea].

 

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La composición de la población argentina según el color de la piel en los siglos XIX y XX: algunos datos

Si bien no es propósito del presente estudio desarrollar un análisis demográfico en profundidad, consideramos de interés presen-tar algunos datos poblacionales a los fines ilustrativos, porque ellos enmarcan a la figura y la gesta homenajeadas a través de la estatua.

Demás está decir que esta información es relevante únicamente en la medida que pretende echar luz sobre una cuestión que ha sido históricamente invisibilizada: la presencia de negros esclavos en nuestro país. Es este ocultamiento el dato verdaderamente significa-tivo desde el punto de vista sociológico, tal vez más que la composición de la población en sí.

Dado que “la presencia africana en estas tierras fue negada tanto en la escritura de la historia como en su enseñanza” (Goldberg, 2011), nuestra premisa en este trabajo también es parte del reconocimiento de esa negación y del rescate de esa memoria, de la recons-trucción de esa historia ignorada, a través de un testimonio material muy concreto, como lo es el monumento a un negro, para desterrar una invisibilización tan cruel como acuciante. Así que la necesidad de denunciar este olvido también forma parte de nuestros presupuestos analíticos al encarar el trabajo y al formular las reflexiones que aquí acompañamos…

Hace apenas doscientos años, la presencia de la población negra en algunas regiones de lo que hoy es nuestro país era muy importante, tanto por su número como por el tipo de trabajos y oficios que llevaba adelante. Así, los censos de 1810 indican que en el Buenos Aires colonial ella ascendía al 35%, mientras que, en algunas provincias del noroeste, alcanzaba prácticamente un 60% (Lacarrieu, 2011).

No obstante, y sorprendentemente, algunos años después, la información se volvía prácticamente inexistente. En efecto, desde los censos posteriores a la década de 1830, se carece de información sobre la población negra y mulata de la actual provincia de Buenos Aires.

En el caso de la ciudad homónima, por ejemplo, los africanos ya aparecían como tales en el censo de 1855. La única excepción es el censo municipal de 1887, que incluyó una pregunta sobre pertenencia étnica o racial, a partir de la cual un 1,8% de los encuestados se reconoció como afrodescendiente. Desde ese momento, éstos fueron ignorados absoluta-mente en las fuentes estadísticas. Los datos del segundo y tercer censos nacionales de población, de 1895 y 1914 respectivamente, solo remiten a la “población africana”, y por consiguiente no permiten distinguir si la misma proviene de una inmigración reciente del norte de ese continente o si se trata de ancianos negros que habían sido traídos como esclavos. Por otra parte, si bien la población africana pasó de 454 a 1.878 individuos entre 1895 y 1914, su proporción sobre la población extranjera y sobre la población total del país era ínfima (menor al 0,10%) (Goldberg, 2012).

Varias son las causas que explicarían esta importante disminución. En primer lugar, las pésimas condiciones de vida que llevaban los negros en ese momento: el hacinamiento y la pobreza favorecieron la propagación de las pestes de fiebre amarilla y cólera de la época, que afectaron a esta parte de la población muy especialmente (Lacarrieu, 2011).

A ellas debe sumarse la muerte de muchos varones en las luchas de las guerras independentistas, lo que ocasionó una

 

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importante baja cuantitativa en el total de esta población165.

En efecto, dado que Buenos Aires se vio envuelta casi permanentemente en un estado de guerra entre 1810 y 1870, los sucesivos gobiernos recurrieron a los negros y mulatos para integrar los ejércitos. Por consiguiente, ellos estaban sobre representados en las instituciones militares (aunque raramente ocupaban los cargos más elevados en ellas).

Así, por ejemplo, cuando San Martín condujo a su ejército a través de los Andes hacia Chile, en 1816, para liberar al país vecino del gobierno español, la mitad de su fuerza militar estaba conformada por ex esclavos reclutados en Buenos Aires y en las provincias del oeste argentino organizados en los Batallones Séptimo y Octavo de Infantería, y el integrado Undécimo de Infantería (Andrews, 1989). Al respecto, coincide Goldberg (2010) en que toda la infantería de San Martín estaba integrada por esclavos de origen africano

Como consecuencia, de los dos mil soldados negros que partieron con San Martín al Cruce de la cordillera, sólo regresaron con vida al país ciento cincuenta hombres (Andrews, 1989).

De hecho, la contribución de un cierto número de esclavos para las luchas por la Independencia constituyó una obligación para sus “amos”: así, a partir de 1813, los dueños de esclavos debían vender un determinado porcentaje al Estado para el “servicio” de la guerra. La medida especificaba, además, que correspondía a cada propietario entregar uno de cada tres o uno de cada cinco esclavos,

                                                                                                               165 Este argumento ha sido sistemáticamente reiterado a lo largo de la historia nacional, tanto en documentos oficiales, censos nacionales, por ejemplo, como por diversas personalidades (Andrews, 1989).

según estuviesen afectados al servicio doméstico o a chocolaterías y fábricas, o uno de cada ocho de los que estaban en labranza (Goldberg, 2012).

Por último, debemos considerar también la decisión política de fomentar una inmigración de origen europeo que no solamente se orientaba a “poblar el desierto”, sino sobre todo a “modificar sustancialmente la composición de su población”. Este planteo apuntaba a un plan cuyos otros ejes eran la educación y la expansión y modernización de la economía (Germani, 1962).

En efecto, con posterioridad a la independencia de España, asumió una nueva generación de dirigentes cuyo propósito fue la renovación de la estructura social del país, y en particular, de su elemento dinámico principal: la población, plan que estaba reforzado por las ideas, propias de la época, acerca del papel de los factores raciales en el carácter nacional. De lo que se trataba, por consiguiente, era de “modificar el ‘carácter nacional’ del pueblo argentino de manera que fuera adecuado para la realización del ideal político a que aspiraban esas élites de la ‘organización nacional’; un Estado nacional moderno, según el modelo ofrecido por algunos países europeos y sobre todo por Estados Unidos”. Esta transformación radical de la sociedad y de su población consistía, pues, en ‘europeizar’ a la población argentina, producir una ‘regeneración de razas’ (Sarmiento), y traer físicamente Europa a América (Alberdi) (Germani, 1962).

El resultado fue el “blanqueamiento” de la población, la marginación de los habitantes no europeos y sus descendientes (negros, americanos originarios, etc.) y la construcción liberal de una historia oficial que reforzó la construcción de ciertos estereotipos relacionados con las nociones de civilización, barbarie y progreso (Golberg, 2010).

 

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¿Racismo en la Argentina?

Llego feliz a esta Cámara de Diputados donde no hay gauchos, ni negros, ni pobres. Somos la gente decente, es decir patriotas. Domingo F. Sarmiento, Presidente de la Nación (1868).

En Argentina no hay discriminación porque no hay negros. Ese ´problema´, sí lo tiene Brasil.

Carlos S. Menem, Presidente de la Nación (1994).

En este punto, vamos a considerar para nuestro análisis ciertos conceptos de Ramón Grosfoguel (2017), quien a su vez se inspira en los aportes de Frantz Fanon, Boaventura de Sousa Santos y filósofos fanonianos caribeños contemporáneos. A ellos sumaremos algunas categorías incorporadas desde un enfoque de género, y también de Juan C. Agulla (1991), por su mayor precisión sociológica.

Nos interesan estos aportes porque ofrecen una mirada crítica y a la vez esclarecedora de un fenómeno que atraviesa diferentes tiempos, perspectivas políticas y espacios sociales, y se insertan en una línea de pensamiento descolonial (en el caso de los primeros) sumamente pertinente para tratar el tema en cuestión.

Desde este marco teórico, el racismo es definido como un orden jerárquico de superioridad/inferioridad sobre la línea de lo humano. La delimitación de esta jerarquía es construida y delimitada de formas diversas. Las élites occidentalizadas del Tercer Mundo (africanas, asiáticas o latinoamericanas) imitan las prácticas racistas contra aquellos agrupamientos o colectivos sociales en los que, dependiendo de la historia local/colonial, quienes son considerados “inferiores” (por debajo de la línea mencionada), pueden ser

definidos o marcados según factores religiosos, étnicos, culturales, de color, etc.

Caracterizado con este nivel de amplitud, el racismo es un fenómeno que atraviesa todos los sistemas de dominación conocidos; y, por consiguiente también, todos los tipos de estratificación social166.

Y en este sentido, podemos considerar que el racismo actúa de modo semejante al sexismo, resultando ambos tan funcionales, el uno como el otro, a los efectos de la consolidación de un modelo de distribución del capital humano y simbólico cada vez más desigual y jerárquico (lo cual no significa, de ninguna manera, que ambos puedan confundirse, ni teórica ni empíricamente,sino que se intersectan). Como resultado de esta dinámica social, algunos sujetos son considerados superiores (varones, blancos, adultos, etc., en el caso de la Argentina), y otros como inferiores (mujeres, no blancos, viejos, etc.).

Precisamente, tanto la “racialización” como la “sexuación” operan a través del patrón de marcar los cuerpos, que son ubicados en dos zonas claramente definidas: la “zona del ser”, en la cual se hiperhumaniza a los sujetos “superiores”, y la “zona del no ser”, integrada por el resto, seres “sub-humanos” o no-humanos, cuya humanidad resulta cuestionada y negada como tal, especialmente en cuanto a la extensión de sus derechos y recursos materiales, así como también al reconocimiento de sus subjetividades, identidades, espiritualidades y epistemologías (Fanon, 1967; cit. por Grosfoguel, 2017).

De acuerdo con De Sousa Santos (2006; cit. por Grosfoguel, 2017), dos

                                                                                                               166 Si bien resulta fundante en el sistema de castas, ya que en éste el factor que legitima (ideológicamente) las diferencias y desigualdades sociales es el color de la piel (Weber, 1964).

 

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mecanismos regulan la administración de los conflictos en la zona del ser: la regulación y la emancipación.

Mientras que la primera refiere a los derechos (civiles/humanos/de las mujeres/la-borales) y los códigos legales, relaciones de civilidad, espacios de negociación y acción política que son reconocidos al “Otro” oprimido dentro de la zona del ser en sus conflictos con el “Yo” opresor, la segunda se vincula con los discursos de libertad, autonomía e igualdad, formando parte de los relatos y de las instituciones utilizadas para la administración de los conflictos en la zona del ser.

Esta situación explicaría la (¿aparente?) contradicción entre los discursos de independencia y libertad de los criollos del s. XIX (plano de la “emancipación”), y el reconocimiento de la esclavitud de las personas negras o el sometimiento de las mujeres como colectivos institucionalizados legal y formalmente por parte de los mismos actores sociales y políticos (plano de la “regulación”).

En cambio, en la zona del no ser, los conflictos son administrados en la forma opuesta. Aquí, como la humanidad de las personas clasificadas en esta zona no es reconocida, siendo ellas tratadas como no-humanas o sub-humanas, sin normas de derechos o civilidad, entonces los actos de violencia, violación, apropiación y despojo, considerados inaceptables en la zona del ser, son permitidos.

En la zona del ser, la materialidad de la dominación (regulación y emancipación) produce vida (“biopolítica”), pero en la zona del no ser, la materialidad de la dominación (violencia y desposesión) produce muerte prematura (“thanatopolítica”) (De Sousa

Santos, 2007 y 2010; cit. por Grosfoguel, 2017).

El sacrificio de los esclavos fue, por ello, una acción política, “thanatopolítica” en términos de De Sousa Santos, tanto como su ensalzamiento y mitificación posteriores167, en un contexto que justificaba la esclavitud, pero a la vez reclamaba libertad e independencia.

Conclusiones

Interpretar una obra de arte no es solamente recuperar las significaciones que proclama y las intenciones explícitas de su autor, sino también descifrar el excedente de significación que revela. De modo que toda percepción artística constituye, necesaria-mente, una operación de desciframiento (Bourdieu, 1971).

Por lo tanto, las estatuas aparecen como un objeto que invita de modo manifiesto, y no sólo latente, a hablar de la Justicia. Y lo hacen porque, más allá de sus simbolismos y su iconografía, los cuerpos que las habitan se expresan, también, a través de sus historias y sus movimientos, sus traslados y emplazamientos, sus ocultamientos y recorridos.

En la Argentina, como en tantas otras partes del mundo, las estatuas y monumentos son testimonios pétreos de exilios y de migraciones, de esclavitudes y proyectos abortados, reproducen diferencias de género, de casta y de clase social.

Sin embargo, paradójicamente, hablar de racismos y esclavitudes en nuestro medio presenta enormes desafíos, porque implica hablar de lo que no se ve: los sujetos                                                                                                                167 Por ejemplo, en el caso del negro Falucho, a quien no sólo se le erigió un monumento conmemorativo en la ciudad de Buenos Aires, sino que fue homenajeado a través de poemas y marchas patrióticas muy difundidas en actos conmemorativos y escolares.

 

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sometidos y sus cuerpos fueron violentados, invisibilizados, ocultos e ignorados a lo largo del tiempo, y los pocos descendientes de esclavos que quedan hoy lucen exóticos, y ya no “molestan”. Así, se ha intentado borrar una parte fundamental de nuestra historia.

Sin embargo, ahí está Sísifo, para recrear una y otra vez aquellos trabajos inconclusos, acaso porque los dioses siempre se burlan de quienes que no toman en serio su destino.

Entonces se yergue el arte, en todo su esplendor, para mostrarnos al esclavo yaciendo, abatido, sin nombre ni rostro…

Un esclavo en bronce, testigo mudo y doliente de un joven escultor que también hacía su propio duelo, y se encaminaba, tan joven, tan sensible, hacia su guarida final, cuando estaba esculpiendo a Falucho, otro mártir negro, de tantas otras luchas...

 

 

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Anexo

La esclavitud, de Francisco Cafferata

Imágenes recuperadas de http://eljineteimaginario.blogspot.com.ar/2014/10/la-esclavitud-de-francisco-cafferata.html  

 

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¿Es necesario refundar la bioética?

Fundamentos de bioética: una reflexión

Por: Miguel Kottow

Doctor en Medicine, Magíster en Sociología. Profesor Titular Universidad de Chile.

Introducción

Reconocido el original aporte de Fritz Jahr al denominar “Bio-Ethik” a la perspec-tiva de la relación ética de los seres humanos con los animales y las plantas168, sigue en pie que el inicio de la bioética como disciplina se despliega desde los escritos de Potter planteando la necesidad de una “nueva sabiduría que provea el “conocimiento de cómo utilizar el conocimiento” en beneficio de la supervivencia del ser humano y el mejoramiento de su calidad de vida” (Potter 1971, 1). Simultáneamente en 1971 se crea el Kennedy Institute of Ethics bajo la dirección de André Hellegers, con el declarado objetivo de “proveer experticia a los nuevos y crecientes problemas éticos de la medicina actual”. Durante más de medio siglo, la

                                                                                                               168Al crear el término “Bio-Ethik”, Fritz Jahr (1926) presenta su principio bioético como una ampliación del imperativo categórico kantiano: “Respeta por principio a cada ser viviente como un fin en sí mismo y trátalo, de ser posible, como a un igual”.

bioética presenta un ingente crecimiento académico y una presencia institucionalizada en la docencia, así como en la creación de comités destinados a vigilar y acreditar tanto la investigación biomédica como asesorar la práctica de la salud pública y de la asistencia médica, con algunos excursos hacia la ética de animales, la ecología y enfoques hacia una bioética global.

Los elogios a la bioética se basan, en gran medida, en argumentos pro domo, vale decir, en defensa de la propia causa. Otras disciplinas académicas han sido más críticas, reclamando a la bioética escaso rigor filosófico –Savulescu–, mercantilización –Elliot–, ineficacia –Baron–, dogmatismo por falta de pluralismo o, a la inversa, relativismo por exceso de pluralidad. Desde la sociología hay reclamos de desvinculación con problemas sociales cotidianos –Hedgecoe–, y de un academicismo cada vez más divergente de la moral común subyacente a una bioética pública (Evans 2006).

 

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Careciendo la bioética de poder normativo, emerge el bioderecho169 con pretensiones de regular las indecisiones de la deliberación bioética sobre todo ante problemas relacionados con intervenciones biotecnológicas y biomédicas. (Valdés y Puentes 2014).

Conspirando contra ella [la disciplina bioética] es la denuncia de financiamiento de algunos centros en EE.UU. por compañías farmacéuticas; la exclusión de perspectivas alternativas desde las ciencias sociales, el cultivo de nociones analíticas estrechas frente a la expresión popular y académica por dar cabida a las emociones, las divisiones al interior de la disciplina (incluyendo controversias sobre su origen y significancia) y la confusión con, y apropiación por, la medicina clínica (Cooter 2004, 1749).

Los falsos discursos morales proliferan y la bioética se ha convertido en una disciplina complaciente, que no se indigna, al contrario, se complace en servir de acompañante al expansivo desarrollo de la biomedicina y la biotecnología. Así lo indican las redefiniciones de la disciplina como “una ética aplicada consistente en una reflexión y una práctica, surgida en respuesta a los problemas morales inéditos derivados de la ampliación de los alcances de la acción como resultado del actual nivel de desarrollo científico-técnico y del proceso de globalización en curso” (Escríbar 2013, 83). La bioética, señala uno de los pioneros de la disciplina, determina “en la medida de lo posible, lo correcto –right- e incorrecto –wrong-, lo bueno y malo de desarrollos científicos y expansiones tecnocientíficas de la biomedicina” (Callahan 1996, 214-215).

                                                                                                               169La relación entre derecho y bioética aún no se consolida en nombre y fondo: bioderecho, biojurídica, bioética con rasgos jurídicos.

Las fluctuantes fundamentaciones de la bioética

La trayectoria de la bioética ha recorrido cuatro etapas en general coexistentes y mal delimitadas entre sí, pero que señalan cómo los énfasis temáticos van variando. La clasificación presentada, originalmente descrita (Tealdi, 2010), es aquí modificada en algunos aspectos.

“1) La concepción fundacional universalista de la bioética de los derechos humanos (1947-1970)” (Ibíd., 39). Característico de esta época es la elaboración de documentos destinados a constatar y regular el respeto por los derechos humanos, así como fortalecer a los sujetos que voluntariamente participan en investigaciones biomédicas: Código de Nüremberg (1947), Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), primera Declaración de Helsinki (1964), los pactos de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) entre muchos otros. El eje común de estos instrumentos es su compromiso por asegurar a los ciudadanos la cobertura de sus necesidades básicas y en el respeto de su voluntad autónoma. Con el trasfondo explícito de los derechos humanos de primera generación, estos documentos enfatizan los derechos positivos generalizados y robustecen la ética de la investigación con seres humanos requerida de controlar daños, especificar beneficios y respetar la voluntad participativa de probandos170 ingresados a estudios clínicos171. Es el derecho negativo de no intervención en el cuerpo humano, y los derechos positivos de enfatizar las necesidades                                                                                                                170La reticencia por adoptar el término probando es significativa de mantener a las personas en quienes se investiga con la denominación de “sujetos” que connota la asimetría de participación entre investigador y ser humano estudiado. Una de las acepciones de subjectse refiere a “use or force someone or something to undergo”.  171

 

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básicas y la voluntad autónoma frente a intervenciones médicas en el cuerpo y participación consentida en investigaciones biomédicas.

“2) La concepción liberal de la bioética de principios fundamentales (1970-1990)” (Ibid., 40). En este período se despliega una bioética utilitarista refugiada en los postulados de Georgetown para desplegar un principialismo con pretensiones de universalidad.

El discurso predominante de la bioética de ese período fue la protección de pacientes y probandos en función de estos cuatro principios fundamentales –autonomía, beneficencia, no maleficencia, justicia–. El pensamiento de fondo es utilitarista, el principialismo de Georgetown es aceptado por representar la moral común, la tarea del bioeticista consistiendo en el malabarismo reflexivo de ponderar, equilibrar y especificar los valores de los principios, una labor que los expertos realizan con ahínco pero a espaldas del ciudadano común, como reclaman repetidamente los sociólogos. Esta evolución ha llevado a redefinir la bioética como un ”conjunto de investigaciones, de discursos y de prácticas, generalmente pluridisciplinarias, teniendo por objeto clarificar o resolver cuestiones de alcance ético suscitadas por los avances y la aplicación de las tecnocienciasbiomedicales” (Hottois 2001, 124).

“3) La concepción neoliberal de la bioética pragmática global (1990-2003)” (Ibid., 43). Es el período en que el desarrollo tecnocientífico, lleva a la reflexión bioética sobre la repetida fórmula del imperativo tecnológico, redoblando sus esfuerzos por una ética de la investigación con seres humanos. Se inicia una pugna entre el discurso bioético comprometido con valores morales, y la tecnociencia consolidada en el mercado del

conocimiento y de las intervenciones en procesos biológicos primarios de la vida humana: genética, neurociencia, reproducción y final de la vida. La bioética se transforma en unadisciplina marcada por su admiración de los avances de la biotecnología y su participación en los intereses corporativos de las empresas innovadoras. Las revisiones de la Declaración de Helsinki a partir del año 2000 son cada vez más tolerantes de los intereses corporativos, y desatentas a la protección requerida por pacientes y probandos. Se inaugura y establece el doble estándar de la investigación, “aspiracional” para las naciones desarrolladas, “pragmática” para los menos privilegiados (Macklin 2004), fomentada por prácticas estratégicas como el off-shoring, la concentración de recursos en investigación y desarrollo para satisfacer el mercado de los pudientes –la brecha 90:10–. Los tratados internacionales favorecen a la gran industria a costa de las necesidades de los desaventajados (WTO, TRIPS, TRIPS plus).

La bioética acentúa su perfil tecnofílico y “asume valores que reciben el estatus de hechos, convirtiendo a la bioética en una tecnocracia” (Evans 2006, 222) cultivada por expertos que no cuestionan las metas y fines de la biotecnología sino, a lo más, solicitan cierto recato en la instrumentalización de los medios.

“4) La concepción regresiva radical y el fin de la bioética (2003-…)” (Tealdi 2010, 44). Queda consolidado el proceso de la bioética subordinadaa intereses neoliberales corporativos, con expreso distanciamiento de las doctrinas basadas en fundamentos morales, para reemplazarlas por el respeto a la autonomía individual. Las tareas del Estado, reducidas por la globalización en aras de la libre competencia, son depositadas en el individuo que ha de gestar sus propios cuidados en promover su salud y prevenir enfermedades, generar los recursos para su

 

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previsión social y período de jubilación, hacerse responsable de los riegos y daños que le inflige la investigación, por cuanto supuestamente dio su consentimiento en base a información completa y veraz (Dickinson 2003).

“5) Por una restauración del universalismo moral de la bioética de los derechos humanos” Con la intención de “fortalece[r] la primacía de la dignidad humana frente a los intereses de la ciencia o de la sociedad, la idea de justicia ha de plantearse en términos globales” (Tealdi 2010, 46, 48).

El universalismo moral es planteado en una dimensión global, como no podía ser de otro modo dado el predominante discurso de la globalización y de las éticas globales. Asunto complejo al desatenderla evolución histórica de tres conceptos que han perdido la inocencia de una verdad primigenia. Dignidad, derechos humanos y universalidad llevan en la actualidad las cicatrices y deformaciones de interpretación y realización que ponen en cuestionamiento su estabilidad fundante para una bioética del nuevo milenio.

Dignidad

“Lo que la palabra "dignidad" quiere decir es difícil de comprender conceptualmente porque indica una cualidad indefinible y simple” (Spaeman, 1988, 16). “La definición de dignidad es compleja y, hasta ahora, elusiva e insatisfactoria (Mann, 1999, 92).

Para Kant, la dignidad es un atributo antropológico basado en la naturaleza racional y autónoma de todo ser humano, por ende no aplicable a los animales.Por muchos, en cambio, es reconocida la dignidad de animales no humanos por ser, como los humanos, entes vivos complejos, sentientes y dotados de

capacidades de actividad y esfuerzos de superación (Nussbaum, 2006).

La teoría de la evolución de las especies, la semejanza del genoma humano con el de animales, y la expansiva neurociencia que entiende la actividad mental humana como una red neuronal que solo difiere de las funciones animales por su complejidad, han restado excepcionalidad al ser humano (Schaeffer, 2007).

Las perspectivas que estiman que la dignidad es consubstancial a lo humano, causan temores “hacia el dogmático moral que blande su inamovible certeza sobre lo que Dios supuestamente desea y se propone en relación a la dignidad humana (Churchland 2009, 118).

El grueso de las visiones en torno a la dignidad son aseveraciones no argumentables, apoyadas en la ubicua e indiscutible presencia del concepto dignidad en la mayoría de las Declaraciones, Convenciones, Constituciones y otros documentos internacionales, así cayendo en una doble falacia: ad verecundiam al dar por certera la idea de dignidad porque ha sido expresado por fuentes reconocidas, y de petitio principii: la dignidad se valida porque ha sido proclamada como tal.

Nuestra necesidad de habla de dignidad humana proviene, pienso, de la reflexión sobre nuestras experiencias de los siglos 20. Y 21. Lo que la ideologización de regímenes totalitarios del siglo 20, infligieron a los seres humanos es mucho peor que meramente violar derechos. Los Nazis y los Comunistas estaban en belicosa oposición a la existencia de seres capaces de vivenciar la dignidad del individuo humano” (Lawler, 2009, 283).

Según esta cita, la relevancia de la dignidad es reactiva a actos de lesa humanidad perpetrados en plena tardo modernidad

 

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occidental. Algo similar se dirá de la proclamación de derechos humanos, del nacimiento de la ética de investigación en seres humanos, y de la ética del reconocimiento –Hegel, Honneth–. La reacción ante lo inmoral es deseable y necesaria, pero ha de reconocer que su carácter reactivo y contingente debilita la pretensión de valor absoluto y universal.

Sugiero que [la palabra “dignidad”] puede ser vista como una amenaza si hay personas que intentan monopolizar el uso del término, insistiendo que quienes la entienden en forma diferente no debieran utilizarla… Podría, sin embargo, ser entendida como una oportunidad, dado que los deliberantes podrían desarrollar una mutua tolerancia conceptual. Si nadie intenta apropiarse en definitiva del concepto, las discusiones creativas podrán continuar en dos niveles separados. Podrá debatirse los méritos de diversas nociones de dignidad y argumentar la relativa significancia en la disputa ética de conceptos opuestos…como medio para fomentar la comprensión entre personas y culturas” (Häyry, 2004, 11-12).

La idea de dignidad se ve azotada desde diversos flancos que despliegan ingentes esfuerzos por desbancarla –Macklin, Pinker– aunque con una torpeza que hace innecesario tomarlos en serio. La dignidad humana es un concepto importante, en ningún caso inútil, pero tampoco equipado como fundamento universal de debates sobre derechos humanos u otros temas de bioética (Caulfield y Chapman, 2005). Su imprecisión conceptual se infiltra en muchos debates bioéticos: la dignidad del embrión pre-implantacional versus la falacia de reconocer dignidad a un conjunto de células, la dignidad humana tan intrínseca que se conserva a pesar de tratos indignos. Los favorables a la eutanasia hablan de la dignidad de morir como un atributo de autonomía para decidir la forma y oportunidad

de terminar con una vida médicamente desesperada, los opositores se refieren a muerte digna como la aceptación del proceso de muerte cuyos sufrimientos son paliados pero en ningún caso han de ser activamente manipulados.

Derechos humanos

En 1941, un año antes de entrar a participar en la II. Guerra Mundial, el Presidente F.D. Roosevelt había presentado en el discurso del “Estado de la Unión” la doctrina de las cuatro libertades: libertad de expresión, libertad religiosa, libertad de vivir sin penuria, y libertad de vivir sin miedo. El lenguaje explícito de los derechos humanos aún estaba en ciernes.

La categorización de derechos humanos en primera generación –derechos civiles y políticos que enfatizan el derecho a la vida y a la participación política, segunda generación –derechos sociales y culturales incluyendo el derecho a subsistencia–, y tercera generación –derechos solidarios a paz, medio ambiente limpio-, ha sido criticada por desconocer la interdependencia de las diversas categorías. Otro tanto sucede con la conocida descripción del desarrollo histórico de derechos civiles en el siglo 18., los políticos en el 19. y los sociales en el siglo 20. Aunque también sometido a críticas, este pensamiento de Marshall introduce la categoría de derechos sociales que no dependen de clase social o necesidad, sino de poseer ciudadanía con pleno acceso a los tres tipos de derechos.

El concepto de ciudadanía nacional, tan clave durante la guerra de naciones aliadas contra naciones proclamadas como Potencias del Eje (1939-1945), comenzó a sufrir tensiones por la globalización transnacional y, por otro lado, el creciente estamento de marginados que, en frase de H. Arendt “no tienen derecho a tener derechos”, afectando a

 

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los que perdían la ciudadanía en regímenes totalitarios, y a las olas de migrantes que tienen que bregar, a veces por muchos años, para adquirir derechos ciudadanos básicos en el país huésped.

Acompañar la evolución histórica de los derechos humanos permite entender la enorme, probablemente insalvable, divergen-cia entre teoría y práctica: “Ninguna mera declaración es suficiente: son necesarias las instituciones para que los derechos sean efectivos” (K. Polanyi, 1944, en Moyn, 2018, 52). Conocida es la opinión de Jacques Maritain, activo participante en la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) (1948), de que había acuerdo general sobre el contenido substantivo de la Declaración, sin que se planteara el problema de cómo llegar a acuerdos dada las “metafísicas divergentes” reinantes.

En la década de 1940 se fue desarrollando la doctrina de los derechos sociales que conminan a los Estados a tener fuerte injerencia en el bienestar de su ciudadanía, continuando la política de facto que entregaba a las naciones beligerantes el desarrollo de programas estatales de conducir la guerra, ordenar la economía, disciplinar a la población para actuar en forma solidaria frente a las escaseces y los riesgos durante los seis años de una destructiva conflagración.

La DUDH poco tiene de universal: no es reconocida como tal por culturas no Occidentales, y presenta como objetivo declarado el desarrollo nacional de los Estados de bienestar.

Contrariamente a nuestro modo habitual de hablar, ellos [los derechos humanos] no tienen alcance universal. En otras palabras, los derechos humanos institucionalizados no son, en sentido estricto, derechos humanos sin modificaciones. Más

bien, guardan más semejanzas con derechos políticos reconocidos por Estados particulares en base a su propia cultura política y prioridades de valores (Arras & Fenton, 2009, 35; Fenton & Arras, 2010).

“La Declaración define derechos en forma deficiente, y casi nada dice sobre las obligaciones correlativas” (O’Neill 2002, 28).

Si se toman en consideración los sesenta años que nos separan de la Declaración del 48, no es posible afirmar que los derechos fundamentales se extiendan a todos los seres humanos, ni siquiera que se haya reducido en forma notoria el número de quienes no tienen garantizada la satisfacción de sus necesidades vitales. Pese a la abundante retorica del compromiso humanitario, la vida humana permanece en gran medida excluida de la tutela del derecho, hasta tal punto que se podría sostener sin dificultad que, aun en un marco de creciente juridización de la sociedad, ningún derecho está tan desatendido como el de la vida para millones de seres humanos, condenados a una muerte segura por hambre, enfermedad, guerra (Espósito, 2009, 110).

En la década de 1970, se producen cambios de orientación que han sido denominados“revolución de los derechos humanos,” enfatizando y reinterpretando la DUDH como dirigida a resguardar a los individuos de las depredaciones de libertades cívicas por el Estado –derechos humanos negativos–, más que de empoderar al Estado para hacer realidad el desarrollo individual y la equidad –derechos humanos positivos–. El tema de la violación de derechos humanos cobraba penosa realidad en países africanos y latinoamericanos que sufrían regímenes de totalitarismo represivo, como también ocurría en forma crónica en los Estados europeos colonizados por un comunismo viciado.

 

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La hegemonía del neoliberalismo quedó fortalecida con el derrumbe de los países socialistas, instalándose una política de más respeto por derechos sociales, aunque en un clima de creciente desigualdad. A tiempo de la fuerte reemergencia del embate por universalizar tanto los derechos negativos como los positivos, se producía también el despliegue irrestricto del neoliberalismo con su triple política de privatización, desregulación y retiro del Estado de las tareas de provisión social.

El más duro veredicto señala que los íconos y movimientos de derechos humanos no han estado atentos a las inequidades producidas por la neoliberalización, incluyen-do consecuencias de largo alcance que eventualmente se vuelven flagrantes (Moyn, 2018, 185).

Si se correlaciona históricamente los derechos humanos con el fundamentalismo de mercado, el verdadero problema no es que este sea promovido por los derechos humanos, sino la poco ambiciosa e inefectiva práctica frente al éxito del fundamentalismo de mercado…La tragedia de los derechos humanos consiste en haber captado la imaginación global, habiendo hasta ahora contribuido muy poco, apenas pisando los talones del gigante neoliberal cuya trayectoria continua sin alteraciones ni resistencias (Ibid. 215-216).

En resumen, los DDHH sostienen la lucha contra opresión y violencia, conviviendo con un neoliberalismo empeñado en mantener los derechos sociales, pero entregando su administración y realización al mercado privado. Al ser privatizados, los derechos sociales gatillan nuevas fuentes lucrativas a través de servicios médicos, aseguradoras y planes de jubilación transados en el mercado.

La relevancia de los derechos humanos ha sido, y sigue siendo, fundamental para

condenar las situaciones de violación de derechos políticos y cívicos.

Las leyes centradas en derechos humanos internacionales constituyen un enor-me logro y vehículo tremendamente promete-dor para mejorar los derechos humanos de las personas de todo el mundo y son, incuestionablemente, uno de los desarrollos más prometedores del siglo 20. No obstante, de hecho poseen medios débiles y escasos para lograr fuerza normativa (Hessler, 2008, 34-35).

Su compromiso con los derechos sociales garantizados por el Estado de bienestar, se enfrentan desfavorablemente con la globalización económica y política que obliga a educir los recursos fiscales y privatizar los servicios. La banca mundial hace lo suyo al conceder préstamos al Estado con el compromiso de austeridad, vale decir, de reducción de servicios sociales esenciales –salud, educación, pensiones de retiro, seguridad laboral–, que ahora deben ser asumidos por los individuos y adquiridos en el mercado de bienes y servicios. El ciudadano de hoy, señala Z. Bauman, vive en inseguridad, desprotección e incertidumbre, rodeado de una creciente población de desempleados, migrantes, marginados que carecen del derecho de tener derechos.

La autonomía individual se amplía, pero su ejercicio se vuelve más precario. El filósofo argentino Osvaldo Guariglia distingue entre autonomía postulada, y autonomía realizada: “No es posible negar que la libertad propia que estos mismos derechos conceden son una pesada carga para el individuo aislado, arrojado a una sociedad cada vez menos solidaria y cada vez más colonizada por las relaciones de mercado” (Guariglia, 1999, 27).

Con los derechos humanos instalados en ética y el neoliberalismo afincado en

 

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economía, los Estados de bienestar en crisis y las incipientes visiones de un más ambicioso bienestar globalizado coartado en sus raíces, feneció el ideal de la igualdad, dejando que sobreviviese solo el ideal de suficiencia (Moyn, 2018, 118).

Política y legislación sobre derechos humanos, argumenta Moyn, pueden habernos sensibilizados a la miseria de la indigencia visible así como a los horrores de la represión de en naciones autoritarias y totalitarias –pero no a la crisis del bienestar nacional, al estancamiento de las clases medias, y a la persistencia de hegemonía global” (Mishra, 2018, 10).

Apelar a los derechos humanos se ha vuelto moneda corriente por su proclamación sin mayor análisis. “El compromiso de la salud pública con los derechos humanos será de beneficio únicamente si la salud pública no se limita a adoptar la lista de derechos…sino que se involucra en los fundamentos filosóficos de los derechos humanos morales (Hessler 2008, 42). Claramente, para la bioética se fragiliza la fundamentación en una doctrina de derechos humanos inestable y susceptible de críticas de fondo. No es su primigenia importancia lo que está en cuestión, sino su impotencia pragmática.

Bioética global

La pobreza mundial ha sido condenada como una violación de los derechos humanos de subsistencia, haciendo que la cobertura de necesidades básicas tomase primacía al menos teórica por sobre una idea de equidad y justicia. Mas esta primacía no sitúa a los derechos humanos en un plano universal porque en todo momento ha quedado establecido y refrendado que estos derechos son presentados como universales, pero que la tarea de asegurar la subsistencia de la ciudadanía es materia nacional de Estado.

Los derechos humanos se entienden como una lingua franca que “facilita y amplía el discurso del discurso bioético internacional…La conexión entre avances médicos y científicos, y derechos humanos proviene de los juicios de Nüremberg” (Knowles 2001, 253).

Los paralelos entre bioética y derechos humanos en tanto conceptos, discursos, movimientos y campos, son llamativos. Ambos fueron concebidos a partir del horror del Holocausto, ambos obtienen su fuerza de la resolución que “nunca más” se trate a una población vulnerable como los Nazis trataron a los judíos, ambos propenden al respeto por las personas, ambos apuestan por la universalidad, ambos nacieron de documentos gubernamenta-les que explícitamente justifican juicios morales transnacionales, transtemporales y transculturales (Baker, 2001, 247).

La pandemia VIH/SIDA, los problemas ecológicos y los “sensacionales avances de la biotecnología”, son problemas transnacionales que requieren una bioética global (Knowles, 2001). Un listado del todo sesgado, pues hay temas globales de mucha mayor urgencia, como es la relación entre pobreza y enfermedad, las disparidades en atención médica, la sostenida influencia del mercado farmacéutico en los altos costos de la medicina y sus inaccesibilidad para vastos sectores de la población mundial, el tema de las enfermedades desatendidas –neglecteddiseases –, el desamparo de enfermedades raras, también llamadas huérfanas.

Think global, act local es un dicho utilizado por ecologistas y pensadores comunitarios. Documentos internacionales de toda índole reconocen que es tarea de los Estados “adoptar medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los

 

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derechos, económicos, sociales y culturales.” Esta estrategia recomendada a los Estados a pesar que la globalización neoliberal tiende a debilitar sus recursos y capacidad de gestión social, es lo que Naciones Unidas declara como “realización progresiva”, vale decir, hacer realidad los derechos positivos en la medida que las economías fiscales locales lo permita. Los problemas socioeconómicos de los países de bajos ingresos son originados y agravados por la globalización del mercado, a sabiendas que estos problemas no tendrán solución global sino local, entrampados en el círculo vicioso donde la pobreza no puede sino generar más pobreza.

La realidad es que, a pesar de una expansión explosiva en el lenguaje de derechos socioeconómicos, estos derechos están siendo fundamentalmente socavados mediante una tenaza que por un lado distorsiona y reduce la significación de los derechos socioeconómicos y los despoja de su potencial igualitario, por el otro lado despliega políticas macroeconómicas que básicamente minan la capacidad de las personas de beneficiar de estos derechos, así reduciendo la promesa de derechos socioeconómicos a mera retórica vacía (O´Connell, 2011, 552-553).

La doctrina de derechos humanos continúa representando y demandando las libertades cívicas y políticas básicas, públicamente condenando transgresiones, represiones, tortura y violencia. El clamor por derechos positivos ha sido fluctuante entre proclamas de justicia y el encomiendo a los Estados de cumplirlos en la medida de lo posible. Dicho esto por organismos internacionales, se desencadena el debate entre reclamar el cubrimiento de necesidades básicas como un derecho fundamental y la consiguiente meta de eliminar la pobreza, o el proyecto de implementar el desarrollo económico poniendo un techo al lucro para poder financiar políticas de subsidio y equidad

nacional. Escasas son las posibilidades de influir sobre estos procesos mediante una bioética global.

Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos

El explosivo nacimiento y despliegue de la bioética, buscando su camino desde una óptica claramente comprometida con los derechos humanos, tuvo un sorprendente hito cuando UNESCO decidió, en los primeros años del nuevo milenio, vincular de modo expreso la bioética y los derechos humanos, presentando en 2005 la “Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos” (DUBDH) cuya más entusiasta recepción ocurre en Latinoamérica, con razón orgullosa de haber participado en su elaboración.

Este documento busca ratificar la tradición y doctrina de los fundamentos de la bioética consubstancialmente entretejida con los derechos humanos

Artículo 3.

1.   Se habrán de respetar plenamente la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales.

2.   Los intereses y el bienestar de la persona deberían tener prioridad con respecto al interés exclusivo de la ciencia o la sociedad.

La suspicacia de este repentino afán de reforzar la vinculación entre bioética y derechos humanos, que nunca debió de ser asunto cuestionado por una ética del bíos, se refuerza si se revisa la Declaración con mirada crítica. En sus 28 artículos, se refiere en 18 oportunidades a la investigación científica, dejando sin mención problemas de salud crecientemente agobiantes como son el tema

 

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de neglected diseases–enfermedades desatendidas– que afectan al tercio más pobre de las humanidad, el sesgo de la investigación biomédica orientada a intereses corporativos en desmedro de problemas médicos endémi-cos, la precariedad de cuidados médicos y sociales para personas añosas cuya presencia demográfica va en rasante aumento, las insuficiencias de la atención primaria pese a la Declaración de Alma Ata (1975).

Los redactores de DUBDH han de ser elogiados por su intento de forjar un consenso en torno a metas tan prácticas como la definición de condiciones morales de la investigación científica y los ensayos clínicos (Rawlinson y Donchin, 2005, 259).

Sin reconocer la inequidad estructural (en contraposición a la meramente accidental), UNESCO invoca los derechos en forma tan abstracta como para ser incompatible con su declaración de intenciones. Su mandato ’de promover el acceso equitativo a desarrollos médicos, científicos y tecnológicos, particularmente en [países en desarrollo]’ es penosamente vacuo al no reconocer las interconexiones entre salud y riqueza tanto entre el Norte global como el Sur global (Ibid. 262).

Aun tomando una perspectiva global limitada a sociedades Anglo-Europeas, los temas ‘persistentes’ de pobreza, acceso a atención de salud, educción y sustentabilidad de recursos ambientales tienen mucha mayor relevancia para salud y bioética que las regulaciones de investigación esotérica (Ibid. 264)

La DUBDH, como otras Declaraciones, al pretender universalidad pero reconocer quela realización es materia de los Estados, ilustra una oposición conflictiva entre Universalidad y Realización (Maliandi&Thüer 2008).

Apuntalamientos básicos de la bioética

Siendo una ética aplicada, la bioética es una reflexión y un quehacer que se nutre de la “reflexión normativa” y la “información científica” para luego aplicarse a “situaciones prácticas” (Maliandi 1991, 69). Más allá de la bioética clínica, el empleo de fundamentos principialistasfue visto como inadecuado para temas comunitarios –salud pública, ecoética–, siendo preferible generar marcos de referencia –frameworks–, basados en apuntalamientos –underpinings– antes que principios o máximas. La bioética ha de acoger reflexiva y críticamente los basamentos ya establecidos en la cultura, si no universales, al menos compatibles con el multiverso plural de temas sobre los cuales le corresponde reflexionar, una tarea en que los derechos cumplen una función indispensable pero minimalista (Hessler 2001). En una revisión de 13 publicaciones referidas a ética en salud pública (Lee 2012), solo dos mencionan el apuntalamiento en derechos humanos, entre ellos el clásico trabajo del malogrado salubrista Jonathan Mann, quien repetidamente solicitaba “la adopción y aplicación de un marco de referencia basado en derechos humanos para analizar y responder a los determinantes sociales de salud” (Mann 1999, 93).

Derechos humanos y bioética están entretejidos en forma indisoluble, tanto en sus logros, como en su debilidad normativa y su inestabilidad conceptual. Igualmente frágil es fundamentar la bioética en el valor intrínseco de la dignidad humana, dado que este concepto ha debido someterse a diversas interpretacio-nes y dificultades de especificación. El intento de la DUBDH por establecer una sinergia entre bioética, derechos humanos y dignidad, no parece ser robusto ni claro, tanto por la debilidad de sus componentes, como por las críticas intrínsecas al Documento: “La

 

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DUBDH no ofrece orientación innovadora o práctica, y ha recibido escasa atención; pocos serán quienes aspiren a sus ideales” (Macpherson 2007, 590). Aun si esta crítica fuese excesivamente negativa, queda a la vista que no se logra una robusta correlación entre bioética y derechos humanos que fortalezca el debate de recientes decenios.

El discurso bioético invariablemente se ha fundamentado en principios (Beauchamp 2003), máximas o un imperativo categórico –Kant, Jahr, Jonas–, idearios o doctrinas, todas ellas sometidas a críticas por quienes no los comparten, imposibilitados de una visión de mundo consensual que permitiese ir elaborando argumentos y acuerdos concordados.El debate bioético requiere más solidez argumentativa y substantiva confiable, vale decir, ha de plantear premisas y bases conceptuales que sean merecedoras de respeto para una deliberación que busque claridad y un equilibrio reflexivo sustentable. No debe quedar la bioética en un academicísimo divorciado de la práctica pues, en la medida que se diluya en lo puntual e irrelevante para los grandes temas insolutos de su incumbencia, será reemplazada por cuerpos normativos –bioderecho, biopolítica– o por estrategias de poder indiferentes a ciertas normas básicas de respeto, justicia y protección, como lamentablemente está ocurriendo con la hegemonía del neoliberalismo y la globalización, ambos procesos que estimulanla concentración oligárquica de poder y riqueza.

Una formulación filosófica de la naturaleza humana y su valor intrínseco es cada vez menos plausible a medida que la teoría de la evolución y la genética muestran un continuo biológico con animales no humanos, mientras la tecnociencia navega hacia intervenciones que modifiquen la supuestamente intocable antropología humana –Habermas–.La naturaleza humana se vuelve

un concepto líquido, indefinible e indistinguible que se sostiene en la arquitectura de creencias que son convincentes y vinculantes para muchos, pero carecen de aceptación universal. El teólogo Paul Ramsey preguntaba acaso algún concepto sobre la naturaleza humana podría sobrevivir el embate del control y las modificaciones tecnológicas y biológicas de la especie humana. Medio siglo más tarde, la respuesta es negativa.

Similar destino afecta a quienes confían en la existencia de valores intrínsecos –de la naturaleza, de los vivo, de la biodiversidad, de lo humano–, creencias atrayentes que no son argumentables ni generalizables. Sin entrar en el laberinto filosófico que el tema mantiene, la idea del valor intrínseco no es muy útil en bioética, dado que sería imposible decidir entre dos valores intrínsecos pero opuestos: el valor intrínseco de la vida irrenunciable –no absoluto a la eutanasia– versus el valor intrínseco de decidir sobre el final de la propia vida sumida en miseria irreversible –afirmación condicionada de la eutanasia–. Revirtiendo al lenguaje de derechos, se contrapone el derecho a la vida porque es el fundamento de todo otro derecho, conel derecho a muerte digna por cuanto es el fundamento de la autonomía humana.

Fundamentación antropológica para la bioética

El presente texto intenta identificar y resaltar atributos del ser humano que son comunes a todos los miembros de la especie, y que deben estar presentes en cada individuo para que pueda sustentar su sobrevivencia y proyectar su existencia como miembro de la sociedad. Homo sapiens es excepcional al no poder cubrir directamente sus necesidades biológicas básicas de sobrevivencia –nutrición, albergue, resguardo, protección– sino a través y por intermediación de sociedad y cultura.

 

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Siendo el ser humano eminentemente social –homo sociologicus– no satisface sus necesidades biológicas básicas directamente, sino a través de la sociedad, desarrollando un empoderamiento de integración. Para ello está premunido de atributos antropológicos primigenios de vinculación con sus congéneres y de su particular agencialidad en el mundo de la vida.

Todo ser humano tiene que estar en relación significativa con otros seres humanos. Todo ser humano tiene que trascender hacia el mundo, salir de los confines de su cuerpo y situarse en la realidad: es lo que Heidegger denomina el Dasein. La existencia humana requiere, pues, la presencia y el despliegue de dos atributos: la relacionalidad y la transcendencia mundana o inmanente (Kottow, 2012)

Relacionalidad y transcendencia inmanente se realizan a través del cuerpo: la única realidad antropológica común a todos los miembros de nuestra especie es el cuerpo humano. Toda experiencia ocurre mediante el cuerpo, el mundo se conoce a través del cuerpo, y se actúa en él mediante presencia y acción corporal. La centralidad existencial del cuerpo ha motivado una filosofía del cuerpo Marzano), una sociología corporal (Le Breton), y primeros intentos de presentar una bioética del cuerpo (Kottow, 2016). Un aporte decisivo, aunque sombrío, a la centralidad del cuerpo proviene de Foucault: “Un castigo como los trabajos forzados o incluso como la prisión –mera privación de libertad– no ha funcionado jamás sin cierto suplemento punitivo que concierne realmente al cuerpo mismo: racionamiento alimenticio, privación sexual, golpes, celda…De hecho, la prisión en sus dispositivos más explícitos ha procurado siempre cierta medida de sufrimiento corporal” (Foucault, 1976, 23).

El cuerpo vivo no humano subsiste gracias a una dotación instintiva que permite al animal satisfacer sus necesidades básicas en directa relación con la naturaleza. El ser humano, en cambio, desarrolla la cultura, que se interpone en su contacto directo con lo natural, necesariamente intermediado por su integración social. Desvalido en su capacidad instintiva, el ser humano debe desplegar atributos básicos de orden antropológico para integrarse a la sociedad.

Entender la bioética del cuerpo como la reflexión sobre valores comprometidos por intervenciones humanas en el cuerpo humano, permite formular la propuesta de una fundamentación antropológica de la bioética que gira en torno a las intervenciones humanas que respetan, fomentan u obstaculizanel despliegue de los atributos antropológicos transcendentales –condiciones necesarias– del ser. Los dilemas relacionados a los extremos de la vida son infructuosamente abordados desde principios y máximas. Es más decisivo deliberar acaso un cuerpo humano que carece o ha perdido la capacidad de relación y de participación perceptiva y agencial en el mundo continúa siendo sujeto de ética y derecho. Despojado de estos atributos antro-pológicos esenciales, más que perder dignidad, ha perdido la capacidad de sobrevivencia como ser humano.

En una bioética del cuerpo humano, corresponde deliberar sobre intervenciones de la genética o de la neurociencia que pudiesen comprometer sus atributos antropológicos trascendentales y el proyecto existencial de los cuerpos intervenidos. Es una visión no esencialista, según la cual el ser humano es cuerpo que se irá dando a sí mismo significación singular y una axiología propia con la cual enfrenta su existencia y los dilemas que en ella aparecen. El cuerpo humano no ha de entenderse desde un sentido trascendente o

 

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mundano, sino existiendo hacia la construcción de un sentido de su vida.

Respetar cada cuerpo humano y sus necesidades antropológicas esenciales es un mandato ético de validez universal, bellamente expresado por Ricoeur: el deseo de vivir con y para los otros en instituciones justas.

 

 

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Conceptos de justicia, derecho humano a la atención de salud y

desarrollo en Latinoamérica, desde la Bioética

Francisco Javier León Correa Dr. Filosofía, Magíster en Bioética. Profesor Titular, Director del Centro de Bioética, Facultad de Ciencias de la Salud, Universidad Central de Chile Correspondencia: francisco.leon@ucentral.cl

Introducción

El objetivo de la primera parte del trabajo es delimitar los aspectos éticos presentes en el concepto general de desarrollo, como superación de la pobreza en todos sus sentidos, analizar la importancia de la atención en salud para lograr un verdadero desarrollo, y delimitar los deberes éticos de los sistemas y políticas de salud, por un lado, y de los profesionales de la salud, por otro, en la promoción del desarrollo. Estos deberes emanan fundamentalmente del principio de justicia, y están más allá de los deberes de relación profesional de la salud-paciente. En la relación triangular profesional-paciente-instituciones de salud, la justicia debe llevar al profesional a intentar cambiar las estructuras, mejorar las condiciones de igualdad de acceso a los servicios de salud, y servir de contrapeso a la marginación o discriminación que pueden conllevar las actuales reformas de los sistemas sanitarios, o las situaciones de escasez crónica

de recursos172. Y esta justicia debe estar resguardada y promovida por la legislación y sistema jurídico de cada país.

Es necesario asimismo lograr superar los determinantes sociales que afectan a la salud de las personas. La pobreza, en sí misma, ya es una enfermedad, y debe afrontarse la atención en salud de un modo amplio, no sólo terapéutico, sino también preventivo y de promoción y educación en salud, tanto a nivel individual como institucional o colectivo.

Como metodología se trata de analizar cuáles son los fundamentos éticos de esa obligación, tanto a la luz de la bioética principialista como de la ética del cuidado y solidaridad, así como de los estudios últimos

                                                                                                               172 León Correa, F.J. Pobreza, vulnerabilidad y calidad de vida en América Latinas. Retos para la Bioética. Acta Bioethica, 2011, 17 (1): 18-28.

 

  127  

en ética del desarrollo y en ética de las instituciones de salud.

En la discusión, analizaremos los principales campos de promoción del desarrollo, aplicados a la tarea clínica ordinaria de los profesionales de la salud, a la luz de los fundamentos analizados.

En una segunda parte, veremos que, para conseguir ese desarrollo, es necesario no solamente la acción individual, la formación y el cambio de conductas de los profesionales de la salud y de los propios pacientes y usuarios de los sistemas de salud, sino también el desenvolvimiento de una ética institucional fuerte, ausente en muchas ocasiones en nuestros países, y de unas políticas de salud basadas en criterios éticos, con ordenamientos jurídicos adecuados.

Los problemas de ética clínica tienen un primer nivel, que es el de la relación entre los médicos y los profesionales de la salud, en general, con los pacientes, con las personas que se atienden en salud. De una relación muy paternalista, aún presente en algunos profesionales, se está pasando a otros modelos de relación. Uno de ellos, presente en nuestros países en algunos sectores de alta tecnología, está muy caracterizado, por la relación comercial, del médico como un técnico que informa y ofrece unos servicios a unos clientes cada vez más demandantes. En otros, el médico adopta un criterio contractual, un poco a la defensiva, manteniéndose en una relación de derechos y deberes de justicia y no maleficencia, ante un paciente poco demandante y más bien pasivo. Finalmente, está cada vez más extendido el modelo participativo, en que el médico decide conjuntamente con el paciente o los familiares, que participan activamente mediante el

consentimiento informado en la toma de las decisiones173.

Pero no están solos ante el paciente los profesionales de la salud. Muchos de los dilemas éticos que dicen tener174, se deben a problemas con la institución o instituciones en las que se desenvuelve la mayoría de la atención en salud actualmente. Las consultas privadas de los médicos, aún importantes, se han reducido en número de horas respecto al tiempo que dedican a la atención de pacientes en clínicas y hospitales, en instituciones de salud, donde los criterios organizacionales cuentan y a veces pueden enfrentarse a los criterios clínicos. Si en el paternalismo, el médico decidía sólo, y en algunos modelos era el paciente autónomo el que tomaba las decisiones, podemos decir que actualmente las decisiones en gran parte las toman también los gerentes y directivos de las instituciones, y los que definen las políticas y reformas del sistema de salud. Entre el médico y el paciente están el hospital, la clínica, los seguros, la medicina prepaga, y un sistema de salud dirigido a medias por el peso de su propia historia, por las decisiones de los que lo conforman, por las políticas que se intentan desde los Ministerios de Salud, y por las leyes emanadas desde el poder legislativo y aplicadas por los jueces.

La actividad de atención de la salud se presta actualmente, en su mayor parte, en instituciones complejas, con equipos de salud, regidos por políticas públicas de salud o por idearios institucionales. Es fundamental, por tanto, que las instituciones pongan en un primer plano los valores éticos de la atención                                                                                                                173Siegler, M. Las tres edades de la Medicina y la relación médico-paciente. Barcelona: Fundación Víctor Grifols i Lucas; 2011. 174 León Correa, F.J. Dilemas éticos en Atención Primaria de Salud. En: Francisco Javier León Correa (Coord.) Comités de Bioética. Libro de Actas de IX Jornada Nacional de Bioética. Santiago: Sociedad Chilena de Bioética; 2008: 20-28.

 

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en salud como garantía de una calidad de atención175 que va más allá de los criterios de excelencia y gestión empresarial176, por encima de los criterios economicistas o de rentabilidad económica177, en lo que se ha denominado una fundamental “apuesta ética en las organizaciones sanitarias”178.

Por eso se necesita una bioética institucional y social179, que desarrolle unos principios de ética institucional y social180. Veremos en primer lugar la responsabilidad social de las organizaciones, y la dimensión ética de esta responsabilidad, para centrarnos posteriormente en lo que más nos interesa: la ética institucional de las organizaciones que promueven y atienden el cuidado de la salud, y la relación entre bioética, políticas de salud, y ordenamientos jurídicos. Es una forma de concretar en cada país el debido resguardo y promoción del derecho humano fundamental a la salud, a una atención de salud oportuna y de calidad.

                                                                                                               175 León Correa, F.J. Bioética y responsabilidad social de las instituciones de salud. En: Nora Gorrochátegi, Valmir Martins (Ed.) Responsabilidad social de las organizaciones: perspectivas de nuevos marcos institucionales en América Latina. Buenos Aires: Ediciones Cooperativas; 2011: 70-77. 176Amor, J.R..; Ferrando, I.; Ruiz, J. (Ed.) Ética y gestión sanitaria. Madrid. Universidad Pontificia de Comillas; 2000. 177 Conill, J. Horizontes de economía ética. Madrid. Tecnos; 2004. Cortina, A. (Ed.) (2003) Construir confianza. Ética de la empresa en la sociedad de la información y las comunicaciones. Madrid: Trotta; 2003. 178 García Marzá, D. (Dir.) La apuesta ética en las organizaciones sanitarias. Castellón: Universitat Jaume I; 2005. 179 León Correa, F.J. De los principios de la Bioética clínica a una Bioética social para Chile. Revista Médica de Chile, 2008; 136: 1084-1088. 180 León Correa, F.J. Fundamentos y principios de bioética clínica, institucional y social. Acta Bioética 2009; 15 (1): 70-78.

I. Pobreza, vulnerabilidad y desarrollo

“La pobreza es el estado o la condición de una persona que no puede ejercer sus capacidades básicas, de tal forma que su vida se frustra en sus niveles más fundamentales. En este sentido se puede hablar de una ‘pobreza humana’, distinta de la pobreza monetaria”181, como lo hace el PNUD bajo la influencia teórica de Sen182. En un informe de este organismo del año 1997 se define la pobreza como “la negación de oportunidades y perspectivas fundamentales sobre las cuales reposa todo desarrollo humano”183.

La pobreza, por tanto, es uno de los factores fundamentales en la exclusión del ejercicio de la ciudadanía, y en la marginación de sectores amplios de la población de las ventajas económicas pero, sobre todo, culturales y sociales, del desarrollo184 dentro de una economía del bienestar185, que no es solamente la de los países desarrollados, sino la de sectores también importantes dentro de los países en desarrollo o subdesarrollados186.

El artículo 8º de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos

                                                                                                               181 Ponce León F. El principio cero de la sociedad justa: cómo la pobreza desafía a la justicia. En: Durán V, Scanone JC, Silva R (Ed.) Contribuciones filosóficas para una mayor justicia. Buenos Aires: Siglo del Hombre Editores; Bogotá; 2006: 147-164. 182 PNUD. Construir una vida mejor. Cumplir los compromisos. El PNUD en acción 2009-2010. París: PNUD; 2010. 183 PNUD. Rapport mondial sur le dévelopment humain, 1997. París: PNUD; 1997. Pág. 206. 184 Domingo Moratalla A, Lisón Buendía JF (eds) Ética, ciudadanía y desarrollo. Patronat Sud-Nord, Universitat de Valencia, 2008. 185 Doménech A. Ética y economía de bienestar: una panorámica. En: Guariglia O (Ed.) Cuestiones morales. Editorial Trotta, Buenos Aires, 1ª reimp. 2007: 191-222. 186Faletto E. Dimensiones sociales, políticas y culturales del desarrollo. Bogotá: Siglo del Hombre Editores y CLACSO; 2009.

 

  129  

de la UNESCO, aprobada en 2005, determina que “(…) al aplicar y fomentar el conocimiento científico, la práctica médica y las tecnologías conexas, se debería tener en cuenta la vulnerabilidad humana. Los individuos y grupos especialmente vulnerables deberían ser protegidos y se debería respetar la integridad personal de dichos individuos”187. Sin entrar en el término utilizado en potencial, “debería”, que más bien debiera ser imperativo - “se debe” o mejor, “debemos” -, es claro que la protección de los individuos y grupos más vulnerables es una de las misiones principales de la bioética, en su reflexión sobre los valores en la atención y en los sistemas de salud.

La vulnerabilidad es la situación de dependencia en que pueden estar personas o grupos sociales, que no permite o que pone en riesgo claro la autodeterminación y la libre elección en sus ideales de vida y en su desarrollo. Podemos hablar de varios niveles de vulnerabilidad. En primer lugar, la que tenemos todos por el hecho de ser humanos: nuestra libertad no es absoluta, estamos condicionados y a veces, coaccionados, de modo interno o externo y, en concreto, todos enfermamos, y finalmente, todos morimos.

Un segundo nivel, que es el que importa en este trabajo, es la vulnerabilidad de no tener cubiertas las necesidades básicas, por la pobreza o la falta de salud, que son términos casi sinónimos en muchas situaciones concretas de Latinoamérica. No nos referimos aquí a las situaciones de extrema pobreza y de extrema gravedad por una enfermedad, pues en estos casos, más que de personas vulnerables, ya estamos hablando de personas vulneradas en su condición humana y, por lo tanto, con una calidad de vida muy por debajo de lo que sería de desear. Ante esto, el deber ético es procurar cuanto antes devolver a esas

                                                                                                               187Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos. UNESCO; 2005.  

personas a situaciones de dignidad, en el caso de la pobreza, o acompañar y procurar la mejor “calidad de vida” posible, aunque lo que de verdad procuramos es la “mejor calidad de muerte” posible, con cuidados paliativos, porque ya están fuera del alcance terapéutico.

Nos referimos a las situaciones de pobreza no extrema, y de falta de salud por enfermedades crónicas o todavía con posibilidades de curación, que afectan en mayor o menor medida la calidad de vida de las personas, y que suponen también en mayor o menor medida, una situación de vulnerabilidad, de posibilidad bastante próxima de una dependencia de otros y una falta de posibilidades de autodeterminación. En este sentido, sí que podemos hablar de situaciones, personas o grupos sociales especialmente vulnerables, a los que se debe procurar una mejora en su “calidad de vida”, promoviendo que dispongan de una mejor salud y de más medios económicos, culturales y educativos.

Desde los pobres y enfermos, receptores de la ayuda de los demás, podemos hablar de “derechos de bienestar” y, sobre todo, del deber de promover su autonomía. Desde los agentes que pueden ayudar, los principios éticos fundamentales son los de justicia y solidaridad.

“Posiblemente la mayor tragedia biológica que sufre la especie humana es que su población crece con individuos vulnerados en su vitalidad, no ya solo existencialmente vulnerables”188, en un mundo cada vez más cargado de riesgos y sobre todo de miedo, como señala Bauman189, que son las consecuencias más directas de la vulnerabilidad.                                                                                                                188Kottow, M. Bioética ecológica. Bogotá: Universidad El Bosque; 2009. Pág. 71. 189Bauman, Z. Miedo líquido. Barcelona: Paidós; 2007.

 

  130  

Analizaremos la noción de pobreza y de vulnerabilidad desde la filosofía, y la respuesta ética que exige de nosotros, para exponer finalmente, cuáles son las repercusiones, en la bioética latinoamericana especialmente, de estos datos previos y de esta reflexión filosófica sobre pobreza, vulnerabili-dad y calidad de vida.

II. Comprensión filosófica de la pobreza y el desarrollo

La pobreza es concebida filosóficamente, desde la ética, como la falta radical de libertad individual. “El pobre no es únicamente aquel que de facto vive ‘mal’, sino sobre todo aquel que no está en posibilidad de vivir diferentemente, que no es libre de alcanzar el bienestar al que tiene derecho”190 y no sólo un déficit de capacidades de base. “La libertad a este respecto no es meramente la libertad de elección referida a un momento particular de la existencia… sino la capacidad permanente de llevar adelante, revisar y reformular una opción de vidacuantas veces sea necesario”191.

Cualquier concepción de la justicia como equidad “debería considerar la pobreza como una preocupación central y fundante, incluso más que la distribución de recursos materiales y la garantía de libertades fundamentales, lo cual sí hace”, por ejemplo en Rawls, y “fijarse más en la falta radical de libertad individual que implica… en la autonomía limitada del pobre, no sólo de la carencia de recursos o la presencia de necesidades básicas insatisfechas”192. Tal y como desarrolla Amartya Sen, el “principio                                                                                                                190 Mella, Pablo. Un nuevo desafío de justicia política: definir la pobreza de manera universal. En: Durán, Vicente; Scanone, Juan Carlos; Silva, Ricardo (Ed.) Contribuciones filosóficas para una mayor justicia.Buenos Aires: Siglo del Hombre Editores; Bogotá; 2006: 155-181.  191 Ibídem: 157. 192 Ibídem: 161.

cero” sería: todos los ciudadanos tienen un derecho igual al libre ejercicio de sus capacidades de base, capacidad de tener un sentido del bien y de la justicia, y las que fundamentan un mínimo de autonomía, de libertad positiva en la búsqueda del bien propio y de la justicia colectiva. Este principio demuestra interés por la libertad real y no sólo teórica193. Según Sen, la libertad es un medio y un objetivo del desarrollo. “El desarrollo, en definitiva, es el proceso de expansión de estas libertades, por lo que su evaluación debe realizarse en función de cada una de ellas”194.

El concepto de desarrollo va unido al de pobreza, y también a la sustentabilidad del proceso, como ha puesto de manifiesto la crisis medioambiental. El concepto de sustentabili-dad implica un ambiente en el que el hombre está instalado, y para que haya un futuro, es decir para que el presente sea sustentable es necesario que esa instalación del hombre sea en equilibrio con la naturaleza y con la propia comunidad de la que forma parte195. La exclusión socio-cultural de grandes sectores poblacionales los condena a una vida sin horizontes, con el agravante que las condiciones de exclusión tienden a reproducirse en los descendientes. Las desigualdades, la injusticia que no es más que otro nombre de la desigualdad, la exclusión y la marginalidad que no es otra cosa que dejar a los más fuera del círculo en que los privilegiados queremos encerrarnos, impide pensar seriamente la sustentabilidad. Sólo si se interpreta el desarrollo científico-tecnológico como un proceso que interactúa con otros

                                                                                                               193 Sen, A. Development as Freedom. Oxford University Press; 1999. 194 Ferrer, M. Ética de la investigación en seres humanos., sociedad y desarrollo. En: Villarrroel R. Ética aplicada. Santiago: Editorial Universitaria; 2009: 230-234. 195Pfeiffer, ML; Murguía, D.Ecología y sustentabilidad: el fantasma de la pobreza. Rev. Medicina y Humanidades. Vol. II n° 1, 2010: 54.

 

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procesos sociales se podrá hablar de un desarrollo sustentable.

De todas formas, “la bioética reclama la transformación de la sustentabilidad econó-mica en una de orden ético, al señalar el problema de consumo prudente de recursos para asegurar su duración, se requiere agregar criterios de ecuanimidad de distribución”, pues el planteamiento sobre desarrollo sustentable a veces se pone “al servicio de la globalización, enfatizando el crecimiento económico y marginando las consideraciones de justicia”196.

“La inseguridad es hoy la palabra clave. Asalariados, funcionarios, jubilados: todos expresan temor a un mañana incierto. El sentido del futuro, al mismo tiempo, se ha invertido. Ya no se lo percibe como el tiempo de la ‘carrera’, del progreso profesional, sino como el de lo aleatorio. Todo parece inseguro en todo momento… es la figura moderna de la denegación de justicia. La crisis es, en última instancia, de orden estructural y se transforma en una crisis antropológica”197. Es a la vez, una crisis de la civilización y crisis del individuo. Fallan las instituciones que hacen funcionar el vínculo social y la solidaridad (crisis del estado providencial), las formas de relación entre la economía y la sociedad (crisis de trabajo) y los modos de constitución de las identidades individuales y colectivas (crisis de la persona) La versión presente del fundamento eterno de la visión social en todas sus formas históricas sigue siendo el acceso diferencial a la libertad.

Encontrar sentido en este mundo de desigualdades es el reto también desde la

                                                                                                               196Kottow M. Bioética ecológica. Bogotá: Universidad El Bosque; 2009: 171-172. 197 Roth MC En la búsqueda de sentido en un mundo de desigualdades. En: Roth MC (Coord.) Pensar-se humanos. Buenos Aires: Biblos; 2009: 77-78.

filosofía, como expone Cristóbal Holzapfel198: trasfondo es vivir en la cercanía del sinsentido, a los filósofos les corresponde bajar con tesón hasta las profundidades, y encontrar fuentes “dispensadoras de sentido”, amor, amistad, poder, ciencia, técnica, economía y otras, que organizan nuestras vidas de acuerdo a sentidos.

III. Modelos y propuestas de desarrollo

Las diferentes propuestas de desarrollo en Latinoamérica se han basado en la teoría de la modernización, las teorías del desarrollo y el capitalismo neoliberal.

La primera se basó en aplicar a los países subdesarrollados criterios de occidenta-lización: desarrollo es igual a modernización y ésta es igual al crecimiento económico: las sociedades atrasadas debían seguir las pautas y los pasos seguidos por los países desarrollados para superar las diferentes etapas del crecimiento económico199.

En América Latina, esta teoría es superada desde dos posiciones diferentes: el reformismo estructuralista y el marxismo revolucionario. Ambos critican las teorías económicas neoclásicas y el enfoque de la modernización. El primero desde un enfoque histórico estructuralista, se dirige a analizar la relación entre el centro y la periferia, las dificultades de la inserción internacional de nuestros países, así como los condiciona-mientos estructurales internos del crecimiento y el progreso técnico, como causa de las desigualdades, con una propuesta reformista

                                                                                                               198 Holzapfel C. A la búsqueda de sentido. Santiago: Editorial Sudamericana; 2005. 199 Rostow WW. Las etapas del crecimiento económico. México: FCE; 1963.

 

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de las posibilidades de acción planificada desde los estados200.

Otra teoría con fuerte incidencia en América Latina es la de la dependencia. La producción y riqueza de algunos países está condicionada por el desarrollo y las condiciones coyunturales de otras naciones a las que quedan sometidas. El desarrollo de unos provoca el subdesarrollo del resto. Esta teoría aglutinaba a algunos marxistas orto-doxos201-202 y neomarxistas203, que optaban por la ruptura más o menos revolucionaria de la situación de dependencia, proponiendo alternativas al atraso económico desde la comprensión de la realidad latinoamericana, promoviendo los procesos de liberación de los países. Liberación es así un concepto opuesto al de desarrollo, y consideran fundamental los procesos de transformación social y política de una sociedad más justa. El principal principio ético es el de justicia social.

El modelo neoliberal, que comenzó a implementarse en varios países de América latina en la década de los ochenta, propone el ajuste estructural, la privatización, la desregulación, el libre comercio, el monetarismo y el desarrollo centrado en el crecimiento económico y en la expansión del mercado, con reducción del Estado. En definitiva, una sociedad que estimule la libertad de elegir -según Milton Friedman204 -, o la libertad como “no coacción” –según                                                                                                                200 Bielschowsky R (Comp.) 60 años de la CEPAL Textos seleccionados del decenio: 1998-2008. Buenos Aires: Siglo XXI; 2010. 201 Cardoso FH, Faletto E. Dependencia y desarrollo en América Latina. Un ensayo de interpretación sociológica. México: FCE; 1971 202Cardoso FH, Foxley A (Editores) A medio camino. Nuevos desafíos de la democracia y del desarrollo en América Latina. Santiago: Uqbar Editores y CIEPLAN; 2009. 203 Hinkelammert F. Dialéctica del desarrollo desigual. Buenos Aires: Amorrortu; 1974 204 Friedman M, Friedman R. La libertad de elegir. Barcelona: Grijalbo; 1980.

Friedich Hayek205-, que serían sinónimos de desarrollo, y el principio ético de autonomía sería el fundamento de la propuesta social y política, una propuesta manifiestamente insuficiente por su reduccionismo.

“La realidad de América Latina exige una concepción más amplia de la economía, del desarrollo, del ser humano y de la libertad”206. Desde el comienzo de este debate, surgen posiciones que quieren ampliar la visión y entender el desarrollo como un proceso más amplio que el mero progreso económico, un “desarrollo integral armónico” como propone por ejemplo Lebret, con un papel fundamental de la ética como articuladora del desarrollo de todos los seres humanos y en todo el ser humano, no sólo en el aspecto económico.

También en este sentido se ha desarrollado la posición de la Iglesia Católica, ampliamente presente en Latinoamérica: “Tampoco es posible pasar por alto la situación en que van quedando miles de seres humanos en el mundo. Por esta razón, la Iglesia llama a un nuevo orden político, social y económico que promueva la dignidad del ser humano… De esta manera, el desarrollo estaría al servicio del ser humano y no de un grupo o una nación económicamente poderosos. El desarrollo debe ser el esfuerzo de todos los seres humanos y de todas las naciones”207.

El desarrollo como un proceso de expansión de la libertad real, propuesto por el economista y filósofo Amartya Sen, aporta elementos significativos que permiten superar

                                                                                                               205 Hayek F. Camino de servidumbre. Madrid: Alianza Editorial; 1978. 206 Roa J. Desarrollo y liberación. Madrid: Dykinson; 2009: 142. 207 Lebret LJ. Ética y desarrollo. Buenos Aires: Latinoamérica Libros; 1966: 87

 

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estas concepciones reduccionistas, desde el propio campo de la teoría económica y la reflexión filosófica.

La propuesta de Amartya Sen comprende el desarrollo como un proceso de expansión de la libertad real de que disfrutan las personas, como fin y medio del propio desarrollo. Así, se puede superar la ruptura conceptual que existió en los setenta entre desarrollo, por un lado, y liberación, por otro, como conceptos enfrentados en gran parte de la filosofía y la teología de la liberación en Latinoamérica. Distingue entre libertades fundamentales para la vida de las personas y libertades instrumentales. Entre las primeras, están algunas capacidades básicas: poder evitar privaciones como la inanición, la desnutrición, la morbilidad evitable y la prematura, la capacidad de leer, escribir, calcular, la participación política y la libertad de expresión. Entre las libertades instrumen-tales, estarían al menos las políticas, los servicios económicos, las oportunidades sociales, las garantías de transparencia y la seguridad protectora. Lo principal para el desarrollo es eliminar las principales fuentes de privación de la libertad: la pobreza, la tiranía, la escasez de oportunidades económicas, las privaciones sociales sistemáticas, el abandono en que pueden encontrarse los servicios públicos y la intolerancia o el exceso de intervención de los Estados represivos.

Como vemos, el ámbito de la prevención en salud entra de lleno en estas libertades fundamentales: la nutrición suficien-te para poner remedio a enfermedades tratables, el agua limpia, los servicios de saneamiento; y también la ausencia de

programas epidemiológicos o de sistemas organizados de asistencia sanitaria208.

En contraposición a la evaluación hecha a partir de las utilidades (bienestar) y a la de los bienes primarios (Rawls), Sen propone las libertades fundamentales como criterio de evaluación de la justicia.

Desarrollo es, en definitiva, acceso a una mejor calidad de vida entendida de modo integral, no solamente económico, y sobre todo, como calidad de los lazos sociales, familiares e institucionales. “No podemos negar que en estos más de sesenta años que tomamos de referencia la sociedad ha podido incorporar mejoras en su calidad de vida, la humanidad cuenta o conoce alternativas para mejorar sus condiciones de habitabilidad, educación, formación, salud, pero es la accesibilidad a esas ventajas la que hoy está vedada a la mayoría de la población mundial”209.

Aparecen nuevas formas del capital, según Allardt210: existe un capital cognitivo, simbólico, cultural, humano, pero también un capital social, que es la capacidad de negociación, participación, confianza, compromiso; y asimismo un capital institucional: la capacidad para actuar y tomar decisiones en las organizaciones, la resiliencia del tejido institucional, la capacidad de monitorear el entorno y aprender de la propia experiencia, a partir de intercambio permanen-te con el entorno. El desarrollo es la generación y acumulación de estos capitales en

                                                                                                               208 Sen A, Kliksberg B. Primero la gente. Barcelona: Ediciones Deusto; 2007  209 Dufour G. Por una economía más humanizada. En: Roth MC (Coord.) Pensar-se humanos.Buenos Aires: Biblos; 2009: 61-78. 210 Allardt E. Institutional welfare and state interventionism in the Scandinavian countries. Frankfurt am Main: Sonderforschungsbereich 3 Mikroanalytische Grundlagen der Gesellschaftspolitik; 1985.

 

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una sociedad, con organizaciones que consoliden los vínculos asociativos.

IV. Desarrollo y reformas de los sistemas de salud en Latinoamérica. Datos relevantes para el análisis ético.

Los países de América Latina y el Caribe han mejorado mucho en las condiciones de salud y en la atención médica en estas últimas décadas. “La expectativa de vida al nacer de la región aumentó de 61 años en la década del 70 a 73 años, y actualmente sólo es inferior a la del conjunto de los países ricos y de la OCDE. En 2001, la región gastaba en promedio 7,1% del PIB en salud, valor sólo igualmente superado por los países ricos y de la OCDE, que gastaban alrededor de 7,7%”211. Estos datos pueden dar la sensación de que los problemas de salud están en vías de solución, pero las diferencias con los países con sistemas de salud desarrollados es grande en dos aspectos: primero, en la enorme heterogeneidad regional en los indicadores y las condiciones de acceso a los servicios de salud, con unas diferencias aún enormes en los ingresos, y una conducción poco eficiente, efectiva y resolutiva de las políticas sociales y sanitarias; en segundo lugar, la elevada proporción del gasto sanitario directo del bolsillo y la relativamente baja participación del gasto público, que ha generado una enorme precariedad en los sistemas de protección social para los más pobres.

“Cualquiera que sea la forma de clasificar a los países de América Latina y el Caribe, según los grados de desarrollo a través de variables demográficas, económicas, sociales y de pobreza o equidad, queda claro que los de menor nivel de desarrollo presentan niveles mayores de necesidades en salud, lo

                                                                                                               211Medici A. Salud: de pacientes a ciudadanos. En: Cardoso FH, Foxley A (Edit.) A medio camino. Nuevos desafíos de la democracia y del desarrollo en América Latina. Santiago: Uqbar Editores; 2009.  

que no sólo se refleja en la magnitud de su carga de enfermedad, sino también en condiciones de salud peores para los tres grandes grupos de enfermedades: comunica-bles, no comunicables y por causas exter-nas”212.

La organización institucional de los sistemas de salud es determinante del gasto en salud. Un grupo de países pequeño –la mayoría de los del Caribe y Cuba- tienen una alta incidencia del gasto público directo en el sector de salud, de más del 50%, sin apenas sistemas de seguros. Otro grupo de países –Argentina, Bolivia, Chile, Costa Rica, Panamá y Uruguay- tienen una alta participación de las estructuras de seguros públicos y privados, de más del 50%, con gastos elevados en salud, salvo Bolivia. Un tercer grupo, la gran mayoría, son países con estructura poco definida, pero con fuerte gasto de los gastos de bolsillo y gastos en salud relativamente bajos, salvo las excepciones de Brasil, México y Colombia. Es importante el gasto público, pues juega siempre un papel corrector de las desigualdades e inequidades.

En la década de los noventa se introdujeron reformas a la salud en la mayoría de los países de la región, para tratar de resolver la cobertura y equidad después de la crisis de la década anterior, con desigual efectividad213-214. Los objetivos eran redefinir las estructuras de financiamiento de los sistemas, ampliar su cobertura y acceso, especialmente en los sectores más vulnerables, y el incremento en la eficiencia en la prestación de los servicios.                                                                                                                212 Ibídem: 495. 213Medici A. Las reformas de salud en América Latina y el Caribe. En: Sánchez H, Zuleta G. La hora de los usuarios: reflexiones sobre economía política de las reformas de salud. Washington DC.: BID; 2000: 498 214Maceira, Daniel. Actores y reformas en salud en América Latina y el Caribe. Nota técnica de Salud nº 1. Washington D.C.: Banco Interamericano de Desarrollo; 2007

 

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No es el momento de analizar la situación en cada país, pero en general las mayores deficiencias son215: el papel pasivo de los usuarios, con una gran asimetría de información respecto a los proveedores; un papel no suficientemente activo o claramente contrario de los gremios médicos y entidades profesionales; la frágil defensa de las reformas por parte de los Ministerios de Salud216; la impaciencia al esperar resultados urgentes con políticas que son de largo plazo.

En un estudio reciente bien completo de Bernardo Kliksberg, sobre los sistemas públicos de salud en “un continente paradójico”217, donde se dan las mayores desigualdades y unos regresivos umbrales de desigualdad, junto con mejoras importantes en los indicadores promedio de salud, este autor muestra como las desigualdades impactan fuertemente en las condiciones de pobreza, y ésta tiene unos costes sociales enormes muy directamente en las condiciones de salud. Son los condicionantes sociales de la injusticia en la atención en salud, que se muestran en las brechas entre países y dentro de cada país en la mortalidad infantil, en las brechas étnicas, o en la mortalidad materna.

Algunas direcciones estratégicas, propuestas por Kliksberg, son las siguientes: se necesita más investigación, legitimar el gasto en salud; fomentar la salud pública como clave para la lucha contra la desigualdad, impactar y fortalecer las agendas y políticas públicas, mejorar la calidad de la gestión, y                                                                                                                215Medici A. Salud: de pacientes a ciudadanos. En: Cardoso FH, Foxley A (Edit.) A medio camino. Nuevos desafíos de la democracia y del desarrollo en América Latina. Santiago: Uqbar Editores; 2009: 502-509. 216 Jayasinghe S. Contracts to devolve health services in fragile states and developing countries: do ethics matter?J. Med. Ethics 2009; 35: 552-557. 217 Kliksberg B. América Latina. El caso de la salud pública. En: Sen A, Kliksberg B. Primero la gente.Una mirada desde la ética del desarrollo a los principales problemas del mundo globalizado.Deusto: Planeta; 2008: 139 y 180.

construir alianzas entre las políticas públicas y la sociedad civil. “Se necesita impulsar la acción por enfrentar las inequidades y lograr mejorar la salud de todos los latinoamericanos, dentro de un marco de referencia de la gran necesidad que tiene este continente de recuperar una visión ética del desarrollo”218.

André Medici, en una extensa obra coordinada por Fernando Henrique Cardoso y Alejandro Foxley, expone las políticas que podrían aumentar la respuesta del sector salud219:

-   la universalización y la jerarquía de los principios constitucionales  

-   la relación entre lo público y lo privado: reinterpretar las evidencias.  

-   La ética en la función pública  -   Financiamiento para la

universalización con equidad y calidad  -   Descentralización y regionalización en

salud  -   El acceso a medicamentos e insumos

esenciales  -   Las funciones esenciales de la salud

pública y la coordinación intersectorial  -   Gestión, capacitación y remuneración

de los recursos humanos  -   Las tecnologías de la información y la

comunicación (TIC) y la participación ciudadana: una carretera de doble vía.  

-   Globalización, mercados regionales y rol de las agencias de desarrollo  

V. Justicia y recursos en salud

“La justicia sanitaria exige respetar ciertos derechos individuales (derecho a la salud) y garantizar un bienestar mínimo a todos, asegurando una distribución imparcial de los recursos sanitarios”, aunque esto no resuelve todos los problemas actuales:

                                                                                                               218 Ibídem: 180. 219 Ob.cit. Foxley, A.

 

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costosos recursos para intervenciones quirúrgicas sofisticadas, tratar enfermedades derivadas directamente de hábitos nocivos mantenidos conscientemente, endeudarse socialmente para ofrecer excelentes servicios de salud transfiriendo el coste a las generaciones futuras, en definitiva, si existe un límite racional del gasto sanitario, o cualquier coste está justificado si mejora, aunque sea mínimamente, nuestra calidad de vida”220.

“Cualquier principio de justicia distributiva ha de ser capaz de resolver la asignación de recursos escasos entre personas que los consideran valiosos y los demandan con la pretensión de que los merecen y, por tanto, se niegan en principio a renunciar a ellos voluntariamente, como harían si fueran perfectos altruistas”. El objetivo es justificar racionalmente decisiones distributivas difíci-les, con argumentos convincentes, y que sean eficaces para la estabilidad y la paz social221. “Principios como la santidad de la vida humana, la asignación en función de la necesidad, y otros derivados de la ética médica, son completamente inútiles para determinar el nivel de gasto sanitario, el tipo de sistema de salud, y otras decisiones sociales semejantes. Y serían contraproducentes si llegaran a aplicarse como principios políticos”222.

                                                                                                               220 Francés Gómez P. Justicia y gasto sanitario. En: Gómez-Heras JM, Velayos C (Edit.) Bioética. Perspectivas emergentes y nuevos problemas. Madrid: Tecnos; 2005: 163-194. 47.- Outomuro D. Bioética, APS y Salud Pública. Algunas consideraciones sobre la justicia distributiva. En: Seminario-Taller Internacional. Atención Primaria de Salud: a 25 años de Alma Ata. Buenos Aires: OPS; 2003: 113-123. 221Arboleda-Flórez J. Equidad y asignación de recursos: donde la ética y la justicia social se interceptan. En: Lolas F (Ed.) Bioética y cuidado de la salud. Equidad, calidad, derechos. Santiago: Programa Regional de Bioética OPS/OMS y LOM Ediciones; 2000: 53-68. 222 Ibídem: 165.

Como expone Dworkin, el “principio de rescate” afirma el valor supremo de la vida humana, mayor que cualquier otro bien, incluido el material o el dinero; y el médico, o el sistema sanitario, debe seguir en la distribución de su ciencia la regla de la necesidad, sin importar otras circunstancias como la riqueza, el estatus social, etc. Estas ideas inspiran la ética médica y los códigos deontológicos, y están asimiladas como principios jurídico-políticos de una sociedad justa en lo que se refiere a la salud. Pero, de hecho, este principio de rescate, “no es el principio político-sanitario de ninguna socie-dad actual”223, por las circunstancias demográ-ficas y tecnológicas actuales. Propone Dworkin el “principio del asegurado pruden-te”: las limitaciones en la cobertura del sistema público de salud no se verían como compromisos o renuncias a las verdaderas exigencias de la justicia, sino como derivadas de ese mismo principio de justicia social: lo que haría la persona prudente, lo que la sociedad considera razonable en las circunstancias actuales, el exceso de cobertura sería tan injusto e irracional a la luz de este principio como lo contrario, una falta de la cobertura mínima. Llama la atención sobre el nivel razonable de gasto sanitario, medido por la prudencia y autonomía de una persona media, en un hipotético entorno exento de desigualdades radicales.

También en este mismo sentido, Norman Daniels propone un modelo de ahorro y de “transferencias prudentes y racionales” después de un proceso de deliberación que se hará desde “el velo de la ignorancia”224, aunque sería obligatorio y -en cierto modo-

                                                                                                               223 Dworkin R. Taking Rigths Seriously. Cambridge, Mass.: Harvard University Press; 1977. 224 Outomuro D. Bioética, APS y Salud Pública. Algunas consideraciones sobre la justicia distributiva. En: Seminario-Taller Internacional. Atención Primaria de Salud: a 25 años de Alma Ata. Buenos Aires: OPS; 2003: 113-123.

 

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consecuencia del deber de protección de los más vulnerables, ofrecer a todos un nivel mínimo de salud necesario para poder decidir sobre los propios proyectos de vida razonables225.

Las consecuencias para la política sanitaria serían evidentes, y tendrían que estar resguardadas por la legislación de cada país: el sistema de provisión de seguro de salud más justo es un sistema público; y se requerirá racionar los servicios sanitarios con principios justos, con racionamiento justo, por ejemplo, en situaciones de emergencias o catástrofes, protocolizado; o “al lado de la cama” sin rígidos protocolos, por parte del médico; con debate público de las políticas de salud, “con criterios explícitos y públicamente discutibles, no ocultos en la opacidad de las bieninten-cionadas decisiones profesionales ni en la mala conciencia de los gestores”226.

El contractualismo ofrecería un criterio sustancialmente equivalente al del principio del asegurado prudente227. Otros enfoques, como el de Walzer, enfatizarían la necesidad como criterio de distribución, y su resultado estaría probablemente más cerca del principio de rescate. El utilitarismo es posiblemente la doctrina moral que subyace a los intentos de racionalizar el gasto sanitario intentando llevar en análisis de costes y beneficios al campo de la medicina228.

En el ámbito europeo, de sistemas de seguro social de la salud generalizados, se considera que la salud es un bien primario para

                                                                                                               225 Schramm FR. A bioética da protecao em saúde pública. En: Carvalho Fortes PA, Pavone Zoboli EL (orgs.) Bioética e Saúde pública. São Paulo: Centro Universitario Sâo Camilo, Edicôes Loyola; 2003: 71-84. 226 Ob.cit. Francés Gómez, P.: 192. 227 Dworkin R. Justice and the High Cost of Health. En: Sovereign Virtue. Cambridge, Mass.: Harvard University Press; 2000: 307-319. 228 Austin S.E. Medical Justice. Nueva York: Peter Lang; 2001.

la persona, del que deriva un deber social, puesto que “es un bien que todos deberían tener para poder llevar adelante un ‘plan racional de vida’-como comenta Jesús Conill-; es, pues, una de las ‘capacidades mínimas’ para ser ‘miembro cooperante de la sociedad’ y para tener la oportunidad de ejercer una ‘libertad real”229.

Desde el momento en que la medicina pasa a ser asunto público y, en concreto, cuando los estados sociales en forma de estados de bienestar incrementan los gastos sanitarios de modo acelerado y alarmante, es decir, al convertirse la salud en un problema público, cuando antes era una cuestión privada, la asistencia sanitaria pasó a ser un asunto de justicia social en lo que toca a la distribución y asignación de los recursos sanitarios.

“Por eso, si la medicina gestionada quiere actuar por razones de justicia, por razones éticas, habrá de evitar destruir valores propios de las profesiones sanitarias, como es el caso de la confianza en las relaciones terapéuticas. Porque si desvirtúa estas relacio-nes, convirtiendo a los profesionales en agentes dobles… forzados a vivir en un permanente conflicto de lealtades (al bien y/o voluntad del paciente, a la Administración pública y a los incentivos económicos) entonces se estarán corrompiendo las relacio-nes profesionales, lo cual a su vez va en detrimento de la eficiencia sanitaria. No todo consiste en reducir el gasto, sino que, para que la gestión sea legítima y justa, es preciso saber por qué, cómo y para qué” (51: 157).

Por eso, importa corregir los defectos de una visión economicista de la empresa sanitaria desde esa tradición de corte

                                                                                                               229 Conill J. Justicia sanitaria. En: Gª Gómez-Heras JM, Velayos C (Edit.) Bioética. Perspectivas emergentes y nuevos problemas. Madrid: Tecnos; 2005: 151.

 

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aristotélico, que tiene en cuenta las metas de la sanidad, sus bienes internos, pero también desde la tradición de corte kantiano, a la que podríamos caracterizar como universalismo deontológico, que está presente en relevantes éticas contemporáneas de la justicia, que se esfuerzan por precisar unos mínimos de justicia, sean los bienes primarios (J. Rawls), el mínimo decente (N. Daniels), las capacidades mínimas (A. Sen), los mínimos contextualizados den las diversas esferas de la justicia (M. Walzer), los intereses universali-zables reconocidos desde la competencia comunicativa (K.O. Apel, J. Habermas). “Y todo ello requiere, además -a juicio de Jesús Conill-, una nueva visión de la profesionalidad sanitaria, sin la cual será muy difícil –por no decir imposible- que se haga efectiva realidad un mayor grado de justicia en la sanidad” (51: 159). Se trata de articular de modo eficiente la dimensión clínica, la organizacional y la profesional.

Los agentes del desarrollo son los ciudadanos, y en el ámbito de la salud, los profesionales de la salud: “Ser ciudadano –en palabras de Dufour- es contar con capacidad para el entendimiento, la percepción y la discriminación del conocimiento pertinente al territorio, poseer el compromiso con el medio ambiente, reconocer la temporalidad de los procesos y la recuperación de la memoria histórica. Es también, poder construir reglas que profundizan una armónica convivencia, es comprender el pasado, el presente y el futuro, haciéndose cargo de las tensiones sociales que generan los conflictos de intereses, y, resumidamente, ‘ser con otros’”.

VI. Principios éticos para un desarrollo sustentable en salud

Sólo recientemente la bioética ha comenzado a preocuparse de los aspectos éticos del desarrollo en su relación con la asistencia en salud. Pensamos que los

principios éticos que podemos aplicar en el ámbito de una ética del desarrollo son los mismos ya contemplados en la bioética clínica, aunque adaptados al contexto. En primer lugar, el clásico “primum non nocere”, el principio de no maleficencia, con especial hincapié -en este ámbito de salud pública e instituciones de salud- en evitar y atacar la corrupción y la falta de eficiencia que imposibilitan cualquier desarrollo equitativo y que perpetúan el subdesarrollo230.

El principio de beneficencia, aunque engloba muy diferentes matices, sería, sobre todo, la difusión del conocimiento en general y de la educación en salud, en particular, como medios imprescindibles para el desarrollo de las personas y comunidades231.

El principio de autonomía debe ser entendido no solamente como la capacidad de autodeterminación, más allá de situaciones de vulnerabilidad o de simple y dura falta de autonomía personal, sino también como desarrollo de la capacidad de determinar la propia vida, como libertad integral más competencia y capacidad de agencia, en un desarrollo entendido fundamentalmente como promoción de la libertad, como expone Amartya Sen. Esta promoción de la libertad lleva consigo la liberación de las coacciones exteriores e interiores, y puede servirnos para complementar dos visiones con mucha frecuencia entendidas en Latinoamérica como opuestas, la del desarrollo y la de la liberación232.

En cuanto a la justicia, pensamos que debe mantenerse como contraste permanente

                                                                                                               230Aula de Ética. Eficiencia, corrupción y crecimiento con equidad. Bilbao: Universidad de Deusto; 1996. 231Mujika Alberdi A (Coord.) Conocimiento para eldesarrollo. San Sebastián: Universidad de Deusto;2005 232Roa J. Desarrollo y liberación. Política, economía y religión. Madrid: DYKINSON; 2009.

 

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de cualquier política de desarrollo, en varios ámbitos: el de la promoción y protección de los derechos humanos y sociales de todos, sin discriminaciones injustas; en la equidad en el acceso a los cuidados y la atención en salud; en la exigible y adecuada distribución de los recursos en salud, y en la definición concreta del mínimo ético exigible en cada país. Y más allá de esto, o quizás previamente, la justicia comoprotección, para conseguir efectivamente un nivel adecuado de justicia con los más vulnerables o ya vulnerados, en la atención de salud o en la investigación biomédica233.

También pertenece a la justicia y al desarrollo el deber de eficiencia a nivel profesional, institucional o del propio sistema de salud. Es exigible la eficiencia a los profesionales que trabajan en el sistema de salud, a las instituciones privadas o públicas que están dentro de una medicina gestionada que debe necesariamente racionalizar el gasto. Aquí es primordial poner el fin de la salud –propio del profesional y del sistema- por encima del fin económico, y de los índices de desarrollo, importantes, pero secundarios.

Es de justicia finalmente asegurar la continuidad de la atención, tanto entre centros de salud y hospitales, como del médico tratante, en lo posible. A nivel institucional, es un deber asegurar la sostenibilidad del sistema y la continuidad de la atención al usuario. Y es un deber de justicia prioritario para el sistema de salud asegurar la sostenibilidad de las prestaciones que se ofrecen a los ciudadanos, por encima de las posibles crisis económicas, detenciones o retrocesos en el proceso de desarrollo.

Nos parece fundamental también la solidaridad en una ética del desarrollo. No solamente de los países desarrollados con los                                                                                                                233 Schramm FR, Kottow M. Principios bioéticos en salud pública: limitaciones y propuestas. Cadernos de Saúde Pública, Río de Janeiro, 2001, 17 (4): 949-956.

demás, ni del Norte con el Sur, sino dentro de nuestros propios países, entre “nuestro” primer mundo y “nuestro” tercer o cuarto mundo, entre esos sectores con enormes recursos económicos y los de extrema pobreza. Pensamos que debe ser la solidaridad el impulso que haga nacer la auténtica preocupación ética por el otro, por los otros, especialmente por los más vulnerables.

VII. Dimensión ética de la responsabilidad social de las organizaciones

La sociedad está formada por organizaciones y éstas se desarrollan a través de las relaciones interpersonales de quienes las conforman. La responsabilidad que les compete debe llevarles según Kliksblerg234, a lo siguiente:

-   la toma de decisiones fundamentada en la honestidad y la capacidad para aceptar la realidad tal cual es y la responsabilidad que le corresponde.  

-   Desarrollar una cultura de trabajo donde se privilegie lo que se debe hacer en cuanto a la perfección del aspecto humano por sobre la especulación económica.  

-   Pensar a largo plazo permitiendo el desarrollo de proyectos individuales, comunitarios y nacionales, dejando a un lado la visión del corto plazo.  

-   Asumir un rol activo de participación proactiva y responsable evitando actitudes de pasividad que importan comodidad.  

-   Respetar las regulaciones existentes como actitud moral no sólo desde la conducta manifiesta sino como forma de pensamiento.  

                                                                                                               234Kliksblerg, B. Hacia una economía con rostro humano. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica; 2002.  

 

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La responsabilidad es una noción central de la dimensión moral, que nos lleva a prever las consecuencias que se derivan de nuestras acciones y al cuestionamiento crítico de las causas y razones que las propician.

Qué es objeto de responsabilidad en las instituciones, cómo pueden llevarlo a la práctica, y sobre todo, por qué deben hacerlo, son las preguntas fundamentales. “Según sean las razones por las que se decide implementar políticas de responsabilidad social de opta por un modelo u otro de empresa, se persiguen unos objetivos u otros, se adoptan unas u otras herramientas y se evalúan unos u otros aspectos. Lejos de ser indiferentes, las razones que subyacen a la puesta en práctica de la responsabilidad social representan los motivos por los cuales las empresas y, por supuesto, sus gestores asumen el compromiso ético”235, más allá de los límites de la responsabilidad puramente legal.

Tanto los sujetos como las instituciones tienen capacidad de actuar y libertad de elección, aunque ésta pueda estar en parte condicionada en ambos casos. Pero los que toman las decisiones pueden siempre tratar de minimizar los riesgos y evitar peores consecuencias: ser consciente de esto y actuar en consecuencia es la manera adecuada de ejercer la responsabilidad. Y precisamente este medir, analizar y prever las posibles consecuencias de la acción es quizás el rasgo más característico que podemos aplicar a las instituciones, que deben seguir por tanto, un proceso deliberativo sobre lo que está en su poder y es modificable, sobre los medios a poner, las alternativas de acción y las consecuencias, de modo similar a como llegan a un consejo prudente los comités de ética en las instituciones de salud.

                                                                                                               235Ibídem: 13.

Un primer rasgo de la responsabilidad social de las instituciones es su carácter global e integrador de todos los elementos que intervienen en la institución. Un segundo rasgo es el irrenunciable papel que juega la sociedad, que demanda la adopción de políticas de responsabilidad institucional. Y un tercer rasgo, bien definido en el modelo norteame-ricano, es la gestión de esta responsabilidad social a través de los llamados stakeholders, donde participan en la toma de decisiones todos los implicados en ellas, como veremos un poco más adelante aplicado a las organizaciones de la salud.

Junto con asegurar el no hacer daño –principio ético de no maleficencia-, las instituciones deben organizarse y actuar conforme al principio de justicia, y del respeto a la autonomía. Deben actuar conforme a la legislación que resguarda el derecho humano a la atención de salud, y a las reglas sociales y normas de responsabilidad, pero su sentido social se fundamenta asimismo en una ética de la convicción voluntaria.

VIII. Ética institucional de las organizaciones de salud

Adela Cortina y Jesús Conill han dedicado amplia atención a este tema de la ética de la empresa y de la organización, y destacan que sólo en ámbitos cerrados las empresas pueden moverse regidas por normas únicamente; la mayoría de los grupos humanos y de las empresas, por tanto, deben orientarse por valores, que pueden ser más o menos morales, más o menos humanizadores o deshumanizadores, No existen empresas “amorales” como no existen tampoco personas “amorales”236.

                                                                                                               236 Cortina, A. y Conill, J. Ética, empresa y organizaciones sanitarias. En: Simón, P. Ética de las organizaciones sanitarias. Madrid: Triacastela; 2005: 15-36.

 

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Desde la ética dialógica, podemos fundamentar la ética institucional en salud en esas relaciones sociales en sociedades que no sean de masas y de consumidores, sino de personas e instituciones que dan sentido y legitimidad, solamente si tienen como fin la solidaridad. Esos valores dominantes que han moldeado nuestro mundo deben ser promovidos en la atención de salud y forman el fundamento sobre todo de una ética organizacional e institucional básicas en la salud pública, que considere tanto los derechos como las necesidades humanas, y los deberes de las instituciones públicas de salud237, que deben estar bien reglamentados no sólo en la legislación sino también en los criterios de acreditación y normativas emanadas de los Ministerios de Salud.

El primero de esos deberes éticos es la responsabilidad institucional. Las deliberacio-nes de las políticas públicas tienen que ver con decisiones colectivas, que tornan cualquier programa sanitario en una política pública de tipo impersonal, pues está limitada por vínculos institucionales. Por tanto, “se deben analizar éticamente estas políticas públicas, atribuirles claramente responsabilidad, al menos de la misma forma que se atribuyen a las responsabilidades parentales, lo que implica la pregunta de cómo realizarlo con acciones determinadas y legitimadas colectiva-mente”238.

IX. Ética institucional y conflictos de interés: primero, la no maleficencia.

El bien interno o deber ético básico del médico es “respetar la vida humana, la                                                                                                                237 Waymack, M. Ética organizacional en el cuidado médico. En: I Simposio Internacional de Ética en las Instituciones de Salud.Monterrey, NL, México; 2006. Web: http://www.pulsobinario.com/ws/emc/eventos_Etica.asp (revisado 15 septiembre 2010) 238 Benatar, S. R. Salud pública y ética en salud pública. Acta Bioethica, 2003, 9 (2): 195-207.

dignidad de la persona y el cuidado de la salud del individuo y de la comunidad”239, y “el fin último de la práctica sanitaria consiste en realizar las acciones adecuadas para propor-cionar el mayor bien posible a la salud del paciente… de forma que muchos de los conflictos que impiden alcanzar el bien social, la salud en nuestro caso, derivan de la confusión de este bien interno con los bienes externos que necesariamente acompañan a toda práctica, como son el dinero, el poder o el reconocimiento. Ambos tipos de bienes son necesarios, pero el problema aparece cuando se confunden y los bienes externos ocupan el lugar de los internos”240, tanto en el plano del ejercicio profesional, como en los objetivos de las instituciones.

El primer deber ético de la responsabilidad institucional es evitar la corrupción, la ineficiencia y la mala resolución de los conflictos de intereses, de modo perjudicial para los pacientes. Lo primero, es no hacer y evitar la maleficencia.

X. Ética institucional y modelos de calidad: justicia y beneficencia

La no maleficencia es el nivel básico de la ética, también para una institución. Las instituciones, y más las de la salud, son actores con responsabilidad propia en la atención y prestación de salud, y la responsabilidad exige en primer lugar responder por los errores o la maleficencia causada, y enseguida, dar a cada uno lo que le corresponde, con igual consideración para todos los pacientes, con justicia distributiva.

Pero más allá de cumplir con la justicia, toda institución de salud tiene la necesidad de desarrollar un modelo de calidad y acreditación de la excelencia en la asistencia                                                                                                                239Organización Médica Colegial. Código Deontológico. Madrid. OMC; 1999. 240 Ob.cit. García Marzá, D.: 18

 

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prestada, que es hoy en día uno de los pilares básicos para generar la confianza de los pacientes-usuarios: “cualquier cosa menor que la excelencia resulta insuficiente”241.

La calidad se puede definir de varias maneras242:

-   como excelencia, la institución debe conseguir el mejor de los resultados en sentido absoluto.  

-   como valor, debe analizar los costes que supone seguir determinados criterios de calidad y, al mismo tiempo, no quedarse fuera de lo que puedan estar dispuestos a pagar por su producto o servicio los usuarios.  

-   Como ajuste a unas determinadas especificaciones, cumpliendo los criterios que se fijan como estándares.  

-   Como satisfacción de las expectativas del usuario, que incluye un juicio subjetivo del mismo y equivale a la diferencia entre lo inicialmente esperado de un determinado servicio y lo que finalmente se recibe.  

Para esto se han desarrollado modelos de calidad y de acreditación muy variados, y en todos encontramos criterios y estándares que tienen que ver directamente con los valores morales y con los derechos de justicia de los pacientes. Ha surgido así una ética de las organizaciones sanitarias, más allá de la bioética clínica243, centrada en los modelos de acreditación de la calidad asistencial e institucional, a partir de las iniciativas de la

                                                                                                               241 Ob.cit. García Marzá, D.: 63. 242 Fernández Beltrán, F. La perspectiva ética de la calidad. En: García Marzá, D. (Dir.) La apuesta ética en las organizaciones sanitarias. Castellón: Universitat Jaume I; 2005. 243 Simón, P. La ética de las organizaciones sanitarias: el segundo estadio de desarrollo de la bioética. Rev Calidad Asistencial 2002; 17 (4): 247-259. Pág. 93.

Joint Commision for Acreditation of Helthcare Organizations244.

Cada uno de los diferentes modelos de acreditación de las instituciones de salud tiene incorporados de un modo u otro, determinados valores éticos.

XI. Concretar la calidad ética de las instituciones de salud: autonomía y participación.

Pero además, las empresas de salud tienen unas características especiales, que provocan problemas éticos específicos245: quien paga los servicios no es generalmente el usuario, sino una agencia gubernamental o una empresa de seguros; los servicios que se ofertan no los deciden libremente los médicos de la institución, les vienen determinados en muchas ocasiones; el usuario es especialmente vulnerable por la propia enfermedad; el bien que se oferta, la salud, es un bien básico de la persona; existe una gran asimetría entre la oferta de servicios de salud y la demanda de una medicina del deseo sin límites; y finalmente, en toda organización de salud intervienen los gestores, en busca de la eficiencia, y el personal sanitario que ven en el bien del paciente el fin de su profesión y de su actuar, con dos tipos de ética diferente, como bien señala Dworkin246, una guiada por el ‘principio del rescate’, de la convicción ideal del bien –el médico-, y otra –el gerente- guiada por el ‘principio del asegurado pruden-te’, de la responsabilidad ante los costes.

La propuesta metodológica desde la ética de la empresa ha sido la de los “stakeholders” para la definición de las buenas prácticas institucionales entre todos los interesados o afectados:una organización                                                                                                                244JCAHO: www.jointcommission.org/ (revisada 17 agosto 2018) 245 Ob.cit. Cortina, A. y Conill, J.: 28 246 Ob.cit. Dworkin R.

 

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sanitaria tiene que asumir responsabilidades frente a las exigencias, demandas o intereses legítimos no sólo de sus accionistas (“shareholders”) sino de sus “stakeholders”, o partes interesadas: cualquier individuo o grupo que puede afectar o ser afectado por el logro de los objetivos de la organización. “Esta teoría es relevante porque desde ella se pueden abordar no sólo las buenas prácticas sanitarias en el ámbito profesional, sino también en el ámbito organizacional, ayudando a comprender y explicar los posibles conflictos de valores, de lealtades, de compromisos y de intereses”247.

La institución y todas las partes interesadas forman una comunidad moral compartida y delibera sobre los principios morales mínimos de justicia cuando evalúa las decisiones y prácticas organizacionales248, con la participación de todas las partes interesadas, en una fase analítico-descriptiva, y la generación posterior de estrategias ético-normativas que todos puedan asumir como propias.

Y esto, en tres niveles de deliberación ética que necesitan de ayuda concreta. A nivel de valores: declaración de valores de la institución. A nivel de principios éticos: Códigos de ética profesionales. A nivel de normas: Guías de buenas prácticas clínicas y guías éticas específicas sobre los problemas más corrientes en la asistencia de salud en la institución, con ayuda de los comités de ética asistencial.

Para aplicar la responsabilidad social en una institución de salud, hay que realizar prácticas éticas transparentes, establecer criterios de referencia claros y verificables,

                                                                                                               247 González Esteban, E. Los restos éticos de la medicina gestionada. En: García Marzá, D. (Dir.) La apuesta ética en las organizaciones sanitarias. Castellón: Universitat Jaume I; 2005: 79. 248 Ob.cit. Fernández Beltrán, F.

exigir la comprobación de los datos por agentes independientes, delimitar bien el tipo de información que como institución debe facilitarse, y garantizar la fiabilidad del procedimiento de evaluación y establecer auditorías249. Es lo que se denomina en el modelo norteamericano la “accountability”, la transparencia de rendir cuentas, la responsabilidad por los actos y omisiones, y el cumplimiento de los compromisos o requerimientos en relación con las políticas empresariales250.

Conclusiones

Como actuaciones específicas propuestas desde la bioética están, entre otras, las siguientes:

-   Constitución y apoyo en las instituciones de salud de los Comités de Ética Asistencial, que defienden los derechos de los pacientes, prestan asesoría a los profesionales y también a la dirección y gerencia de las organizaciones.  

-   Elaboración y evaluación del cumplimiento dentro de la institución de una Carta de derechos de los pacientes, que complemente y concrete la legislación sobre derechos y deberes de los pacientes, existente en la mayoría de nuestros países, pero con bastantes problemas de implementación práctica.  

-   Compromiso explícito con la Carta de Servicios o Código ético propio o con los Códigos éticos de los diferentes profesionales.  

-   Plan de humanización de la atención en salud dentro de la propia institución.  

                                                                                                               249 García Marzá, D. Ética empresarial. Del diálogo a la confianza en la empresa. Madrid: Trotta; 2004. 250 Social Accountability International 8000. www.sa8000.org Organización AccountAbility. http://accountability.org.uk

 

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-   Acreditación: contar primero con los aspectos éticos del cumplimiento del respeto a los derechos de los pacientes

en la institución como parte importante de la calidad de la atención en salud.  

 

 

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Bioética, hermenéutica, narratividad. Sobre las implicaciones de la diversidad y lo dialógico

Por: Fernando Lolas Stepke Profesor Titular y director del Centro Interdisciplinario de Estudios en Bioética, Universidad de Chile. Académico de Número, Academia Chilena de la Lengua y Correspondiente, Real Academia Española.

La experiencia de la pluralidad y el desafío del pluralismo

Para discutir la dimensión hermenéutica del discurso bioético es necesario precisar nuestra perspectiva sobre éste.

Se trata de una ética procedimental cuya esencial legitimación reside en el diálogo. Este diálogo debe concebirse como “multílogo”: se configura en una polifonía de voces y perspectivas. Es lo que justifica la institución del grupo o comité como clave en la configuración y solución de los dilemas (o problemas múltiples, dilemas, trilemas y “multilemas”o “poliemas”). Se reconoce la pluralidad en las sociedades contemporáneas. Bajo condiciones apropiadas, esta pluralidad de facto se transforma en pluralismo aceptado.

Esto no significa concordancia, acuerdo o negociación entre diferentes grupos de personas, separadas por convicciones religiosas o morales. Tampoco, que las

decisiones deban ser dejadas a simples cálculos numéricos, que engendran mayorías y minorías.

Significa intercambio de objetos de conocimiento, actitudes y perspectivas. Confrontación de racionalidades. Interacción entre la racionalidad científica con la jurídica y la estética. Las racionalidades, en la postmodernidad, se corporizan en profesiones que hallan en uno o más discursos disciplinarios su sustento teórico y su ascendiente social.

Las profesiones no difieren solamente en métodos: son formas distintas de concebir los objetos del conocimiento; éstos se construyen en la praxis cognoscitiva y en las relaciones sociales. No operan solamente intereses racionales o disciplinarios; también prácticos, económicos, doctrinarios, religiosos, creenciales.

La bioética se presenta como intento de armonización o integración de discursos morales y epistémicos.

 

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Como su basamento es dialógico (multilógico), no deriva su legitimidad del monólogo derivado de un sistema filosófico único, monolítico o coherente con la obra de un pensador o una escuela.

Depende de las opiniones de quienes una decisión afecte. Las decisiones son legíti-mas en la medida en que quienes son afectados por ellas reconocen y aceptan su imperio. Así como la ley es expresión de la voluntad de la nación, la decisión bioéticamente fundada expresa la voluntad de los “interesados” (stakeholders).

Esta aseveración exige definir quiénes constituyen “grupo relevante”, los modos de su demarcación, la importancia de sus tradiciones o creencias, sus modificaciones, entre otras preguntas. Suele emplearse la voz cultura para señalar diferencias entre colectivos humanos. Sería lo distintivo, propio e identitario en un grupo.

La solución adoptada para armonizar racionalidades, discursos y sensibilidades es la deliberación grupal, el comité. Se espera que la multiplicidad de opiniones reemplace o complemente la argumentación y enriquezca la deliberación para tomar decisiones. El contexto plural garantizaría legitimidad. Es un sentido de democracia. También señala las posibilidades de su corrupción. Bajo la apariencia del diálogo hay a veces afán autoritario e imposición de perspectivas. También existe la seducción de los argumentos populistas y demagógicos. La deliberación en el comité no debiera ser asunto de mayorías numéricas sino de deliberaciones y convicciones argumentadas.

Todo comité vive momentos teleológicos y momentos deontológicos en la deliberación. Se oscila entre Gesinnungsethik y Verantwortungsethik, expresiones de Max Weber, convicciones y responsabilidad. La

argumentación puede pasar de la afirmación apodíctica a la ponderación de las consecuencias, según diversos factores de la dinámica grupal.

A ellos debe agregarse un “momento hermenéutico” que caracterizamos como interpretación en el tiempo narrativo del encuentro: Creación de trama y narración en el círculo mimético ricoeuriano, que incluye prefiguración (Mimesis I), configuración (Mimesis II) y refiguración (Mímesis III)251.

La mentalidad bioética debe incluir los momentos de explicación, comprensión e interpretación usando la imaginación. Ésta no es fantasía ni desbocada ausencia de referencias sino práctico y “aplicable” juego de “semánticas morales”. Aplicables son las decisiones o moralejas “situadas” en el plexo de las acciones posibles y narrativamente satisfactorias252. Aplicado quiere decir situado. Situado quiere decir “inter-pretado” (inter-puesto), colocado“ entre” los distintos discur-sos, en la circunstancia global. Esto supone ir más allá de la comprensión. “Posicionar” los hechos y eventos en el contexto (la circunstancia orteguiana, el Lebenswelt, el mundo humano) es darles un lugar en la vida real.

Experiencia y perspectiva hermenéuticas

El problema de la praxis bioéticamente orientada (fundada en el discurso bioético) es la armonización o integración de discursos.

Es comprender (logoi diadonai) las creencias, expectativas, convicciones de otros diferentes.

                                                                                                               251 Ricoeur, P. Tiempo y Narración. I, 6ª ed. Siglo XXI Editores, México, 2007 252 Lolas, F. Bioethical narratives: Toward the construction of social space for moral imagination. International Journal of Bioethics 7(1): 53-55, 1996.

 

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No bastan admoniciones a la buena voluntad (der gute Wille de Kant). No es suficiente apelar a la tolerancia. Tampoco vindicar o reivindicar la democracia como procedimiento universal para regir, dirigir o actuar. Aunque es recurso cosmético habitual, no sirve en la práctica.

Es necesario un conjunto de métodos elaborados en una reflexión crítica, cuya fundamentación supere una preceptiva simple al modo de un “cookbook”. No existen guías universales para conducir las negociaciones, por más que algunos gurúes de la empresa y la economía las preconicen. En el ámbito de la ética se trabaja no con hechos sino con interpretaciones, infinitas, de los hechos.

Con el advenimiento de la mentalidad principialista y sus aplicaciones en la neo-bioética estadounidense (la que sucedió a la precursora invención de Fritz Jahr de 1926) tiende a imperar una orientación “tecnomórfica”. Se supone que personas “acreditadas” tomarán decisiones morales según una preceptiva profesional semejante a la del analista económico. Los comités deben demostrar experticia y experiencia. Un crudo criterio de eficiencia ve en la “aplicación” una comparación con códigos o prácticas y suele ignorar el anclaje de toda opinión en las preconcepciones de la tradición y el lenguaje natural. O, lo que es peor, ignorar la dimensión “estética” de todo juicio de “recta ratio agibilium”, que si bien puede no tener un “methodus” público sí tiene un “modus” único de proceder, que puede ilustrarse y depurarse en el ejercicio de la deliberación.

Aquí entra el concepto de hermenéu-tica.

En sus usos bioéticos, debe ampliarse desde su clásica acepción de Textauslegung, de ars bene dicendi y ars bene legendi,

“textificar” las acciones y la praxis humana. Decirlas, hacerlas lenguaje253.

Subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi y subtilitas applicandi- más que preceptiva de cómo hacer son formas de racionalidad práctica que indican que buscar, cómo hacerlo y evitar malentendidos, tarea que Schleiermacher asignaba a su versión de hermenéutica. Esta se orientaba a descifrar intenciones y motivos del creador del texto, incluso lo que no pensó o anticipó.

Es precondición que ello sea textificable. Esto es, verbalizable. El ser que importa, dice Gadamer, es el ser verbalizable, pasible de expresión lingüística254. Este proceso, aplicado a lo que no es verbo ni escritura, es textificación. Podría hablarse, con Wolfgang Wickler desde la etología, de “semantización”. Esto no hace justicia a la profunda noción de “linguisticidad esencial” del mundo humano. Va más allá de concebir al lenguaje como simple instrumento de la razón. Asume la diversidad de lenguas sin suponer que ellas son simplemente formas distintas de aproximarse a una misma realidad. Cada lenguaje crea formas de vida, existencias distintas, realidades diversas. El juego lingüístico se expresa en formas de vida.

El acto y el ademán tienen un logos icónico que debe transmutarse en verbo. A través de la palabra se manifiesta a la conciencia y es susceptible de comunicarse racional y razonablemente. Esto significa que se da razón y se justifica.

Puede haber gran elocuencia en un cuadro. Producir fuertes emociones. Hasta

                                                                                                               253Lolas Stepke, F. De la praxis al texto, del texto a la praxis. La bioética como hermenéutica. En Lolas, F. (editor) Dimensiones éticas de las regulaciones en salud. CIEB, Universidad de Chile, 2009 (pp29-42) 254 Gadamer, H-G. Verdad y Método. Ediciones Sígueme, Salamanca, 2003

 

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modificaciones conductuales y espirituales. Pero queda confinado al espectador y no se comunica. Para comunicar sus efectos estos deben convertirse en texto: el lenguaje es vinculación social que sobrepasa al individuo y su mundo íntimo de emociones y significaciones. Se debe justificar, dar razón. Se parece a fundamentar, pero no es lo mismo.

Puedo fundamentar, explicar, por qué una experiencia mía se produce. Para justificar que se haga universal debo recurrir a razones, creencias, tradiciones, costumbres, que la legitimen en un contexto. Yo soy yo y mi circunstancia, escribió Ortega y Gasset. Mi circunstancia no es simplemente el Umweltdel animal, lo inmediato como desafío y satisfacción. Es el Welt de la vida humana. Lebenswelt. Y este Lebenswelt se constituye con Sprachspiele, con juegos de lenguaje, formas de decir y decirse. Aporte de Wittgenstein255.

Justificar requiere aludir a una máxima o norma aceptable para otros. Se sitúa en lo público e interpersonal. La justificación exige inter-pretación, conocimiento de inter-eses, “situatividad” del juicio. Interpretar es situar y aplicar.

El discurso solipsista del cogito no basta para comprender. Es necesario pasar por las concreciones públicas de la interioridad. El “sí mismo como otro” (Ricoeur) exige algo universal, un relato, unos mitos, basados en lenguaje y narraciones. Son públicos, se cuenta a otros mediante signos y símbolos entendidos en comunidades de hablantes. Preexisten a cualquier individuo, pues el lenguaje no lo crea el hablante. En el lenguaje “se está”.

La hermenéutica de productos y procesos sociales es esencial en el discurso

                                                                                                               255 Betancur, M. Narración, juegos de lenguaje e identidades. Universidad Veracruzana, Xalapa, 2017

bioético si éste ha de justificar decisiones. Según Ricoeur, para entender seres humanos no basta recurrir a la interioridad (o la conciencia individual). Demanda un momento público, interpretativo, se ancla en narraciones. Éstas incluyen temporalidad. Para entender y dar coherencia a lo vivido debe distinguirse la mismidad, idéntica a sí misma, de la ipseidad, que mantiene lo estable en la diversidad que produce el tiempo.

La narración puede ser histórica o de ficción según el juego imaginativo; en el primer caso intenta reconstruir una verdad y en otros propone variantes imaginativas que por coherencia y verosimilitud semejan una vida real o realizable. La narración histórica (y quizá la científico natural) es referencial; refiere a una realidad que sobrepasa la articulación presente del relato y puede tener otras formas descriptivas o interpretativas. La ficción es autorreferente. Su verosimilitud depende solamente de la habilidad con que las variaciones imaginativas dan cuenta con coherencia y armonía de un mundo que se refiere solamente a sí mismo. Esto significa que referencia y sentido se pueden disociar. Puedo descubrir el sentido de una narración ficticia sin necesidad de ninguna referencia a algo real, solamente por juegos de imaginación.

La propuesta hermenéutica incluye, siguiendo a Ricoeur, un juego linguïstico o un juego de habla que manifiesta una forma de vida. Por ser expresión de un modo de convivir es buena o admisible para las personas. Se manifiesta siempre en un relato, una narración articulada.

Bioética narrativa es bioética hermenéutica. Y es al tiempo bioética comprensiva pues intenta dar referencia o sentido al texto final de las acciones y las decisiones que se fundamentan y/o justifican.

 

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El proceso hermenéutico

En el proceso tomamos la idea de las tres Mímesis de Ricoeur. La mímesis I es prefiguración (prejuicio, pre-lectura, apropia-ción de modos de existencia). La mímesis II es configuración en una trama, un mythos, que tiene sentido por tener comienzo, final, intención, significado. La mímesis III es refiguración, confrontación de horizontes (Horizontsverschmelzung) que permiten al “lector” o receptor poner en contacto y contrastación lo recibido, la trama, con su propia realidad vital.

Mímesis es Representatio, re-presentación, volver a presentarse lo visto y experimentado en el complejo de las propias vivencias.

De allí se configura un “círculo mimético” que da lugar a otras narraciones y produce nuevas formas de praxis.

La prefiguración no solamente se basa en textos o producciones verbales, aunque sea en esta forma como entran al proceso. Deben incluirse aquí los distintos tipos de praxis: teleológica, estratégica, normativa, dramatúr-gica, comunicativa. Se traducen a lenguaje antes de entrar al proceso mimético. Mimesis praxeos, la imitación o reflejo de la acción. Más que espejo inerte, toda representación es re-creación. Es interpretación, pues ho hay “hechos”, solamente interpretaciones, como enseñó Nietzsche.

Es éste el material del pre-juicio, de la prelectura. La moral se basa en juicios en esta etapa prelingüística, preverbal, espontánea, emocional. Es tradición, con la que empieza el diálogo hermenéutico bajo la forma de configuración de la narración. Para hacerse ética hay que “dar razón”, explicitar, explicar y comprender. Comprender ante todo las

diferencias y discrepancias, las discordancias configurativas.

Buscar la concordancia en la discordancia es tarea de la configuración, siempre anclada en una circunstancia. Objetiva, de hechos y cosas. Temporal, de situaciones que cambian. El sí mismo debe hacerse otro para entender. Y debe hacerse otro en el lenguaje de otros. El juego de lenguaje de la ética es intersubjetivo. Se trata de un “multílogo”, un diálogo polifónico, de muchas voces, de muchos intereses, de muchos objetos de conocimiento, de muchas realidades y circunstancias.

La construcción de la trama en el proceso de configuración debe presentarse para su refiguración por los destinatarios, los lectores, que son los que hacen eficaz y actuante la narración. Ellos descubren la intencionalidad y la confrontan con sus expectativas, deseos y creencias. Enriquecidos con esa experiencia mimética, puedan iniciar otros ciclos de prefiguración, configuración y refiguración. Tras la fusión de perspectivas se produce un horizonte de esperanzas y nuevos campos de experiencias posibles. Erfahrungsraum, campo de experiencias, y Erwartungshorizont (horizonte de expectativas o esperanzas) fueron las clásicas categorías con que Kosselleck quiso entender la historia humana.

Si esto es simple recomendación metodológica o apuesta ontológica, que manifiesta el ser de lo humano en forma inédita, es algo que debe investigarse. Esto apunta a la “objetividad” de la reconstrucción hermenéutica. Si alude a un mundo de idealidades más allá de toda creación humana o si configura un espacio de unicidades que suponen universalidad ideal es algo que merece estudio. Usar palabras es siempre valerse de su significado comunitario, pero en contextos cambiantes, de modo que cada uso

 

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es creación inédita pues obedece a situación en otra circunstancia o momento. Nunca se significa exactamente lo mismo con la misma palabra, como nunca se baña uno dos veces en el mismo río.

En opinión de Thaning256, quien recuerda que para Gadamer toda hermenéutica es diálogo con una tradición, lo crucial en la construcción de significados no es necesaria-mente la interpretación sino el autodescubri-miento y la autopresentación (“self-presentation”). Esta Selbstdarstellung es se modifica en el trabajo hermenéutico; el lector ya no es el mismo después de la experiencia. Es otra persona, modificada por el esfuerzo de comprensión. Tiene ipseidad pero no mismidad. Es un sí mismo convertido en otro (Ricoeur). La phronesis, prudencia, es tanto método de la praxis como virtud de la reconstrucción de sí mismo en base a la experiencia, que siempre es confrontarse con situaciones diversas, vivir muchos contextos distintos, exponerse a alternativas y saber extraer de esa historia de “exposiciones”, refiguraciones y alternativas una suerte de sapiencia empírica que puede iniciar, enriquecidos, nuevos ciclos de mímesis creadora.

La bioética dialógica, hermenéutica, es una praxis reconstructiva de la vida moral, justificando decisiones vitales que pueden ser válidas en la universalidad de un lenguaje compartido como narraciones, ficcionales o históricas. La pragmática liga lo hablado con quienes hablan.

Como tal praxis narrativa (que prefigura, configura y refigura) es siempre referencial. Refiere a formas del mundo de la vida caracterizadas por diversos juegos de lenguaje y por redes conceptuales que les dan                                                                                                                256 Thaning, M.S. The problem of objectivity in Gadamer´s hermeneutics in light of McDowell’s empiricism.Springer, Switzerland, 2015

coherencia y verosimilitud. Esta red conceptual en la esfera ética está conformada por valores y principios. Las decisiones y narraciones “refieren” a valores y principios que “dan sentido” a las narraciones. Los valores son universales de sentido.

La hermenéutica bioética es una forma de diálogo que refiere al mundo de los valores y obtiene de ellos objetividad. En el sentido de acuerdo intersubjetivo. Distinto del consenso de “facts” e interpretaciones que configuran la ciencia.

Remiten además a un “sujeto colectivo” que puede construir narraciones históricas con tramas significativas para una identidad suprapersonal. Que es lo que se dificulta en la analítica del Dasein heideggeriano (una fenomenología hermenéutica o hermenéutica fenomenológica confinada al ser en el mundo, que percibe su muerte y tiene la Sorge como elemento fundante). La Sorge comunitaria no se ve sino en derivativos como el temor o la esperanza públicas, pero aquí buscamos una narración suprapersonal con legitimidad social.

El fundamento narrativo

La narración es un paradigma bioético que supone la creación y compartición de horizontes de inteligibilidad y justificación, precondiciones de todo diálogo (o multílogo). El diálogo, el ser con otros (“no hay yo sin nosotros”, decía Herbart) no se agrega al sujeto aislado cartesiano sino que está inviscerado, embebido, incorporado en su misma constitución. Hay ética sólo en las relaciones entre humanos. Las éticas animal y ambiental son derivaciones que significan algo solamente en relación a otros seres humanos.

Lo verbal es central. No es crucial “pienso, luego existo” sino “digo que pienso, luego existo”. Fue el epígrafe mi libro “Más

 

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allá del cuerpo” al fundar la salud como una narrativa del sí mismo en acuerdo con la sociedad que rodea al individuo257. La salud es construcción narrativa, es hacer una trama biográfica sana según el lenguaje del cuerpo, de la sociedad, de la ciencia. Es una narración polifónica, en primera, segunda y tercera persona, como las narraciones de la muerte y del vivir, que siempre se basan en esa tríada. Que es la clásica tríada psicofisiológica de que solía hablar yo, pero ampliada más allá de simple recurso metódico para entender procesos de investigación individual.

La fluidez y la ambigüedad de los juicios morales se atenúan cuando se consolidan en textos. Los cuales, sin embargo, exigen siempre una postura interpretativa, abierta a sus múltiples significados, lo que muy bien conoce la tradición jurisprudencial y la hermenéutica jurídica. Textos aparentemente tan categóricos como la Declaración Universal de los Derechos Humanos no escapan a la impronta cultural de su generación y ámbito de aplicaciones. Tampoco, a la interpretación sesgada y a su instrumentalización en aras del poder y la dominación.

La consecuencia general de una perspectiva hermenéutico-narrativa es la duda permanente y la apertura hacia infinitas lecturas, actitudes y conclusiones. Bien se haría en considerar como aportes a desarrollar las nociones de “círculo mimético” y de “interpretación” antes de condenar o aceptar posturas bioético-políticas que a menudo muestran ideología (en el sentido de falsa conciencia) y sectarismo.

La realidad se constituye en percepción y movimiento

                                                                                                               257 Lolas Stepke, F. Más allá del cuerpo. La construcción narrativa de la salud. Andrés Bello, Santiago, 1997

Una referencia al Gestaltkreis. El círculo de la forma de Viktor von Weizsäcker es un buen modelo para entender la acción humana, que configura la realidad y se modifica a sí misma por la percepción258. Percibir y actuar son momentos de un mismo acto vital. Prefigurar, configurar y refigurar son formas de lo mismo. Y el círculo mimético es otra forma de expresar el Gestaltkreis. Después de un proceso de experiencia mimética las personas adquieren prudencia y pueden tener mejor experiencia y experticia, perciben mejor, prefiguran distinto y configuran con atención a los requerimientos de la sociedad que comparte los valores. El prudente es aquel por el cual existen los valores como existenciarios esenciales y no simples factores existenciales.

La realidad no es causa de la percepción ilustrada por la experiencia. Es su producto.

La “mimesis praxeos” del prudente, que inicia la prefiguración, no es igual a la del ingenuo o del niño. Contiene un sedimento de narraciones ya entendidas, incorporadas, historiadas. De allí el valor de la experiencia.

La “narración bioética” que se configura en el comité es una narración grupal, polifónica, fruto de una colaboración. Multilógica. De allí se abren posibilidades de investigación: como se conforma una trama cuando hay múltiples “autores”, como se conforman sus percepciones temporales cuando pueden ser discordantes entre los distintos contribuyentes a la configuración de la Mímesis II.

Un problema es evitar el peso relativo de las distintas “voces” y decidir si cada voz

                                                                                                               258 Weizsäcker, V.v. Der Gestaltkreis. Theorie der Einhit von Wahrnehmen und Bewegen. En Gesammelte Schriften 4 (Ed. Janz, D., Rimpau, W, Schindler, W.), Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1997

 

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de la polifonía tendrá el mismo valor, la misma resonancia, el mismo eco. Acá intervienen factores pragmáticos. Más allá de qué se dice y cómo se lo dice, en el multílogo social (y bioético) importa “quién” lo dice, la autoridad o el liderazgo del hablante, de la persona (natural o jurídica, profana o santa) para arribar a la decisión bioética. Esta es como una sentencia. Y como las sentencias, las moralejas o los cuentos debe tener sentido y referencia, ser un relato convincente por verosímil y armónico y producir satisfacciones de completitud al lector. Hacer sentido y tener sentido pueden ser momentos históricos en un texto, que tiene sentido pero al mismo tiempo configura una semántica moral pues abona con nuevas aristas de significado las palabras y las expresiones que usa. Así, la jurisprudencia o la historia decisional de un grupo hacen sentido en la medida que configuran y moldean la imaginación moral de futuros hablantes y lectores. Se hacen interpretación y por ende aplicación aplicable porque “sitúan” el relato en contextos que pueden variar.

¿Debe asignarse a algunos miembros del grupo el papel de “magister interpretandi”, otorgarle la subtilitas intelligendi, explicandi y applicandi en forma preeminente? Quizá a eso se alude cuando se reconoce la experiencia de alguien, su mejor manejo de los recursos narrativos, su dominio del círculo mimético de modo convincente.

La hermenéutica, desde Dilthey, es el “organon” de las ciencias del espíritu. Cuya finalidad es la comprensión de sentido y la determinación de referencias a objetividades históricas.

Pero como actitud, como experiencia y como praxis, es esencial en cualquier proceso cognoscitivo o decisional. Incluso las ciencias duras empíricas no basan su legitimidad solamente en la pureza metódica. Hay una reflexión previa a su ejercicio que justifica y

fundamenta su uso en la vida social, indica qué del conocimiento son relevantes y considera factores de la vida práctica que no siempre son racionales.

La hermenéutica es la forma de filosofía moral traspasada de linguisticidad, no solamente un método de comprensión e interpretación. Pues interpretar es ya situar, aplicar y concretar las decisiones vitales de personas y grupos en el plexo complejo de la vida humana total.

Hacer de la bioética una experiencia hermenéutica supone armonizar Erklären y Verstehen, ideas que provienen de Dilthey y apuntan a la tradicional distinción entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu, que en el nuevo modo del reflexionar y deliberar deben armonizarse, con Interpretieren, que en mi opinión es más que comprender. Significa “situar” lo comprendido en una malla mayor de significaciones, concretar lo explicado y lo entendido en una “aplicación” a la vida normal.

Este es el sentido del giro aplicativo de la hermenéutica gadameriana. No “bajar” una idea a lo concreto. Partir de la tradición en la cual estamos inmersos –como espectadores y como actores- y poner en acción lo que aprendemos de la confrontación de horizontes con “el otro”. El otro puede ser un texto, una imagen, las acciones de las personas. Es la otredad apropiada, hecha propia. Tal es el sentido de aplicación y base de ese tercer momento de Interpretación, que completa la alusión al todo y las partes en una aproximación integradora y en una perspectiva de narración.

De narración, sin duda, por el “afán de completitud” o de “completación” que siempre nos invade frente a las historias que nos cuentan o que nos contamos. Necesitamos cerrar y concretar las historias. El círculo

 

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hermenéutico es un círculo mimético que es lo mismo que decir, con Ricoeur, un círculo narrativo. La sensación de satisfacción y de hacer bien hecho que nos invade equivale a la “buena conciencia” y es un placer estético tanto como moral.

El modo hermenéutico-narrativo es el modo de la meta-bioética del futuro.

Bioética reflexiva. La mirada a los textos propios de la disciplina

Kuhn demostró que también en las ciencias empíricas se instalan tradiciones (la ciencia normal) y revoluciones (el descubrimiento o la invención)259. El diálogo con esas “tradiciones móviles” de las ciencias físicas naturales es también una tarea hermenéutica, sin la cual no podría hacerse el juego de lenguaje que significa la innovación y la invención. Siempre ello conlleva transformación pues los conceptos formados como términos técnicos se llenan de nuevos significados, a tenor no solamente de lo empírico que conjuran sino de lo que permiten anticipar de nuevas posibilidades de observación.

Las posibilidades se abren también para el examen de los textos en que se expresa la ciencia. O la bioética.

Descubrir qué temas y qué retóricas se emplean, traer a luz los significados latentes de la producción escrita puede enseñar mucho sobre los modos y modas de la bioética. Así como la “ciencia” se construye en base a textos cuya artesanía dista mucho de la imagen heroica transmitida por la tradición (véase Latour260), también las disciplinas se van construyendo y consolidando mediante textos

                                                                                                               259 Kuhn, T. The structure of scientific revolutions. Univeristy of Chicago Press, Chicago, 1962 260 Latour, B. Science in action. Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1987

que definen retóricas, pragmáticas, audiencias y formas de influencia social. La cientificidad tiene sus “azares” y ellos siempre aluden a modos diferentes de construir realidades261. No debe extrañar que haya muchas bioéticas y cada una se formule desde una perspectiva diferente, sea ésta dogmática o no.

La contribución orteguiana más fundamental es la idea de “razón vital” y tesis del punto de vista. La razón vital complementa la razón silogística. Permite entender lo visto y experimentado desde dentro, desde la situación existencial concreta. Que siempre tiene “punto de vista”, perspectiva.

Tales son algunas de las dimensiones en que cabe expandir la dimensión hermenéu-tico-narrativa de la bioética para convertirla en discurso útil para plantear, resolver (y cuando eso no se pueda, al menos disolver) los problemas planteados por la diversidad humana, las distintas racionalidades y al omnipresente discrepancia.

Quede para otra ocasión expandir estas consideraciones a la vasta y compleja área de la deliberación narrativa, que no se basa en convencer por razones sino en incitar porejemplos, parábolas y fábulas, que desde siempre han sido cantera de convicciones morales.

 

                                                                                                               261 Lolas Stepke, F. Notas al margen. Ensayos. Travesías, Santiago de Chile, 1985

 

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Medicina digital y relaciones clínicas virtuales

Por: Ignacio Maglio

ignaciomaglio@maglioyasociados.com.ar Abogado. Diplomado en Salud Pública. Ámbito de actuación; Hospital Francisco J. Muñiz. Sanatorio Finochietto. Fundación Huésped, Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

I. Introducción

La irrupción del desarrollo digital en el campo de la medicina crece en forma constante, se visualiza desde hace un tiempo en el crecimiento de distintas plataformas en Telemedicina, en la profusión de datos sensibles en salud y manejo de Big Data, en la utilización de la Inteligencia Artificial para la mejora de diagnóstico en situaciones complejas, como así también en la utilización de dispositivos digitales en la atención médica, en especial en consultas, envíos de estudios clínicos, creándose innumerables relaciones clínicas virtuales.

El origen de la comunicación médica remota se ubica en la segunda mitad del siglo pasado, en 1950 irrumpe el radiomensaje, un nuevo soporte de comunicación con alta prevalencia en ámbitos médico-asistenciales, en aquel entonces era inimaginable que tiempo después, podrían enviarse comunicaciones electrónicas de imágenes y voz, en 1992 se envía el primer SMS, en la actualidad por día

se transmiten 20 billones de mensajes en el mundo.

El momento de mayor disrupción se visualiza con las aplicaciones que ofrece el mundo digital, en especial a partir del uso de nuevas Tecnologías de Información y Comunicación (TICs), a través del uso de dispositivos móviles o smartphones; un estudio reciente en el Reino Unido demostró que el 98,9 % de los médicos usa celulares inteligentes.

En Argentina, según la Encuesta nacional sobre acceso y uso de TICs (ENTIC) elaborada por el INDEC en julio 2015, había en nuestro país 45 millones de teléfonos celulares; alrededor de 1,17 celular/individuo.

Un estudio realizado por la Subcomisión de Tecnologías de Información y Comunicación de la Sociedad Argentina de Pediatría acerca del uso de TICs por parte de los pediatras argentinos, sobre 2542 pediatras encuestados el 76,9% afirmó utilizar alguna aplicación de mensajería para comunicarse con sus pacientes; Whatsapp resultó la herramienta

 

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preferida por casi el 77% para establecer estas interacciones, seguido por el Email y el SMS.

Aún con el uso intensivo y generalizado de la comunicación virtual, en Argentina, algunos médicos parecerían no estar del todo de acuerdo en su uso e implementación, encuestas recientes han preguntado sobre las consultas médicas “on line”, sobre un total de 627 participantes el 70,8% manifestó no estar de acuerdo, el 25,5% está de acuerdo y el 3,7% restante contesto no saber262.

Las consultas médicas realizadas de modo virtual han sido criticadas también por sectores gremiales, el representante de Asociación de Médicos de la Actividad Privada ha manifestado que se trata de un negociado de las empresas de medicina prepaga, cuyo objetivo sería la reducción de gastos y la precarización laboral de los médicos; en tal sentido manifestó: “Esta modalidad no es medicina. Es un negocio ya que la telemedicina debería ser una solución a los problemas de las personas que no tienen acceso a la salud y no una metodología de atención en lugares donde hay un sanatorio o un hospital en las cercanías… todo va camino a hacer de esto un negocio ya que cuatro de cada tres consultas se resuelven por vía telefónica. ¿Quién gana? Las empresas de salud, que reducen costos y multiplican ingresos económicos.”.

Del mismo modo, también se han manifestado desventajas y riesgos de la comunicación virtual, no presencial:

                                                                                                               262http://www.intramed.net/encuestaver.asp?contenidoID=89991 , acceso el 7/2/18. Flichtentrei, D. “Matando emoticones a garrotazos” Puntos de vista. Cerebro clínico. Intramed. Bs. As. 6/2/18.http://www.intramed.net/contenidover.asp?contenidoID=92030 acceso el 7/2/18.

● Limitar el encuentro personal en la relación, aspecto esencial y necesario para un proceso de escucha activa y comunicación efectiva.

● Empobrecimiento de la comunicación y el lenguaje, exaltación de datos y minimización de la clínica263.

● Puede socavar la confidencialidad de los datos y la intimidad de pacientes.

● Puede generar riesgos por comprensión equívoca de indicaciones por errores de tipeo o de autocorrección de los dispositivos.

●Podría generar incertidumbre médico-legal por la ausencia de un marco regulatorio específico.

●No está claro cuál sería el ámbito o la jurisdicción que determine la responsabilidad de los actores, ya que pueden realizarse consultas desde diferentes regiones del país, donde el consultor no se encuentre debidamente inscripto en la matrícula que le permita ejercer la profesión en el lugar de residencia del paciente consultante. Además, aún no existe un consenso sobre el pago y remuneración de consultas virtuales a través de cualquier red digital.

En un extremo opuesto, se escuchan voces y opiniones que indican algunas ventajas del uso de comunicación digital entre médicos y pacientes, tales como:

●Es una forma de comunicación rápida, efectiva y económica.

●Se utiliza a través de dispositivos accesibles (smartphone, tableta, PC), además la portabilidad permite tener disponible la

                                                                                                               263

 

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historia clínica y estudios complementarios de cada paciente.

●Mejora algunos estándares de seguridad y atención (alertas, seguimiento, adherencia a tratamientos, etc.).

●Ofrece respuestas efectivas para cuestiones administrativas (turnos) y en lectura de resultados de exámenes complementarios.

●Favorece consultas e interconsultas entre jurisdicciones alejadas.

●Mejoran la comprensión de las indicaciones y tratamientos.

II. Aspectos Bioéticos y Jurídicos:

En el vasto ámbito de la Tecnologías de Información y Comunicación (TICs), se encuentra un terreno cada vez más fértil: la relación médico paciente no presencial; de allí que surja la imperiosa necesidad de readecuar y reconfigurar un vínculo en transición de la medicina hipocrática hacia la medicina digital, en este proceso resulta esencial establecer un adecuado marco legal para brindar la seguridad necesaria a todos los protagonistas de estas nuevas formas de comunicación virtual.

Un sector de la comunidad médica, como La Sociedad de Medicina Participativa ha declarado quela atención mediada por medios digitales constituye “... un modelo de salud cooperativa que busca la involucración activa de pacientes, profesionales, cuidadores y otros agentes del proceso de la atención sobre todos los aspectos relacionados con la salud de los individuos. La medicina participativa es un enfoque ético del cuidado que además promete mejorar los resultados clínicos, reducir los errores médicos, mejorar

la satisfacción del paciente y disminuir los costos del cuidado sanitario…”264

Uno de los riesgos más temidos vinculados a la sobreutilización de relaciones clínicas digitales es la deshumanización y degradación de las relaciones humanas. Con claridad se ha advertido que esos canales de comunicación “… cuando se convierten en omnipresentes, no favorecen el desarrollo de una capacidad de vivir sabiamente, de pensar en profundidad, de amar con generosidad. Los grandes sabios del pasado, en este contexto, correrían el riesgo de apagar su sabiduría en medio del ruido dispersivo de la información. Esto nos exige un esfuerzo para que esos medios se traduzcan en un nuevo desarrollo cultural de la humanidad y no en un deterioro de su riqueza más profunda. La verdadera sabiduría, producto de la reflexión, del diálogo y del encuentro generoso entre las personas, no se consigue con una mera acumulación de datos que termina saturando y obnubilando, en una especie de contaminación mental. Al mismo tiempo, tienden a reemplazarse las relaciones reales con los demás, con todos los desafíos que implican, por un tipo de comunicación mediada por internet. Esto permite seleccionar o eliminar las relaciones según nuestro arbitrio, y así suele generarse un nuevo tipo de emociones artificiales, que tienen que ver más con dispositivos y pantallas que con las personas y la naturaleza. Los medios actuales permiten que nos comuniquemos y que compartamos conocimientos y afectos. Sin embargo, a veces también nos impiden tomar contacto directo con la angustia, con el temblor, con la alegría del otro y con la complejidad de su experiencia personal. Por eso no debería llamar la atención que, junto con la abrumadora oferta de estos productos, se desarrolle una profunda y

                                                                                                               264Society for Participatory Medicine. https://participatorymedicine.org/ acceso el 20/11/2017.

 

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melancólica insatisfacción en las relaciones interpersonales, o un dañino aislamiento.”265.

La evolución jurídica es notablemente más lenta que el avance tecnológico; a pesar de la utilización intensiva de TICs y el constante avance de la Telemedicina y Medicina Digital, todavía no existe en el país un marco regulatorio específico. El vacío legislativo no es un impedimento para la utilización de TICs en la comunicación médica, pero si impone la necesidad de establecer cuáles son las responsabilidades emergentes de su utilización.

A pesar de la laguna legal, corresponde indicar que existen recomendaciones internacionales sobre los distintos actos médicos digitales, merecen destacarse en particular aquellas emanadas, tanto de la OMS, como de la Asociación Médica Mundial.

Por otro lado en nuestro país deben considerarse la aplicación por analogía a la medicina digital de las siguientes referencias normativas: Artículos 53, 55 (Derecho a la Imagen), 58 y 59 (Consentimiento Informado) del Código Civil y Comercial de la Nación; Artículo 153 del Código Penal (Violación de comunicación electrónica); Ley de Protección de Datos Personales, N° 25.326; Ley de Derechos de los Pacientes, Historia Clínica, N° 26.529 y Decreto 1089/2012; Firma Digital, Ley N°25.506.

El envío de imágenes, conversaciones o mensajes de “voz” dentro de la triada “virtual” médico/familia/paciente, debe enmar-carse en las prescripciones legales vigentes, en primer lugar, dada su jerarquía normativa, con el Código Civil y Comercial de la Nación; en

                                                                                                               265Santo Padre Francisco. “Carta Encíclica Laudato Si, sobre el cuidado de la casa común”, apartado 47. 1ª Edición. Conferencia Episcopal Argentina. Oficina del Libro. CABA. Argentina. 2015.

este sentido es oportuno recordar el artículo 53 cuando establece que es necesario el consentimiento para “captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general…”266.

La necesidad de proteger la transferencia de datos entre familiares, pacientes y médicos se encuentra también prescripta por el Código Penal, cuando expresamente sanciona con prisión de hasta seis meses a quien abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica.

La Ley Nacional de Protección de Datos Personales (25.326) considera a los datos de salud como datos sensibles, y como tales merecen un tratamiento especial, en cuanto a la implementación de herramientas que garanticen la seguridad y confidencialidad; para ello, cualquiera sea el modo de comunicación (email, wathsupp, SMS, etc), cada uno de ellos deberá contar con estándares mínimos de seguridad, que por lo menos acrediten resguardo de la información sensible, inalterabilidad y perdurabilidad de los registros.

En aquellos casos en que junto a las comunicaciones virtuales se utilice un soporte de historia clínica electrónica, deben acreditar-se los recaudos exigidos por la legislación

                                                                                                               266 Wierzba, Sandra, “Derecho a la imagen: Impresiones en torno a su regulación en el nuevo Código Unificado”, “Temas de Derecho Civil. Persona y Patrimonio”, Bs. As., Mayo 2016, Erreius, p. 39-68.

 

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vigente: “Preservación de su integridad; Autenticidad; Inalterabilidad; Perdurabilidad y Recuperabilidad de los datos contenidos en la misma en tiempo y forma. A tal fin, debe adoptarse el uso de accesos restringidos con claves de identificación, medios no reescribibles de almacenamiento, control de modificación de campos o cualquier otra técnica idónea para asegurar su integridad”.

En cuanto al manejo y uso de los datos sensibles de salud a través de canales digitales debe respetarse el principio legal de Calidad de los Datos; la ley exige que:

a)   Los datos deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos con relación al ámbito y finalidad para el que fueron obtenidos.

b) Deben recolectarse por medios leales y no fraudulentos.

c) Los datos no pueden ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles de las que motivaron su recolección.

d) Los datos deben ser exactos y actualizados (de ser necesario), debiendo suprimirse o completarse cuando no cumpla dichos requisitos.

e) Los datos deben ser almacenados de manera que prevean el acceso por su titular.

Un aspecto a tener en cuenta en las relaciones clínicas virtuales es la consideración sobre el valor legal y probatorio de las comunicaciones electrónicas y digitales; con relación al correo electrónico distintos especialistas del derecho coinciden en que la validez probatorio de los mismos es débil, ya que no cuentan en principio con las medidas de seguridad de la firma digital que acreditan la autenticidad, la integridad, la autoría y el no repudio. Los jueces en nuestro país han tomado decisiones que varían entre solo

considerar a los correos como simples “principios de prueba por escrito” hasta aceptarlo como instrumentos eficaces de manifestaciones de voluntad267.

Los expertos en informática forense indican que tanto la autenticidad como la inalterabilidad de cualquier mensaje digital son requisitos elementales para que su contenido pueda constituir una evidencia válida de declaración de voluntad.

El carácter de permanente es uno de los requisitos básicos para que cualquier comunicación virtual pueda tener la connotación de “documento”, es decir que tenga cierta virtualidad jurídica, y que pueda ser considerado como “auténtico”. Para esto es necesario que el soporte de cualquier mensaje o comunicación pueda ser obtenido y/o recuperado siempre, o que al menos la “huella” del dato pueda ser efectivamente rastreada.

En todos los casos será siempre el Juez quien determine en cada caso concreto la validez y el valor probatorio de las comunicaciones digitales; el art. 319 del Código Civil establece que para ello debe ponderarse, entre otras pautas, “la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen”.

Aunque aún su uso no es extendido en el ámbito de las relaciones clínicas virtuales, tienen plena eficacia y validez los correos electrónicos con certificado de firma digital, es decir cuando la autoridad certificante haya                                                                                                                267 Molina Quiroga, Eduardo, “Documentos y comunicaciones electrónicas: su eficacia probatoria a la luz del Código Civil y Comercial” Dossier: Derecho Informático”, Jurisprudencia Argentina N° 9, 2017-II (31/05/2017).

 

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verificado la identidad del titular del certificado, rigen las presunciones establecidas en la Ley 25.506 de Firma Digital.

III. Recomendaciones268:

1.   Capacitar al personal en estrategias de prevención de daños asociados a contaminación cruzada asociados al uso de dispositivos (lavado de manos en forma previa y posterior al uso de dispositivos, uso de guantes luego de cada uso, etc.).

2.   Informar sobre los riesgos de interferencia electromagnética (EMI) por el uso de dispositivos electrónicos, indicación de uso un metro de distancia de equipos médicos susceptibles de interferencia.

3.   Debería iniciarse la relación médico/paciente con por lo menos una primera consulta presencial, en donde se tendría que generar un conve-nio/acuerdo sobre los siguientes puntos:

a) Utilización y elección de un solo canal de comunicación digital (Correo Electrónico, Wathsapp, SMS, o cualquier otro). No usar múltiples y simultáneas vías de comunicación.

                                                                                                               268 Para las conclusiones se han tomado algunos aportes de las siguientes publicaciones: Vítolo, Fabián, “Telemedicina, Nuevas Tecnologías, Nuevos Riesgos”. Noble Compañía de Seguros. Biblioteca Virtual NOBLE. Octubre 2011. http://www.nobleseguros.com/blog/, acceso el 8/1/18.Vítolo, Fabián, “Mucho más que un software: el Modelo Socio-Técnico de la Informatización en Salud”. Noble Compañía de Seguros. Biblioteca Virtual NOBLE. Abril 2016. http://www.nobleseguros.com/blog/, acceso el 8/1/18; Vítolo, Fabián, “Celulares, Tablets y Dispositivos Electrónicos personales en Instituciones de Salud, conozca los riesgos”. Noble Compañía de Seguros. Biblioteca Virtual NOBLE. Septiembre 2016. . http://www.nobleseguros.com/blog/, acceso el 8/1/18.

b) Establecimiento de elementos que permitan validar los datos e identidad del emisor y receptor de la comunicación.

c) Indicación del día y horario en que serán respondidas las consultas recibidas por el medio digital seleccionado.

d) Firma de un acuerdo de confidencialidad donde quede claramente expresado el compromiso de las partes de mantener la confidencialidad, acceso, seguridad, inalterabilidad y perdurabilidad de las comunicaciones.

e) Establecer con claridad qué tipos de consultas médicas se recibirán y evaluarán por el soporte digital elegido y que tipo de información se recibirá (imágenes, estudios clínicos, etc.)

f) Fijar un valor de honorarios por las consultas virtuales a través de los canales de comunicación elegidos, en los casos en que los seguros de salud no lo tengan previsto.

g) Comunicar fehacientemente a la empresa de seguros de responsabilidad médica la implementación de servicios de consultas digitales.

h) Para el caso en que se haya optado por comunicaciones a través de correo electrónico, además de lo señalado, tener presente lo siguiente:

1. Crear una cuenta de correo exclusiva para la atención de consultas médicas virtuales ej. Drperezconsultas-medicas@gmail.com).

2. Predeterminación de un texto fijo al pie (disclaimer) sobre cuáles son las consultas, tiempos de respuesta que se manejaran desde esa cuenta, criterios de

 

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seguridad, indicaciones para casos de urgen-cias, confidencialidad, etc).

3. Elección de software que permita la confirmación de la recepción y apertura del mensaje, utilización de técnicas de cifrado para la transferencia de datos.

Reflexión Final

Frente al acecho de la deshuma-nización y el riesgo distópico del avance de las relaciones clínicas virtuales mediadas por el uso de redes sociales, se presenta una gran oportunidad para redefinir la relación médico/paciente, en donde la presencia, “el escuchatorio”, la palpación, comprendida como la posibilidad de tocar, de estrechar una mano, o un suave posar de la mano en el hombro del sufriente, continúen siendo la parte medular el ejercicio profesional, y donde todo aquel acercamiento virtual sea el complemento auxiliar de ese “encuentro entre una conciencia y una confianza”.

La necesidad del contacto personal en la vinculación clínica indica la imposibilidad de mantener relaciones equipo de salud/pa-cientes exclusivamente virtuales, debe preci-sarse siempre la necesidad de un contacto

personal, cara a cara; en este sentido el Código de Etica de la Confederación Médica Argentina establece en el artículo 115° que: “No son éticas las prácticas inspiradas en el charlatanismo, las carentes de base científica y que prometen a los enfermos curaciones;los procedimientos ilusorios o insuficientemente probados que seproponen como eficaces; la simulación de tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas; el uso de productos de composición no conocida; y el ejercicio de la Medicina mediante consultas realizadas exclusivamente por carta, teléfono, radio, prensa o Internet.”

En razón de todo lo expresado resulta necesario armonizar un modelo médico hipocrático con un sistema asistencial digital, ello redundará en relaciones médico/paciente seguras, de calidad y respetuosas de la dignidad humana; repetidamente se ha indicado que la Medicina es la más humana de las ciencias y la más científica de las humanidades, el uso de TICs debería enmarcarse dentro de esa definición, ni tecnofobia ni tecnolatría, tecnosabiduría, en términos aristotélicos el justo medio: ser amos de la tecnología, no sus esclavos.

 

 

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Necesidad de capacitación en bioética para el adecuado manejo de indicios biológicos en la criminalística y su influencia dentro

del sistema penal acusatorio en México

Por: Verónica del Refugio Rodríguez García

Licenciada en derecho, Maestra en ciencias penales con especialización en criminalística, Doctoranda en derecho penal con base en el sistema acusatorio, Diplomada en bioética. Perito en criminalística, Docente del Instituto de Ciencias Penales (INACIPE, México)

________________________________

Sumario: I. Introducción. II. Bioética en materia penal. III. Etapas del procedimiento penal. III.1 Etapa de investigación. IV. Laboratorios forenses y bases de datos. Y. Capacitación en Bioética y

ciencias forenses. VI. Conclusión. VII. Fuentes de información. ________________________________

I.   Introducción. En México la Bioética fue abordada desde sus inicios desde la perspectiva médica. De ahí se fue dando a conocer desde la enseñanza en las escuelas de medicina, se crearon instituciones, asociaciones y colegios de Bioética preocupados por su difusión y enseñanza, poco a poco trasladándose a diversos ámbitos, incluso en materia jurídica, sin embargo, respecto del tema que nos ocupa, queremos generar la reflexión respecto de la capacitación en materia penal. En esta colaboración, haremos una semblanza de varios temas: abarcando desde la reforma constitucional en materia de justicia penal de 18 de junio de 2008, la Criminalística, algunas ciencias forenses, actividades de las instituciones de procuración de justicia tales como el Ministerio Publico, las policías y

peritos hasta las bases de datos y la ética judicial para sentenciar. Lo anterior, dado por la necesidad de capacitar en Bioética, resaltan-do la necesidad de cada autoridad de conocerla y aplicarla en beneficio de la investigación de los delitos y la impartición de justicia, aunado a lograr en algún momento tener peritos en Bioética y ciencias forenses o bien peritos en Bioética forense.

II.   Bioética en materia penal. Como hemos mencionado, la Bioética ha sido estudiada y analizada inicialmente en cuestiones médicas, por lo que hace a la reflexión jurídica, se ha quedado en rezago la reflexión penal en este tema, sin embargo cada día los avances tecnológicos, el acontecer social, los índices de criminalidad están en movimiento, a su vez la Bioética al ser multidisciplinaria se va adentrando en diversos

 

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aspectos de nuestra vida generando polémicas, y múltiples movimientos, en materia penal ya lo hizo, como fue el caso de la despenalización del aborto en el entonces Distrito Federal, siendo que desde el 26 de abril de 2007, se emitió el Decreto por el cual se reformó el Código Penal para el Distrito Federal y se adicionó en la Ley de Salud para el Distrito Federal, el derecho de las mujeres, que así lo decidan, interrumpir legalmente su embarazo durante las primeras 12 semanas de gestación, lo cual fue un proceso largo y de grandes enfrentamientos. Otro caso es el de la Ley de Voluntad anticipada (Publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 07 de enero de 2008, emitida por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. IV Legislatura), la cual establece la necesidad de suscribir el documento ante un Notario, señalando:

Artículo 1. La presente ley es de orden público e interés social, y tiene por objeto establecer y regular las normas, requisitos y formas de realización de la voluntad de cualquier persona con capacidad de ejercicio, respecto a la negativa a someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos que pretendan prolongar de manera innecesaria su vida, protegiendo en todo momento la dignidad de la persona, cuando por razones médicas, fortuitas o de fuerza mayor, sea imposible mantener su vida de manera natural.

El Código Penal Federal contiene en su Título Tercero Bis, Capítulo III Delitos contra los Derechos Reproductivos, el Titulo Vigésimo Quinto, de los delitos contra el ambiente y la gestión ambiental, refiriendo la protección a la biodiversidad y el artículo 420 Ter establece el delito de “Bioseguridad”, que refiere a los organismos genéticamente modificados.

El Código Penal para el Distrito Federal en su Título Segundo, de los Delitos contra la libertad reproductiva, Capítulo I,

señala los delitos de procreación asistida, inseminación artificial y esterilización forzada, así como el delito de manipulación genética.

La inserción de la Bioética en los aspectos jurídicos en México ha sido una ardua labor de los bioéticistas, en ocasiones debatiendo arduamente con los legisladores y diversos organismos de la sociedad, sin embargo la labor apenas inicia.

Cabe resaltar que algunos bioéticistas como la Doctora Ingrid Brena Sesma, Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (IIJ) (UNAM) y fundadora del Núcleo de Estudios en Salud y Derecho, ha referido que estos temas no se encuadran en la Bioética de forma general, sino en el Bioderecho que es el análisis de los abogados a los temas bioéticos de forma específica269. Al respecto el Doctor Eduardo Luis Tinant, Presidente del Consejo de Bioética del IIDH-América y Presidente de la Asociación Argentina de Bioética Jurídica que es aún más amplia, al referirse al término Bioética Jurídica como una nueva disciplina originada de la relación entre la Bioética y el Derecho, señala también:

“[…] en tanto analiza la significación jurídico-legal de los procesos investigativos, los avances técnico-científicos y su aplicación en el corto, mediano y largo plazo y su impacto sobre el desarrollo y la estructura misma de la vida, humana y no humana, en general y en particular, en cuanto involucran al individuo, la comunidad, el medio ambiente y las generaciones futuras”270.

                                                                                                               269 Brena Sesma, Ingrid, Ponencia Bioética y Derecho. “Foro Bioética un acercamiento al derecho”, Instituto Nacional de Ciencias ´Penales. 14 de agosto de 2013. 270 Tinant, Eduardo Luis, “Por qué Bioética Jurídica”, Anuario de Bioética y Derechos Humanos. Instituto

 

  163  

Desde el año 2013, en el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE) iniciamos la difusión de la Bioética de forma general, para dar a conocer su relación con el Derecho pero esencialmente con la materia penal, la Criminalística y a su vez con las ciencias forenses, teniendo la necesidad de capacitar al respecto al personal de Procuración e Impartición de Justicia, así como a los abogados penalistas, pues el 18 de junio de 2008 se emitió el Decreto presidencial por el cual se reforma la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) en materia de justicia penal, estableciéndose el proceso penal acusatorio oral y posteriormente se da otra reforma el 10 de junio de 2011 en materia de Derechos Humanos.

Derivado de estas reformas, se inició el proceso de transición al nuevo sistema de justicia penal, por lo que en todo el país se han generado diversos protocolos de actuación, buscando una adecuada intervención tanto de policías, peritos, ministerios públicos y por ende para los jueces en las diversas etapas del procedimiento.

III.   Etapas del procedimiento penal

El artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) establece:

“la investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función”271.

El Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), publicado en el Diario Oficial de la Federación el 5 de marzo de 2014, establece en su artículo 211 que las

                                                                                                                                                                             Internacional de Derechos Humanos, Capitulo para las Américas, 2017, p. 297. 271 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Editorial Porrúa, México, 2018, p.p. 41.

etapas del procedimiento penal son tres: la primera es la investigación con dos fases a) la investigación inicial y b) la investigación complementaria, la segunda es la etapa intermedia o de preparación a juicio y la tercera es la etapa de juicio272.

III.1 Etapa de investigación.

Esta etapa es vital y delicada, pues el Ministerio Publico dirigirá la investigación y tiene por objeto que reúna indicios para el esclarecimiento de los hechos, siempre con respeto a los derechos humanos. Realizará diversos actos de investigación tales como inspección del lugar del hecho o del hallazgo, inspección de personas, revisión corporal, toma de muestras, levantamiento de identifica-ción de cadáveres, peritajes entre otras, incluso técnicas de investigación como la cadena de custodia, labor que será efectuada a través de los policías y peritos.

En tal virtud, con el nuevo sistema penal se han implementado protocolos de actuación para los policías tales como el “Protocolo Nacional de Actuación. Primer Respondiente”, actualizado con base en el nuevo formato del “Informe Policial Homologado” (IPH), esto significa que el primer policía que tiene conocimiento de un hecho y que dentro de otras cosas deberá de preservar el lugar de los hechos, salvaguardar la vida de alguna persona o incluso definir el destino del traslado de personas, indicios o evidencias273.

Cabe mencionar que si en un hecho se

localizan personas lesionadas, lo más importante es su atención inmediata, a través de la intervención de cuerpos de emergencia y

                                                                                                               272Código Nacional de Procedimientos Penales. Editorial Porrúa, México, 2018, p.p. 450. 273 Protocolo Nacional de Actuación. Primer Respondiente, actualizado con base en el nuevo formato del Informe Policial Homologado, Consejo Nacional de Seguridad Publica, 8 de junio de 2018.  

 

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atención médica o psicológica, teniendo siempre presentes los Derechos humanos.

Por otra parte, el Protocolo del Policía con

Capacidades para procesar, de fecha 26 de noviembre de 2015, establece que el policía previamente se habrá capacitado para observar, buscar, localizar e identificar indicios, evaluar el lugar de intervención y llevar a cabo el registro de Cadena de Custodia, documentar el lugar, recolectar indicios, embalar, para finalmente llegar a la entrega-recepción del lugar de intervención, esto es llevar la primera parte de la intervención criminalística.

En caso de no encontrarse el policía con capacidades para procesar en el lugar o que por las condiciones sea necesaria la intervención de peritos serán éstos los que procesen el lugar y los indicios con los protocolos de cada área pericial.

Asimismo con fecha 26 de noviembre de 2015 se publicó en el Diario Oficial de la Federación y en la Normateca del Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública, la “Guía Nacional de Cadena de Custodia”274, a través de la cual se busca garantizar la “mismidad” y “autenticidad” de los indicios o materiales probatorios, con actividades de control y registros específicos para tener claro el camino de cada uno de los indicios recolectados, aunado a mantener su protección y preservación hasta que se ordene la conclusión, esta guía también genera en los servidores públicos de las diversas instituciones de procuración de justicia y seguridad pública, la responsabilidad en el cuidado e integridad de los indicios con que hayan tenido contacto.

                                                                                                               274http://www.secretariadoejecutivo.gob.mx/normateca/normateca.php

Con los cambios generados en el país respecto del sistema de justicia penal y por ende las formalidades que requiere la intervención de los diversos policías y autoridades en esta materia, resulta necesario que todos conozcamos qué es la Criminalística, cuáles son las demás ciencias forenses, cómo se deben aplicar, cuáles son los protocolos establecidos en materia de Criminalística para el levantamiento de indicios, con qué laboratorios forenses cuenta cada institución, las funciones de cada laboratorio y las formas de procesar los diversos indicios, en realidad sería un tema muy amplio a tratar, que finalmente trataremos de establecer su conexión con la Bioética.

Pudiera parecer aislado que se tenga una perspectiva bioética de estos temas, pero es necesario el actuar ético de cada uno de los servidores públicos que intervienen en la investigación, pues es desde la Bioética que se requiere visualizar el manejo de indicios biológicos de principio a fin.

Resulta necesario ahondar un poco en la definición de Criminalística el Doctor Rafael Moreno González quien señala que: “es la disciplina que aplica fundamentalmente los conocimientos, métodos y técnicas de investigación de las Ciencias naturales en el examen del material sensible significativo relacionado con un presunto hecho delictuoso, con el fin de determinar en auxilio de los órganos encargados de administrar justicia, su existencia, o bien reconstruirlo, o bien señalar y precisar la intervención de uno o varios sujetos en el mismo”275.

El material sensible significativo a que se refiere el Doctor Moreno González son justamente los indicios, los cuales son el objeto de estudio de la Criminalística y pueden

                                                                                                               275 Moreno González, Rafael. Introducción a la Criminalística. Editorial Porrúa, México, 2002, p. 22.  

 

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ser biológicos o no biológicos, al hablar de indicios biológicos estamos señalando que son: sangre, saliva, semen, tejidos, el propio cadáver, al tratar de indicios no biológicos son vehículos, armas, objetos diversos, etc. Sin embargo, los indicios no biológicos también pueden contener indicios biológicos.

Hacemos un paréntesis al respecto, pues el procesamiento de un lugar de intervención, búsqueda de indicios, levantamiento y embalaje sobre todo tratándose de indicios biológicos requiere una grado de especialización aunado a que los indicios biológicos originan de una persona, por lo tanto se requiere que los policías se preparen ahora para el entendimiento en materia de Derechos humanos, Ética y Bioética más específicamente, ya que no se trata de levantar indicios por levantar o reunir datos de prueba de manera azarosa, sino de hacerlo de manera técnica y con la ética adecuada y reconociendo la importancia que los indicios biológicos tienen pues un mal manejo de ellos desde este momento puede generar en culpar a un inocente o dejar en libertad a un culpable.

Este aspecto incluye el traslado y manejo de los indicios, pues requieren una atención y entrega inmediata a los laboratorios que correspondan a efecto de no alterarlos, incluso su registro de cadena de custodia y trazabilidad.

IV. Laboratorios forenses y bases de datos

Al llevar a cabo la entrega de indicios biológicos a los laboratorios forenses, sean estos de Genética, Química, Hematología, Patología, Antropología, incluso Dactiloscopia o cualquier otra área, serán procesados mediante tecnología y al menos los que llegan a Genética forense, Balística o Análisis de Voz y Dactiloscopia pasarán a las bases de datos forenses Genética con CODIS (Sistema de

Índice Combinado de ADN /Combined DNA Index System), Dactiloscopia con AFIS (Sistema Automatizado de Identificación de Huellas Dactilares/Automated Fingerprint Identification System), Análisis de Voz con AVIS (Sistema Automatizado de Identificación Biométrica por Voz) y otro con indicios no biológicos el de Balística con IBIS (Sistema de Identificación Balístico), incluso con su correspondiente cadena de custodia.

Pero tenemos aquí otro tema que también podría tratarse aparte, esto es respecto a que las bases de datos no se ha regulado de forma certera, cómo habrá de resguardarse la información que se obtenga, cuánto tiempo se mantendrán, si bien es cierto la CPEUM nos dice en su artículo 21 que se establecerán Bases de Datos Criminalísticos y de personal para las instituciones de seguridad pública no se ha reflexionado que se trata de Biotecnología, de muestras biológicas, de información humana por lo cual merece una regulación específica.

La Doctora Ingrid Brena menciona que desde el año 2003, la investigadora Marcia Muñoz de Alba Medrano, en las “Segundas jornadas sobre globalización y Derechos humanos: Bioética y Biotecnología”, señalaba respecto a los bancos genéticos que se requería reflexionar al respecto pues contienen tejidos y células, haciendo hincapié en la información personal, incluso a reservarla en materia de salud, protección de datos personales e incluso refiriendo someramente la utilización con fines forenses276. Asimismo, la Doctora Brena señala hasta la fecha, la importancia y funciones de los biobancos, sin embargo, éstos solamente son vistos desde el aspecto civil y humano, incluso a nivel internacional.

                                                                                                               276Brena Sesma, Ingrid. Segundas Jornadas sobre Globalización y Derechos Humanos: Bioética y Biotecnología, Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM 2004. p.p. 91, 100, 101.

 

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Los laboratorios Forenses que más polémica han generado por el resultado que pueden arrojar, su grado de confiabilidad y modernidad son los de Genética Forense. Aunado a que por la sensibilidad del material que manejan se debe proceder con los indicios biológicos con sumo cuidado en todo momento. En este sentido, vemos cómo resulta importante la reflexión Bioética; desde el levantamiento de indicios hasta su entrega a este laboratorio y en su procesamiento, así como en el manejo de su información, pues la mínima contaminación de estos puede dar un resultado erróneo, mezcla de muestras, incluso destrucción de la muestra, o inclusive no poder obtener un perfil genético.

Cumplir con los principios bioéticos: Autonomía, No Maleficencia, Justicia y Beneficencia277, en materia forense se pueden transformar en lo siguiente: para el caso de la autonomía la libertad de decisión de la persona que proporcionará la muestra de estudio, por lo que hace a la no maleficencia, implica que el perito utilice la muestra únicamente para el estudio que ha sido designado, la justicia, apegándose a la verdad y sin tomar partido al llevar a cabo el estudio y por último, la beneficencia, toda vez que se dictaminará sin buscar dañar a nadie, al contrario buscando el mejor beneficio.

Desde 1990 el M. en C. Alfonso Macario Luna Vázquez, químico de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal (PGJDF), recibió capacitación en el F.B.I., sobre métodos y técnicas de genética, por lo que en 1991, se empezaron a hacer peritajes de genética forense, contando con el apoyo del Departamento de Biología y Reproducción del Instituto Nacional de Nutrición, proporcionando instrucción sobre técnicas genéticas utilizadas hasta entonces,

                                                                                                               277 Kraus, Arnoldo. La bioética. Editorial Tercer Milenio. México. 1999, p.p. 6, 7.

posteriormente se perfeccionaron las técnicas de extracción de Ácido Desoxirribonucleico (ADN) en la investigación Criminalística.

El primer peritaje se solicitó por el entonces Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal (TSJDF) para un caso de paternidad y en materia penal en 1993, para determinar la responsabilidad de un homicida utilizando pelo encontrado en la mano del occiso, estableciéndose que tenía el mismo genotipo del probable responsable, fue así como el Maestro Alfonso Luna inició los registros de perfiles genéticos encontrados en las muestras analizadas de forma manual, insistiendo desde entonces en la creación de las Bases de Datos de Genética forense278.

El “Sistema de Índice Combinado de ADN” (Combined DNA Index System, CODIS), término descrito por el Buró Federal de Investigación (Federal Bureau of investiga-ción FBI) para integrar las Bases de Datos criminales de ADN, cuenta con el software necesario para la utilización de tales Bases de Datos. Este sistema se integra con datos aportados por muestras de víctimas, detenidos o incluso desconocidos, en que tales muestras han sido procesadas para conocer su ADN o perfil genético, pudiendo registrar y analizar la información con gran rapidez y arrojar un resultado rápidamente, con base en comparaciones dentro de los registros que pueden ser del mismo laboratorio o de otros con los cuales se encuentre conectado. Dentro de este sistema las terminales que contienen la información deben ser reservadas y únicamen-te para los efectos que le corresponden pues contiene información altamente importante, por lo que el FBI cuenta con un acceso reservado y exige que los laboratorios cuenten                                                                                                                278 Tesis para obtener el título de Licenciada en Derecho, Rodríguez García, Verónica del Refugio, La prueba de ADN como complemento en la identificación del delincuente. Universidad Nacional Autónoma de México, 2000. p.32

 

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con una acreditación de control de calidad, la cual debe pasarse por los laboratorios Forenses que lo requieran, el personal que trabaja en ellos también debe acreditarse y tener una adecuada formación en la materia.

Por lo que hace a las referidas Bases de Datos y a aplicación del CODIS, diversos peritos han reflexionado respecto de la necesidad de precisar su utilización y aplicación, tanto la necesidad de llevar a cabo la prueba, pues es necesaria una investigación adecuada como para el esclarecimiento del hecho para lograr la identificación de personas, importancia que también tiene la identificación de cadáveres, incluyendo a los desconocidos, pues este rubro amerita una base de datos exclusiva de desaparecidos, también es necesario precisar cuáles son las muestras, por otro lado, es también importante señalar cuánto tiempo deben resguardarse las muestras en el laboratorio o incluso cuándo habrán de entregarse al Ministerio Publico, pues se corre el riesgo de que éstas se descompongan, sin embargo se trata de muestras biológicas que en un momento dado pueden ser un factor de riesgo para los laboratorios forenses, por lo que se deberá precisar por las autoridades a quién corresponderá ese resguardo, ya que todavía no se cuenta con almacenes de evidencias adecuados y exclusivos para éstas, sin embargo, respecto de los perfiles genéticos, es necesario que se conserven por largo tiempo pues puede suceder que se requieran varios años después del primer hecho, por las situaciones de reincidencia o posterior desaparición del sujeto de quien se tenga el perfil genético, por otro lado, se deben ir integrando bioestadísticas, tanto de los tipos de muestras como de los perfiles genéticos279.

                                                                                                               279http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/CenDocBib/cat_uibd.nsf/RepBasDatos?OpenForm&CARPETA=(PERFILES_GENETICOS)&FIN,

Dentro de este tema se encuentran relacionados varios aspectos como el consentimiento bajo información, al ser necesario informar al imputado, víctima u ofendido y a quienes deban tomarse muestras, el tipo de estudio a realizar, sin embargo es necesario que los peritos que tomen las muestras, informen claramente a la persona del tipo de estudio que se realizará, cómo se llevará a cabo, pero ahora también es importante que se señale que una vez obtenido el resultado, éste será entregado mediante dictamen al Ministerio Publico o Juez, cuál será el destino de la muestra tomada, así como el perfil genético obtenido, pues entra aquí otro aspecto de la Bioética, se utilizará la Biotecnología, equipos altamente especializa-dos para el procesamiento de los indicios, éstos darán un resultado que se pasará a las Bases de Datos Forenses en materia de genética o Sistema CODIS, donde permanece-rá la información de cada muestra procesada. Pero la legislación mexicana aún no ha esta-blecido el tiempo en que esta información permanecerá en las Bases de Datos, aunado a que es información que pasa a las bases nacionales y podría ser en un momento dado a bases internacionales.

Por otra parte, diversos peritos del entonces Servicio Médico Forense del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal (SEMEFO) (TSJDF) ahora Instituto de Ciencias Forenses del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México (INCIFO) (TSJCDMX), así como del laboratorio de Genética Forense de la PGJDF, señalaron que la Base de Datos en cuanto a su área es: “un depósito de perfiles genéticos de ADN generados de muestras biológicas, las cuales son almacenadas electrónicamente para la comparación con los perfiles generados del material encontrado en el escenario del delito

                                                                                                                                                                             http://www.redsafeworld.net/news/codis-la-base-de-datos-de-adn-de-estados-unidos/

 

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o en otro lugar relacionado con el hecho, cuyo propósito principal sea vincular individuos con delitos no resueltos a través de la perfilación del ADN con fines exclusivos para el ámbito penal criminal”280.

Por lo que hace a la Dactiloscopia, a través del sistema AFIS, que a su vez resultan sistemas biométricos utilizados en diversos países, almacena, identifica y administra millones de huellas dactilares, logrando establecer la identidad de una persona, analizando detalladamente las huellas ya sea encontradas en un lugar del hecho, una ficha decadactilar o una toma escaneada de huellas, base de datos que comparte la información en todos los estados del país, pues en la actualidad, con la implementación del sistema acusatorio es importante que al detener a una persona se establezca su identidad y por ende deberá realizarse su búsqueda en el sistema a efecto de conocer si cuenta con antecedentes penales o no, pero volvemos al caso anterior, estas Bases de Datos no tienen un tiempo para que la información personal sea almacenada o destruida, únicamente siendo resguardada por el Sistema Nacional de Seguridad Publica e instituciones correspondientes.

Otra Base de Datos Forense es la que se genera en el Análisis de voz o AVIS, en el cual se encuentran registradas las característi-cas acústicas de la voz, almacenando y comparando los espectros de voz, siendo un sistema biométrico que contiene voces de personal policial y de delincuentes.

El sistema de identificación Balístico o IBIS es la base de datos forense que no se basa en indicios biológicos, este sistema obtiene imágenes digitales de armas de fuego o

                                                                                                               280 Orea Ochoa, Rayo del Carmen, Propuesta Técnica de la iniciativa de ley para la base de datos Genéticos Forenses, Revista del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. Año III, Numero 7, Diciembre 2010. p.p. 11-36  

elementos balísticos para lograr la identifica-ción del arma y las características de los elementos balísticos percutidos, operando en diversos estados del país281.

Por lo que respecta a la Criminalística, Balística Forense, Dactiloscopia, Documentos Cuestionados, Genética y Química Forense, se ha establecido una serie de capacitaciones a los peritos oficiales, por parte del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de Norte América (Criminal División, International Criminal Investigation and Training Program) (ICITAP) buscando la especialización de los investigadores criminales y peritos forenses para consolidar la reforma del sistema de justicia penal, estandarizando procedimientos como base para la acreditación internacional bajo los parámetros de normas de calidad, se siguen directrices internacionales, implementación de nuevas tecnologías, incluso con parámetros de acreditación internacional282.

Podríamos describir las actividades de cada una de las áreas periciales y cómo la reflexión Bioética interactúa en cada laboratorio Forense, aunado a su adecuación en los protocolos de procesamiento y manejo de indicios, sin embargo, de forma general podemos establecer que los peritos son quienes mayor sensibilidad tienen en este tema pues la ética profesional y la deontología de cada una de sus materias de estudio se hace presente, han sido ellos quienes se han acercado de forma más directa a los diversos eventos                                                                                                                281XI. Informe Final de la Titular de la Coordinación General de Servicios Periciales. http://www.extranet.cnpj.gob.mx/Temas%20Relevantes/Documentos/Transparencia/11%20Capitulo%20XI.pdf. 282 Curso: Análisis y procesamiento del lugar de los hechos. CSI Guía del Participante. ICITAP Programa Internacional de Capacitación y Asistencia de Investigación Criminal. Departamento de Justicia de los Estados Unidos. México, Marzo 2017, p.p. 1, 2, 3.

 

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realizados para dar a conocer los temas bioéticos en la materia penal y Ciencias Forenses, reconociendo la necesidad de capa-citación al respecto para sensibilizarse realmente de que en la mayoría de los casos están ante muestras biológicas, utilizan biotecnología y en cualquier momento un tema bioético se puede gestar en sus manos.

Los peritos, al emitir el dictamen de su especialidad deben hacerlo apegados a la metodología que correspondiente y con un actuar netamente ético sin favorecer a alguna de las partes, siendo totalmente neutrales y sin emitir una opinión personal, únicamente técnica o científica, lo cual aplica tanto para peritos oficiales como particulares.

En caso de que la investigación del Ministerio Público llegue a la etapa intermedia, se depurarán las pruebas ofrecidas por la parte acusadora y las ofrecidas por la defensa correspondiente, para que las que se desahoguen en etapa de juicio, se hagan directamente en presencia del juez. Por lo que hace a los peritos, éstos harán del conocimien-to del juez de forma oral el contenido de su dictamen en el que nuevamente se verá reflejada la necesidad del actuar ético y profesional, independientemente de la especialidad de que se trate, y a pesar de que puedan o no estar presentes las partes, la víctima u ofendidos, los familiares, los abogados y el juez, el perito debe actuar apegándose a los principios bioéticos, con autonomía, no maleficencia, justicia y beneficencia, deberá apegarse a la verdad y sin tomar partido por ninguna de las partes y por último, establecer que dictaminó sin buscar dañar a nadie, únicamente basándose en su ciencia o técnica.

Encontramos que el Juzgador habrá de actuar con base en su ética profesional, emitiendo el fallo que corresponda, apegado a Derecho, valorando las pruebas que le hayan

sido desahogadas en justicia, cuidando siempre de los Derechos humanos; tanto del imputado como de la víctima, el debido proceso y tantos principios de carácter internacional que se han implementado en el sistema penal acusatorio en México.

V. Capacitación en Bioética y ciencias forenses

Como hemos visto, la amplitud y multidisciplinariedad de la Bioética se debe implementar en el adecuado manejo de los indicios biológicos, para que sea aplicada en la Criminalística y Ciencias Forenses, siendo necesaria la capacitación al respecto de todos los operadores del sistema penal acusatorio mexicano. De ahí la preocupación que nos ha impulsado a buscar la vinculación Bioética con Criminalística, Ciencias Forenses y el Sistema Penal Acusatorio.

A partir del año 2013, el Colegio de Bioética, A.C., llevó a cabo, en coordinación con el Instituto de Fisiología Celular de la UNAM, el “Diplomado en Bioética”, al cual se nos permitió asistir, por lo que a partir de ese año, con el apoyo de su entonces Director General, el Doctor. Rafael Estrada Michel, iniciamos una vinculación con el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE) y el Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ) de la UNAM para iniciar diversos eventos vinculando la Bioética, a las Ciencias penales, Ciencias Forenses y esencialmente Criminalís-tica, concretando con la primera conferencia del Doctor Ruy Pérez Tamayo, profesor emérito de la UNAM y fundador del Colegio de Bioética con el tema: “La Bioética y su relación con el Derecho”, (ANEXO 1) continuando con el primer foro de Bioética impartido por destacados miembros del Colegio de Bioética, tales como la Doctora Ingrid Brena Sesma, Dr. Patricio Santillán, Dr. Gustavo Ortiz Millán, Dra. Asunción Álvarez

 

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del Rio, entre otros destacados Bioeticistas (ANEXO 2).

Se logró llevar a cabo el “Curso de Bioética y Ciencias Penales”, con la Comisión Nacional de Bioética, con la participación de su Director el Dr. Manuel Ruiz de Chávez y el Director General del INACIPE, Dr. Rafael Estrada Michel (ANEXO 3).

Posteriormente se celebró en el mismo instituto la conferencia magistral del Dr. Carlos María Romeo Casabona, Director de la cátedra Interuniversitaria Diputación Floral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano, Universidad de Deusto y Universidad del País Vasco, con el tema “Principios y Garantías de los Archivos de ADN con fines de investigación criminal”, ésta con transmisión por internet. (ANEXO 4).

El Doctor Ruy Pérez Tamayo participo nuevamente con la conferencia magistral “Bioética hoy” en el INACIPE, la cual fue publicada en 2014, por el mismo instituto, incluso siendo ahora material descargable283 (ANEXO 5).

El programa de televisión Expediente Inacipe e Inacipe Digital, llevó a cabo la plática “Qué es la Bioética”, en la que fuimos invitados el Doctor Gustavo Ortiz Millán, la Dra. Asunción Álvarez, ambos miembros del Colegio de Bioética y la suscripta, en dicha conferencia se hizo la propuesta de dar a conocer a los penalistas, criminalistas, jueces y público en general los diversos temas bioéticos, así como la formación de peritos en bioética284 (ANEXO 6).

En el área de posgrado del INACIPE, se implementó la materia “Bioética” en la                                                                                                                283http://www.inacipe.gob.mx/stories/publicaciones/mas_colecciones/conferencias_magistrales/bioeticahoy.pdf. 284 https://youtu.be/eXSGAOAAm2I.

especialidad en peritaje médico, que impartimos a médicos del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), con gran aceptación por parte de Médicos y abogados, quienes tendrán como función peritar respecto a la práctica de los médicos en la institución y que se vean involucrados en algún asunto penal o civil.

Por lo que respecta a la UNAM, en la Facultad de Estudios Superiores Zaragoza (FES Zaragoza), en el Diplomado en Genética y sus Aplicaciones Forenses, a cargo del Maestro Alfonso Luna como Coordinador General, la suscrita como Coordinadora Académica y titular del módulo jurídico, incluimos en éste el tema de “Bioética y Ciencias Forenses”, que ha generado gran interés en los alumnos, muchos de ellos futuros peritos.

En el Centro de Estudios de Posgrado S.C., con el apoyo de su Directora Mtra. Elsa Delgadillo Aguirre, en la materia “Criminalística” de la Maestría en Derecho Penal, hemos insertando un apartado de “Bioética y Ciencias Forenses” al igual que en la Especialidad de Criminalística.

En el Instituto de Ciencias Forenses del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México (INCIFO) (TSJCDMX), el Subdirector de Clínica Forense y de Laboratorios Dr. Jaime Cárdenas Camacho, así como los miembros del Laboratorio de Genética Forense; Biol. María Eugenia Ambríz Franco, Biol. Mariana Ruiz, se encuentran difundiendo la importancia de los principios bioéticos dentro de las capacitaciones que imparten.

Actualmente (2018) estamos programando diversos eventos de vinculación entre las instituciones mencionadas, sumándose para participar peritos de diversas en diversas especialidades; tanto de la

 

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Procuraduría General de la República (PGR), como de la PGJDF, Jueces del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México y Jueces de Control del Estado de México, quienes a partir de los mencionados eventos y el acercamiento personalizado, así como en la práctica, han reconocido la importancia de difundir la Bioética en general y de forma más específica su vinculación con la Criminalística y Ciencias Forenses, tanto en casos de homicidios, identificación de personas, identificación de cadáveres, violaciones, paternidades, pero más aun logrando que cada persona lleguemos a la reflexión que la Bioética con toda su amplitud es parte de nuestro día a día y nuestro entorno.

VI. Conclusión

La Bioética y la Criminalística son ciencias multidisciplinarias que en la actualidad van creciendo, por lo que la reflexión científica y jurídica debe ser unirlas de manera concreta, buscando un actuar ético por parte de los operadores del sistema de justicia penal, con la capacitación en las dos ciencias y finalmente estableciendo que al estar en contacto con indicios biológicos la responsabilidad es aún mayor, pues la legislación internacional en materia de derechos humanos y su plena influencia en el ejercicio de las funciones de dicho personal, llevan a una responsabilidad compartida. Por lo que se debe capacitar en ambas, pero también llevar a cabo programas de capacitación que resalten esta conexión tan directa, llegando a formar verdaderos peritos en Bioética, pero concretamente formando peritos en Bioética forense. Esto es, expertos en Bioética y ciencias forenses que emitan sus opiniones técnico-científicas respecto a la protección de lugares, levantamiento de indicios, toma de muestras, manejo de muestras en laboratorios, procesamiento y destino de las muestras, así como la supervisión de los dictámenes correspondien-

tes. Incluso en la presentación a audiencias de juicio, en las que de forma oral y explicita ilustren al juzgador, para que éste pueda emitir una sentencia que inclusive pueda tener un contexto de Bioética jurídica y Bioética forense.

 

 

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VII. Fuentes de información

VII.1. Bibliografía

Brena Sesma, Ingrid, Ponencia Bioética y Derecho. “Foro Bioética un acercamiento al derecho”, Instituto Nacional de Ciencias ´Penales. 14 de agosto de 2013.

_____________. Segundas Jornadas sobre Globalización y Derechos Humanos: Bioética y Biotecnología. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM 2004.

Kraus, Arnoldo. La bioética. Editorial Tercer Milenio. México. 1999.

Moreno González, Rafael. Introducción a la Criminalística. Editorial Porrúa, México, 2002.

Orea Ochoa, Rayo del Carmen. Propuesta Técnica de la iniciativa de ley para la base de datos Genéticos Forenses, Revista del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. Año III, Numero 7, Diciembre 2010.

Tinant, Eduardo Luis, “Por qué Bioética Jurídica”, Anuario de Bioética y Derechos Humanos. Instituto Internacional de Derechos Humanos Capítulo para las Américas, 2017.

VII.2. Legislación.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Editorial Porrúa, México, 2018.

Código Nacional de Procedimientos Penales. Editorial Porrúa, México, 2018.

VII.3. Otras fuentes

Protocolo Nacional de Actuación. Primer Respondiente, actualizado con base en el nuevo formato del Informe Policial Homologado, Consejo Nacional de Seguridad Publica, 8 de junio de 2018.

Curso Análisis y procesamiento del lugar de los hechos. CSI Guía del Participante. ICITAP Programa Internacional de Capacitación y Asistencia de Investigación Criminal. Departamento de Justicia de los Estados Unidos. México, Marzo 2017.

Tesis para obtener el título de Licenciada en Derecho, Rodríguez García, Verónica del Refugio, La prueba de ADN como complemento en la identificación del delincuente. Universidad Nacional Autónoma de México, 2000.

VII.4. Internet.

http://www.secretariadoejecutivo.gob.mx/normateca/normateca.php

XI. Informe Final de la Titular de la Coordinación General de Servicios Periciales.http://www.extranet.cnpj.gob.mx/Temas%20Relevantes/Documentos/Transparencia/11%20Capitulo%20XI.pdf

http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/CenDocBib/cat_uibd.nsf/RepBasDatos?OpenForm&CARPETA=(PERFILES_GENETICOS)&FIN, http://www.redsafeworld.net/news/codis-la-base-de-datos-de-adn-de-estados-unidos/

http://www.inacipe.gob.mx/stories/publicaciones/mas_colecciones/conferencias_magistrales/bioeticahoy.pdf, https://youtu.be/eXSGAOAAm2I

 

 

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ANEXOS

ANEXO

ANEXO 2

ANEXO 3

ANEXO 4

 

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ANEXO 5

ANEXO 6

 

 

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Las múltiples caras de la maternidad subrogada: ¿aceptamos el caos jurídico actual o buscamos una solución aceptable?

Por: Carlos María Romeo Casabona  Catedrático de Derecho de Derecho Penal, Director G.I. Cátedra de Derecho y Genoma Humano, UPV/EHU. Doctor en Derecho y en Medicina. Miembro de: Grupo Europeo de Ética, Comisión Europea; Comité de Bioética de España, Comité de Bioética, Consejo de Europa, presidente Comité de Ética de la Investigación de Euskadi.

I.   Presentación Pocos asuntos de interés público están

suscitando tantos posicionamientos encontra-dos en la actualidad como la maternidad subrogada285. Llama particularmente la aten-ción que estas posturas no pueden ubicarse fácilmente recurriendo a las adscripciones ideológicas que podríamos denominar clási-cas: las llamadas progresistas, a favor, y las llamadas conservadoras, en contra, por ejemplo. Este procedimiento de adscripción no nos sirve en absoluto en nuestro caso. Sin duda un síntoma saludable romper con ese manido tópico de clasificar a las personas y a las colectividades de forma tan simplista y llena de prejuicios.

                                                                                                               285 Utilizo en este estudio la expresión maternidad subrogada, porque es la más extendida en la actualidad en nuestra lengua, sin encontrarle ninguna proyección taxonómica objetable relevante. Pero también encuentro correcta la de gestación por sustitución, que presenta la ventaja de que es la utilizada por la Ley española. No me pronuncio sobre otras expresiones, pero son realmente discutibles, como madre de alquiler, vientre de alquiler, útero de alquiler y otras similares. Como sabemos, el uso de las palabras no suele ser neutro.

La maternidad subrogada nos trae una sorprendente quiebra de estos alineamientos que deja un espacio para la reflexión libre y racional, lo que nos permite analizar con cierta serenidad el verdadero fondo de la cuestión. Tales afanes clasificatorios es claro que nos suelen dar seguridad y tranquilidad, pues podemos así “colocar” a cada uno donde le corresponde según nuestros propios arquetipos y prejuicios –individuales y colectivos- . Por ello se hace aún más curioso que veamos en sintonías semejantes –eso sí, no admitidas, y, por supuesto, “sin que sirva de precedente”- a quienes censuran la maternidad subrogada porque según ellos supone una explotación de la mujer gestante, al atentar contra su dignidad (en un tono moralizante, aunque no se reconozca) y degradarla así a la situación de una “vasija”, según alegan otros.

Podríamos preguntarnos si con este etiquetado tan “genial” no se está degradando ya previamente a las mujeres gestantes, al menos a aquéllas que adoptaron su decisión de “recipiente” fisiológico-emocional durante nada menos que nueve meses, para ceder

 

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después el “contenido” a otras personas, con independencia de que se les haya retribuido o no. Ya que estas posiciones parecen partir de la convicción de que las mujeres adultas son incapaces de tomar decisiones autónomas y reflexionadas, pues el argumento se apoyaen que sus necesidades económicasson aprove-chadas por otros para explotarlas o también sus objetivos de lograr una cierta holgura patrimonial, al menos durante un tiempo.

En el otro extremo nos encontramos las posiciones que reclaman la validez de la maternidad subrogada como expresión de una autonomía ilimitada de las personas; es decir, el acuerdo entre las partes (la madre gestante y los comitentes) no debe estar sometido a restricción alguna, en las que se incluye: fijar libremente un precio; imponer todo tipo de limitaciones en el estilo de vida de la gestante; no aceptar el niño si no ha nacido sano y sin deformaciones; que no sea requi-sito la existencia de un problema previo de fertilidad en los comitentes (p. ej., infertilidad patológica o estructural/funcional, en el caso de parejas homosexuales), etc., a cambio del precio que fije el mercado (la oferta y la demanda). Son posiciones ultraliberales que tienden a aprovecharse de una situación de desigualdad entre las partes, casi siempre en detrimento de la mujer gestante y en ocasiones sin ponderar la irrenunciable prevalencia del interés superior del futuro hijo, el cual no debe estar subordinado a ningún otro.

II. La regulación de la maternidad subrogada en España

Cuando España se dotó de una legislación sobre técnicas de reproducción humana asistida286 se introdujo la regulación sobre la maternidad subrogada. Lo que esta Ley denominaba gestación por sustitución era

                                                                                                               286Ley 35/1988, de 22 de noviembre.

tenida por un contrato nulo de pleno derecho, por tanto ilícito y sin ningún efecto legal, entendido aquél como la gestación de unamujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero, haya mediado o no precio (art. 10.1). De forma coherente con las previsiones del Código Civil, la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución se determinaría por el parto, según aclaraba la Ley (art. 10.2). Por otro lado, no había previstas sanciones específicas para los profesionales y los centros, públicos o privados, que practicasen en nuestro país estas intervenciones, pero permanecían abiertas otras más genéricas que incluía la Ley.

Hace treinta años esta regulación, que excluía sin excepción el reconocimiento de cualquier efecto legal a la maternidad subrogada, era tenida por prudente por una gran mayoría de los juristas que se ocupaban, aunque fuera circunstancialmente, de lo que hoy conocemos como Bioderecho. En esta actitud pudieron influir varios factores, entre ellos que este procedimiento reproductivo era entonces verdaderamente excepcional, por un lado. Por otro, llegaban a la opinión pública, a los ciudadanos, noticias de casos de subrogación acaecidos en el extranjero realmente conflictivos, con irreconciliables enfrentamientos, por lo general entre gestantes y comitentes. No pocos de estos conflictos estuvieron sometidos a intermina-bles procesos judiciales durante los cuales los niños nacidos en esas circunstancias pasaban, por orden judicial, ena manos de unos a otros progenitores. Esto generó, aparte de estos problemas, otros también frecuentemente graves. De este tenor fue el llamado caso Baby M.287 que, recorde-mos: a pesar de ser declarado nulo el contrato de subrogación y la niña, como consecuencia, ser adjudicada a la

                                                                                                               287 Sentencia del Tribunal Supremo del Estado de New Jersey de 3 de febrero de 1988.

 

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mujer gestante, sucedió que al haber permanecido ésta bajo la custodia de la pareja comitente durante los dos años en los que se prolongó el litigio, el juez decidió entregarla legalmente a éstos, sin perjuicio de reconocer a la gestante el derecho de visita.

La instrumentalización objetiva a la que se veían sometidoslos hijos en discusión, suscitó una enorme insatisfacción. Así que para evitar este tipo de situaciones en nuestro paíssi se legalizaba la maternidad subrogada, se recomendaba no modificar la regulación partiendo de la premisa de que la ley no podría ser eficaz para resolver todos los conflictos que pudieran emerger con su práctica.

Pues bien, este régimen legal es el que pervive en la actualidad, sin alteraciones en la regulación vigente de las técnicas de reproducción humana asistida288. Hace doce añosse percibía ya que la situación estaba cambiando: apenas se producían en el extranjero casos judiciales relacionados con la maternidad subrogada, lo que indicaba que los modelos de los contratos entre las partes habían mejorado considerablemente. Se contemplaban las distintas situaciones que podían generar problemas, incluso la evitación de su judicialización, aportando las soluciones pertinentes; en gran medida gracias a las iniciativas de las agencias mediadoras, mejor asesoradas por sus abogados. Me refiero sobre todo a los Estados Unidos y, dentro de éstos, al Estado de California.

En nuestro país ya se iba teniendo información de parejas y de personas solas (varones, pero también algunas mujeres) que habían acudido al extranjero para beneficiarse de esta técnica mediante la retribución correspondiente, procediendo a inscribir el

                                                                                                               288Ley 14/2006, de 26 de mayo, art. 10.

hijo como propio en el registro consular competente, con independencia de que hubieran aportado o no su propio material reproductivo. Pero por entonces no dejaban de ser casos todavía aislados, y no parecía que hubiera necesidad de abrir la caja de Pandora, pues aún no se sabía qué podría llegar a ocurrir. No debemos olvidar que continúa siendo una especialidad médica cubierta en gran parte por el sector privado, el cual hay que reconocer que ha ejercido constantes presiones a las autoridades para ampliar opciones reproductivas de todo tipo, acudiendo en ocasiones a argumentos tan poco convincentes como impactantes para el profano, como argüir su deseo prioritario de ayudar a tener hijos a sus pacientes y de su obligación ética de atender en este sentido los deseos de maternidad/paternidad de los mismos.

En poco más de una década el panorama ha cambiado sustancialmente en nuestro país: es creciente la búsqueda por parte de nuestros ciudadanos de soluciones a sus deseos reproductivos en otros lugares que han tolerado o reconocido legalmente la maternidad subrogada, estén motivados –lo que sigue siendo lo más frecuente- o no por problemas de fertilidad.

Nos hemos encontrado, además, con un cambio jurídico importante que ha dado lugar, en no pocas ocasiones, a la confusión legal de la filiación de los hijos nacidos por esta técnica, convirtiéndose en fuente de inseguridad jurídica para ellos. La jurisprudencia ha rechazado la inscripción en el Registro Civil de estos niños como hijos de las parejas o personas comitentes y, por tanto, la nacionalidad española289, oponiéndose al criterio sostenido por la Dirección General de

                                                                                                               289STS de 6 de febrero de 2014; y auto de 2 de febrero de 2015, sobre el mismo caso.

 

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los Registros y del Notariado290. Las respues-tas de la Dirección General se habían orientado, no obstante, al encomiable propó-sito de velar por el interés superior del menor.

Utilizando como base argumental el mejor interés de los –dos- niños, considera el TS correcta la cancelación de la inscripción registral, lo que les priva a ellos de la nacionalidad española y de sus demás efectos, pero deja abierta la puerta a la adopción o al acogimiento familiar. Si uno de los miembros masculinos de la pareja hubiera aportado sus propios gametos, estaría abierta la previsión legal de que ejercite la acción de reclamación de la paternidad, en cuanto padre biológico291.

En todo caso, los tribunales españoles han sido sensibles para reconocer los derechos sobre prestaciones sociales relacionadas con la maternidad y la paterni-dad resultantes de un contrato de gestación celebrado y ejecutado en el extranjero, si se ha producido ya el vínculo familiar entre el hijo y los padres, aplicando los mismos principios que ha establecido para el acogimiento y la adopción292. En una respuesta parlamentaria del Ministro de Justicia se indica que desde 2001 se han presentado en su Departamento 43 recursos (de ellos 33 después de publicada la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2010, aludida más arriba), de los cuales se han resuelto 32293.

El fraude de ley ha aflorado también con toda crudeza: son actos, realizados al amparo del texto de una norma, que persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento                                                                                                                290Resolución de 18 de febrero de 2009 eInstrucción de 5 de octubre de 2010. 291Art. 10.3 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. 292STS 953/16 de 16 de noviembre de 2016. 293Europa Press, 2 de enero de 2018.

jurídico, o contrario a él; se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que hubieren tratado de eludir (art. 6 del Código Civil). La posición al respecto del Tribunal Supremo trata de atajar el fraude a la ley, pero no es menos cierto que deja a estos niños sin un respaldo jurídico adecuado.

En consecuencia, aunque no debe obviarse la gravedad que comportan en general los actos de fraude de ley contra la efectividad de la misma y contra la credibilidad y respeto del ordenamiento jurídico por parte de los ciudadanos, está claro que la situación de la maternidad subrogada debe ser corregida cuanto antes, siempre a la luz de la evolución que se ha producido en nuestro país sobre esta materia, tanto desde el punto de vista social como jurídico. Es decir, dar cabida a la misma dentro de un marco legal que la contemple como una salida excepcional, rodeada de controles que prevengan abusos y otro tipo de fraudes y de garantías para las madres gestantes, los hijos y los progenitores comitentes, pues los argumentos de fondo que se suelen alegar contra ella no resultan hoy convincentes, como se verá más abajo en mi voto particular al Informe del Comité de Bioética de España. No parece entonces que limitarse a aceptar el actual estado legislativo y judicial al respecto sea la posición más adecuada ni la más responsable, sobre todo si se tienen posiciones de influencia en la opinión pública y ante las autoridades públicas.

Para completar el cuadro debemos citar varios casos que han llegado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)294, en cuyas sentencias se percibe la                                                                                                                294Mennesson c. Francia [demanda núm. 65192/11], Labassee c. Francia [demanda nº 65941/11] y Paradiso y Campanelli c. Italia [25358/12] sentencia de 27 de enero de 2015.

 

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preocupación por garantizar los derechos de los niños nacidos mediante esta técnica.

He aquí el debate actual en España sobre la maternidad subrogada, pues, como adelantaba más arriba, ha generado posiciones encontradas de lo más variadas, lo que incluye a asociaciones de padres/madres que han acudido –en el extranjero- a la materni-dad subrogada o que desean hacerlo, pero en este caso dentro de un marco legal más diáfano; a los movimientos feministas, que, siguiendo su costumbre, se manifiestan con franca radicalidad en contra; algunos sectores de la Iglesia Católica, incapaces de despojarse de ciertos prejuicios en una sociedad laica, etc.

Como pocas veces ha sucedido en otros asuntos, tampoco en los partidos políticos encontramos unidad interna. Encontramos dentro de los principales partidos posiciones (más abajo aludiré a lo que parece ser por el momento una excepción) abiertamente enfrentadas, como pueden observarse en los debates preliminares que se están produciendo antes de tomar una posición formal. En alguno de ellos se ha exigido incluso libertad de voto ante una hipotética acción legislativa, lo que va a ocurrir, como señalo más abajo; pero persiste en otros partidos la idea de que la maternidad subrogada es una forma de violencia contra la mujer, adoptando así un paternalismo exacerbado.

Finalmente, habría que hacer una breve alusión a las propuestas, en la actualidad prácticamente inexistentes, de incriminar algunos comportamientos relacio-nados directamente con el contrato de maternidad por subrogación. Es cierto que los casos de abusos extremos que pueden llegar a producirse no se concilian con los principios de mínima intervención y ultima ratio del Derecho Penal y no es oportuno introducir un

delito específico; para ciertos casos, escasamente realistas en el nuestro, contamos con el delito de reproducción asistida no consentida (art. 161.1 del Código Penal) o el de coacciones (art. 172 CP). En cuanto a los posibles fraudes de ley, en algún caso podría considerarse su encaje con algún delito contra las relaciones familiares (suposición de parto, alteración del estado civil del menor, arts. 220 y 221 CP, más propicios para la madre gestante los últimos y, en su caso, para la mujer comitente el primero); o de falsedad documental, en documento público (arts. 390 y ss. CP), el peticionario o peticionarios de la inscripción registral serían probablemente los responsables dolosos, como autores mediatos. En todo caso, no dejan de ser supuestos marginales y como tales deben mantenerse.

III. Posiciones institucionales recientes ante la extensión de la demanda de la maternidad subrogada y su consecución en el extranjero

Puesto que este breve estudio parte de una perspectiva jurídica y de lo que a ella puedan contribuir otros enfoques, como son las posiciones de las sociedades científicas, opiniones desde la bioética y acciones prelegislativas, aludiré a algunas iniciativas con el propósito de que el lector contemple el panorama que pretendo tan sólo pincelar: la posición de la Sociedad Española de Fertilidad (SEF), la Proposición de Ley reguladora del derecho a la gestación por subrogación, presentada por el Grupo Parlamentario Ciudadanos, y el Informe del Comité de Bioética de España (CBE). Pero no sólo se han pronunciado estas entidades, también ha habido otras, como es el caso de la Sociedad Española de Salud Pública y Administración Sanitaria (SESPAS).

 

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III.1. Propuesta de la Sociedad Española de Fertilidad

Por lo que se refiere al documento aprobado por la SEF295 supone un primer intento corporativo de apertura de esta polé-mica cuestión. Coincidiendo con la importancia que tiene, según los autores de este documento, subrayar el punto de partida adoptado por el mismo, transcribo literal-mente lo siguiente:

“Una primera cuestión importante a señalar es que no se hace un pronunciamiento ni a favor ni en contra de la gestación por sustitución, ya que dentro del grupo de trabajo no hay una posición unánime en uno u otro sentido, sino que, como se ha dicho, se limita a plantear una propuesta reflexiva de bases o condiciones generales para el supuesto de que el legislador diera en algún momento el paso de su legalización en España”.

Por tanto, sin entrar en el fondo, pues se reconoce que no existe unanimidad en el grupo redactor sobre si la maternidad subrogada es o no aceptable, el documento apunta unas directrices dirigidas a una –entonces- hipotética iniciativa legislativa sobre esta materia.

Por consiguiente, resumiendo los puntos del documento de la SEF que me parecen más relevantes (véanse los detalles en el propio documento): se entiende que la maternidad subrogada no debe considerarse como una técnica reproductiva más y debe, por consiguiente, recurrirse a ella únicamente en supuestos excepcionales, es decir, cuando esté médicamente indicada o en presencia de esterilidad estructural (parejas homosexuales masculinas u hombres sin pareja); habrá de

                                                                                                               295“Propuesta de bases generales para la regulación en España de la gestación por sustitución”, 2015. Redactado por el Grupo de Ética y Buenas Prácticas Clínicas de la SEF.

comprobarse la situación socioeconómica de la gestante para descartar que se halle en situación de grave necesidad; se proponen indicaciones sobre la necesaria o rechazable aportación de gametos por parte de los comitentes o de la mujer gestante; debe estar sometida a la autorización judicial previa al inicio del proceso; se excluye la retribución, siendo aceptable, no obstante, una compensación económica; debe reconocerse la autonomía de la mujer gestante para decidir sobre la gestación misma desde la transferencia del embrión hasta el nacimiento; éste obliga a la entrega del niño en todo caso; se creará un registro nacional de gestantes; se excluye la relación de parentesco entre gestante y comitente, así como relaciones laborales y otras que puedan afectar a la libre decisión de la mujer gestante; se admiten las agencias de intermediación, siempre que actúen sin ánimo de lucro (asociaciones de pacientes, fundaciones, etc.) con supervisión de la Administración pública.

Sin perjuicio de algunos puntos que pueden suscitar duda o discrepancia, el documento en términos generales enfoca correctamente la cuestión y la sitúa en el marco de la imposibilidad reproductiva de los comitentes; además, los diversos requisitos, garantías y controles parecen adecuados para prevenir situaciones de abuso por alguna de las partes, reconociendo una relevante autonomía a la gestante. La autorización judicial es una previsión especialmente sugestiva, y cuenta con precedentes (p. ej., la donación de órganos de vivo para trasplante, cuando la Ley alude a una autoridad pública que se determine reglamentariamente296, lo que corresponde al Juez de Primera Instancia297). Más delicada se percibe la real

                                                                                                               296 Art. 4, c) de la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre Extracción y Trasplante de Órganos. 297 Según indica el RD 1723/2012, de 28 de diciembre, en su art. 8.4.

 

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eficacia que tendría la exclusión de cualquier forma de pago, aceptando, sin embargo, la compensación económica a la gestante, con el fin de prevenir retribuciones encubiertas. Es ésta una cuestión capital, fuente de discrepancias entre quienes aceptan el recurso a la maternidad subrogada, pues algunos excluyen cualquier forma de retribución (pocos rechazan, sin embargo, la compensación resarcitoria). No siendo deseable en mi opinión el procedimiento de pago o retribución económica reales –pero sí la compensación estricta-, podría aceptarse como mal menor, si contribuyese a normalizar esta clase de contratos; sin embargo, creo que asumirla explícitamente podría ser fuente de abusos y de explotación de la mujer gestante, en particular si fallasen otros mecanismos de control del proceso, situación que debe evitarse de modo prioritario.

III.2. Proposición de Ley del Grupo Parlamentario Ciudadanos

La Proposición de Ley presentada por el Grupo Parlamentario Ciudadanos se mueve en una línea no muy distante de la acabada de mencionar298. Precedida de una extensa y detallada ‘Exposición de Motivos’, a lo largo de su articulado299 establece un conjunto de requisitos relacionados con la gestación y con los sujetos intervinientes, con el contrato de gestación, la determinación legal de la filiación, la premoriencia de uno de los progenitores subrogantes, la creación del Registro Nacional de Gestación por Subrogación (adscrito al Registro Nacional de Donantes), centros y servicios autorizados, y un completo sistema de infracciones, sancio-nes y medidas cautelares. Se inclina por el                                                                                                                298 BOCG, Congreso de los Diputados, Serie B, nº 145-1, 8 de septiembre de 2017. 299 Consta de 27 arts. más una disposición derogatoria del art. 10 de la Ley 14/2006 y diversas disposiciones finales.

principio de altruismo, que no es incompa-tible con una compensación resarcitoria tasada y con la cobertura de la mujer gestante con un contrato de seguro a cargo de los subrogantes. Acertadamente, encomienda funciones asesoras, orientadoras e informati-vas a la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida.

La proposición de ley no prevé la intervención judicial, cuestión sobre la que habría que seguir pensando, sin perjuicio de reconocer que son numerosos y aparente-mente eficaces las condiciones y mecanismos establecidos para prevenir acciones ilegales (como el pago encubierto de retribuciones); no excluye a la mujer gestante que guarda relación de parentesco con los progenitores, solución que comparto, pues a pesar de la discusión que ha suscitado, no me parece suficientemente justificada; de todos modos, se incluyen otros vínculos que sí pueden dar lugar a subordinación entre gestante y subrogantes. Junto a los casos de premoriencia habría que estudiar al menos posibles variantes de la filiación en los casos de separación y de divorcio de los subrogan-tes durante el proceso, aunque se desprende que lo es de ambos progenitores, puesto que así se obligan desde la firma del contrato.

En conclusión, este texto prelegislativo puede ser un muy buen punto de partida para legislar sobre esta materia en nuestro país, por lo que los grupos parlamentarios bien podrían hacer un esfuerzo para aprobarlo como proposición de ley, continuando así el proceso legislativo.

III.3. Informe del Comité de Bioética de España

El CBE aprobó por su parte un “Informe sobre los Aspectos éticos y jurídicos

 

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de la maternidad subrogada”300. No obtuvo unanimidad, pues el autor de estas líneas suscribió un voto particular, al que me referiré más abajo. Se trata, sin duda, del informe más extenso que ha emanado del CBE en sus diez años de existencia; y por supuesto, aporta información muy detallada en diversos aspectos, en particular de naturaleza jurídica (sentencias de los tribunales españoles y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, circulares de la Dirección General de los Registros y del Notariado, derecho comparado, etc.); y abunda en los argumentos que, según la opinión mayoritaria del Comité, sustentan el pleno rechazo de la maternidad subrogada como cuestión de principio. Me centraré en sus conclusiones, pues resulta imposible tan siquiera resumir el conjunto del texto.

Para el CBE “existen sólidas razones para rechazar la maternidad subrogada”. La mayoría del Comité entiende que todo contrato de gestación por sustitución entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor y, por tanto, no puede aceptarse por principio. Otros miembros del Comité, aunque aceptan en línea de principio que esta práctica podría regularse de modo que compaginara la satisfacción del deseo de unos de tener un hijo con la garantía de los derechos e intereses de los otros, no alcanzan a ver la fórmula de hacerlo en el contexto actual. Las propuestas regulatorias que se manejan -la gestación altruista y comercial en sus diversas variantes- son claramente deficientes en la tutela de la dignidad y derechos de la gestante y del menor. La experiencia de los últimos años ha evidenciado que la norma vigente no resulta suficientemente efectiva para alcanzar el objetivo que persigue: la nulidad de los

                                                                                                               300 El 19 de mayo de 2017 un “Informe sobre los Aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada”.

contratos de maternidad subrogada. Puesto que los miembros del Comité no son legisladores, como tampoco un órgano creado para el asesoramiento técnico-jurídico, entiende que no le corresponde articular la propuesta de reforma de la ley vigente que considera necesaria para que siga alcanzando el objetivo para el que fue creada.

El CBE considera que en todo caso, la reforma de la ley debería orientarse a lograr que la nulidad de esos contratos sea también aplicable a aquellos celebrados en el extranjero, y consideran la posibilidad de sancionar a las agencias que se dediquen a esta actividad; solo en último extremo se debería considerar la posibilidad de recurrir a otras medidas legales que reforzaran su cumplimento. Se propone también una prohibición universal de la maternidad subrogada en el Derecho Internacional. Un número indeterminado de españoles está inmerso en procesos de maternidad subrogada internacional. Es importante que la transición a una regulación más efectiva no produzca el efecto colateral de dejar desprotegidos a los niños que nacen de estos procesos. Para ello se garantizará que su filiación en el extranjero se realice conforme a la doctrina establecida por el TS.

El Informe acierta, y es lo que comparto en mi voto particular, en denunciar la insuficiencia instrumental para prevenir la realización de estas prácticas en el extranjero. En buena medida motivada, a mi parecer, porque las autoridades españolas competentes han, primero, tolerado y, después, cuando aumentaba sensiblemente el número de estos casos, facilitado la inscripción de los hijos en el consulado, así como el traslado posterior de tal inscripción al Registro Civil, dandoasí carta de naturaleza a lo que he calificado más arriba como un auténtico caso de fraude de ley. Aunque la ley parece ser clara sobre este particular, por ello en sentido estricto no sería

 

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necesaria ninguna modificación legal (tal vez prever alguna sanción para las agencias de intermediación con ánimo de lucro), sin embargo haría falta que las autoridades observen y hagan observar escrupulosamente la normativa vigente, incluidos los casos producidos en el extranjero, sin perjuicio de adoptar las medidas necesarias para que los hijos no se vean perjudicados, o tan sólo mínimamente perjudicados, en sus legítimas expectativas de filiación.

Tratar de descargar el régimen jurídico español en un marco internacional universal, como propone el CBE, es desconocer –o no querer reconocer- que en materias como ésta, en las que sabemos que los Estados mantienen posiciones diversas y en ocasiones opuestas, es difícil lograr acuerdos normativos. Por ejemplo, el Comité de Bioética (DH BIO) del Consejo de Europa ha iniciado una exploración sobre esta materia con el objetivo de emitir algún documento orientativo o regulativo, pero, por el momento, se ha quedado en la realización de una encuesta entre diversos entes de los Estados miembros301.

El Informe afirma, según se apuntó más arriba, que aunque está claro que algunos miembros del Comité de Bioética Español son favorables a la regulación de la maternidad subrogada, no alcanzan a encontrar la fórmula. Tal afirmación no se compadece, si se me permite subrayarlo, con el voto particular al Informe. En el voto particular aparecen ciertos criterios de conformidad hacia la maternidad subrogada, junto algunos puntos abiertos que por supuesto deberían ser objeto de reflexión rigurosa antes de incorporarlos a una futura regulación.

                                                                                                               301 DH-BIO/INF(2016)4, publicada el 7 de septiembre de 2017.

Finalmente, para concluir este apartado, quisiera insistir en que los argumentos de fondo esgrimidos para rechazar la maternidad subrogada no tienen peso suficiente. Es más, algunos parecen más bien fruto de viejos prejuicios que no han sabido revisar su consistencia actual. Una actualidad que nos exige buscar fórmulas a la altura de las circunstancias.

IV. El voto particular al Informe del Comité de Bioética de España: aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada.

El Informe sobre la maternidad subrogada aprobado por el CBE estuvo acompañado por un único voto particular, emitido por quien suscribe este trabajo. Dos partes bien diferenciadas pueden distinguirse en el voto particular: en la primera, la necesidad de respetar y aplicar la normativa española vigente. En particular en los casos de maternidad subrogada practicados en el extranjero, en sintonía con la posición del Informe. En la segunda partese muestra abiertamente la discrepancia con la posición mayoritaria del Comité reflejada en el Informe, que es contraria a permitir la maternidad subrogada.Se arguye que la maternidad subrogadapermite acoger valores morales positivos, como son la solidaridad y el altruismo, y que su práctica puede sustraerse deuna verdadera explotación de la mujer gestante, producida en la actualidad por algunos contextos específicos, gracias precisamente a su reconocimiento y la adopción de medidas legales que impidan la explotación y aseguren la protección de derechos de la mujer que así lo decida.

De ahí también mi posición favorable a dar cobertura a la legalización de la maternidad subrogada en algunos supuestos, y que me parezcan una buena referencia las

 

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iniciativas prelegislativas y legislativas que se han mencionado más arriba en este trabajo.

V. Texto del voto particular

Emito el presente voto particular con todo respeto al criterio de mis compañeros del Comité de Bioética de España expresado en el Informe de referencia, dejando sentada mi coincidencia en lo básico con el mismo, sin perjuicio de que con los breves comentarios que presento a continuación pretendo únicamente matizar algunos razonamientos del Informe y dejar abiertas algunas perspectivas de reflexión hacia el futuro, en la medida en que la situación, la seguridad jurídica y las valoraciones sociales así lo aconsejen.

Es indudable que la maternidad subrogada, con todas las variantes con las que se manifiesta y que recoge muy minuciosamente el Informe, presenta una complejidad que ha ido aumentando de forma considerable con el paso del tiempo, siendo al parecer una técnica de reproducción asistida a la que han ido recurriendo con frecuencia creciente muchas parejas españolas y de otros países.

El Informe nos recuerda que el contrato en el que pretende sustentarse esta técnica es considerado jurídicamente nulo en nuestro ordenamiento de manera constante desde que se reguló por primera vez en 1988; es decir, no tiene efecto jurídico alguno, la maternidad se determina por el parto. Pero no debe olvidarse tampoco que en si misma esta técnica no está prohibida y, por consiguiente, no lleva aparejada sanción alguna su utilización, al menos para las personas más directamente involucradas (sobre este particular, la madre gestante y padres comitentes).

En nuestro país esta prescripción normativa no ha tenido como resultado que los ciudadanos españoles se hayan abstenido de recurrir a la maternidad subrogada. Se ha hecho, pero en el extranjero, mediante el procedimiento legal que se describe minuciosamente en el Informe: inscripción del hijo nacido de otra mujer (madre gestante) como propio (padres comitentes) en el consulado español correspondiente para después proceder a lo propio en el Registro Civil, una vez de vuelta a España. Este procedimiento, que suscita perplejidad en la población, y en ocasiones también desasosiego, ha sido tachado de un claro caso de fraude de ley, según entiende la mayor parte de los juristas, quienes suelen considerar que esta situación afectaría al orden público, entendido en este contexto y de forma simplificada, pues es un concepto jurídicamente indeterminado, muy amplio y rico, como un conjunto de principios e instituciones que se tienen por fundamentales para el normal funcionamiento de una sociedad, sus instituciones y su sistema jurídico. Estas dos tachas comportan asimismo reconocer una sensible merma para la garantía de la seguridad jurídica. Así tenemos dos categorías de ciudadanos en relación con el acceso a la maternidad subrogada: quienes se benefician de ella, porque tienen recursos suficientes para afrontar su coste en el extranjero, y quienes no pueden acceder por falta de recursos o por querer ser respetuosos con la ley, que también podría ocurrir. Con esta reflexión no pretendo recurrir a argumentaciones esquemáticas y demagógicas, pero es así la realidad al día de hoy. Esta situación se ve enrarecida por la circunstancia de que agencias intermediarias privadas, con ánimo de lucro, se mueven por nuestro país con total libertad, ofreciendo sus servicios de mediación en el extranjero a parejas y personas que desean tener descendencia por medio de la maternidad subrogada.

 

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Podemos comprender que haya parejas desesperadas que desean tener hijos a pesar de su infertilidad patológica o funcional (parejas homosexuales). Cuesta más lograr cierta empatía con quienes en solitario prefieren recurrir a la maternidad subrogada en lugar de la reproducción natural, o no son parejas infértiles. Nuestro sistema jurídico ampara la libertad procreativa o reproductiva, entendida como la libertad de decisión sobre tener o no descendencia, sobre el número de hijos y su distribución en el tiempo. En estas decisiones no están legitimados para interferir los poderes públicos. Pero de esta libertad procreativa no se puede deducir el “derecho al hijo”, pues este supuesto derecho se enmarca en realidad en el derecho a la protección de la salud y en la protección y ponderación de los intereses de terceros que pudieran verse implicados, es decir, como nos recuerda el Informe, principalmente los intereses del futuro hijo y los derechos e intereses de la mujer gestante, con independencia de que ésta aporte o no su propio material biológico.

En consecuencia, ante esta situación de cierto descontrol y de desprecio o postergación de nuestro sistema jurídico, por un lado, y de la desigualdad que provoca entre los ciudadanos y de escasa sensibilidad hacia la situación individual en la que puedan encontrarse muchas mujeres gestantes que les ha llevado a asumir su función de madres a término (prefiero no generalizar ni simplificar), me parece prudente el criterio unánime adoptado por el Comité. Ante el presente caos, sin olvidar los esfuerzos que está realizando el Tribunal Supremo por reconducirlo hacia cierta coherencia normativa, no cabe, en mi opinión y al día de hoy, otra respuesta mejor que la de asumir la nulidad del contrato de gestación por sustitución que señala la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Soy consciente de que no es una solución plenamente satisfactoria y que no será

compartida por diversos sectores de la población, pues no atiende a otras perspectivas y necesidades que merecen alguna ponderación añadida. Sin embargo, de todas las posiciones que ha recogido el Informe del Comité de Bioética de España, y puedo afirmar que no se ha descuidado mencionar al menos las más significativas, no creo que, por el momento, y mientras no se ponga orden a la situación actual, haya alguna que sea claramente preferible.

Por otro lado, tampoco me parece satisfactorio propugnar el mantenimiento del régimen legal actual sin plantear otras propuestas encaminadas a reforzarlo, de modo que la voluntad de la ley sea efectivamente respetada. Primero, porque podría interpretarse como la asunción de que la situación actual se considera deseable o al menos satisfactoria, asumiendo la vulneración de nuestro ordenamiento jurídico con su práctica en el extranjero y de este modo la continuidad de su aplicación fraudulenta. En segundo lugar, porque de algún modo significaría aceptar las desigualdades que se generan entre las parejas en función de su capacidad económica, y el hecho de que de forma velada por algunas instituciones y abierta por algunas agencias intermediarias se fomente el recurso a la maternidad subrogada de nuestros conciudadanos en el extranjero. En tercer lugar, porque es cierto que con la situación actual no hay límite normativo alguno, pues las parejas pueden elegir el país que mejor se adapte legalmente a sus necesidades o aspiraciones particulares. Por consiguiente, los poderes públicos deberían intervenir con el fin de adoptar las medidas legales y de otro tipo que sean necesarias para cortar radicalmente esta situación, con los efectos jurídicos a que ello pudiera dar lugar, siempre que no comporten un perjuicio para los derechos e intereses de las criaturas nacidas por medio de estas técnicas. En el

 

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Informe se mencionan algunas, pero creo que podría haber otras más no menos eficaces.

Dicho lo anterior, tampoco me parece que la mencionada deba tomarse como la respuesta definitiva. En una futura, y esperemos que cercana, situación de mayor seguridad jurídica, podría plantearse la posibilidad de abrir la maternidad subrogada a ciertas situaciones, siempre vistas como excepcionales. Como premisas habría que saber conjugar, como señalaba más arriba, por este orden, los intereses de los hijos, los de las madres gestantes y los de las parejas comitentes. Sobre esto no puedo extenderme demasiado en un voto particular que de entrada concurre con el Informe, pero que ahora pretende mirar también hacia el futuro.

Como punto de partida, creo que la maternidad subrogada no está desprovista de valores éticos que deben ser reconocidos y promovidos, si somos capaces de eliminar o reducir al mismo tiempo otros que, al menos por algunos sectores, son rechazados y que podrían postergar aquellos valores. En efecto, no podemos negar que puede promover -cierto, no siempre- la solidaridad entre las personas; también el altruismo. Se sostiene con frecuencia que estos valores sólo son imaginables entre personas allegadas previamente entre si, en particular si son familiares, pues solo entre ellas podemos presumir que se actúe por solidaridad y con altruismo. Sin desconocer la realidad en la que puede basarse este argumento, me cuesta admitir que no pueda haber mujeres no emparentadas capaces de un gesto solidario relevante, con independencia de que en todos los casos mencionados incluso se les pueda atribuir una compensación (establecer el matiz diferencial entre compensación y precio no es tarea en absoluto fácil, pero no puedo entrar en ello aquí; como tampoco en discutir la posición opuesta que sostiene que es mejor excluir la relación de parentesco con el fin de

prevenir la confusión de roles que puede producirse entre las dos madres, sobre todo la gestante: madre y abuela, madre y tía, etc.; hay especialistas competentes para identificar este riesgo y su magnitud, incluso hasta poder llegar a manifestaciones patológicas, que deberían ser tratadas de forma singularizada). Con estas por desgracia breves reflexiones, quiero llamar la atención sobre posiciones a veces maximalistas y poco matizadas. La maternidad subrogada no supone, en si misma, una explotación de la mujer -gestante-, pero, como sabemos, existe el riesgo real de que así suceda; no supone en cuanto tal, una compraventa de niños, pero sí que puede situar en el núcleo de la gestación el aspecto mercantilista. Y así podríamos continuar con argumentos esgrimidos de semejante tenor.

Puesto que la maternidad subrogada no está exenta de promover las virtudes y hasta valores jurídicos mencionados más arriba -no vamos a categorizarlos ahora-, y también otros; puesto que puede servir para que parejas infértiles (patológica o funcionalmente), heterosexuales u homosexuales puedan tener descendencia dentro de un conjunto de principios y reglas, deberíamos mantener despejada la atalaya para ser capaces de percibir cuándo sería el momento oportuno para que pueda intervenir el legislador, esperemos que no a muy largo plazo, y abrir una puerta a la maternidad subrogada.

Sabemos que cualquier marco legal que se abra a la maternidad subrogada comporta el riesgo de desviaciones y de prácticas corruptas más o menos encubiertas. Valorar esto y si es posible construir medios que lo prevengan, desenmascaren o reduzcan de forma eficiente es la primera reflexión que habrá que afrontar. Téngase en cuenta que este marco legal tendría (debería tener) como efecto que la mayor parte de estos casos se realizarían en nuestro país, donde operarían -

 

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deberían operar, no siempre ha sido sencillo- los mecanismos habituales de supervisión y control en materia de salud, más teniendo en cuenta que nos encontramos ante unos procedimientos más disponibles en el sector privado con respecto al público; y que las variantes excluidas de ese hipotético marco legal futuro que pretendieran realizarse en el extranjero deberían arrostrar con mayor contundencia el fraude de ley en el que pudieran llegar a incurrir, siempre, como vengo diciendo, garantizando la salvaguarda de los intereses legítimos de los hijos nacidos. Habría que pensar asimismo en otras respuestas, como que las tareas de intermediación, las cuales es previsible que se reducirían considerablemente, tanto en nuestro país como en el extranjero, fueran asumidas en exclusiva por entidades mixtas sin ánimo de lucro. En derecho comparado tenemos algunas soluciones legales y muy valiosas sentencias del Tribunal Europeo de Derecho Humanos que han pronunciado argumentaciones y fallos muy valiosos. Sin embargo, no creo que en la situación actual una internacionalización de las respuestas contra la maternidad subrogada o, en su caso, contra los excesos, sea un camino fructífero.

Aunque la maternidad subrogada ha demostrado ser un asunto muy complejo, lleno de matices y de aristas, que suscitan y merecen múltiples reflexiones y debates públicos (humana, social, ética y jurídicamente presenta aspectos apasionantes, que deben ser tratados, no obstante, sin pasión y con exquisita sensibilidad y ecuanimidad) creo que no debo extenderme más en estos comentarios.

Sí quiero terminar diciendo que tanto las autoridades como los ciudadanos encontrarán en el Informe una información abundante, pertinente y variada en sus diversas perspectivas, pues es un documento que ha sido discutido, razonado y redactado

con especial minuciosidad, en el que todos hemos aportado lo que en nuestro mejor saber y entender podría ser pertinente. Incluso aunque ni las autoridades ni los ciudadanos compartan completamente las conclusiones a las que ha llegado el Comité, pues realmente ya se deduce que esto no parece posible hoy, encontrarán elementos suficientes para formar su propia opinión razonada. Por supuesto, tampoco pretendo con este voto convencer a nadie, pues como se ha visto, no se alinea por completo con ninguna posición en particular, lo que le deja más abierto a la crítica. Pero así lo asumo.

En Bilbao, a 16 de mayo de 2017.

 

 

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Interrupción voluntaria del embarazo, una mirada desde la Bioética Jurídica

Por: Paula Siverino Bavio Doctora en Derecho por la Universidad de Buenos Aires. Miembro del Comité Internacional de Bioética de la UNESCO. Miembro del Consejo de Bioética del Instituto Internacional de Derechos Humanos, Capítulo para las Américas (IIDHA). paulasiverino@gmail.com  

 

 

 

 

 

I.   Introducción Entre marzo y agosto de 2018 tuvo lugar un proceso histórico en Argentina, en torno al debate sobre la ampliación de la despenalización del aborto, aunando al sistema de causales vigente desde 1921 la legalización del sistema de plazos. La iniciativa, que contaba con media sanción de la Cámara de Diputados, fue finalmente rechazada por 38 votos en contra y 31 a favor en la Cámara de Senadores, pero marca el principio del fin de la penalización. A partir de ahora, se le exigirá a cualquier persona que aspire a un cargo público que explicite su posición sobre la interrupción voluntaria del embarazo, lo cual hubiera sido impensable un año atrás. Esta toma de responsabilidad y compromiso público vuelve visible e inevitable el avance de la agenda de los derechos de las mujeres y personas gestantes por la libertad sobre sus cuerpos y proyectos de vida. No ha sucedido en el 2018, pero el aborto legal, seguro y gratuito en la Argentina será ley.

Durante décadas - y pese a la posición de avanzada en materia de derechos humanos que sostuvo la Argentina desde el año 2003 -

la legalización de la interrupción voluntaria del embarazo se mantuvo como un tema tabú, cerrado al debate político y negada cualquier posibilidad de tratamiento legislativo, siento prueba de ello los numerosos proyectos de ley presentados e ignorados año a año, hasta que en marzo del 2018, en un giro de agenda inesperado, el Presidente de la Nación habilitó su tratamiento en la apertura de Sesiones del Congreso de la Nación, desencadenando un fuertedebate ético y legalque atravesó y dividió la sociedad. A partir de entonces, la Campaña Nacional por el Aborto Legal, Seguro y Gratuito, lanzada el 28 de mayo de 2005, Día de Internacional de Acción por la Salud de las Mujeres, bajo la consigna: “Educación sexual para decidir, anticonceptivos para no abortar, aborto legal para no morir”logró impacto nacional. Impulsada desde grupos feministas y movimientos de mujeres, laCampaña Nacional por el Derecho al Aborto legal, Seguro y Gratuito es una amplia y diversa alianza federal, que articula y recupera parte de la historia de las luchas desarrolladas en pos del derecho al aborto legal, seguro y gratuito, originada en el XVIII Encuentro Nacional de

 

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Mujeres (ENM) realizado en Rosario en el año 2003 y en el XIX ENM desarrollado en Mendoza en el 2004.302 Los pañuelos verdes se transformaron en el emblema de la Campaña, llevados por mujeres y varones que apoyaban la legalización, a modo de permanente denuncia y reclamo, pero también de sororidad y apoyo entre mujeres.

Uno de los efectos de la gran movilización social fue el nacimiento de la Campaña por el Estado Laico, iniciativa que parecería incluso anacrónica de no ser que el debate por el aborto legal desnudó - quizás más incluso que aquella por el Matrimonio Igualitario - la necesidad de profundizar la separación del Estado y las Iglesias, ante la fuerte presión eclesiástica – particularmente luego de la media sanción en Diputados - y la filiación religiosa de los argumentos de buena parte de los legisladores que se encolumnaron tras la falaz consigna “Salvemos las dos vidas.”

Considerando que en varios países de la Región está aún pendiente el debate por la despenalización y legalización del aborto mediante el sistema de plazos e incluso de causales, en este artículo se pasará revista de las principales preguntas y /o argumentos esgrimidos en contra de la legalización de la interrupción voluntaria del embarazo y expli-caremos por qué, desde la bioética jurídica, la despenalización y legalización del aborto es una medida no solo compatible sino necesaria, con los derechos humanos de mujeres y personas gestantes.

Se verá para ello entonces, con carácter previo, a qué llamamos Bioética Jurídica y por qué es una herramienta fundamental para el análisis de un tema complejo como el que nos ocupa.

                                                                                                               302 http://www.abortolegal.com.ar/about/

II.   Bioética Jurídica303 Cada vez más, los operadores del derecho deben liar con los desafíos que el desarrollo de la tecnología y las nuevas maneras de entender las relaciones interpersonales y los procesos sociales imponen a nuestra sociedad. Es preciso contar, además de con una formación “estrictamente jurídica” adecuada y actualizada, con una reflexión ética interdisciplinaria y pluralista, que derive en propuestas reguladoras representativas del consenso social y respetuosas de la dignidad humana. Los principios de responsabilidad, vulnerabilidad, respeto por las personas, beneficencia, solidaridad e identidad, entre otros, deben tenerse en consideración al momento de decidir cuestiones complejas y delicadas.

El quehacer jurídico actual exige de los diferentes operadores/as del Derecho una formación al menos básica, de nivel informativo, en bioética jurídica, ya que cues-tiones como la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) requieren el manejo de métodos y categorías propias de la disciplina bioética en el marco de los derechos humanos. Así es posible observar cómo sedimentan distintos procesos sociales que tienen en común un elemento central: las fuerzas que entran en tensión en torno a la noción de “ser humano”, los alcances de la autonomía de las mujeres y personas gestantes, los contornos de la corporeidad y la visión de la sexualidad de las mujeres, el quién decide antes situaciones

                                                                                                               303 Este acápite reproduce parte de lo sostenido en SIVERINO BAVIO (2009). “Una bioética en clave latinoamericana: aportes de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de UNESCO”. Derecho PUCP, [S.l.], n. 63, p. 403-414, dec. 2009. ISSN 2305-2546. Disponible en: <http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/2986/2879>. Y en SIVERINO BAVIO (2015) “La Bioética Jurídica ante el reto de las tecnologías reproductivas” (Prólogo) Cieza Mora, J. (2015). Las técnicas de reproducción humana asistida. Una aproximación bioética y la necesidad de su regulación, Universidad de Lima, Perú.    

 

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límites y, además, cómo estas tensiones se organizan y resuelven, es decir, como se va cristalizando la transición desde el análisis bioético a la construcción de la biopolítica y el biopoder.304

La complejización de los procesos vitales y sociales, su interacción permanente con la tecnología así como con la carencia, muchas veces extrema, en las que vive buena parte de la población en América Latina, los fuertes contrastes económicos pero también ideológicos que coexisten en las sociedades democráticas, obligan a generar espacios de diálogo, observación y proposición de solucio-nes conjuntas que propicien la toma de decisiones razonadas frente a preguntas sobre el nacer, vivir, convivir y morir como seres humanos.

Desde el quehacer legal, la Bioética Jurídica, modo abreviado de hablar de una Bioética de y para los Derechos Humanos, se presenta entonces como una herramienta idónea para abordar casos complejos desde una mirada interdisciplinaria.

La Bioética es una disciplina joven cuya vocación interdisciplinaria ha propiciado un fértil campo de estudio en diversas áreas científicas y sociales, unidas por el interés en la reflexión sobre el presente y futuro de la humanidad. Se ha sostenido que puede ser caracterizada por una parte, como un campo de la diversidad y de la pluralidad de objetos, métodos, actores, preocupaciones y referencias

                                                                                                               304 Mujica (2009) Microscopio, de la Bioética a la Biopolítica. Lima, Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos. (Schramm (2005) “¿Bioética sin universalidad? Justificación de una bioética latinoamericana y caribeña de protección”. En GARRAFAVolnei; KOTTOW, Miguel y SAADA, Alya. (Coords.). Estatuto Epistemológico de la Bioética. México, Red Latinoamericana y del Caribe de Bioética de la UNESCO/Universidad Nacional Autónoma de México. Pp.165-185.

técnicas, y por otra parte como campo de la unidad y universalidad de los mismos.305

Bioética es una palabra compuesta derivada del griego bios (vida) y ethiké (ética). Puede ser definida como el estudio sistemático de las decisiones morales -incluyendo visiones, decisiones conductas y políticas morales- de las ciencias de la vida y la atención a la salud, empleando una variedad de metodologías éticas en un contexto ético. Las dimensiones morales que se examinan en la bioética están evolucionando constantemente, pero tienden a focalizarse en algunas cuestiones mayores: ¿Qué es o debe ser la visión moral de uno (o de la sociedad)? ¿Qué clase de persona debería ser uno (o debería ser la sociedad)? ¿Qué debe hacerse en situaciones específicas? ¿Cómo nos encontramos armoniosamente?306

[la]ocupación de reflexión e intervención moral tanto frente a los problemas generados por las respuestas tecnológicas del curar como ante las respuestas interhumanas de cuidar. La bioética se interesa no sólo por la acción científico tecnológica, sino por la acción interhumana.”307

En cuanto a los diferentes modos de referirse a este campo de trabajo, comparto la posición planteada por Eduardo Luis Tinant, de referirse al espacio donde confluyen

                                                                                                               305 Schramm, (2005) “¿Bioética sin universalidad? Justificación de una bioética latinoamericana y caribeña de protección”. En GARRAFAVolnei; KOTTOW, Miguel y SAADA, Alya. (Coords.). Estatuto Epistemológico de la Bioética. México, Red Latinoamericana y del Caribe de Bioética de la UNESCO/Universidad Nacional Autónoma de México, p. 173 306Tealdi, (2008) entrada “Teoría Tradicional” en Diccionario Latinoamericano De Bioética, Tealdi (Director), UNESCO-Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, p.127. 307Tealdi (2008), entrada “Crítica latinoamericana” en el Diccionario Latinoamericano de Bioética, Tealdi (Director) UNESCO-Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, p.62

 

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Bioética y Derecho como Bioética Jurídica308 como un término que permite conservar la mención explícita al ethos, en la medida en que en el análisis sobre las cuestiones involucradas “la ética debe presidir el debate”309 y ha sido definida como:

“la rama de la bioética que se ocupa de la regulación jurídica y las proyecciones y aplicaciones jurídicas de las problemáticas bioéticas, constituyendo al mismo tiempo una reflexión crítica sobre las crecientes y fecundas relaciones entre la bioética y el derecho a escalas nacional, regional e internacional”.310

Para Tinant, la Bioética Jurídica es una rama de la Bioética; me siento mucho más cercana a esta posición que a la que considera al Bioderecho como una rama del Derecho, si bien entiendo que el término “Bioética Jurídica” es una manera abreviada de hablar de un Bioética de y para los Derechos Humanos. En esta propuesta, la Bioética Jurídica va al encuentro de la Bio-Ética, del bios y la ética, no para asimilarla y subsumirla, sino para entrar en un diálogo, donde desarrollarán una metodología en cada caso, se interrogarán sobre sus objetos de estudio, partirán de una base axiológica consensuada en los derechos humanos y demandarán de quienes la estudien y utilicen, una formación transdisciplinaria y la capacidad del trabajo conjunto y el abordaje interdisciplinario.

Desde esta libertad, la Bioética Jurídica cuestiona al Derecho como instrumento de poder, como discurso mayoritario. Cuestiona la consagración de los privilegios en una sociedad patriarcal, binaria y heteronormativa, así como la aceptación del statu quo, llevando implícitos el enfoque de género y el respeto

                                                                                                               308 Tinant  (2008)  entrada  “Bioética  Jurídica”    en  el    Diccionario  Latinoamericano  de  Bioética,  p.168.  309  Ibidem.  310 Ibidem.

por la diversidad como elementos inherentes. La Bioética Jurídica pretende mantener una saludable distancia con los discursos de poder, sin desconocer la necesidad de comprender sus modos de funcionamiento.

El Derecho por sí solo no es capaz de responder a la demandas bioéticas, por ende, el Bioderecho al ser una pretendida “rama” de éste tampoco. Al menos el Derecho tal y como es estudiado hoy en día y en la medida en que en una de sus dimensiones principales, funciona como una herramienta de poder y un aparato muchas veces incapaz de cuestionarse a sí mismo.

A efectos prácticos y aceptando que solo se trata de un mero intento conceptual, se podría llamar Bioética Jurídica a la herramienta analítica generada en este campo dinámico donde dialogan la Bioética y el Derecho para observar, analizar y proponer alternativas normativas (regulatorias) frente a una situación concreta que entraña un dilema o conflicto vinculado a la vida y la existencia la cual, reconoce como plataforma axiológica la praxis moral derivada delos principios del derecho internacional de los derechos humanos, contemplando las variables que entran en juego desde una mirada integradora transdisciplinaria y ofreciendo un andamiaje legal para la tutela y promoción de los derechos fundamentales, basada en el sistema de protección de derechos. No se trataría así de un nuevo “campo” de estudio, mucho menos un campo de estudio del Derecho, sino de una novel herramienta de análisis frente a casos complejos.

La Bioética Jurídica parte de una fundamentación ética que toma como plata-forma axiológica aquella propuesta – y legalmente aceptada- por el derecho interna-cional de los derechos humanos, incentiva la participación y diálogo de todos los actores sociales, pero desde un pie de igualdad, de

 

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modo de construir, en función del respeto y la diversidad humana, soluciones basadas en una ética común tal como es entendida por los derechos humanos. Por ello he rechazado la idea de hablar de “bioéticas confesionales” considerando más apropiado hablar de “éticas confesionales”, ya que la bioética es por definición democrática, laica y plural311.

La Bioética Jurídica provee entonces de una plataforma de razonamiento para la resolución de casos complejos que ofrece dos grandes ventajas: a) responde a la pregunta ¿qué ética para la Bioética? desde la base axiológica que propone el derecho internacio-nal de los derechos humanos, estos valores responden a aquellas exigencias necesarias para la vida en una sociedad democrática, tales como el pluralismo, el respeto irrestricto por la dignidad humana, el reconocimiento de las diversidades (sexuales, étnicas, etcétera) la igualdad de género, entre otros; y b) permite la concreta defensa de las personas en situación de vulnerabilidad mediante el andamiaje provisto por el derecho internacional de los derechos humanos y la protección constitucio-nal de los derechos fundamentales.

La respuesta desde una axiología de los derechos humanos es esencial, porque permite asimismo discernir de qué hablamos cuando hablamos de ética pública y cuál debe ser el piso valorativo que debe ser considerado al momento de legislar, dictar sentencias y elaborar políticas públicas. Este piso o ética de mínimos, dado por la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos, leídos acorde las exigencias de una sociedad democrática que se mencionaron previamente, excluyen de plano la legitimidad de argumen-

                                                                                                               311SIVERINO BAVIO (2013) “Bioética y derechos humanos: La “bioética” confesional como estrategia” en Conservadurismo, religión y política. Perspectivas de investigación en América Latina   VAGGIONE   y  MUJICA (Comp.), pp. 195- 235. Ferreyra Editor, Córdoba, 2013.  

taciones de corte confesional o filosófico que exijan conductas orientadas por una metafí-sica, cualquiera ella sea, la cual será sin dudamuy respetable, pero no legal ni éticamente exigible y, tal como se ha visto y se expondrá luego,la discusión sobre la IVE ha desnudado estos límites con toda claridad.

III.   Interrupción voluntaria del embarazo y derechos humanos

Sucintamente, el proyecto de ley rechazado proponía: libre interrupción volun-taria del embarazo hasta la semana 14 inclusive; consideración de mujeres y personas gestantes, necesidad de garantizar la prestación en los efectores de salud públicos y privados; registro de objetores de conciencia; sanciones a los profesionales de la salud que demoraran de manera dolosa o negligente el proceso de IVE.

A lo largo de los cientos de exposiciones a favor y en contra de ampliar la legalización del aborto se esgrimieron datos, algunos fidedignos y otros totalmente falaces. Pasaremos nota brevemente de algunas de las cuestiones centrales.

III.1. Cuestiones de corte legal

III.1.1. “Se está discutiendo si despenalizar o no el aborto”.

Sin perjuicio que las prácticas sociales de profunda resonancia ética, como es el caso del aborto, nos cuestionan de manera permanente, lo cierto es que hay ciertos pisos éticos y legales ya establecidos en la discusión sobre la interrupción voluntaria del embarazo. Sin embargo, al construir sus argumentos, muchas personas han partido de una base que requeriría ignorar o negar que el aborto está despenalizado mediante el sistema de indicaciones desde 1921. Lo que se puso a discusión es ampliar la despenalización y legalización mediante el sistema de plazos,

 

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fijado por el proyecto de ley en catorce semanas de gestación. Entre las implicancias del hecho que el aborto legal exista en el sistema legal se desprende el considerar al aborto como una figura especial y diferente al homicidio calificado, como se configuraría si una persona matara a su hijo ya nacido. La vida intrauterina dependiente en estados iniciales de desarrollo ha sido históricamente dotada de un valor ético y legal distinto al de un ser ya nacido e incluso en etapas finales de desarrollo intrauterino. El embarazo es una situación especialísima que afecta exclusiva-mente a las mujeres y tiene lugar en su cuerpo y pisque, involucrándola al cien por ciento durante nueve meses y sin que ella pueda escapar de la misma.

La Corte IDH señala con claridad en Artavia Murillo vs Costa Rica (2012)312 el rol central de las mujeres en el embarazo. El proceso de gestación no puede pensarse o evaluarse sin considerar la voluntad de la mujer gestante, quien por otra parte, verá radicalmente modificada su vida al convertirse en madre: “la Corte considera que la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada,”313 donde es incluida el derecho al autonomía reproductiva, “el cual se ve vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundi-dad”.314 La Corte Suprema argentina dirá al respecto que los instrumentos internacionales de derechos humanos protegen a las personas como medios, no como fin, impidiendo su instrumentalización315.

                                                                                                               312 Corte IDH Artavia Murillo y otros vs Costa Rica. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) Sentencia del 28 de noviembre de 2012. 313Idem. f. 143 314Idem, f. 146 315 CSJN, caso “FAL s/ medidas autosatisfactivas”, f. 10. F. 259. XLVI. Sentencia de 13 de marzo del 2012, f. 16

La mujer que decide interrumpir su embarazo, sea o no legal, aborta. De hecho, si uno hace el ejercicio mental de pensar de qué forma se podría evitar que una mujer decidida a interrumpir su embarazo se realice un aborto queda en evidencia que no es posible evitarlo si no es ejerciendo violencia física, psíquica y/o moral sobre ella. Antiguos Código Civiles preveían la figura del depósito y “guarda” de la mujer embarazada las cuales consistía básicamente en recluir a la mujer y tenerla bajo vigilancia de manera de evitar, por ejemplo, el fraude por suplantación en caso estuviera fingiendo la situación de embarazo. Medidas de esa índole serían hoy totalmente inaceptables por ser lesivas de la dignidad humana. La prohibición de interrumpir libre-mente el embarazo en las primeras semanas opera como una barrera que ejerce – de facto, al dejar como única opción el aborto clandestino- violencia contra las mujeres.

III.1.2. “El aborto libre durante las primeras semanas sería inconstitucional y contrario a la Convención Americana de Derechos Humanos”

Esta afirmación desconoce la compatibilidad de la interrupción voluntaria del embarazo en las primeras catorce semanas con los parámetros de constitucionalidad y convencionalidad, exhaustivamente explicado por la Corte en el caso FAL (2012)316 a propósito del aborto por embarazo originado en una violación y por la Corte IDH en Artavia Murillo. Claro que varios sostienen que FAL no sería aplicable ya que se trataría de dos casos distintos y la Corte solo se habría pronunciado sobre el aborto por embarazo originado en violación, pasando por alto que la Corte analiza el fondo de la cuestión, la compatibilidad de las normas constitucionales y convencionales con la figura del aborto

                                                                                                               316 CSJN, caso “FAL s/ medidas autosatisfactivas”, f. 10. F. 259. XLVI. Sentencia de 13 de marzo del 2012  

 

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legal, al responder la impugnación del asesor general subrogante de la provincia de Chubut. Estas cuestiones no refieren solo al embarazo originado en una violación sino al hecho general del alcance de la protección del derecho a la vida.

Así, la Corte niega expresamente que de las previsiones del artículo 75 inciso 23 – que prevé un régimen de seguridad social para la gestante y el niño lactante- pueda concluirse alguna limitación a los abortos no punibles, en general y al originado en una violación en particular. Respecto de la protección de la personalidad jurídica, entiende que la misma no puede ser analizada separadamente del artículo 4 de la Convención Americana y recuerda que tanto este artículo como el artículo 1° de la Declaración Americana fueron delimitados expresamente para permitir el aborto legal.317 En esa misma línea, recuerda como el Comité de los Derechos del Niño ha señalado que los Estados Partes —que no admiten el aborto para el caso de embarazos que son la consecuencia de una violación— deben reformar sus normas legales incorporando tal supuesto y, respecto de nuestro país que sí lo prevé, ha manifestado su preocupación por la interpretación restrictiva del artículo 86 del Código Penal.318

Asimismo reitera la lectura correcta del artículo 1° de la Convención de los Derechos del Niño, donde Argentina realiza una reserva del artículo 21, no así del artículo 1°, donde realiza una declaración interpretativa al expresar que debe entenderse por niño “todo ser humano desde el momento de la concepción”319. Por su lado, la Corte IDH estableció en el 2012 que “concepción” equivale a “implantación” resaltando el rol de la mujer en la gestación y que la expresión "en

                                                                                                               317Ibidem, f. 10. 318Ib, f. 13. 319Ib.

general" del artículo 4 de la Convención Americana permite inferir excepciones a una regla320 a la par que indica que la interpretación histórica y sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericanoreafirman que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión.321

III.1.3.¿Qué protege el derecho a la vida?

Como ya se ha dicho en otras ocasiones322, el derecho a la vida no protege la nuda vida biológica, sino una vida biográfica sobre un soporte biológico. Y esto deja en evidencia la desigual consideración del valor vida-intrauterina-dependiente de vida-ya-nacida-independiente. Ejemplifica esto la figura del aborto terapéutico. la vida de un ser humano en su etapa intrauterina NO TIENE el mismo valor que la vida de ese ser humano luego de nacer. Por eso existe el tipo penal de “aborto”. De lo contrario estaríamos frente a un homicidio calificado por el vínculo, con penas mucho más severas. De hecho, el aborto terapéutico consiste en la evaluación que la vida de la mujer (biología + biografía) tiene mayor peso que la vida del embrión/feto.

Ante la encrucijada vida feto/vida mujer el legislador elige la vida de la mujer. Si el derecho protegiera la mera vida biológica (entendida como sucesión de procesos metabólicos) no sería posible elegir entre ambos, ya que tendrían igual valor, pudiendo incluso inclinarse a favor del feto. Sin

                                                                                                               320 Corte IDH, caso Artavia Murillo vs Costa Rica. f. 189 321 Ib., f. 223 322SIVERINO BAVIO, Paula y MUJICA, Jaris. “Vivir y morir según la ley. Reflexiones teóricas interdisciplinarias sobre la vida de la persona y el derecho a la vida” Revista Derecho PUCP N°. 69, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima (2012) http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/4267

 

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embargo el legislador toma la opción opuesta ¿por qué? Porque el derecho a la vida no protege la nuda vida sino una vida dotada de biografía desplegada en el tiempo. Si se sostuviera que el derecho a la vida protege la nuda vida no sería posible admitir la muerte cerebral (sobre un sujeto biológicamente vivo al que se decreta la muerte “legal”); las técnicas de reproducción asistida o cualquier tipo de anticoncepción por ejemplo, así como la legítima defensa, todas estas situaciones permitidas por el ordenamiento jurídico.

Los argumentos antiderechos sosteni-dos de manera coherente impiden cualquier tipo de aborto, aun cuando corre riesgo la vida de la mujer, ya que si el derecho a la vida protege el conjunto de procesos metabólicos celulares llamados “vida” no es posible admitir siquiera el aborto terapéutico. Esto claramente sería violatorio de la dignidad y derechos fundamentales de la mujer al pretender de ella una conducta heroica o supererogatoria (dar la vida en pos de sostener la gestación) que para algunos puede ser muy loable pero que de ninguna manera puede ser ética o legalmente exigible.

Vale recordar que entre quienes se manifiestan contra el aborto legal la mayoría sí lo admite en caso de riesgo de la salud y la vida, otros incluso en casos de violación y apenas los menos en ningún caso, Lo que todos ellos objetan es la interrupción del embarazo por la sola decisión de la mujer pero buena parte de ellos admite que hay circunstancias en las cuales podría recurrirse válidamente a un aborto, ellos también por ende están “a favor” del aborto. Esta posición que es legalmente incoherente, por las razones que venimos exponiendo, descansa, en el fondo, en un reproche velado, pero duramente expresado en las redes sociales “hubiera cerrado las piernas” . Allí, en esta frase que es la que surge finalmente al interpelar insistentemente, está la razón real de la

negativa: el no aceptar la posibilidad de las mujeres de disfrutar libremente de su sexualidad sin que ello implique aceptar el llevar adelante un embarazo.

Se pierde de vista además que el consentimiento para mantener relaciones sexuales protege la indemnidad sexual, pero no implica per ser el aceptar llevar adelante una gestación, decisión personalísima que debería quedar en cabeza de la persona más profundamente involucrada en ella: la mujer.

III.2.Cuestiones de tipo discursivo

III.2.1. ¿Está usted a favor o en contra del aborto?

Se trata de una pregunta metodológicamente incorrecta, maliciosamen-te planteada. Simplifica una cuestión muy compleja en “matar” o “morir”, cerrando la discusión antes de comenzarla. La dicotomía en contra/ a favor del aborto e identificar esa posición con estar a favor/ en contra de la vida genera impacto emocional y mediático pero impide un debate real. En contra del aborto/a favor de la vida puede ser sostenido por TODAS las personas que intervienen en el debate, desde ambas posiciones.

A favor del aborto significa “a favor de una legislación que permita a una mujer abortar de manera segura”, se está a favor de la vida de esa mujer y también a favor de la vida prenatal porque los países que lo permiten han bajado drásticamente sus tasas de aborto. En Argentina el aborto inseguro sigue causando la muerte de muchas mujeres, especialmente de aquellas pobres, que no pueden pagar un aborto ilegal, la verdadera pregunta es ¿aborto legal o aborto clandestino? La consigna “Salvemos las dos vidas” enarbolada por grupos antiderechos puede parecer irreprochable de lejos, pero en la práctica, es totalmente falaz y sigue ignorando

 

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la realidad y autonomía de las mujeres. La mujer que está decidida a abortar, aborta. Como sucedió con quienes lo hicieron luego del rechazo del proyecto de ley y murieron a consecuencia de prácticas inseguras. Ellas y el feto que portaban.

Por otra parte, está probado que penalizar el aborto no es una medida apropiada para proteger la vida del embrión. Ello es muy claro, porque las mujeres que desean interrumpir un embarazo, abortan, solo que las pobres lo harán en condiciones precarias y peligrosas. De hecho en los países en los que el aborto es permitido de manera amplia no solo tiene bajas tasas de muerte materna sino que bajan drásticamente las tasas de aborto. El aborto ilegal estigmatiza a las mujeres por una condición que les es propia, la capacidad de gestar, lo deseen o no, e impacta de manera desproporcionada en las mujeres pobres que abortarán en condiciones indignas e inseguras.

No es incompatible estar a favor de ampliar las causas de despenalización y sostener el valor de la vida humana, también en su etapa de desarrollo temprano. Lo que se realiza es una evaluación legal y ética si en caso que una mujer no desee llevar adelante un embarazo en las primeras semanas de gestación tiene derecho a abortar. No existen derechos absolutos, por lo cual se evalúan los derechos en juego y se decide y el derecho a la vida – que por otra parte tiene una entidad más débil al inicio del proceso de desarrollo de la vida humana intrauterina - no es una excep-ción.

Es indiscutible que al hablar de aborto asumimos que un ser humano vivo y en desarrollo va a morir. Eso hace del aborto un tema duro y complejo. Pero no existen derechos absolutos y el derecho a la vida no es la excepción. No se reivindica un “derecho a matar” o un “derecho de propiedad” sobre otro. Lo que se debate es cuáles son las

razones éticas y legales por las cuales es posible limitar el derecho a la vida de un ser humano en formación en la etapa intrauterina. Hoy nuestra ley admite tres situaciones: cuando corre riesgo la vida de la mujer, cuando corre riesgo su salud, cuando el embarazo es producto de una violación.

III.2. Argumentos de corte biologicista

III.2.1. “¿Cuándo comienza la vida?”

Aunque muy extendido en el ámbito jurídico, es un error conceptual pretender que el peso de la respuesta sobre la legalización dependa de la respuesta a la pregunta ¿cuándo comienza la vida? Aunque suene contra intuitivo, ese dato es desconocido e irrelevante para el Derecho y, en todo caso, debería ser preguntado a quienes estudian cómo se formó el universo, astrofísicos, físicos cuánticos. Qué propiedades definen qué ente es un ser vivo resulta ser, también, una convención acordado conforme ciertos parámetros, en este caso, ser capaz de realizar ciertos procesos metabólicos. Desde que se originó, hace eones, la vida es un proceso que se transmite y el devenir humano participa de la naturaleza en cuanto es un proceso gradual a escala macro (histórica - evolutiva) del que se entra y se sale en los extremos de la existencia (a escala micro o biográfica).

En todo caso, más apropiado sería preguntarse desde qué momento del desarrollo de una nueva vida humana individual recibirá protección jurídica, que tipo de tutela y bajo que figura. En un Estado Constitucional y Democrático de Derecho la discusión sobre la interrupción voluntaria del embarazo no debería ser biológica ni metafísica, sino legal y política, la cual nos obliga a hacernos cargo del rol que nos compete en ella.

 

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III.2.2. “Si tiene ADN humano, es una persona humana”

Tener ADN humano es condición necesaria pero no suficiente, un teratoma o la placenta también poseen ADN humano. La adquisición de caracteres de humanidad es un proceso gradual, que va de lo general a lo específico. Ello aunado a la total dependencia del entorno materno vuelve al embarazo una condición especialísima y dota a la vida humana en etapas tempranas e inciertas de desarrollo de una protección gradual e incremental cuya tutela cede frente a los derechos de la mujer embarazada, como acredita la existencia del aborto terapéutico.

En términos éticos resulta relevante destacar que se duda muy seriamente queel feto pueda sentir dolor. Ello resulta improbable hasta la semana 24, que es a partir decuando se observa el desarrollo de la red de conexiones intracortexque luego permitirán experimentar dolor. Investigaciones sugieren sin embargo que estas serían necesarias pero no suficientes ya que se requeriría además de conciencia, no verificable en esa etapa, que permitiera percibir el estímulo externo. Por otra parte, recién a partir de la semana 27 se registra respuesta eléctrica cerebral y está en debate si debiera darse anestesia en intervenciones quirúrgicas fetales, debido a que se existe cada vez más evidencia de que el feto se encontraría en un estado de sedación profunda mientras esta en el útero.323

IV.   La cuestión de la ética pública

                                                                                                               323Royal College of Obstetricians and Gynaecologists (RCOG).Feta Awareness, Review of practice and recommandatios for practice. March 2010. https://www.rcog.org.uk/globalassets/documents/guidelines/rcogfetalawarenesswpr0610.pdf y RCOG Termination of pregnancy for fetal abnormalities, in England Scotland and Wales. March 2010 https://www.rcog.org.uk/globalassets/documents/guidelines/terminationpregnancyreport18may2010.pdf  

Sin duda una pregunta clave pero que no estuvo explicitada en el debate es ¿cuál es el parámetro ético al que estamos obligados a recurrir para legislar y, en general, diseñar políticas públicas (y dictar sentencias)? La respuesta fue planteada en el acápite relativo a la bioética jurídica: a la ética que sirve de plataforma y base a los derechos humanos, aquellos valores y principios elementales que rigen y delinean una democracia moderna.

La ética pública, en cuanto destinada a orientar decisiones y conductas en una sociedad plural y diversa, es una ética de mínima. Esta ética de mínima conforma una plataforma axiológica por debajo de la cual se considera que no es posible ni deseable la convivencia y por encima de la cual la mayor cantidad de personas puede elegir su propio plan de vida conviviendo con otras que elijan lo opuesto. La ética de mínima exige el respeto a la diversidad y la pluralidad de creencias y, como se ha dicho, los tratados de derechos humanos y la Constitución proveen el marco axiológico donde esta ética funge de cimiento y se expresa.

Por otro lado, las éticas de máximas, confesionales o filosóficas tienen como objeto el brindar pautas de vida individual aspiracionales, el ser la brújula que guíe la toma de decisiones individual. Una ética religiosa, filosófica o que imponga cargas desproporcionadas no puede, bajo ningún concepto, ser la regla de exigencia legal o moral.

Esta ética de mínima, laica y plural, expresada en los valores constitucionales es aquella que obliga a los y las funcionarias públicas al momento de tomar decisiones en su condición de representantes. La distancia existente entre el techo (ética de máxima, personal) y el piso (ética de mínima, pública) configura el espacio de libertad en el cual las mujeres y personas gestantes pueden elegir

 

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conforme sus propias convicciones y planes de vida, aquel curso de acción compatible con la propia conciencia. Las decisiones límites no deberían ser impuestas, por acción u omisión, por el Estado, particularmente en situaciones en las cuales está demostrado que las personas en condiciones de mayor vulnerabilidad social y económica son las que sufren con más dureza las restricciones legales, poniendo en riesgo su vida y su salud, configurando una flagrante violación al principio de igualdad además de los derechos conculcados ya mencionados en este trabajo.

V.   A modo de colofón Si bien el proyecto de ley sobre Interrupción Voluntaria del Embarazo fue finalmente rechazado por la Cámara de Senadores de la Nación, el debate público ya ha sido instalado y a partir de ahora será inevitable para los actores políticos fijar posición respecto de los derechos de las mujeres y la interrupción del embarazo. El reconocimiento de la plena autonomía de las mujeres y personas gestantes es una exigencia en una sociedad democrática y está destinada a ser consagrada legislativamente más temprano que tarde.

 

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Nueva ley argentina de trasplantes: menos garantías en la certificación de la muerte y otra grieta injusta

Por: José María Tau Abogado por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, Diplomado en Administración Sanitaria y en Estudios Superiores de Seguridad Social, Docente de la Maestría en Bioética Jurídica, Postgrado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, U.N.L.P. Vicepresidente de la Asociación Argentina de Bioética Jurídica, Miembro del Consejo Directivo de la Asociación Argentina de Bioética, Docente de Bioética en el Final de la Vida en la Diplomatura en Trasplantes de la Universidad ISALUD, Colaborador del Diccionario Enciclopédico de Legislación Sanitaria (DELS) del Ministerio de Salud de la Nación. E-mail: josemtau@fibertel.com.ar

Exordio: el 26 de julio de 2018 se publicó en el Boletín Oficial de la República Argentina la ley 27.447, cuyo artículo 71º derogó la ley 24.193 (B.O. 19/4/1993) regulatoria de la ablación de órganos y tejidos para su implantación de cadáveres humanos a seres humanos y entre seres humanos.324

Los medios de comunicación titularon la nueva norma como “Ley Justina”, por una niña de 12 años fallecida el 22 de noviembre de 2017 con indicación médica de trasplante,

                                                                                                               324 La legislación argentina en materia de trasplantes estaba constituida por la derogada Ley 24.193 (B.O. 19-4-1993), que había reemplazado la normativa anterior: el Decreto-Ley 21.541/77 y sus leyes modificatorias Nº 23.464 (B.O. 25-3-1987) y Nº 23.885 (B.O. 1-11-1990) y su articulado objeto de reformas por las leyes Nº 25.281 (B.O. 2-8-2000), Nº 26.066 (B.O. 22-12-2005) y Nº 26.326 (B.O. 19-12-2007). Dos leyes complementarias: la Nº 25.392 (B.O. 8-1-2001) que creó el Registro Nacional de “donantes” de Células Progenitoras Hematopoyéticas y la Ley Nº 26.845 (B.O. 17-4-2013), titulada “Ley de Promoción para la toma de conciencia de la relevancia social de la donación de órganos”, a nuestro criterio incidieron en la terminología empleada y enfoque general de la norma que parcialmente analizamos en este trabajo.

tras esperar en lista nacional de emergencia la asignación de un corazón cadavérico.

Lo que no hemos visto reflejado en los medios, es el cambio que introdujo esta nueva ley en el modo de certificar la muerte de la persona, al suprimir garantías jurídicas expresamente contempladas en la ley derogada y posibilitar la inmediata extracción de órganos con fines de trasplante tras el paro cardiaco sin previo sostén respiratorio, hasta ahora excluida.

Además, la norma también aprobó el sistema de presunción del consentimiento, que implica autorizar a la administración sanitaria para proceder a la extracción de órganos de cualquier fallecido mayor de dieciocho años que no hubiere manifestado expresamente su oposición, manifestación por la que asumirá el carácter de “no donante’.

Explicaremos por qué consideramos injusta esa carga legal y descalificatorio tal carácter, atento el real sentido de la expresión del consentimiento en materia de trasplantes y

 

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la utilización técnicamente inapropiada del vocablo “donación”.

Bajo un aparente paradigma sanitario y empleando una terminología ambigua, ha abierto en la sociedad otra grieta innecesaria, entre quienes deciden oponerse a la extracción según esos nuevos parámetros (los que están siendo ya considerados en las redes como “egoístas”) y los considerados “donantes” presuntos.

I. Certificar y diagnosticar la muerte en el Derecho argentino

En nuestra colaboración con la tarea del IIDHA, titulada “Final de la existencia de la persona humana en el Proyecto de Código Internacional de Derechos Humanos (propuesta de revisión de sus artículos 42° y 46°)” 325, describimos los aspectos técnico-médicos, éticos y repasamos la historia de la relación entre la Medicina y el Derecho Positivo con motivo de la denominada muerte “médicamente intervenida”.

Distinguíamos allí las implicancias de constatar la muerte por parada cardiorres-piratoria total e irreversible y de su diagnóstico por el cese de las funciones encefálicas (originalmente “muerte cerebral”) en pacientes con soporte artificial, con el cambio que significó respecto de la muerte “inerte”.326

                                                                                                               325 Cf. “Anuario de Bioética y Derechos Humanos”, Director: Eduardo Luis TINANT, publicación digital del Instituto Internacional de Derechos Humanos (IIDH), Capítulo para las Américas, 2017, págs. 277 a 295, trabajo a cuya lectura necesariamente nos remitimos para evitar reiteraciones y una extensión desmesurada. 326 Recordábamos que durante siglos el Derecho Positivo se mantuvo ajeno a la muerte humana en cuanto tal, limitándose a dotar de certeza su registro, o prever sus efectos jurídicos en las relaciones personales o patrimoniales, ocupándose de la causa sólo cuando era provocada por una fuerza (vis) externa al fallecido.

Hicimos constar que hoy perdura la regulación jurídica de los efectos del fallecimiento según el paradigma registral327, pero la denominada “era de los trasplantes” obligó al legislador a entrar en la Sala de Terapia Intensiva para considerar las características del soporte artificial y la claudicación de funciones así mantenidas, adquiriendo importancia decisiva la irreversibilidad.328

Fruto de la evolución del conocimiento médico y la reflexión bioética, la ley 24.193 establecía recaudos (signos clínicos e instrumentales y permanencia durante un tiempo mínimo) que debían cumplirse para tener por fallecida una persona y poder                                                                                                                327 La exigencia legal de que la muerte sea constatada por un médico –recordábamos también- comenzó a imponerse en Francia recién a mediados del siglo XIX para oficializar, si no la certeza del acontecimiento como tal, las circunstancias registralmente relevantes (hora, fecha y, “en cuanto sea posible”, la causa), descartar una muerte aparente, detectar una eventual conducta penalmente reprochable, o una “enfermedad que interese al estado sanitario”- Y que aún hoy esa constatación no permite inhumar, cremar, ni disponer del cuerpo del fallecido de forma inmediata, al mantenerse la exigencia de un tiempo mínimo como recaudo de seguridad jurídica, que sigue siendo aplicable fuera de la legislación de trasplantes. Asimismo, que la Tanatologia distingue los signos comprobables a partir del fallecimiento, de los que certificaban la cesación de la vida, o pertenecían específicamente a la muerte (fenómenos físicos, químicos y biológicos que experimenta el cadáver como cuerpo desposeído de atributos vitales), atribuyendo a los primeros una significación de mera probabilidad que el tiempo ratifica o no, ya que de no mediar autopsia la causa de la muerte científicamente se considera presuntiva. Esa facultad de determinar la causa de la muerte y la procedencia o no de la necropsia confirió al dictamen del médico tanta significación social, aunque su mayor importancia jurídica quizá deriva del deber de denunciar la defunción en determinados supuestos, consagrado en las normas regulatorias del ejercicio profesional, legislación sanitaria y de procedimiento penal 328 Cf. TAU José María: “Aspectos Jurídicos y Eticos del Diagnóstico de Muerte”, en QUIRON-Revista de Medicina y Bioética, Volumen 30, Nº 4, La Plata, 1999, p.14-22; Idem: comunicación en las IIª Jornadas Argentinas y IIª Jornadas Latinoamericanas de Bioética, organizadas por la Asociación Argentina de Bioética, realizadas en Mendoza en noviembre de 1996.

 

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procederse a la extracción de órganos destinados a trasplantes con muerte encefálica. Era la única norma que contemplaba esa forma de morir y certificar la muerte.

Asimismo, esa ley posibilitaba la extracción inmediata tras la parada cardiaca definitiva, cuando esa parada acontecía durante el tiempo de permanencia y observa-ción de aquellos signos, entre los cuales mencionaba expresamente la ausencia de respiración espontánea, lo que suponía el previo sostén artificial de la respiración.

La ley 27.447 suprimió todo los requisitos o condiciones de procedencia del diagnóstico neurológico de la muerte, limitándose a remitir a una norma administrativa que deberá aprobar el ex-Ministerio de Salud 329, con una vaga referencia al cese de las “funciones circulato-rias”, dejando en un lamentable cono de sombra los procedimientos para certificar la muerte de la persona en la denominada procuración cadavérica.

II. Lo importante es lo que sucede después

Ajena, como realidad, fenómeno y misterio, a cualquier decisión humana, el Derecho no regula la muerte en sí misma, sino en cuanto pone fin a la existencia de la persona. 330

La legislación se limita a remitir a “los estándares médicos aceptados”, respetando determinado paradigma científico y, en materia de trasplantes, regular las conductas

                                                                                                               329 Ese Ministerio ha pasado a tener nivel de Secretaría del Ministerio de Salud y Desarrollo Social (Decreto 801/2018, B.O. 5-9-2018). 330 “Realidad Fenómeno y misterio del cuerpo humano”, Editorial Quirón, La Plata, 1972, fue el título de la tesis doctoral y primer libro del maestro de la Bioética Latinoamericana, José Alberto MAINETTI.

precedentes y el destino del cuerpo del fallecido. 331

En Francia, ya desde 1949 (mucho antes del primer trasplante de corazón) para ablacionar las córneas (en realidad: globos oculares) en pacientes fallecidos en forma inmediata, se comienza a exigir la constatación de su muerte por dos médicos.

Además del logro técnico-quirúrgico, la “novedad” del primer trasplante cardíaco, en el que se extrajo el órgano de una joven paciente fallecida en un accidente y posibilitó que volviera a latir en el receptor durante 21 días, lo constituyó la audacia del cirujano, al no respetar tiempo precaucional alguno.332

Esas circunstancias y su resonancia mediática a nivel mundial llevaron a la comunidad médica a acordar pautas de procedimiento para situaciones hasta entonces inéditas, uniformando criterios en la contro-versia respecto de la irreversibilidad del coma y el momento en que podían ablacionarse órganos para trasplante, no sólo ya la procedencia de limitar el esfuerzo terapéutico. 333

                                                                                                               331 El texto del artículo 94° del Código Civil argentino, tras enunciar como principio en el 93° que la existencia de la persona humana termina con su muerte, dice textualmente: “Comprobación de la muerte. La comprobación de la muerte queda sujeta a los estándares médicos aceptados, aplicándose la legislación especial en el caso de ablación de órganos del cadáver.” De ahí también la importancia de la legislación de trasplantes. 332 El 3 de diciembre de 1967, en Ciudad del Cabo (Sudáfrica) el Dr. Christiaan Neethling Barnard esperó que el trazado del electrocardiograma de una joven accidentada llamada Denise DUVALL fuera plano. Luego de su extracción lo implantó en un hombre de 54 años, que vivió 21 días, aunque no suplantó todo el corazón, porque dejó las aurículas. 333 Las primeras fueron las del Comité de Harvard, seguidas por otras de distinta amplitud. Ad Hoc Committee of the Harvard Medical School to examine the definition of brain death. A definition of irreversible coma. 1968: JAMA 205:337-340.

 

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En los años siguientes el clampleo aórtico y la apertura del tórax con latido cardíaco incentivó el debate jurídico y bioético sobre los recaudos para certificar el fallecimiento por ausencia de circulación encefálica.334

La observación y permanencia de los signos clínicos e instrumentales destinados a corroborar el cuadro (sindrome de muerte encefálica), revestirán desde entonces un carácter y finalidad diametralmente distintos a los del tiempo de espera en la muerte “inerte”: no ya descartar una muerte aparente, sino comprobar que bajo la apariencia de vida que ofrece la Terapia el paciente realmente ha fallecido.

Con lo expuesto, se advierte la importancia y alcance de la decisión de la persona al disponer que sus órganos puedan ser utilizados con fines de trasplante luego del fallecimiento. No sólo consiente el destino de su cuerpo, sino fundamentalmente se ablacionen en forma inmediata, tras un diagnóstico de la muerte que constituye un acto médico, una típica mediación gnoseológica. 335

III. La extracción cadavérica inmediata hasta la nueva ley

Desde que comenzaron a legislarse los trasplantes, se contempló la ablación tras ese diagnóstico, teniendo fundamentalmente en mira el posterior implante de órganos perfundidos.

                                                                                                               334 TAU José M. “Aspectos Jurídicos y Eticos del Diagnóstico de Muerte”, en QUIRON-Revista de Medicina y Bioética, Volumen 30, Nº 4, La Plata, 1999, p.14-22 335 En una democracia madura, que supone una población informada, éste no sería un dato menor. Muchas personas imaginan que se trata de disponer del cadáver, situando la extracción en el contexto de la muerte “inerte” o, exclusivamente, el destino final del cuerpo.

Siempre se exigió la certificación plural. La norma de 1977 exigía tres profesionales. Uno de ellos debía ser cardiólogo. Posteriormente se suprimió esta especialidad y en la ley 24.193 eran dos, debiendo uno de ellos ser neurólogo, o neurocirujano.

La nueva ley exige también un diagnóstico plural, pero sólo para la certificación del cese de funciones circulatorias. Es decir, no en el supuesto de extracción post paro cardiaco. Tampoco contempla recaudos (lugar, circunstancias, signos instrumentales previos) para la procedencia de esa extracción en tal supuesto.

La obtención tras el paro cardiorrespiratorio sólo posibilitaba el aprovechamiento de tejidos (córneas, válvulas cardiacas, piel, huesos y tejidos osteoarticulares) hasta que en los últimos años comienzan a implementarse en España336 programas de “ablación en asistolia”, o “a corazón parado”, que tienden a utilizar los órganos obtenidos de pacientes no recuperables luego de la parada cardiaca.337

                                                                                                               336 El 14 de noviembre de 2016 se llevó a cabo en la Fundación Favaloro una “Jornada de donante a Corazón Parado” donde expuso el médico español Juan C. GARCIA VALDECASAS. Ese año la Presidencia del I.N.C.U.C.A.I. había dictado la Resolución Nº 194/2016 aprobando los lineamientos de un programa titulado “Atención del pacientes crítico y posible donante”, que promovió el funcionamiento en cada hospital de una Unidad de “procuración y trasplante” y entre cuyos objetivos se leen: “Optimizar la atención médica brindada en el sistema sanitario de emergencia a los pacientes que ingresan con patologías agudas y severas de pronóstico reservado (especialmente con daño neurológico severo” y “Promover la evaluación y monitoreo permanente de los procesos implicados en la donación-trasplante. Seguimiento del Programa Glasgow 7.” 337 En una columna del diario El Día de La Plata, el 15 de noviembre de 2016 (https://www.eldia.com/nota/2016-11-15-el-trasplante-de-organos-abre-un-nuevo-debate) tras desplegar las cuatro modalidades que explicara en su visita a nuestro país el Dr. José Ramón Nuñez Pena, Director Médico de

 

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Tal sería la razón por la que la ley 27.447 incorpora la posibilidad de ablación inmediata aludiendo al cese de las funciones circulatorias (léase: paro cardiaco) además de las encefálicas, aunque lo hace de una manera apenas perceptible: con la conjunción disyuntiva “o” en el texto del artículo 36º.338

Para ser posteriormente implantado con resultado funcional –cabe aclararlo-, el corazón extraído post paro, además de la decisión de no reanimar, supone la realización de ciertas maniobras técnicas previas al cese del latido.339

Lo esperable y correcto hubiera sido mantener, en la certificación de la muerte encefálica, los recaudos para su procedencia (los existentes en la ley derogada, o los que técnicamente se estimen corresponder) y agregarse explícitamente la certificación y la extracción inmediata tras paro cardiaco con requisitos específicos mínimos. No dejar ambas modalidades libradas a una norma administrativa.

IV. Principios fundamentales de la legislación de trasplantes

Tal como reconoce la doctrina jurídica340 y venimos sosteniendo hace años,                                                                                                                                                                              la OMS en materia de procuración y trasplantes, señalábamos que en nuestra opinión la ablación en asistolia, en pacientes sin sostén respiratorio previo, exigía reformar la ley. Obviamente, no nos referíamos a una reforma como la que supone la redacción de los artículos 36º y 37º de la ley 27.447. 338 Ese artículo 36º dice expresamente: “certificación del fallecimiento. El fallecimiento de una persona puede certificarse tras laconfirmación del cese irreversible de las funciones circulatorias o encefálicas”. 339 Es un tema delicado y exige ser tratado con prudencia para no producir un efecto negativo sobre la actitud de la población, pero esas maniobras están protocolizadas, como la inyección, entre otras, de sustancias que impidan o retrasen la coagulación. 340 Cf. RABINOVICH BERGMAN, Ricardo David, “Trasplantes de Organos y Tejidos”, Bs. As., Editorial Astrea, 2007. Sólo cito a este autor, Doctor en Filosofía

las razones para la existencia de una legislación específica en trasplantes serían la seguridad, la garantía de los derechos personalísimos y el respeto por la autonomía de la voluntad en materia de disposición del propio cuerpo y del cadáver.341

No olvidemos que, junto con la investigación en seres humanos, el trasplante de órganos constituyó uno de los grandes disparadores del movimiento bioético y, en particular, la ética biomédica. Teniendo en cuenta sus aportes, la legislación tiende a salvaguardar bienes y valores. No puede tener como objetivo primordial aumentar el número de ablaciones, ni regular la materia desde el punto de vista técnico-médico.342

Por eso técnicamente fue -y debe seguir siendo- el régimen jurídico de la disposición de órganos, tejidos y células con fines de implante en seres humanos, cuyas normas contemplen las razones, o justifiquen la procedencia de la ablación de partes del cuerpo tratándose de personas o, para su obtención de cadáveres, los recaudos para

                                                                                                                                                                             del Derecho y jefe del Departamento de Ciencias Sociales de la Universidad de Derecho del Universidad Nacional de Buenos Aires, tanto por su calificada trayectoria doctrinaria y académica, como por haber participado en la elaboración de la ley derogada y tratarse de un referente en materia Bioética. Además sus aportes fueron decisivos al momento de votarse la desestimación de la propuesta del Poder Ejecutivo de incorporar la presunción total del consentimiento para la extracción de órganos cadavéricos contenida el proyecto de la Ley 26.066, modificatoria de la Ley 24.193. El modelo finalmente aprobado y vigente hasta la ley 27.447 es conocido como “consentimiento presunto atenuado”, en tanto no existiendo manifestación de voluntad expresa del causante, se toma la decisión en base a la consulta con los familiares presentes en el lugar del deceso. 341 Entendiendo la “Seguridad”, lo reiteramos, como condición de eficacia de la acción. 342 TAU, José María “Procuración de órganos para trasplantes: la Justicia en Lista de espera” en “Bioética y Bioderecho, cuestiones actuales”, BLANCO Luis Guillermo, compilador, editorial; Universidad, Bs. As. 2002, pg. 297 a 350.

 

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considerar cuando puede considerarse al paciente como fallecido.

Así se entendió en el Derecho comparado y lo concibió el derecho local hasta la aprobación de esta ley.

En cuanto a la disposición de un órgano a favor de otra persona, siempre impuso un margen de justificación, más o menos amplio, dado por la vincularidad parental o afectiva y asegurando su carácter oblativo y gratuito.343

La corporalidad participa de la dignidad de la persona –no existe, ni puede concebirse el ser humano “desencarnado”- la libertad de disposición se limitó siempre y no tan sólo en función de su necesaria gratuidad. La ley debe preservar también la integridad corporal como valor.344

                                                                                                               343 La denominada “donación renal cruzada”, que esta ley trae como novedad en su artículo 23º, no modifica esas premisas. Lo que posibilita es que si cumpliendo esos recaudos de justificación no existiere compatibilidad entre el paciente y quien se postula como dador, la información biológica pueda cotejarse con la de otra parejas dador receptorpropuestas, según un registro organizado por los equipos de trasplantes habilitados (Registro de Donación Renal Cruzada). 344 Frecuentemente se subestima este valor, pensando que la ablación de un órgano como el riñón, sería físicamente irrelevante para el dador. Los medios, muchas veces los propios Organismos del estado y –por qué no decirlo- algunos jueces llamados a intervenir cuando no existe vínculo parental y ejerciendo la competencia que les asignaba el artículo 56 de la ley 24.193, sólo tienden a considerar la gratuidad. Indiscutiblemente, es penosa la situación de pacientes en diálisis (sólo en nuestro país hay 30.000), por su dependencia de la máquina de filtrado artificial, los efectos adversos y consecuencias. La insuficiencia renal hoy es en el mundo una pandemia y se calcula que alrededor del once por ciento (11%) de la población padece algún deterioro de la función renal (cf. CASALIBA, Alfredo, en https://www.lanacion.com.ar/2168166-una-solucion-diálisis) por eso mismo, debe tenerse en cuenta a la hora de ponderar la ablación de un riñón en personas, sumado al mayor promedio de vida y la mayor vulnerabilidad física del “donante”, que nadie puede discutir con seriedad. No sería desatinado pesar que la

Esta nueva legislación se habría concebido alrededor de un eje político-sanitario: la actividad de procuración, entendiendo por tal las acciones que directa o indirectamente realiza el estado para la obtención de órganos, tejidos y células destinados a su posterior implante. Esa actividad es esencial, de su resultado depende la posibilidad y número de trasplantes.

Mantiene, respecto de los trasplantes entre personas, el límite para la libertad de disposición sobre el cuerpo con un ámbito de legitimación, aun cuando incorpora como novedad la llamada “donación renal cruzada”.345 En ablaciones “in vivo”, cuadno no son servicios de su dependencia, el Estado se limita a fiscalizar el cumplimiento de la ley.

Pero con su enfoque no sólo ha restado formalmente seguridad jurídica a la extracción post-mortem, sino incluso agregado un elemento de incertidumbre a las actividades que la Administración sanitaria desempeña con sus organismos específicos de procuración.

V. El término “donación” y su sentido

Por participar de la dignidad inherente a lo humano, el cuerpo y sus partes no son propiamente “cosas”, tal como hemos sostenido en el aludido aporte institucional.346

                                                                                                                                                                             incorporación de la donación renal cruzada por esta ley sería también una estrategia sanitaria, toda vez que los tratamientos de diálisis, a falta de cobertura de obra social, son cubiertos por el estado. 345 La “donación cruzada”, incorporada a la legislación argentina por esta ley, no modifica lo expuesto, sino que, como veremos, expande ese margen con mayores posibilidades de histocompatibilidad. 346 En todo caso y si se insistiera en tal clasificación, serían cosas “extra comercium”, tal como surge del Código Civil, cuando dispone que “los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por

 

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Jurídicamente, la donación es un contrato que existe “cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta“ (art. 1.542 CCC) razón por la cual técnicamente no es procedente hablar de donación si esa transferencia consiste en órganos o tejidos. 347

Podría pensarse en donación acaso refiriéndose a “los tejidos naturalmente renovables o separables del cuerpo humano”, pero tradicionalmente han estado excluidos del ámbito de esta legislación.348

En las normas argentinas de trasplantes, este vocablo se lee por primera vez en el texto del artículo 62º de la ley 24.193, incorporado en 2005 la Ley 25.066, cuando encomendó al Poder Ejecutivo llevar a cabo en forma permanente…”una intensa campaña señalando el carácter voluntario, altruista, desinteresado y solidario de la donación de órganos y tejidos a efectos de informar a la población el alcance del régimen que por el presente se instaura…”349Dos años después, al                                                                                                                                                                              su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales”(artículo 17) 347 Aunque el mismo Código en el artículo siguiente dispone que las normas del capítulo será aplicación subsidiaria a los demás actos jurídicos a título gratuito, eso no modifica la señalada premisa. 348 El segundo párrafo del artículo 1º de la Ley 24.193 decía textualmente “exceptúanse de lo previsto por la presente ley los tejidos naturalmente renovables o separables del cuerpo humano, con salvedad de la obtención y preservación de células progenitoras hematopoyéticas y su posteriorimplante a seres humanos, que quedará regida por esta ley”. Pero esta inclusión obedeció obviamente a una razón de seguridad jurídica (al implante de estas células solía aludirse también como trasplante de médula ósea). La Ley 27.447 remite a la reglamentación la determinación de las características de las células comprendidas en su regulación (art. 2º ap. 3). 349 No fue casual la incorporación de este vocablo por esta ley 26.066, cuyo proyecto motivó un debate parlamentario de naturaleza bioética, en tanto implementaba el sistema de consentimiento presunto. Tras ese debate, se aprobó la redacción definitiva del artículo 21 de la ley, que consagró el modelo hasta ahora vigente, según el cual testimoniaban respecto de la voluntad del causante, en caso de no haberla éste

modificarse por ley 26.326 su artículo 20º, refiriéndose a los canales para expresar la voluntad, dispuso que en los Registros “conste la negativa del remitente a donar sus órganos para después de la muerte…”

Dos leyes complementarias habían utilizado también el término donación con sentido analógico350, pero seguía respetándose el carácter de la ley 24.193 y la exigencia de la “expresión de voluntad”.351

El vigente Código Civil y Comercial argentino plasmó con claridad indiscutible en sus artículos 58º y 59º la obligación del consentimiento informado, regla de aplicación del principio bioético de autonomía (originalmente denominado “respeto por la persona”).352

La Ley 27.447, aunque más de la mitad de sus disposiciones sean reproducción textual de la derogada, enfocándose en el “proceso de donación-trasplante”, deja de tener como eje conceptual la decisión de la persona y el respeto por la autonomía individual, tenidas en cuenta por el Derecho cuando en la

                                                                                                                                                                             manifestado, sus familiares en el orden allí establecido, o su representante legal. También por eso la Resolución N° 119/96 del Registro Nacional de las personas dispuso asentar la inscripción “no donante” en la matrícula individual de individuos internados en establecimientos neuropsiquiátricos del país. 350 La ley 25.392 (B.O. 8-1-2001) que creó el Registro Nacional de “donantes” de Células Progenitoras Hematopoyéticas y la Ley 26.845 (B.O. 17-4-2013), titulada “Ley de Promoción para la toma de conciencia de la relevancia social de la Donación de órganos”, a las que hicimos referencia en nota 1. 351 Respecto del significado de la presunción del consentimiento en una democracia republicana, no dudo en remitir al artículo de Teresa Amarfil de Aleman titulado “Trasplantes: otra oportunidad para la democracia”, publicado en Revista Persona (http://www.revistapersona.com.ar/Persona52/52Amarfil.htm) 352 Esa regla no puede entenderse abolida por la remisión del propio CC y C a la ley especial en materia de “derechos sobre el cuerpo humano y sus partes” que efectúa su artículo 17º.

 

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disposición de órganos, tenidos y células se refería al “dador”.

Paradojalmente, en su artículo 3º se lee: “la presente ley se enmarca en los siguientes principios…. 1 ) respeto por la dignidad humana en todas su dimensiones; 2 ) respeto por la autonomía de la voluntad como fundamento ético y legal de toda intervención médica….”

A pesar de esos enunciados, en su artículo 31º, aludiendo a los “requisitos para la donación” (sic), tras expresar que la manifestación de la voluntad “debe ser manifestada por escrito”, constituye a esa expresión de voluntad, por sus efectos, en una verdadera carga legal por sus efectos, al establecer en su artículo 33º (“requisitos para la obtención de órganos y tejidos de donante fallecido”) que “la ablación de órganos y/o tejidos puede realizarse sobre toda persona 353 capaz mayor de dieciocho años que no haya dejado constancia expresa de su oposición a que después de su muerte se realice la extracción de sus órganos o tejidos”.

Termina incurriendo, para ello, en una incongruencia técnica y palmario abuso de la palabra cuyo sentido desvirtúa: treinta y un (31) veces habla de “donación” y se refiere además al “proceso de donación-trasplante” (art. 5º),“donación cruzada” y “donación renal cruzada” (art 23º); en veintidós (22) oportunidades habla de “donantes”, distinguiendo entre “potenciales donantes”, “donantes fallecidos” (art. 33), “potenciales donantes fallecidos” (art. 57 º incisos 13 y 19) y la acude a la obvia expresión “donante vivo” (arts. 17 º y 19 º) para referirse a los pacientes que ceden un órgano a favor de un tercero, como destinatarios de la información que deben impartir los profesionales.                                                                                                                353 Obviamente debió decir, en tal caso, “sobre el cadáver de una persona”, ya que el fallecimiento configura el fin de la personalidad.

Fracasa en su intento de disfrazar, con tal nominalismo, la apropiación de los órganos (cualquier sea la finalidad, incluso la tan excelsa de beneficiar a otro ser humano) cayendo en el absurdo de concebir una donación forzada y obligatoria.354

VI. Trasplantes y procuración como actividad sanitaria del estado

Señalábamos que la nueva forma de certificar el fallecimiento dio también lugar una nueva función del estado, como es la procuración de órganos, tejidos y células de origen cadavérico que lleva a cabo su administración sanitaria con fines de trasplante.355

También que en países como Argentina, el diagnóstico neurológico de la muerte, de seguir la posterior ablación, conlleva necesariamente la intervención de un organismo oficial de procuración (I.N.C.U.C.A.I. o los respectivos organismos en las jurisdicciones provinciales) que directamente lo realiza, o lo supervisa firmando el certificado de defunción al menos uno de los médicos de su dependencia.

O sea que la actividad trasplantológica, que nunca se desarrolla exclusivamente como relación médico-paciente, ya que aun en los trasplantes entre personas sería médico-paciente receptor-dador, tratándose de trasplantes con material cadavérico debería                                                                                                                354 Tampoco puede incurrirse en el error de pensar que el implante de un órgano o tejido es un procedimiento de cura definitiva. Se trata de un tratamiento, que puede salvar la vida en situaciones extremas o mejorar sustancialmente la calidad de vida de los receptores. Estos, (con excepción de las córneas) siguen siendo pacientes toda su vida, con la vulnerabilidad derivada, entre otras causas, de las drogas inmunosupresoras destinadas a evitar el rechazo del órgano implantado. 355 Cf. TAU, José María “Procuración de órganos para trasplantes: la Justicia en Lista de espera” publicado en “Bioética y Bioderecho, cuestiones actuales”, BLANCO Luis Guillermo, compilador, editorial; Universidad, Bs. As. 2002, pg. 297 a 350.

 

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hablarse de médico-paciente-administración sanitaria. Y frecuentemente, involucra también la Administración de Justicia 356

Por ser materia de política sanitaria, el resultado de la actividad depende fundamen-talmente de los recursos que dediquen a la misma y éstos, de las posibilidades y decisiones de la autoridad de turno.

La causa del bajo índice de “donantes cadavéricos” no puede atribuirse sólo de la decisión o rechazo de la población, sino de la escasa o nula prioridad que ha venido confiriendo la autoridad sanitaria -quizá por la necesidad de atender otras urgencia o prioridades- y la falta de campañas serias y continuadas para educar en esta noble forma de manifestar la solidaridad humana.357

                                                                                                               356 La mayoría de las ablaciones de órganos intratorácicos cadavéricos provienen de pacientes fallecidos en accidentes, con muertes a las que el Derecho Procesal aludía como “violenta o sospechosa de criminalidad”. Eso supone la intervención judicial. En esa intervención el Juez Penal autoriza la ablación según pueda comprometer o no los resultados de la investigación. Las relaciones de la Administración sanitaria con la Justicia, que exigen por esta clase de ablaciones, nunca fue fácil. Con esta nueva ley pueden llegar a ser aún más complicadas. No sólo por las características de la ablación en asistolia, sino porque también acorta el plazo para que el juez se expida, de seis (6) a cuatro (4) horas con una resolución “fundada”(a nuestro criterio reproduce en el artículo 35º el mismo error que la ley derogada, ya que debería fundarse la eventual negativa, no la autorización) considerando su incumplimiento falta grave y pasible de ser califica como mal desempeño. También en este aspecto la norma resulta desmesurada y puede resultar contraproducente en la práctica, al no contar el Juez con pautas claras a nivel legal. 357 Además de la falta de campañas de educación, es evidente el impacto favorable de la agenda mediática. Prueba de ello sería el reciente aumento de dadores cadavéricos totales en el mes de agosto, sin duda por la disminución de rechazos familiares. Al mismo tiempo, dado que la nueva ley todavía no se ha aplica, ni se ha aprobado su reglamentación, demostraría que no es imprescindible la presunción del consentimiento en la forma que instrumenta, ni la apropiación que supone, para mejorar los índices de procuración cadavérica.

La nueva ley, en una construcción muy difícil de implementar en el actual contexto social y sanitario argentino, dispone en su capítulo V, titulado “Servicios de Procuración”, que “Los establecimientos que reúnan las características definidas en la reglamentación, deben contar con servicios destinados a la donación de órganos y tejidos, que permitan garantizar la correcta detección, evaluación y tratamiento del donante…” 358

Creemos que el problema fue y sigue siendo de recursos (humanos, no sólo financieros y físicos) que se destinen a la actividad, más que de normas jurídicas. Y de conciencia, información y educación de la comunidad. 359

Era necesario, sin embargo, un marco legal para las actividades sanitarias de procuración y las materias enunciadas en el artículo 1° de la ley 27.447. El error fue avanzar en ese marco vulnerando principios jurídicos que la legislación de trasplantes no puede desatender.

VII. Trámite legislativo exprés y debate inexistente

                                                                                                               358 Reproduce en ese sentido lo dispuesto por la Resolución de la Presidencia de INCUCAI Nº 194/96, aludida en nota 22 y guarda también relación con la detección de donante a corazón parado. 359 Una nota con las autoridades del INCUCAI publicada por el diario La Nación el día 4 de setiembre de 2018 sería prueba del impacto de la difusión. El aumento del número total de ablaciones cadavéricas en agosto de 2018 (cuando aún no entró en vigencia del sistema de presunción de la nueva ley, no reglamentada) se debe no a la regulación legal, sino a la mayor resonancia del tema en los medios con motivo de la promulgación de esta ley. Pero adviértase que al final del artículo, detallando los pasos del “protocolo: de la ablación al trasplante”, así como el modo de expresión de voluntad y –lo que es más grave-, la certificación de la muerte, se guardó un silencio inexplicable respecto del contenido de la ley 27.447, que lisa y llanamente ni es mencionada (cf. https://www.lanacion.com.ar/2168876-entre-julio-agosto-se-redujo-del-46-al-16 por ciento-la oposición familiar a la donación de órganos)

 

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Pocas veces se ha dado en el Legislativo argentino la sanción de una ley (máxime de las características y materias que consideramos) en plazo tan breve y sin el imprescindible debate.

Recordemos que Justina falleció a fines de noviembre, el proyecto tuvo media sanción de Senadores el 30 de mayo y el 4 de julio los doscientos dos Diputados presentes en el recinto le dieron su aprobación.

Es casi obvio que un texto como el convertido en ley (de 74º artículos -10 menos que la norma derogada- y un enfoque como el que arriba aludimos) estaba ya diseñado con anterioridad.

Habría sido elaborado en Comisión de Salud del Senado tomando en cuenta otros presentados en esa Cámara durante 2017 y en 2018.360

Lo curioso es que el texto del artículo 36º, de tanta significación jurídica y social, no estaba previsto en ninguno de los antecedentes que pueden consultarse en la página oficial de la Cámara de Senadores. Tampoco surge su autoría, ni el momento en que se incorporó

                                                                                                               360 En la página de la Honorable Senado figuran, por ejemplo: en 2017 un proyecto del Senador Guillermo Pereyra (C-0453) relacionado con las Células Progenitoras Hematopoyéticas y las funciones del INCUCAI; otro del Senador Roberto Basualdo (S-0621/17) incorporando la Donación Renal cruzada y otro de los Senadores Rodriguez Saá y Negre de Alonso (S-1098/17) con el mismo fin; ya en 2018 un cuarto proyecto, del Senador Juan C Marino (S-1002/18) proponía la modificación de varios artículos e incorporar el consentimiento presunto. Pero todos mantenían vigente la ley 24.193. El proyecto que llegó al recinto, productopresuntamente de un “dictamen de consenso” de la Comisión de Salud, habría tomado como base el firmado por el Senador Mario Fiad (S-1694/18), originalmente de 82 artículos, pero es oportuno destacar que si bien éste derogaba la ley, mantenía textualmente la enumeración y el tiempo de observación y permanencia de los signos de la muerte encefálica yno preveía la extracción inmediata tras el paro cardiaco sin previo sostén artificial.

para suprimir la enumeración de los signos de muerte.

No se requirió la opinión de los organismos del Poder Ejecutivo que ejercen la normatización, asesoramiento y control de la actividad a nivel nacional, como el I.N.C.U.C.A. o el Consejo Federal de Trasplantes (C.O.F.E.T.R.A.) que funciona en el seno del Consejo Federal de Salud (C.O.F.E.S.A), ni a los Organismos Provincia-les que se encargarán de su aplicación.

Tampoco consta que hayan sido consultadas la Sociedad Argentina de Trasplantes, la Sociedad Argentina de Terapia Intensiva, la Sociedad Latinoamericana y del Caribe de Trasplantes, o la Trasplantation Society, internacional o local, ni siquiera a la Asociación Argentina de Procuración de Organos y Tejidos (AAPROTT), u otros organismos no gubernamentales, como la Fundación Argentina de Trasplantes Tercer Milenio, o la Fundación para el Desarrollo Integral de los Trasplantes (FUDIT), entre los dedicados a la temática. Menos aún, la Asociación Argentina de Bioética, o la Asociación Argentina de Bioética Jurídica. 361

VIII. Consideraciones finales

Reiteramos que era necesaria una norma de nivel legal que enfocara la actividad

                                                                                                               361 Quizá de esas consultas hubiera surgido la inoportunidad de un proyecto semejante, por el momento que socialmente atraviesa nuestro país, con gran porcentaje de personas bajo la línea pobreza y el colapso del sistema estatal de atención de la salud por el déficit financiero del Estado y la crisis del sistema de seguridad social, circunstancias que no se presentan en España, país que uno de los proyectos de ley manifiesta en sus Fundamentos cita como antecedente para proponer el modelo de presunción del consentimiento.

 

  210  

que viene desarrollando el estado en materia de procuración.

Pero por su actual redacción, sus silencios, imprecisiones técnico-jurídicas y uso de conceptos del modo señalado, consideramos a la ley 27.447 bioéticamente regresiva.362

Al presumir el consentimiento va en contra de toda la actual tendencia bioética y jurídica, que reafirma el respeto por la decisión y autonomía de las personas en lo concerniente al cuidado del cuerpo y de sus partes.

No es irrelevante para la adecuada tutela de los derechos humanos que los legisladores hay empleado para tal presunción una serie de eufemismos, suprimiendo, al mismo tiempo, del texto legal los recaudos para la procedencia del diagnóstico neuroló-gico y agregando (subrepticiamente) la posibilidad de extracción tras la parada cardiaca certificada por un solo médico.

Su sanción sin el más mínimo debate acerca de los tópicos y derechos comprometidos constituye, cuando menos, una imprudencia, ya que el resultado de su aplica-ción dependerá de dinamismos, procesos y demandas ajenos a la voluntad de determi-nado funcionario, en un contexto de mercado.

Sin necesidad, ha vuelto atrás en un proceso de consolidación de derechos perso-nalísimos al final de la vida y garantías legales en la frontera vida-muerte.

Trámites de este tipo no son los propios de una democracia madura, ni esta

                                                                                                               362 Ya señalamos que el tema se debatió legislativamente al momento de sancionarse la ley 26.066, que modificó el recaudo de autorización expresa contenido en la ley 24.193, como resultas del cual viene rigiendo en nuestro país el sistema de presunción atenuada.

clase de normas ayuda a consolidar una sociedad plenamente libre.363

La Plata, setiembre de 2018

                                                                                                               363 Desde la Bioética del Final de la vida hemos dedicado muchos años a la problemática de los trasplantes. Siempre fue nuestra preocupación la situación de los pacientes con indicación de trasplante de órganos y tejidos. Sabemos lo importante que resulta para ellos la actividad de procuración. Hace pocos meses fui honrado con una distinción por el desempeño en la administración sanitaria y el Organismo de Procuración de Órganos y Tejidos de la Provincia de Buenos Aires (C.U.C.A.I.B.A.). Además de haber sido cofundador en 1995 de la Asociación Argentina de Órganos y Tejidos para Trasplante (A.A.P.R.O.T.T.), revisto como docente de cursos destinados a formar profesionales y técnicos del equipo de procuración. Si hago constar estos antecedentes es para disipar cualquier duda acerca del sentido de estas líneas y, al propio tiempo, sugerir que el tema sea manejado con suma prudencia para no perjudicar a esos pacientes, o que pueda tener un efecto social adverso a la solidaridad manifestada en la disposición de órganos para después de la muerte.

 

  211  

A propósito de los derechos y actos de disposición sobre

el propio cuerpo

Por: Eduardo Luis Tinant Doctor   en   Ciencias   Jurídicas   y   Sociales.   Docente   universitario   y   judicial.  Director   de   la  Maestría   en   Bioética   Jurídica   (Universidad   Nacional   de   La  Plata).   Presidente   de   la   Asociación   Argentina   de   Bioética   Jurídica.  Presidente  del  Consejo  de  Bioética  del  Instituto  Internacional  de  Derechos  Humanos,   Capítulo   para   las  Américas   (IIDHA,  Buenos  Aires).   Vocal   titular  del  Consejo  Académico  de  Ética  en  Medicina  de   la  Academia  Nacional  de  Medicina   (CAEEM,   Buenos   Aires),   Miembro   del   Comité   de   Ética   en  Investigaciones   Biomédicas   del   Instituto   Multidisciplinario   de   Biología  Celular  (IMBICE,  La  Plata).  eduardotinant@gmail.com.    

   

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Sumario: I. Cuerpo humano y cultura. II. Cuerpo humano y sujeto. III. ¿Cuerpos humanos sin subjetividad? IV. ¿Sujetos sin cuerpo humano? V. La dimensión corporal de la persona humana.

VI. Los derechos sobre el propio cuerpo. Su valor. VII. Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Consentimiento. VIII. Límites en resguardo de la dignidad y la integridad de la persona. IX.

Ablación (donación) de órganos. Casos recientes de trasplantes entre personas vivas fundados en la amistad y la solidaridad. X. La tensión entre altruismo y egoísmo. XI. Epílogo.

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I.   Cuerpo humano y cultura “El cuerpo es el espíritu de nuestro

tiempo”, se ha sostenido últimamente. Cultura del cuerpo que lleva a interrogarnos si existe un “nuevo cuerpo humano”. Los crecientes cuidados corporales -en materia de higiene, cosmética, moda, deporte, cirugía estética, psicoterapia de expresión corporal- así parecen testimoniarlo.

Pero tal interés va mucho más allá. Hoy, el hombre tiene la posibilidad de trans-formarse a sí mismo y dirigir la evolución biológica. Y por lo tanto, su itinerario parece ir “de la alquimia alquimia (mundo natural, oro in potentia) a la algenia (seres vivos, mundo in potentia)”, como advirtiera Jeremy Rifkin.

Algenia encarnada por la ingeniería genética: intervención directa en la programación genética de un individuo, en la faz molecular, celular, individual o de población 364

II.   Cuerpo humano y sujeto

                                                                                                               364RIFKIN, Jeremy: El siglo de la biotecnología (El comercio genético y el nacimiento de un mundo feliz), Crítica, Barcelona, 1999; el autor, en el pórtico de la edición francesa (Le siècle biotech. Le commerce des gènes dans le meilleur des mondes, París, 1998), describe la nueva era con admirable sencillez: “Depuis l´aube de son histoire, l´humanité n´a jamais été si mal preparée aux défis, aux perspectives et aux risques qui se présentent à elle dans le domaine”.

 

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Las cambiantes fronteras de las biotecnologías y las crecientes intervenciones sobre el cuerpo humano plantean así nuevos conceptos sobre la propiedad o la posesión del mismo. Como lo hace Laura Palazzani, al repreguntarse ¿Qué es el cuerpo? ¿Quién es el sujeto? ¿Cuándo el cuerpo manifiesta la subjetividad y cuándo no la manifiesta? 365

Para la bioeticista italiana las teorías que dividen el cuerpo de la subjetividad señalan una vuelta al dualismo antropológico, representado en la antigüedad por la concep-ción platónica (el “cuerpo como cárcel del alma”), en la modernidad por el dualismo cartesiano (entre res cogitans y res extensa) y, más cerca de nuestro tiempo, por el dualismo de las propiedades (epifenomenismo de las propiedades elementales): el cerebro, aunque es algo físico, tiene propiedades que no posee ningún otro tipo de objeto físico.

Cuestionamientos que en el ámbito de la discusión bioética se centran en la relación entre el sujeto y su cuerpo: ¿Hay identidad cuerpo/sujeto en la naturaleza humana (lo natural), o separación: el cuerpo del sujeto y el sujeto del cuerpo (artificial)? Es posible, es ético, admitir ¿Cuerpos humanos sin subjetivi-dad? ¿Sujetos sin cuerpo humano? Veamos.

III.   ¿Cuerpos humanos sin subjetividad?

La objetivación (reducción a objeto) del cuerpo en las fases iniciales de la existencia (instalación del embrión en la pared uterina de la madre, creación de la estría primitiva, formación del sistema nervioso central, formación de la corteza cerebral) es el fruto de una visión cientifista de la corporeidad

                                                                                                               365 PALAZZANI, Laura: Cuerpo y sujeto en bioética, Cuadernos de Bioética, n° 53, Biotecnología y derechos humanos, ps. 17-27, AEBIEM, Murcia, 2004.

Conlleva ¿una apertura normativa hacia la instrumentalización del cuerpo humano?, posibilita ¿separar partes del mismo como “cosas”, que tienen un precio y que pueden ser patentados, transferidos y sometidos al comercio dentro de ciertos límites?

IV.   ¿Sujetos sin cuerpo humano?

Desencarnación de la subjetividad. Si, según una perspectiva funcionalista, “sujetos son los individuos que pueden ejercer funciones relevantes (como la capacidad de tener intereses, racionalidad, voluntad, autono-mía)”, los sujetos pueden manifestarse en cuerpos humanos, pero también en cuerpos no humanos o posthumanos:

Animales, basta la capacidad de sentir, lo que importa no es el cuerpo humano sino el cuerpo “racional” que siente placer y desea no sufrir (teorías utilitaristas).

Robots, como posibles sujetos futuros, robots-humanoides: “hombre artificial, máquina humana?” (teoría contractualista).

Todos los organismos vivientes, ampliando la subjetividad hasta la “naturaleza de la vida” (teorías ambientalista extrema y biocéntricas).

V.   La dimensión corporal de la persona humana

De acuerdo con criterio antropológico-filosófico-jurídico tradicional, estimamos que, lejos de ser un mero “accidente” u “objeto” sin valor moral intrínseco, nuestro cuerpo es un elemento esencial y constitutivo de nuestro ser personal. No “tenemos” un cuerpo sino que “somos” un cuerpo viviente 366.

                                                                                                               366 Cf. PALAZZANI, Laura, ob. cit.; ANDORNO, Roberto: La dimensión biológica de la personalidad

 

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El cuerpo humano es inviolable y sus partes (miembros, órganos, tejidos) no son ni pueden considerarse “cosas” (eventualmente, cosas extra commercium), ni pueden ser objeto de ningún derecho de naturaleza patrimonial

VI.   Los derechos sobre el propio cuerpo. Su valor

En ese contexto, el nuevo Código Civil y Comercial argentino, Título Preliminar, Capítulo Derechos y Bienes, establece: “Artículo 17.- Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respetealguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales”.

Tales disposiciones constituyen un núcleo que sirve de marco de comprensión de las que formula el art. 56 del mismo Código, íntimamente relacionadas entre sí, según veremos. Y se vinculan asimismo con las de los arts. 51 y 52 del mismo ordenamiento, referidos a la inviolabilidad de la persona humana y a su dignidad. "Artículo 51: Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad". "Artículo 52: Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1" 367.

                                                                                                                                                                             humana: el debate sobre el estatuto del embrión, Cuadernos de Bioética, n° 53 cit, ps.29-36. 367 En Francia, la ley 94-653 del 29/7/94, sancionada dentro del bloque de las denominadas leyes de bioética,

Aun cuando la dignidad pueda presentarse como un concepto necesariamente vago en cuanto no tiene deliberadamente definición alguna, ello no le hace ni incoherente ni inútil, sino antes bien principio eminente de las ciencias humanas y sociales en general. El principio de dignidad humana constituye así el punto de referencia decisivo de los demás principios bioéticos y jurídicos, constituyendo el, presupuesto central, de los derechos humanos. Tanto es así que sin la idea de la dignidad de la persona humana es inconcebible la noción misma de derechos humanos 368.

Cabe agregar, en orden a la metodología del texto normativo, que éste es deliberadamente “abierto”, “poroso” (el Código no es un código hermético). El último segmento del art. 17 sujeta la “disponibilidad” (del cuerpo o de sus partes) “cuando se configure alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales” Entre sus fundamentos se ha señalado así, “hay demasía-da variedad que hace necesario remitir a la legislación especialla regulación de cada uno de los casos” 369

VII.   Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Consentimiento

Adentrado en el capítulo de los                                                                                                                                                                              agregó al art. 16 del Cód. Civil el art. 16-1 que dispone que el cuerpo humano es inviolable. El cuerpo humano —establece—, sus elementos y sus productos no podrán ser objeto de ningún derecho de naturaleza patrimonial; lo que reafirma el artículo 16- 5 en cuanto establece que son nulos los contratos que tengan como finalidad conferir un valor patrimonial al cuerpo humano, sus elementos o sus partes (AZOUX BACRIE, Laurence: Corps humain (statut), Vocabulaire de bioétique, p. 36, PUF, Paris, 2000). 368 TINANT, Eduardo Luis: Bioética jurídica, dignidad de la persona y derechos humanos, 2da. ed., ps. 148/151, Dunken, Buenos Aires, 2010. 369 RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato: Comentario al art. 17, Título Preliminar, Cap. 4, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Directores Julio César Rivera y Graciela Medina, ed. La Ley, I tomo, ps. 101/106, Buenos Aires, 2014.

 

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derechos y actos personalísimos, el nuevo Código Civil y Comercial establece:“Artículo 56.- Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislación especial. El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el primer párrafo no puede ser suplido, y es libremente revocable”

Se desprende de la norma que el consentimiento no puede ser suplido. En tal sentido, el art. 56 reitera lo establecido en el art. 55 del mismo ordenamiento: “Disposición de derechos personalísimos. El consentimiento para la disposición de los derechos personalísi-mos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Este consentimientono se presume, es de interpreta-ción restrictiva, y libremente revocable”.

Se trata de una indisponibilidad relativa, desde que el principio universal de disposición de los derechos personalísimos que sienta queda reservado a la persona misma y debe ser manifestado en un acto de voluntad que no puede presumirse. En caso de duda, se entenderá que no ha sido otorgado.

El mero deseo de disponer de partes del propio cuerpo, como si se tratase de simples objetos, no basta para legitimar tales actos (v.gr. ni la voluntad de vender un riñón, ni el deseo de verse amputado un miembro sano sin ninguna necesidad terapéutica, se consideran

compatibles con la dignidad humana 370), si esto causa una disminución permanente de la integridad de la persona. Cabe dar alguna precisión al respecto.

VIII.   Límites en resguardo de la dignidad y la integridad de la persona

Integridad, proveniente del latín “integer”, significa totalidad, entereza o unidad intacta: totalidad fisiológica, psíquica y espiritual de la persona. La correcta ordenación de las partes del todo, el equilibrio y la armonía entre las diversas dimensiones de la existencia humana, necesarios para el buen funcionamiento de todo el organismo humano. La integridad de una persona se expresa en una relación equilibrada entre los elementos corporales, psicosociales e intelectuales y axiológicos de su vida (cada una de las tres esferas con sus propias implicaciones éticas). Integridad es sinónimo de salud. A contrario, la enfermedad es igual a desintegración, a ruptura de la unidad de la persona.

De tal forma, para Edmund Pellegrino la integridad es un asunto de existencia, un atributo de todos los seres humanos, ya sea en pleno uso de sus facultades o no. No admite grados, ni se puede perder. No es algo que tenemos, es parte de nuestro ser como humanos. No se puede transferir a nadie. Violar nuestra integridad es violar todo nuestro ser como criaturas humanas 371

El vallado normativo de una “disminu-ción permanente” de la integridad de la                                                                                                                370 ANDORNO, Roberto, La persona humana en el proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial, Revista de Derecho de Familia de las Personas, La Ley, año IV, n° 7, 2012, p. 232. 371 PELLEGRINO, Edmund: La relación entre la autonomía y la integridad en la ética médica, Bioética. Temas y perspectivas, OPS, n° 527, pp. 8/17, Washington, 1990; TINANT, Eduardo Luis, Bioética jurídica, dignidad de la persona y derechos humanos cit., p. 163.

 

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persona, pues, no alcanza a los actos de disposición del propio cuerpo sobre partes renovables del mismo, como pelo, óvulos, semen, sangre, leche materna, u otra, porque tal disposición no ocasiona una disminución permanente de la integridad personal (conc. art. 17 CCC).

IX.   Ablación (donación) de órganos. Casos recientes de trasplantes entre personas vivas fundados en la amistad y la solidaridad

Como vimos, el art. 56 del nuevo Código Civil y Comercial argentino contempla la ablación de órganos del propio cuerpo para ser implantados en otras personas, reenviando para ello a la legislación especial: entonces ley 24.193 y mod. 372, que acaba de ser reempla-zada por la ley 27.447 de Trasplante de órganos, tejidos y células (B.O. 26/7/18), la cual dispone que todas las personas mayores de edad pasen a ser donantes, a menos que dejen constancia expresa de lo contrario, modificando la legislación sobre donación de órganos sancionada en 2005 que estableciera la figura del "donante presunto", pues, si bien ésta consideraba que toda persona mayor de edad es donante de órganos, a su muerte la última palabra la tenían los familiares. Entre otros aspectos, incorpora expresamente la figura de la donación renal cruzada aludida en la nota al pie 12 de este trabajo 373.

En la última década se acudió per se a la ley 24.193 en diversos casos de actos de disposición de partes del propio cuerpo (ablación-donación de órganos), fundados en la amistad. Así, tribunales de Salta (21/6/04;                                                                                                                372 Puede verse al respecto, RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo: Trasplantes de órganos y tejidos, esp. Cap. VI: Trasplantes entre seres humanos vivos, ps. 345/383, Astrea, Buenos Aires, 2007. 373 Ver en este Anuario –artículo precedente- el agudo análisis que sobre la nueva ley efectúa José María Tau: “Nueva ley argentina de trasplantes: menos garantías en la certificación de la muerte y otra grieta injusta”.

18/12/13), Rosario (14/8/08; 18/6/14), Bariloche (2/11/12), CABA (30/7/12; 20/12/12) y Córdoba (7/10/13, concedieron autorización para una praxis médica consistente en la ablación de un riñón al actor/a para implantarlo a su amigo/a, quien padecía insuficiencia renal crónica, entendien-dose que, bajo ciertas condiciones, “es suplantable por la autorización judicial la falta de relación parental prevista en el art. 15 de la ley 24.193” 374

En tales pronunciamientos se consideró que, si bien la obtención de ciertas piezas anatómicas del otorgante en vida encuentra una postura legislativa y doctrinaria clara-mente restrictiva, que excluye toda enajena-ción de órganos a título oneroso, en cambio, son admisibles y lícitos actos fundados en el altruismo y el amor, como la donación pretendida. Quedó acreditado entonces que, “un muy fuerte sentimiento de solidaridad y amistad, que descarta todo fin espurio, había impulsado la decisión, y que ésta había sido adoptada con discernimiento, intención y libertad, sin atisbarse en el procedimiento realizado indicio alguno de inducción o coacción a que alude el art. 27, inc. g, conc. 56, ley 24.193” 375.

                                                                                                               374 Hemos comentado un par de estos fallos -y aludido sumariamente a los restantes- en: La amistad como fundamento de la donación de órganos en vida, Revista La Ley, 4/12/12; La virtud de la amistad y su valor ético en la donación de órganos entre personas vivas, Microjuris, 4/8/14, MJ-DOC-6814-AR | MJD6814. Igualmente analizamos el tema, en el marco de las éticas del deber (intentan responder “cómo debemos actuar”) y ética del carácter(pretende decirnos “cómo debemos ser”, o qué rasgos de carácter -ser interior, espíritu humano- sería deseable que desarrollemos), en Éticas del deber y del carácter y donación de órganos en vida, Microjuris, 7/10/13.MJ-DOC-6453-AR | MJD6453. 375 Ver: Ante la incompatibilidad o ausencia de familiares, ¿se puede donar un órgano a un amigo?, Consulta a cargo de María Fernanda YACUZZI en colaboración con María Susaana CIRUZZI, Microjuris, 9/4/15, MJ-MJN-86035-AR. Cabe acotar que el 28 de marzo de 2015, autorización judicial mediante, tuvo lugar en la ciudad de Buenos Aires un tipo de trasplante

 

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Vigente ya el Código Civil y Comercial de la Nación (a partir del 1°/8/15), se registraron nuevos casos de donación de órganos entre personas vivas, invocando la Justicia interviniente al autorizarlos análogos fundamentos y la mencionada legislación especifica, pero también, como es natural, las disposiciones pertinentes del nuevo ordena-miento civil y comercial 376.

X.   La tensión entre altruismo y egoísmo

La tensión entre virtud y auto-interés, o entre altruismo y egoísmo, tiene un largo recorrido en la historia de la humanidad: es la historia de la ética de la virtud. Anida en la

                                                                                                                                                                             inédito en la Argentina: el trasplante renal cruzado.El procedimiento consistió en un intercambio de donantes, lo que en el mundo se conoce como swap.Esto es, si un donante y un receptor son incompatibles (antígenos leucocitarios humanos o grupo sanguíneo diferente), pueden intercambiar sus riñones con otra pareja donante-receptor en una situación similar a la suya. La intervención se realiza en forma simultánea en ambas parejas. Aun de modo indirecto, la solidaridad humana ilumina la misma. 376 Así, en causa “O. C. N. s/ | leyes especiales”, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Santa Fe, 13 nom., 31-8-15, Microjuris, 30/9/15, MJ-STF-M-6792-AR | STF6792 | STF6792, autorizó a una mujer a donar un riñón a un amigo, teniendo en cuenta que “el nuevo Código Civil y Comercial establece que los derechos sobre el cuerpo humano no tienen un valor comercial sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social”. Igualmente, que el art. 2° del Código Civil y Comercial vigente expresa que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. A su vez, en causa “A. T. S. c/ INCUCAI s/ amparo Ley 16.986”, el Juzgado Federal de La Plata n° 4, 9-9-15, Microjuris, 23/10/15, MJ-JU-M-94879-AR | MJJ94879 | MJJ94879, “verificado el cumplimiento de lo impuesto por el Código Civil y Comercial”, autorizó la praxis de ablación de un riñón al actor a favor de una menor de 11 meses, frente a la incompatibilidad de sus familiares. En tal sentido, entendió que se había “cumplido con el art. 59 del CCivCom de la Nación -anuencia del donante- y no hallándose en el caso interés económico, en la forma que lo exigen de manera simultánea la ley 24.193 y los arts. 17, 55 y 56 del nuevo código”, debía admitirse la intervención solicitada.

realidad de la existencia humana y sobre todo en su naturaleza. Porque ni el amor propio, ni los intereses personales o la benevolencia, son los únicos afectos que participan en el comportamiento humano. Tampoco el altruismo o el egoísmo excluyen, en nuestros actos, otras motivaciones, impulsos o deseos, tal como se puso de relieve en un estudio de casos registrados en el Instituto Nacional de Cardiología “Ignacio Chávez” en la Ciudad de México, examinando los protocolos de donación basados en el altruismo y sus repercusiones económicas, laborales, emocionales y éticas 377.

Como hemos recordado en anterior trabajo 378, el propio Fritz Jahr, pastor protestante y filósofo alemán e inventor del término “Bioética” en 1927, analizó Egoísmo y Altruismo (1929) como dos problemas morales básicos -oposición y alianza-, señalando su existencia en la ética individual y en la ética social, vale decir, la posición egoísta o egocéntrica y la posición altruista, también llamada de sentido de justicia, compasión, piedad o amor, si bien no siempre estos términos paralelos se usan de modo semejante. Por razones de simplicidad se acude a egoísmo por egocentrismo (interés en sí mismo) como hecho psicológico. Y a altruismo para representar una actitud opuesta de sentimien-tos y voluntades.

Sin embargo, para Jahr, el egoísmo no se manifiesta sin aspectos altruistas, y el altruismo no puede ser imaginado sin alguna dosis de egoísmo (el Cristianismo da claros ejemplos de ello a partir de las palabras de Jesús, “Amarás a tu prójimo como a ti                                                                                                                377 Ver CARDOSO, Cruz Netza, CASAS MARTÍNEZ, María de la Luz Lina, RAMÍREZ GARCÍA, Hugo: Los costos del altruismo en donación de órganos: análisis de casos, Cuadernos de Bioética, n° 72, Práctica clínica y bioética, Murcia, 2010. 378 TINANT, Eduardo Luis: La virtud de la amistad y su valor ético en la donación de órganos entre personas vivas citado.

 

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mismo”). Por consecuencia, egoísmo y altruismo no precisan ser adversarios éticos incompatibles, aun cuando el egoísmo es siempre desproporcionado, lo que no ocurre con el altruismo. Por ello, propuso redimir a la persona de un egoísmo exagerado y poner el acento en las actividades de cuidado o de servicio social respecto de personas vulnerables o frágiles y de la protección de los animales.

XI. Epílogo

En los actos de disposición del propio cuerpo (ablación-donación de órganos entre personas vivas) que la Justicia autorizó -antes y después de entrar en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación-, no hay duda de que se tuvo muy en cuenta todo un enjambre de virtudes y valores heterogéneos. Valor biológico o vital (salud humana), valo-res éticos (amistad entre el paciente y su benefactor, libertad, solidaridad, integridad, en suma: la dignidad ética de ambos), valor económico (prestación sanitaria adecuada, realización en tiempo y forma de la ablación e implante del órgano por los profesionales sanitarios). Y los consiguientes derechos personalísimos en juego. La procuración del órgano necesario (fundada en la virtud y el valor ético de la amistad) encontró entonces un final feliz

Al que se podrá arribar asimismo, si se plantean casos similares, pues, como quedó dicho, el nuevo Código (arts. 17 y 56) remite a la citada legislación especial, más explícita aun si cabe.

Podemos concluir así, una vez más, parafraseando al poeta de Minas Gerais, Fernando T. Sabino:

«De tudo ficaram três coisas.

A certeza de que estamos começando. A certeza de que é preciso continuar. A certeza de que podemos ser interrompidos antes de terminar. Façamos da interrupção um caminho novo. Da queda, um passo de dança. Do medo, uma escada. Do sonho, uma ponte. Da procura, um encontro!»-

 

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A técnica da Mediação como reengenharia social

em conflitos bioéticos e de humanos direitos

Por: Eduardo Turiel do Nascimento Advogado, Mestre em Direito do Estado, Conciliador e Mediador Judicial pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, Brasil.                  

           

"Se alguém perguntar: vivemos numa época esclarecida?

A resposta seria, não, vivemos na era do esclarecimento."

Beantwortung der Frage: Was ist Aufklärung? Emmanuel Kant, 1784.

Exordio: O presente artigo visa uma análise multidisciplinar bibliográfica entre os saberes da bioética, dos direitos humanos e da técnica autocompositiva da mediação como condição para analisar a possibilidade de identidade entre seus fundamentos constitutivos. Como os parâmetros balizadores de suas eficácias desenvolvem-se entre a liberdade, o esclareci-mento, o sentimento do justo e a capacitação social, percebeu-se que a mediação e a bioética podem imbricar-se a quando de conflitos bioéticos, posto que seus princípios-vetores são análogos. Dessa maneira, mediar conflitos bioéticos é um estimulo ao fortalecimento de

direitos humanos na relação médico-paciente-família.

I. Introdução

Nas relações sociais em desavença, o procedimento de mediação pode ser compreendido como o estímulo capaz de nivelar interesses mediante a autocomposição de interesses. Nesse caso, haverá o intermédio da atuação de uma terceira pessoa dotada de conhecimentos multidisciplinares capazes de transformar o litígio em acordo, inclusive restabelecendo as relações amistosas. Com quase 50 anos de existência nas promoções de autocomposição de interesses em atividades extrajudiciais, a mediação tem sido muito utilizada como meio alternativo de resolução de disputas (ADRs) na sociedade norte-americana.

Há relatos de utilização milenar do procedimento sem que haja a necessidade de atuação do poder judicial tradicional. Como

 

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atividade que capacita o diálogo esclarecido entre indivíduos em enfrentamento, a mediação tem sido utilizada em uma variada gama de disputas. Então, com a diversificação das relações sociais, é interessante questionar se, como e com quais apoios doutrinários, a intervenção da mediação, seria capaz de pacificar conflitos bioéticos, promover direitos humanos e restabelecer o sentimento do justo.

II. O Estado e suas políticas

O nascimento do estado moderno, na cisão entre poder religioso e poder temporal, proporcionou o surgimento de uma metodologia política de forma a direcionar o poder como representação da sociedade. Dessa maneira, os atos decorrentes do poder deveriam, em tese, ser direcionados para os melhores interesses da comunidade379. Por conseguinte, a união de poder à volta do príncipe, e não mais da religião, foi direcionada ao fortalecimento desse sistema com a criação de um conjunto administrativo voltado aos interesses dos diversos estamentos sociais. Ao cabo, proporcionava o próprio sustento do poder representativo e não mais a exclusividade do representante que necessitava, assim, respeitar as vontades pela ordem estabelecida.

Restando o poder apartado dos fins espirituais, este foi firmemente direcionado aos fins laicos e materiais, voltados à própria existência dos representados, fundamentados em uma ordem e no bem comum da comunidade. Tais bases são decorrentes na necessidade de manutenção de uma estabilidade social capaz de permitir uma estabilidade de laços sociais e vínculos econômicos. Como percebe Schiera já citado, a possibilidade de afirmação de solidariedade e

                                                                                                               379 SCHIERA, Pierangelo. O estado moderno. In: Norberto Bobbio; Nicola Matteucci; Gianfranco Pasquino (Orgs.). Dicionário de política. 1v. Carmen Varriale (Trad.). Brasília: UNB, 2004, p. 427.

de relações econômicas permite afastar as possibilidades de algum conflito interno, aspecto inimigo da pacificação social e da ordem estabelecida.

De maneira a organizar o conjunto social, forma-se a organização do poder político mediante uma organização própria, defendida desde Locke, que por sua vez, inspirou Charles-Louis de Secondat, o Barão de Montesquieu. Nessa linha, a liberdade política, mesmo ajustada aos ditames da ordem maior constitucional, precisou adequar-se às políticas públicas em seus aspectos de legalidade, administração e do ajuste social380. Assim, o poder restou contido pelo próprio poder, constrangido a atuar de acordo com suas próprias políticas destinadas aos cidadãos.

Além daqueles poderes, ainda foi proposta uma tripartição objetiva da materialidade política, da ordem cidadã e do bem comum solidário, a qual fez com que o poder estatal fosse afastado de aspectos comezinhos da vida social diária para deter-se nos aspectos principais de destinação e manutenção do estado. Assim, o poder estabelecido pode agir mediante políticas públicas que intervêm em questões específicas de cidadania, permitindo decidir as interferências intersubjetivas sociais mediante regras de ordem, cidadania e bem comum, promovendo coexistência menos turbulenta.

Por tanto, a convivência como exercício da cidadania, vínculo respeitoso entre as identidades subjetivas cidadãs e suas necessidades, elimina o comportamento de vingança da autotutela em razão de algum direito resistido, fortalecendo a paz social. O exercício do diálogo entre sujeitos em conflito reduz a pressão sobre decisões estatais em quantidade e em custo social, de forma que o                                                                                                                380 CAETANO, Marcello. Manual de ciência política e direito constitucional. 6 ed., 1v. Coimbra: Almedina, 2003, p. 192-195.

 

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Poder Judiciário, como o poder de dizer o Direito como movimento impositivo e caro do estado, atue apenas em última instância.

Ocorre que esse atuar em “última instância” não significa ter-se omitido ao longo das discussões entre cidadãos. Ao contrário, havendo proibição ao silêncio judicial quando interpelado, como proibição ao non liquet, o Judiciário pode manifestar-se mediante políticas públicas sem que haja alguma confusão com a política legislativa. É perceptível que nesse aspecto, as sociedades possuem limitações não somente em razão de seus valores, mas de suas condições de produção de riquezas e de linhas político-ideológicas, o que afeta, decerto, um sistema de acesso ao judiciário.

Com esse sentido, Boaventura Souza Santos381 trata o tema de acesso à justiça, o qual para sua perfeição exige condições econômicas, sociais e culturais, as quais devem ser suportadas por políticas de compensações como forma de não dificultar aquele direito de acesso. Por sua vez, Gomes Canotilho382 delimitou bem essa questão quando analisou que o Judiciário também faz política, porém com uma segunda ordem de razões, visando balanceamento e ponderação de bens e direitos frente ao equilíbrio econômico e social do país. Com isso, é imperativo haver um autocontrole eficaz sobre essas políticas voltadas à própria eficácia do Poder Judiciário para que estas, pela via de uma ideologia política, não sejam transformadas em um populista e desastroso ativismo judicial.

É nesse sentido que a sociedade                                                                                                                381 SANTOS, Boaventura de Souza. Pela mão de Alice. 7 ed. Porto: Afrontamento, 1999, p. 147. 382 CANOTILHO, José J. Gomes. Tribunal Constitucional, Jurisprudências e Políticas Públicas. Disponível em <http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/textos030102.html>. Acesso em 28 mar 2018.

constituída mediante três poderes convencionados para sua representatividade e investida das condições necessárias a afastar a condição de todos contra todos, decide por materializar uma paz interna mediantes políticas públicas capazes de evitar a autotutela383 ou o vício de uma incessante busca jurisdicional do estado. É nessa ordem que o estado ratifica técnicas diferenciadas de promoção de justiça, capazes de possibilitar efetividade a uma política judiciária capaz de transformar o conflito social promíscuo em diálogo esclarecido e regulamentado.

III. A técnica

O filósofo Ortega y Gasset384, discorrendo sobre a técnica, percebeu que esta deveria ser destinada a satisfazer necessidades fundamentais, tais como promover satisfação com o mínimo esforço e criar possibilidades novas. Por conseguinte, a mesma serviria para economizar esforços, no todo ou em parte, frente à quantidade de dificuldade ou pormenores impostos por um fato primário. Também quanto à técnica e seus efeitos, é interessante que Heidegger a considerou como um meio de desabrigar, de desocultar, ou seja, de revelar "trazendo à luz"385 consequências até então despercebidas. Ocorre então, que o destino da técnica é promover o esclarecimento dos fenômenos sobre os quais opera, de forma análoga ao mito da caverna platônica386, ou seja, que a técnica sendo

                                                                                                               383 No tema da mediação como política pública, ver também Mediação enquanto política pública. Fabiana Spengler; Theobaldo Spengler Neto (Orgs.). Sta. Cruz do Sul: EDUNISC, 2010. 384 ORTEGA Y GASSET, José. Meditación de la técnica. In: Obras completas. 5v. 6 ed. Madrid: Occidente, 1964, p. 333. 385HEIDEGGER, Martin. A questão da técnica. Marco Aurelio Werle (Trad.). Scientiae Studia. São Paulo, v. 5, n. 3, 2007, p. 380. 386 Como ensinou Platão em sua metáfora sobre os prisioneiros da caverna, seria necessário “vir à luz”, à iluminação, reconhecendo a ignorância e enfrentando o dogma estabelecido para obter o verdadeiro

 

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esclarecimento, é maneira de eliminar as sombras do auto-convencimento ilusório. Temos que a técnica fortalece a pesquisa sobre o fenômeno inexplicável que produz a admiração do investigador, algo como o thaumaston aristotélico387, de forma que a técnica dessacraliza o dogma, simplifica o fato, torna o conhecimento acessível e ao mesmo tempo capacita pelo conhecimento.

Com uma visão instrumental da técnica como expressão de ciência, podemos compreendê-la como aplicação de procedi-mentos para alcançar uma meta inovadora, com o menor esforço e dispêndio de recursos. É fácil perceber que tal condição de aplicação técnica à vida traduz liberdade no comportamento humano evitando-se demoras, dificuldades e avanço de demandas sociais. Com esse sentimento, Winner388 alerta que a análise da técnica não deve ficar restrita a efeitos ou impactos no dia a dia social. Ao inverso como analisou Heidegger, é necessário conhecer o que está por trás de uma nova metodologia em seus aspectos materiais e sociais. De maneira mais explícita, é necessário que as estratégias técnicas, principalmente as de abordagem social, devam observar políticas ou “regimes técnicos” adequados à liberdade, à justiça social, à celeridade e economicidade.

Quando mediante o reconhecimento da

                                                                                                                                                                             esclarecimento, de forma a tomar consciência de fatos e coisas. Afirma, portanto, que “depois já compreenderia, acerca do Sol, que é ele que causa às estações e os anos e que tudo dirige no mundo visível, e que é o responsável por tudo aquilo de que eles viam um arremedo.” PLATÃO. A República. São Paulo: Martin Claret, 2000, pp. 210-212. 387 “De fato, os homens começaram a filosofar, agora como na origem, por causa da admiração, na medida em que, inicialmente, ficavam perplexos diante das dificuldades mais simples”. ARISTÓTELES. Metafísica. Fidel Rodríguez (Dir.). São Paulo: Loyola, 2002, p. 11. 388 WINNER, Langdon. La ballena y el reactor. Elisabeth Casals (Trad.). 2 ed. Barcelona: Gedisa, 2008, p. 53.

dúvida é possível ultrapassar o limite de um determinado conhecimento ou técnica havida como horizonte do conhecimento, está-se frente à ampliação da liberdade humana no espaço de seus saberes389. Essa possibilidade libertária gerada por novas estratégias sociais provoca a capacitação do indivíduo, anima seu agir, promove um sentimento crescente de igualdade, fortalece a sua dignidade e consolida sua autoestima. Então como compreendido, pode-se afirmar que a missão da técnica como meio de alcance a condições inovadoras ao ser humano é promover uma liberdade esclarecida mediante um ajuste de interesses pela aplicação de simplicidade, economicidade e agilidade. Além disso, a técnica deve capacitar a ação do sujeito por intermédio do avanço do seu próprio conhecimento e promover a sua igualdade nas interferências intersubjetivas. Em síntese, deve fortalecer seus direitos fundamentais enquanto ator social.

IV. Mediação

A natural interferência entre sujeitos sempre produziu conflitos sociais que, por seu acúmulo e resultados prejudiciais ao pacífico desenvolvimento das comunidades, exigiu da composição político-ideológica vigente, pro-postas de solução da sociedade ou dos poderes constituídos. Assim, ao longo de milênios de evolução social, a espécie humana aplicou diversas técnicas de solução a conflitos oriundos do próprio relacionamento. Um exemplo de como a sociedade constrói técnicas de ajuste social para vencer conflitos da convivência pode ser encontrado no período da alta Idade Média europeia.

Hoje considerado um patrimônio cultural imaterial da humanidade, o Tribunal

                                                                                                               389 FLUSSER, Vilém. A dúvida. São Paulo: Anna Blume, 2001, p. 21.

 

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das Águas de Valência390, Espanha, foi criado no século IX d.C., constituído por agricultores para a proteção das águas de irrigação agrícola daquela região. Os conflitos originados do uso dos recursos hídricos eram levados a um tribunal formado por agricultores, o qual decidia regimes de uso ou penalidades. As decisões dele emanadas, observam ao longo de séculos, o fundamento da solidariedade, orientando-se por princípios de publicidade, oralidade, participação popular, celeridade e economicidade.

Em tempos mais atuais como registra Souza Santos391, estudos levados a efeito em sociologia jurídica desde 1955 no continente africano, demonstraram a existência e utilização de procedimentos judiciais informais e expeditos quando da ocorrência de conflitos em sociedades locais. Tais tribunais com reconhecimento estatal, contavam com ativa participação comunitária, conciliando ou mediando direitos resistidos por intermédio de um discurso jurídico informal, persuasivo, ágil e com linguagem popular.

A investigação histórica daqueles fatos sociais influenciaram sistemas de decisão judicial mundo a fora. Com isso, novas metodologias de resolução de conflitos foram asseguradas por poderes judiciais, promoven-do decisões apoiadas em simplicidade e aceleração procedimental, sem deixar de estarem sustentadas em princípios tais como o do pleno acesso à justiça, do poder dispositivo, da oralidade e da razoável duração do processo. Resumidamente, aquelas novas técnicas promoviam fácil acesso ao judiciário, além de economicidade de tempo e verba,                                                                                                                390 Tribunal de las águas de la huerta de Valencia. Disponível em <http://www.tribunaldelasaguas.org/es/> e < https://ich.unesco.org/es /RL/tribunales-de-regantes-del-mediterraneo-espanol-el-consejo-de-hombres-buenos-de-la-huerta-de-murcia-y-el-tribunal-de-las-aguas-de-la-huerta-de-valencia-00171?RL=00171>. Acesso em 12 mai 2018. 391 Cf. Boaventura Souza Santos, Op. cit., p. 152.

assim como da promoção de capacitação pessoal em busca de solução de conflitos, reproduzindo o que deve ser considerado como missão da técnica.

Com aquelas características, surgiu na América do Norte em 1976, o Sistema Multiportas (Multidoor Courthouse), segundo a proposta doutrinária de Frank Sander que previa provocar decisões judiciais mediante várias modalidades de procedimentos ágeis e econômicos, tais como a conciliação e a mediação. Tais espécies do gênero “promoção de justiça”, materializavam justiça via procedimentos tecnicamente autocompositivos com aplicação de simplicidade, economicidade e agilidade.

Em 1976, em Minnesota, EUA, em uma conferência nacional denominada National Conference on the Causes of Popular Dissatisfaction, o professor Frank Sander sugeriu a criação de um sistema de solução de conflitos baseada em um procedimento informal com maior efetividade e rapidez392. Apesar do professor não ter utilizado o termo multidoor (multiportas), ele propôs a criação de uma corte específica, dotada de uma gama de procedimentos de produção de justiça, identificando sistematicamente o meio de solução para cada tipo de litígio, criando então, meios alternativos à justiça tradicional.

Segundo Michael Moffit393, o estudo de Sander para propor um sistema alternativo de resolução de disputas foi positivo ao produzir uma análise crítica das cortes norte-americanas e seu sistema de justiça. Daquela forma, o estudo comprovava que os tribunais                                                                                                                392 KRUSE, Katherine. Client Problem-Solving: Where ADR and Lawyering Skills Meet. Disponível em <https://open.mitchellhamline.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1269&context=facsch>. Acesso em 07 jun 2018. 393 MOFFIT, Michael L. Before the Big Bang: The Making of an ADR Pioneer. Disponível em < https://onlinelibrary.wiley.com/doi/abs/10.1111/j.1571-9979.2006.00112.x>. Acesso em 07 jun 2018.

 

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resolviam muito bem disputas tributárias, assim como as câmaras de arbitragem solucionavam conflitos trabalhistas, porém, esse mesmo sistema jurisdicional falhava em efetividade e pacificação quando necessitava dar solução a conflitos familiares. Resumidamente, Frank Sander percebeu que o mesmo sistema legal produzia efeitos diferentes em distintas contendas na compreensão de produção de justiça.

Entre tantos acessos à justiça já propostos há mais de 40 anos, há a técnica de mediação, como um procedimento dialético destinado à redução de interferências intersub-jetivas levadas ao Poder Judiciário. Nasceu de uma proposta maiêutica ou de parturição de ideias394, mediante prática dialógica realizada pelo filósofo grego Sócrates, na qual o condutor do diálogo promove um processo de reflexão no outro participante, destinada a produzir uma introspecção em sua visão de mundo e testar as bases das suas dúvidas e certezas. Um exemplo magistral do procedi-mento pode ser encontrado na obra Mênon395, na qual o filósofo comprova que a técnica é vocacionada à promoção de uma relação ganha-ganha, na qual o debate de ideias não é realizado para uma parte vencer a outra, mas para que ambas capacitem-se de maneira esclarecida.

A mediação de interesses pode ser compreendida como técnica procedimental, capaz de promover uma ponte entre seres internecessitados de si pelas palavras do outro, exigindo a prática e o fortalecimento da alteridade ou do respeito ao diferente. Nesse sentido, será preciso tratar as pessoas como fins em si mesmos, para promover uma tolerância reflexa independentemente das                                                                                                                394 PLATÃO. Teeteto. Adriana Nogueira, Marcelo Boeri (Trads.) 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Goukbenkian, 2010, p. 202-3. 395 PLATÃO. Mênon. Maura Iglésias (Trad.). Rio de Janeiro: PUC/Loyola, 2001.

sombras construídas pelas próprias visões de mundo. Será necessário baixar defesas e orgulhos feridos para construir uma paz, senão perpétua como na filosofia política de Kant396, pelo menos infinita enquanto dure como na poética de Moraes397.

Na obra de Bakhtin398, a questão do relacionamento com “o outro” é desenvolvida mediante uma “teoria do espelho”, ou seja, na forma que um ser deva relacionar-se com outro ser como se ambos estivessem tratando consigo mesmos, refletidos em um espelho, sendo dessa maneira merecedores de dignidades recíprocas. Em uma relação, portanto, valores e visões de mundo de outrem não devem ser desvalorizados frente às visões e valores próprios. Nesse mesmo sentido, Bobbio399 propõe que deve haver uma tolerância nas relações, tomando-se o cuidado de que esta não derive de preconceitos irracionais de julgar os homens, apenas da identificação da dignidade do outro ser. É necessário, portanto, ir além da questão física, da pele, para adentrar na essência do ser, reconhecendo-lhe plena importância.

As partes envolvidas em uma disputa e permitindo envolverem-se para obterem um ajuste, devem, para não aumentar o risco de conflito já existente, ponderar e comporem-se, mesmo à custa de suas vaidades e de um amor-próprio desmedido400. Tal procedimento pessoal obriga a repensar a própria conduta para cessar o conflito e adequar o

                                                                                                               396 KANT, Emmanuel. A paz perpétua. Artur Morão (Trad.). Covilhã: Universidade da Beira Interior, Disponível em <www.lusofonia.net>. Acesso em 04 mar. 2014. 397 MORAES, Vinicius de. Antologia Poética. Rio de Janeiro: Ed. do Autor, 1960, p. 96. 398 BAKHTIN, Mikhail. Estética da criação verbal. Maria Ermantina G. Pereira (Trad.). 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 66. 399 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Carlos N. Coutinho (Trad.). Rio de Janeiro: Elsevier, 1992, p. 204. 400 KANT, Emmanuel. Op. cit., p. 38.  

 

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comportamento, presente e futuro, a uma vida de convivência pacífica pela tolerância justa e dialogada, capaz de materializar uma liberdade racional em um mundo esclarecido.

A História tem constatado que a paz duradoura é uma quimera, mas que pode ser tentada nas relações humanas. As influências das circunstâncias fáticas que atuam sobre as sociedades e seus subconjuntos de massa fazem com que as opiniões humanas vivam em constante mudança e, consequentemente, em invariável choque. Dessa maneira, nessa sequência de interferências intersubjetivas e pacificações sociais, somam-se novos diálogos e novas compreensões mútuas que conduzem a novas pazes em ciclos de benefício ao próprio conjunto social.

O estado de paz perpétua exige ser continuadamente reforçada face as interferências intersubjetivas decorrentes do eterno devir humano. Nessa tripartição cíclica de paz, interferência e diálogo, o que importa, portanto, é a prática de um entendimento racional401 que evite o surgimento de conflitos violentos e autotutelados, ou de um volume desarrazoado de demandas judiciais. Estas primeiras decorrências podem gerar ódio social e as segundas, o alongamento temporal de injustiças. Trata-se, então, da busca por justiça, ideal perseguido também desde Aristóteles402, em sua “Ética a Nicômaco”, mediante dois caminhos para a compreensão de Justiça, quais sejam o cumprimento da lei como aspecto universal de acolhimento da ordem estabelecida e a realização da igualdade quando do respeito ao que cabe a cada um. Daí, seguindo-se ao longo da evolução doutrinária desse mesmo conceito, percebe-se modernamente que a justiça perpassa, segundo                                                                                                                401KANT, Emmanuel. Respuesta a la pregunta ¿qué es la ilustración? Carlos Torres (Trad.). La Plata: Terramar, 2004, p. 33. 402 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Pietro Nassetti (Trad.). São Paulo: Martin Claret, 2001, pp. 103-127.

Rawls403, em ajuste social de interesses, com fundamento na liberdade e na igualdade, considerando-se a relação entre diferenças e oportunidades. E, pelo pensar de Amartya Sen404 que considera que a justiça pode ser promovida pelo binômio “capacidade x liberdade”, aspectos interjustificadas como condição de geração do próprio bem estar do jurisdicionado.

Considerando-se a efetividade na produção de justiça e buscando a legislação de alguns países irmãos em seus conjuntos multiacesso à justiça, temos que a Argentina recepciona o procedimento da mediação na Lei 26.589/10, tornando o procedimento obrigatório a toda demanda judicial. Por sua vez, em Portugal, a mediação está prevista na Lei 29/2013, a qual a conceitua como procedimento alternativo de resolução de conflitos, assistido por um mediador. No âmbito legal brasileiro, a Lei 13.140/15, trata da ordem multiacesso da mediação no ordenamento brasileiro. A reunião de mediação, observado o código processual, é um procedimento declaratório, ocorrido entre emissores e receptores envolvidos, ajustados pela técnica do mediador. O exposto nessas reuniões visa não somente compor acordos, mas sanar incompreensões e insatisfações, oriundos de traumas psicológicos, dentre tantos aspectos psíquicos sofridos pelas partes entre si e que subjazem à demanda em si.

Especificamente no Brasil, o procedimento de mediação está estruturado sobre diversos princípios informativos destinados a balizar a técnica, dentre os quais destacamos aquele da Decisão Informada (Art. 1º, II, Anexo III, Resolução Nº 125, CNJ), da Independência, da Autonomia da Vontade e o                                                                                                                403 RAWLS, John. A theory of justice. Cambridge: Belknap Press, 1999, pp. 220, 239. 404 SEN, Amartya. A ideia de justiça. Denise Bottmann; Ricardo D. Mendes (Trad.). São Paulo: Cia. das Letras, 2011.

 

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do Empoderamento (Art. 1º, V, Anexo III, Resolução Nº 125, CNJ). Isso demonstra o quanto o fator psicológico é preponderante para uma verdadeira satisfação do sentimento de justiça405, pois quase como regra os envolvidos não comparecem ao processo como partes, mas como represas de sentimentos, cuja estanqueidade é rompida no momento vis a vis, no estabelecimento da comunicação.

Considerando que a técnica de mediação retira o véu que encobre o sentimento das partes, é importante relacionar que o bem estar psíquico da parte a encoraja para as necessárias atitudes perante os atos de boa negociação. Além disso, ainda age como um incentivador de capacitação para retomar ativamente o rumo de suas próprias decisões, de suas próprias vidas406. Finalmente, a mediação colabora para um judiciário ágil e uma sociedade esclarecida em seus direitos e deveres, sendo acesso a uma capacitação motivadora e cidadã407.

Eis aí a questão do empoderamento (empowerment) ou da capacitação como um dos parâmetros guia da mediação, termo o qual, nas palavras de Chiavenato408, quer dizer valorizar as pessoas, fazendo com que elas possam sentir-se acolhidas e únicas em seu ser e estar no mundo. Dessa maneira, por um princípio de relações humanas, a capacitação relacional faz com que as pessoas sintam-se respeitosamente acolhidas, umas pelas outras, tal como a materialização da teoria do espelho.

                                                                                                               405CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem. 2 ed., São Paulo: RT, 2012, p. 62. 406 PETRONIO, Calmon. Prefácio. In: Mediação enquanto política pública. Fabiana M. Spengler, Teobaldo Spengler Neto (Orgs.). Sta. Cruz do Sul: Edunisc, 2010, p. 10. 407 RODRIGUES, Claudia H. R.; SANTOS, Fernando C. A. Empowerment: ciclo de implementação, dimensões e tipologia. GESTÃO & PRODUÇÃO. v.8, n.3, dez. 2001, p.238. 408 CHIAVENATO, Idalberto. Carta a um jovem administrador. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006, p. 13.

Finalmente, a presença orientadora de um Mediador que auxilie a condução de um diálogo durante uma disputa entre sujeitos, não significa nenhum demérito às partes ou registra alguma incapacidade destas em raciocinar um acordo. Muito ao contrário, a presença de um terceiro capaz de promover, mediante técnicas específicas, a compreensão mútua, a cessação de um conflito e a capacitação dialógica para a vida em sociedade, ao invés de diminuir as partes, capacita-as. Em outras palavras, uma vela não perde sua luz ao acender outra, ao contrário, multiplica a luz. O Mediador age dessa mesma forma ao iluminar caminhos nas penumbras do conflito vertido ao seu auxílio, promovendo o esclarecimento.

VI.   Bioética Um dos marcos modernos dos desvalores

da atuação médica foi apresentado ao mundo no final da Segunda Guerra Mundial, quando o Tribunal de Nuremberg julgou os malfeitos de médicos que atuaram em campos de concentração produzindo o que ficou conhecido como o holocausto judaico, além de outros “atos médicos” contra minorias sociais. A condução de experimentos criminosos naqueles campos de morte provou que a atividade em nada acrescentou à qualidade da missão médica, assim como ao sadio relacionamento médico-paciente pela total falta de ciência, autonomia e plena maleficência.

Em função de tais fatos, a bioética surgiu como possível correção aos descaminhos da ética médica mediante os estudos de Van Rensselaer Potter409 que visava promover uma relação esclarecida e responsável entre médicos e pacientes mediante um conjunto de pesquisas, de

                                                                                                               409 TINANT, Eduardo L. Bioética jurídica, dignidad de la persona y derechos humanos. 2 ed. La Plata: Dunken, 2010, p. 133.

 

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discursos e práticas usualmente multidisciplinares, tendo por objeto esclarecer e resolver questões éticas e morais suscitadas pelos avanços e a aplicação das tecnociências biomédicas. Os preceitos bioéticos permeiam tentativas de cura, de acolhimento humano em procedimentos terminativos naturais ou incentivados de vida e de investigação científica. Com tantas relações, a bioética termina por promover integrações sistêmicas entre diversas ciências, fazendo com que necessite do apoio de outros conhecimentos que envolvam a evolução dos saberes e suas técnicas.

Atualmente as atividades da biomedicina apresentam uma evolução sem precedentes, apresentando uma atuação eficaz nas áreas de tecnologia ligada à origem da vida, tais como a fertilização in vitro, a clonagem, células-tronco embrionárias, a manipulação de códigos genéticos, a anencefalia, a cirurgia de redesignação sexual, a judicialização do acesso à saúde, os procedimentos curativos e terminativos da vida. Em face dessa diversidade, Tinant410 conceitua a bioética como atividade multidisciplinar que, em essência, visa conciliar as ciências biomédicas com direitos humanos, mediante princípios reconhecida-mente éticos e gerais.

Como outra disciplina do saber, a bioética possui bases diretivas para sua aplicação, quais sejam fundamentos, parâmetros hermenêuticos originários, que carregam a percepção de origem valorativa e fundamentadora das suas linhas de efetividade. Tais princípios necessitam ser identificados como razões demarcadoras que são aplicadas aos conjuntos normativos, identificando suas

                                                                                                               410 TINANT, Eduardo L. Principios juridicos y principios bioeticos. In: Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UNLP; ano 7, n. 40, p. 562. Disponível em <http://sedici.unlp.edu.ar/handle/ 10915/21135>. Acesso em 12 mar. 2018.

razões de ser e direcionando-os aos seus fins, sendo em verdade, princípios hermenêuticos. Estes princípios possuem a função de fortalecer as argumentações, especialmente porque estas são atividades lógicas, estruturadas pelo pensamento e dispostas pela linguagem com função retórico-argumentativa411. Dessa maneira, está-se frente a um processo de argumentação destinado à solução de problemas, de maneira que tais princípios devem ser considerados como balizamentos, parâmetros ou tópicos de argumentação, destinados a pensar problemas quando os caminhos ainda precisam ser pavimentados como propôs Viehweg412 na teoria do pensamento tópico. Como os princípios que tratamos estão no plano interpretativo-argumentativo, estes possuem origem em um raciocínio esquemático com base em problemas e, dentre os métodos hermenêuticos, o tópico-problemático apresen-ta-se a fornecer o balizamento necessário a conduzir o intérprete aos objetivos da atividade, fornecendo preceitos-mestres da bioética.

Assim, com a demarcação de preceitos fundamentais, a Bioética possui como princípios informativos a Autonomia a qual traduz a capacidade de autodeterminação do indivíduo, voltado à sua liberdade esclarecida, ou seja, da sua habilidade de relatar, de opinar, de decidir e de agir segundo seus valores, exigindo, no mínimo, respeito; também, a Não-maleficência (non nocere) compreendida como “não fazer o mal” e que determina ao profissional envolvido na relação bioética para não infligir dano e respeitar a dignidade do paciente, seja de maneira intencional ou omissiva. Ainda compondo o catálogo de princípios orientadores da Bioética, há a                                                                                                                411 CANOTILHO, Joaquim J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1.161. 412 VIEHWEG, T. Tópica e Jurisprudência. Tércio S. Ferraz Jr. (Trad.). Brasília: UnB, 1979, pp. 17, 33.

 

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Beneficência que obriga o profissional a utilizar a melhor técnica para maximizar os bons resultados, aumentar a compreensão entre os seres envolvidos, esclarecer procedimentos e decisões, assim como reduzir conflitos sociais. Traduz apoio à autodeterminação do paciente como capacitação deste para sua tomada de decisões, com o apoio necessário nas suas escolhas; e finalmente, a Justiça que dá suporte à concessão de um tratamento digno, capaz de equilibrar o acesso social à saúde. Este último trata da justiça distributiva a contrabalançar a necessidade de oportuni-dades de acesso aos serviços de saúde mediante o princípio da razoabilidade, exigin-do decisões prudentes e de bom senso, e evitando-se condutas absurdas ou obstinadas.

Sendo ciência multidisciplinar, a bioética possui imbricação com o Direito, constituindo a denominada Bioética Jurídica como um segmento que estuda o entrosamento entre a ciência jurídica e a bioética em seus efeitos, inclusive de maneira crítica, perante os problemas advindos da atividade biomédica aplicada ao ser humano413 em ações contra legem, ou por falta de regulamentação ou por desequilíbrios –sopesamento de princípios jurídicos– no acesso social à saúde. Então, como comentado anteriormente, a técnica jurídica da mediação que possui por princípios jurídicos a decisão informada, a indepen-dência, a autonomia da vontade, o empodera-mento ou capacitação e a promoção de justiça, possui uma intersecção principio-lógica com a bioética em seus princípios hermenêuticos de autonomia, de não-maleficência, de beneficên-cia e de justiça.

Além dessas considerações, a questão psíquica envolve a ambos, mediação e

                                                                                                               413 TINANT, Eduardo L. Principios juridicos y principios bioeticos. In: Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales; ano 7, n. 40, p. 562. Disponível em <http://sedici.unlp.edu.ar/handle/ 10915/21135>. Acesso em 12 mar. 2018., p. 566.  

bioética, posto que saúde deva ser considerada como um feixe de completo bem-estar físico, mental e social, não podendo ser considerada apenas como ausência de doença ou de enfermidade como preceitua a Organização Mundial de Saúde. Também, a Lei Nacional de Saúde, Lei 8.080/90, afirma que é dever do estado garantir a saúde mediante políticas econômicas e sociais que possam reduzir agravos à saúde, cuja perfeição depende das condições de bem-estar físico, mental e social. Por conseguinte, eis que a questão psíquica está presente na satisfação do sentimento de justiça durante os procedimentos de mediação, assim como na bioética quando objetiva equilibrar a tensão da busca pela melhor qualidade de vida mediante oportunidades de acesso aos serviços de saúde.

Como percebido, há um campo de atuação muito fecundo no qual os saberes da bioética e da mediação, que possuem uma identidade sensível de princípios interpretati-vos-argumentativos, assim como de princípios jurídicos, e que podem, mais uma vez, interagir a favor de direitos essenciais do ser humano. Mediante esses fundamentos comuns é possível promover a efetividade da pacificação de conflitos em tratamentos de saúde efetivos ou paliativos, assim como de pesquisa científica, principalmente aqueles levados a efeito em ambientes hospitalares, tidos estes como as mais complexas organizações humanas já concebidas414.

VI. Direitos Humanos

Antes do marco da Declaração de Direitos Humanos e do Cidadão, produto da Revolução Francesa de 1789, os Cahiers de Doleance, registros de reclamações dos

                                                                                                               414 NASCIMENTO, Dulce. Mediação de conflitos na área da saúde: experiência portuguesa e brasileira. Disponível em <https://www.cadernos.prodisa.fiocruz.br/index.php/cadernos/article/view/333>. Acesso em 4 fev 2018.

 

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cidadãos das províncias francesas encamina-dos à Assembleia dos Estados Gerais para conhecimento e providências do rei francês, foram a gênese daquela concepção declaratória na essência de sua dignidade. Assim, as transcrições contidas naqueles Cadernos de Reclamações, sobre as condições medievais e humilhantes sob as quais ainda estava submetido o Tiers-état local, entre campesinato e burguesia, traduziram os valores que aquela sociedade necessitava materializar, de forma que fundamentaram princípios que fortaleceram a proteção do que chamou-se Direitos Humanos.

Com essa percepção, o indivíduo humano possui em si um valor vetor, um fundamento capaz de traduzir-se como um princípio que vale por si e por isso capaz de reconhecer tal condição mediante a consideração de valor e compreendê-lo então, como dignidade pela sua própria condição. Assim, ao longo de sua natural evolução, o entendimento de direitos humanos perpassou por interpretações crescentes, cumulativas, sem que tenha deixado de evoluir, tendo em vista o seu aspecto valorativo, fluído e aberto. Mesmo assim, nunca deixou de observar seu fulcro, qual seja a dignidade humana, sempre relacionada a um dado contexto histórico e a evolução do conhecimento humano.

Entre outros, os Direitos Humanos reconhecidos pela Organização das Nações Humanas possuem vetores axiológicos relacionados ao acesso da justiça, da integralidade do bem estar, do esclarecimento e da capacitação do ser humano, todos reconhecidos pelos estados-membros da organização. Dessa forma, o tema multidisci-plinar abordado aqui vai ao encontro dos direitos fundamentais, juridicamente reconhe-cidos, porquanto analisamos a necessidade da tolerância respeitosa nas relações, quando da natural interferência intersubjetiva. Nessa

questão, como recorda Bobbio415, diferenças físicas ou sociais exigem respeito nas relações entre suas próprias verdades de cada envolvido porque podem produzir conflitos preconceituosos. Portanto, mais do que tolerância, o respeito reflexivo da teoria do espelho social não pode deixar que naturais diferenças possam transformar-se em discriminação.

Ainda sobre a questão da promoção da saúde como concretização de humanos direitos, não é necessário registrar a potencial aplicação de dois princípios jurídicos, quais sejam o princípio da reserva do possível e o princípio da proporcionalidade. Enquanto o primeiro fundamenta que a destinação das verbas públicas aos interesses de saúde humana será feita segundo a disponibilidade destas, aquele da proporcionalidade analisará a destinação de verbas segundo a necessidade comum, destinada à proteção universal. Quando ambos princípios jurídicos derivados da ordem constitucional decidem à contrario sensu das necessidades humanas e terminam por balizar as políticas públicas destinadas à saúde, resta claro que a essência daqueles direitos resta ofendida na sua dignidade, não cumprindo-se o desiderato daqueles direitos fundamentais416 identificados em suas axiologias originárias.

Então como analisado, cabe à mediação a promoção de concretização de direitos humanos pela via das políticas públicas, promovendo tolerância e não discriminação, ou seja, as diferentes visões de mundo de cada parte e que justificam condições pessoais, são ajustadas mediante um diálogo capaz de promover o reconhecimento do outro em suas necessidades como exercício de alteridade. Além disso, a bioética que promove o ajuste                                                                                                                415 BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 203-205. 416PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado. 20ª ed., São Paulo: Método, 2012, p. 253.

 

  229  

eticamente adequado à evolução biomédica exige a compreensão e respeito ao outro, ou outros se à relação somar-se a família do paciente, na medida as possibilidades de todos. Assim, a relação multidisciplinar da mediação torna eficaz o direito de acolhida nas relações sociais de saúde, fortalece direitos humanos e capacita as partes no exercício do esclarecimento e da cidadania.

VIII. Considerações Finais

Diariamente temos que reavivar nosso sedimento epistêmico formado ao longo de nosso tempo biográfico. A verdade, escondida em cada um de nós, só é visível aos olhos da razão e tal nos obriga a reconhecer a dúvida e eliminá-la como demonstração de sabedoria, promovendo simples atos de diálogo. Porém, como recorda Flusser417, a conversação ocidental está se desfazendo, tornando-se um ato penoso, porquanto mais formada pelo dogmatismo das certezas pessoais, sem as dúvidas que fomentam o debate de ideias. Lamentavelmente o diálogo pós-moderno mais tenta prevalecer uma opinião do que lapidar um consenso.

Prescreve Bobbio418 que há um método universal de convivência civil qual seja a tolerância não utilitarista. Como exemplo de esclarecimento cidadão e promoção de convivência harmônica, as relações humanas próprias devem ser delimitadas pelos interesses de terceiros, rechaçando a autotutela. Devem passar os sujeitos a conviver na confiança na própria razão ajustada pela razoabilidade da mútua compreensão, onde o diálogo dogmático impositivo, como lembrou Flusser, dá lugar ao diálogo autocompositivo. Em uma sociedade esclarecida, portanto, a convivência é pautada

                                                                                                               417 FLUSSER, Vilém. A dúvida. São Paulo: Anna Blume, 2001, p. 119. 418 Op. cit., p. 207.

pelo respeito ao outro na mesma intensidade do respeito a si como promoção de direitos humanos. As visões de mundo de cada qual devem deixar de ser determinantes para importar aquilo que é comum, ou seja, a vontade de dar cabo, pela noção do ético e do justo, dos conflitos interpessoais que tornaram a vida um tormento. Identificar “o outro” como ver-se em um espelho, é fundamento das relações justas e produtivas.

Então, a mediação é técnica de diálogo proveitoso, capaz de produzir a compreensão entre os seres419, agindo como uma reengenharia cidadã decorrente de uma política estatal sustentada em um processo democrático. Tal exige participação por meio do diálogo, do respeito mútuo, da ação cidadã e da finalística de bem comum, em tudo capaz de afastar a dramática confrontação social hobbesiana e proporcionar uma paz interna420. E nessa questão de promoção de paz social, as investigações estatísticas sociais brasileiras demonstram, lamentavelmente, um convívio equiparado a uma guerra civil421, somado a uma demanda incessante de decisões judiciais422, nas quais o objetivo é exclusiva-mente reproduzir relações ganha-perde. Bauman identifica esse fato como uma fratura

                                                                                                               419 WINNER, Langdon. Op. Cit. 2 ed. Barcelona: Gedisa, 2008, p. 53. 420 Idem, p. 54. 421 Segundo o Sistema de Informações sobre Mortalidade, do Ministério da Saúde (SIM/MS), houve 62.517 homicídios no Brasil em 2016. BRASIL. Presidência da República. Atlas da violência 2018. Brasília: Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. Presidência da República, 2018. Disponível em: <http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/relatorio_institucional/180604 _atlas_da_ violencia_2018.pdf>. Acesso em: 6 jun. 2018. 422 O judiciário brasileiro lidou em 2016 com praticamente 80 milhões de ações pendentes, às quais acumularam-se no mesmo período com mais quase 30 milhões. BRASIL. Poder Judiciário. Justiça em Números 2017: ano-base 2016. Conselho Nacional de Justiça - Brasília: CNJ, 2017.

 

  230  

social423 que expõe as misérias humanas e faz constatar que seja mínima a possibilidade de uma sentença judicial tradicional reposicionar a convivência humana em um patamar de cidadania, pautada pelo diálogo esclarecido.

A técnica da mediação em conflitos bioéticos, nos quais interagem o corpo clínico, o paciente e a família deste, apresenta grande possibilidade de eficácia. Quando convergem aqueles princípios balizadores da mediação, da bioética e dos humanos direitos, temos que o esclarecimento, a justiça, a autonomia da vontade e a capacitação social os unificam, fortalecendo as relações humanas. Eis que a mediação, como técnica de concretização de direitos humanos na relação de apoio à relação médico-paciente, fortalece a confiança e o respeito mútuos, além de proporcionar estender e estreitar laços com a família do paciente, a qual poderá vir a ser responsável por decisões em caso de alheamento daquele.

Portanto, na relação multidisciplinar e transversal entre a bioética, a promoção de direitos humanos e o procedimento da mediação, são exigidos dos profissionais envolvidos um profundo respeito aos direitos de todas as partes envolvidas, uma plena compreensão das visões de mundo de cada qual, um amplo debate das possibilidades clínicas, assim como das opções de procedimentos, preventivos, curativos ou paliativos. O acordo mediado nunca poderá estar centrado como simples negociação, mas como encontro de sentimentos respeitosos, muito mais sensível à relação da ética, da técnica e da psique humana.

                                                                                                                 423 BAUMAN, Zygmunt. Em busca da política. Marcus Penchel (Trad.). Rio de Janeiro: Zahar, 2000, p. 61-62.

 

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  233  

O envelhecimento ativo no contexto da bioética e à luz dos direitos humanos

    Por: Raquel Veggi Moreira    Advogada/Brasil. Doutoranda e mestra em Cognição e Linguagem (UENF) - pesquisa interdisciplinar em Direito e Bioética. Especialista em Direito Civil. Integrante do Grupo de Pesquisa Bioética e Dignidade Humana.rveggi@yahoo.com.br        

   

Exordio: O envelhecimento consiste em uma condição própria dos seres vivos, sendo seguro afirmar que esse processo alcança a todos. No entanto, verifica-se que a tecnologia desenvolve-se, exponencialmente, de forma a criar mecanismos capazes de retardar e ou abrandar os efeitos do envelhecimento, ao proporcionar qualidade de vida ou mesmo a abreviação da vida no intuito de cessar o sofrimento e, assim, possibilitar uma morte digna, o que não é um consenso internacional. Destarte, o presente artigo tem por objetivo abordar o envelhecimento ativo no contexto da biótica, avaliando as possibilidades de decisão e autonomia que a bioética apresenta ao ser humano, examinando-o, contudo, sua adequa-ção aos ditames concernentes aos direitos humanos e direitos da personalidade, sobretu-do, a dignidade da pessoa humana.

Palavras-chave: bioética; dignidade da pessoa humana; envelhecimento ativo.

I.   Considerações iniciais O presente estudo tem por objetivo analisar

o envelhecimento ativo no contexto da bioética, refletindo-o segundo os direitos humanos. Dessa forma, intenciona-se verificar a autonomia e poder de decisão proporciona-dos aos seres humanos pela bioética, examinando se estes harmonizam-se com os direitos fundamentais de ordem alienígena e nacional, sobretudo, com a dignidade da pessoa humana.

Para tanto, o artigo utiliza metodologia de caráter qualitativo, valendo-se de pesquisa bibliográfica, que tem como fonte, no presente estudo, obras doutrinárias, artigos e trabalhos disponibilizados no meio eletrônico, além de legislação internacional e interna, sobretudo, a Declaração Universal dos Direitos Humanos e a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

 

  234  

Nessa senda, o estudo fraciona-se em dois capítulos que compõem o desenvolvimento, além destas linhas introdutórias e das considerações finais, em que intenciona-se apresentar ponderações conclusivas acerca do tema desta pesquisa. Ressalta-se, por oportuno, que cada tópico apresenta independência aos demais, contudo, relacionando-se, no intuito de elucidar cada subitem, para que seja possível alcançar o entendimento explanado nas reflexões finais.

O primeiro capítulo destina-se ao estudo da bioética, analisando seus princípios, bem como diferenciando-a da bioética jurídica, que, em que pese se assemelham, não se confundem. Verifica-se, outrossim, a inter-relação entre a ética, a biologia, mormente no que tange à medicina, e o direito.

Destarte, o segundo capítulo dedica-se propriamente ao envelhecimento ativo, sobretudo, verificando as necessidades do idoso diante das possibilidades asseguradas pelas novas tecnologias e ciências. Além disso, pondera-se acerca dos direitos humanos e fundamentais, principalmente no que refere-se à dignidade da pessoa humana e, sobretudo, à manutenção da vida.

Substanciado pelos conteúdos abordados nos capítulos integrantes do desenvolvimento, torna-se possível tecer, ao final, considerações conclusivas acerca da possível harmonia, ou não, entre as medidas e consequências oriun-das da bioética no que tange ao envelheci-mento e os direitos humanos.

II.   A Bioética A ética, a medicina e o direito

correspondem valores fundamentais na cultura mundial. Nesse enfoque, a bioética surge como consequência do conhecimento da biologia, objetivando alcançar um saber diante de um sistema de valores, visto tratar-se de um estudo que abarca a filosofia, no que tange à ética, a

medicina, a biologia e o direito, relacionando as referidas disciplinas para melhor gerir o meio ambiente, sobretudo ao que concerne à vida humana e animal.

Consoante o exposto, Adriana Maluf (2005, p. 07) explica que o termo bioética surgiu na década de 1970, na intenção de discutir os problemas decorrentes do desenvolvimento tecnicista diante de uma visão mais humanista, de forma a harmonizar os valores defendidos pela ética e as explicações decorrentes das ciências.

Destarte, a bioética concebe assuntos que são controversos no aspecto moral, como questões como aborto, pesquisas com células tronco, eutanásia, ortotanásia, distanásia, fertilização in vitro, transgênicos, clonagem, entre outros, além da própria responsabilidade moral do pesquisador em seus estudos.

Por isso, Aluízio Borem e Fabrício Santos (2001, p. 209) asseveram que “a bioética estuda a visão moral, as decisões de conduta e aspectos políticos do comportamento humano em relação aos fatos e fenômenos biológicos”. Do mesmo modo, Leo Pessini e Christian de Paul de Barchifontaine (1996, p. 11) arrematam salientando que “a bioética estuda a moralidade da conduta humana no campo das ciências da vida”.

Consoante o exposto, L.Arreghini M. Saldeña (2017, p. 12) preceitua que el derecho a la salud es algo concerniente al individuo que de ella necesita y el equipo de profesionales que de él cuida debe considerar y demostrar ese derecho al paciente, y para que eso ocurra y se cumpla por el equipo de salud de modo adecuado se tiene la bioética como una ciencia de grande importancia.

Logo, depreende-se que a bioética intenciona propor um juízo de valores antropológicos éticos, de forma a incentivar o

 

  235  

desenvolvimento das tecnologias e ciências sem, contudo, infringir a moralidade, priorizando, portanto, a pessoa humana, mormente acerca de sua vida, liberdade e dignidade.

II.1 Princípios basilares da Bioética

Os estudiosos da bioética são uníssonos no reconhecimento dos princípios que concernem à mesma, tendo como base o Informe Belmont. Destarte, a bioética, segundo leciona Adriana Maluf (2015, p. 11), possui quatro princípios básicos, quais sejam, princípio da autonomia, princípio da beneficência, princípio da não maleficência e princípio da justiça.

Antes de adentrar-se, propriamente, aos princípios, incumbe ressaltar que a bioética não destina-seexclusivamente para as questões éticas decorrentes de aplicações de novas tecnologias à medicina e demais ciências biológicas, como tambémpreocupa-se, principalmente, com assuntos atinentes aos pacientes, à dignidade do ser humano.

II.1.1 Princípio da Autonomia

O princípio da autonomia assevera a liberdade de escolha do ser humano, creditando a este o direito de gerir e manejar a própria vida, de modo a permiti-lo tomar decisões referentes aos seus interesses em conformidade com os próprios valores e interesses pessoais, sem ser vítima influência externa e coação.

Por isso, conforme entendimento da jurista Matilde CaroneSlaibi Conti (2001, p. 19), “nas situações em que o paciente tem condições de exercer seu livre-arbítrio – isto é: pensar, escolher, decidir e agir de modo livre e independente, ele tem o direito de consentir ou não, nas decisões médicas que lhes digam respeito”.

Confirmando o exposto, a Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura, no artigo 5° da Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos assim preconiza:

A autonomia das pessoas no que respeita à tomada de decisões, desde que assumam a respectiva responsabilidade e respeitem a autonomia dos outros, deve ser respeitada. No caso das pessoas incapazes de exercer a sua autonomia, devem ser tomadas medidas especiais para proteger os seus direitos e interesses. (UNESCO, 2005).

Percebe-se, assim, que o princípio da autonomia defende o domínio do paciente acerca de questões pertinentes à própria vida, corpo e mente, além de resguardar sua intimidade e protegê-lo da interferência de outrem.

II.1.2 Princípio da Beneficência

O princípio da beneficência traduz-se na exigência imposta ao médico e aos demais profissionais da saúde de valer-se do tratamento unicamente para o bem do paciente, vedando-se, veementemente, utilizá-lo para perpetuar injustiças, causar danos e ou fazer mal ao enfermo.

Nessa toada, segundo Adriana Maluf (2015, p. 11), “a regra de ouro do princípio da beneficência é não causar dano e maximizar os benefícios, minimizando os possíveis riscos”. Ademais, a primeira parte do inciso VI do Capítulo I do Código de Ética Médica (2010, p. 30) preceitua que “o médico guardará absoluto respeito pelo ser humano e atuará sempre em seu benefício”.

Consoante o exposto, bem como em consonância ao tema do presente estudo, incumbe citar a primeira regra do Parecer sobre Aspectos Éticos dos Cuidados de Saúde

 

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Relacionados com o Final da Vida do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida (CNECV) de Portugal:

A primeira regra é que, enquanto há uma esperança razoável de obter cura ou melhoria do estado mórbido, com qualidade de vida aceite pela pessoa doente, são as regras da medicina curativa, científicas e éticas, que devem ser seguidas pelo médico; com ênfase no consentimento informado e nos princípios da beneficência e da não-maleficência, no plano ético, e na rigorosa avaliação clínica da situação, no plano científico.

Quando não há esperança razoável de cura e as melhorias presumidas dependem de pesados sacrifícios físicos, impostos à pessoa doente pelos tratamentos a efectuar, são as regras da medicina de acompanhamento que devem prevalecer.

O objectivo primordial desta forma de cuidado médico é o de conseguir para a pessoa doente, em fase de incurabilidade, o maior conforto e bem estar, tanto físico como psíquico e afectivo. (PORTUGAL, CNECV, 1995).

Assim, deve o profissional da saúde, em situações conflitantes, respeitando a autonomia do paciente, optar pela alternativa que acarrete o máximo de bem possível ao enfermo, bem como a que acarrete menos mal ao paciente.

II.1.3 Princípio da Não Maleficência

O princípio não maleficência desdobra-se do princípio da beneficência, impondo-se ao profissional da saúde a obrigação de abster-se de, intencionalmente, acarretar dano, fazer o mal ou prejudicar o paciente. É, também, corolário da máxima da ética médica primun non nocere, que, em tradução livre do latim, significa “primeiro, não prejudicar”.

Referido princípio verifica-se, nitidamente, da segunda parte do inciso VI do Capítulo I do Código de Ética Médica (2010, p. 30) que dispõe que o médico “jamais utilizará seus conhecimentos para causar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade”.

Além disso, o princípio ora em análise, assim como o princípio da beneficência, encontra fundamento no artigo 4° da Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos, in verbis:

Na aplicação e no avanço dos conhecimentos científicos, da prática médica e das tecnologias que lhes estão associadas, devem ser maximizados os efeitos benéficos directos e indirectos para os doentes, os participantes em investigações e os outros indivíduos envolvidos, e deve ser minimizado qualquer efeito nocivo susceptível de afectar esses indivíduos. (UNESCO, 2005, s/p).

Denota-se, portanto, que é o ordenamento jurídico universal claro ao determinar ao profissional da saúde, sobretudo ao médico, que abstenha-se da prática de atos que acarretem em danos intencionais ao paciente.

II.1.4 Princípio da Justiça

O princípio da justiça, segundo entendem Antônio Carlos Lopes, Carolina Alves de Souza Lima e Luciano de Freitas Santoro (2018, p. 139), “estabelece a garantia da distribuição justa, equitativa e universal dos benefícios dos serviços da saúde”. Consiste, assim, na garantia ao acesso à saúde.

No ordenamento jurídico brasileiro, a saúde encontra-se positivada enquanto um direito social, com fulcro no artigo 6° da

 

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Magna Carta. Além disso, conforme extrai-se docaput do artigo 194 da Norma Maior, incumbe à seguridade social, através de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, assegurar direitos relativos à saúde, como também à previdência e à assistência social.

Dessa forma, a Norma Maior, no bojo do caput do artigo 196, preconiza a saúde como dever do Estado e direito de todos. A fim de cumprir com o compromisso constitucional, o parágrafo 1° do artigo 198 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 determina que a seguridade social, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, além de outras eventuais fontes, destinar-se-ão recursos para financiar o sistema único de saúde.

Ademais, importante ressaltar que o Brasil é signatário do Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais e do Protocolo de San Salvador, sendo nestes tratados estabelecido o direito à saúde como um direito humano.

Todavia, em estrita análise à realidade nacional, pode-se afirmar que, apesar de um direito assegurado no Brasil, o efetivo acesso à saúde não é cumprido satisfatoriamente, visto que, ainda que exista medicina de ponta, hospitais e profissionais qualificados, diante da evidente desigualdade social que aflige o país, o devido acesso à saúde não alcança a toda população, o que impede os próprios profissionais de prestar serviços na área de saúde com a qualidade que se espera.

II.2 Bioética e Bioética Jurídica

Como visto, a bioética destina-se a disciplinar e refletir sobre normas éticas que promovam respeito irrestrito ao ser humano, mormente acerca de sua dignidade, em relação às questões hodiernas decorrentes das

descobertas e avanços das ciências tecno-lógicas, biológicas e médicas que influenciam na vida humana.

A bioética jurídica, por sua vez, corresponde a uma disciplina relacionada às ciências jurídicas, que, diante da fragilidade do direito comum, surge para sanar as demandas referentes à bioética. Logo, verifica-se o liame entre a bioética e a bioética jurídica, todavia, conclui-se que estes não se confundem.

Nesse sentido, José Alfredo Barracho (apud TEIXEIRA, 2000, p. 84) salienta que a bioética e biodireito se relacionam, na medida em que vinculam-se as extensões do saber prático, que entende ser efetivado pela moral, direito e política, os quais manifestam-se na bioética, biodireito e biopolítica. Assim, verifica-se que a bioética direciona a formulação de direitos voltados a proporcionar maior qualidade de vida.

Lado outro, cumpre mencionar que, diante da intrínseca relação entre as disciplinas, são comumente relacionados, inclusive, em âmbito argentino e chileno, sendo o biodireito denominado por bioética jurídica, que o Professor Eduardo Luis Tinant (2017) assim explica que las relaciones entre la bioética y el derecho hicieron con que surgiese una nueva ciencia, la “bioética jurídica”, que busca examinar la importancia de los procesos investigativos en la esfera jurídico-legal, como también los adelanta-mientos técnico-científicos, su utilización a lo largo del tiempo y su influencia sobre el desarrollo de la vida en su sentido más amplio envolviendo a todos y todo que de ella pueden necesitar. Ainda, complementa ao elucidar que:

“Hemos definido así la bioética jurídica, como la ‘rama de la bioética que se ocupa de la regulación normativa y las proyecciones y aplicaciones jurídicas de la

 

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problemática bioética –las cuestiones éticas vinculadas com la medicina, las ciencias de la vida y las tecnologías conexas aplicadas a los seres humanos, y aún a todos los seres vivos y a la naturaliza –, constituyendo al mismo tiempo una reflexión crítica sobre lãs crecientes relaciones entre la bioética y el derecho, a escala nacional, regional e internacional’”. (TINANT, 2017, p. 26).

Sabe-se que a ciência tem evoluído energicamente e o direito não tem acompanha-do essa evolução. Destarte, percebe-se que a bioética jurídica intenciona proporcionar um diálogo entre a bioética e o direito, visto que seria incabível a instituição de nova lei para cada questão surgida.

No mesmo sentido, Ricardo Lorenzetti (1998, p. 53) ressalta a inviabilidade de promulgar uma lei para cada tema polêmico, exemplificando seu entendimento com a menção à temas controversos, com questões atinentes ao direito de Testemunhas de Jeová em recusar tratamentos, ao aborto e ao controle de naturalidade.

Por conseguinte, verifica-se que a bioética jurídica intenciona constituir um ramo autônomo do direito voltado às questões abordadas pela bioética, uma vez que o direito comum não é suficiente para saná-las. Destarte, propõe-se a tornar-se um microssis-tema formado por um complexo de princípios e fundamentos próprios, de forma a possibilitar a resolução de distintas situações diante de suas próprias particularidades.

II.2.1 Princípios da Bioética Jurídica

O bioética jurídicanão possui quaisquer documentos que indique seus princípios. No entanto, consoante Sá e Naves (2009, p. 36), há entendimentos no sentido de que sua principiologia é composta pelos seguintes princípios: precaução; autonomia;

responsabilidade; e dignidade da pessoa humana.

II.2.1.1 Princípio da Precaução

A precaução, princípio este positivado no direito ambiental, no que tange ao bioética jurídica refere-se à limitação ao exercício do profissional, que tem que agir com prudência em havendo perigo de dano grave ou irreversível. Percebe-se que esse princípio determina ao profissional que tenha demasiado zelo ao tomar uma decisão, evitando que sejam causados danos irreparáveis ou de difícil reparação ao paciente.

Nessa linha de intelecção, Enéas Castilho Chiarini Júnior (2004, s/p) esclarece que o princípio da precaução, sob a ótica do biodireito, refere-se à impossibilidade de que sejam pesquisas realizadas sem que, previamente, seja comprovado que esta não acarretará em conseqüências negativas, direta ou indiretamente, para o homem.

Em comparação com o princípio da prevenção, que intenciona que o agente mantenha atitudes para evitar o acontecimento de danos esperados e conhecidos, o princípio da precaução, por sua vez, lida com incertezas, diante de probabilidades de danos.

II.2.1.2 Princípio da autonomia privada

Conforme salienta Francisco Amaral (2000, p. 337), a autonomia privada consiste no “princípio pelo qual o agente tem a possibilidade de praticar um ato jurídico, determinando-lhe o conteúdo, a forma e os efeitos”. Com efeito, no que concerne ao bioética jurídica, Marcelo Dias Varellaet al. (1998, p. 228) entende que o princípio da autonomia privada se refere à capacidade de o homem tomar suas decisões, a sua capacidade de autogoverno, de o cientista saber ponderar, avaliar e decidir sobre o método e a direção de

 

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suas pesquisas a fim de atingir os fins almejados, sobre a delimitação dos valores morais aceitos e de o paciente ser objeto de estudo, ao se sujeitar àquelas experiências, como utilizar uma nova droga em fase de testes. As decisões devem passar a ser entre o médico e o paciente em conjunto, relativizando as relações entre os sujeitos, e o médico deixando de ser o centro das decisões.

Percebe-se que o princípio da autonomia privada intenciona reafirmar o direito do indivíduo em participar das decisões que dizem respeito a ele próprio.

II.2.1.3 Princípio da responsabilidade

O princípio da responsabilidade relaciona-se à obrigação de cumprimento com o pactuado, sob pena de responder pelas consequências legais decorrentes do descum-primento, ressaltando-se, por oportuno, que o descumprimento poderá acarretar em conse-quências no âmbito civil, administrativo e ou penal.

Por isso, Bernardo Pereira (2015) argumenta que a obrigação jurídica de cumprir com o que fora acordado relaciona-se ao princípio da responsabilidade, devendo aquele que descumprir tais deveres suportar as consequências legais, nas esferas administra-tivas, cíveis e penais. Logo, o princípio da responsabilidade impõe ao indivíduo o dever de honrar as obrigações assumidas ou, então, suportar as penalidades decorrentes de seu descumprimento.

II.2.1.4Princípio da dignidade da pessoa humana

A dignidade da pessoa humana corresponde a um dos princípios basilares do direito brasileiro e tem previsão expressa no artigo 1°, inciso III da Constituição da República Federativa do Brasil, in verbis:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:(...)

III - a dignidade da pessoa humana;

A Carta Magna de 1998 elenca a dignidade da pessoa humana como um princípio fundamental, além de positivá-lo como um fundamento do Estado. Percebe-se que a dignidade da pessoa humana corresponde a um valor transcendental do indivíduo. Por isso, Luiz Antônio Rizzatto Nunes (2002, p.52) afirma que “a dignidade humana é um valor preenchido a priori, isto é, todo ser humano tem dignidade só pelo fato de ser pessoa”.

Consoante o exposto, Francisco Ama-ral salienta:

O princípio da dignidade da pessoa humana é um valor jurídico constitucionalmente positivado que se constitui no marco jurídico, no núcleo fundamental do sistema brasileiro dos direitos da personalidade como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais. Significa ele que o ser humano é um valor em si mesmo, e não um meio para os fins dos outros. (AMARAL, 2000, p. 241).

Por conseguinte, constata-se que a dignidade da pessoa humana não integra tão somente a principiologia do bioética jurídica, como também corresponde a um princípio fundamental, um fundamento do Estado Democrático de Direito. Logo, tal princípio deve nortear todas as situações de direito, em atendimento à Norma Maior brasileira, visando assegurar o mínimo existencial ao indivíduo, protegendo sua saúde física, emocional, sua liberdade e, acima de tudo, a vida.

 

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III.   O envelhecimento no contexto biológico

O envelhecimento consiste em uma realidade que atinge a todos os seres vivos, sendo, portanto, inerente a todo ser humano. Esse referido processo biológico, em verdade, deve ser considerado uma conquista da humanidade, uma vez que por séculos a população mundial padeceu diante da baixa expectativa de vida, o que vem sendo superado contemporaneamente.

Nesse aspecto, importante destacar que estudiosos da área subdivide os idosos em três grupos, ou seja, idosos jovens, idosos velhos e idosos mais velhos, como explicam Rodolfo Schneider e Tatiana Irigaray:

Atualmente, os especialistas no estudo do envelhecimento referem-se a três grupos de pessoas mais velhas: os idosos jovens, os idosos velhos e os idosos mais velhos. O termo idosos jovens geralmente se refere a pessoas de 65 a 74 anos, que costumam estar ativas, cheias de vida e vigorosas. Os idosos velhos, de 75 a 84 anos, e os idosos mais velhos, de 85 anos ou mais, são aqueles que têm maior tendência para a fraqueza e para a enfermidade, e podem ter dificuldade para desempenhar algumas atividades da vida diária. (SCHNEIDER; IRIGARAY, 2008, p. 586).

As pessoas mais velhas podem ser classificadas, também, por idade funcional, a qual refere-se ao “funcionamento” de uma pessoa em determinado ambiente em comparação ao de outrem da mesma idade cronológica. Assim, o que percebe-se é que não é a idade cronológica, aquela referente aos decurso temporal, que ocasiona o envelhecimento, pelo menos não unicamente, sendo este determinado pela junção de alguns fatores, como experiências e hábitos pretéritos, o meio social e cultural, questões psicológicas, genética, entre outros.

Todavia, inobstante à modalidade, alcançada a velhice, a realidade de muitos idosos não reflete o caminho e conquistas que trilharam durante a “juventude” – ou então sendo reflexos de seus atos –, sendo ordinário o abandono afetivo perpetuado pela família, que, por vezes, não possui a paciência necessária para convivência com um idoso, que acaba sendo destinado a instituições como asilos ou ignorados em pleno meio familiar.

Consoante o exposto, Ivone Cortelleti, Miriam Casara e Vânia Herédia(2004) asseveram que inexistência de afetividade – ou mesmo sua fragilidade –, assim como ausência de amor e atenção, o idosos pode se sentir abandonado por familiares e amigos, entendendo que sua participação na sociedade é ignorada, o que pode acarretar em um sentimento de negligência afetiva e social.

Ademais, a chegada da velhice já é, por vezes, considerada assustadora para o ser humano, pelo que Altair Loureiro (1998, p. 22) salienta que “é difícil a aceitação da realidade dura da mudança física da aparência, até pouco tempo plena de frescor, cor e postura firme, substituída pelo decadente corpo que se torna decrépito, a cada dia”.

Verifica-se, portanto, que, por si só, a velhice já acarreta em uma situação de vulnerabilidade para o idoso, podendo, até mesmo, infligir a este na perda da própria identidade. Ao passar por uma situação de abandono afetivo, então, a possibilidade de enfraquecimento psicológico é ainda maior, o que pode, inclusive, ter como consequência o desenvolvimento de diversas patologias, físicas e/oumentais.

Sabe-se que o artigo 230 da Constituição Federal do Brasil de 1988 determina que “a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na

 

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comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”. Todavia, é comum que todo o amparo fornecido guarde aspecto meramente patrimonial, sendo comum o abandono afetivo, verificados, mormente, pela indiferença e rejeição.

Acerca dos efeitos do exposto, Álvaro Villaça Azevedosalienta que o descaso ocorrido entre pais e filhos é ação que exige punição, tendo que se trata de abandono moral e grave e, por tal motivo, merece atuação do Poder Judiciário, visando resguardar não o amor, mas sim a responsabilidade ante ao dever de cuidado, cujo descumprimento acarreta trauma relativos à imagem do idoso diante dos outros e diante de si mesmo (AZEVEDO, 2004, p. 14).

Assim, na ausência de um relacionamento sólido, o homem, sobretudo o idoso, pode se ver abandonado, sendo que o isolamento, a solidão e o silêncio, inclusive, podem levar à insanidade, visto que, conforme a expressão popularmente atribuída a Aristóteles, “o homem é um animal social”, o que pressupõe que precisa de convívio humano para se preencher e alcançar sua plenitude.

No entanto, um passo para construir um relacionamento saudável com outras pessoas, é, primeiramente, estar bem consigo mesmo. Dessa forma, o envelhecimento ativo, que corresponde a uma política de saúde, concernente a um processo de otimização da saúde, segurança, oportunidades e partici-pação, surge como um meio de proporcionar qualidade de vida ao idoso.

III.1 Envelhecimento Ativo e Direitos Humanos

O envelhecimento populacional em todo o mundo tem aumentado significativamente. Estima-se que no ano de

2025 existirá 1,2 bilhão de pessoas com idade superior a 60 (sessenta) anos, como informam Leo Pessini e Christian de Paul de Barchifontaine (2006, p. 311), embasados pelas estimativas da Organização Mundial da Saúde, o que demonstra o crescimento da população idosa.

Verifica-se, dessa forma, que a expectativa de vida está em crescimento no mundo, o que, conforme sintetizam Hildeliza Cabral, Ieda Boechat e Carlos Henrique de Souza (2016, p. 30) é corolário do desenvolvimento socioeconômico e científico da humanidade. Importante ressaltar, no entanto,que o aumento da expectativa de vida e da qualidade de vida não são expressões sinônimas, sendo esta relacionada ao gozo de uma vida saudável e digna, enquanto aquela refere-se, meramente, ao tempo cronológico de exercício da vida.

No aspecto jurídico pátrio, considera-se as pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos de idadecomo idosas, como pode-se concluir do teor do artigo 1° da Lei n° 10.741, de 1° de outubro de 2003, que instituiu o Estatuto do Idoso. Referida norma, nos termos de seu artigo 2°, aliado à Constituição da República Federativa do Brasil de 1998, assegura aos idosos todos os direitos fundamentais imanentes à pessoa humana.

Ademais, no que tange às garantias atribuídas aos idosos, incumbe citar o caput do artigo 3° do Estatuto do Idoso, in verbis:

Art. 3° É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária. (BRASIL, 2003).

 

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Percebe-se, assim, que a efetivação dos direitos concedidos aos idosos corresponde a uma obrigação imposta não apenas à família, mas, também, ao Estado e à sociedade. Desta feita, em consonância com tais imposições legais, hodiernamente, existem projetos que focam em ações sociais e promoção de programas relacionados ao envelhecimento ativo.

A Organização Mundial da Saúde (2005, p. 13) conceitua o envelhecimento ativo como o “o processo de otimização das oportunidades de saúde, participação e segurança, com o objetivo de melhorar a qualidade de vida à medida que as pessoas ficam mais velhas”. Por isso, Cláudia Galvani e Nádia Silveira, assim, preceituam que:

A concepção do envelhecimento ativo implica na perspectiva de aumentar a expectativa de uma vida saudável e garantir a qualidade de vida para todas as pessoas que estão envelhecendo, acrescentando-se que este entendimento dirige-se também às pessoas que vivem situações de fragilidade física e sentem-se incapacitadas para realização de determinadas atividades, ou mesmo aquelas que requerem cuidados especiais. (GALVANI; SILVEIRA, 2017, p. 423).

Logo, o envelhecimento ativo não se propõe a “preparar o idoso para a morte”, mas sim proporcionar a este, independentemente de idade, uma vida digna. Nessa senda, entra-se a bioética, que, diante das inovações da tecnologia e da medicina, se propõe a alcançar meios de proporcionar o exercício de uma vida com qualidade.

Nesse sentido, Leo Pessini e Christian de Paul de Barchifontaine (2006, p. 265) argumentam que “Felizmente, vislumbra-se, embora de maneira ainda muito tímida, uma tomada de consciência da necessidade de se criarem políticas para o idoso, reformulando-

se toda uma concepção com conotações políticas, econômicas e, antes de tudo, culturais”.

Lado outro, importante ter em mente que acreditar na total efetividade das medidas públicas que visam assegurar os direitos dos idosos seria quimera, uma vez que por vezes são insuficientes, bem como não alcançam todo o público alvo, o que ocorre por diversos motivos, como a insuficiência de recursos e, até mesmo, diante do fenômeno denominado por urbanização, visto que com a aglomeração de pessoas em centros urbanos que dispõem de ínfimos serviços básicos de atendimento à saúde, como alertam Hildeliza Cabral, Ieda Boechat e Carlos Henrique de Souza (2016, p. 32-33), pode inviabilizar a promoção de mecanismos e programas que atendam às necessidades dos idosos.

Sabe-se que o direito interno, do mesmo que o direito internacional objetiva, sobretudo, garantir o exercício e manutenção de uma vida digna ao ser humano. Destarte, como visto, a bioética propõe-se a harmonizar os avanços biotecnológicos e questões morais, para o fim de alcançar maior qualidade de vida.

Consoante o exposto, o Professor Eduardo Luis Tinant (2017) assim salienta, referindo-se à bioética que denomina por política e institucional, como una composición político-institucional, o sea, una política relativa al Estado, que tiene como eje favorecer y proporcionar que el individuo tenga derecho a la asistencia médica y farmacológica, como también a comprender las políticas de enfoque para la salud, para la familia y para la minoridad que corresponda con la nueva genética humana y sus dilemas éticos.

Constata-se que o envelhecimento ativo intenciona proporcionar aos idosos garantias

 

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relacionadas aos direitos fundamentais e direitos humanos, mormente acerca dos princípios da dignidade e da participação, os quais, inclusive, são assegurados pela Organização das Nações Unidas (ONU).

Com efeito, ressalta-se que a dignidade é um direito inerente ao ser humano, visto que o mínimo que se espera é que o homem possa exercer uma vida digna. Destarte, Francisco Javier León Correa relaciona os vocábulos “pessoa” e “dignidade”, ao ensinar que se entiende el vocablo ‘persona’ como un ser que se sobresale entre los otros por ser aquel dotado de inteligencia y racionalidad, y el vocablo ‘dignidad’ como algo primordial y esencialmente “preeminencia” y “excelencia”, como corrobora Orozco-Delclós (s/a, s/p), “Digno es aquello por lo que algo destaca entre otros seres, en razón del valor que le es propio.” De ese modo, hablar de dignidad de la persona sería algo intencional y al mismo tiempo redundante para resaltar la relevancia de esos seres, pues digno es todo aquel que debe ser observado con atención y además de esto, ser tratado con respeto que es su derecho. (CORREA, 2017, p. 194-195).

Por isso, o autor afirma que a dignidade da pessoa humana é o centro da análise da bioética. Logo, apenas existirá respeito no tratamento de uma pessoa se concedido a esta a dignidade que lhe é inerente e assegurada pela legislação. Nessa perspectiva, Daniel E. Herrendorf (2016, p. 100) destaca que a dignidade da pessoa humana não é algo a ser concedido a todos e sim a cada um, nos termos seguintes: “Y es um ejemplo de lo que debemos hacer: no assegurar la para todos, porque todos es una abstracción, sino para cada uno”.

Além disso, impende destacar que a saúde também corresponde a um direito humano de eminente importância, até mesmo porque nenhuma pessoa exercerá uma vida

digna se lhe for negado o acesso à saúde. Nesse sentido, o Professor Eduardo Luis Tinant salienta:

El derecho humano a la salud, aun em un contexto de investigación, es um derecho humano esencial. Constituye um bien jurídico universal e indivisible, estrechamente vinculado com El respeto de la dignidad humana y com la preservación de una sola ética que propicie un único estándar ético.

No cabe aceptar, pues, el pretendido fraccionamiento de su ejercicio, según un estándar de cuidado com acceso a los mejores métodos o procedimientos existentes de grupos pertenecientes a países más aventajados, y um estándar de cuidado limitado a los escasos recursos disponibles en países pobres y vulnerables, subordinando los mejores intereses de los sujetos de la investigación a excusas metodológicas. (TINANT, 2018, p. 07).

O senso comum, no entanto, direciona o pensamento a relacionar o envelhecimento ao aparecimento de doenças, dificuldades e decadências físicas, inclusive, levando o indivíduo a questionar a própria imagem ao deparar-se com sua nova realidade, temendo se ver vítima dos efeitos da idade.

No entanto, contemporaneamente, muito se houve falar acerca de envelhecer e alcançar a chamada “boa velhice”, que pressupõe tornar-se idoso, com o alcance dos 60 (sessenta) anos de idade, e continuar ativo, seja fisicamente, emocionalmente e mentalmente, exercendo, de forma plena, a própria autonomia, inclusive financeira.

As inovações alcançadas pela ciência, aliadas ao interesse do mercado, trazem outra face para o envelhecimento. Destarte, percebe-se que a concepção atribuída pela medicina ao envelhecimento encontra-se em constante mudança. Nesse sentido, Beauvoir (1990, p.

 

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28-29) salienta que, a partir de meados do século XIX, a medicina preventiva foi substituída pela terapêutica, preocupando-se em “curar os velhos”, o que, por conseguinte, influenciou no crescimento do número de idosos.

Com efeito, verifica-se, também, o desenvolvimento da geriatria, que consiste na ciência destinada à prevenção, estudo e tratamento de patologias e da incapacidade em idades avançadas. Lado outro, ressalta-se que a geriatria não se confunde com a gerontologia, que, por sua vez, se propõe propriamente ao estudo do envelhecimento.

Nessa senda,o envelhecimento ativo propõe a otimização das condições do idoso, no que tange, mormente, à saúde, segurança e participação na sociedade. A tecnologia desenvolve-se, exponencialmente, permitindo mitigar ou minimizar os efeitos que o tempo acarreta à saúde e à vida humana.

Questiona-se, nesse ponto, se existe um limite a ser respeitado quanto àutilização de tais inovações. Atualmente, a tecnologia é capaz de prorrogar a vida, ainda que a manutenção desta seja agonizante, assim como também os efeitos visuais da idade podem ser atenuados por procedimentos cirúrgicos e estéticos, a fim de adequar-se a um determinado estereótipo social.

Logo, indaga-se se o homem deve se submeter à tratamentos médicos que prorrogam sua vida a custo de dores e sofrimentos, por intermédio do excesso terapêutico, do mesmo modo que interroga-se se o ser humano deve ser refém de padrões estéticos. A resposta para tais questionamentos deve ser norteada pela autonomia da pessoa humana, que é o que a bioética propõe no sentido de não retirar do ser humano – nesse caso, o idoso – o direito de tomar decisões concernentes à própria vida, visto que a

imposição de quaisquer ações e ou omissões a alguém poderia resultar em severa violação à dignidade da pessoa humana.

Nesse contexto, a bioética encarrega-se de interpelar os avanços (bio)tecnológicos, científicos e médicos à luz dos direitos asseverados aos idosos, considerando suas particularidades e necessidades bem como, e principalmente, respeitando a autonomia do ser humano, a fim de resguardarsua dignidade.

Denota-se, por conseguinte, que a proposta do envelhecimento ativo aliada à bioética contribui, significativamente, com a concessão dos direitos humanos às pessoas acometidas pela velhice, de forma a valer-se de novas tecnologias, principalmente relacionadas à medicina para proporcionar maior qualidade de vida ao homem.

IV Considerações finais

O presente estudo teve por objetivo analisar o envelhecimento ativo no contexto da bioética, ponderando-o diante dos preceitos dos direitos humanos e direitos fundamentais, sobretudo, no que tange à salvaguarda da dignidade da pessoa humana ao idoso, de forma a permitir que este possua qualidade de vida na velhice.

Para tanto, analisou-se a bioética, verificando seus ditames e princípios basilares, como o princípio da autonomia, o princípio da beneficência, o princípio da não maleficência e o princípio da justiça, que compreendem o ordenamento jurídico pátrio, como também o sistema internacional, salvaguardado, nesse aspecto, principalmente pela Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura.

Além disso, viu-se que a bioética e o bioética jurídica intencionam versar sobre a autonomia da vontade diante de questões

 

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éticas relacionadas ao direito e às novas tecnologias concernentes à medicina. Destarte, verifica-se o liame entre a bioética e o bioética jurídica, no entanto, constata que estes não se confundem, uma vez que aquela propõe-se a alcançar normas éticas que promovam respeito irrestrito ao ser humano, enquanto esteconsiste em uma disciplina das ciências jurídicas que objetiva sanar as questões referentes à bioética.

Com efeito, verifica-se que a bioética, nos termos de seus princípios basilares e em atenção, mormente, aos direitos humanos, propõe harmonizar os avanços tecnológicos e da medicina com aspectos morais. Assim, volta-se aos cuidados com o paciente, considerando suas vontades e salvaguardando a dignidade deste.

A vida humana, independentemente do momento cronológico, é valiosa, devendo ser protegida e respeitada. Assim, almeja-se que o homem exerça a vida com a dignidade que lhe é inerente, em todos os momentos, não podendo ser privado de garantias e direitos em decorrência do avanço da idade.

Deste modo, alcançada a velhice, o homem, ordinariamente, pode passar por um momento de fragilidade, seja em decorrência dos efeitos do tempo em seu organismo ou mesmo diante de uma possível crise existencial, por não se reconhecer nesse novo momento da vida. Nessa senda, surge o envelhecimento ativo como meio de otimizar as condições do idoso, objetivando proporcionar a este uma vida saudável e digna.

Contemporaneamente, verifica-se significativos avanços da medicina e da tecnologia, os quais têm o condão de contribuir com a qualidade da vida humana, de forma a proporcionar uma inclusão social do idoso, além de auxiliar na manutenção da saúde. Nessa toada, a bioética atua como um

liame entre a aplicação das inovações e a ética, de forma a respeitar as vontades dapessoa.

Como visto, nesse aspecto, pode-se questionar a eventual existência de um limite em relação à aplicação dos avanços tecnológicos, medicinais, estéticos, levando-se em consideração que, hodiernamente, com o avanço das ciências, é possível prorrogar a vida, ainda que a custo de dores e sofrimentos, bem como também é possível proporcionar uma expressiva alteração física às pessoas, valendo-se de procedimentos estéticos e cirúrgicos.

O homem não pode ser submetido a procedimentos tão particulares senão por opção própria, sob pena de violação à máxima normativa, que consiste na dignidade da pessoa humana. Logo, incumbe à bioética conciliar as práticas modernas aos direitos fundamentais e humanos, considerando a autonomia da pessoa e a moralidade do ato.

O envelhecimento ativo, dessa forma, propõe fornecer aos idosos uma maior qualidade de vida, considerando suas particularidades, necessidades e vontades, sem submetê-los à práticas com as quais não concorde, visto que o fim a que se destina consiste na salvaguarda da dignidade destes.

Por conseguinte, constata-se queo envelhecimento ativo tem por finalidade propiciar e materializar a dignidade da pessoa humana, que corresponde ao valor supremo do ordenamento jurídicobrasileiro, além da máxima dos direitos fundamentais e humanos. Destarte, percebe-se a importância desse processo no contexto da bioética, uma vez que, valendo-se dos avanços das biotecnologias, da medicina, da psicologia e nutrição, por exemplo, visa proporcionar melhor qualidade de vida ao idoso, sem desrespeitar a autonomia deste.

 

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JURISPRUDENCIA

 

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Poder Judicial de la Nación

CAMARA FEDERAL DE SALTA

“C.D.M. y otro c/ OSDEPYM s/amparo ley 16.986” EXPTE. N° FSA 70/2015 (Juzgado Federal de Jujuy N° 1)

///ta, 29 de setiembre de 2015.

Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 73/76 vta.; y

CONSIDERANDO:

I. Que vienen las presentes actuaciones en virtud de la impugnación deducida por la demandada en contra del pronunciamiento de fecha 18 de mayo de 2015 (fs. 65/71 y vta.) por el cual el Juez de la instancia anterior resolvió hacer lugar a la acción de amparo promovida por los Sres. A.C y D.M.C y, en su mérito, ordenó a la Obra Social demandada el reconocimiento económico o en su caso la autorización íntegra del costo que demande el tratamiento de alta complejidad de reproducción humana asistida – Técnica ICSI (inyección intracitoplasmática de espermatozoides) dentro del alcance establecido por la ley 26.862 y su decreto reglamentario conforme a las pautas fijadas en la sentencia, como también la criopreservación; e impuso las costas a la vencida.

II. Que al resolver el magistrado tuvo por verificados los presupuestos que hacen admisible la via del amparo considerando que los actores han logrado demostrar su imposibilidad para concebir, lo que llevó al especialista que los asiste a indicar el tratamiento en cuestión como única alternativa para lograr el embarazo. Respecto de la extensión de la cobertura en orden a la cantidad de intentos y a la crioconservación de los embriones dijo que: 1) Del decreto N° 956/2013 reglamentario de la ley N° 26.862 se desprende que los tratamientos podrán ser realizados en forma anual, tratándose de los de baja complejidad hasta 4 por año y 3 los de alta complejidad, sin especificar un límite total en el caso de estos últimos, sólo haciendo la aclaración de que deben ser efectuados con intervalos no menores a tres meses. De modo que, sostuvo el magistrado, si la ley no realiza ninguna especificación al respecto, y al estar ambos tratamientos (alta y baja complejidad) incluidos en el mismo artículo, se deduce que merecen igual trato (anual), pudiendo fijar un límite el médico en consideración a la salud física y psíquica del paciente; 2) Asimismo, entendió que del citado Decreto se desprende que dentro de las técnicas de alta complejidad se encuentran, además de la fecundación in vitro, la inyección intracitoplasmática de espermatozoides y la criopreservación de ovocitos y de embriones. Por ello, dijo, aunque pueda ser moralmente discutible, no se vislumbra una alternativa más favorable en orden a la protección de los embriones

 

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que la técnica de criopreservación de los que pudieran quedar sobrantes o supernumerarios, de manera que, desde que se admite la fecundación in vitro y las técnicas de poliovulación inducida, la conservación en frío resulta el complemento materialpara garantizar que los embriones eventualmente sobrantes puedan ser empleados en una ulterior transferencia.

Por todo lo anterior acogió el reclamo e impuso las costas a la demandada vencida.

III.- La obra social demandada expresó los agravios que la decisión anterior le provoca, los que pueden sintetizarse en: 1) No se tuvo presente al resolver que su parte nunca negó la cobertura requerida sino que intentó conciliar lo peticionado por sus afiliados con las normas y procedimientos vigentes y con las concretas posibilidades que se fueron intentando. En ese sentido puntualizó que, en primer término, ofreció a los actores la realización del tratamiento con prestadores de cartilla ya que el Centro SARESA, elegido unilateralmente por los afiliados, no integraba la nómina. Ante la falta de aceptación, ofreció la cobertura de hasta $ 30.000 por cada intento por ser los valores que se manejan con sus efectores, apuntando que, no obstante ello, se les solicitó a los beneficiarios un tiempo prudencial para intentar celebrar un acuerdo con el Centro SARESA el que, finalmente, pasó a ser un efector propio de OSDEPYM. Por último, relató que logrado el acuerdo cuando se le comunicó la novedad y que con ello accedían a la cobertura del 100% con ese efector, los amparistas se negaron a firmar en conformidad el presupuesto y continuaron con la vía judicial. Hizo especial mención a que los beneficiarios no acompañaron cierta documentación que le fue insistentemente requerida como es el caso del consentimiento informado, requisito obligatorio para poder brindar la cobertura conforme lo dispone la ley 26.862 y su decreto reglamentario. Solicitó se lo exima de costas citando lo dispuesto por el art. 14 de la ley 16.986. 2) Cuestionó, asimismo, que el juez ordenara la cobertura de la criopreservación de los embriones sobrantes para permitir su posterior eventual utilización a pesar de referir que puede ser moralmente discutible, olvidando así cuestiones bioéticas que no pueden dejarse de lado por revestir una gravedad inusitada como la situación de indefensión de los embriones sin implantar y su futuro incierto. 3) Por último, se agravió del alcance de la cobertura ordenada por el juez de grado al extenderla a tres intentos anuales. En este sentido advirtió que siguiendo los lineamientos de la ley 26.862 y de su decreto reglamentario, deberá reconocerse el costo de hasta tres tratamientos de alta complejidad en forma definitiva y no de tres de forma anual como ordenó el magistrado. Citó el art. 8 del decreto 956/2013 que regula la cuestión y destacó que los derechos deben ser entendidos de manera razonable partiendo de la letra de la ley, señalando que la anualidad de los cuatro tratamientos de baja complejidad, explicitada en la norma, no alcanza a los tres de alta complejidad, ya que no se repite la palabra “anuales”, agregando que se utilizó la palabra “hasta” que es una preposición temporal y que, como tal, “resulta un tipo de aposición que se caracteriza por aparecer típicamente al principio del constituyente sintáctico al que afecta, marcando así gramaticalmente el límite prestacional al que se encuentra obligado a cubrir mi [su] representada”.

Dijo entonces que el magistrado efectuó una interpretación errónea ya que corresponden tres intentos definitivos, sintetizando jurisprudencia que avala esta postura.

IV.- A fs. 80/84 la amparista contestó el traslado que le fuera conferido solicitando el rechazo de los agravios esbozados por su contraria, argumentando en esencia que no es real que se le haya brindado la cobertura integral contemplada por la ley ya que: 1) la misiva por la que se le hizo saber que el tratamiento se encontraba autorizado al 100% desde el 13/02/2015 -como

 

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excepción con un prestador que originariamente no estaba incluido en la cartilla (“Saresa”)- fue remitida luego de interpuesto el amparo; 2) se le negó la criopreservación de embriones expresamente contemplada en la norma fundado en ciertos reparos ya zanjados por la ley; 3) la Obra Social efectuó una interpretación errónea respecto de la cantidad de intentos de tratamientos de alta complejidad habilitados por el Decreto N° 956/2013 reglamentario de la ley 26.862.

V.- A fs. 89/92 dictaminó el Fiscal General Subrogante propiciando el rechazo del recurso de apelación interpuesto y la consecuente confirmación de la sentencia impugnada.

VI.-

Que la ley 26.862 y su reglamentación han establecido la cobertura “integral” de los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida (art. 1 de ambas normas), comprensivos del “…abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida…” (art. 8 de la ley 26.862). Esta última disposición establece además la inclusión en el PMO de los servicios, prácticas e insumos de referencia.

La naturaleza prestacional del derecho a la salud conlleva una actuación afirmativa o positiva por parte del poder estatal en una dirección dada, es decir, un derecho de la población al acceso de los servicios médicos suficientes para una adecuada protección y preservación de la salud; destacándose el carácter impostergable que tiene para la autoridad pública, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (confr. esta Cámara in re “López Berto Julio -en representación de su madre Juana Flora Escobar- c/Obra Social de la Actividad Docente s/amparo- medida cautelar” del 19/01/2010, entre otros).

Estas pautas, sin embargo, no deben interpretarse en forma aislada, sino conjugadas con el resto del ordenamiento, pues “en tanto los derechos consagrados en la Constitución no son absolutos, resulta incuestionable la facultad concedida al legislador de establecer los requisitos a los que debe ajustarse una determinada actividad, siempre que estos sean razonables” (cfr. Fallos: 321:3542; 322:2817; 325:11; 325:645; 330:4988).

VII.- Que precisado lo anterior, como se anticipó, los agravios del apelante se centran en: 1) la calificación de su conducta como arbitraria y reticente y, por ende, la imposición de costas a su parte; 2) el alcance de la cobertura en cuanto al número de intentos que cabe reconocer y 3) la cobertura de la crioconservación de embriones.

1) Que tal como surge del relato de fs. 49/57, OSDEPYM reconoce la calidad de afiliados al plan “Pyme2000” de la Sra. D.M.C. y del Sr. A.B.C., afirmando que tienen cobertura garantizada por el PMO en su totalidad, incluidas las prestaciones de fertilización asistida conforme la ley 26.862 y su decreto reglamentario n° 956/13. Asimismo, fluye que en fecha 20/11/2014 la Sra. C. se presentó en las oficinas de la Obra Social entregando la documentación que allí se detalla y, frente a ello, se le proporcionó un formulario para ser completado suscrito por su médico tratante. Entregado que fuera, y revisado por la auditoría médica, se le solicitaron nuevos estudios y el consentimiento informado, no obstante lo cual autorizaron en fecha 2/12/2014 la entrega de un total

 

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de $ 30.000 a modo de excepción y por ser el total que la Obra Social reconoce a sus prestadores de cartilla.

Los afiliados iniciaron el amparo con fecha 14/01/2015 acompañando un presupuesto emitido por SARESA que data del 10/11/2014 y asciende a $ 40.000 el que no incluye criopreservación de ovocitos o embriones (fs. 41).

El 18/02/2015, después de iniciado el amparo, la Obra Social remitió carta documento al afiliado destacando que ya se le había autorizado la práctica el 2/12/2014 por la suma de $ 30.000 y que se había obtenido un acuerdo con SARESA por lo que la cobertura sería del 100% estando el presupuesto aprobado con fecha 13/02/2015 sin que se incluya la criopreservación.

Tales circunstancias deben tomarse en cuenta para la solución del presente caso, en atención al postulado general que indica que los pronunciamientos judiciales deben contemplar la situación existente al momento de su dictado (Fallos: 303:347; 303:2020, entre otros y este tribunal en fallo del 10/2/97 “Comunidades Indígenas del Pueblo Kolla c/Finca Santiago y Provincia de Salta s/Interdicto”, entre otros).

Por tal motivo, y como OSDEPYM ha manifestado que autoriza el 100% del tratamiento de fertilización asistida y que lo hará con el Centro SARESA elegido por los amparistas, resulta estéril pronunciarse sobre esta cuestión toda vez que, conforme se ha señalado, no es posible que los jueces resuelvan asuntos vacíos de contenido en el curso del proceso (Fallos: 294:239; 298:84 y 301:947, y este Tribunal en “Chaile José Nicolás en representación de su hija Luisana Maite Chaile c/Obra Social del Personal de Instalaciones Sanitarias (OSPIS) s/actuaciones relativas recurso de apelación – Medida cautelar” del 10/4/12; “AFIP c/ Povolo Luis Dino s/Infracción al art. 40 de la ley 11.683 del 6/2/02; “AFIP c/ Gómez Rocco y Cia. SRL s/ Infracción al art. 40 de la ley 11.683” del 19/3/09; “Fresa Fábrica Rosarina de Envases S.A. –GIMI S.A.- Segura López Miguel –Aluga SAICAIS –Prograno c/PEN s/Amparo –Medida cautelar” del 25/09/08, entre otros).

2) Que en lo que concierne al número de intentos de tratamientos que le corresponde asumir a la Obra Social accionada, es dable observar que los jueces sólo están en condiciones de pronunciarse sobre el contenido de la relación procesal mientras se mantenga un real interés del accionante pues, tal como decía Ihering, el interés es la medida de la acción.

En esta línea, en efecto, se ha dicho que el perjuicio que una resolución causa al recurrente y la posibilidad de su reparación, determinan el interés del apelante, el que habilita el ejercicio de la acción o recurso (cfr. doctrina de Fallos: 5:176).

Así, aunque la causa de una pretensión haya podido presentarse inicialmente como concreta, es factible que con posterioridad se torne abstracta, como consecuencia de las condiciones constitutivas del objeto de la decisión jurisdiccional perseguida (conf. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en las causas, “Freiberg”, sent. del 10/03/1998 y “Domine”, sent. del 26/05/1999, entre otras).

 

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Sobre tales bases, una cuestión a resolver se torna abstracta si alguna de las partes no puede válidamente alegar la existencia de un perjuicio concreto, derivado de la aplicación de la acción u omisión atribuida a una parte, tal y como sucede en el caso sub examine.

En efecto, tanto al tiempo del dictado de la sentencia impugnada como a estas alturas, aparece prematura la pretendida condena a la Obra Social demandada en el punto que aquí se trata, pues de la suerte de la realización de los primeros tres intentos del tratamiento, o de alguno de ellos -sobre lo que no se evidencia discusión alguna- dependerá la existencia o no del conflicto que anticipó la actora en su demanda y que en esta instancia suscita el agravio de la accionada (confr. en análogo sentido este Tribunal en las causas “R., D. R. y otra c/Swiss Medical S.A. s/amparo ley 16.986”, del 4/11/2014 y “A., M. c/OSPE s/amparo ley 16.986” del 19/11/204).

Así las cosas, ha de revocarse lo resuelto respecto a esta cuestión en la sentencia de fs. 65/71 y vta., sin perjuicio de reiterarse que esta decisión no cercena en modo alguno el derecho de la actora de acceder a los tratamientos requeridos en los términos no controvertidos que surgen de la reglamentación invocada.

3) a. Que análoga a la precedente es la conclusión que se impone en relación a la requerida criopreservación de embriones, dada la convergencia de voluntades de ambas partes respecto de la realización de la práctica y lo dispuesto por este Tribunal en las causas “R., N. F. c/O.S.PJN” sentencia del 03/09/2010 y, en especial, en “L.,O.A. c/Swiss Medical S.A. s/amparo”, sentencia del 8/07/2013.

En efecto; habiéndose reconocido en dichas resoluciones la personalidad del embrión in vitro, con sustento en las normas constitucionales e infraconstitucionales que integran nuestro ordenamiento jurídico, lo cual no se ha alterado -en lo que concierne al Código Civil- con la sanción del nuevo Digesto unificado en tanto, por un lado, el art. 19 mantiene y, en rigor, profundiza (aclarando y actualizando) los arts. 51, 63 y 70 del Código de Vélez, ya que estipula que la vida principia desde la concepción, sin más (suprimiéndose la originaria redacción de esa norma que disponía, en cuanto aquí interesa, que “en el caso de técnicas de reproducción asistida” la existencia de la persona humana “comienza con la implantación del embrión en la mujer”); y, por otro, el art. 9, segundo párrafo, de la ley 26.994 de sanción del Código vigente ordena dictar una norma destinada a “proteger al embrión no implantado” (a la fecha todavía en discusión); corresponde resguardar, para emplear una expresión conocida en el ámbito de la jurisprudencia constitucional, “en la mayor medida de las posibilidades fácticas y normativas disponibles” (confr. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, págs. 83 y sgtes.) los principios constitucionales que se dan cita en la causa, a saber, el referido derecho a la vida y a la integridad del embrión; los derechos a la salud y a la maternidad de la Sra. D.C. y a la formación de una familia en cabeza de los actores y, si bien no resulta controvertido en autos, el derecho a trabajar y al ejercicio de toda industria por parte de los centros responsables del proceso de reproducción asistida y el de las prestadores de salud encargados de sufragar dichas técnicas.

De ahí que en el citado precedente “L.O.A.” este Tribunal resolvió, en cuanto aquí es pertinente, y en línea con lo dispuesto por la legislación alemana, que los embriones obtenidos por ciclo debían ser implantados de una vez, en un número máximo de tres de modo de resguardar tanto

 

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la integridad física de la mujer, cuanto la dignidad del embrión, evitando acudir, como se pretende, a una criopreservación que bien puede ser innecesaria de resultar exitoso el procedimiento, la cual, además de onerosa para el sistema en su conjunto (pues éste deberá disponer su resguardo en condiciones adecuadas sin que, ante la eventualidad del éxito precedentemente señalado, resulte necesario su empleo posterior), tornaría incierto el destino de los embriones pues de no ser requerida una posterior implantación, podrían ser destinados a la investigación o descartados sin más, en desdoro de la protección que dimana de su referido estatuto, máxime si en el debate de la ley 26.682 se reconoció expresamente que las cuestiones relativas a la crioconservación fueron excluidas de su tratamiento, el que debía abordarse ya en la reglamentación (la que no arrojó mayor luz sobre el punto), ya al tratarse el Código Civil y Comercial entones en trámite y, si como se verá, se halla en la actualidad a estudio una disposición específica respecto de este asunto (confr. intervenciones en la Cámara de Diputados -Orden del Día 469 y 2031- de Fiad, Guzmán, Linares, Lores, Storani, Triaca y en Senadores -Sesión del 24/4/13- de Cano y Rodriguez Saá).

b. Que lo recién expuesto resulta avalado si se observa la variedad y contradictoriedad de las soluciones legislativas y jurisprudenciales comparadas ante los reparos éticos y las controversias filosófico-jurídicas, constitucionales y científicas que provoca una materia como la presente (confr. entre una amplísima bibliografía y sin pretensión de exhaustividad -además de las referencias que se brindan en los precedentes de esta Cámara en “R.,N.F. c/OSPJN” y “L.,O.A. c/Swiss Medical S.A.”-, los estudios de Vega M., Vega J., Martínez Baza P., “Regulación de la Reproducción Asistida en el ámbito Europeo”, Cátedra de Medicina Legal- Universidad de Valladolid, www.bioeticaweb.com/regulación-de-la-reproduccion-asistida-en-el-ambito-europeo; “El estatuto jurídico del embrión en los convenios internacionales y en la legislación de España, Alemania y Francia”, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Departamento de Estudios, Extensión y Publicaciones – DEPESEX/BCN/Serie Estudios Año XIV, N° 297 – Julio de 2004 o Lamm, Eleonora, “Aclarando conceptos para garantizar derechos humanos”, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental 20/05/2015, 43 – La Ley 20/05/2015 – Cita Online: AR/DOC/1297/2015).

Así, obsérvese que en el primer aspecto (el plano legislativo), en cuanto aquí concierne, como se anticipó, el legislador alemán dispuso la prohibición de la fecundación de más óvulos de los que puedan ser transferidos a una mujer en el transcurso de un ciclo, prohibiendo la extracción de más ovocitos de los necesarios así como la fecundación de más de tres de ellos cada vez. Se prohíbe asimismo la criopreservación de embriones, autorízandose sólo en aquellos casos en donde resulte absolutamente necesario diferir la implantación (confr. Ley n° 745/90 de protección al embrión del 13/12 de ese año en bibliotecajurídica.org/libros/5/2292/5.pdf y Gabardi, María Virginia “Embriones Humanos: entre el vacio legal y la desmedida manipulación”, Departamento de Investigaciones – Setiembre 2010 – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Belgrano cita: http://www.ub.edu.ar/investigaciones/tesinas/410_Gabardi.pdf).

A su vez, en análogo sentido y con posterioridad a las normas germanas, la Constitución Federal Suiza -texto del 01/01/2000- (arts. 119.1. y 120.1.) dispone que sólo se puede fecundar el número de óvulos que van a ser inmediatamente implantados (art. 119, 2do. párrafo), en tanto que la ley italiana del 19/02/2004 N° 40 titulada “Norme in materia di procreazione medicalmente assitida” impide fecundar más embriones de los que se vayan a transferir a la mujer.

 

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Por lo demás, las leyes europeas sobre reproducción asistida difieren en el caso de la experimentación embrionaria.

Así en el reciente pronunciamiento de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 27/08/2015 en la causa “Parrillo vs. Italy” (Applications n° 46.470/11) se menciona que Italia, Eslovaquia, Alemania y Austria prohíben que los embriones sean destinados a la investigación, en tanto que en Andorra, Latvia, Croacia y Malta, sus leyes expresamente rechazan la investigación sobre células madre embrionarias, añadiéndose que dieciséis países aún no regulan el tema.

En efecto; en Alemania la investigación con células troncales humanas está prohibida a través del Acta de Células Troncales en vigor desde 2002 (confr. Alvarez Diaz, Jorge Alberto, “Donación de embriones en países desarrollados”, Unidad de historia de la medicina. Facultad de Medicina, Universidad Complutense de Madrid www.medigraphic.com/pdf/gaceta/gm2010 con cita de Müller C., “The Status of extracorporeal embryo in German Law”, Law Hum Genome Rev 2005;23:139:165. Confr., asimismo sobre el tema, Comisión de las Comunidades Europeas, “Informe sobre la investigación en células troncales de embriones humanos” -Bruselas 3.4.2003- y Chiapero, Silvana María; Fernández, Ana Paula; Oroná, Wendi Romina “La crioconservación de embriones en la ley argentina (ley 26.862). Rectificando un error”, DFyP 2014 (octubre) 03/10/2014, 152 (Cita Online AR/DOC/3092/2014).

En cuanto a la República Italiana, en el recién referido precedente “Parrillo”, por 16 votos a 1, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos determinó que no constituye una violación del derecho a la vida privada y familiar en los términos del art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos la prohibición que la ley de ese país estatuye respecto de que los embriones sean destruidos y utilizados en investigación, considerándose que -dada la falta de consenso sobre el punto- éste queda reservado al “margen de apreciación propio de cada estado”. Sobre el particular, interesa resaltar el voto concurrente del Juez Pinto de Albuquerque quien, tras analizar el estatuto del embrión humano según los estándares de las Naciones Unidas y los más importantes documentos internacionales de derechos humanos y bioética, concluye que “el embrión” es un ‘otro’, un sujeto con un status legal que puede y debe ser considerado frente al status legal de los progenitores, lo que está en línea con la posición de la Corte Constitucional Italiana de considerar protegido el derecho a la vida del embrión bajo el art. 2 de la Constitución Italiana, por lo que los embriones humanos deben ser tratados en todas las circunstancias con el respeto debido a la dignidad humana, siendo incompatible con la Convención producir o usar embriones humanos vivos para la preparación de células madre embrionarias, o producir embriones clonados y luego destruirlos para producir células madre embrionarias”.

El criterio sentado en este precedente coincide con el ya establecido por el “Convenio para la protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del ser Humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina”, celebrado en abril de 1997 a instancias del Consejo de Europa y conocido como “Convenio de Oviedo”, cuyo artículo 18 (investigación sobre embriones in vitro) categóricamente dispone: “cuando la experimentación con embriones in vitro esté admitida por la ley, ésta deberá garantizar una protección adecuada del embrión” y “se prohíbe la constitución de embriones humanos con fines de experimentación” (Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado – Documento BOE-A-1999-20638 www.boe.es/buscar/doc).

 

  256  

Por el contrario, España autoriza la investigación y descarte de embriones - Ley 35/1988 - Modificada por la Ley 14/2007 del 3/07 de ese año intitulada de “Investigaciones Biomédicas” (confr. Chiapero, et alii, “La criopreservación…”, ob.cit.) y Ley 14/2007 (confr. en Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado BOE-A-2007-12945).

Por su parte, si bien la ley argentina (26.862) en su art. 2do. entiende “por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizadas con asistencia médica para la consecución de un embarazo” lo cual impide, como principio, considerar que resulte admitida la investigación o descarte de embriones, el anticipado proyecto de ley que en nuestro país regula el “derecho y relaciones jurídicas derivadas del empleo de las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) y la protección del embrión no implantado” y que cuenta con media sanción legislativa, publicado en Cámara de Diputados de la Nación – Sesiones Ordinarias 2014 - Orden del día N° 1003 (www.hcdn.gov.ar), dispone lo contrario (confr. arts. 12 in fine y 19 incs. “i” y “j” y 26 inc. “f”).

Asimismo, cabe señalar que Suecia acepta la investigación embrionaria con ciertos límites -Ley 1991- (fundamentada desde el punto de vista médico y hasta el día 14 después de la fecundación) (confr. Herrera Solorio, Jorge, “Investigación en embriones. Una legislación en busca de consenso”, http://www.medigraphic.com/pdfs/cirgen/cg-2012/cgs122c.pdf; Vega M, et alii “Regulación de la reproducción …”, ob. cit.).

Por su parte, en el segundo aspecto (plano jurisprudencial), además del recién citado precedente “Parrillo”, en el cual en el consid. 182 se lee que “los límites impuestos a nivel europeo [relativos a la investigación de embriones] apuntan a moderar los excesos en esta área”, considérese lo dispuesto por la Corte de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) en la causa “Oliver Brüstle v. Greenpeace Vof”, del 18/10/2011 en la que, en el marco de la petición de prejudicialidad planteada con el fin de interpretar una norma de la Directiva 98/44 CE del Parlamento Europeo relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, expresó que “constituye embrión humano todo óvulo humano a partir del estadio de la fecundación, todo óvulo humano no fecundado en el que se haya implantado el núcleo de una célula madura y todo óvulo humano no fecundado estimulado para dividirse y desarrollarse mediante partenogénesis”. Sobre tales bases, el tribunal arriba a dos trascendentes conclusiones: por un lado, excluye la utilización de los embriones “con fines de investigación científica, pudiendo únicamente ser objeto de patente la utilización con fines terapéuticos o de diagnóstico que se aplica al embrión y que le es útil”; y, por otro, prohíbe “la destrucción previa de embriones humanos o su utilización como materia prima, sea cual fuere el estadio en el que éstos se utilicen…” (confr. asimismo, Revista Iberoamericana de la Propiedad Intelectual N° 5 – Junio 2015 – Fecha 24/06/2015 Cita: IJ-LXXIX-359 www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2015/07/doctrina1505.pdf).

Y, con un alcance diverso, consúltese lo resuelto en la causa “Artavia Murillo” por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre cuya inteligencia, por un lado, y gravitación respecto de nuestro país, por el otro, esta Cámara se expidió in extenso en el citado precedente “L.O.A.” al que se reenvía.

c. Que, en conclusión, a la luz, entonces, como se anticipó, de las diversas y opuestas consideraciones precedentes, se reitera que el Tribunal ha optado por tomar los recaudos necesarios

 

  257  

para compatibilizar en esta materia, tanto el avance de la ciencia cuanto el respeto por la integridad e identidad humana de todos quienes participan de los procedimientos aquí descriptos, en línea con los principios liminares que gobiernan desde el célebre informe “Belmont” del 18/04/1979, los aspectos bioéticos: beneficencia; no malificencia; autonomía y justicia. Es que en este ámbito se erige en una regla de oro -en especial ante la variedad y trascendencia de los ya citados derechos fundamentales que se dan cita en una cuestión como la presente- el resguardo, como ya se expresó en el precedente “R.N.F” (consid. V.3.b.2) del principio pro homine, “criterio hermenéutico que informa todo el Derecho de los Derechos Humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma mas amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o suspensión extraordinaria” (Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pauta para la regulación de los derechos humanos”, en AA.VV., La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Buenos Aires, 1997, p.163).

Es que, ante la existencia de derechos competitivos de primer orden, la solución que aquí se propicia engarza, al decir del ya citado Alexy, con la “optimización” que es requerida en orden a concretarlos en la mayor medida de las posibilidades fáctico-normativas, lo cual entraña resguardar el principio de proporcionalidad que guía dicha concreción de modo de no alterar y, mucho menos, cercenar, el contenido esencial o sustancia de los derechos constitucionales imbricados en la presente causa, temperamento que, por lo demás, dimana de la lectura conjunta de los arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional y de la exegesis realizada al respecto por constante y conocida jurisprudencia del Alto Tribunal (confr. Fallos: 251:87 y sus citas; 312:1082; 330:4988 y muchos otros).

Se trata, en suma, como expresa Sagües, en referencia nuevamente al derecho internacional de los derechos humanos, de que un derecho de esta índole mucho más actualizado, y prácticamente aceptado hoy día, propone la primacía del ‘mejor derecho’, en el sentido de hacer prevalecer la regla mas favorable al individuo (principio pro persona), sea esa norma doméstica o internacional. Este postulado es una directriz tanto de preferencia de normas como de preferencia de interpretaciones” (confr. Sagües, Néstor P., “De la Constitución Nacional a la Constitución ‘convencionalizada’”, JA 2013-IV, SJA del 9/10/2013, p. 53).

En tales condiciones, el Tribunal estima que no resulta atendible cuanto menos la criopreservación requerida por la actora y, por lo tanto, corresponde revocar lo resuelto por el a quo de autorizarla, por lo demás, en un número de embriones no determinado.

Ahora bien; lo aquí decidido no empece –precisamente con sustento en el derecho constitucional a la salud reproductiva que ampara a la actora y, como ya se anticipó supra, consid. VII.2, in fine-, que si la práctica que mediante la presente decisión se dispone no resultara satisfactoria, se proceda -en los términos del art. 8 de la reglamentación- a otros intentos.

4) Que autorizada la práctica con el alcance recién explicitado, corresponde precisar que en el citado precedente “L.,O.A” esta Cámara también dispuso que “Deberá ser requerida con anterioridad a la realización de cada procedimiento, la aceptación libre y consciente de los

 

  258  

amparistas, previa explicación y debida información de sus posibilidades de éxito, así como de sus riesgos”.

Pues bien, dicho recaudo deberá seguirse en el sub lite, extremo que, de igual modo, ha sido cohonestado por el nuevo Código unificado, cuyo art. 560 disciplina, precisamente, el “consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida” ordenando que “el centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”.

Por último, habida cuenta de lo considerado y resuelto por este Tribunal en los citados precedentes “R.N.F” (sent. del 3/09/2010) y “L.O.A” (sent. del 8/07/2013) sobre los derechos constitucionales involucrados en causas como la que aquí se examina -aspecto este puesto de relieve por el Fiscal actuante a fs. 92- para el cumplimiento de la sentencia habrá de darse intervención al Asesor de Incapaces a los fines que hubiere lugar.

Dada la extensión de los citados precedentes, cuyas partes pertinentes se han transcripto en los párrafos anteriores, quedan a disposición para su compulsa por mesa de entradas del Tribunal.

VIII. Que, por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso deducido debiendo la accionada brindar la cobertura del 100% que demande el tratamiento de reproducción humana asistida técnica ICSI a realizarse en el Centro SARESA requerida por los actores en los términos de ley, con la modalidad establecida en el presente pronunciamiento, dejándose en consecuencia constancia de que, en orden al número de intentos, habrá de estarse a lo señalado en el considerando VII, apartado 2), sin que, atento el modo cómo se resuelve, corresponda proceder a la criopreservación de un número indeterminado de embriones con sustento en lo expuesto en el considerando VII, apartado 3), cupiendo, por ende, revocar la decisión del a quo respecto de los dos últimos puntos que acaban de mencionarse.

IX.- Que, en cuanto a las costas, corresponde distribuirlas por el orden causado atento a lo explicitado en el considerando VII, apartado 1); a la forma en que se resuelve y a las modificaciones que se disponen respecto de lo decidido por el juez de grado consecuencia de la novedad y complejidad de la presente materia (art. 68, segundo párrafo del CPCyCN).

Por lo que, se

RESUELVE:

I) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación interpuesto por la accionada a fs. 73/76 y vta. contra la resolución de fecha 18 de mayo de 2015 (fs. 65/71 y vta.), debiendo darse cobertura al tratamiento requerido con los alcances que surgen del Considerando VII, apartados 2, 3 y 4.

II) ORDENAR la intervención del Asesor de Incapaces en la etapa de ejecución de sentencia atento los derechos involucrados en la causa.

III) IMPONER las costas por el orden causado (art. 68, 2do. párrafo, CPCyCN).

 

  259  

IV) REGISTRESE, notifíquese, publíquese en los términos de las Acordadas CSJN 15 y 24 de 2013 y devuélvase la causa al Juzgado de origen a sus efectos.

Se deja constancia que la tercer vocalía se encuentra vacante.

Fdo. Dres. Luis Renato Rabbi-Baldi Cabanillas- Jorge Luis Villada- Jueces de Cámara- Ante mí: Ernesto Solá- Secretario.

 

 

  260  

Poder Judicial de la Nación CAMARA  FEDERAL  DE  SALTA  

 

 

“G., G. A. c/ SWISS MEDICAL S.A. s/amparo ley

16.986”, EXPTE. N° FSA 87/2015

(Juzgado Federal de Jujuy N° 2)

///ta, 15 de octubre de 2015.

Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 83/88; y

CONSIDERANDO:

I. Que vienen las presentes actuaciones en virtud de la

impugnación deducida por la demandada en contra del pronunciamiento de fecha 22 de mayo de

2015 (fs. 74/80 y vta.) por el cual el Juez de la instancia anterior resolvió hacer lugar a la acción de

amparo promovida por los Sres. G. A. G. y L. C. A. y, en su mérito, ordenó a la empresa

demandada la autorización íntegra de los gastos correspondientes a tres tratamientos anuales

mediante técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad a realizarse en el Centro

SARESA S.H. de esta Ciudad de Salta, incluyendo los gastos médicos y los medicamentos

necesarios al efecto, como así también los costos que demanden los servicios de guarda de gametos

o tejidos reproductivos según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad

de aplicación, y el tratamiento de transferencia de los mismos en el centro médico y con el

profesional actuante, con un máximo de cobertura de tres tratamientos anuales conforme lo

dispuesto por la ley 26.862 y su decreto reglamentario de acuerdo a las pautas fijadas en la

sentencia, en los considerandos VI y VII. Impuso las costas por su orden.

II. Al resolver el magistrado tuvo por verificados los presupuestos

que hacen admisible la via del amparo considerando que los actores han logrado demostrar su

imposibilidad para concebir, lo que llevó al especialista que los asiste a indicar el tratamiento en

cuestión como única alternativa para lograr el embarazo.

Respecto de la defensa planteada por la demandada en cuanto a que

en autos existiría cosa juzgada sostuvo que la decisión recaída en el expediente B-256988/2011

tramitado ante la Cámara en lo Civil y Comercial, Sala III, de los Tribunales ordinarios de la

 

  261  

Provincia de Jujuy, fue anterior a la sanción de la ley 26.862 de acceso integral a los procedimientos

y técnicas médico asistenciales de reproducción asistida y de su decreto reglamentario N° 956/13,

normas a las que ineludiblemente debe adecuarse la solución del caso. Añadió que, en tales

condiciones, teniendo en cuenta el carácter obligatorio de las prestaciones mencionadas en el art. 8

de la citada ley y su inclusión en el PMO, ha sido superada la falta de previsión normativa existente

al tiempo del dictado de la anterior sentencia.

Por lo demás, dijo que como la actora pide se condene a Swiss

Medical S.A. a cubrir integralmente los tres tratamientos anuales de fertilización asistida de alta

complejidad mediante la técnica ICSI (Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides) en el

Centro SARESA de la Ciudad de Salta, como también se la condene a la criopreservación de

embriones y el tratamiento de transferencia de los mismos en dicho centro médico, cabe darle la

razón a la amparista en cuanto a que, no obstante tratarse de los mismos sujetos que en el anterior

proceso, la causa de la demanda se funda en las disposiciones de la nueva normativa.

Sentado ello, y resaltando los puntos no controvertidos en autos,

apuntó que lo que debe dirimirse es si la normativa limita o no esos tratamientos de alta

complejidad al número de tres a lo largo de la relación contractual, concluyendo en que el texto del

decreto N° 956/2013 reglamentario de la ley N° 26.862 refiere en conjunto a los tratamientos de

baja y de alta complejidad sin ningún tipo de especificación, por lo que ha de inferirse que el único

límite es el intervalo mínimo de tres meses entre uno y otro tratamiento, según lo que prescriba el

médico tratante teniendo en cuenta la salud física y psíquica de la paciente.

De modo que, sostuvo el magistrado, si la ley no realiza ninguna

especificación al respecto, al estar ambos tratamientos (alta y baja complejidad) incluidos en el

mismo artículo, se deduce que merecen igual trato temporal (anual), pudiendo fijar un límite el

médico en consideración a la salud física y psíquica del paciente. Además, entendió el juez que

tanto las cláusulas contractuales como las establecidas por la vía legal o reglamentaria deben ser

siempre interpretadas favor debitoris que para el caso de cuestiones de salud, se traduce en la

fórmula más abarcativa de favor debilis en el sentido de protección de la persona vulnerable.

Respecto a la petición de cobertura de los costos que demanda la

criopreservación de embriones y el tratamiento de transferencia de los mismos en el centro médico

citado y con el profesional tratante, destacó el magistrado que del art. 8 de la ley 26.862 se

desprende que dentro de las técnicas de alta complejidad se encuentran, además de la fecundación

in vitro, la inyección intracitoplasmática de espermatozoides y la criopreservación de ovocitos y de

embriones. Por ello, dijo, conforme los términos expresos de la normativa y según fundado criterio

médico frente a la patología que afecta a los accionantes y sin que ello implique poner en peligro la

salud de la madre, corresponde hacer lugar a la petición de los actores con los alcances expuestos.

 

  262  

En relación a las costas las impuso por su orden atendiendo a la

complejidad de la materia debatida, denegando la petición de que la sentencia sea publicada en el

Diario El Tribuno de Jujuy por no advertir razones que justifiquen tal pedido.

III.- Que la obra social demandada expresó los agravios que la

decisión anterior le provoca los que pueden sintetizarse en el hecho de que la sentencia no aplicó un

límite temporal-cuantitativo a la condena de cobertura impuesta a su parte lo que, afirmó, hace

presumir una condena sine die a su cargo que supone la reiteración ilimitada de tratamientos en el

tiempo, sin más límite que la circunstancia de que sean realizados cada tres meses, a razón de tres

por año.

Sostuvo que en realidad el límite que surge de la ley es el de hasta

tres tratamientos de alta complejidad durante toda la relación contractual, ya que, si la norma

hubiese querido establecer que eran tres anuales, lo hubiese aclarado expresamente tal como lo hizo

con los de baja complejidad.

Añadió que el hecho de que se haya fijado el límite en hasta tres

intentos tiene fundamento médico científico ya que las técnicas de alta complejidad son altamente

invasivas porque implican someter a la mujer a un shock hormonal; a un procedimiento anestésico

para aspirar óvulos; formalizar in vitro la concepción del embrión para luego transferirlos, todo lo

que no resulta inocuo para el cuerpo de la paciente. De ahí que, agregó, que es por ese motivo que

la ley establece como procedimiento previo el intento de técnicas de baja complejidad.

Dijo entonces que el magistrado efectuó una interpretación errónea

y que si la ley no aclara menos puede hacerlo el juez sin fundamentos que se sustenten más que en

una mera opinión. Afirmó, en consecuencia, que corresponden tres intentos definitivos y no

anuales, sintetizando jurisprudencia que avala esta postura.

IV.- Que a fs. 90/93 y vta. la amparista contestó el traslado que le

fuera conferido solicitando el rechazo de los agravios esbozados por su contraria, argumentando en

esencia que el juez al resolver como lo hizo se limitó a aplicar la norma considerando la relación

contractual que une a las partes. Así, dijo, mientras los amparistas sean afiliados a Swiss Medical es

una obligación de esta última brindar los tratamientos de fertilización asistida que la ley manda y la

sentencia atacada confirma, ya que integran el PMO y resultan, por ende, el piso prestacional

obligatorio.

Añadió que la accionada pretende dar a la norma una interpretación

distinta y aislada de la que surge de todo el texto y su decreto reglamentario, desinteresándose de

los motivos que se tuvieron en cuenta para su dictado. Transcribe el texto del art. 8° tercer párrafo

del Decreto N° 956/13 y sostiene que no refiere a tres tratamientos únicos durante el vínculo

 

  263  

contractual de las partes, sino que continúa con la inteligencia de lo preceptuado en la primera

oración, siendo que, para evitar redundancia, no reiteró el término “anuales” por haberlo ya dicho.

Analizó los términos de la sentencia puesta en crisis y los calificó

de acertados, señalando que sostener el criterio esgrimido por la empresa demandada implicaría

darle a la norma un alcance diferente al querido por el legislador cual fue el acceso integral a las

técnicas de reproducción asistida lo que equivaldría a caer en el absurdo de afirmar que luego de los

tres tratamientos de alta complejidad brindados, solo se podría acceder a los de baja complejidad

durante todo el tiempo que dure la afiliación, en un número de cuatro por año, aun cuando éstos

sean ineficaces o, lo que es peor, los obligaría a “saltar” de una obra social a otra, luego de obtener

de cada una de ella los tres intentos permitidos.

En torno a la pretendida preocupación de Swiss Medical por la

salud de la amparista, dijo que no es mas que un claro encubrimiento de su desinterés por la función

social que tiene y una exacerbación de su finalidad puramente capitalista y económica.

Sin perjuicio de ello sostuvo que es el médico tratante la persona

capacitada para indicar cuándo resulta oportuno dejar de practicar el tratamiento médico en

cuestión.

Señaló que la empresa con el transcurso del proceso ya ha obtenido

beneficios económicos pues se ha evitado proveerle tres tratamientos durante el año 2014.

V.- Que entrando al análisis del fondo de la cuestión planteadaha

de repararse que los agravios de la recurrente refieren al alcance de la cobertura en cuanto al

número de intentos de fertilización asistida de alta complejidad que cabe reconocer.

VI.

1. Que, como se anticipó, enel sub examine las partes efectúan una

interpretación disimil de la letra del art. 8 del Decreto 956/13 por el cual se reglamenta la aplicación

de la ley 26.862, norma ésta que dispone: “En los términos que marca la ley N° 26.862, una persona

podrá acceder a un máximo de cuatro (4) tratamientosanualescon técnicas de reproducción

médicamente asistida de baja complejidad, yhasta tres (3)tratamientos de reproducción

médicamente asistidacon técnicas dealtacomplejidad,con intervalos mínimos de tres (3) meses entre

cada uno de ellos.”

Para la actora la norma ha de interpretarse sobre la base de

suponer que si no se añadió la palabra “anuales” fue para no ser redundante por lo que es evidente

que están contemplados tres tratamientos FIV por año.

Para la demandada, por el contrario, la interpretación ha de hacerse

entendiendo que si no se añadió la anualidad fue porque se quiso distinguir de los tratamientos de

baja complejidad que sí refieren a ese claro marco temporal.

 

  264  

2. Que, sentado lo anterior, cabe recordar, en primer término, que

conforme constante doctrina del Alto Tribunal, la primera regla de interpretación de las leyes es dar

pleno efecto a la intención del legislador (Fallos: 315:790; 322:752 o 322:2321, entre muchos

otros) y la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos: 308:1745;

312:1098; 313:254).

De igual modo, también se ha señalado que no resulta admisible

una inteligencia que equivalga a prescindir de su texto y que, cuando la norma no exige esfuerzo en

su hermenéutica, debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan

las circunstancias del caso expresamente contempladas por aquella (Fallos: 329:3470, sus citas y

muchos otros).

Asimismo, la Corte Suprema ha precisado que las palabras deben

entenderse empleadas en su verdadero sentido, en el que tienen en la vida diaria, y que cuando la

ley emplea varios términos sucesivos, es la regla más segura de interpretación la de que esos

términos no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, de

limitar o de corregir los conceptos (Fallos: 304:1820; 314:1849; 328:456, entre otros).

Complementando los criterios precedentemente señalados, para el

Alto Tribunal la inconsecuencia o falta de previsión en el legislador jamás se presumen (Fallos:

312:1614, entre muchos otros) resultando además aplicable el standard de que ubi lex non

distinguit, nec nos distinguere debemus (Fallos 304:226; 330:971 y 2304; 327:608, entre otros).

A su vez, una reiterada jurisprudencia ha señalado que el

ordenamiento jurídico constituye un todo armónico, de modo que “en la tarea de investigar las leyes

debe evitarse darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las

otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deja a todas con valor y efecto (Fallos:

1:300; 190:571; 194:371; 211:1628; 320:1962, sus citas; 322:1699 y muchos otros). Y, sobre tales

bases, también se ha señalado que en la interpretación de las leyes debe computarse la totalidad de

sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y

garantías de la constitución Nacional (Fallos: 312:1484, entre muchos otros) ya que, “por encima de

lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen

jurídicamente, o sea, en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del

país, de modo de obtener su armonización y concordancia entre sí y, especialmente, con los

principios y garantías de la Constitución Nacional” (Fallos: 308:1118; 322:752 y muchos otros).

3. Que, bajo el prisma -para seguir la conocida expresión de

Savigny- de ese haz de “elementos” de exegesis de las leyes que deben considerarse de modo

 

  265  

conjunto y armónico, se examinará la cuestión controvertida, en primer lugar, desde la perspectiva

de la exégesis gramatical.

Al respecto, como se anticipó, la norma bajo estudio establece que

se podrá acceder a un máximo de cuatro (4) tratamientos anuales (respecto de las técnicas de baja

complejidad) y hasta tres (3) tratamientos (relativos a las de alta complejidad). En este último caso,

la única referencia que hace el legislador es que deberá haber intervalos mínimos de tres meses

entre cada uno de dichos tratamientos.

Así las cosas, de lo recién expuesto surge que el artículo distinguió

con toda nitidez entre un supuesto (técnicas de baja complejidad), cuya autorización previó de una

temporalidad (“anuales”) empleando el término “máximo” respecto de ese acceso; de otro (técnicas

de alta complejidad) en relación con el cual y contrariamente a lo recién transcripto, únicamente

aludió al término “hasta” para referir al número de intentos.

En efecto; tal y como reza la elemental y privilegiada consulta

semántica al Diccionario de la Real Academia Española, “máximo” refiere al “límite superior o

extremo al que puede llegar algo” y “anuales” denota lo “que sucede o se repite cada año”. Es decir,

ese número límite o extremo (en el caso cuatro (4)) se reitera en cada período anual. Por su parte, la

preposición “hasta” denota “el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades” (énfasis

añadido), por lo que, en la situación bajo análisis, conforme el empleo de esta preposición, la

cantidad de intentos de alta complejidad a realizar de acuerdo con la norma sub discussio se agota

una vez cumplidos tres (3) (confr. 22° edición http://www.rae.es/recursos/diccionarios).

Bajo tales premisas, resulta lógico sostener que si se hubiera

querido equiparar la cobertura de ambos tratamientos (baja y alta complejidad) se habría establecido

que se podrá acceder a “un máximo por año de cuatro tratamientos de baja complejidad y de tres de

alta complejidad, con la salvedad respecto de estos últimos de que habrán de haber intervalos

mínimos de tres meses entre cada uno de ellos”, lo que, evidentemente, no ha sucedido.

En este sentido, a semejante conclusión arriba la Cam. Fed. Apel.

de Rosario, Sala A, en autos “S.B.G. y otro c/OSDE y otro s/leyes especiales” del 22/12/2014 (Cita:

MJ-JU-M-92040-AR / MJJ92040), voto de los jueces Carlos F. Carrillo y Liliana Arribillaga,

cuando señala que “La letra de la norma -decreto 956/13- es clara cuando al referirse

concretamente a los tratamientos de alta complejidad los fija en el número de tres sin especificar

que sea en forma anual (al contrario de lo que expresa sobre los de menor complejidad); vale decir

entonces que está poniendo expresamente un límite a la cobertura de los más complejos”.

 

  266  

Y, en concordancia con la interpretación de la norma arriba

expuesta,Marisa Herrera y Eleonora Lamm al analizar la reglamentación del sistema señalan que

“una de las cuestiones esenciales en materia de cobertura médica sobre la cual debía avanzar la

reglamentación es en torno a la cantidad de procedimientos/tratamientos a ser cubiertos” apuntando

que la norma estableció esas limitaciones en materia de cobertura para evitar así “caer en la difícil

situación de fijar una edad máxima que, como es sabido, versiones anteriores al texto final la

establecían en los 45 años” (confr. dichas autoras, “Cobertura Médica de las Técnicas de

Reproducción Asistida – Reglamentación que amplía el derecho humano a formar una familia”, LL

2013-D- 1037).

4. Que, de igual modo, corresponde señalar que a análoga

conclusión se arriba si se tiene presente la exégesis sistemática de la ley bajo examen y del decreto

en cuyo marco se inscribe el art. 8 objeto de controversia.

Adviértase, por de pronto, que la ley, tras definir que se entiende

por reproducción médicamente asistida “a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia

médica para la consecución de un embarazo”, precisa (confr. Decreto 956/2013 considerandos 1, 4

y 5) que la norma se fundamenta en la decisión del legislador de ampliar derechos, promoviendo

“una sociedad más democrática y más justa”, de donde establece el acceso a las técnicas por parte

de todas las personas, tanto mayores como menores de edad, sin que quepa introducir limitaciones

que impliquen exclusiones fundadas no solo en la orientación sexual o el estado civil, cualquiera

sea la cobertura que posea el titular del derecho, sino, como expresan las ya citadas especialistas

Herrera y Lamm, a criterios basados en la franja etaria de aquellas, tal y como se había previsto -

según estas últimas- en versiones anteriores al texto final.

A su vez, tras disponer que estas técnicas quedan incluidas en el

PMO (confr. especialmente arts. 7 y 8, 1° y 2° párrafo de la ley y art. 8, 1° párrafo del Decreto),

tanto el art. 8, 1° párrafo, de la ley como su símil del decreto disponen que resultan obligados a

brindar las técnicas previstas por la norma todos los agentes del ámbito de la salud que brindan

servicios médico-asistenciales.

Sobre tales bases, el párrafo 2do. del artículo 8° del decreto

dispone que el sistema de Salud Público cubrirá a todo argentino y a todo habitante que tenga

residencia definitiva otorgada por autoridad competente, y que no posea cobertura de salud, para lo

cual el art. 9 de la ley y su correlativo del decreto dispone, al cabo de un debate legislativo no

menos diáfano y significativo sobre el que se volverá más abajo, que en orden a “garantizar el

cumplimiento de los objetivos de la presente ley el Ministerio de Salud de la Nación deberá proveer

anualmente la correspondiente asignación presupuestaria”.

 

  267  

Asimismo, luego de enumerar las técnicas que la Organización

Mundial de la Salud considera como de reproducción médicamente asistida (art. 8° de la ley), el

art. 2° del Decreto distingue entre las que reputa de “baja” y de “alta” complejidad, procediendo a

definirlas y a identificar los procedimientos que caracterizan cada una de ellas.

Bajo ese marco -y en lo que aquí específicamente interesa- el art.

8° del Decreto (3er. Párrafo) establece el distingo objeto de controversia, cuyo alcance semántico ya

ha sido examinado, en tanto que el siguiente párrafo disciplina el iter que deberá seguirse respecto

de dichas técnicas, disponiendo, como principio, que se deberá comenzar con técnicas de baja

complejidad “en un número mínimo de tres”, como “requisito previo al uso de técnicas de mayor

complejidad”, salvo que “causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización

directa de técnicas de mayor complejidad”.

Se trata, pues, de un sistema que no parece librado al azar sino

que, por el contrario, ha regulado con precisión los diversos aspectos que involucran las técnicas

bajo estudio y en el que la distinción en crisis exhibe plena lógica pues engarza adecuadamente -

como se verá- con la encomienda dada por el legislador, lo cual se completa con el protocolo que

brinda el citado párrafo 4° respecto del modo de acceso a las técnicas establecidas.

5. Que, en efecto, del referido debate surge que se adoptó un

criterio sumamente amplio acerca de la efectiva prestación de la presente materia. Así, la diputada

Larraburu (confr. Cámara de Diputados de la Nación, Orden del día N° 2.031, “En consideración el

dictamen de mayoría de las comisiones de Acción Social y Salud Pública, de Familia, Mujer, Niñez

y Adolescencia, de Legislación General y de Presupuesto y Hacienda, por el que se aceptan las

modificaciones introducidas por el Honorable Senado en el proyecto de ley”, pág. 51) pone de

resalto que la “ley en debate permite ampliar derechos esenciales para las familias de nuestro país”,

siendo “un dato no menor (…) la consagración de derechos respecto de la diversidad (…) es que no

se imponen requisitos ni limitaciones debido a la orientación sexual o estado civil de los

beneficiarios”, temperamento análogo al expuesto en las intervenciones de la diputada Iturraspe

(ibid, pág. 69) y del diputado Riestra (ibid, pág. 72).

Sin embargo, también quedó explicitado -con igualmente pareja

claridad que el anterior criterio recién transcripto- que la variable económica de estos tratamientos

no fue ajena a la consideración de los legisladores en orden a garantizar el efectivo acceso a

aquellos por parte del amplio universo de beneficiarios a los que se dirigía.

Así, la diputada Bullrich (ibid, pág. 91), sostuvo que “Es

fundamental que esta esperanza pueda llegar a la realidad de todas las familias. Para ello, los

sistemas público y privado de todas las obras sociales deben estar a la altura de estas circunstancias.

Con seguridad algunas necesitarán ayuda, por lo cual se entiende que es muy importante que esto

 

  268  

tenga una partida presupuestaria”. De igual modo, el diputado Fiad (ibid, pág. 61) manifestó que “lo

que me preocupa es una consagración irreflexiva de la cobertura ya que puede generar falsas

expectativas y comprometer el derecho de otros. La ley debe gestionarse en un camino que permita

la ampliación de derechos, pero que no afecte ni comprometa en su aplicación la salud de otros”. A

su vez, en el orden del día 469 de la Cámara baja el diputado Cardelli (pág. 44) manifestó su

preocupación por “la poca referencia a la financiación de estas técnicas”, criterio análogo al del

diputado Solá (ibid, pág. 50). Por su parte el Diputado Triaca (ibid, pág. 28) -en idea análoga a la

del diputado Linares (ibid, pág. 36)- expresó “este debate es muy importante pero requiere de

mayor profundidad ya que involucra el rol que debe tener el Estado y requiere de un orden de

prioridades porque estamos hablando de recursos altamente onerosos para el conjunto de aportantes

a los sistemas de seguridad social”. En sentido análogo, la diputada Storani (ibid, pág. 32),

consideró que “a través del Ministerio de Salud, pretendemos hacer convenios con los centros

asistenciales y los hospitales provinciales para que las prácticas se puedan llevar adelante”, en tanto

que la diputada Chieno (ibid, pag. 22) señaló que “a través de este artículo también queda expresada

la incorporación de estas técnicas al PMO, quedando establecido que será el Ministerio de Salud,

como órgano de aplicación, quien determinará la cantidad, frecuencia y criterios en general con que

se dará cobertura dentro del PMO”.

A su turno, la diputada Ocaña (pág. 52) remarcó la necesidad de

discutir el financiamiento porque “no incluye ninguno específico para el sector público. Temo que

se estén constituyendo dos estándares: uno para aquellos que tienen cobertura de obra social o

prepaga, que van a estar obligados a dar estos tratamientos, y otro para quienes carecen de

cobertura. Por eso creo que habrá que trabajar en la reglamentación (…) y para que los hospitales

públicos del país puedan tener servicios para estas prácticas. Espero que la reglamentación tenga en

cuenta esta recomendación”.

En razón de estas consideraciones en la Cámara Alta se propuso el

agregado relativo a la intervención del Ministerio de Salud -art. 6 de la ley- (confr., al respecto,

Cámara de Senadores de la Nación, Sesión Ordinaria del 24/04/2013) insistiéndose en la necesidad

de que la reglamentación zanjara lo relativo a la satisfacción de las prácticas bajo análisis atento su

costo. Así, el senador Linares expresó que “estoy seguro que la reglamentación resolverá algunos

temas. Por ejemplo la cuestión presupuestaria, para cuando esta ley esté instrumentada,

seguramente podrá ser contemplada en los ejercicios futuros” (pág. 40). De igual modo el senador

Fernández apuntó que “el art. 126 del Reglamento requiere que aquello que significa un gasto tenga

una definición específicamente en términos presupuestarios” (págs. 41; 45 y 46), criterio secundado

por el senador Basualdo (pág. 43) para quien “tendremos que reglamentar bien la ley. Pero es

importantísimo el paso que estamos dando hoy porque se da la posibilidad que todos puedan tener

 

  269  

accesos a estos procedimientos a través de las obras sociales, de los hospitales, previendo un

presupuesto, porque si no sería una fantasía”. Asimismo, el senador Lores (pág. 49) expresó que

“algunas de las cuestiones (…) que se están planteando para devolver esto a la Cámara de

Diputados pueden ser salvadas en la reglamentación. Por ejemplo arbitrar las medidas necesarias

para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos los beneficiarios a las prácticas normadas por

la presente. Evidentemente, una vez sancionada la ley, el Ministerio tiene que adecuar las medidas

necesarias para asegurarlo. Y tendrá que hacerlo con la reglamentación de la ley y con la creación

de algún programa que le permita ejecutar lo que se establece en este proyecto de ley”.

A la luz de lo precedentemente expuesto, surge con claridad que al

distingo efectuado por la reglamentación respecto del número de prácticas previstas no cabe

considerarlo fruto de una improvisación y, menos aún, de un error. Muy por el contrario, a la luz de

la elocuente política legislativa recién transcripta el alcance del artículo bajo examen luce como una

conclusión reflexiva del criterio al que se arribó ya que procura compatibilizar tanto el costo de las

prácticas de alta complejidad cuanto el propósito de que éstas se brinden al mayor número posible

de quienes la precisen. Y, de igual modo, tiene en cuenta la diversa naturaleza, y por tanto, distinta

complejidad técnica y de gravitación sobre la dignidad de la personalidad de quienes intervienen en

los distintos modos de reproducción asistida legislados, previendo el “acceso integral” a aquellas de

forma gradual, principiando por las de baja complejidad, que deben realizarse cuanto menos tres,

para recién luego pasar a las de alta -las que se brindarán en la cantidad ya expresada-, salvo que,

por dictamen médico fundado, resulte justificando acudir a estas últimas sin haber agotado las tres

previstas de baja complejidad.

Desde esta lógica resulta plenamente aplicable la doctrina de la

Corte Suprema que tanto ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud, íntimamente

relacionado con el derecho a la vida (Fallos: 329:2552; 333:690, entre otros) y del cual forma parte

el derecho a la salud reproductiva, cuanto que tales derechos de raigambre constitucional no son

absolutos sino que deben desplegarse con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, en la

forma y extensión que el Congreso, en uso de sus facultades propias, lo estime conveniente (arts. 14

y 28 de la Constitución Nacional) a fin de asegurar el bienestar general (Preámbulo), con la única

condición de no ser alterados en su substancia (Fallos: 249:252; 257:275; 262:205; 283:98;

300:700; 303:1185; 305:831; 310:1045; 311:1132 y 1565; 314:225 y 1376; 315:952 y 1190;

319:1165; 320:196; 321:3542; 322:215; 325:11, entre muchos otros).

Es lo que, a partir de una conjunta creación tanto jurisprudencial,

en especial del Alto Tribunal, como doctrinaria (confr., entre otros, Linares, J.F. “Razonabilidad de

las leyes. El debido proceso como garantía innominada de la Constitución Argentina”, Astrea,

Buenos Aires, 1989; Cianciardo, Juan, “El principio de razonabilidad del debido proceso sustantivo

 

  270  

al moderno juicio de proporcionalidad”, Ábaco, Bueos Aires, 2004 y, para el derecho comparado,

paradigmáticamente, Alexy, Robert “Sistema Jurídico, Prinicipios y razón práctica” Doxa, 5, 1988,

pp.139-151) se conoce como control de razonabilidad de las leyes, el que constituye un principio

general de derecho con fundamento en los arts. 28 y 33 de la Constitución Nacional que se orienta a

limitar la discrecionalidad administrativa verificando, como ha dicho la jurisprudencia, además de

los requisitos ineludibles de fin público, medio adecuado y ausencia de inequidad manifiesta, la

existencia de “circunstancias justificantes”, es decir, que “la restricción impuesta a los derechos ha

de hallarse fundada en los hechos que le dan origen, procurando que las normas aplicables

mantengan coherencia con las reglas constitucionales, de suerte que, su aplicación, no resulte

contradictoria con lo establecido por la ley fundamental” (SCJ de la Provincia de Buenos Aires,

“Hernández, Alicia Esther y otros c/Municipalidad del Partido de General Pueyrredón s/Demanda

Contencioso administrativa”, sentencia del 31/03/04 –SAIJ Sumario B0091095).

Por ello, se añade, el control de razonabilidad surge cuando las

restricciones no tienen relación o no son proporcionadas con sus fines aparentes, y se han

desconocido, innecesaria e injustificadamente, derechos primordiales. En efecto; “La razonabilidad

de la norma consiste en una valoración axiológica de justicia, de modo tal que cuando la

constitución impone la obligación de dictar leyes razonables, está exigiendo el dictado de leyes

justas, equitativas. De allí que, si consideramos que la finalidad del estado radica en el logro del

bienestar general -tender al logro del bien común-, ese fin es el que pone los límites en la actuación

del poder político y, en consecuencia, el estado goza de poder solo para la realización de él” (STJ,

Tierra del Fuego, “Oberto, Pedro Osvaldo c/Municipalidad de la Ciudad de Ushuaia s/Acción de

inconstitucionalidad – Medida Cautelar” sentencia del 7/10/03- SAIJ Sumario: TF001159).

Pues bien; con sustento en el precedente análisis del debate

legislativo, puesto en correspondencia con la sistemática de la ley, también referida, se concluye

que tampoco se advierte que la solución que se propicia respecto de la inteligencia del art. 8° bajo

discusión infrinja el referido test de razonabilidad.

6. Que, de igual modo, en abono de lo recién expuesto, cabe

poderar que el distingo plasmado en el artículo bajo examen refleja un temperamento que ya había

sido adoptado por la legislación provincial que precedió a la sanción del Decreto 956, tal y como

puede advertirse de la lectura de diversas disposiciones, algunas de las cuales resultan, incluso, más

restrictivas que el régimen diseñado por el artículo cuya inteligencia se cuestiona.

Así, la ley de la Provincia de Buenos Aires 14.208 y su decreto

reglamentario N° 2980/10 (Poder Ejecutivo Provincial) establecen que accederán a estas prácticas

quienes tengan dos años de residencia en la provincia, limitándolas a mujeres de entre 30 y 40 años

 

  271  

y brindando prioridad a las parejas sin hijos, quienes podrán acceder a un tratamiento de alta

complejidad por año hasta un máximo de 2 (confr. Anexo único del Decreto N° 2980/2010, art. 4).

A su vez, la Resolución N° 8538/10 de la Dirección General de

Prestaciones del Instituto Obra Médico Asistencial –IOMA- de la Provincia de Buenos Aires -con

sustento en la citada ley 14.208 y su decreto reglamentario N° 2980 que obliga a la referida obra

social a incorporar dentro de sus prestaciones la cobertura médico integral en fertilización asistida

para sus afiliados-, añade a las limitaciones de aquellas normas el tope de dos tratamientos de alta

complejidad y en la cantidad de uno por año, reservándose a consideración del Directorio de IOMA

un tercer intento, conforme surge del Anexo 2.B “Módulos Prestacionales”.

Por su parte, la ley N° 9695 modificatoria de la N° 9277 de

creación de la Administración Provincial del Seguro de Salud de la Provincia de Córdoba establece

la incorporación, como inc. “n” del art. 12, la cobertura de los tratamientos de fertilización asistida.

Así, la Resolución 0178/09 de la Administración Provincial del Seguro de Salud (APROSS) del

21/12/09 dictada como consecuencia de la mentada ley dispone las condiciones de cobertura en su

Anexo único -apartado 16. A.- entre las que se mencionan: 1) parejas convivientes (…); 2) ambos

integrantes de la pareja deben ser afiliados al APROSS; 3) los dos miembros de la pareja deben

estar vivos, dar su consentimiento y ser mayores de edad; 4) las indicaciones en mujeres mayores de

37 años y hasta 41 serán evaluadas por un comité (…).

Asimismo, la Resolución 450/09 del Directorio del Instituto de

Seguridad Social (SEMPRE) de la Provincia de La Pampa incorpora la cobertura de la fecundación

asistida bajo el código 22.03 de acuerdo al Anexo que forma parte de dicha resolución en el que se

establecen las condiciones de acceso a las prácticas en el apartado A), puntos “1” a “6”,

reconociéndose hasta tres intentos para cónyuges o pareja en unión de hecho, que no posean

descendencia biológica o adoptiva, con límite de edad según sea hombre (50 años) o mujer (42),

debiendo acreditar ante la obra social dichos requisitos.

A su vez, la resolución N° 157/13 del Directorio de la Obra Social

de Empleados Públicos (OSEP) de la Provincia de Mendoza, dispone que el “Programa de

Fertilización Asistida” dependerá exclusivamente del Hospital Pediátrico Alexander Fleming,

conforma un equipo de profesionales a cargo del área y disciplina los requisitos para las parejas que

deseen acceder a dichas prácticas tales como estar casados legalmente o en pareja de hecho por más

de cinco años, fijar la edad mínima para las mujeres afiliadas en la mayoría de edad y como máxima

la de 40 años cumplidos al momento de iniciar el pedido (art. 5). Y, en el Anexo I de dicha

resolución, se establecen las precisiones acerca de las Técnicas de Alta Complejidad, autorizándose

tres intentos como máximo; fijando un tope de hasta la suma de $ 18.000 por tratamiento;

estableciendo diferentes porcentajes de cobertura según sea el primer intento (100%), segundo

 

  272  

(75%) y tercero (50%) (apartado A del Anexo) y disponiendo cupos de parejas -dos como máximo

por mes y veinte como máximo por año- acordándose una lista de espera con prioridades para los

casos de urgencias (Aparado D).

Finalmente, la muy reciente ley 2954 de la Provincia de Neuquén

(sancionada el 13/08/15, es decir, ya con posterioridad a la ley y decreto bajo análisis) dispone

categóricamente (art. 6°) que “en los procedimientos y técnica médico-asistenciales de TRA, se

debe tener en cuenta lo siguiente: b) En los tratamientos de alta complejidad, se cubre hasta un

máximo de tres (3) ciclos con intervalos mínimos de tres (3) meses entre cada uno. A efectos de

realizar las técnicas de reproducción médicamente asistida de alta complejidad, se debe como

requisito previo, cumplir como mínimo, con tres (3) intentos previos con técnicas de baja

complejidad. La Comisión Provincial de Fertilización Médicamente Asistida determina en qué

situaciones debe considerarse el inicio de técnicas de alta complejidad, y las condiciones

excepcionales de cada persona, analizando -sobre la base de evidencias científicas- aquellos casos

excluidos de la presente norma”.

7. Que en línea con cuanto aquí se viene señalando,incluso con

anterioridad a la reglamentación bajo examen, la jurisprudencia entendió que “habida cuenta la

naturaleza de la prestación de fertilización asistida, el reconocimiento de un número ilimitado de

intentos no resulta compatible con un criterio de razonabilidad exigible a los magistrados frente a la

ausencia de reglamentación” (CNFed. Civ.y Com., sala I, “S.M.R. y otro c/Universidad de Buenos

Aires s/amparo” del 12/7/2013 y su cita –Fuente: Microjuris -21/10/2013-).

Y, de modo semejante, se ha señalado que no establecer una

limitación en el número de tratamientos a cubrir importaría una condena incierta a la demandada

(Mito de Sísifo) no apareciendo razonable condenar a la obra social a realizar tantos intentos como

sean necesarios hasta lograr el embarazo (Juzgado de Instrucción en transición de segunda

nominación – Justicia de la Provincia de Salta en autos “A.D.L. c/Obra Social del Instituto

Provincial de Salud de Salta (IPSS)” del 27/6/2013 Cita: MJ-JU-M-80105-AR /MJJ80105 –

microjuris.com.argentina – firme conforme sentencia Corte de la Provincia de Salta de fecha

14/05/2015, Tomo 188:335/346).

Sobre tales bases, existiendo en la actualidad una reglamentación

que establece un criterio que, como se señaló -además de su claridad semántica y de su lógica al

interior del sistema previsto por la ley a partir de la encomienda que surge del debate legislativo que

la originó-, no emerge como original y, menos, como absurdo, sino que engarza con las respuestas

legislativas y jurisprudenciales que precedieron a su sanción (ampliando incluso algunos de sus

alcances), no resulta atendible la propiciada por la parte actora por lo que corresponderá acoger el

agravio de la demandada.

 

  273  

Es que, como ha reflexionado la Cámara Federal de Apelaciones de

Mar del Plata con fina profundidad frente a una materia de inocultable sensibilidad en tanto

conecta, nada menos, que con la relevante posibilidad de alumbrar vida humana, “otorgar la

provisión de prácticas hasta lograr el efectivo embarazo podría colocarnos ante un imperativo

obligacional de imposible cumplimiento toda vez que el derecho no podrá garantizarle a la actora su

anhelo de ser madre pues ello es un tarea reservada a la ciencia médica y a los designios misteriosos

que encierra la existencia humana”; añadiéndose en orden a la limitación a tres intentos, que ello no

implica una limitación del derecho a la salud sino que “se visualiza más en la preservación de la

salud psicológica de la accionante y su pareja pues es conocido que la infertilidad es una condición

médica que tiene muchas repercusiones para las parejas y que, en la mayoría de los casos trae

aparejado sufrimientos y trastornos psicofísicos” (confr. Cam.Fed.Apel. Mar del Plata, T° CLXIX

F° 20.328 publicado en: http://www.cij.gov.ar/sentencias.html - “O.V.M. y otros c/OSPE

s/Amparo” del 13/3/2014 y sus citas).

A mayor abundamiento, corresponde puntualizar que en sentido

coincidente al que aquí se resuelve se pronunciaron, además de los pronunciamientos citados a lo

largo de esta decisión, entre otros, los siguiente tribunales: Corte de Justicia de Salta en “M.R.V.;

D.M. de las M c/Obra social de la Universidad de Salta s/amparo” - del 12/09/2014 – tomo

192:331/342 (Cita: MJ-JU-M 89135 AR y MJJ89135); CamNacApel en lo Civil y Comercial

Federal, Sala I, “M.F.M.A. y otro c/Bristol Medicine S.R.L. s/Sumarísimo”, del 22/10/2013;

Cam.Civ. y Com. Fed., Sala III “F.S.E. y otro c/Docthos de Swiss Medical s/Sumarísimo” del

4/2/2014; Cámara Federal de Bahía Blanca –citado por Dieguez, Jorge Alberto, La Ley 4/5/15 –

AR/DOC/4670/14.

VII. De manera que, surgiendo del relato de la actora que la pareja

obtuvo de Swiss Medical la prestación de la FIV en cuatro oportunidades previas:

Julio/octubre/diciembre de 2013 y junio de 2014 a partir de la sentencia dictada en autos “Amparo –

medida cautelar innovativa: G.A.G y L.C.A. c/Swiss Medical S.A:” Expte. B-256988/2011 que

tramitara ante la justicia ordinaria de la Provincia de Jujuy (Cámara en lo Civil y Comercial, Sala

III) se concluye que la demandada ha dado cumplimiento a la obligación de cobertura impuesta por

la ley 26.862 y su Decreto reglamentario N° 956/2013.

VIII. Que, por último, en cuanto a la costas, corresponde

imponerlas por el orden causado atento a la complejidad y novedad del tema (art. 68, 2do. párrafo,

CPCyCN).

Por lo que, se

RESUELVE:

 

  274  

I) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la

demandada a fs. 83/88 y, en consecuencia, REVOCAR la sentencia del 22 de mayo de 2015 (fs.

74/80 y vta.).

II) IMPONER las costas por el orden causado (art. 68,

2do.párrafo, CPCyCN).

III) REGISTRESE, notifíquese, publíquese en los términos de las

Acordadas CSJN 15 y 24 de 2013 y devuélvase la causa al Juzgado de origen a sus efectos.

El Dr. Jorge Luis Villada se encuentra excusado de intervenir (fs.

95).

ac

Fdo. Dres. Luis Renato Rabbi-Baldi Cabanillas- Ernesto Solá-

Jueces de Cámara –Ante mí: María Inés De Simone- Secretaria

 

 

  275  

 

  276