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Conceptos jurídicos indeterminados ydiscrecionalidad de la Administración1
Una incursión en la zona de penumbra de la revisiónjudicial 2
Martim ya no preguntaba el nombre de las cosas. Le bastaba con reconocerlas en la oscuridad. Y con alegrarse torpemente.
¿Y después? Después, cuando saliese a la luz, las vería con sus falsos nombres
Clarice Lispector, La manzana en la oscuridad
RESUMEN: El presente trabajo tiene por objeto esclarecer
cuál es el margen de discrecionalidad que corresponde a la
Administración cuando la norma que le ha atribuido una
determinada potestad contiene palabras o conceptos que, por
su vaguedad o ambigüedad, no tienen un campo de aplicación
unívoco, es decir conceptos cuyos límites son imprecisos. A
tal efecto, evaluaré la doctrina de los conceptos jurídicos
indeterminados, sostenida, entre otros, por García de
Enterría. En el curso de este examen intentaré poner de
relieve tanto los aciertos como los límites de dicha
posición. Estos últimos evidenciarán la conveniencia de
sostener una tesis que introduzca otras dimensiones de
análisis al momento de evaluar las facultades
interpretativas de la Administración.
1 Publicado en RUEDA: Revista Estudiantil de Derecho Público, No. 1, 2012.Disponible en: http://www.dpicuantico.com/rueda/2012_r1_art_01_det.php2 Agradezco al Consejo de Redacción de la Revista y, especialmente, alProf. Juan Corvalán por las correcciones, observaciones y comentarioscríticos, que contribuyeron a mejorar sustancialmente este trabajo.
1
1. INTRODUCCIÓN: NI TAN TAN NI MUY MUY. UN EJEMPLO
COTIDIANO Y ALGUNAS REFLEXIONES PRELIMINARES SOBRE LA
VAGUEDAD.
Juan, un chico de doce años, se va de campamento. Su
madre le ha preparado todo lo necesario y le ha dado una
serie de instrucciones. Entre otras cosas, le ha señalado
que si hace frío debe ponerse el sweater. Como sabe que su
hijo “vive en las nubes” le ha pedido a la maestra que
verifique que su hijo esté abrigado durante el viaje. En
cumplimiento de tal directriz, en cierto momento del viaje,
la maestra le ordena a Juan que se ponga el sweater porque
hace frío. Juan señala que él no tiene frío y que prefiere
quedarse en remera. La maestra insiste y le recuerda que
son órdenes de su madre. Juan, resignado, se pone su
sweater pero sin dejar de emitir una queja lacónica apenas
su rostro asoma por el orificio “¡Pero no hace frío!”.
Este caso, simple en apariencia, plantea una serie de
problemas. Intuitivamente, creemos que Juan debe obedecer a
la maestra y ponerse el sweater. Sin embargo, ¿sería la
misma nuestra respuesta si la temperatura fuese de treinta
grados? ¿y si hiciese veinte grados? ¿ y diecisiete? ¿y
quince?
El problema surge, entre otras cosas, porque “frío” es
un predicado vago. Un concepto es vago cuando existen dudas
respecto a su extensión, de manera que su aplicación a
determinados objetos o instancias es incierta. Retomando
nuestro ejemplo, existen dudas legítimas respecto a si
2
debemos calificar a la situación en la que hace quince
grados como “fría”; en tales circunstancias, el enunciado
“Hace frío” es incierto respecto a su verdad o falsedad. La
duda es legítima porque no surge de nuestro desconocimiento
del objeto o situación a clasificar, sino que es producida
por la propia indeterminación del significado del término
en cuestión.
Los conceptos pueden ser vagos por dos razones
básicas. La primera consiste en la aplicación de conceptos
clasificatorios que tienen una lógica bivalente a un
continuum. Este es el caso de nuestro ejemplo. Para toda
situación se da que, o bien hace frío, o bien no hace frío
(el concepto “frío” tiene una lógica bivalente). Sin
embargo, se aplica a un continuo de grados de temperatura
que sólo puede recortarse nítidamente “pagando el precio de
la arbitrariedad”3. Lo mismo sucede con una gran variedad
de términos: “alto” y “bajo” clasificando personas sobre el
continuo estatura; “rico” y “pobre” clasificando personas
sobre el continuo ingresos; “calvo” clasificando sobre el
continuo cantidad de cabellos. Esta circunstancia da lugar
a conocidos problemas y paradojas. Así, por ejemplo, parece
razonable afirmar que si una persona con n cabellos es
calva, entonces una persona con n+1 cabellos también lo es.
Pero esto lleva a la conclusión de que todos somos calvos,
lo cual no es admisible (esta es la célebre paradoja de
Sorites).
3 CARRIÓ, Genaro (1970), Algunas palabras sobre las palabras de la ley, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 20.
3
La segunda razón por la que un predicado puede ser
vago es que el uso no determine con precisión las
condiciones necesarias y suficientes para su aplicación a
instancias concretas. El ejemplo de Wittgenstein con la
palabra “juego” es particularmente ilustrativo:
“Considera, por ejemplo, los procesos que
llamamos«juegos». Me refiero a juegos de tablero, juegos
de cartas, juegos de pelota, juegos de lucha, etc. ¿Qué
hay común a todos ellos?— No digas: 'Tiene que haber algo
común a ellos o no los llamaríamos 'juegos'» — sino mira
si hay algo común a todos ellos.— Pues si los miras no
verás por cierto algo que sea común a todos, sino que
verás semejanzas, parentescos y por cierto toda una serie
de ellos.”4. La idea es que hay términos respecto de los
cuales podemos especificar una serie de características
que son relevantes para su aplicación (en el caso de la
palabra “juego”, Wittgenstein alude a las siguientes:
entretenimiento, competitividad, la habilidad requerida,
etc.), sin que sea posible señalar cuáles son necesarias,
ni cuáles suficientes. Más bien lo que tenemos es una red
compleja de características que se superponen y
entrecruzan. Wittgenstein denomina a esta red “parecidos
de familia”. La idea es que hay un grupo de
características (estatura, facciones, color de ojos,
andares, temperamento, etc.) que permiten reconocer a los
miembros de una familia pero ninguna característica o
grupo de características es necesario o suficiente al
4 WITTGENSTEIN, Ludwig (1953), Investigaciones filosóficas, Barcelona, Crítica,2008, § 66.
4
efecto. Los juegos constituyen, en este sentido, una
familia y lo mismo puede decirse de muchos términos de
nuestro lenguaje – “religión”, “filosofía”, “edificio”,
etc.
Ahora bien, volvamos a nuestro ejemplo inicial. Mi
intención con este ejemplo no es mostrar que nuestra
intuición –i.e. que Juan debe obedecer a la maestra- es
incorrecta o que debamos abandonarla porque estaba en juego
un predicado vago. Más bien, quiero indagar sobre las
razones que subyacen a nuestra intuición. Al momento de
valorar la situación, nuestra intención es que Juan ni tome
frío ni se asfixie de calor. Si intuitivamente adherimos al
juicio de la maestra es porque creemos que ella está en
mejores condiciones para evaluar las circunstancias: es
adulta, tiene más información sobre las consecuencias que
puede tener exponerse a bajas temperaturas, es menos
probable que tome en cuenta propósitos ajenos a las
consideraciones de la madre (por ejemplo, que no le guste
el sweater), etc.
Prestemos atención ahora a otra de las instrucciones
que la madre le dio a Juan: no te juntes con mala compañía.
En este caso, ¿también pensamos que Juan debe obedecer a la
maestra si ésta le ordena alejarse de Pablo porque es “mala
compañía”? Obviamente, la madre ni siquiera le pediría a la
maestra que velara por el cumplimiento de esta instrucción.
Una de las razones por la que pensamos que tal pedido es
improbable reside, precisamente, en que la maestra no está
en la posición más adecuada para evaluar quiénes son y
5
quiénes no son “mala compañía” para Juan. Quizás si la
madre y la maestra fueran muy amigas, de manera que
compartan ciertos criterios de evaluación en común, el
pedido no nos parecería tan extraño. Aún así, pensamos que
la intervención de la maestra tendría que ser más cuidadosa
en este caso porque el juicio del propio Juan parece tener
un peso relativamente mayor que en el caso anterior. Sin
embargo, tanto el predicado “frío” aplicado a la
temperatura, como el predicado “malo” aplicado a las
compañías de Juan, son términos vagos. En efecto, el valor
de verdad del enunciado “Pablo es mala compañía” es también
incierto. ¿Qué es lo que hay de distinto en una situación y
en otra?
Entre muchísimas otras cosas, la situación es
diferente porque los términos “frío” y “malo” son vagos por
distintas razones –son distintos tipos de vaguedad. Ya nos
hemos referido al tipo de vaguedad que está en juego en el
caso del término “frío”: es un concepto bivalente aplicado
a un continuo.
¿Qué está en juego en el caso de las “malas
compañías”? Aquí la fuente de la indeterminación es otra:
“malo” supone un cierto estándar normativo, pero diferentes
hablantes tenemos distintas opiniones acerca el contenido
específico de dicho estándar. Así, por ejemplo, algunos
evaluarán si Pablo es estudioso o no lo es pero otros
considerarán que ese dato es irrelevante5 y considerarán
5 Por cierto, “estudioso” es también un término vago: se trata de unconcepto de lógica bivalente aplicado sobre un continuo de horas deestudio. Este es un hecho importante a tener en cuenta: las diferentesformas de vaguedad pueden combinarse respecto de un mismo término.
6
determinante en cambio que sea honesto o que sus padres
sean trabajadores o que no ande todo el día en la calle.
Quizás se de el caso de que dos personas consideren
relevantes exactamente las mismas circunstancias pero
difieran en cuanto al peso relativo que asignan a cada una.
Así, alguien podría señalar que si bien es cierto que Pablo
no es estudioso –lo cual es un dato relevante para
determinar si es o no “mala compañía”- tiene la virtud de
ser muy honesto –lo cual es aún más relevante.
Algunos autores se han referido a esta clase de
indeterminación con el término “contestabilidad
[constestability]”6. Permítaseme acudir a otros ejemplos
para clarificar lo que está en juego en estos casos. El
artículo 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos dispone que “Nadie debe ser sometido a torturas ni
a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”. ¿Qué es
una pena cruel? El objetivo de toda pena es causar cierto
perjuicio, por lo que una pena cruel parecería ser una pena
que causa un sufrimiento mayor del que debería causar o que
reviste ciertas formas extremas que no debería revestir o
que es inflingida asumiendo determinadas actitudes que
consideramos disvaliosas en tales circunstancias. Sin
embargo, las personas disienten acerca de cuánto
sufrimiento debe infligirse con las penas. Dicho disenso
informará sus discusiones respecto del significado del
término “cruel” y llevará a que, respecto de una pena
particular, algunos la consideren cruel y otros no. En el
6 Así, WALDRON, Jeremy (1994), “Vagueness in Law and Language: SomePhilosophical Issues”, California Law Review, Vol. 82, No. 3, 1994.
7
marco de dichas discusiones, los individuos apelarán a
argumentos de diversa índole: jurídicos, éticos, políticos,
económicos, etc. En distintos contextos discursivos, los
diferentes argumentos tendrán distintos peso relativo y
variarán las reglas de racionalidad7.
Algo similar ocurre frente al artículo 7.2, según el
cual “Nadie puede ser sometido a detención o
encarcelamiento arbitrarios”. ¿Cuándo una detención es
arbitraria? En principio, una detención es arbitraria
cuando es injustificada pero, nuevamente, los hablantes
disienten acerca de cuándo se justifica una detención.
En estos casos, los términos involucrados en las
normas nos invitan a formular un juicio de valor (v. gr.,
acerca de cuán perjudiciales deben ser las penas y acerca
de las justificaciones que deben exigirse para que una
detención sea procedente). El problema es que emitimos
juicios de valor divergentes respecto de dichas cuestiones.
Ello no implica que tales términos carezcan de significado
o que éste se vea socavado por la indeterminación en cuanto
a su extensión. Por el contrario, el significado de estos
términos reside precisamente en la emisión de un juicio de
valor: se trata de los signos a través de los cuales
emitimos tales juicios. Esto no implica que tal función sea
su único significado. En este sentido, deben realizarse dos
observaciones.
7 Se asume aquí una concepción que, en términos generales, puedecalificarse de pragmática normativa. Con ello se quiere señalar queexisten normas implícitas en nuestras diversas prácticas acerca decómo deben utilizarse ciertos términos, qué argumentos son permisiblesen ese contexto, cuál es su peso relativo, etc.
8
En primer lugar, estos términos casi nunca son
calificadores o descalificadores genéricos8 sino que más
bien introducen dimensiones normativas específicas. El
predicado “mala compañía”, por ejemplo, se utiliza para
emitir un juicio de valor acerca de las actividades,
carácter y entorno de la persona a que se aplica; sería un
error aducir que Pablo es feo como justificativo de que es
una mala compañía. El predicado “pena cruel” nos invita a
formular un juicio de valor acerca del grado o calidad del
sufrimiento experimentado por el penado; no es relevante,
en principio, considerar el modo en que fue declarado
culpable. El predicado “detención arbitraria” dirige
nuestra atención a las razones que podrían justificar el
accionar estatal; no nos permiten emitir un juicio acerca
de la personalidad del policía.
En segundo lugar, estos términos suelen tener, además
de una dimensión evaluativa específica, una dimensión
descriptiva más o menos determinada. A tal efecto deben
tenerse en cuenta las articulaciones inferenciales9 que el
término puede involucrar en relación al hablante que
utiliza el término y al contexto en que lo hace. Así, por
ejemplo, quizás Juan sabía perfectamente que, en boca de su
madre, la palabra “malas compañías” aludía a Pablo. Los
predicados “pena cruel” y “detención arbitraria” tienen
8 Respecto de la noción de descalificador genérico, véase CARRIÓ, Genaroy CARRIÓ, Alejandro, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, 3ra. ed.,Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1983.9 Se asume, en el marco de este trabajo, una tesis semánticainferencialista. Según esta tesis el significado de un término estádado por sus articulaciones inferenciales. Por otro lado, se consideraque estas inferencias están implícitas en la práctica (ver nota 5).
9
cierto contenido descriptivo por el hecho de ser predicados
de normas jurídicas de un estado de derecho democrático
liberal (o que aspira a serlo). Por dar un ejemplo extremo
(pero se puede ser mucho más sutil al momento de avanzar
argumentos de esta índole), arrojar piedras hasta
producirle daño cerebral al penado es una pena cruel; si
alguien arguyese que ese no es el caso, no estaría
emitiendo un juicio de valor distinto sino que,
simplemente, no estaría comprendiendo el significado que
dicho predicado tiene, al menos en ese contexto. De la
misma manera, una detención realizada por la comisión de
una falta ética que no constituye un ilícito es arbitraria;
nuevamente, uno puede considerar que la policía debería
tener facultades para efectuar detenciones por la comisión
de faltas que no constituyen ilícitos pero si no
interpretase al predicado “detención arbitraria” presente
en la norma citada como excluyendo del campo de aplicación
tal circunstancia estaría cometiendo un error semántico
(quizás, producto de la ignorancia de nuestra práctica
jurídica).
El ejemplo de Juan nos permitió poner de relieve
ciertos problemas respecto de la utilización de predicados
vagos en enunciados normativos o prescriptivos10, así como10 En este contexto, por enunciado normativo debe entenderse laformulación lingüística de una norma. Norma y proposición normativadeben distinguirse. La imprecisión del lenguaje de una norma determinaque la verdad o falsedad de nuestras proposiciones normativas acercade ella no podrá siempre ser decidida en función de argumentossemánticos exclusivamente. Esta idea será desarrollada más adelante.Para la distinción entre norma y proposición normativa véase VON WRIGHT,Georg Henrik (1963), Norma y Acción, Madrid, Tecnos, 1970 y ALCHOURRÓN,Carlos E. y BULYGIN, Eugenio (1971), Introducción a la metodología de las cienciasjurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1974.
10
poner de manifiesto ciertos criterios que subyacen a
nuestras elecciones sobre quién es la persona más
calificada para decidir su alcance extensional y distinguir
diversos tipos de vaguedad. En los apartados que siguen
analizaré los problemas particulares que surgen a partir de
la presencia de enunciados vagos en las normas que
confieren potestades a la Administración, teniendo en
cuenta estas observaciones preliminares y sus posibles
consecuencias en ese contexto específico.
2. EL PROBLEMA DE LA VAGUEDAD EN LAS NORMAS QUE CONFIEREN
POTESTADES A LA ADMINISTRACIÓN: LA TESIS DE LOS CONCEPTOS
JURÍDICOS INDETERMINADOS
Las normas de todo ordenamiento jurídico están
formuladas en el lenguaje natural lo que implica que, en
mayor o menor medida, están formuladas en términos
imprecisos pues los lenguajes naturales contienen
expresiones vagas y ambiguas. Las normas que confieren
potestades a la Administración no son la excepción. Esta
circunstancia plantea una serie de dificultades. El
principal interrogante a ser dilucidado es el siguiente:
¿cuál es el alcance y los límites de la revisión judicial
respecto de la interpretación de dichas normas realizada
por la Administración? Responder este interrogante implica
determinar, entre otras cosas, si la interpretación que
realiza la Administración de los términos imprecisos
contenidos en las normas que le confieren potestades
11
constituye una actividad reglada o discrecional. Como puede
apreciarse el problema es análogo al de nuestro ejemplo del
primer apartado. Ante una instrucción de la madre cuyos
límites son imprecisos ¿quién tiene la última palabra
respecto a su alcance extensional? ¿la maestra o Juan?.
Ante una norma jurídica cuyos límites son imprecisos,
¿quién tiene la última palabra respecto a su alcance
extensional? ¿la Administración o el Poder Judicial? ¿Puede
el Poder Judicial revisar la interpretación de realizada
por la Administración? ¿En qué supuestos y con qué
argumentos?
Las mentadas imprecisiones del lenguaje natural tienen
como consecuencia, en el contexto jurídico, la existencia
de una “falta de certeza acerca de la identificación de la
norma contenida en el texto; o, lo que es lo mismo,
implica(n) una indeterminación de las soluciones normativas
que el orden jurídico ha estipulado para ciertos casos”11.
Planteado así el problema, esto es como una cuestión (más)
de interpretación jurídica, ya parece sugerirse una
respuesta: dado que corresponde a los jueces la
prerrogativa de ser los intérpretes últimos del
ordenamiento jurídico, la interpretación que de una norma
realice la Administración estará siempre sujeta a revisión
judicial y, por lo tanto, no compete a aquélla
discrecionalidad alguna. Esto es, la Administración debe
limitarse a aplicar, en el caso concreto, el concepto
indeterminado, y dicha aplicación no es ajena a la
11 NINO, Carlos, Introducción al Análisis del Derecho, Buenos Aires, Astrea,1980, p. 260
12
revisación judicial, en tanto que, en última instancia,
corresponde al Poder Judicial determinar y precisar los
alcances del ordenamiento jurídico vigente12.
Desde esta perspectiva, el hecho de que los términos
que emplea la ley sean o no indeterminados, no modifica
sustancialmente el accionar que corresponde a la
Administración, ni el que corresponde a los jueces. Esta
parece ser, en principio –aunque, como veremos, esta
afirmación puede matizarse-, la posición de quienes
defienden la categoría de los “conceptos jurídicos
indeterminados” [CJI] como supuesto netamente diferenciado
del ejercicio de potestades discrecionales.
En este sentido afirma García de Enterría que “con la
técnica del concepto jurídico indeterminado la Ley refiere
una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien
precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro
que intenta delimitar un supuesto concreto” esto es “que se
está refiriendo a un supuesto de la realidad que, no
obstante la indeterminación del concepto, admite ser
precisado en el momento de la aplicación”13. De allí que
sea evidente que “la aplicación de tales conceptos o la
calificación de circunstancias concretas no admite más que
una solución: o se da o no se da el concepto; o hay buena
12 “[la aplicación de un] concepto jurídico indeterminado [no es másque] un supuesto normal de aplicación del Derecho, sometido sin trabaalguna, por eso precisamente, a la función jurisdiccional, encargadade velar por la recta de aplicación de la Ley al mundo de los hechos”Sentencia del Tribunal Constitucional español del 28 de abril de 1964,citada por GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso deDerecho Administrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 457. 13 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de DerechoAdministrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 451
13
fe o no lo hay; el precio es justo o no lo es”14. He aquí
pues la característica esencial que la teoría tradicional
de los conceptos jurídicos indeterminados adjudica a éstos:
la oscuridad de la norma no impide afirmar que su
aplicación debe ser una con exclusión de las otras
interpretaciones posibles; en palabras del
administrativista español “la indeterminación del enunciado
no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones
del mismo, las cuales sólo permiten una unidad de solución justa
en cada caso, a la que se llega mediante una actividad de
cognición, objetivable por tanto, y no de volición”15. La
afirmación que precede presenta dos cuestiones conexas pero
distinguibles: por un lado, la aplicación de conceptos
indeterminados sólo permite una unidad de solución justa; por el
otro, la interpretación es, en estos casos, una actividad
de congnición y, en tal sentido, objetiva.
La primera cuestión presenta ciertas dificultades y ha
dado lugar a malos entendidos. Balbín, por ejemplo, realiza
la siguiente afirmación “¿es razonable sostener –dice,
refiriéndose a los CJI – que ante el caso concreto sólo
cabe una solución justa, es decir, que sólo una de entre de
todas las ofertas es la más conveniente? Entendemos que no
[…] creemos que el proceso intelectivo de determinación e
integración del concepto, en principio indeterminado, debe
hacerse por medio de criterios discrecionales de
14 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de DerechoAdministrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 45115 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de DerechoAdministrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 451
14
oportunidad o mérito”16. El prestigioso autor confunde el
hecho de que la decisión que aplica el concepto debe ser
única, con otro diferente, a saber, que al momento de
aplicarlo pueden presentársele a la Administración una
serie de supuestos de hecho distintos, a todos los cuales
podría caberle, en principio, el concepto de que se trata.
En los términos de su ejemplo: el hecho de que de cinco
ofertas la Administración deba elegir la más conveniente -y
que cualquiera de ellas, siguiendo un criterio plausible,
pueda calificar como tal- no debe confundirse con el hecho
de que cada conducta, individualmente considerada, puede
ser o no la más conveniente, pero no ambas17. Esto último
es lo que se limitan a afirmar los sostenedores de la
categoría de los CJI (aunque de esa afirmación limitada
extraigan conclusiones que a mi entender, y como luego
señalaré, la exceden) y así nos previene expresamente
García de Enterría “esa unidad de solución justa a la que nos
referimos no significa que haya una sola y única conducta
capaz de merecer, entre todas las posibles, la calificación
a la que el concepto apunta. Lo que quiere decir
exactamente es que en todo caso la concreta conducta objeto
de enjuiciamiento o es de buena fe o no lo es, lo que
remite a una aplicación por juicios disyuntivos, en la
expresiva fórmula alemana, ya que no puede ser dos cosas al
mismo tiempo, como es evidente”18. En rigor, deben16 BALBÍN, Carlos F., Curso de Derecho Administrativo, Buenos Aires, La Ley,2007, p. 51217 La propia idea de más conveniente impide sostener la existencia dedos ofertas “más convenientes”.18 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de DerechoAdministrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 452
15
distinguirse dos supuestos: (a) varias situaciones de hecho
admiten plausiblemente que el concepto les sea aplicado,
pero el propio concepto determina que su aplicación a una,
excluya a las otras (oferta más conveniente); y (b) una
misma situación de hecho puede, en el caso concreto,
ofrecer dudas respecto a si se aplica o no el concepto,
pero el concepto, o bien se aplica, o bien no se aplica (el
concepto es de lógica bivalente). En ambos casos, la
solución sólo puede ser una, con exclusión de las demás: de
las ofertas A, B y C, sólo una es la más conveniente19; la
conducta D es o no de buena fe. Razonar de otro modo
implicaría renunciar a principios básicos de la lógica
clásica.
Ahora bien, ¿qué significa que una interpretación sea
“posible”, “razonable”, plausible”? Es preciso recordar la
noción de vaguedad20 expuesta en el apartado anterior.
Cuando una expresión es vaga, señalé, hay enunciados “x es
P” claramente verdaderos, enunciados “y es P” claramente
falsos y enunciados “z es P” cuyo valor de verdad
permanecía incierto. De esta manera, mientras que la
interpretación “x no es P” es una interpretación
irrazonable o implausible de P (y, por lo tanto, también lo
es cualquier regla de interpretación de la cual se deduzca
esa afirmación), tanto la interpretación “z es P” como la
interpretación “z no es P” son razonables. En virtud de19 Ver Nota 15.20 Me centraré aquí en el problema de la vaguedad (vaguedad continuo,vaguedad de familia y contestablidad) porque estimo que la ambigüedadacarrea menores problemas, y, en todo caso, los problemas queeventualmente suscite pueden resolverse con los criterios que seadopten para el caso de la vaguedad.
16
esta característica de las expresiones vagas, la doctrina
alemana21 ha desarrollado un modelo de tres candidatos:
candidatos positivos a los que el concepto se aplica,
candidatos negativos a los que el concepto no se aplica, y
candidatos neutrales respecto de los cuales es debatible si
el concepto se aplica o no. Teniendo en cuenta esta
estructura García de Enterría observa acertadamente que “en
la estructura de todo concepto indeterminado es
identificable un núcleo fijo o zona de certeza, configurado
por datos previos y seguros, una zona intermedia o de
incertidumbre o halo del concepto, más o menos precisa, y,
finalmente, una zona de certeza negativa. Supuesta esta
estructura […] la dificultad de precisar la solución justa
se concreta en la zona de imprecisión o halo conceptual,
pero tal dificultad desaparece en las zonas de certeza, lo
cual no es baladí, precisamente en vía de principio”22.
La exposición de esta estructura merece numerosas
consideraciones. Lamentablemente, no es posible, en el21 Ver KOCH, H-J. y RÜSSMAN, N., Juristiche Begründungslehre, Verlag C.H. Beck,Münich, 1982.
22 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de DerechoAdministrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 454. Genaro Carrió señalarespecto de la vaguedad del lenguaje que “Con esto quiero referirme alsiguiente fenómeno: muchas veces el foco de significado es único, y noplural ni parcelado, pero el uso de la palabra tal como de hecho se laemplea, hace que sea incierta o dudosa la inclusión de un hecho o deun objeto concreto dentro del campo de acción de ella. Hay casostípicos frente a los cuales nadie en su sano juicio dudaría en aplicarla palabra en juego. Hay casos claramente excluidos del campo deaplicación del vocablo. Pero hay otros que, a diferencia de losprimeros y de los segundos, no están claramente incluídos niexcluídos. Estos hechos u objetos, de clasificación dudosa, estánubicados, por decirlo así, en una zona de penumbra que circunda elárea de significado claro de la palabra. […] Dichas palabras sonperiféricamente indeterminadas.”. CARRIÓ, Genaro (1970), Algunas palabrassobre las palabras de la ley, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 18-19.
17
marco de este trabajo, detenerme en todas ellas. Sin
embargo, creo necesario realizar algunas aclaraciones.
Una primera pregunta que surge de inmediato es ¿cómo
trazar los límites? ¿cómo determinar si un candidato es
positivo, negativo o neutral? Una primera respuesta a esta
pregunta es que los candidatos positivos y los negativos
“no ofrecen duda”. Ésta la respuesta habitual. Sin embargo,
como acertadamente señala Waldron “Si la clasificación en
estas tres categorías es clara y no controversial,
entonces, en rigor, no estamos lidiando con el problema de
la vaguedad en absoluto. [...] La verdadera vaguedad surge
cuando existe hesitación o incertidumbre acerca de cómo
establecer estas tres categorías o cuando existe
incertidumbre general acerca de si un caso es o no un caso
límite”23. Resulta pues que la idea de que es posible
determinar si un candidato es positivo exclusivamente en
virtud de la existencia de un acuerdo unánime debe
abandonarse. Esto no significa, empero, que deba rechazarse
el modelo sino, simplemente, que debemos modificar nuestra
definición de la zona de certeza (candidatos positivos y
negativos). El punto está en determinar qué es lo que está
en juego en nuestras controversias semánticas. ¿Qué implica
estar en desacuerdo acerca de cómo debe utilizarse un
término? No me es posible contestar satisfactoriamente23 WALDRON, Jeremy (1994), “Vagueness in Law and Language: SomePhilosophical Issues”, California Law Review, Vol. 82, No. 3, 1994, p. 521.“If the division into these three categories is clear anduncontroversial, we are arguable not dealing with vagueness at all.[…] True vagueness arises when there is hesitation or uncertaintyabout how to establish these three categories or where there isgeneral uncertainty about whether a given case is borderline or not”[la traducción me pertenece]
18
esta pregunta en este trabajo. Pero intentaré dar algunos
indicios acerca de lo que una respuesta debería contemplar.
En primer lugar, debe partirse de que existen controversias
semánticas legítimas. Esto implica que es posible invocar
argumentos semánticos a los efectos de delimitar el alcance
de un concepto. Un argumento semántico es un argumento tal
que apela a ciertas inferencias materiales que están
implícitas en nuestra práctica lingüística y que determinan
el significado de nuestros conceptos24. Así, por ejemplo,
uno puede señalar que si alguien afirma que un objeto es
rojo entonces también afirma que ese objeto tiene un color.
Esta es una inferencia material (no lógica) que especifica
el significado del término “rojo” y el de “color”. Estas
inferencias no tienen por qué ser necesariamente
compartidas por todos. El caso del significado de “malas
compañías” en la boca de la madre de Juan es un ejemplo de
ello. En estos casos, se atribuye, en virtud de la
práctica, un compromiso a la madre de Juan: “Pablo es mala
compañía”. Ello no implica que todos acordemos respecto de24 A este respecto, ver BRANDOM, Robert (1994), Making it explicit, CambridgeMass., Harvard University Press, 2001 y KLATT, Mathias (2004), Making theLaw explicit, Oxford, Hart Publshing, 2008. Robert Alexy describe a las“reglas de uso de las palabras” o reglas semánticas a partir de lasiguiente forma lógica: (x) (Mx Tx). Se trata, como puedeadvertirse, de una inferencia material. Al definir la noción deargumento semántico aclara que “La regla W [esto es, la reglasemántica] debe entenderse como una especificación del lenguaje natural ode un lenguaje técnico, en particular el de la Jurisprudencia. Si Wsupone una determinación de la decisión en relación con uno de estoslenguajes, entonces no existe ningún argumento semántico, pues taldeterminación no puede justificarse por referencia a un uso existente.Para esto se necesitan otros argumentos adicionales” Las reglassemánticas son pues normas implícitas en nuestra práctica lingüística.La invocación de tales reglas constituyen un argumento semántico.Conf. ALEXY, Robert (1978), Teoría de la Argumentación Jurídica, Lima, PalestraEditores, 2010, p. 324.
19
que Pablo es mala compañía sino que ese es el significado
que el término “mala compañía” tiene en ese contexto, dada
la red inferencial en que está inserto (i.e. la red
inferencial de la madre de Juan). Es dable suponer que
todos nosotros compartimos ciertas inferencias
fundamentales que no es posible justificar. Tales
inferencias conformarían un suelo firme que es condición de
posibilidad de nuestra comunicación. En este orden de
ideas, es posible pensar en nuestra práctica argumentativa
como un juego: el juego de pedir y dar razones. Las reglas
del juego son normas implícitas en la práctica y, entre
otras cosas, regulan cómo debemos usar los conceptos que
utilizamos para pedir y dar razones.
Es posible que surjan controversias acerca de la
validez de ciertos argumentos semánticos; en ese caso,
existirán explicitaciones incompatibles de nuestra
práctica. Ello implica que existirán dudas (en el sentido
de que no todos acordaremos explícitamente) acerca de cómo
debe utilizarse un término pero no por ello la controversia
deviene ilegítima; para dirimirla deberá intentarse apelar
a inferencias en las que sí haya acuerdo o a cómo es de
hecho el mundo.
No obstante, muchas veces los argumentos semánticos se
agotan dado que o no existe una práctica consistente en la
aplicación del concepto o no hemos podido aún explicitarla.
En tales circunstancias, estamos frente a un candidato
neutral. Un candidato neutral es un candidato respecto del
cual no hay argumentos semánticos ni para la aplicación ni
20
para la no aplicación del concepto en cuestión. Un
candidato podrá ser neutral por las razones que hemos
señalado ut supra como fuentes de vaguedad pero la vaguedad
no surge por la mera existencia de un desacuerdo: éstos
pueden, a veces, dirimirse semánticamente. Esto es
importante, precisamente, por vía de principio. Aún cuando
exista desacuerdo acerca de si un concepto (sea o no vago)
se aplica o no a un objeto o estado de cosas determinado,
es posible invocar argumentos semánticos para justificar
una u otra respuesta. En el caso de los conceptos vagos, el
problema es que los argumentos semánticos se agotan. Esto
es lo que nos permite hablar de interpretaciones
irrazonables (que violan los límites semánticos: zona de
certeza) e interpretaciones rivales razonables o plausibles
(que respetan dichos límites: zona de penumbra o margen de
apreciación).
En segundo lugar, es fundamental notar que todo
concepto cuya utilización científico jurídica resulte
admisible debe contar con zonas de certeza positiva y
negativa. En este sentido, conviene recordar aquí la
siguiente afirmación de Van Frassen “Hay muchos enredos en
torno a los predicados vagos y muchos sofismas diseñados
para mostrar que, en presencia de la vaguedad,
absolutamente ninguna distinción puede trazarse [...] Pero
los predicados en el lenguaje natural son casi todos vagos y no
hay problema con su uso; solamente lo hay en formular la lógica que
los gobierna. Un predicado vago es utilizable con tal de que
tenga casos claros a favor y en contra.”25 25 VAN FRASSEN, Bas C., La imagen científica, Paidós, p. 33
21
Resulta pues que siempre debe haber una zona de
certeza que contenga supuestos fácticos que el concepto
excluya y supuestos fácticos que el concepto alcance. Esto
es, todo concepto tiene candidatos positivos y candidatos
negativos. De allí que los conceptos jurídicos
indeterminados no constituyan una “patente de corso a favor
de los despachos administrativos”26: por el contrario la
aplicación del concepto se encuentra reglada por los
mentados “casos a favor y en contra”. Ello es de
fundamental importancia, pues, al tener el concepto
jurídico indeterminado supuestos de aplicación reglados,
los jueces deben, en todo caso, controlar que la
Administración no los transgreda. Sin embargo, reconocer
que todo concepto impone límites –negativos y positivos- en
su aplicación no importa desconocer que fuera de esos
límites semánticos, exista un “margen de apreciación” en el
que conviven soluciones igualmente razonables
(semánticamente admisibles). Tampoco es inconsistente
afirmar simultáneamente que la aplicación de un concepto
indeterminado a una conducta individualizada tiene una
única solución27 y que existen varias interpretaciones
plausibles: lo primero destaca el hecho de que, de las
interpretaciones posibles (sean o no semánticamente
admisibles), sólo puede sostenerse una, con exclusión de
las demás, pero no niega la posibilidad de que existan26 Expresión utilizada por GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 45027 Evitaré en lo que sigue el adjetivo “justa”, porque la justicia dela interpretación nada tiene que ver con la afirmación de que lasolución sólo puede ser una, y en este sentido, no sólo no agrega nadasino que confunde.
22
diferentes interpretaciones semánticamente admisibles. Más
bien, la idea de multiplicidad de criterios de
interpretación plausibles está presupuesta en la
indeterminación del concepto: si existiesen criterios
semánticos que determinaran una aplicación unívoca del
concepto, éste, simplemente, no sería indeterminado. Son,
pues, varias las proposiciones que deben diferenciarse
según lo expuesto hasta aquí, a saber:
1. La aplicación de un concepto jurídico
indeterminado a una conducta individualizada, no admite
sino una única solución.
2. Ello no implica que el concepto sólo se aplique a
una conducta.
3. Todo concepto jurídico indeterminado tiene, no
obstante su indeterminación, zonas de certeza -positivas y
negativas-. La razonabilidad o plausibilidad de la
interpretación –siempre revisable judicialmente- debe
determinarse en función de dichas zonas de certeza.
4. Las afirmaciones (1) y (3) no implican negar la
coexistencia de diferentes criterios de interpretación
plausibles.
Corresponde aclarar que la proposición (1) nada tiene
que ver con el problema objeto de este trabajo: en efecto,
en ese punto, en nada se distinguen los conceptos
determinados de los indeterminados. Se trata de una
exigencia lógica derivada del principio del tercero
23
excluido que, como señalamos, nada dice acerca de la
posibilidad de diferentes interpretaciones plausibles, ni
mucho menos respecto a qué órgano estatal corresponde, en
última instancia, discernir cuál de las interpretaciones
plausibles debe ser adoptada. Por ello, creo que quienes
critican a la tesis de los conceptos jurídicos
indeterminados en este punto28 entran en disquisiciones
28 Dice Sesín “No coincido con quienes afirman que lo aludido por lostérminos orden público, utilidad pública, urgencia, idoneidad,emergencia, son conceptos jurídicos indeterminados que sólo admiten unasolución justa. Es necesario analizar cada supuesto real de aplicación delos referidos conceptos para entonces determinar con certeza si surealización admite una o varias soluciones igualmente correctas parael derecho” Entiendo que este autor, al igual que Balbín, confunde laidea de una “única solución” –el concepto se instancia o no en unsupuesto concreto- con la de varias interpretaciones igualmenteplausibles. Esta confusión les impide formular pautas claras paradeterminar cuándo existe, y qué limites tiene, la discrecionalidad dela Administración en la interpretación de los conceptosindeterminados, lo que los obliga a remitir a un casuismo que postulacomo posibilidad la discrecionalidad “los conceptos referidos […]admiten un porcentaje de discrecionalidad” “aceptar entonces que elprocedimiento de concreción de un concepto jurídico impreciso sea sólointelectivo, negando la posibilidad de que éste, según el caso, puedetambién ser volitivo o discrecional”. En rigor, su propuesta pareceser la que Balbín sostiene en los siguientes términos “Creemos que elproceso intelectivo de determinación e integración del concepto, enprincipio indeterminado, debe hacerse por medio de criteriosdiscrecionales de oportunidad o mérito, salvo que el legislador hubiese fijadoreglas sobre el proceso de interpretación o integración de aquél”. De allí que anulentoda distinción entre conceptos indeterminados y discrecionalidad (siexisten pautas el concepto deja de ser indeterminado) y propicien elabandono de la categoría. Creo que estos autores parten de unaintuición correcta, a saber que los CJI “llevan en su interior unmomento subjetivo discrecional que ha menester un trato peculiar”(Sesín) pero no logran desentrañar cuáles son los fundamentos de esaapreciación subjetiva, ni sus necesarias limitaciones. Básicamente, nologran explicar por qué debería ser la Administración la que decidasobre los alcances últimos de un concepto que integra el ordenamientojurídico, siendo que esa facultad le corresponde, por regla, a losjueces. No basta, en ese sentido, aducir que su interpretación nosiempre consiste en “un proceso intelectivo puro” (Sesín), puesto queninguna interpretación, y mucho menos cuando el concepto esindeterminado, está exenta de elementos volitivos. Conf. SESÍN,Domingo, “El contenido de la tutela judicial efectiva con relación a
24
oscuras y pautas enmarañadas, si bien correctamente
encaminadas, dado que lo que subyace a ellas es la idea de
que no puede entenderse a la CJI como supuestos enteramente
reglados. Pero así como la crítica es infundada, también lo
son determinadas derivaciones o implicancias que se le
asignan a la proposición (1) y que analizaremos en el curso
del trabajo; baste aquí la siguiente enumeración: la
proposición (1) implica que (a) sólo una solución es
jurídicamente admisible y eso basta para distinguir los CJI
del ejercicio de potestades discrecionales (b) el proceso
para alcanzarla es puramente cognoscitivo y (c) objetivo.
Ahora bien, está claro que si la interpretación de la
Administración no es plausible, el Poder Judicial puede y
debe intervenir. Sin embargo, ello sólo posterga el
problema: existiendo una “zona de incertidumbre” o “margen
de apreciación” en la que disputan interpretaciones
igualmente plausibles, ¿debe considerarse que corresponde a
los jueces determinar cuál es la interpretación correcta?
¿o debe sostenerse, por el contrario, que la
Administración puede válidamente elegir entre ellas sin que
competa a los jueces revisar su decisión? En otros
términos, ¿se trata de una actividad discrecional o reglada
de la Administración?
la actividad administrativa discrecional, política y técnica”,Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,disponible enhttp://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artcontenidotutelajudicialefectiva; y BALBÍN, Carlos F., Curso de Derecho Administrativo, Buenos Aires,La Ley, 2007, p. 512.
25
3. VAGUEDAD Y DISCRECIONALIDAD
A los efectos determinar si la interpretación por
parte de la Administración es una actividad reglada o
discrecional, es necesario precisar a qué nos referimos con
el término “discrecionalidad” en este contexto. Existe
cierto consenso respecto a que “existe discrecionalidad
cuando la autoridad administrativa puede elegir entre
varias decisiones, de manera que en la voluntad del
legislador cualquiera de ellas es jurídicamente admisible y
tiene el mismo valor”29, de manera que “el ejercicio de las
potestades discrecionales comporta […] la inclusión en el
proceso aplicativo de la Ley una estimación subjetiva de la
propia Administración con la que se completa el cuadro
legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su
contenido particular”30.
Como expresa con su acostumbrada claridad Gordillo “la
actividad administrativa debe ser eficaz en la realización
del interés público, pero esa eficacia o conveniencia u
oportunidad es a veces contemplada por el legislador o por
los reglamentos, y en otros es dejada a la apreciación del
órgano que dicta el acto; en ello estriba la diferencia de
las facultades regladas y discrecionales de la
administración”31. En este último supuesto, “la ley –en
sentido lato- no predetermina cuál es la situación de hecho29 GAMBIER, Beltrán, El concepto de “oferta más conveniente” en el procedimientolicitatorio público, La Ley, T. 1988-D, Sec. Doctrina., p. 748.30 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de DerechoAdministrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 44731 GORDILLO Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 1,Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, p. X -14
26
ante la que se dictará el acto, o cuál es el acto que se
dictará ante una situación de hecho”32 y es precisamente
esa falta de “predeterminación” de la ley la que permite a
la Administración tomar un camino u otro, ambos jurídicamente
posibles.
El argumento de quienes sostienen la tesis de los CJI
es que la existencia de dos caminos o alternativas
jurídicamente posibles permite distinguir la
discrecionalidad de los conceptos jurídicos indeterminados
en la medida que éstos solo admiten una única solución. En
este orden de ideas, García de Enterría señala que “La
aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un
proceso reglado […] porque no admite más que una solución
justa […] no es un proceso de libertad de elección entre
alternativas igualmente justas, o de decisión entre
indiferentes jurídicos en virtud de criterios
extrajurídicos, como es, en definitiva, lo propio de las
facultades discrecionales”33
Sin embargo, se trata de un pase de prestidigitación
en el que la idea de una “única solución justa” varía
subrepticiamente de significado.
Para no dejarnos persuadir por la ilusión debemos, al
igual que Martim, dejar por un momento de preguntarnos por
el nombre de las cosas y procurar reconocerlas en la
32 GORDILLO Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 1,Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, p. X-1533 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo (1962), “La lucha contra las inmunidadesdel poder” en Democracia, Ley e inmunidades del poder, Lima, PalestraEditores, 2004, p. 47
27
oscuridad. ¿Qué es lo que efectivamente sucede cuando la
Administración ejerce una facultad discrecional?
La idea básica es que la Administración tiene a su
disposición diferentes cursos de acción jurídicamente
válidos. Un caso típico de discrecionalidad es el que
Cassagne34 denomina “discrecionalidad atenuada o
restringida”: la norma determina una hipótesis fáctica (A)
cuyo acaecimiento permite a la Administración decidir,
alternativamente, las soluciones X o Z.
En el caso de la aplicación de un concepto jurídico
indeterminado la Administración debe determinar si una
determinada situación fáctica constituye o no una
instanciación35 de ese concepto. Tomemos el caso del “justo
precio”: ante una situación fáctica (A= la presentación de
una oferta en un proceso de licitación pública) la
Administración debe decidir alternativamente entre las
soluciones X (el precio es justo) o Z (el precio no es
justo). Como puede advertirse la tarea de la Administración
parece, en ambos casos, la misma: verificada una hipótesis
fáctica debe elegir entre dos alternativas. Una eventual
diferencia residiría en que en el segunda caso, a posteriori –
una vez tomada la decisión- la Administración no podría
sostener que la otra solución es igualmente válida (si
afirma que el precio es justo, no puede afirmar que bien
podría ser injusto: pero es resorte de la Administración
afirmar lo uno o lo otro). Pero, en rigor, ello tampoco
34 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, tomo II, 8va. ed., BuenosAires, Abeledo-Perrot, 2006, p. 223. 35 Utilizo la noción “instanciar un concepto” con el siguiente sentido:aplicación de un concepto a una situación fáctica individualizada.
28
podría suceder en el primer caso: todo acto administrativo
debe estar fundamentado, tener una razón de ser. En este
sentido, ya es lugar común señalar que discrecionalidad y
arbitrariedad son conceptos antagónicos: “pues aquello –lo
discrecional- se halla o debe hallarse cubierto por
motivaciones suficientes, discutibles o no, pero
considerables en todo caso, y no meramente de una calidad
que las haga inatacables, mientras lo segundo –lo
arbitrario- o no tiene motivación respetable, sino –pura y
simplemente – la conocida sit pro ratione voluntas o la que
ofrece es tal que, escudriñando su entraña, denota, a poco
esfuerzo de contrastación, su carácter de realmente
indefinible y su inautenticidad”36. Existe pues en nuestro
esquema constitucional, una exigencia imperativa e
inexcusable de fundamentar en la razón toda decisión en la
que el poder se exprese, y ese “dar razón” de los actos de
la Administración implica que si ésta decidió entre
diversas posibilidades jurídicamente válidas no podría a
posteriori sostener que las otras posibilidades que no
eligió –esto es que descartó fundándose en motivos
racionales- son igualmente válidas: ello implicaría tanto
como afirmar que los motivos racionales que dio ahora los
desecha, de la misma manera que sostener a posteriori que
el precio no es justo –cuando había decidido que era justo-
implicaría tanto como afirmar que el criterio
interpretativo racional que dio en su momento ahora lo
36 Sentencia del Tribunal Constitucional español citada por GARCÍA DEENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo,Madrid, Civitas, 1999, p. 471.
29
desecha. Ambos fenómenos son, en este aspecto,
sustancialmente idénticos.
Pero bien podría referirse una segunda diferencia,
vinculada a una cuestión que advertimos ut supra pero que
no desarrollamos: la aplicación de los conceptos jurídicos
indeterminados solo admiten “una unidad de solución justa en
cada caso –proposición que analizamos y calificamos de
verdadera-, a la que se llega mediante una actividad de
cognición, objetivable por tanto, y no de volición”37. Es
sobre esta segunda consideración que podría fundarse,
entonces, la distinción entre conceptos jurídicos
indeterminados y el ejercicio de potestades discrecionales:
mientras que en este caso, se trata de una actividad volitiva,
y por ende subjetiva, de la Administración, la interpretación de
los conceptos jurídicos indeterminados es una actividad
cognoscitiva y, por tanto, objetiva. A este respecto, García de
Enterría observa que el proceso de interpretación “se agota
en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en
el sentido de que el concepto legal indeterminado ha
pretendido” y que es por tanto “un proceso en el que no
interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador”38.
Creo que esta distinción tampoco es procedente –al
menos en los términos tajantes en que se la considera-, y
en este caso la cuestión viene a clarificarse nuevamente
con la consideración de que todo accionar administrativo
debe justificarse racionalmente. En efecto, la exigencia de
37 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de DerechoAdministrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 45138 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de DerechoAdministrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 453.
30
justificación racional presupone en el dictado de todo acto
administrativo un esfuerzo intelectual que permita dar razón
del ejercicio del poder; a su vez, el dictado de un acto no
puede considerarse por ello como un proceso puramente
intelectual: voluntad y actividad cognoscitiva se integran
en la decisión. Lo mismo puede decirse de la
interpretación: es claro que ésta debe hacerse sobre pautas
racionales que implican una actividad cognoscitiva, pero,
al mismo tiempo, no puede pensarse que ello implique la
ausencia de todo elemento volitivo en el acto de
interpretación. Más bien, parecería ser que, en la
interpretación de palabras vagas, la voluntad del
intérprete es indispensable: “Para incluir o excluir el
caso marginal [esto es, ubicado en la zona penumbra de la
palabra] es menester tomar una decisión”39.
Puede sostenerse, con todo, que mientras en el caso
del ejercicio de potestades discrecionales no hay
parámetros objetivos que permitan evaluar la decisión de la
Administración, en la interpretación de los CJI, sí existen
parámetros que revisten tal carácter y permiten el
ejercicio del control judicial.
Las dos afirmaciones que componen este argumento son
falsas. En primer lugar, no es cierto que no existan
parámetros objetivos para revisar la actividad
discrecional: ésta es siempre revisable en función de su
razonabilidad, el cual constituye un parámetro objetivo. En
segundo lugar, si bien es cierto que existen criterios
39 CARRIÓ, Genaro (1970), Algunas palabras sobre las palabras de la ley, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 19.
31
semánticos objetivos que permiten revisar la interpretación
de los conceptos jurídicos indeterminados, éstos no
determinan completamente su alcance extensional (si ese
fuera el caso, el concepto no sería indeterminado en
absoluto) por lo que subsisten problemas interpretativos
que no pueden resolverse por tales parámetros: es
precisamente en esta zona de incertidumbre, en este espacio
de coexistencia de interpretaciones plausibles, en el que
se plantea la cuestión de establecer si corresponde a los
jueces o a la Administración determinar, en última
instancia, la interpretación que debe prevalecer.
Ahora bien, podría finalmente señalarse lo evidente
-lo que fue nuestro punto de partida inicial-: la densidad
de actividad interpretativa es mayor en la aplicación de
un concepto jurídico indeterminado que en el ejercicio de
potestades discrecionales y ello amerita el tratamiento
diverso. El problema de los conceptos jurídicos
indeterminados es abordado así como un problema
interpretativo más, idéntico al que podría suscitarse en
cualquier otra área del derecho. El argumento sería: cuando
se ejercen potestades discrecionales el sentido del
ordenamiento jurídico es claro en permitir que la
Administración evalúe en base a criterios de oportunidad,
mérito y conveniencia, cuál es el camino que, en el caso
concreto, deberá seguirse; en la aplicación de los
conceptos jurídicos indeterminados, en cambio, la actividad
de la Administración se limita a “la aplicación de la Ley,
puesto que se trata de subsumir en una categoría legal
32
(configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la
intención de acotar un supuesto concreto) unas
circunstancias reales determinada; justamente por ello es
un proceso reglado”40
Es innegable que la instanciación de un concepto
jurídico indeterminado constituye un proceso
interpretativo. La pregunta fundamental no es, como sugiere
Sesín, “cómo se integra un CJI, si a través de la
hermenéutica interpretativa o del ejercicio de la
discrecionalidad”41 sino si los acreedores últimos de tal
potestad son los jueces o a la Administración. Sostener
esto último implicaría advertir que la interpretación
normativa tiene, en el caso de los CJI cuya instanciación
corresponde a la Administración, aristas diferentes que las
que puede presentar frente a la indeterminación en otras
áreas del derecho, pues, en principio, sostenemos que la
determinación del alcance último del orden jurídico vigente
pertenece a los jueces y no a la Administración. Esto
implica que deberíamos aducir razones que justifiquen la
excepción al principio. Creo que puede aducirse una
justificación de ese tipo, al menos en lo que respecta a
ciertos conceptos jurídicos indeterminados. Sin embargo,
antes de analizar esta justificación es preciso analizar
ciertas morigeraciones que los sostenedores de la categoría40 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 453.41 SESÍN, Domingo, “El contenido de la tutela judicial efectiva con relación a la actividad administrativa discrecional, política y técnica”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,disponible en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artcontenidotutelajudicialefectiva
33
de los CJI como supuesto reglado han hecho de su propia
tesis.
4. DOS VERSIONES ATENUADAS DE LA TESIS DE LOS CONCEPTOS
JURÍDICOS INDETERMINADOS COMO SUPUESTO REGLADO.
El principio fundamental de la tesis de que los CJI
constituyen un supuesto reglado es que “siendo la
aplicación de conceptos indeterminados un caso de
aplicación de la Ley que ha creado el concepto, el juez
puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a
que con ella se ha llegado es la única solución justa que
la ley permite”42.
Sin embargo, algunos de los defensores de esta tesis
han propiciado atenuar la rigidez de este principio para la
superación de casos “límite” o “difíciles”. Esa
morigeración puede adoptar dos formas.
La primera consiste en conceder a la Administración un
cierto “margen de apreciación” –consustanciado con el halo
conceptual o zona de incertidumbre- no susceptible de revisión
judicial.43 Sin embargo, esta solución equivale a echar por
tierra toda la construcción teórica desarrollada en torno a
los CJI. En efecto y, como reconoce el propio Enterría,42 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de DerechoAdministrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 45343 Esta es la interpretación que Sesín hace de JESCH, Ley y Adminitración. Estudio de la evolución del principio de legalidad. p 212 y ss. Conf. SESÍN, Domingo,“El contenido de la tutela judicial efectiva con relación a la actividad administrativa discrecional, política y técnica”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, disponible en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artcontenidotutelajudicialefectiva
34
implicaría reconocer un campo de discrecionalidad a favor
de la Administración o, en otro términos, admitir que ésta
podría, entre las distintas interpretaciones plausibles,
hacer prevalecer la que considere correcta, sin que el
poder judicial pueda revisar la corrección de su elección.
Podría sostenerse que, no obstante reconocer esta
morigeración radical, CJI y ejercicio de potestades
discrecionales siguen sin asimilarse completamente porque
respecto de aquellos existen zonas de certeza que implican
límites precisos y concretos a su instanciación. Sin
embargo, no es cierto que eso constituya una diferencia que
amerite mantener en pie la construcción dogmática de los
CJI pues, en última instancia, la delimitación de las zonas
de certeza se asienta sobre criterios de razonabilidad o
plausibilidad, control éste que debe realizarse también
respecto del ejercicio de aquellas.
La segunda consiste en reconocer en el halo conceptual
un “margen de apreciación” a favor de la administración
pero con un alcance bien distinto, esto es advirtiendo que
“tal margen de apreciación no da entrada, sin embargo, a la
libre voluntad de la administración (si tal fuese
estaríamos en el campo de la discrecionalidad; expresa sólo
un ámbito puramente cognoscitivo e interpretativo de la Ley
en su aplicación a los hechos y supone reconocer la
dificultad de acercarse de forma totalmente exacta a la
solución justa, y todo lo más, el otorgamiento a la Administración
del beneficio de la duda”44. Con respecto a esta segunda forma de
44 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de DerechoAdministrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 455
35
morigeración deben considerarse dos cuestiones. En primer
lugar, ya señalamos que no existe tal cosa como
interpretación “puramente cognoscitiva”, máxime cuando el
concepto que se interpreta es un concepto vago o
indeterminado. En segundo lugar, debemos preguntarnos
cuáles son las motivaciones o los fundamentos de este
“beneficio de la duda”, si es que como García de Enterría
señala líneas antes “la única diferencia en este campo –el
del Derecho Administrativo, con respecto a otros- es que la
primara aplicación de tales conceptos corresponde a la
Administración, pero ésta es una diferencia enteramente ajena y exterior
al proceso aplicativo que tales conceptos reclaman”45. Si es
“enteramente ajena” ¿por qué reconocer una presunción iuris
tantum a favor de las instanciaciones de la Administración?
Creo que la intuición que subyace a este “margen
apreciación” a favor de la Administración nos permitirá
concluir una posición diferente de la que sostiene el
prestigioso jurista español. Dicha intuición se revela en
las siguientes palabras del autor: “[los conceptos
jurídicos de valor], en la medida que implican juicios de valor, bien
sean técnicos (“impacto ambiental”) o políticos (“interés
público”, “utilidad pública”) son los que proporcionan a la
primera y decisoria apreciación por la Administración una
cierta presunción a su juicio dentro del “halo” del
concepto, presunción que, desde luego, no llega a excluir
el control judicial, aunque sí limita sus posibilidades, ya
45 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de DerechoAdministrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 452
36
que el juez deberá normalmente conformarse con un control
de los límites o de los excesos en que la Administración
haya podido incurrir”46. En rigor, si nos atenemos a estas
líneas, podríamos considerar que, en definitiva, termina
por aceptar la discrecionalidad en este pequeño reducto
pues el control de los “límites” y “excesos” podrían
asimilarse a un control de razonabilidad: si la
interpretación de la Administración es plausible no hay
exceso posible. Sin embargo, el propio Enterría nos
previene contra esta tesis “Ni siquiera, pues, este último
reducto del margen de apreciación en el cual ha querido
reconstruirse, aunque bajo otra vestidura más modesta, la
vieja defensa de la discrecionalidad, es identificable con
ésta e inaccesible al juez”47 Además, sostiene expresamente
–y no distingue, a este respecto, entre conceptos de
experiencia y de valor- que ese control judicial no se
limita –ni debe limitarse- a controlar la plausiblidad de
la interpretación: “En último extremo […] con su
enjuiciamiento final el juez se limita a reducir la zona de
incertidumbre, reconduciendo el caso concreto a una de las
dos zonas de certeza”48
5. CONCEPTOS JURÍDICOS, ARGUMENTOS ¿JURÍDICOS?
46 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de DerechoAdministrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 455.47 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de DerechoAdministrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 45648 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de DerechoAdministrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 456
37
A mi entender la posición de Enterría encierra una
contradicción resultante del reconocimiento de la necesidad
de apelar en la interpretación de ciertos conceptos a
juicios de valor no jurídicos (técnicos, políticos) y su
firme convicción de que la decisión última sobre la
instanciación de un concepto indeterminado corresponde a
los jueces.
Nadie puede dudar de que el juez debe justificar sus
decisiones y usualmente creemos que debe hacerlo, única y
exclusivamente, sobre la base de razones jurídicas. Como
afirma Enterría “los Tribunales no pueden utilizar para
justificar sus decisiones, sino las razones del Derecho y
sólo éstas”, de lo que se desprende que la tarea de
aquellos “no consiste […] en repetir el mismo ejercicio que
la Administración para llegar, a través de él, al mismo o
diferente resultado, lo que les convertiría, ciertamente,
en administradores, sino en verificar (a) si en ejercicio
de su libertad decisoria la Administración ha observado o
no los límites con los que el Derecho acota esa libertad y
(b) si […] la decisión adoptada puede considerarse
racionalmente justificada” (las letras (a) y (b) son un
agregado). Ahora bien, para verificar (a) debe precisar los
alcances del Derecho, que incluye sin duda a los CJI, y
entonces no habría cuestionamiento posible. Sin embargo,
debe recordarse que para cumplir la función que le es
propia sólo puede aducir como basamento de sus decisiones
razones jurídicas y en este sentido, creo que muchos de los
CJI que encontramos en el ámbito del Derecho
38
Administrativo, no admiten que se den razones jurídicas
para optar entre las diversas interpretaciones plausibles.
Muchos de los conceptos indeterminados contenidos en las
normas administrativas son conceptos contestables, esto es,
conceptos cuya extensión es incierta dado que dependen de
la emisión de juicios de valor. En la terminología de
García de Enterría, son conceptos de valor. La
instanciación de estos conceptos implica la emisión de
juicios de valor que pueden fundamentarse en
consideraciones de diversa índole que tendrán, según el
caso, diferente peso. Puede, por ejemplo, apelarse a
consideraciones de carácter técnico (impacto ambiental)
técnico-económico (oferta más conveniente) o político
(interés público, utilidad pública). Reconocer esta
circunstancia, esto es que hay conceptos indeterminados
cuya instanciación depende prioritariamente de
consideraciones no jurídicas y sólo en una pequeña
proporción de consideraciones de ese tipo, tiene como
consecuencia algo más que otorgar a la interpretación de la
Administración una presunción iuris tantum de correción o
acierto, implica concluir la imposibilidad de que, con
respecto a tales conceptos, los jueces puedan invalidar la
interpretación plausible de la Administración pues para
ello deberían recurrir a razones técnicas, económicas,
políticas, que, como principio, le están vedadas49. Aquí,49 Ello siempre y cuando se acepte la tesis de García de Enterría deque el juez, al revisar el accionar el administrativo, sólo puedeacudir a razones jurídicas para justificar sus decisiones. Esta tesispermanece injustificada en este trabajo. La cuestión no es menor. Eneste sentido, el Dr. Corvalán me ha señalado que me enfrento aquí conun problema grave. Su observación fue la siguiente: no es cierto que,
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deberá decidirse entre indiferentes jurídicos en virtud de
criterios extrajurídicos; la actividad será, por ende,
discrecional.
Sin embargo, debe señalarse que existen, en el propio
campo del Derecho Administrativo, conceptos jurídicos
indeterminados cuya instanciación está entera o
al decidir un caso, los jueces apelen exclusivamente a razonesjurídicas; en numerosas ocasiones (por ejemplo, al momento de lavaloración de la prueba) apelan a criterios técnicos y a peritos quelos asesoran al respecto. En este orden de ideas, mi afirmación de quelos conceptos jurídicos indeterminados requieren para su instanciaciónapelar a consideraciones técnicas sería insuficiente para “quitarles”su calidad de intérpretes últimos. La objeción podría sintetizarse enlos siguientes términos: ¿por qué el juez no puede acudir (como encualquier proceso judicial) a peritos para determinar si los juiciostécnicos o económicos realizados por la Administración son correctos?
Para responder a esta objeción, debería ofrecer unajustificación de por qué el juez no podría, en este caso (a diferencia delo que sucede en la mayoría de los procesos), acudir a peritos. Creoque es posible desarrollar una argumentación en este sentido peroimplica resolver ciertas dificultades que exceden mis posibilidadesactuales. Mi intuición es que los jueces sólo pueden acudir a peritosdadas ciertas circunstancias, a saber: (1) que no existan teoríasrivales acerca de la cuestión que está controvertida; o (2) queninguna de las partes en el proceso haya emitido un juicio técnico,habiendo teorías científicas disponibles; o (3) que dadas dos teoríasrivales A y B, defendidas por cada una de las partes respectivamente,no haya razones no técnicas para privilegiar a una por sobre la otra.Creo que los procesos contenciosos administrativos existen buenasrazones no técnicas para privilegiar la posición de la Administración,por lo que no podría darse el tercer supuesto. Ello implica que eljuicio de la Administración sólo podría ser objetado si no sesustentara en una (cualquiera) teoría científica disponible. Estorequiere, por supuesto, una justificación ulterior. Pero quizás puedadar una idea del tipo de argumentación en el que estoy pensando.
Atendamos al marco de nuestra práctica argumentativa cotidiana.Supongamos que dos legos discuten acerca de la causa de que la pelota“vaya con efecto”. En el marco de esta discusión, podrán acudir aargumentos intuitivos de diversa índole. Sin embargo, sería un muybuen argumento apelar a la opinión de la comunidad científica. Si losdos apelaran a teorías científicas, difícilmente podrían resolver lacuestión defendiendo o atacando las teorías respectivas porque carecende las aptitudes necesarias para hacerlo. Sin embargo, sería un buenargumento que la posición que sostiene uno de ellos debe privilegiarsepor ser la aceptada mayoritariamente. Por supuesto, ese argumento nosería un buen argumento en el marco de una discusión entre científicos,
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prioritariamente regida por consideraciones jurídicas y,
por ende, sea que la Administración haya considerado al
aplicarlo razones de tipo técnico, político, o, incluso,
jurídicas, corresponderá al juez revisar dicha aplicación e
invalidarla en el caso de que, aún estimándola plausible
(determinación ésta que el juez nunca pierde, pues se basa
en un juicio de razonabilidad en la interpretación), la
considere incorrecta (ejemplo de este tipo de conceptos
jurídicos indeterminados de base jurídica lo constituye “la
quienes sí deben resolver la cuestión en función de las virtudes ydefectos de las teorías respectivas.
De la misma manera, en el marco de la discusión en un procesojudicial, dadas dos teorías rivales, no puede privilegiarse a una deellas en función de criterios técnicos o científicos, simplementeporque no están las condiciones dadas para -ni es conveniente que- unacontroversia científica se dilucide en ese marco. En ciertasocasiones, empero, las partes invocan teorías rivales y la resolucióndel caso depende de cuál de ellas prevalezca. ¿Qué debe hacer el juez?Si el juez acude a un perito, la cuestión dependerá de la teoríacientífica que abrace ese perito en particular y esto no parecerazonable dado que la elección del perito ha de ser o bien por azar(en cuyo caso, se deja librado a la suerte la resolución del caso) obien por una decisión del juez (que no se encuentra en la posiciónadecuada para determinar cuál de las dos teorías rivales es másadecuada). Como en el caso cotidiano, el juez debería, en la medida delo posible, acudir a razones no técnicas para privilegiar una de lasdos teorías. En este sentido, son numerosos los argumentos que podríandesarrollarse para privilegiar la teoría de la Administración porsobre la del administrado: por ejemplo, que habiendo el Estado tomadouna decisión fundada (vía la una persona integrante de laAdministración especialmente designada para decidir en la materia) notiene sentido que revea su propia decisión (lo que implica repetir elproceso de toma de decisión, con la erogación de fondos que esosupone) a menos que existan argumentos jurídicos o técnicosconcluyentes.
Los comentarios vertidos en esta nota son, por supuesto,tentativos. Intentan poner de manifiesto una posible vía parajustificar la idea de que, en principio (esto es, a menos que ladecisión de la Administración no se funde en un juicio técnico ocientífico), los jueces sólo puede restringir su argumentación arazones semánticas o jurídicas. Esta vía posible dista, empero, dehaber sido desarrollada satisfactoriamente.
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falta de probidad” del funcionario como falta
disciplinaria).
6. CONCLUSIONES
De lo hasta aquí expuesto puede colegirse que, ante la
indeterminación de un concepto cuya instanciación
corresponde a la Administración, pueden adoptarse diversas
tesis, a saber:
1. Una tesis extrema según la cual la instanciación
del concepto indeterminado constituye una potestad
plenamente discrecional de la Administración, ajena
totalmente al control judicial (tesis de la
discrecionalidad total);
2. Una segunda tesis extrema según la cual, en
cualquier supuesto y sea cual fuere el concepto de cuya
instanciación se trate, corresponde a los jueces
determinar, en última instancia, cuál de las
interpretaciones plausibles debe considerarse correcta, sin
propiciar ningún tratamiento especial a la interpretación
que hubiere realizado la Administración. (tesis extrema de
los conceptos jurídicos indeterminados);
3. Una versión morigerada de 1, según la cual la
instanciación de los conceptos indeterminados es una
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potestad discrecional de la Administración, pero que cabe,
no obstante, efectuar un control de razonabilidad respecto
de las interpretaciones que aquella realice -control que se
propugna, por cierto, respecto de cualquier protestad
discrecional- (tesis de la discrecionalidad morigerada;
propugna la eliminación de la categoría de los CJI)50;
4. Una primera versión morigerada de 2, conforme la
cual si bien la interpretación de los conceptos jurídicos
indeterminados constituye un proceso reglado, concede a la
Administración un cierto “margen de apreciación” –
consustanciado con el halo conceptual o zona de
incertidumbre- no susceptible de revisión judicial (la
denominaremos tesis de la “discrecionalidad invertida”
pues, como señalamos ut supra, coincide sustancialmente con
3, sólo que considera pertinente la construcción dogmática
de los CJI);
5. Una segunda versión morigerada de 2, según la
cual la instanciación de los CJI constituye un proceso
reglado, sin perjuicio de que se establezca una presunción
iuris tantum a favor de las interpretaciones de la
Administración cuando aquella tiene por objeto conceptos de
valor. (tesis de los conceptos jurídicos indeterminados con
presunción a favor de la Administración)
Las consideraciones vertidas en este trabajo permiten
una crítica de todas estas tesis y sugieren una sexta: ante
la indeterminación conceptual de la norma debe, primero,
50 En esta tesis se enrolan, a mi entender, entre otros, Sesín yBalbín.
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establecerse de qué tipo de consideraciones (jurídicas o no
jurídicas) depende la instanciación del concepto
indeterminado, pues ello determinará un alcance diferente
de las prerrogativas de la Administración y de su control
judicial. Si dicha instanciación depende prioritariamente
de consideraciones técnicas o políticas, entonces la
situación de la Administración es asimilable a la que se
encuentra cuando ejerce potestades discrecionales: a ella
corresponde determinar el camino a seguir (esto es, en el
caso de la indeterminación del concepto, la interpretación
plausible correcta- v.gr. la oferta x es la más
conveniente) y el juez sólo podrá apreciar la razonabilidad
(esto es que la instanciación no transgreda los límites que
imponen las zonas de certeza). Por el contrario, cuando la
instanciación dependa prioritariamente de consideraciones
jurídicas la situación de la Administración es asimilable a
la que se encuentra cuando ejerce potestades regladas: la
interpretación que la Administración considere correcta
puede ser invalidada por los jueces no sólo en
consideración a su irrazonabilidad, sino también por su
incorrección jurídica51.
Esta tesis puede expresase sintéticamente en los
siguientes términos: el juez sólo puede rectificar la
51 Cabe aclarar, empero, que existe aquí una notoria diferencia con lossupuestos en que la Administración ejerce potestades regladas:mientras que en éstos la Administración sabe con cierto grado decerteza a qué debe atenerse, esto es conoce con precisión los caucesque la norma le impone a su accionar, en el caso de instanciación deconceptos jurídicos indeterminados, la Administración tiene a sudisposición varias interpretaciones igualmente plausibles.
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interpretación de la Administración cuando pueda invocar
argumentos semánticos o jurídicos para hacerlo52.
Debe aclararse que, entre otras cosas, ello permite al
juez controlar la consistencia del accionar de la
Administración. En este sentido, debe tenerse en cuenta
que, en la práctica administrativa (tanto como en la
práctica judicial), la invocación de un precedente
constituye un buen argumento para favorecer una
interpretación por sobre otra. Para dejar de lado un
precedente, la Administración debería invocar razones que
justifiquen abandonar el criterio interpretativo que había
adoptado anteriormente y adoptar otro. Grecco denomina a
este fenómeno de obligatoriedad de los precedentes en el
marco de la Administración “autolimitación
administrativa”53. Si la Administración no justifica el
apartamiento de sus propias interpretaciones en casos
anteriores, no sólo se está conduciendo en forma irracional
sino que está violentando la igualdad de los administrados.
En efecto, lo que subyace a los argumentos a partir de
precedente es la idea de que casos semejantes en las
características relevantes deben ser tratados del mismo
modo. Ello nos permite hablar de una obligación jurídica de52 Ver Nota 48. En cualquier caso, las consideraciones aquí vertidaspermiten poner de manifiesto que la instanciación de un conceptoindeterminado puede depender de criterios diversos (no sólo jurídicossino también políticos, técnicos, etc.) y que la competencia de losjueces dependerá de la capacidad decisoria que se le asigne respectode cada uno de dichas cuestiones (políticas, técnicas, etc.)53 GRECCO, Carlos M., "Apuntes para una teoría de las autolimitaciones de la administración pública", Revista de Derecho Administrativo, N° 14, pp. 317-342.
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la Administración en este sentido. Si la Administración la
incumple, el juez debe intervenir y rectificar la decisión
injustificada de la Administración. Para ilustrar este
punto es posible acudir nuevamente a nuestro ejemplo del
comienzo. Supongamos que el campamento dura varios días. Un
día, siendo la temperatura de quince grados, Juan constata
que la maestra no le indica que debe ponerse un sweater. Al
día siguiente, la temperatura asciende a diecisiete grados
y la maestra le ordena que se ponga el sweater. Juan, algo
trastornado, se queja de que no tiene sentido hacerle usar
sweater hoy mientras que nada le había sido ordenado ayer.
La aplicación del término “frío” por parte de la maestra es
inconsistente y debería ofrecer buenas razones para
justificarlo.
En este orden de ideas, la práctica interpretativa de
la Administración continuamente reduce la zona de
incertidumbre en la aplicación del concepto indeterminado
de que se trata (en nuestro ejemplo, “frío” ya no podrá ser
aplicado si la temperatura es igual o menor a quince
grados). Por decirlo, así, la Administración regla su
propia práctica.
La tesis expuesta permite discernir cuándo corresponde
y cuándo no corresponde la revisión judicial. La
consideración de las diversas posiciones y su mayor o menor
rigidez en cuanto a qué margen de discrecionalidad se le
reconoce a la Administración en la instanciación de
conceptos jurídicos indeterminados no debe, empero,
conducir al error de considerar que cuánto más flexible es
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el criterio, mayor el margen de discrecionalidad que se le
reconoce a aquélla. Los alcances reales de un determinado
criterio dependen, en definitiva, de la laxitud con que se
interpreten sus términos (razonabilidad, argumentos
jurídicos, etc.); no siempre un criterio puede proporcionar
soluciones acabadas sino que, las más de las veces, se
propone otorgar un marco de acción, directrices generales.
En este sentido, aún cuando el propósito sea reducir el
margen de discrecionalidad de la Administración, no resulta
conveniente adoptar el criterio que, en abstracto, parece
habilitar el mayor control judicial, sino aquél que mejor
sirva como directriz a los jueces para determinar cuándo
les corresponde y cuándo no acometer tal tarea, sin temor a
que ello derive en una inaceptable restricción de dicho
control. Contrario a lo que sostienen algunos realistas,
buena parte de la labor de quienes estudian al derecho
deben dirigirse a proporcionar pautas de acción para los
hombres de bien (en este caso, los buenos jueces). Ella ha
sido la intención perseguida en este trabajo.
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