Cuál será la estructura jurídica mas apropiada para desarrollar un plan de negocio

¿Cuál será la Estructura Jurídica más apropiada para desarrollar un Plan de

Negocio?1

Andrés Felipe Vasco Cardona2

RESUMEN: En el momento en cual una persona toma la decisión de aportar una

serie de recursos para la explotación de una actividad económica, es decir, para la

puesta en marcha de una empresa, debe tomar la decisión sobre la estructura

jurídica que utilizará para ejercer dicha actividad; en la mayoría de los casos, esta

decisión no obedece propiamente a un proceso de reflexión sobre la conveniencia

de la figura jurídica para el emprendedor y para la empresa, lo que termina

generando una serie de problemas que actúan en contra de estos mismos.

PALABRAS CLAVES: Emprendedor, Emprendimiento, Estructura Jurídica,

Empresa, Persona Natural, Persona Jurídica, Costos de Transacción.

Introducción.

La creación de empresas en el Municipio de Medellín se ha convertido en toda una

cultura, en las universidades, en los barrios, en las instituciones públicas; en casi

todas partes se escucha hablar de la cultura del emprendimiento, en este sentido

mucho se ha hecho al respecto, se han creado planes, programas, estrategias,

incluso en las Universidades se han creado dependencias especializadas en la

creación de nuevas empresas; inclusive en los mismos proyectos de investigación

científica están creando nuevas unidades de explotación económica.

Todo este auge ha traído consigo una nebulosa empresarial, se han creado

muchas hipótesis sobre lo que debe o no, contener una política de

1 Artículo producto del proyecto de investigación “Plan de Negocio: Componente Legal”, Medellín, Maestría

en Derecho, Universidad de Medellín, 2009. 2 Abogado de la Universidad de Medellín, Especialista en formulación y evaluación de proyectos públicos y

privados, aspirante a Magíster en Derecho, con línea de énfasis en derecho privado de la misma Universidad, Consultor Jurídico Empresarial de la Unidad de Emprendimiento y Desarrollo Empresarial de la Universidad de Medellín, Consultor Jurídico del proyecto Jóvenes con Empresa, financiado por el Banco Interamericano de Desarrollo, administrado por la Fundación Corona y coordinado por COMFAMA, Consultor Jurídico del programa CIUDAD E, financiado por el Municipio de Medellín y COMFAMA.

Título de Investigación: Plan de Negocio: Componente Legal Andrés Felipe Vasco Cardona

emprendimiento, tanto desde lo que deben hacer las instituciones –públicas y

privadas- así como lo que deben hacer los emprendedores o nuevos empresarios.

Se ha generado mucha literatura al respecto, quedándose la problemática jurídica

un paso por detrás, de áreas como la administrativa, la comercial y la financiera,

sobre las cuales se ha generado toda una teoría sobre lo que se debe tener

presente al planear una empresa.

Dentro de la investigación titulada: “Plan de Negocio” se pretende plantear la

discusión desde lo jurídico en aras de construir una teoría que disminuya, antes

que incrementar, el riesgo que per se implica la creación de una empresa.

En el presente ensayo se esbozará únicamente la primera encrucijada a la que se

enfrenta un emprendedor cuando decide empezar a planear seriamente su

proyecto de empresa.

Una de las primeras preguntas que se debería hacer un emprendedor es ¿Cuál

será la mejor forma jurídica para desarrollar mi empresa?, para resolver a este

interrogante el futuro empresario tiene varios caminos, veamos:

- Un primer camino puede ser acudir a una Unidad de Emprendimiento –UE- y

recibir allí las indicaciones necesarias para responder al interrogante que nos

ocupa, esas indicaciones pueden resultar de dos formas: a) Que el emprendedor

acuda a aquella UE donde existe el acompañamiento de un abogado que

coadyuvará al emprendedor a tomar la decisión que anda buscando, o; b) Que se

encuentre con una UE donde no existe el acompañamiento de un profesional en lo

jurídico que brinde una asesoría especializada a aquel emprendedor;

- En un segundo camino el emprendedor acude a los nuevos Centros de Atención

Empresarial -CAE; allí, recibe asesoría especializada en cuanto a la forma y los

diferentes trámites que deberá llevar a cabo para la constitución legal y la puesta

en marcha de su empresa;

- Un tercer camino puede ser recurrir al abogado amigo, el cual le dedicará

algunas horas- en el mejor de los casos- para luego orientarlo en lo que debe


hacer y si es menester, según la asesoría brindada, elaborará un acta de

constitución con sus respectivos estatutos sociales para su posterior registro;

- Podríamos analizar un cuarto camino, el asesor amigo no abogado –aquí

incluiremos a familiares y amigos-, quien desde sus experiencias y su forma de ver

el mundo y en especial de asumir riesgos, asesorará al emprendedor;

- También existe el emprendedor que ha seguido un quinto camino, la internet, allí

encuentran cantidad de información, incluso la minuta de constitución, en la cual

sólo tendrá que llenas algunos espacios en blanco y acomodar algo de la

redacción.

Esta multiplicidad de caminos en los que hemos enumerado, ha fundado entre los

mismos emprendedores y empresarios una variedad de conceptos y “mitos”, que

terminan por hacer más dificultosa la ya dura tarea de poner en marcha un plan de

negocios, se dice que una empresa nueva tiene un 50% de probabilidades de ser

exitosa (Posner, 2007).

Buscando orientar al emprendedor a responder la pregunta que se propone el

presente escrito, se empezará por homogenizar el vocabulario frente a algunos

conceptos básicos:

Formas de Ejercer el Comercio. Por desarrollar el comercio, entenderemos la

acción que ha tomado una persona para desarrollar actos que la ley a

determinado que son de comercio, como la producción de bienes para su venta o

la compra de bienes para su posterior venta; la creación de una empresa o la

participación en una sociedad comercial. Contextualizando la idea -“ejercer

comercio”- en el mundo del emprendimiento empresarial, podemos concluir que

los emprendedores cuando ponen en marcha su empresa, realizan actos de

comercio, se convierten en verdaderos comerciantes, y deberán tomar la decisión

sobre la forma de ejercerlo. Encontramos que para desarrollar el comercio el

emprendedor tiene las siguientes opciones, veámoslo gráficamente:


Estructura Jurídica

Para desarrollar el

comercio

Persona Natural

Persona Jurídica

De forma Individual

En sociedad

De forma Individual

En sociedad

Con o sin establecimiento

de comercio

S. A. S – E. U.

S. A. S. – S.A.

Sociedad de

Hecho

Ahora desarrollemos el cuadro de forma teórica, teniendo como referente que las

personas naturales somos los seres humanos, siguiendo este planteamiento

podemos decir, que la primera estructura que puede ser tenida en cuenta por el

emprendedor para desarrollar su empresa es hacerlo de forma personal y directa,

es decir como persona natural, usando su propio nombre y documento de

identidad, para ejercer de esta forma el comercio y de manera legal, el

emprendedor deberá inscribirse como comerciante en el respectivo registro

mercantil; veamos qué plantea el Código de Comercio en su artículo 10, para

definir al comerciante: “Son comerciantes las personas que profesionalmente se

ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles.” (C. de Co.

Art. 10, Dt. 410 de 1971).

El mismo Código de Comercio en su artículo 20 describe de forma enunciativa las

diferentes actividades que nuestro legislador considera como mercantiles –se

recomienda al lector acudir a la norma mencionada ya que en el presente artículo

no se profundizará en ello- entenderemos para los efectos de interpretación del

presente escrito que los emprendedores en un 90% de los casos desarrollan

actividades comerciales, y es precisamente pensando en esos emprendedores


para quienes se escriben estas líneas; en ese orden de ideas los futuros

empresarios deben inscribirse como comerciantes en el registro mercantil, tal

como lo indica el artículo 19 de la ya tan mencionada norma, ya que son

verdaderos comerciantes,.

Como se describió gráficamente, el emprendedor tiene dos opciones si decide

desarrollar su empresa como persona natural, estas son: Hacerlo de forma

individual o en sociedad.

Analicemos en primer lugar cuando se opta por desarrollar el proyecto de empresa

de forma personal, directa e individual, caso en el cual, el emprendedor además

de inscribirse como comerciante en el registro mercantil –acto que le otorgará la

matrícula mercantil- deberá tramitar previamente su registro único tributario –

RUT- ante la DIAN, y decidir además si usará o no un establecimiento de comercio

para desarrollar su empresa.

1.1. Establecimiento de Comercio. Un establecimiento de comercio se define

como el conjunto de bienes tangibles o intangibles que el empresario

destina para desarrollar su empresa, nuestro código de comercio lo define

como “Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes

organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una

misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio, y, a su

vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias

personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales.”

(C. de Co. 1971), sin duda la noción que se tenía en el año de 1971 sobre

el establecimiento de comercio, ha ido variando con el paso del tiempo y en

especial, con la evolución del comercio en general.

El concepto de establecimiento de comercio, se ha ido refinando a

medida que se ha ido reconociendo la existencia y la importancia de

sus elementos. Primero se aceptó la entidad jurídica de las

mercaderías, luego vino la inclusión de la clientela y de la confianza

pública, para luego llegar al concepto unitario o de universalidad que


aglutina estos elementos (…) Fue tal vez FRANCESCO FERRARA¸

en su Trattato di diritto civile, quien primero sostuvo que el

establecimiento de comercio es un bien nuevo, único y distinto que

escapa de las categorías tradicionales de clasificación de los bienes.

Años después confirmaría su teoría en la Teoría jurídica de la

hacienda mercantil, en la cual afirma que la hacienda pertenece a “

una modalidad autónoma que ha de reconducirse a categoría jurídica

independiente, añadiéndola a la moderna sistemática : la de las

instituciones y organizaciones...(porque)...la actividad humana

combina y coordina elementos diferentes entre sí, de modo que

todos, con su armónico funcionamiento, contribuyen a alcanzar un

resultado final. Nacen instituciones o establecimientos que tienen

individualidad económica y social propias” (Laguado, 2001).

Para brindar una mayor claridad al emprendedor sobre los bienes que

pueden hacer parte del establecimiento de comercio veamos lo que plantea

el artículo 516 del código de comercio:

El nombre comercial

La enseña mercantil

Las marcas de productos o servicios

Diseños o propiedad industrial o artística

La mercancía, insumos, equipos, maquinaria y herramientas

utilizadas en el desarrollo de la actividad comercial

El mobiliario y las instalaciones

Los derechos derivados de los contratos de arrendamiento

La clientela y el good will – fama comercial, buen nombre o

reconocimiento del establecimiento de comercio-

Ahora veamos algunos otros elementos que de igual forma pueden hacer

parte del establecimiento de comercio, y que han ido surgiendo en la

medida en que el comercio ha evolucionado:


La página Web – Website-

El dominio

Prima mercantil

Podemos terminar este acápite planteando que el establecimiento de

comercio por tradición se ha caracterizado por ubicarse en un lugar físico –

situación que ha llevado a que se le confunda con el local comercial- pero

para nadie es un secreto ni una novedad que al día de hoy y con el avance

de las TIC los Website han ido ganando terreno en el sector comercial,

siendo estos muchas veces establecimientos de comercio virtuales abiertos

al mundo – téngase en cuenta que esta situación ha venido generando una

serie de problemas de jurisdicción sobre los contratos que se celebran de

forma virtual, esta problemática se abordará en un próximo artículo- .

El empresario persona natural, que decide utilizar un establecimiento de

comercio para el desarrollo de su empresa, deberá registrarlo ante la

Cámara de Comercio del lugar en donde funcionará el mismo, a fin de

obtener la matrícula mercantil del establecimiento; si por el contrario el

emprendedor no quiere de momento o no necesita de un establecimiento de

comercio para desarrollar su proyecto de empresa – piénsese por ejemplo

en un corredor inmobiliario que decide desarrollar su actividad comercial

mediante un Website y para rebajar costos decide no registrar su

establecimiento, o aquel que trabaja por medio de referidos-, deberá

entonces al momento en que tramita su matrícula mercantil, expresarle a la

Cámara por escrito su deseo de no usar de momento un establecimiento

de comercio; sin embargo por protección del nombre y seguridad del

empresario y del proyecto de empresa se recomienda inscribir el

establecimiento de comercio desde el momento en que se empieza a

desarrollar la actividad comercial.

1.2. Sociedad de Hecho. Decíamos también que el empresario persona natural

puede optar por ejecutar su plan de empresa de forma colectiva, caso en el

cual estaremos ante la figura de la sociedad de hecho, respecto a la cual


nuestra legislación se refiere en los siguientes términos: “La sociedad

comercial será de hecho cuando no se constituya por escritura pública”

(Decreto 410 de 1971, art. 498), en este punto es necesario hacer la

siguiente reflexión: la norma se refiere a las sociedades que se constituyan

por escritura pública; es menester resaltar, que la interpretación de este

artículo debe hacerse entendiendo que, será de hecho la sociedad que no

siga los requisitos que indica la ley, para que el contrato de sociedad cree

una persona jurídica diferente a los socios individualmente considerados;

esto, partiendo de la base de que al día de hoy existen leyes (1014 de 2006

y 1256 de 2008) que permiten la creación de sociedades comerciales por

medio de escritura privada, una interpretación exegética de la norma citada,

podría indicar que aún estas sociedades comerciales serían sociedades de

hecho.

La principal desventaja que tiene este tipo de sociedad, es la

responsabilidad frente a terceros, por las obligaciones que adquiere la

sociedad en desarrollo de su actividad mercantil, ya que la responsabilidad

de los socios es directa, solidaria e ilimitada, es decir, que todos responden

de forma directa con su patrimonio, y que todos responden por la totalidad

del monto de las obligaciones sociales.

De igual forma, este tipo de sociedades se presentan por lo general de

forma verbal, lo que trae grandes inconvenientes cuando se presentan

problemas entre los socios, pensemos por ejemplo en un proyecto de

empresa que pretende diseñar, producir y comercializar prendas de vestir

masculinas en un establecimiento de comercio, que sus emprendedores o

gestores son un par de novios, y supongamos además que su relación de

pareja termina de forma intempestiva y conflictivamente, y como

consecuencia de ello terminará también su proyecto de empresa, en este

caso puede ser muy difícil encontrar una salida que no sea costosa y

traumática no sólo para los socios sino para el éxito del proyecto de


empresa, dado que no existían pactadas por escrito, las condiciones bajo

las cuales se encontraban asociados.

También el empresario cuando se encuentra bajo la modalidad de la

sociedad de hecho enfrenta otro interrogante: ¿a nombre de quien se

registrará el establecimiento de comercio?, y esta pregunta puede tener

dos formas de respuesta, a nombre de uno o algunos de los socios o a

nombre de todo el grupo emprendedor; en cada una de las opciones de

respuesta encontramos diferentes consecuencias jurídicas.

Para analizar cada uno de los supuestos, tomemos como referente un

mismo ejemplo: Juan, Pedro y Claudia (novia de Pedro), deciden llevar a

cabo un plan de empresa, consistente en el montaje de un establecimiento

de comercio para la venta de comidas rápidas, en un reconocido sector de

la ciudad; en desarrollo del contrato cada uno se compromete a realizar

aportes en dinero de tres millones de pesos, además, Claudia lo

administrará, Juan será el cocinero y Pedro el mesero; en el caso de que el

negocio se registrara a nombre de Claudia, o de dos de los socios, se

presentaría el fenómeno del “socio fantasma”; entendiendo por socio

fantasma, aquel socio que hace aportes a una sociedad de hecho, pero que

no figura en el registro mercantil, es decir, allí esta como socio, pero no lo

ve todo el mundo, sólo lo ven sus socios. En caso de conflicto, a este socio

le será menester, para demostrar su pertenencia a la sociedad, iniciar un

proceso judicial, y si el contrato era verbal, será más dificultosa la obtención

de la prueba.

Los empresarios también pueden optar por registrar el establecimiento de

comercio a nombre todos los socios, en principio uno pensaría que es la

opción más correcta, sin embargo, es necesario analizar los efectos

jurídicos que esto trae, veamos: En primera instancia, cada uno de los

socios a nombre de los cuales se quiere registrar el establecimiento de


comercio, deberá también registrarse como comerciante en el registro

mercantil, lo que quiere decir que cada uno tendrá que tramitar su matrícula

mercantil, la cual tiene un costo y debe ser renovada cada año; también se

deberá pagar lo referente al impuesto de industria y comercio de cada uno

de los socios, aspectos que incrementan los costos de transacción del

contrato; otra consecuencia que trae el inscribir el establecimiento de

comercio a nombre de todos los socios es que se constituye una “sobre

garantía” para los acreedores del negocio, y puede catalogarse de este

modo, ya que los acreedores tendrán en el ejemplo planteado, tres

patrimonios que responderían por las obligaciones de la Empresa.

La sociedad de hecho es un verdadero contrato de sociedad, sólo que a

éste le falta cumplir con los requisitos de ley para la constitución de una

persona jurídica; mientras no los cumpla, la sociedad será de hecho.

Partiendo de la base según la cual la sociedad de hecho es un verdadero

contrato de sociedad, es necesario responder la siguiente pregunta: ¿qué

es el contrato de sociedad?

1.3. Contrato de Sociedad. La legislación colombiana se refiere a dicho

contrato en los siguientes términos: “Por el contrato de sociedad dos o más

personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros

bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades

obtenidas en la empresa o actividad social.” (Decreto 410 de 1971, art. 98);

sin embargo es en la doctrina donde se ha desarrollado toda una teoría

acerca de lo que se entiende por contrato de sociedad, por ahora la

entenderemos como aquella figura en la cual “Las personas que forman

una sociedad se obligan a hacer un aporte y mantenerlo en el fondo social

para el desarrollo de determinados negocios, de los cuales esperan obtener

una utilidad repartible entre ellos…” (Velásquez,2004); de igual forma hay


multiplicidad de definiciones para identificar el contrato de sociedad, pero

en todo caso, hay homogeneidad de criterios en cuanto a sus elementos

constitutivos, estos son: pluralidad de socios, ánimo asociativo, aportes y

participación de las utilidades; veámoslo de forma gráfica:

Contrato de Sociedad

Pluralidad de Socios

Ánimo Asociativo

Aportes

Participación de las

Utilidades

Dinero

Especie

Industria

Analicemos ahora cada uno de los elementos del contrato de sociedad:

1.3.1. Pluralidad de Socios. Para que exista un contrato de sociedad, es

necesaria la existencia de dos o más personas naturales o jurídicas, que

suscriban o celebren de forma verbal el contrato social.

1.3.2. Ánimo Asociativo. El ánimo asociativo puede entenderse como la voluntad

que tienen los socios de permanecer en sociedad, no para un negocio, sino

para varios negocios por un periodo de tiempo determinado o

indeterminado.

1.3.3. El Aporte. El aporte es quizás el elemento que más inconvenientes

jurídicos ha generado a los emprendedores y empresarios a la hora de

desarrollar su empresa, y la razón es muy simple, los emprendedores no

saben o no conocen o no asumen de forma responsable el aporte al

momento de empezar a discutir las condiciones de la sociedad; por lo

general, cuando una persona va a comprar un artículo, se interesa de forma

especial por el precio, y esto es obvio ya que dependiendo del precio podrá

o no adquirirlo, sin embargo, no sucede así en los procesos de

emprendimiento y de creación de empresas, en general los futuros socios

parten de un sueño, de una gran idea, en el mejor de los casos realizan un


plan de negocio, en los demás se planea, se consiguen los recursos y se

empieza a desarrollar la actividad económica.

Esta forma de asimilar el contrato de sociedad por el emprendedor trae en

la mayoría de los casos serios inconvenientes con la puesta en marcha de

la empresa; todo parte por no preguntar o no fijar de manera clara, las

condiciones necesarias para regular el pago del aporte por cada uno de los

socios, podemos decir entonces, que el aporte es al contrato de sociedad,

lo que el precio es al contrato de compraventa.

Por lo general en el caso de los emprendedores, no se pregunta por el

precio –aporte-, sólo se habla de porcentajes de participación, por ejemplo,

si son dos socios entonces el porcentaje de participación es 50/50, si son

tres los socios, cada uno tendrá derecho a un tercio de la participación.

Durante el año 2008 y principios del 2009, se observaron y analizaron 60

proyectos de empresa –entre estos proyectos se identificaron empresas en

funcionamiento, empresas en etapa pre operativa, y algunos proyectos

cuyos diferentes aspectos sólo se encontraban recolectando información y

formulando el plan de negocio, sin que se haya iniciado acción alguna.

Lo interesante de los proyectos analizados, radica en que no eran

proyectos de empresas que apenas inician su etapa de creación del plan de

negocio, sino que por el contrario, eran empresas resultantes de un arduo

proceso de selección y fortalecimiento empresarial, éstas pertenecían al

proyecto Jóvenes con Empresa –JCE-, proyecto financiado por el Banco

Interamericano de Desarrollo, administrado por la Fundación Corona a nivel

nacional y en Medellín administrado por COMFAMA. Este programa ha sido

uno de los programas de emprendimiento y fortalecimiento empresarial que

mejores resultados ha generado en materia de creación de empresas a

nivel nacional y local.


Durante la intervención y observación de los 60 proyectos empresariales

(los cuales hacen parte de la muestra de 100 proyectos que se planea

analizar) - encontramos las siguientes cifras:

Emprendedores que desarrollan su idea de negocio de forma individual 16/60

Emprendedores que desarrollan su idea de negocio de forma colectiva 44/60

Proyectos con ánimo de lucro 57/60

Proyectos sin ánimo de lucro 3/60

Proyectos de Emprendimiento en los cuales el emprendedor individual o

colectivo tiene los aportes claramente establecidos

12/60

Proyectos de Emprendimiento en los cuales el emprendedor individual o

colectivo no tiene los aportes claramente establecidos

48/60

Con ocasión de la no claridad de los aportes sale un socio 10/48

Con ocasión de la no claridad de los aportes existe riesgo de salida de un

socio

7/48

Se inició el proceso de aclaración del tema de los aportes 31/48

Como podemos observar el tema es preocupante, los emprendedores y

empresarios en general no le están dando la importancia que merece el

tema de los aportes que se deben hacer para el ingreso a la sociedad;

afortunadamente la intervención para generar conciencia de la importancia

de este punto se está empezando a realizar, pero toma tiempo llevarla a

cabo, no sólo debe hacerse a los emprendedores sino a todos aquellos

docentes, asesores y consultores que tienen que ver con la cultura del

emprendimiento.

Es importante mencionar que el aporte que el emprendedor –socio- paga a

la sociedad para ingresar a ella, puede ser de tres clases, en dinero; en

especie, como cuando se aporta un computador, el mobiliario o un

automóvil; y en último lugar el aporte de industria, el cual es el más común


entre las empresas nacientes, por lo general se realiza por trabajo, por

Know How (Cómo se hace), conocimiento- o Good Will –.

1.3.4. Participación de las Utilidades. La participación de las utilidades

constituye el ánimo de lucro que caracteriza a las sociedades comerciales,

y es a su vez el incentivo que tiene el accionista o inversionista de una

sociedad; es la contraprestación que espera recibir el socio como

retribución al aporte pagado.

La participación de las utilidades dependerá de los aportes que ha realizado

cada uno de los socios al fondo social, de suerte que el socio que aporte en

una mayor proporción que la de sus socios, recibirá un porcentaje mayor de

las utilidades sociales, de ahí la importancia de resaltar y conseguir la

claridad de los aportes para la creación de una empresa.

2. Persona Jurídica. La segunda forma que tiene un empresario para desarrollar

su plan de empresa es mediante la creación de una persona jurídica para el

desarrollo de su plan de empresa, y también bajo esta modalidad podrá optar

por hacerlo de manera individual o de manera colectiva. En ambas opciones

podrá hacerlo como persona jurídica, pero es menester definir lo que

entenderemos como persona jurídica, entendiendo ésta como el ente

abstracto, que mediante una ficción legal se le han otorgado algunas de las

atribuciones de las personas naturales, como la de tener nombre, domicilio,

nacionalidad, capacidad y un patrimonio que en principio responderá por las

obligaciones sociales; y será este efecto uno de los importantes que debe

tener en cuenta el emprendedor para desarrollar su plan de empresa, como se

expresará en líneas posteriores.

Cuando el emprendedor decide desarrollar su plan de empresa podrá optar

entre las diferentes figuras jurídicas que estipula la legislación colombiana para

la creación de personas jurídicas; las más usadas son: Empresa Unipersonal


(ley 222 de 1995); la sociedad de responsabilidad limitada; las sociedades en

comanditas, tanto la simple como la por acciones; la sociedad anónima; la ya

casi desueta sociedad colectiva (Decreto 410 de 1971); y la novísima y

moderna sociedad por acciones simplificada (ley 1258 de 2008).

En la mayoría de los casos el emprendedor no conoce las ventajas y

desventajas de cada uno de los tipos societarios para tomar la decisión acerca

de cuál es la mejor figura jurídica que encaja con las necesidades del

empresario y de su empresa.

Para efectos de hacer un comparativo en abstracto de los diferentes tipos de

figuras que permiten la creación de una persona jurídica y definir cuáles son

los más recomendables, empero en abstracto, para luego entrar a brindar los

parámetros de comparación que en concreto deberá tener presente el

emprendedor; para este cometido seguiremos las directrices del Doctor Reyes

Villamizar.

Constitución y Funcionamiento

Sociedad de Responsabilidad

Limitada

Sociedad Anónima

Empresa Unipersonal de

Responsabilidad Limitada

Sociedad por Acciones

Simplificada

Régimen de pluralidad

Mínimo: 2 socios Máximo: 25 socios

Mínimo: 5 accionistas Máximo: ∞

Máximo: 1 titular Mínimo: 1 accionista Máximo: ∞

Naturaleza Civil o comercial, según el objeto social Comercial

Proceso de Constitución

Escritura pública, inscrita en el registro mercantil

Documento privado, inscrito en el registro mercantil (si los aportes iníciales incluyen bienes inmuebles, se requiere escritura pública)

Capacidad Determinada por las actividades explícitamente mencionadas en la cláusula correspondiente al objeto social

Posibilidad de establecer un objeto social indeterminado

Término de duración

Limitado por el término establecido en los estatutos

Posibilidad de pactar un término de duración indeterminado

Responsabilidad de los asociados

Limitada al momento de los aportes, salvo en los siguientes caso: a. Obligaciones laborales b. Obligaciones

Limitada al momento de los aportes, salvo en los siguientes casos: a. Responsabilidad por obligaciones insolutas de una

Limitada, salvo en casos de fraude a la ley o abuso de la empresa unipersonal en perjuicio de terceros.

Limitada al momento de los aportes, salvo en casos de fraude a la ley o abuso de la SAS en perjuicio de terceros.


tributarias c. Capital social no ha sido íntegramente pagado d. La sociedad no se identifica con la sigla “Ltda.” e. Sobrevaloración de aportes en especie f. Ciertas hipótesis de concurso (ver anotaciones en la sección de la sociedad anónima)

filial concursada, si las actuaciones de la matriz dieron lugar a la insolvencia de la filial. b. Actuaciones dolosas o culposas que desmejoren prenda común de los acreedores (la acción sólo puede intentarse en desarrollo de un proceso concursal) c. Sobrevaloración de aportes en especie.

Régimen de aportes

Pago integro de los aportes debe efectuarse al momento de la constitución o al aumentarse el capital

Posibilidad de pagar 1/3 del valor del aporte al momento de la suscripción; el remanente (2/3 del valor del aporte) puede diferirse hasta por un año

Pago integro de los aportes debe efectuarse al momento de la constitución o al aumentarse el capital

Pago de los aportes puede diferirse hasta por un plazo máximo de dos años

Posibilidad de establecer montos máximos y mínimos de capital

No es posible Es factible crear reglas estatutarias en este sentido, así como las consecuencias previstas en caso de su incumplimiento

Títulos de participación

Cuotas sociales Sólo es posible emitir las siguientes clases de acciones: a. Acciones ordinarias b. Acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto c. Acciones privilegiadas

Cuotas Existe libertad para crear diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes: a. Acciones ordinarias b. Acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto c. Acciones con voto múltiple d. Acciones privilegiadas e. Acciones con dividendo fijo f. Acciones de pago

Transferencia de acciones o cuotas

Sujeta a reforma estatutaria aprobada por la

Sujeta al derecho de preferencia, si se incluye la

Se produce con la inscripción de un documento

Posibilidad de restringir la transferencia de


Junta de socios y derecho de preferencia

cláusula respectiva en los estatutos

inscrito en el registro mercantil y da lugar a la conversión de la empresa unipersonal en sociedad

acciones hasta por diez años o de sujetarla a la autorización de la asamblea u otro órgano o al derecho de preferencia

Renuncia a la convocatoria

No es posible Es posible, antes, durante o después de la sesión de la asamblea

Reuniones no presenciales

Deben seguir las reglas previstas en los artículos 22 y 23 de la Ley 222 de 1995

No se aplicado Pueden crearse reglas internas para el funcionamiento de las reuniones no presenciales. Puede suprimirse el requisito de quórum universal

Acuerdos de accionistas

Sólo son oponibles a la sociedad cuando se cumpla los requisitos 70 de la ley 222 de 1995

No se aplica Son oponibles a la sociedad sin importar la materia sobre la cual versen. El representante legal no computa votos emitidos en contra. Puede promoverse la ejecución específica de las obligaciones ante la Superintendencia de Sociedades

Conflictos entre accionistas

Arbitraje o Superintendencia de Sociedades con alcance limitado o jurisdicción ordinaria para todos los demás efectos

Arbitraje, Superintendencia de sociedades o por excepción, jurisdicción ordinaria para todos los efectos

Administración Directa por parte de los socios, pero delegable en terceros

Delegada obligatoriamente en una directiva y en un representante Legal.

Directa por parte del empresario, pero delegable en terceros

Libertad plena para diseñar la estructura de administración

Junta directiva Aunque no existen órganos obligatorios de administración, puede crearse una junta directiva.

La junta directiva debe contar con al menos tres miembros, junto con sus respectivos suplentes, todos elegidos mediante el sistema del

Aunque no existen órganos obligatorios de administración, puede crearse una junta directiva.

Si no se crea un régimen estatutario de administración, la asamblea o el accionista único y el representante legal podrán ejercer todas las


cuociente electoral. El representante legal y su suplente son elegidos, en principio, por la junta directiva, a menos que estatutariamente la asamblea se hubiere reservado esa facultad.

funciones dirección y administración. Es factible crear junta directiva o cualquier otro órgano colegiado y designar a sus miembros mediante cualquier sistema de elección (mayoría simple, cuociente electoral, etc.).

Sistema de representación

Solo quienes aparezcan inscritos en el registro mercantil como representantes legales podrán representar a la compañía en sus relaciones con terceros. La sociedad puede impugnar los actos ultra vires realizados por los administradores. Es posible crear restricciones estatutarias respecto de las facultades de los representantes legales. La realización de los actos en violación de tales restricciones da lugar a la inoponibilidad de tales actos.

Solo quienes aparezcan inscritos en el registro mercantil como representantes legales podrán representar a la compañía en sus relaciones con terceros. Si se estableció un objetivo social determinado, se puede impugnar los actos ultra vires realizados por los administradores. Es posible crear restricciones estatutarias respecto de las facultades de los representantes legales. La realización de los actos en violación de tales restricciones da lugar a la inoponibilidad de tales actos

Revisor fiscal Obligatoria si los activos brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior exceden de cinco mil salarios mínimos o cuyos ingresos brutos durante ese mismo periodo, excedan de tres salarios mínimos. Si no se exceden los criterios dimensionales señalados, podría incluirse la revisoría fiscal en forma potestativa en las sociedades de responsabilidad limitada, en las empresas unipersonales y en las SAS.

Siempre es obligatorio

Obligatoria si los activos brutos al da 31 de diciembre del año inmediatamente anterior exceden de cinco mil salarios mínimos o cuyos ingresos brutos durante ese mismo periodo excedan de tres mil salarios mínimos. Si no exceden los criterios dimensionales señalados, podría incluirse la revisoría fiscal en forma potestativa en las sociedades de responsabilidad limitada, las empresas unipersonales y en las SAS

(Reyes Villamizar, 2009, pág.143-150)


Concluimos por ahora, que las mejores opciones que tiene el emprendedor en

abstracto para definir las figuras jurídicas necesarias para desarrollar su plan

de empresa como persona jurídica, son la sociedad anónima y la sociedad por

acciones simplificada, en el próximo cuadro podemos verlo de forma grafica –

observe con detenimiento los niveles 4 y 5 de la figura-.

Personas Jurídicas

Derecho Público

Derecho Privado

Sin ánimo de

lucro

Con ánimo de

lucro

S. A. S.

S. A.

Individual o

Colectiva

Colectiva

Teniendo como referente el cuadro comparativo sólo nos quedan dos

opciones, la sociedad por acciones simplificada que podrá ser usada por

emprendedores tanto individuales como colectivos y la sociedad anónima que

sólo podrá ser usada por emprendedores colectivos.

3. La decisión. Decíamos que el emprendedor al momento de tomar la decisión

sobre la estructura jurídica que asumirá para desarrollar su plan de empresa

acude a sus asesores más cercanos (padres, asesores, consultores,

profesores, amigos), para recibir de ellos las recomendaciones necesarias

para la toma de la decisión, la cual por lo general termina en la mayoría de las

casos por definirse con base en los costos de operación, optando por las

figuras más sencillas y menos tediosas para poner en operación la empresa,


como lo puede ser: a) persona natural con establecimiento de comercio; b)

sociedad de hecho con establecimiento de comercio a nombre de todos los

socios y c) ) sociedad de hecho con establecimiento de comercio a nombre de

uno o algunos de los socios –socio fantasma-.

Se le sugiere al emprendedor tener los siguientes referentes para tomar la

decisión que en concreto le conviene más como emprendedor y la que mejor

se acomode al proyecto de empresa, veamos:

3.1. Responsabilidad patrimonial de los socios por las obligaciones de la

empresa. Uno de los principales olvidos por parte de muchos

emprendedores y asesores de los mismos, es el tema de la responsabilidad

patrimonial por parte de los emprendedores por las deudas que llegare a

adquirir la empresa en desarrollo de la actividad empresarial, recordemos

que la empresa, independientemente de la estructura jurídica por la que se

opte observa las siguientes relaciones para su desarrollo:

La mayor parte de estas relaciones nacen mediante actos jurídicos, y la

verdad es que en ocasiones los empresarios cometen errores a la hora de

EMPRESA

TRABAJADORES

ESTADO

CONTRATISTAS

PROVEEDORES

CLIENTES

SOCIEDAD

MEDIO

AMBIENTE


celebrar los actos jurídicos con personas que cumplen el rol como con su

contador, con el mismo abogado, con los clientes, con proveedores, y

especialmente con sus trabajadores. Como es normal de estas relaciones

resultan obligaciones para la empresa o para el empresario o en algunos

casos para ambas partes; cuando las partes incumplen los contratos o de

forma particular con los contratos de trabajo por ejemplo, se generan,

además de unos derechos mínimos de los trabajadores, unas sanciones

para el empleador / empresario, que incumple la normativa laboral,

teniendo obviamente alguien que responder ante los trabajadores por sus

acreencias, ese alguien es el empresario, ya sea que opere como persona

natural o se constituya una persona jurídica, en esta ultima forma, su grado

de responsabilidad dependerá del tipo de figura jurídica por la que haya

optado –ver cuadro comparativo-.

No sucede lo mismo con los inversionistas –por inversionista entenderemos

aquella persona que sin ser el gestor del proyecto de empresa, invierte o

está dispuesto a invertir parte de sus recursos para la puesta en marcha del

proyecto a cambio de una contraprestación-, para ellos es muy importa el

grado de responsabilidad patrimonial que tendrán cuando deciden invertir

en un proyecto de empresa, obviamente lo que el inversor espera es que

con ocasión de su inversión su patrimonio personal no se vea

comprometido, aun cuando se recomienda que esta preocupación sea

abordada por todos los emprendedores con detenimiento.

Veamos cómo se observa este aspecto desde un punto de vista económico,

es decir, desde el punto de vista del inversor o de un emprendedor cauto:

Una alternativa es que el empresario admita un socio en la

empresa, el que tendría derecho a recibir una parte de las

ganancias de la empresa, si las hay, a cambio de aportar a

ella el capital necesario. La compensación del socio se

determina automáticamente por la actuación de la empresa.

(…) Dado que cada uno de los socios es personalmente


responsable de las deudas de la asociación, un inversionista

potencial deseará saber la extensión probable de la

responsabilidad potencial de la empresa, o aun participar en la

administración efectiva de la empresa a fin de asegurarse de

que no contraiga deudas mayores por las que él sería

responsable. (Posner, 2007, página. 628)

Se debe tener en cuenta que cuando se ejerce el comercio de forma

personal, es decir como persona natural, ya sea con o sin establecimiento

de comercio, la responsabilidad del emprendedor individual o colectivo será

directa, es decir responde con su patrimonio; solidaria –cada uno de los

socios responde por la totalidad de la obligación-; e ilimitada; por el

contrario, cuando se desarrolla el comercio como persona jurídica, la

responsabilidad será subsidiaria y sólo hasta el monto de los aportes –

siempre y cuando se opte por los tipos societarios de la S. A. S. y S. A.-,

por lo que será más benéfico para el emprendedor optar por esta forma de

ejercer el comercio, en especial si se quiere proteger el patrimonio del

emprendedor y los inversores.

3.2. Los Costos de transacción. Los costos de transacción son aquellos costos

en que incurren las personas que quieren llevar a cabo un contrato, es

decir, “los costos implicados en el ordenamiento de la actividad económica

a través del intercambio voluntario” (Posner, 2007, pág. 625 ); Ubicándonos

en la creación de empresas, los emprendedores deben incurrir en una serie

de costos necesarios para la puesta en marcha de su plan de empresa;

entre los costos de transacción que debe sufragar el futuro empresario

tenemos: a) los gastos de constitución legal; b) los honorarios profesionales

para la elaboración del contrato social y el acta de constitución; c) Las

responsabilidades tributarias que adquiere el empresario cuando su

empresa empieza a funcionar legalmente –.


Son precisamente estos altos costos los que terminan por incrementar el

riesgo de éxito del proyecto de empresa, ya que generalmente el

emprendedor intentará evadirlos a como dé lugar. Empecemos por los

gastos de constitución legal, aquellos que se evitan postergando la

constitución legal de la empresa; dentro de los cuales ubicaremos las

erogaciones económicas necesarias para la puesta en marcha cumpliendo

con los requisitos de ley, como pueden ser: el pago de la matricula

mercantil del empresario y de los establecimientos de comercio, los

impuestos de registro de las matrículas, la inscripción de libros, la escritura

pública de constitución cuando es necesaria – ver cuadro comparativo-.

En segundo lugar tenemos los honorarios profesionales para la elaboración

del contrato social y el acta de constitución, este es quizás el costo de

transacción que más evade el emprendedor, ya que definir la estructura

jurídica y la discusión de estatutos son pasos que por sus altos costos, el

emprendedor los obvia y sus asesores aceptan dicha situación, muchas

veces sin tratar de persuadir al emprendedor para que reflexione sobre esta

peligrosa decisión, en especial si el proyecto se desarrollará de forma

colectiva, es decir por más de un emprendedor.

Es de anotar que una discusión de estatutos sociales implica una serie de

reuniones con el asesor o consultor y estudios individuales por parte de

cada uno de los emprendedores, del proyecto de estatutos sociales, para

luego ser analizados conjuntamente por todos los socios –; esta

problemática ha venido siendo intervenida por los diferentes programas de

emprendimiento de la ciudad de Medellín, buscando con esto rebajar los

costos de transacción al momento de constituir una empresa –recordemos

que desde el año 2006, ya se había intervenido este aspecto por el

legislador permitiendo la constitución de sociedades comerciales mediante

documento privado, previo el cumplimiento de los requisitos allí señalados, -

ley 1014 de 2006-.


Los costos de transacción por responsabilidades tributarias o fiscales, son

otro de los obstáculos que encuentran los emprendedores para la puesta en

marcha de sus proyectos de empresa, ya que al inscribirse como

comerciante, se inicia la primera obligación tributaria, y es el pago del

impuesto de industria y comercio; de igual forma el empresario persona

jurídica deberá pagar al finalizar cada año fiscal a título de impuesto de

renta una suma igual al 33% de las utilidades sociales; el empresario

persona natural deberá pagar el impuesto de renta sólo cuando se cumplan

los requisitos por ventas y el porcentaje dependerá del monto de las ventas

realizadas dentro del año fiscal.

También encuentra el empresario otro tipo de responsabilidades en

especial cuando opta por ejercer el comercio como persona jurídica, ya que

ingresará al régimen común y una vez ingrese a este sistema de control de

recaudo, será responsable de retener los impuestos IVA y RENTA, y

además de declararle al Estado las retenciones realizadas por estos

conceptos, situación que implicará la contratación de un contador, que

realice las declaraciones mencionadas.

Veamos los siguientes cuadros que nos clarifican cuando se pertenece al

régimen simplificado y cuando al régimen común:

RÉGIMEN SIMPLIFICADO 2009

Ingresos brutos totales provenientes

de la actividad en el año anterior

(4000 UVT)

$95.052.000

Máximo un establecimiento de

comercio, oficina, sede local

------------------

---------


Que en el local no se desarrollen

actividades bajo franquicia, concesión,

regalía o cualquier sistema de

explotación de intangibles

------------------

----------

No ser usuarios aduaneros

No celebrar contratos de venta o

prestación de servicios individuales

(3300 UVT)

$78.418.000

Monto de consignaciones que no

supere

(4500 UVT)

$106.934.000

RÉGIMEN COMÚN

• Las personas naturales que superen los topes antes mencionados

• Las personas jurídicas

• Las sociedades de hecho

• Los consorcios y las uniones temporales cuando presten servicios

gravados con IVA

(LEGIS, 2009)

3.3. Funcionamiento del Sector. El empresario deberá también tener en cuenta

para tomar su decisión cómo es el funcionamiento del sector económico al

cual pertenecerá su proyecto de empresa, es decir, si los clientes o

proveedores de la empresa son empresarios que por lo general pertenecen

al régimen común, ya que a muchas empresas por efectos contables

básicamente, prefieren relacionarse o contratar con empresas que también

pertenezcan al régimen común.


CONCLUSIONES

La toma de decisión del emprendedor sobre la estructura jurídica que mejor

se acomode al proyecto de empresa no puede ser una decisión a la ligera y

sin reflexionarlo en primera instancia, a fin de que la estructura por la que

se opte termine beneficiando al proyecto de empresa y al emprendedor

individual o colectivo.

Los elevados costos de transacción en los que debe incurrir el

emprendedor para la puesta en marcha de su plan de empresa, terminan

por llevar al futuro empresario a buscar economizar los recursos y por ende

en decisiones ligeras o malas decisiones que terminan por llevar al proyecto

de empresa duros problemas entre sus socios o al fracaso.

El empresario para optar por una u otra forma de ejercer el comercio,

deberá tener en cuenta diferentes factores como son la responsabilidad

patrimonial de los socios por las obligaciones de la empresa, los costos de

transacción, el funcionamiento del sector en donde operará la empresa.

Cuando se debe optar por un tipo de persona jurídica para el desarrollo de

actividades mercantiles, y que además en un periodo de tiempo mediano,

no se tiene la prospectiva de ingresar al mercado de valores, la mejor

opción para el empresario será la Sociedad por Acciones Simplificada.

Aún hay mucho por discutir y teoría por construir, y no se quiere terminar el

presente ensayo sin citar a Henry Ford cuando dice: “nadie cambia si no

siente la necesidad de hacerlo”.


REFERENCIAS

Decreto 410 de 1971

Decreto 4463 de 2006

Estatuto Tributario

Laguado Giraldo, Carlos Andrés, El Concepto de Establecimiento de Comercio en

el Código Treinta Años Después de su Expedición, Recuperado el 23 del mes de

noviembre de 2009 del sitio Web de Defensoría del Cliente Laguado Giraldo Ltda:

http://www.defensorialg.com.co/pdf/Establecimiento.pdf

Legis (2009), Guía para la pequeña empresa (14ava Ed.). Legis editores S. A.

Bogotá, 2009.

Ley 789 de 2002

Ley 1014 de 2006

Ley 1111 de 2006

Ley 1258 de 2008

Posner, Richard (2007), Tratado de Eduardo Suarez, Análisis económico del

derecho. (2da. Ed. en español). Fondo de cultura económica, México 2007.

Reyes Villamizar, Francisco, (2009) La sociedad por acciones simplificada (1ra

Ed.). Legis, Bogotá, 2009.

Velásquez Restrepo, Carlos Alberto (2004), Orden Societario (2da Ed.) Señal

editora, Medellín, 2004.

http://www.defensorialg.com.co/pdf/Establecimiento.pdf


Referencias Sitios Web:

Blog con los avances de investigación:

http://plandenegociocomponentelegal.blogspot.com/

Programa Jóvenes con Empresa:

http://www.jovenesconempresa.com/

Programa Ciudad E:

http://www.comfama.com/contenidos/bdd/37708/boletin%20de%20prensa%20No

%2097.pdf

Centro de Atención Empresarial

http://www.camaramedellin.com.co/Registroempresarial/CentrodeAtenci%C3%B3n

EmpresarialCAE/Qu%C3%A9eselCAE/tabid/139/Default.aspx

http://plandenegociocomponentelegal.blogspot.com/

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http://www.camaramedellin.com.co/Registroempresarial/CentrodeAtenci%C3%B3nEmpresarialCAE/Qu%C3%A9eselCAE/tabid/139/Default.aspx

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