D Expediente 00074 2011 120413

CORTE DE JUSTICIA DE LIMA

Sala Penal de Apelaciones

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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SALA PENAL DE APELACIONES

Expediente : 00074-2011-6-1826-JR-PE-02

Jueces : Castañeda Otsu/Maita Dorregaray/Vela Barba

Asistente Jurisdiccional : Leiva Díaz, Mario

Sentenciado : Flores Morales, David

Delito : Cohecho pasivo impropio

Agraviado : El Estado Peruano

Materia : Apelación de sentencia.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Resolución Nº 06

Lima, diez de abril de dos mil trece.-

VISTOS Y OIDOS: En audiencia pública la apelación de

sentencia, por los señores jueces superiores integrantes de la Sala Penal de

Apelaciones, magistrados Susana Ynes Castañeda Otsu (Presidenta y

Directora de Debates), Sara del Pilar Maita Dorregaray y Rafael Ernesto

Vela Barba; y en la que intervienen:

Como partes apelantes: a) El Fiscal Superior Martín Felipe Salas Zegarra en

representación del Ministerio Público; y, b) el sentenciado David Flores

Morales, asesorado por su abogado de libre elección Francisco Amadeo

Huapaya Pando. Además participa la abogada Cinthya Mundo Aranibar, en

representación de la Defensoría Púbica Especializada en delitos de

Corrupción:



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PRIMERO: SENTENCIA IMPUGNADA Y ALEGATOS DE LAS PARTES.

Sentencia materia de apelación

1.1.- Es materia de apelación la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2012,

expedida por la señora juez del Segundo Juzgado Unipersonal de Lima,

magistrada Liz Mary Huisa Felix, qué condenó a David Flores Morales, como

autor del delito contra la Administración Pública - en la modalidad de Cohecho

pasivo impropio, en agravio del Estado (representada por la Procuraduría

Especializada en delitos de Corrupción), y como tal le impuso cuatro años de pena

privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el plazo de tres

años sujeto a 3 reglas de conducta, e inhabilitación por el plazo de tres años

conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. Además fijó

en cuatro mil nuevos soles (S/. 4,000.00) la suma que por concepto de

reparación civil deberá abonar a favor del Estado, sin costas.

En base a los recursos de apelación, se precisa que la sentencia ha sido

impugnada: a) Por el representante del Ministerio Público, en el extremo de la

pena impuesta, solicitando sea revocada y se le imponga a David Flores

Morales, seis años de pena privativa de la libertad efectiva; b) por la defensa

del sentenciado David Flores Morales, quien solicita se revoque la sentencia y

sea absuelto de los cargos imputados.

Agravios y alegatos del Ministerio Público

1.2.- Los agravios y alegatos de apertura del Ministerio Público se centran

en que se ha impuesto pena por debajo del mínimo legal, la misma que debe

tener la calidad de efectiva. Que, la juzgadora no tomó en cuenta los

supuestos de los artículos 45 y 46 del Código penal y el impacto psicosocial

que han causado los hechos, pues el acusado, médico con especialidad en

oncología se aprovechó de su cargo, cobrando un incentivo adicional al que el

Estado le otorga a fin de facilitar el internamiento del paciente Lorencino

Portilla Soto en el Hospital Edgardo Rebagliati.



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En sus alegatos de clausura, alega que la defensa no ha podido desvirtuar

que su patrocinado solicitó dinero para facilitar el internamiento del referido

paciente, conforme a la declaración de su esposa, de la periodista Gloria

Rengifo y su camarógrafo Carrillo Campos, quienes se encontraron presentes

el día de los hechos. Acusado que tenía la potestad de disponer el

internamiento, lo que se corrobora con la declaración de la médico oncólogo

Gerónimo Meza; la Carta 326-COM-HNRM-ESSALUD-2011, emitida por el

Jefe del Servicio de Oncología y la Orden de hospitalización de fecha 21 de

febrero de 2011.

Agravios y alegatos de la defensa del sentenciado David Flores

Morales

1.3.- Los agravios y alegatos de apertura de la defensa del sentenciado

Flores Morales se sustentan en que la juzgadora no ha motivado los indicios

que fundamentan la condena a la vez que no ha refutado los contraindicios

consistentes de no responsabilidad. Que se ha basado en el testimonio de la

esposa del paciente Portilla Soto, el cual no es uniforme ni coherente,

vulnerando el derecho a la prueba ya que de manera genérica y gaseosa ha

desechado las que aportó.

En sus alegatos de clausura alega que no se presentan los dos elementos

del tipo penal de Cohecho pasivo impropio, toda vez que no se ha probado

indiciariamente que su patrocinado solicitó dinero, ya que el video ha sido

editado en tres partes conforme aparece en las conclusiones de la pericia de

parte. En cuanto a la hospitalización, su patrocinado solo recomienda, quienes

tienen esa facultad son un médico asistente conjuntamente con un médico

residente de tercer año.



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Posición del Actor Civil

1.4.- El representante de la Procuraduría Pública Especializada en delitos de

Corrupción de Funcionarios sostiene que la defensa no ha desvirtuado la

imputación, existe un hecho ilícito, un nexo causal entre el daño y el sujeto, lo

que ha determinado un daño extra patrimonial al correcto funcionamiento de la

Administración Pública y los deberes de probidad. Solicitado se confirme la

reparación civil fijada en la sentencia.

SEGUNDO: ANÁLISIS DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

2.1.- De la revisión de la sentencia apelada, se advierte que, en el numeral

15.5, la señora Juez de la causa hace referencia a dos videos: uno contenido

en un CD sobre el reportaje propalado en el programa “A primera hora” de

Frecuencia Latina emitido el siete de marzo del dos mil once, y el video

contenido en un CD grabado con cámara oculta con la inscripción ESSALUD-

90 segundos de fecha primero de marzo del dos mil once; respecto a los

cuales señala que han sido cuestionados por la defensa, el primero por ser

editado y el segundo por la cámara oculta.

Asimismo, afirma que su actuación no es relevante para el análisis que

realiza, estando a que han concurrido a juicio testigos que han participado de

la denuncia pública.

Del mismo modo, se advierte del acta de registro de audiencia de juicio oral

de fecha 13 de diciembre del 2012, que ambos videos fueron visualizados por

la señora Juez con presencia del Ministerio Público, el Actor Civil, el imputado

y su defensa.

2.2.- De ello se desprende que, los videos referidos han sido sometidos al

contradictorio, los mismos que merecían se efectúe la valoración respectiva

por la juzgadora al momento de realizarse la valoración de todos los medios

probatorios actuados en el juicio oral; con lo cual, ha omitido la motivación

respectiva, conforme a lo dispuesto no sólo en las normas supranacionales y



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en la Constitución Política del Estado, sinó también específicamente en el

artículo 394° numeral 3 del CPP del 2004, que exige en la Sentencia la

motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y

circunstancias que se dan por probadas o improbadas y la valoración de la

prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que la justifica.

Siendo errónea su apreciación, en cuanto a que ello no resulta relevante al

haber declarado los testigos que participaron en la denuncia pública, por

cuanto se trata de pruebas complementarias que le dan contenido de

credibilidad o incredibilidad a los testimonios, y han sido admitidas y actuadas

en el Juicio Oral.

2.3.- Así también, la señora Juez en el numeral 15.6 de la sentencia recurrida,

al haber considerado que no son relevantes para el análisis los videos

referidos precedentemente, también señala que por tal razón no serán

valorados los exámenes periciales elaborados por el perito Pedro José Infante

Zapata, Sub Brigadier de la PNP con el cargo de perito acústico forense y

Rafael Juan Zárate Flores, perito judicial grafotécnico, dactiloscópico y

fonográfico (perito de parte).

Esta decisión también resulta errada, al tratarse de medios probatorios

complementarios que fueron materia del contradictorio al haber sido

examinados los referidos peritos en la audiencia de fecha 06 de diciembre del

2012 en Juicio Oral; incurriendo también con ello en omisión a la motivación

exigida en las sentencias, como se ha expuesto.

2.4.- Además, conforme lo dispone el artículo 425° numeral 2 del CPP

respecto a los límites de la Sala Penal Superior, sobre la valoración de la

prueba actuada en la audiencia de apelación, y la actuada en primera

instancia, se infiere de ello que los poderes de reexamen de la Sala Superior

están supeditados a que exista una valoración respecto a los medios de

prueba actuados por parte del juez de juzgamiento, que en el caso de autos,

no existe. Esto resulta congruente por cuanto es derecho del justiciable el

derecho al recurso eficaz, para que no sean valorados los medios de prueba



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en instancia única, vulnerando su derecho a la pluralidad de instancias a

través de un medio ordinario, pues sólo le quedaría el recurso de casación

que es un recurso extraordinario, con causales tasadas, cuya naturaleza

jurídica es distinta a la apelación de la sentencia.

TERCERO: LOS PRINCIPIOS PROCESALES EN EL CÓDIGO

PROCESAL PENAL DEL 2004.

3.1.- Los principios son categorías lógico-jurídicas que han sido contemplados

muchos de ellos en la Constitución o en la Ley. Son proposiciones jurídicas de

carácter general y abstracto que inspiran normas concretas y pueden

utilizarse directamente, a falta de éstas. No prescriben una conducta

determinada, sinó expresan criterios y razones.

En el artículo 139º de la Constitución Política del Estado, se han previsto

derechos y principios, como conjunto de normas básicas (garantías) que

regulan el proceso, constituído por actos, y señalan el marco en el cual debe

desenvolverse la actividad procesal.

Se distinguen garantías genéricas y específicas; las primeras como aquellas

normas generales que guían el desenvolvimiento de la actividad procesal,

mientras las segundas, se refieren a aspectos concretos del procedimiento,

encontrándose entre las garantías genéricas al debido proceso.

3.2.- El Código Procesal Penal del 2004 se sustenta en estos y otros

principios, que han sido recogidos en dicho cuerpo normativo y sobretodo en

su Título Preliminar, como es el derecho al debido proceso y el derecho a la

motivación de las resoluciones. Prevaleciendo estos principios sobre cualquier

otra disposición del mismo código, y sirven como fundamento de

interpretación de las normas que integran el referido cuerpo normativo.



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3.3.- El debido proceso está comprendido entre los principios y derechos de la

función jurisdiccional, en el inciso 3 del artículo 139° de la Constitución Política

del Estado. Es una cláusula general y residual o subsidiaria, por tanto,

constitucionaliza todas las garantías establecidas por la legislación ordinaria,

tanto orgánica como procesal, en cuanto sean acordes con el fin justicia al

que se orienta la tramitación de un caso penal, esto es, ampara derechos que

no están expresamente reconocidos en la Constitución.

Respecto al debido proceso, San Martín Castro señala que esta garantía

genérica se manifiesta cuando se pone en relación con los Convenios

Internacionales, a través de los cuales pueden integrarse garantías concretas

no recogidas expresamente en la Constitución, pero sí en esos Convenios;

garantías que tienen nivel constitucional a mérito de lo estipulado por la

Cuarta Disposición Final de la ley fundamental.

Precisando además, que el Tribunal Constitucional bajo el concepto de

“proceso regular”, ha definido el debido proceso como un mecanismo rodeado

de elementos compatibles con la justicia, en la STC,Exp.Nº 16-2001-HC/TC,

Asunto García Boza, del 19 de enero de 2002. Así, desde esta perspectiva, el

TC ha incorporado nueve derechos dentro de la noción de “debido proceso”,

entre los que se encuentra el derecho a la motivación de las resoluciones

judiciales (STC, Exp.Nº 1230-2002-HC/TC, Asunto Tineo Cabrera, del 20 de

junio del 2001. STC, Exp. N° 1091-2002, del 12 de agosto del 2001, Asunto

Silva Checa, del 12 de agosto del 2002). De lo que se desprende que no la

toma como una garantía propia sinó como un principio informador y directivo

de toda la actividad jurisdiccional.

3.4.- El inciso 5 del artículo 139° de la Constitución Política del Estado

contempla como uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional:

“La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,

excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable

y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”.



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Esta garantía implica la obligación de expresar de modo claro y coherente, las

razones o fundamentos por los cuales, la autoridad jurisdiccional resuelve en

determinado sentido una causa judicial, evitando la arbitrariedad del juez. “La

necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio

que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y es, al mismo tiempo, un

derecho constitucional de los justiciables. Mediante la motivación, por un lado,

se garantiza que la impartición de justicia se lleve a cabo de conformidad con

la Constitución y las leyes (artículos 45° y 138° de la Constitución), y, por otro,

que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa”

El Tribunal Constitucional sostiene en relación a la motivación de resoluciones

que “el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales importa

que los jueces, al resolver las causas expresen las razones o justificaciones

objetivas que los lleven a tomar una determinada decisión. Esas razones, (…)

deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso,

sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso.

(…)”.

Ahora bien, en cuanto al contenido del derecho constitucional a la debida

motivación de las resoluciones judiciales, el mismo órgano constitucional ha

precisado que éste “(…) obliga a los órganos judiciales a resolver las

pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que

vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan

modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). (…) El

incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las

pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando

indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también

del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva)”.

3.5.- Como se ha expuesto precedentemente, se aprecia que en la sentencia

apelada, la señora Juez de la causa ha omitido valorar los medios probatorios

ofrecidos, admitidos y actuados en el Juicio Oral, inobservando su motivación,



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ocasionando indefensión a las partes. Tal omisión ha vulnerado el contenido

esencial del derecho a la motivación de las resoluciones, al dejar incontestada

la pretensión.

CUARTO: DE LAS NULIDADES.

Conforme lo prevee el artículo 149º del Código Procesal Penal, la

inobservancia de las disposiciones establecidas para las actuaciones

procesales es causal de nulidad sólo en los casos previstos por la Ley.

El artículo 150º del citado código, contempla la Nulidad absoluta, señalando

que, “No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y

podrán ser declarados aún de oficio, los defectos concernientes: a) (…); d) A

la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos

por la Constitución”.

Asimismo, el Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116 del 06 de diciembre del

2011 ha señalado que la vulneración del derecho objetivo no necesariamente

produce nulidad de actuaciones, pues ésta tiene como presupuestos no sólo

la vulneración de la ley sinó principalmente la generación de una indefensión

material a las partes procesales o la absoluta desnaturalización del

procedimiento lesiva a los principios y garantías que le son propios e

insustituibles. La nulidad pues, está condicionada a las infracciones de

relevancia constitucional.

De lo que se desprende que, al haberse vulnerado en la sentencia recurrida,

el contenido esencial del derecho a la motivación de las resoluciones, al dejar

incontestada la pretensión, se ha incurrido en vicio que afecta de nulidad

absoluta a la sentencia, correspondiendo declarar su nulidad, retrotrayendo el

proceso hasta el acto procesal en el que ésta se generó, esto es, hasta el

juicio oral, pues la declaración de nulidad conlleva la regresión del proceso al



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estado e instancia en que se ha cumplido el acto nulo, conforme lo prevee el

inciso 3 del artículo 154° del código adjetivo.

Lo que implicará que conforme a lo dispuesto por el inciso 1 del artículo 426°

del citado código, se lleve a cabo un nuevo juicio oral, previa expedición del

auto de citación al mismo, que estará a cargo de un nuevo juez de

juzgamiento, para que renovando los actos procesales afectados, expida

nueva sentencia considerando el sustento fáctico y jurídico de la imputación.

Asimismo, siendo nula la sentencia impugnada, carece de objeto pronunciarse

respecto a los agravios expuestos en el recurso de apelación del Ministerio

Público, considerando que trata de un aumento de pena que por virtud de la

nulidad, no existe.

QUINTO: DE LAS COSTAS.

El artículo 497.3 del Código Procesal Penal, establece que la regla general en

cuanto a las costas, es que éstas están a cargo del vencido, pero el órgano

jurisdiccional puede eximirlo total o parcialmente, cuando hayan existido

razones serias y fundadas para promover o intervenir en el proceso. A su vez,

el artículo 499° precisa las personas e instituciones exentas del pago de

costas, y en su numeral 1 señala entre otras instituciones al Ministerio Público.

Consecuentemente, en el presente caso, al haber promovido la apelación de

sentencia el representante del Ministerio Público, se encuentra exonerado de

dicho pago.

Asimismo, el sentenciado ha tenido razones fundadas y serias para impugnar

la recurrida, por lo que debe exonerársele del pago de costas.



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Por tales fundamentos, los señores magistrados de la Sala Penal de

Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, por mayoría

RESUELVEN:

1.- DECLARAR NULA la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2012,




pasivo impropio, en agravio del Estado, y asimismo, NULO todo lo actuado

desde el auto de citación a juicio.

2.- DISPONEN: Que un nuevo Juez de Juzgamiento emita el auto de citación

a juicio y tramite el proceso de acuerdo a Ley, lo que debe efectuarse en un

breve plazo al haberse incurrido en nulidad.

3.- ENTREGAR copia de esta sentencia a las partes procesales presentes en

esta sesión de lectura de sentencia.

4.- Notificar y devolver; sin costas.-

S.S.

Sara del Pilar Maita Dorregaray Rafael Ernesto Vela Barba Juez Superior Juez Superior

El Voto No Concordado de la señorita Juez Superior Presidenta

de la Sala Penal de Apelaciones, Directora de Debates y Ponente,

Susana Ynes Castañeda Otsu, es como sigue:

De conformidad con el artículo 138 del Texto Único Ordenado de la Ley

Orgánica del Poder Judicial, emito el presente voto no concordante, pues



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luego de la deliberación respectiva el Colegiado no ha adoptado una posición

uniforme. Los fundamentos del voto son los siguientes:

I. SENTENCIA IMPUGNADA Y ALEGATOS DE LAS PARTES

Sentencia materia de apelación

1. Es materia de apelación la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2012,




pasivo impropio, en agravio del Estado (representada por la Procuraduría

Especializada en delitos de Corrupción), y como tal le impuso cuatro años de pena

privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el plazo de tres

años sujeto a tres reglas de conducta, e inhabilitación por el plazo de tres

años conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

Además fijó en cuatro mil nuevos soles (S/. 4,000.00) la suma que por concepto

de reparación civil deberá abonar a favor del Estado, sin costas.

En base a los recursos de apelación, se precisa que la sentencia ha sido

impugnada: a) Por el representante del Ministerio Público, en el extremo de la

pena impuesta, solicitando sea revocada y se le imponga a David Flores

Morales, seis años de pena privativa de la libertad efectiva; b) Por la defensa

del sentenciado David Flores Morales, quien solicita se revoque la sentencia y

sea absuelto de los cargos imputados.

Agravios y alegatos del Ministerio Público

2. Los agravios y alegatos de apertura del Ministerio Público se centran en

que se ha impuesto pena por debajo del mínimo legal, la misma que debe

tener la calidad de efectiva. Que, la juzgadora no tomó en cuenta los

supuestos de los artículos 45 y 46 del Código penal y el impacto psicosocial

que han causado los hechos, pues el acusado, médico con especialidad en

oncología se aprovechó de su cargo, cobrando un incentivo adicional al que el



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Estado le otorga a fin de facilitar el internamiento del paciente Lorencino

Portilla Soto en el Hospital Edgardo Rebagliati.

En sus alegatos de clausura, alega que la defensa no ha podido desvirtuar

que su patrocinado solicitó dinero para facilitar el internamiento del referido

paciente, conforme a la declaración de su esposa, de la periodista Gloria

Rengifo y su camarógrafo Carrillo Campos, quienes se encontraron presentes

el día de los hechos. Acusado que tenía la potestad de disponer el

internamiento, lo que se corrobora con la declaración de la médico oncólogo

Gerónimo Meza; la Carta 326-COM-HNRM-ESSALUD-2011, emitida por el

Jefe del Servicio de Oncología y la Orden de hospitalización de fecha 21 de

febrero de 2011.

Agravios y alegatos de la defensa del sentenciado David Flores Morales

3. Los agravios y alegatos de apertura de la defensa del sentenciado Flores

Morales se sustentan en que la juzgadora no ha motivado los indicios que

fundamentan la condena a la vez que no ha refutado los contraindicios

consistentes de no responsabilidad. Que se ha basado en el testimonio de la

esposa del paciente Portilla Soto, el cual no es uniforme ni coherente,

vulnerando el derecho a la prueba ya que de manera genérica y gaseosa ha

desechado las que la defensa aportó.

En sus alegatos de clausura alega que no se presentan los dos elementos

del tipo penal de Cohecho pasivo impropio, toda vez que no se ha probado

indiciariamente que su patrocinado solicitó dinero, ya que el video ha sido

editado en tres partes conforme aparece en las conclusiones de la pericia de

parte. En cuanto a la hospitalización, su patrocinado solo recomienda, quienes

tienen esa facultad son un médico asistente conjuntamente con un médico

residente de tercer año.



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Posición del Actor Civil

4. El representante de la Procuraduría Pública Especializada en delitos de

Corrupción de Funcionarios sostiene que la defensa no ha desvirtuado la

imputación, existe un hecho ilícito, un nexo causal entre el daño y el sujeto, lo

que ha determinado un daño extra patrimonial al correcto funcionamiento de la

Administración Pública y los deberes de probidad. Solicita se confirme la

reparación civil fijada en la sentencia.

II. CONSIDERANDOS:

II.1 Fundamentación jurídica

5. El delito imputado es el de Cohecho pasivo impropio, previsto en el 2do.

párrafo del artículo 394 del Código Penal, que textualmente establece:

“El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal”.

Elementos normativos del tipo penal que serán analizados en relación a la

conducta atribuida al agente a título de autor.

Valoración de la prueba

6. El nuevo modelo procesal penal en relación al recurso de apelación de

sentencia, en el artículo 425.2 del Código Procesal Penal (en adelante CPP)

estipula que la Sala Penal Superior sólo valorará independientemente la

prueba actuada en la audiencia de apelación y de las pruebas pericial,

documental, preconstituida y anticipada. En relación a la prueba personal

establece como un límite que, no puede otorgarle diferente valor probatorio a

la que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, salvo que su

valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda

instancia. Dispositivo que debe ser concordado con su artículo 422.5 que

prescribe que, en caso que las partes no insistan en la presencia de los



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testigos que han declarado en primera instancia, se estará en lo que aparece

transcrito en el acta del juicio.

7. En relación a lo anotado, el Colegiado tiene en cuenta que la Sala Penal

Permanente1 ha interpretado que la sentencia de segunda instancia no

vulnera la garantía de motivación suficiente si se remite a la sentencia de

primera instancia, siempre y cuando esta resuelva con rigor y motivadamente

la cuestión planteada. Asimismo, en relación al artículo 425.2 ya referido,

establece que con arreglo a los principios de inmediación y oralidad, el

Tribunal de Alzada no está autorizado a variar la conclusión o valoración que

de su contenido y atendibilidad realice el órgano jurisdiccional de primera

instancia, lo que reduce el criterio fiscalizador de la Sala de Apelaciones pero

no lo elimina. Acepta la existencia de “zonas abiertas” accesibles al control,

referidos a los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido

de la prueba que si pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica,

experiencia y los conocimientos científicos2.

8. En cuanto a la valoración de la prueba el mencionado texto legal se

adscribe al “sistema de libre valoración”3, consagrando un conjunto de

disposiciones generales y específicas a partir de su Titulo Preliminar. Por

ejemplo, precisa que el juez en primer término procederá a examinar

individualmente y luego conjuntamente las demás; así mismo que, en la

valoración de la prueba se respete las reglas de la sana crítica, especialmente

los principios de la lógica, la ciencia o los conocimientos científicos y las

máximas de la experiencia (arts. 393.2, 158.1 y 393.2), entre otras reglas.

1 Sentencia de Casación N° 05-2007- Huaura, de 11 de octubre de 2007.

2 Es en base a esta línea interpretativa que el Colegiado ha verificado la prueba personal actuada en

juicio oral. 3 Resulta correcta la afirmación de Pablo Talavera, cuando sostiene que el Código además se decanta

por una valoración racional de la prueba, en la medida que contiene un conjunto de normas generales y

especificas que constituye pautas racionales, objetivas y controlables, en aras de garantizar un elevado

estándar de suficiencia probatoria compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Ver: TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el Nuevo Proceso Penal. 2º reimpresión, AMAG,

Lima, 2009, pág. 109.



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9. En lo atinente al valor probatorio que debe merecer la declaración de un

agraviado - aún cuando sea el único testigo de los hechos- conforme al

Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-1164, debe estar rodeada de las siguientes

garantías de certeza:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones

entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u

otras que puedan incidir en la parcialidad del testimonio, que le nieguen

aptitud para generar certeza.

b) Verosimilitud, que no sólo incide en la coherencia y solidez de la propia

declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones

periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria.

c) Persistencia en la incriminación, demostrada con la coherencia y solidez del

relato y de ser el caso la persistencia de sus afirmaciones en el curso del

proceso.

Delimitación del recurso

10. El artículo 409 del CPP establece la competencia del tribunal revisor,

dispositivo cuyo numeral 1 prescribe que la impugnación confiere al Tribunal

competencia solo para resolver la materia impugnada, así como para declarar

la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el

impugnante.

Asimismo, la actividad recursiva se basa en diversos principios, entre ellos, el

de limitación, conocido como "tantum apellatum quantum devolutum". En base

a este principio, el órgano revisor al resolver la impugnación debe

pronunciarse sólo en relación a las pretensiones y agravios invocados por el

impugnante al formalizar el recurso.

4 Asunto: Requisitos de la sindicación de coacusado, testigo o agraviado. Emitido por los señores Jueces

en lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia

de la República.



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Delimitado lo que es objeto de revisión, el pronunciamiento se circunscribe a:

i) Determinar si la prueba actuada y su valoración por la señora Juez del

Segundo Juzgado Unipersonal fundamenta la sentencia condenatoria contra

el sentenciado David Flores Morales; ii) de ser así, si le corresponde una

sanción punitiva de cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en

su ejecución o una pena privativa de la libertad de seis años con la calidad de

efectiva.

II.2 Fundamentación Fáctica

Hechos que se imputan al sentenciado Flores Morales

11. A efectos de dar respuesta a la delimitación del problema, se tiene en

cuenta los hechos imputados al sentenciado David Flores Morales: En su

condición de médico del Servicio de Oncología del Hospital Edgardo

Rebagliati Martins, atendió desde el 05 de enero de 2001 al paciente

Lorencino Portilla Soto, a quien indicó como tratamiento 06 sesiones de

quimioterapia secuenciales cada 21 días, programándose las sesiones por el

sistema de citas del hospital. Que a mediados de febrero de 2011 el paciente

presentó grave desmejoría en su salud, lo que motivó que su esposa Julia

Elizabeth Marín Pereyra de Portilla se comunique telefónicamente el día

sábado 19 de ese mes con el médico Flores Morales, solicitándole que acuda

a su domicilio para auscultar a su esposo, a quien diagnosticó metástasis en

el ojo e internamiento, fecha en que le dijo que resultaría difícil conseguir una

cama en el Hospital Edgardo Rebagliati Martins, citándola para el día lunes 21

de febrero en su consultorio del citado hospital a donde ella acudió sola.

Según la acusación, en dicha oportunidad el médico Flores Morales le volvió a

decir que el estado de salud de su esposo era delicado y que necesitaba

internarse, pero que ello tenía un precio de un mil o quinientos nuevos soles,

manifestándole la señora Marín Pereyra que no contaba con dicha suma, ante

lo que éste le dijo que podía darle en partes. El mismo 21 de febrero, la

referida señora Marín Pereyra condujo a su esposo al hospital, quien quedó



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internado en el piso 08 del Servicio de Oncología por una semana, hasta el

lunes 28 de febrero de 2011 en que le dieron de alta. Que en la semana de

internamiento fue requerida para el pago, manifestándole que en cualquier

momento le alcanzaría, conversación que en una oportunidad fue oída por el

paciente Portilla Soto, quien ante este hecho decidió denunciarlo

conjuntamente con su esposa.

Es en estas circunstancias, que se establecieron contactos con la reportera de

Frecuencia Latina, la señora Gloria Gabriela Rengifo Asipali, a quien le contó

sobre dicho cobro, por lo que los primeros días de marzo de 2011 se

comunicó desde el teléfono 986526099 con el acusado, acordando entregarle

como parte del pago solicitado la suma de doscientos nuevos soles

introducidos en un sobre blanco, dinero que fue entregado el mismo día en el

consultorio del sentenciado Flores Morales en presencia de la mencionada

periodista, hecho registrado por una cámara oculta que ésta llevó. Hechos que

también conoció el reportero Jaime Carrillo Campos y fueron difundidos en

una nota periodística en el programa a Primera Hora, en un video en que se

incluyó la aceptación del imputado de haber recibido el dinero.

Declaración del sentenciado y autodefensa

12. En la audiencia de apelación, y de conformidad con el numeral 3 del

artículo 424 del CPP5, se recibió la declaración del sentenciado Flores

Morales, siendo informado de sus derechos y que podía abstenerse de

declarar, aceptando hacerlo. Asimismo, efectuó su autodefensa, derecho que

le confiere el artículo 424.5 del CPP6.

El sentenciado acepta que desde inicios del 2000 fue médico del paciente

Lorencino Portilla Soto, a quien diagnosticaron con cáncer de mama desde

1995, y le brindó un tratamiento que considera exitoso. También acepta que el

5 A continuación se actuarán las pruebas admitidas. El interrogatorio de los imputados es un paso

obligatorio cuando se discute el juicio de hecho de la sentencia de primera instancia, salvo que decidan

abstenerse de declarar. 6 Consistente en el denominado “derecho a la última palabra”.



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sábado 19 de febrero de 2011, la señora Marín Pereyra lo llamó por teléfono a

su celular a las 10:38 a.m., para que evalúe a su esposo de manera urgente

en su domicilio, diagnosticándole que podía hacer una metástasis al cerebro

que debía descartarse, recomendándole que acuda al hospital por emergencia

para su hospitalización. Niega haberle solicitado dinero para facilitar su

inmediata hospitalización.

Sostiene que el primer video es editado y en el cual aparece hablando dos

segundos, pero sus dichos han sido sacados de contexto. Niega haber

recibido un sobre blanco conteniendo la suma de doscientos nuevos soles,

pues en el segundo video, grabado con la cámara oculta se aprecia que la

señora Marín Pereyra le entrega una serie de documentos, recetas, cita de

radioterapias, mas no entrega un sobre o se escucha la palabra dinero, más

bien se realiza una consulta normal. Agrega que el paciente puede ser

atendido e internado ese mismo día si la urgencia lo amerita, haciendo el plan

del trabajo el médico tratante, pero otro personal dispone el internamiento.

Pronunciamiento acerca del juicio de culpabilidad

13. Para emitir pronunciamiento debe tenerse en cuenta que la señora Juez

considera acreditados los hechos y ha sustentado la condena en las

siguientes pruebas:

En cuanto a la acción de solicitar donativo de manera directa: a) Declaración

de la testigo Julia Elizabeth Marin Pereyra de Portilla; b) declaración de la

periodista del Canal dos de Frecuencia Latina Gloria Gabriela Rengifo Asipali;

c) declaración del camarógrafo del referido canal, Jaime Javier Carrillo

Campos; d) declaración de María del Pilar Córdova Cruz, auxiliar asistencial

en consulta externa del Hospital Rebagliati; e) Carta N° 326 SOM-HNERM-

ESSALUD-2011, y f) Orden de hospitalización del 21 de febrero de 2011.



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En cuanto a la facultad de disponer el internamiento del paciente: i)

Declaración de la testigo Jenny Hermelinda Geronimo Meza, Médico

Oncólogo del Hospital Edgardo Rebagliati; ii) Carta del 13 de diciembre de

2011 del Jefe de Servicio de Oncología Médica; iii) las dos documentales

consignadas con los literales e) y f) mencionados en el párrafo precedente.

14. Considerando los alegatos de apertura y clausura y autodefensa del

sentenciado, y valorando las pruebas actuadas en el juicio de primera

instancia, que constituyen el sustento de la sentencia, considero que la

sentencia impugnada en relación al juicio de culpabilidad satisface lo

dispuesto en el artículo 139.5 de la Constitución7, ya que expresa las razones

que dan por acreditados los hechos y la responsabilidad del sentenciado a

título de autor.

15. En efecto, la solicitud de dinero se encuentra probada con la testimonial

de doña Julia Elizabeth Marín Pereyra, que constituye prueba directa de

incriminación, quien de manera coherente y uniforme en juicio oral imputó al

sentenciado haberle solicitado dinero el 21 de febrero de 2011 para la

hospitalización de su esposo, a la fecha fallecido. Solicitud de dinero que si

bien se dio sin presencia de testigos, se encuentra corroborada con la

declaración de la testigo Gloria Gabriela Rengifo Asipali, quien sostiene

que el primer contacto con la familia Portilla fue a través del hijo del paciente

Enzo Portilla, quien llamó al Canal dos y les comunicó que su papá estaba

siguiendo tratamiento con el doctor David Morales y que les habían estado

solicitando unos cobros para atención preferencial y querían hacer esta

7 Art. 139.5 de la Constitución: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: La motivación

escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con

mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.” En relación a

este derecho, el Tribunal Constitucional ha establecido que “la necesidad de que las resoluciones

judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y es, al

mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante la motivación, por un lado, se

garantiza que la impartición de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes

(artículos 45 y 138 de la Constitución), y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera

efectiva su derecho de defensa” (Exp. 02895-2010-PHC/TC-Lima).



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denuncia pública, por lo que se reunió en su casa para que le explique los

detalles de lo que había ocurrido. Que luego de las coordinaciones se

constituyó con la señora Marín Pereyra al Hospital Rebagliati, siendo testigo

presencial del momento en que se coloca en un sobre S/. 200 nuevos soles y

de la entrega del mismo en el hospital.

También refiere que la señora Marín Pereyra efectuó una llamada al médico -

porque querían dejar constancia de la solicitud del dinero- y se realiza la

conversación entre ellos, en la cual el doctor responde diciéndole, si señora yo

le he pedido pero es una cantidad que usted considere conveniente, llamada

que se grabó en presencia del camarógrafo Jaime carrillo y del reportero

Carlos Camacho. En el interrogatorio de la defensa del sentenciado, reiteró lo

de la llamada telefónica y solicitud del dinero.

16. En relación a la denuncia pública y corroborando el dicho de los dos

testigos mencionados, la señora Juez ha valorado también de manera positiva

lo declarado por el reportero Jaime Javier Carrillo Campos. Él refiere que su

participación consistió en registrar en video y audio una entrevista sobre una

denuncia planteada no sólo por la señora Portilla sino también por su esposo,

quienes denunciaban el tema de pago de dinero a un médico, siendo el

reportero Carlos Camacho quien conversó con la señora Portilla, todo quedó

registrado y se encontraba presente también la señorita Gabriela Rengifo.

17. Considero que respecto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, en el

testimonio de la señora Marín Pereyra no se ha llegado a demostrar la

existencia de un móvil de odio o venganza que hayan preexistido a la

denuncia. Por el contrario, está probado que se estableció a lo largo del

tiempo una relación de médico-paciente, tratamiento en el cual la testigo

siempre acompañó a su esposo a las consultas.

Por otro lado, luego del 28 de febrero de 2011 y ante la solicitud del dinero, la

familia Portilla decide poner en conocimiento de la opinión pública estos



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graves hechos, por lo que se ponen en contracto en el canal 2. Una máxima

de experiencia nos indica que necesariamente tuvo que darse un hecho grave

para que el paciente y su esposa, profesionales ambos -médico y enfermera

respectivamente- tomen la decisión de efectuar una denuncia pública

conociendo las graves consecuencias que esta puede generar en el

denunciado: no sólo la pérdida de su puesto sino una denuncia penal por

hechos de corrupción.

18. En cuanto a la verosimilitud de la versión de la testigo, se tiene que

esta es coherente conforme se aprecia del contenido del acta y visualización

del video correspondiente a la audiencia de juicio oral del 5 de diciembre de

2012, sin que haya incurrido en contradicciones. En el análisis de la

verosimilitud del relato, la suscrita analiza la oportunidad de la demora,

advirtiendo que luego de concluida la hospitalización el 28 de diciembre de

2012 no transcurrió un intervalo de tiempo considerable para formular la

denuncia, por lo que existió inmediatez en comunicar un hecho delictivo por

parte de la señora Marín Pereyra, su hijo y también su esposo. En efecto, el

paciente estuvo hospitalizado hasta el 28 de febrero y la visita de la

denunciante con la periodista al hospital se llevó a cabo el día 1 de marzo de

2011, lo que acredita que durante la hospitalización formuló la denuncia.

19. También se presenta la nota de persistencia de la incriminación, pues

no se ha probado que haya brindado versiones distintas a lo largo del

proceso, ya que de haber sido así la defensa lo hubiese puesto de manifiesto

en el interrogatorio contrastando su versión con lo declarado en la

investigación preparatoria, lo que no se evidencia del interrogatorio a que fue

sometida.

20. En igual sentido se advierten los tres requisitos que precisa el Acuerdo

Plenario N° 2-2005/CJ-116 en relación a los testimonios de la periodista y el

camarógrafo antes mencionados. En efecto, no se ha demostrado la

existencia de móvil de odio o venganza por parte de ellos hacía el



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sentenciado, su versión guarda concordancia con el relato fáctico de la señora

Marín Pereyra, sin que se haya acreditado que conocían con anterioridad a

los hechos a la denunciante.

21. Me encuentro convencida de la credibilidad de los testigos, quienes no

han sido desacreditados por la defensa, testimonios que permiten concluir que

si se produjo la solicitud de dinero el 27 de febrero de 2011 por parte del

sentenciado. Por otro lado, conforme a la doctrina, el delito de Cohecho

pasivo impropio, se configura con la materialización del verbo rector que

consiste en solicitar donativo, promesa o cualquier otra ventaja, por parte del

sujeto público. Lo que suceda después se conoce en la doctrina como

agotamiento del delito. En consecuencia, si bien los testigos, Rengifo Asipali

y Carrillo Campos no han presenciado el hecho de solicitar, su testimonial

sirve para corroborar los dichos de la testigo denunciante en el sentido que

luego de la solicitud del dinero tenía que entregarlo por partes al sentenciado,

participando la testigo Rengifo Asipali en la verificación de la entrega del

dinero previamente solicitado, tal como declaró espontáneamente en

audiencia de juicio oral.

Además, la prueba personal actuada en juicio oral, no ha sido desvirtuada por

ninguna otra prueba en el juicio de apelación.

22. Debe hacerse mención que la señora juez desestimó la valoración de los 2

videos, pues concurrieron a juicio los 3 testigos, prueba personal y directa que

han aportado los datos necesarios que permiten reconstruir los hechos. La

defensa y el sentenciado han cuestionado los dos videos, en el sentido que el

primero de fecha 7 de marzo de 2011 es editado, pues si bien se efectuó la

llamada por la señora Marín Pereyra y se habló de dinero, se ha

descontextualizado sus palabras. Y en relación al segundo video -grabado con

cámara secreta en el consultorio del sentenciado el 1 de marzo de 2011-

refieren que no se escucha hablar de dinero ni se hizo ninguna entrega del

mismo en sobre.



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23. La suscrita toma en cuenta que pese a lo alegado en relación a los dos

videos, la defensa técnica no solicitó su visualización en el juicio de apelación,

la que era necesaria en atención a sus agravios y a su teoría del caso. En

este punto, se deja constancia que el nuevo modelo procesal exige a las

partes una diligencia debida en el ejercicio de sus atribuciones y que el rol del

juez es el de ser garante de los derechos de las personas, de conducir el

juicio oral con las garantías previstas en la Constitución y la ley, más no debe

suplir la tarea de los sujetos procesales en garantía de su imparcialidad, salvo

los casos excepcionales de prueba de oficio, que no es el caso que nos ocupa

por haberse actuado prueba directa.

24. En cuanto al móvil del interés en la declaración de la testigo Marín Pereyra

con la finalidad de lograr el internamiento de su esposo, constituye una

apreciación subjetiva. En relación al móvil del interés de la periodista, quien

habría actuado motivada por el rating, no se ha aportado medio probatorio

destinado a acreditar una conducta antiética en su labor profesional.

25. Respecto al argumento de la defensa en el sentido que la señora juez no

ha valorado la trayectoria médica ni los testimonios brindados por sus dos

pacientes que declararon en juicio oral en el sentido que nunca les solicitó

dinero, si bien constituye un indicio de buena conducta en su labor profesional

previa a los hechos, no desvirtúa la imputación que se estima probada.

26. Por otro lado, la defensa sostiene que no constituye un acto propio del

cargo de su patrocinado, ordenar el internamiento de un paciente. En relación

a este argumento comparto la argumentación de la señora juez, quien ha

valorado la versión de la testigo Jenny Hermelinda Geronimo Meza, Médico

Oncólogo del Hospital Edgardo Rebagliati, la que señala que cuando el

paciente es visto por consulta externa, el médico hace un plan donde indica el

motivo de su hospitalización, y que los médicos tratantes terminan su función

anotando en el libro de espera de cama donde consignan la fecha, nombre

del paciente, su seguro, su diagnóstico y “se hospitaliza”, constituyendo un



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requisito imprescindible para que un paciente sea hospitalizado o internado a

través de consulta externa que el médico tratante lo ordene, médico que

además debe indicar en el Libro de espera de cama, la hospitalización

correspondiente.

Testimonial que ha concordado con los siguientes documentos: a) Carta N°

326-SOM-HNERM-ESSALUD-2011, emitida por el Jefe de Servicio de

Oncología Médica del Hospital Rebagliati, que da cuenta que el paciente

Portilla Soto fue hospitalizado el 21 de febrero del 2011 en el Servicio de

Oncología Médica 8-A por el médico tratante David Flores Morales por

enfermedad progresiva de Cáncer de Mama y para descartar una infección

ocular por Herpes Zoster, y que fue dado de alta el 28 del mismo mes; b) con

la Orden de Hospitalización del 21 de febrero de 2011, observándose que en

uno de los recuadros aparece marcado con una X “orden de hospitalización -

procedencia Cons. Externa”, con lo que se acredita que fue el sentenciado

quien autorizó dicha hospitalización; y c) Carta del 13 de diciembre de 2011

emitida por el Jefe de Servicio de Oncología Médica, en la que se señala

“cualquier miembro de este servicio puede indicar el internamiento y

hospitalización de un paciente oncológico, y para tal efecto, existe un

“Cuaderno de Hospitalización” donde el médico tratante indica el

internamiento del mismo anotándolo en él y quedando en espera de cama”

27. Al respecto, si bien el sentenciado sostiene que la Orden de

Hospitalización del 21 de febrero de 2011 prueba que la persona que ordenó

el internamiento fue la doctora Rocío Cisneros Tipismala de acuerdo al ROF

de ESSALUD, con la declaración de la testigo Jenny Hermelinda Gerónimo

Meza y las dos cartas referidas se acredita que para proceder a la

hospitalización se requiere que el médico tratante lo indique y eso fue lo que

hizo el sentenciado.



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Juicio de subsunción: Elementos normativos del tipo

28. En el proceso de subsunción típica se presentan los elementos normativos

del tipo penal de cohecho pasivo impropio. En efecto, la calidad de funcionario

público del sentenciado no ha sido cuestionada, también se ha acreditado que

solicitó dinero sin faltar a sus obligaciones funcionales, esto es, indicó la

hospitalización sin la cual no se materializa. Accionar que llevó a cabo con

pleno conocimiento de su proceder indebido, solicitando dinero para un acto

que está obligado a efectuar sin faltar a su obligación.

Pronunciamiento acerca de la determinación judicial de la pena

29. En el proceso de determinación judicial de la pena, en primer lugar debe

definirse la pena abstracta establecida por ley, para luego establecer la pena

concreta en atención las circunstancias de carácter objetivo y subjetivo

establecidos en los artículos 45 y 46 del Código Penal. En relación a la pena

abstracta se advierte que la opción del legislador, se ha decantado por

establecer casi generalmente una extensión mínima o máxima, por lo que es

necesario tener presente el Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ116 de las Salas

Penales de la Corte Suprema, en el cual se ha establecido: “Con ello se deja

al juez un arbitrio relativo que debe incidir en la tarea funcional de

individualizar, en el caso concreto, la pena aplicable al condenado. Lo cual se

hará en coherencia con los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y

proporcionalidad (artículos II, IV, V, VII y VIII del Título Preliminar del Código

Penal), bajo la estricta observancia del deber constitucional de

fundamentación de las resoluciones judiciales” 8.

30. Por otro lado, se tiene en cuenta la Casación N° 11-2007- La Libertad9,

que establece que para la determinación judicial de la pena se debe tomar en

consideración los límites fijados por el tipo penal perpetrado en atención al

principio de legalidad de la pena en consonancia con los principios de

proporcionalidad y culpabilidad; y que el fundamento de la pena puede ser

8 Del 18 de julio de 2008. Asunto:

9 Sala Penal Permanente, de 14 de febrero de 2008.



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recorrida en toda la extensión del marco penal abstracto. Considera para ello

la atenuación de la pena siempre que existan atenuantes.

31. En este caso, la pena abstracta oscila entre 5 a 8 años de pena privativa

de la libertad en el delito que nos ocupa, por lo que corresponde establecer la

pena concreta en base a los criterios establecidos en los artículos 45 y 46 del

Código Penal. El primero establece los criterios para la determinación de la

pena: Las carencias sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura y sus

costumbres; y los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que

de ella dependen. El artículo 46 a su vez establece los principios para la

medición de la pena, a los que el Juez recurrirá atendiendo la responsabilidad

y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente

constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad;

consagrando en 11 incisos los principios que el Juez debe tomar en cuenta

para la graduación de la pena.

32. La señora juez ha considerado que le corresponde al sentenciado cuatro

años de pena privativa de libertad y a partir del marco concreto de penalidad

ha determinado que la pena puede ser suspendida en su ejecución conforme

al artículo 57 del Código Penal. Para llegar a tal determinación, ha

considerado factores que no inciden en la atenuación de la pena prevista para

el tipo de Cohecho pasivo impropio, por ejemplo que se trata de una persona

de 63 años de edad al momento de cometer el delito y que no registra

sanciones administrativas. Asimismo, se ha basado en “los criterios

constitucionales de Razonabilidad y Proporcionalidad” sin efectuar

argumentación al respecto en relación al test de proporcionalidad. Considero

que en casos puntuales de considerarse la pena excesiva, atentatoria de los

derechos fundamentales del sentenciado, el órgano jurisdiccional puede

inaplicar la disposición penal pero recurriendo a los mecanismos que la propia

Constitución y la ley establecen, en garantía del principio de presunción de

constitucionalidad de las normas y seguridad jurídica.



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33. En el caso concreto se tiene en cuenta la condición personal del acusado

Flores Morales, quien resulta ser agente primario, ya que no registra

antecedentes, y además el modo en que ha ocurrido el evento delictivo y sus

repercusiones en la sociedad. Por lo que se fija en cinco años de pena

privativa de la libertad.

Sobre la reparación civil

34. Me encuentro conforme con la suma de cuatro mil nuevos soles que por

concepto de reparación civil se ha impuesto al sentenciado Flores Morales, por las

razones que señala la juzgadora, importe que no ha sido objeto de impugnación por

el sujeto legitimado, sin que la defensa del sentenciado haya actuado medios

probatorios para reducir o eximir el monto fijado en la determinación de los daños.

En cuanto a las costas procesales

35. Asimismo, me encuentro conforme con la decisión de la juzgadora de no

imponer costas en primera instancia. En relación a esta instancia, señalamos

que el artículo 497.3 del CPP, prescribe una regla general en cuanto a las

costas: Estas se encuentran a cargo del vencido, pero el órgano jurisdiccional

puede eximirlo total o parcialmente, cuando hayan existido razones serias y

fundadas para promover o intervenir en el proceso.

En el caso de autos, no advierto que el recurrente Flores Morales, haya

obrado con temeridad o mala fe, sino al amparo del derecho a la pluralidad de

instancias, por lo que no procede el pago de costas en esta instancia. En

relación al Ministerio Público, se encuentra exento de costas por expreso

mandato legal.

Decisión:

Por las consideraciones expuestas, MI VOTO: es que de conformidad con el

artículo 425.3 del Código Procesal Penal de 2004, se:



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1. CONFIRME la sentencia apelada de fecha 19 de diciembre de 2012,

expedida por la señora Juez Liz Mary Huisa Félix, titular del Segundo Juzgado

Unipersonal, que condena a David Flores Morales, como autor del delito

contra la Administración Pública -en la modalidad de Cohecho Pasivo

Impropio, en agravio del Estado, y SE REVOQUE en el extremo que le

impone Cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en su

ejecución por el plazo de tres años, sujeto a reglas de conducta;

REFORMÁNDOLA, se le imponga CINCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE

LA LIBERTAD EFECTIVA, la misma que se computará desde la fecha, diez de

abril de dos mil trece y vencerá el nueve de abril de dos mil dieciocho.

2. CONFIRMAR la sentencia apelada en el extremo que le impone la pena de

inhabilitación por el plazo de TRES AÑOS conforme a los numerales 1 y 2

del artículo 36 del Código Penal; y en el extremo que fija en Cuatro mil

nuevos soles, la suma que por concepto de reparación civil debe abonar el

sentenciado a favor del Estado, sin costas.

3. DISPONER que en esta instancia no corresponde imponer pago de Costas,

al sentenciado David Flores Morales.

S.S.

Susana Ynes Castañeda Otsu Presidenta y Directora de Debates

Documents

D Expediente 00074 2011 120413