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ESCUELA LIBRE DE DRECHO
Derechos Fundamentales Lic. Graciela Rodríguez Manzo
Alumna: Juana Itzel Paz Castillo
Ciclo 2013-2014
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Temario I. La reforma constitucional en materia de derechos humanos
Origen, análisis y alcances del Decreto de reforma constitucional publicado en
el DOF el 10 el junio de 2011
Contenido esencial de la reforma constitucional: artículo 1° constitucional.
II. El discurso de los derechos fundamentales
Distintas aproximaciones a los derechos fundamentales; tensiones que provoca
el discurso de los derechos fundamentales, derechos fundamentales como
modelo de cambio social.
III. El concepto de los derechos fundamentales
A. Concepto
B. Características de los derechos: universalidad, inalienabilidad,
interdependencia, indivisibilidad, progresividad, historicidad.
C. Aproximación lingüística: Derechos naturales, derechos públicos
subjetivos; Libertades públicas; derechos naturales; derechos humanos;
garantías individuales; derechos fundamentales.
D. Clasificación de los derechos.
IV. Fuentes de los derechos fundamentales
Constitución; Tratados Internacionales; leyes federales y locales;
Jurisprudencia nacional e internacional.
V. La titularidad de los derechos fundamentales
Ciudadanos extranjeros, menores y la capacidad de obrar, personas jurídicas,
relaciones de sujeción especial.
VI. La evolución histórica de los derechos fundamentales
A. Las tres fundamentaciones teóricas de los derechos: modelo historicista,
modelo individualista y modelo estatalista.
B. Los modelos iniciales de los derechos fundamentales: el modelo ingles
de los derechos; el modelo americano de los derechos y el modelo
francés de los derechos.
C. La evolución del Estado y los derechos fundamentales: el Estado liberal
del derecho; el Estado social del derecho; el Estado constitucional del
derecho.
D. Las líneas generales de evolución de los derechos fundamentales:
positivacion; generalización; internalización; especificación.
VII. Perspectivas de los derechos fundamentales
A. Constitucionalismo mundial
B. Garanticas de derechos sociales
C. Eficacia de los derechos fundamentales entre particulares
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VIII. Régimen constitucional y de garantías de los derechos
A. La supremacía constitucional
B. La rigidez constitucional
C. La garantía de los derechos.
1. Las garantías internas
a. Juicio de amparo
b. Organismos públicos de derechos humanos
c. Juicio de derechos políticos y del ciudadanos
2. Las garantías internacionales
a. Sistema universal de derechos humanos
b. Sistema interamericano de derechos humanos
c. Sistema europeo de derechos humanos (grandes rasgos y
temas de especialidad)
d. Sistema africano de derechos humanos (grandes rasgos y
temas de especialidad)
e. Corte penal internacional (grandes rasgos y temas de
especialidad)
IX. La interpretación, los limites y el contenido esencial de los
derechos fundamentales
A. La interpretación de los derechos fundamentales
B. Los limites de los derechos fundamentales
C. El contenido esencia de los derechos (el juicio de ponderación de
derechos)
X. Derechos en particular
A. Derecho a la no discriminación
B. Derecho a la vida
C. Derechos de la niñez
D. Protección de la familia
E. Derecho a la integridad personal
F. Prohibición contra la tortura
G. Derechos a la libertad y seguridad personales
H. Garantías judiciales (presunción de inocencia, asistencia consular,
garantía de audiencia, fundamentación y motivación)
I. Protección judicial
J. Libertad de expresión y opinión
K. Derecho a la información
L. Libertad de trabajo
M. Derechos reproductivos de las mujeres y a vivir una vida libre de
violencia
N. Derecho a la salud
O. Derecho al agua
P. Derecho a la vivienda
Q. Derecho a un medio ambiente sano
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¿El derecho puede cambiar la realidad social?
Llevamos dos años con la reforma, una nueva ley de amparo, entonces ¿qué
más se necesita?
.
02/09/2013
“Derechos y Garantías. La ley del más débil” Capitulo I. El derecho como
sistema de garantías. Luigi Ferragioli
Luigi Ferragioli:
Juez penal en Italia y es ahí, en el campo del derecho penal donde forma su
teoría "garantista ferrajoliana"
Como juez penal, el habla de una crisis del derecho, se da cuenta que no
funciona y da tres puntos, elabora la teoría garantista y considera que hay una
crisis de legalidad importante.
CRISIS DE LEGALIDAD
Este aspecto de la crisis de derecho es expresado por Ferrajoli como la
ausencia o la ineficacia de los controles normativos del poder público, lo que es
traducido llanamente por Ferrajoli como corrupción.
CRISIS DEL ESTADO SOCIAL
Las constituciones que tenemos hoy en día son aquellas que derivan de la
evolución del estado. Una concepción de estado liberal, que prevé un catálogo
de derechos, pero que se refieren a derechos o libertades civiles y políticos y
no toma en cuenta los derechos prestacionales como los económicos o
sociales.
Y cuando el estado enfrenta los derechos civiles o políticos (de carácter
negativo, es decir obligaciones que sólo piden al estado un no interferir en la
esfera de las personas) la misma estructura del estado constitucional no lo
permite, porque el estado y su misma lógica está formado como liberal y no
como interventor, no como un estado proveedor de los servicios necesarios
para tener satisfechas las necesidades básicas de las personas.
La constitución de 1917 (1ra que tiene derechos de carácter social) se entiende
como un conjunto de normas programáticas, un conjunto de buenas
intenciones sin la capacidad de exigir un cumplimiento.
Las constituciones no están hechas para soportar las obligaciones, para
cumplir con las necesidades básicas de las personas, no hay estructura jurídica
para exigir esos derechos y estos mismos derechos son entendidos desde la
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constitución como normas programáticas y que en algún momento y según los
recursos del estado van a ser cumplidas.
No hay estructura constitucional.
Hay una crisis de soberanía. Los estados en muchos temas no pueden
enfrentarse por sí mismos a problemas que interferían internacionalmente. Por
ejemplo la migración y delincuencia organizada Parece ser que los estados
requieren de normas y tratados internacionales para hacer frente a estos
problemas.
CRISIS DEL ESTADO NACIÓN
Pareciera que el derecho ya no es suficiente, que es un código impregnado de
corrupción.
Este aspecto de la crisis se manifiesta en el cambio de los lugares de la
soberanía, en la alteración del sistema de fuentes del derecho y, por
consiguiente en un debilitamiento del constitucionalismo y aunque este cambio
trate de superar los viejos y cada vez menos legítimos Estados nacionales y las
fronteras estatalistas de los derechos de la ciudadanía, esta temporalmente
poniendo en crisis la tradicional jerarquía de fuentes debido a la falta de un
constitucionalismo de derecho internacional. Lo óptimo sería llegar a un
constitucionalismo internacional que abarque la mayoría o la totalidad del
terreno mundial.
La tres crisis al final se traducen en una crisis de la democracia. Si la ley
no está funcionando, la democracia no funciona. Si hay una explosión de la
soberanía, hay una crisis de la representación y por lo tanto en la democracia.
Pareciera que el derecho no regula nada por eso la gente no cree en la
democracia.
La respuesta es el derecho mismo, no podemos crearnos otro estado, no
podemos ir creando instituciones que vayan parchando y tratando de ir
rescatando las necesidades básicas que se van presentando, pero eso implica
entender al derecho de una forma distinta, no como lo vamos entendiendo.
Ferrajoli habla de un Derecho kelseniano que implica un Derecho Paleo-
positivista: “La norma sólo por haber seguido el procedimiento formal, es
derecho”. En respuesta a esta idea del derecho kelseniano Ferrajoli dice que la
forma no lo es todo, lo que también importa es el contenido.
La norma para ser considerada valida, además de cumplir las normas formales,
debe ser válido su contenido.
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Ferrajoli NO es un iusnaturalista, el mismo establece que el derecho es la
solución, “El derecho se regula sólo a través del mismo derecho y su mismo
contenido” No hay porque regresar al ius naturalismo.
Asumir su Teoría consiste en asumir la diferencia entre validez y vigencia.
04/09/2013
"Teoría garantista de Ferrajioli"
Un estado que adopte un sistema garantista es un estado que se preocupa no
sólo por los procedimientos constitucionalmente de cómo se crean las normas,
sino también de su contenido que se traduce en los derechos fundamentales.
-Dice que en el caso de que un estado adopte esta teoría, esto lleva
determinadas consecuencias y para ello debe de entender que en realidad las
normas no derivan su validez del procedimiento de creación.
El hecho de que una norma haya sido creada con los procedimientos
constitucionalmente establecidos para su formación no quiere decir que sea
realmente válida, se le podría calificar en todo caso como vigente. Pero para
que sea considerada como válida es necesario que cumpla con los contenidos
constitucionales. Que no son otra cosa que los principios reconocidos en las
constituciones.
Ferrajoli parte de los principios y valores reconocidos en las normas jurídicas,
no le importa de dónde vienen por eso es incorrecto pensar que es un ius
naturalista moderno, en sus propias palabras “hay que dejar atrás el paleo-
positivismo”
En pocas palabras el modelo garantista de Ferrajoli establece que una norma,
además de cumplir con requisitos formales para su creación, debe de cumplir
con ciertos requisitos sustanciales determinados por los principios y valores
inscritos en la constitución.
Consecuencias de adoptar un sistema garantista:
Diferencia entre vigencia y validez (explicado en los párrafos de
arriba) (alteración a la teoría del derecho)
Definir lo que entendemos como democracia. Democracia formal y
democracia sustancial (alteración a la teoría política)
Con el sistema garantista implica entender a la democracia desde un punto de
vista sustancial y formal, este ultimo entendido como ¿quién y cómo se
decide?, ¿cómo es que se organiza un sistema electoral en un país?, ¿cuál es
el principio que se adopta para tomar una decisión?, etc. Asegurando con ellas
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la expresión de las mayorías. Pero no sólo implica una democracia formal. Dice
que la democracia va más allá, tiene que ver con un aspecto sustantivo ¿qué
es lo que puede decidirse? O ¿Qué es lo que no puede decidirse por la
mayoría? Y que está garantizado por las normas sustanciales
La licenciada dice que: la mayoría "aplastante" no puede decidir por todos.
Los derechos humanos se convierten en el límite, aquello que no se puede
decidir por una mayoría, por más aplastante que sea esta. Siempre se debe
tomar en cuenta a las minorías.
Conforme a lo establecido por la Lic. Graciela, la democracia se entendía como
el poder del pueblo, reflejado en la democracia representativa regida por un
sistema electoral, por lo que el voto de la mayoría elegía quien ocupaba el
cargo público electoral y hasta ahí llegaba la democracia como la entendíamos,
democracia meramente formal, a través de una concepción del modelo
garantista de Ferrajoli en los estado constitucionales de derechos se adiciona a
la democracia formal, la democracia sustancial, en virtud de la cual se
establece un cierto catálogo de derechos fundamentales los cuales no pueden
ser violados por la voluntad de la mayoría.
Además del catálogo de derechos fundamentales contenidos en cualquier
ordenamiento así sea interno o externo en tratados internacionales ratificados
por el estado, existen determinadas normas las cuales aún y cuando no se
encuentran dentro de este catálogo los países deben respetar, estos derechos
se encuentran regulados en las normas imperativas de derecho internacional
llamadas normas de ius cogens.
Papel de las juzgadoras y juzgadores garantes de derecho.
La sujeción del juez a la ley ya no es, como en el paradigma paleopositivismo: estrictamente a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino la sujeción del juez a la ley en cuanto válida, es decir en tanto sea coherente con la Constitución Los jueces han dejado de ser meros aplicadores de la ley para ser juzgadores
de esa ley que les toca aplicar. Si esa ley no cumple con los requisitos
constitucionales no tiene por qué aplicarla. Jueces que realmente hagan un
juicio de la ley que van a aplicar y en caso de ir en contra de la constitución no
aplicarla y denunciarla.
Entender que el papel de la ciencia jurídica también cambia
Por un lado a la academia (asumirse como personas que se dedican a la
academia implica entender que cuando se está frente a una laguna del derecho
hay que denunciarla), al foro de litigantes (el punto de vista de los litigantes
implica obligar en los juicios a pronunciarse siempre por las contradicciones
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que les toca aplicar en el ámbito de sus competencias a la luz de la
constitución)
Entender un garantismo mundial.
Los estados deben de adoptar estructuras constitucionales que permitan la
incorporación en sus constituciones de derechos fundamentales.
Hay un ius commune internacional que generalmente, establece los estándares
más altos de protección a los DH's. El garantismo es una base mínima, como
un guía de derechos que interpreta cada país de su legislación a la luz de este
garantismo, no es que pretenda homologar culturas.
El verdadero problema radica en el estado nación, traducido en: la protección
de la soberanía: “nada debe de estar por encima de la constitución”
Otra problema según la Lic: es considerar a los derechos humanos como un
slogan, una moda.
Hoy en día se pueden exigir los DH's no sólo frente a las autoridades, también
frente a particular, los derechos humanos son producto de luchas sociales, son
vistos desde otro punto de vista que hace 100 años, hoy el catálogo es más
amplio. Pero no es que todo es un DH porque de entrada tiene que estar en
una norma jurídica. Y para esto tenemos que entender que es un derecho
humano para así poder plasmarlo en una norma.
09/09/2013
“Curso de derechos fundamentales, Teoría general” Gregorio Peces-Barba
Martínez. Capítulo I. Aproximación lingüística.
¿Cómo definimos derecho fundamental?
¿Por qué derechos fundamentales y no derechos humanos?
Derechos de autonomía: Relación correlativa de los estados de no interferir
en la autonomía del particular. El núcleo de la discusión versa en establecer, si
el término correcto es Derechos humanos o Derechos Fundamentales.
Peces-Barba considera a los Derechos humanos y los entiende como
pretensiones de derechos morales al hacer posible una vida digna que se
identifican con el derecho positivo, es decir que no se distingue si tienen una
raíz ius naturalista o positivista. El problema con Derechos fundamentales es
que no se sabe si son derechos necesarios o que debería entenderse por
fundamental.
La Constitución española si distingue entre Derechos fundamentales y
principios rectores de la política social y económica. Entonces los Derechos
fundamentales se reducen a derechos de carácter civil y políticos, es decir
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derechos de autonomía, su única obligación del estado es no interferir en la
espera del particular.
Pareciera ser que los derechos económicos y sociales son más bien, no
derechos sino principios rectores.
Un problema en la constitución es la constitución topográfica, puesto que hay
derechos fundamentales en toda la constitución y no solo en su parte
dogmatica (del articulo 1° al 29°) un ejemplo es el artículo 123°.
Tal vez la problemática pueda ser que derechos humanos hace referencia a
personas físicas y los Derechos fundamentales a personas tanto físicas como
morales.
Pero en nuestra constitución en el artículo 1o establece que los derechos se le
reconocen a todas las personas y no habla de individuos como lo hacía antes
de la reforma, justamente para ampliar la protección a las personas morales.
La ventaja de usar el término “derechos humanos” tiene que ver también con
la homologación del lenguaje. El lenguaje cotidiano y de la comunidad
internacional es el de “Derechos humanos” y justamente implica acercar el
lenguaje a las personas, el termino derechos fundamentales es mucho más
técnico y jurídico. “Human rigths” termino internacional. Con la reforma del
2011: La intención fue homologar la legislación internacional.
Nuestra constitución recoge el término de derechos humanos, pero no sólo de
derechos de personas físicas, también morales. Pero lo importante es que
siempre con ambas denominaciones nos refiramos a lo mismo.
Para Ferrajioli los “Derechos humanos” son una especie de “derechos
fundamentales”.
Derechos humanos: derechos que les corresponden a las personas por el
hecho de ser personas mientras que hay otros que les corresponden pero no
por el simple hecho de ser persona.
En el caso de elegir derechos fundamentales es que sólo se "escogen" unos
y se excluyen otros.
En el caso de los derechos humanos pareciera reconocérselos sólo a
personas físicas y no morales.
Lectura: “La ley del más fuerte” Capitulo II: Derechos fundamentales.
Propone una definición teórica, puramente formal o estructural de derechos
fundamentales al establecer que son derechos fundamentales todos aquellos
derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres
humanos en cuanto dotados del estatus de personas, de ciudadanos o
personas con capacidad de obrar.
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De la definición de “derechos fundamentales fragmentada, se desprende:
Derechos subjetivos
Reconocidos en una norma jurídica
Se le otorgan a la persona en cuanto tengan un status de personas,
ciudadanos, o personas con capacidad de obrar.
Derecho subjetivo: "expectativas" positivas o negativas adscritas a un sujeto
por una norma jurídica positiva.
Status: condición de un sujeto, prevista por una norma jurídica positiva1, como
presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor
de los actos que son ejercicio de éstas.
Ciudadanía> nacionalidad
Capacidad de obrar> capacidad de ejercicio
Persona > cualquier persona por el hecho de ser persona.
En cuanto a la universalidad de los derechos fundamentales Ferrajoli establece
que consiste en la estipulación de los derechos fundamentales en normas
constitucionales supra ordenadas a cualquier decisión política y al ser
universalmente de todos, estos derechos son inalienables e indisponibles.
Agrega que la universalidad no es absoluta, sino relativa ya que todas las
personas a las que están dirigidos estos derechos fundamentales son clases
determinadas de sujetos a quienes su titularidad esta normativamente
reconocida.
Y hace cuatro clasificaciones
Derechos primarios: indistintamente a todas las personas relacionadas
con el status de las personas.
Derechos secundarios: derechos de las personas con capacidad de
obrar.
Derechos de personalidad
Derechos de ciudadanía derechos de los nacionales
En la definición vertida por Ferrajoli, la clase de sujetos a los cuales está
dirigida la norma son identificados por los status determinados por la identidad
de persona y/o de ciudadano y/o capaz de obrar que como sabemos, en la
historia han sido objeto de las más variadas limitaciones y discriminaciones.
Por lo anterior es que personalidad, ciudadanía y capacidad de obrar son los
parámetros tanto de la igualdad como de la desigualdad de los derechos
fundamentales.
1 Este es otro argumento para decir que Ferrajioli no es ius naturalista.
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Hoy en día la ciudadanía y la capacidad de obrar son las únicas diferencias de
status que aun delimitan la igualdad de las personas humanas.
Por lo anterior es que pueden ser asumidas como los dos parámetros, sobre
los cuales se pueden fundar dos grandes divisiones dentro de los derechos
fundamentales:
-La que se da entre derechos de la personalidad y derechos de ciudadanía,
que corresponden respectivamente, a todos o solo a los ciudadanos y la
existente entre derechos primarios o sustanciales y derechos secundarios o
instrumentales, que corresponden, respectivamente, a todos o solo a las
personas con capacidad de obrar.
A partir de estos cuatro clasifica cuatro tipos de derechos que son los
fundamentales:
1. Derechos humanos. Son los derechos primarios de las personas y
conciernen indistintamente a todos los seres humanos. Ej: derecho a la vida y a
la integridad.
2. Derechos públicos: son derechos primarios reconocidos solo a los
ciudadanos. Ej: En términos del art. 9 de la CPEUM, un ejemplo de derecho
público es el derecho a asociarse o reunirse para tomar parte en asuntos
políticos del país.
3. Derechos civiles: son derechos secundarios adscritos a todas las personas
humanas capaces de obrar. Ej: la libertad contractual o la libertad contractual
laboral, el derecho a comparecer en juicio.
4. Derechos políticos: son derechos secundarios reservados únicamente a los
ciudadanos con capacidad de obrar como el derecho de voto, el derecho a ser
votado.
*Todos los derechos tienen la misma jerarquía, pero cuando hay una
contraposición, se necesita un juicio de ponderación o proporcionalidad.
11/09/2013
Derechos humanos o derechos fundamentales siempre y cuando nos refiramos
a la misma cosa.
Derechos de la
personalidad
Derechos de la
ciudadanía
Derechos primarios Derechos humanos Derechos públicos
Derechos secundarios Derechos civiles Derechos políticos
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¿Qué es un derecho humano?
Derecho subjetivo: "expectativa positiva o negativa"
Hay que agregarle a la definición de Ferrajioli que son aquellos reconocidos en
una norma fundamental. (Constitución)
Cuatro tesis en materia de derechos humanos
1. Diferencia entre derechos fundamentales y derechos
patrimoniales
La confusión se debe al carácter polisémico de la noción de «derecho de
propiedad»:
Consistente por un lado en el derecho (expectativa2) de ser propietario o titular
de cualquier derechos real que se desprenda del mismo, el cual constituye un
derechos civil y; Por el otro lado la titularidad concreta del derecho de
propiedad o cualquier derecho real sobre determinado bien o derecho.
A los derechos patrimoniales y humanos no les aplica las mismas reglas.
Los primeros son privados y los segundos públicos.
1 Universales
(Para todas las personas) es una universalidad relativa, por contradictorio que
sea esto. En principio todos los derechos son universales, sin embargo esta
universalidad se ve acotada por los status de los que habla Ferrajoli en la
definición de derechos fundamentales. Que hacen que los derechos no sean
accesibles a todas las personas.
--Singulares
Para cada derecho patrimonial existe uno o varios titulares determinados con
exclusión de todos los demás, por lo que pertenecen a cada uno de sus
titulares de manera diversa dependiendo de las características específicas de
los bienes o derechos objetos del derecho patrimonial.
2. Derechos indisponibles3 (sustraídos de decisiones políticas como del
mercado. Toda esfera política y de mercado tiene como límite los DH),
inalienables (el sujeto que es titular no puede vender su derecho), inviolables,
intransigibles (al ser personalísimos, inalienables, etc no hay forma de negociar
con ellos), personalísimos, permanecen invariables (no eres jurídicamente más
libre), no se consumen, ni se enajenan.
2 Expectativa de adquirir o disponer de los bienes objeto de la propiedad.
3 La indisponibilidad de los derechos fundamentales es dividida por Ferrajoli en indisponibilidad activa,
la cual se refiere a la imposibilidad de los derechos fundamentales de ser enajenados por su titular y indisponibilidad pasiva, la cual se refiere a la imposibilidad de la expropiación o cualquier tipo de limitación realizada por cualquier tercero o realizada por el estado respecto a los derechos fundamentales de cualquier persona. La indisponibilidad e intransigibilidad se relaciona con la concepción de democracia sustancial, los derechos son la esfera de lo indecidible, por mas mayoría que haya no se pueden suprimir los derechos fundamentales.
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--Disponibles por su naturaleza, negociables y alienables, se acumulan, se
adquieren, se cambian, se venden, permutan o se da en arrendamiento.
3. Los derechos fundamentales son Inclusivos y por lo tanto forman la base de
la igualdad jurídica en cambio;
Los derechos patrimoniales son exclusivos por lo que están en la base de la
desigualdad jurídica.
2. Dimensión sustancial de la democracia
Ferrajoli establece que la connotación sustancial de la democracia está
impresa en los derechos fundamentales ya que estos son precisamente
sustanciales4 y no formales ya que responden al ¿Qué? de las decisiones a
diferencia de la democracia formal que responde al ¿Quién? y ¿Cómo?
3. Naturaleza supranacional de los derechos fundamentales
4. Relaciones entre los derechos y las garantías
La cuarta tesis tiene que ver con la ciudadanía (nacionalidad) y los derechos
fundamentales. Ferrajoli está convencido de que los derechos no deben de ser
limitados por el status de nacional. Pero es algo no aceptado por los países
que tienen políticas para controlar la población nacional y no nacional.
En principio todas las personas deberían de tener el derecho de transitar por
donde quisieran y por lo tanto tener todas las personas los derechos sociales,
políticos y económicos.
Democracia e igualdad hay un gran nexo para Ferrajoli.
Para el status de ciudadanía si puede ser superado. Porque hay derechos que
son reconocidos supera estatal y son reconocidos para todas las personas.
Desigualdad nexo con discriminación.
Los argumentos teórico-jurídicos, principalmente kelsenianos, los cuales
consideran que los derechos escritos en cartas internacionales no son
derechos, porque están desprovistos de garantías y de la misma manera
consideran que tampoco son derechos los derechos sociales por su carencia
de garantías adecuadas.
La lic. Graciela señaló que la importancia de la distinción entre derechos
subjetivos y garantías es que conforme a la teoría garantista de Ferrajoli
independientemente de que los derechos subjetivos tengan garantías tienen el
carácter de derechos.
Garantías primarias y secundarias
4 La esfera de lo indecidible
14
o Garantías primarias: Obligaciones correlativas a los derechos, en el
momento en el que el derecho está reconocido en una norma genera la
obligación de la autoridad a que cumpla ese derecho.
o Garanticas secundarias: medios a través de los cuales podemos exigir
el respeto de nuestros derechos, en caso de que estos sean violados,
(medios procesales para hacer efectivos los derechos, buscar su
derecho y garantía y en todo caso su reparación)
18/092013
La reforma constitucional en materia de derechos humanos
10 de julio de 2011
Antes de ver los cambios en el artículo 1°, vimos cuales fueron las reformas
hechas en toda la constitución.
-Art. 3 Incluye derechos humanos en función educativa.
-Art. 11 Cambia el termino todo hombre por toda persona. Y constitucionaliza el
derecho a solicitar asilo por percusión y el de refugio por causas humanitarias.5
-Art. 15 Modifica la parte relativa a la prohibición de celebración de convenios o
tratados que alteren los derechos humanos reconocidos por la Const y TI.
-Art. 18: Añade a las bases sobre las que se organiza el sistema penitenciario,
el respeto a los derechos humanos.
-Art. 29: Prevé ya no solo el supuesto de suspensión sino también de
restricción de derechos. Plasma que derechos no podrán suspenderse ni
estringirse. Exige que la declaratoria este fundada, motivada y que sea
proporcional al peligro enfrentado, observando los principios de legalidad,
racionalidad, proclamación, publicidad y no discriminación. Y faculta a la SCJN
a revisar de oficio los decretos de suspensión o restricción.
-Art. 33: incorpora el término persona, y reconoce el derecho de previa
audiencia, en caso de expulsión.
-Art. 97: Deroga la facultad de investigación por violaciones graves de DH’s y
se transfiere a la CNDH en el 102 apartado B.
*Poder que se les da a los organismos públicos de derechos humanos.
-Art. 102: Instaura la obligación de los servidores públicos de responder a las
recomendaciones de la CNDH y en caso de no cumplirlas o aceptarlas deberán
fundar su negativa, pudiendo ser llamados por el Senado o autoridad legislativa
que corresponda a comparecer para explicar la negativa.
Otorga competencia a la CNDH para conocer violaciones de derechos
humanos laborales.
Reconoce la autonomía de los organismos públicos de derechos humanos
locales, y para el procedimiento de selección del ombudsman (titular de la
CNDH) y Consejos consultivos deberá realizarse una consulta pública
5 GRM:¿Dar asilo político es obligación del estado?
15
transparente. El consejo consultivo desahogara el procedimiento de la nueva
facultad de investigación por violaciones graves.
-Art. 105: Concede legitimidad activa a la CNDH para ejercitar acciones de
inconstitucionalidad contra leyes federales, estatales y del DF que vulneren
DH’s reconocidos en TI y ratificados por el Edo mexicano.
Pero, el núcleo de la reforma es el artículo 1o constitucional, lo demás
son "adornos".
Salvo la facultad que se trasladó a la CNDH o que se extiende la facultad a
todos los organismos de DH de promover violaciones a DH. Pero esto es más
procesal.
La reforma constitucional en materia de DH es importante por muchas
cuestiones:
Reforma más importante de la CPEUM desde su expedición.
Al grado que la SCJN a la entrada de la reforma inició una nueva época, por el
cambio radical. Después de la inclusión de derechos sociales, siendo la
primera en el mundo en 1917 ha tenido muchas reformas, pero ninguna tan
trascendente como la del 2011.
Muchos insisten en un cambio de paradigma en el acercamiento del derecho y
entendimiento especialmente al derecho constitucional, porque a partir de la
reforma del artículo 1o, desde la denominación del capítulo, se está
incorporando a normas constitucionalmente autónomas la teoría Ferrajoliana:
“Entender al derecho como un sistema jurídico que se encarga tanto de su
producción de normas como de su contenido”
Distingue entre derechos y garantías, gran importancia hacer esta
distinción.
Coloca a la persona y a sus derechos como eje de todo el
ordenamiento jurídico.
Todo acto del estado o de una autoridad pública tiene como piso los derechos
humanos de las personas, estos se convierten en parámetro de validez y de
interpretación del resto del ordenamiento jurídico.
Si una norma viola un DH, en términos ferrajolianos sería una norma inválida,
puede estar vigente porque siguió los procesos, pero tendrá que ser expulsada.
Un acto contrario a este parámetro de DH, que tendrá que ser declarado
inconstitucional y por lo tanto tendrá que volver a emitir del acto de tal forma
que contemple y respeto los DH de las personas.
Vocación internacionalista
Finalmente después de muchas discusiones se adopta una forma a nivel que
permite que los TI se incorporen en nuestro ordenamiento jurídico. Se resuelve
un debate que estuvo veinte años buscando una fórmula para incorporar la
protección a los DH de las personas mediante los TI.
16
(Quizá lo más importante) Obliga a los juzgadores y juzgadoras e
inclusive a toda autoridad pública a la obligación de cambiar su
papel a la hora de juzgar.
Es un cambio de paradigma, de entender al derecho y utilizarlo y eso rompe
esquemas con los que se venía trabajando. La reforma cambia desde la
denominación del capítulo.
La intención de la reforma al momento de denominar DH es justamente porque
tiene una vocación internacionalista, lo que quería era homologar con el
derecho internacional, pues ese es el término que se usa. (Vocación
internacionalista, toda la reforma fue impulsada por esta vocación)
Si acudías al amparo para alegar la violación de un DH, un requisito era tener
un interés jurídico y demostrarlo, es decir demostrar la afectación directa en la
esfera jurídica, pero ¿cuándo realmente se veía afectada tu esfera jurídica?
Había varias tesis que sostenían que para acreditar una afectación implicaba
tener un derecho subjetivo, pero para eso era necesario que ese derecho
estuviese en una norma y que esa norma u otra establecieran la obligación
correlativa del estado de proteger ese derecho.6 El derecho subjetivo se
conformaba por el derecho y por las garantías, si no era así no tenías interés
jurídico y por lo tanto no tenías te concedían el amparo.
De ahí la importancia; porque hoy un derecho subjetivo, es tener un derecho en
una norma, no importa si hay un medio jurisdiccional o no lo hay para
impugnar, eventualmente hay violación y si hay una norma correlativa del
estado de proteger ese derecho.
Si al amparo lo haces procedente simplemente por haber un derecho previsto
en la norma, y el hecho de que te lo violen y por consecuencia afecte tu esfera
jurídica hace más accesible la justicia. Independientemente si había o no los
dos requisitos de antes.
Ferrajioli dice que el hecho de que un derecho no tenga una garantía no deja
de ser derecho, que hay que buscarle una, pero eso es mera teoría. Pero el
impacto inmediato al acceso a la justicia, es la trascendencia.
Hoy un derecho subjetivo es una expectativa de carácter negativo o positivo
previsto en una norma jurídica, que para ser tal es solo necesario estar en una
norma jurídica. Mientras este en una norma jurídica o se reconozca en
jurisprudencia o costumbre estamos frente a un derecho que tiene que ser
garantizado o respetado por el estado.
6 Antes el PJF entendía a los derechos subjetivos como aquellos previstos en una norma, y que además
tenían reconocido un medio jurisdiccional o no jurisdiccional para ser protegidos y garantizados.
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Ya no importa si:
-No hay obligaciones correlativas expresamente señaladas en la misma norma
o en otra.
-No tenga un medio para hacerlo exigible
*esta es la incorporación de la teoría Ferrajoliana
¿Qué diferencias hay en el artículo 1o de antes y de hoy?
Modifica la denominación del Capítulo I de Garantías Individuales a De
los derechos humanos y sus garantías.
Esto ya lo explicamos, es fundamental distinguir entre garantía y derecho.
Además no son sólo garantías, ni sólo individuales también son colectivos y
como lo hemos dicho reiteradamente porque no haya garantía, no por eso no
hay derecho.
Reconoce y no otorga Derechos humanos
Puede entenderse como un retorno al ius naturalismo, pero lo cierto es que la
intención de la reforma de cambiar el término simplemente era entender que
los derechos no son una concesión, son derechos que tienen las personas pero
que están en una norma jurídica.
Puede ser que sean inherentes (ius naturalista) pero al momento en que se
reconocen, el estado mexicano asume que los derechos no los da el estado, ya
los traen las personas pero lo cierto es que tienen que estar en una norma
jurídica. Esta el estado para proteger a las personas, no es que se los otorgue
o concesione sino que el estado protege aquellos derechos que la constitución
está previendo.
Hay que entender que el estado no otorga los derechos, simplemente los está
reconociendo, quizá son previos al propio estado, pero lo importante radica en
que el estado está para garantizar los derechos humanos y no para otorgarlos.
Cambio del término individuo a persona.
Género, no de hombres o mujeres, sino cualquiera que sea esta persona
hombre, mujer, física o moral.
Adiciona dos nuevos párrafos, el tercero y el segundo. El segundo
incorpora la interpretación de las normas relativas de DH’s bajo el
principio pro persona. El tercero establece las obligaciones a cargo de
todas las autoridades de respeto, protección y reparación de violaciones
a los derechos humanos bajo los principios de: universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
(Lo más importante de la reforma) Párrafo primero:
"En los Estados Unidos mexicanos todas las personas gozarán de los
Derechos humanos reconocidos en esta constitución y en los Tratados
18
Internacionales de los que el estado mexicano sea parte así como de sus
garantías para su protección…”
Se le dio jerarquía constitucional a las normas de Derechos humanos
contenidas en Tratados internacionales.7
Batalla de 20 años para encontrar la forma específica y la mejor manera de
incorporar los DH reconocidos en normas internacionales.
Se discutió durante mucho tiempo si debía dársele una jerarquía condicional,
buscando una reforma en un principio al artículo 133 constitucional.
A esto se le llamo por mucho tiempo en la doctrina como "Bloque de
constitucionalidad" Esta figura es de origen francés, el consejo constitucional
francés hace mención por primera vez de lo que entiende por "bloque de
constitucionalidad" y consideran que en Francia el orden jurídico está formado
por la constitución francesa: preámbulo y la declaración de DH’s.
Tienen originalmente estas normas una jerarquía constitucional. Cuando esta
figura se adopta en España y posteriormente en América latina (Colombia) lo
que hacen estas dos constituciones es reconocer este bloque pero con normas
que originalmente no son constitucionales, es decir tratados internacionales,
pero algunas de esas normas las celebran a jerarquía constitucional.
En México:
El artículo primero lo que hace es dotar a normas que no tienen rango
constitucional original.
El artículo 133: Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que
emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma,
celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con
aprobación del Senado, serán la Ley suprema de la unión. 8
Cuando el artículo 133 establece que los TI deben estar de acuerdo con la
constitución y que las normas deben ser emanadas del congreso en realidad le
está dando supremacía a la constitución, porque aquel TI que no esté de
acuerdo con la constitución y aquella ley que no emane del congreso, no van a
ser normas supremas, de aquí se dice que la constitución es la norma suprema
y con un rango inferior los TI, leyes generales, etc.
Pero si esos tratados internaciones tienen normas de DH, no tienen un
carácter infra condicional, sino constitucional por virtud del artículo 1o.
Por eso no hay un conflicto entre el 133 y el 1o. Este último se convierte
como en una excepción del 133 Si los tratados internacionales tienen
normas de DH entran dentro del bloque de constitucionalidad y que hoy la corte
7 Es importante no confundir normas de derecho humanos contenidos en TI a TI en materia de derechos
humanos. 8 Articulo no reformado desde 1936.
19
lo conoce como "parámetro de control de regularidad constitucional"
PCRC9
No le quieren llamar bloque, porque no correspondía a lo que originalmente se
entendía con bloque. Se niegan a reconocerlo como bloque porque es una
visión tradicional a lo que se conoce como constitución, (noción paleo
positivista) que entiende a la constitución como un documento originario, es
decir que sólo toma como normas constitucionales a las normas expresamente
previstas aquí como norma suprema. En cambio el parámetro de control de
regularidad constitucional entiende que hay veces en que las normas
constitucionales, pueden ser complementadas por otras normas siempre y
cuando la constitución lo reconozca expresamente.
No era necesario que la corte lo reconociera, ya estaba en el artículo 1o. Pero
los tribunales inferiores lo negaban y se denunció la contradicción de tesis
293/2011.
¿Cuáles son las consecuencias de reconocer un PCRC?
1. Se multiplican las fuentes que integran el PCRC.
Ahora los DH no sólo se van a interpretar por texto constitucional, sino también
por normas de DH contenidas en TI.
Lo cual se traduce que en el momento en que yo quiera entender X derecho no
me puedo quedar con el texto constitucional, sino que tengo que acudir a los TI
que hablen de ese derecho. Entonces si hago una comparación de los tratados
de los que México forma parte, me doy cuenta que X derecho va muchísimo
más allá de lo que establece el artículo constitucional.
2. El PCRC se convierte en parámetro de validez del resto del ordenamiento
jurídico.
Es decir cualquier norma o acto de autoridad del estado que no se ajusté a las
normas de DH y garantías reconocidos en la constitución y en TI es invalido, es
decir es inconstitucional, tiene que ser expulsado del orden jurídico, porque
quien le va a dar validez va a ser lo que integra el PCRC es decir lo del artículo
1o.
Por eso hoy decimos que una de las consecuencias de la reforma es que los
DH se han convertido en eje de todo el ordenamiento jurídico, porque mientras
no se respeten en otras normas serán declaradas inválidas
*Serán vigentes, pero no validas en términos ferrajolianos.
El Art. 15 “No se autoriza la celebración de tratados...; ni de convenios o
tratados en virtud de los que se alteren los derechos humanos reconocidos por
esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado
Mexicano sea parte.
9 293/2011
20
Ninguna tratado internacional podrá contrariar lo que dice el PCRC. Este
artículo es una manifestación del PCRC como parámetro de validez.
Art. 103 fracción 1ra.
Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite
I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos
humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano
sea parte;
Se refiere al juicio de amparo, entonces este procede contra todo acto o norma
que violé el PCRC y en ese momento en realidad lo que dice es que la validez
de esos actos y esas normas a través del juicio de amparo dejan de ser
vigentes y válidas.
Art. 105, fracción segunda, inciso g.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que señale la ley
reglamentaria, de los asuntos siguientes: …
II. De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible
contradicción entre una norma de carácter general y esta Constitución.
Las acciones de inconstitucionalidad podrán ejercitarse, dentro de los treinta días
naturales siguientes a la fecha de publicación de la norma, por: (…)
g) La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de carácter
federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacionales celebrados
por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República, que vulneren los
derechos humanos consagrados en esta Constitución y en los tratados internacionales
de los que México sea parte. Asimismo, los organismos de protección de los derechos
humanos equivalentes en los estados de la República, en contra de leyes expedidas
por las legislaturas locales y la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal,
en contra de leyes emitidas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.
No se refiere al amparo sino a las acciones de inconstitucionalidad que la
CNDH y organismos de DH locales podrán promoverlos contra normas y
tratados internacionales que no se adecuen al PCRC.
Toda autoridad ahora tendrá que interpretar las leyes a la luz del PCRC, sea
cual sea.
Es decir el PCRC es un parámetro de validez de las normas.
3. El PCRC al ser reconocido, se reconoce que es parámetro de interpretación
del resto del ordenamiento jurídico. ¿Qué quiere decir esto? Que todo el orden
jurídico tiene que interpretarse a la luz de este.
Segundo párrafo del artículo 1o constitucional: “Las normas relativas a los
derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y
21
con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
personas la protección más amplia.”
Es decir para términos interpretativos del ordenamiento jurídico está
conformado por la constitución y TI en la materia y no forzosamente de TI en
los que México sea parte.
Cuando habla de "materia" se refiere a DH, entonces pareciera ser que para
efectos de interpretación el parámetro se conforma de forma distinta:
constitución, más TI de derechos humanos, pero para efectos de validez se
conforma por DH y garantías contenidas en TI de los que México forma parte y
previstos en la constitución son dos cosas distintas y que nos da un abanico de
posibilidades.
Puede ser que exista un TI en que México no forme parte, pero es un TI de DH,
entonces según el segundo párrafo todos las normas pueden ser interpretadas
a la luz de la constitución y de un TI en materia.
Lo que tiene jerarquía constitucional son TI de DH en los que México forma
parte y los que no forma parte sigue siendo infra constitucional.
Lo cual nos lleva a la pregunta de ¿qué es un Tratado internacional en
materia de Derechos Humanos?
PRINCIPIO PRO PERSONA
Si todas las normas de DH tienen que ser interpretadas a las luz de la
constitución favoreciendo en todo momento la protección más amplia de las
personas y sus derechos para efectos interpretativos en la medida en que la
norma secundaria proteja en mayor medida los derechos de las personas es la
norma que tendrás que utilizar y es aquí donde las normas secundarias
adquieren una fuerza especial.
Amplían, pero no significa que entren al PCRC.
Mientras sea la más favorable y restringa menos un derecho no importa donde
se encuentre.
Todo supuesto en el que se puede vincular una disposición normativa con la
observancia de cualquier DH estará presente una norma relativa a esta
materia, sin importar el cuerpo normativo en el que se halle sea forme o no
parte del PCRC deberá seguir una interpretación conforme y pro persona.
Toda autoridad pública debe entender que la ley que le toca aplicar en el
ámbito de sus competencias tiene que interpretar DH en la constitución más TI
de los que el estado mexicano sea parte.
PCRC
¿Qué es?
Llamado antes bloque de constitucionalidad. Conjunto de normas que tienen
jerarquía constitucional por mandato constitucional.
22
Aquellas normas de los TI que tengan jerarquía constitucional por mandato
constitucional formarán parte del PCRC (específicamente artículo 1o
constitucional) normas en materia de derechos humanos.
El 133 constitucional al hablar de "ley suprema de la unión" ¿forma un
parámetro? Las normas que forman la ley suprema de la unión según el
artículo es sólo la constitución, pero con base en el artículo 1o es cuando se les
da un PCRC.
En el 2007 (controversia 155/2007) la Corte estableció que la constitución es la
norma suprema, después están a la par las leyes del congreso (normas
generales) y TI.
Entonces la ley suprema no forma un PCRC, el resto del ordenamiento jurídico
no debe su validez a los elementos que conforma la ley suprema. Entre los
elementos que conforman la ley suprema hay jerarquías, por eso no podemos
decir que estamos frente a un PCRC.
Artículo 42 fracción V y VI ¿hay o no un parámetro de CRC?
Artículo 42. El territorio nacional comprende:
(…) V. Las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que fija el
Derecho Internacional y las marítimas interiores;
VI. El espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensión y modalidades que
establezca el propio Derecho Internacional.
Si porque es la propia constitución la que está mandando a un parámetro
internacional para entender lo que es espació aéreo y aguas en México.
Este artículo ya existía desde antes de la reforma, es decir que la constitución
ya reconocía otros ordenamientos como un parámetro, pero ahora la novedad
son los TI en materia de DH
¿Qué pasa con las interpretaciones que se realizan en sede
jurisdiccionales internacional e interna, forman parte del parámetro las
dos o sólo las interpretaciones internas? ¿Entonces sólo las normas
internas forman parte del parámetro?
Por ejemplo:
Si la libertad de expresión está definida en el artículo 6 constitucional y en el 13
de la Convención Americana sobre derechos humanos y la CoIDH en su
facultad ha interpretado este artículo, y a parte la SCJN también ha hecho lo
respectivo con el artículo constitucional, ¿vale la interpretación internacional?
En primer lugar: ¿El artículo 1° constitucional le da validez a los TI o a las
normas de DH? A las normas de derechos humanos contenidas en TI.
Se parte del punto de que existen interpretaciones jurisdiccionales
internacionales e internas de las normas que forman parte del PCRC, ¿estas
23
interpretaciones también forman parte del parámetro? ¿O sólo las
interpretaciones internas?
Si leemos literalmente el artículo 1° nunca hace mención de las
interpretaciones ni internas ni internacionales. Pero lo cierto es que aunque
digamos que no forman parte, las interpretaciones son necesarias para definir
las normas que si forman parte.
Si leemos los artículos literales sin sentencias y resoluciones donde se va
avanzando con el contenido de los derechos, y nos quedamos con el contenido
meramente normativo nos puede limitar mucho e inclusive llegar a hacer una
conclusión distinta a la cual tendríamos que llegar. Por eso las interpretaciones
en sedes internas e internacionales son necesarias para poder entender el
alcance de esas normas que forman parte del PCRC.
El principio pro persona10 servirá en todo caso para determinar cuál de esas
interpretaciones y contenidos voy a aplicar para que el resultado sea más
favorecedor.
Los TI en materia aun cuando no formen parte del sistema jurídico mexicano
sus interpretaciones me van a servir para interpretar los TI de los que México sí
forma parte, es decir que para efectos interpretativos si me sirve, esto tiene
fundamento en su artículo 1° constitucional, el ejemplo más claro es el
convenio europeo.
El PCRC lo forman ambas tipos de normas de DH internas e internacionales,
es decir que se tiene que hacer un análisis interno, porque muchas veces dicen
"si la norma interna ya te da solución, para que acudir a lo internacional" pero la
verdad es que deben de interpretarse sistemáticamente.
¿Solamente normas de DH contenidas en TI son las que forman parte del
parámetro o también puede haber normas de DH que estén contenidas no
en TI sino en declaraciones internacionales?
Primero hay que hacer la diferencia entre un TI y una declaración internacional:
-TRATADO INTERNACIONAL: acuerdo entre estados que regulan alguna
materia. Son vinculantes, están ratificados por los estados que forman parte.
-DECLARACIONES: Serie de resoluciones que adoptan la asamblea de la
ONU. No es un acuerdo de voluntades, no está firmando por los estados. No
son vinculantes, sin embargo contienen normas de DH, como la declaración de
derechos humanos.
10
Interpretación más favorable y menos limitativa de derechos.
24
Respuesta: En la medida en que esas normas sean más favorables y menos
restrictivas de derechos deben utilizarse para efectos interpretativos que
forman parte del PCRC por mandato del segundo párrafo.
Ejemplo de interpretación con base en la libertad de expresión.
Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión11
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende
la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino
a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para
asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de
controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y
aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la
comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto
de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo
establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional,
racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra
cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma
u origen nacional.
Artículo 6° constitucional Artículo 6o. La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o
administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, la vida privada o los derechos de
terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido
en los términos dispuestos por la ley. El derecho a la información será garantizado por el
Estado.
¿Por qué puede ser restrictiva? ¿Qué es difamar? El ejercicio de la libertad de
expresión no puede; (limitantes)
-respeto a derechos a terceros
-seguridad nacional, moral, orden, salud pública.
Hay una declaración de principios sobre libertad de expresión que adopto la
convención relacionada con la libertad de expresión y esta no menciona
11
Convención Americana de Derechos humanos
25
ninguna de las cuatro limitantes, sólo la seguridad nacional, entonces ¿cuál de
las dos adoptamos? El artículo 16° de la CADH porque es menos restrictiva de
derechos aun cuando sea una convención.
Pero, ¿qué pasa con la persona que tiene el derecho de la vida privada? (el
otro lado) También tiene derecho a que se le aplique el derecho más favorable
que sería el artículo 13 constitucional. En estos casos concretos se tienen que
hacer un juicio de ponderación para ver cuál debe de prevalecer, es un
método de argumentación para determinar cuál debe de prevalecer y así
aplicar la norma más favorable. Pero siempre son casos en concretos.
A partir de los dos primeros párrafos entra cualquier cosa que tenga que ver
con DH y que sean más favorables y menos limitativos de derechos, de aquí
las controversias.
Toda declaración favorable hay que tomarla en cuenta. Y no las podemos dejar
pasar de lado, porque desde nivel litigante hasta juzgador puede ser muy
distinto si no tomamos en cuenta todo esto y emitir respuestas contrarias a
derechos y hacerlas víctimas de violación de DH.
30/09/2013
Leer las versiones estenográficas de las sesiones.
En el caso concreto del arraigo.
Lo que la SCJN estableció en la 293-201112
En realidad si existe un PCRC conformado por las normas de DH de la
constitución y de los Tratados Internacionales, pero cuando haya una
restricción prevista constitucionalmente esta es la que debe prevalecer en aras
de la supremacía constitucional regulada en el artículo 136.
La resolución de la corte echa para atrás el principio pro persona, ya no
estamos comparando que norma es menos restrictiva de derechos, porque
prevalece la restricción constitucional independientemente de que sea más
favorable o menos favorable.
Parece ser una reforma contra judicial, están limitando la aplicación del
principio pro persona a la legislación secundaria.
Voto concurrente (cinco ministros): analizar las restricciones caso por caso.
La Lic dice que el problema es que la jurisprudencia no va a establecer eso, si
tú vas con el juzgador él va a aplicar esta restricción constitucional y el arraigo
va a seguir prevaleciendo.
Por eso el quid es el texto de la jurisprudencia, el rubro. "Las restricciones
constitucionales se analizarán a la luz de la constitución"<- es la constitución
completa, incluida el principio pro persona.
12
Forzosamente tengo que leer o ver las cuatro sesiones de la corte de este juicio.
26
Leer: Juan Silva Meza “Derechos Fundamentales, Capitulo V. II. Los limites de
los derechos fundamentales”.
Limitaciones de los derechos fundamentales
Los derechos deben ser limitados para una sana convivencia.
La regla general: Los derechos admiten restricciones, porque si no, no
podríamos convivir, pero no cualquier tipo de límite, lo primero para determinar
si un límite es legítimo y válido es que se tiene que garantizar la reserva de ley.
Un límite de derecho tiene que ser expreso, previsto en una ley, llevan en sí
mismo el principio de reserva a de ley. Si un límite no está en una norma
general y abstracta ya tenemos un problema con el límite que se le va a dar al
derecho.
Los límites pueden ser de distintas formas:
Estar expresamente previstos en la ley.
Cuando se dan en la constitución son los únicos permitidos para ese derecho.
La ley en si misma podría ampliar los límites
La ley secundaria no puede aumentarse límites de más, eso sería
inconstitucional. Es necesario que las normas secundarias legislen los límites,
pero a veces el legislador establece límites más haya que los previstos
constitucionalmente. Y es cuando el juez en el caso en concreto tiene que
solucionarlo
Cada fuente de derechos humanos puede establecer límites. Un TI por
ejemplo, si al derecho de expresión le establece sólo un límite a diferencia de la
constitución que le establece tres, prevalece el TI, por el principio pro persona y
porque se va a preferir a la norma que más favorezca y que es menos
restrictiva.
La regla general es que tengan límites, sin embargo hay derechos que se
consideran normas imperativas, no admiten pacto en contrario. "Normas de
ius cogens". Cualquier tratado internacional o norma que vaya en contra de
normas ius cogens será considerada nula. Hay ciertos DH que no admiten
pacto en contrario como el derecho contra la tortura, prohibición de la
discriminación, estos son derechos absolutos, no hay excepción alguna para
que a una persona la discriminen o la torturen.
*Constitucionalmente todos los derechos tienen el mismo valor, no hay unos
más importantes que otros, por ello es que deben aceptar límites, porque si no
lo hicieran no podríamos garantizar todos los derechos.
Si aceptan límites, ¿qué tipo de límites aceptan? No todo tipo de límite es
legítimo o razonable, y lo primero que nos dice la doctrina jurisprudencial y de
27
DH es que para que un límite sea válido debe estar establecido en una norma
general y abstracta, es decir debe cumplir con el principio de reserva de ley.
*"hate speech" (discurso de oído) es un límite interno a tu derecho de
expresión.
Principio de progresividad de un DH,13 implica que si un derecho es
considerado ius cogens, en un futuro no puede dejar de serlo.
Los derechos no pueden ser limitados más allá de los límites
constitucionalmente establecidos, pero si pueden ser ampliados.
Ejemplo: una constitución local que protege el derecho a la vida desde la
concepción, es una ampliación, la legislación secundaria amplia, porque la
constitución es una protección de mínimos. El problema surge cuando con la
ampliación restringes en demasía otro derecho, ya no es tan legítima esa
ampliación.
En este mismo ejemplo desde el lado de la vida lo estamos ampliando, pero
desde el lado del derecho de libertad de libre determinación de los hijos
pareciera ser una limitación a este derecho y que también está previsto a nivel
federal en el artículo cuarto constitucional.
Por eso es muy difícil decir que a priori siempre permanecen los límites de los
derechos. Si analizamos todo el texto constitucional hay límites:
13
Siguiendo a Victor Abramovich y Christian Courtis este principio impone una obligación de no regresividad, el estado no puede restringir la protección que ya se venía dando a algún derecho humano salvo que exista una razón legítimamente valida que justifique la medida considerada como regresiva.
LIMITES
EXTERNOS
IIMPLICITOS*: se reducen básicamente a los derechos de
3ro
EXPRESOS
conceptos jurídicos indeterminados como moral,
salud,
seguridad. Artículo 6o constitucional.
INTERNOS
28
Internos: ¿Hasta dónde llega el ejercicio de mi derecho?14. En el derecho a la
libertad de expresión, puedo ejercerlo hasta que haga hate speach.
Por ejemplo: Estoy haciendo una apología del odio "muerte a los negros" esto
ya no está protegiendo mi derecho a la libertad de expresión, es un abuso.
¿Hasta dónde llega tu derecho? ¿Cómo le hago para saber a priori que estoy
abusando de mi derecho? No es a priori, depende el caso.
Límite externo implícito: Límite implícito de la libertad de expresión: la vida
privada y el honor, porque hay dos normas constitucionales que establecen
estos dos derechos que pueden verse entrometidos en el abuso de la libertad
de expresión.
La norma te dice “tú no puedes ejercer tu derecho de expresión si afectas los
derechos de tercero” y estos en principio serían vida privada y honor, quizá
haya más. Estos son los implícitos.
Pasos para ver si estamos frente a un límite constitucional.
1. Los límites deben respetar el principio de reserva de ley (límites expresos en
una norma general y abstracta) puede ser la constitución o una ley secundaria.
2. Los Límites no pueden ir más allá de lo que establece la constitución. (Como
normas de derechos humanos de la construcción + TI)
3. Tengo que hacer un Análisis de ese límite para ver si es constitucional.
Como las normas constitucionales son muy generales, el legislador debe
desarrollar esas normas constitucionales, pero sin rebasar esos límites.
Norma secundaria que desarrolla la norma constitucional. Y esta debe respetar
los límites constitucionales pero además debe limitarlos de una forma
razonable y proporcional.
¿Cómo sabemos si los límites son racionales y proporcionales?
Es lo que se le llama test de proporcionalidad y tiene que ver con la
ponderación.
1. Consiste en determinar si la medida restrictiva busca proteger un bien
constitucional. Si decimos que si,
2. Si esa norma es idónea para proteger ese bien constitucional.
3. Y si es idónea: si es necesaria para proteger el bien constitucional
4. Y si fuese necesaria: si la restricción es proporcional al beneficio del bien
que se quiere proteger a partir de la medida restrictiva.
Aplicación del test de proporcionalidad con el derecho de libertad de expresión:
1. El límite a la libertad de expresión, protege un derecho de tercero (3+) que
son los límites constitucionales.
2. ¿Es adecuada?, ¿va a cumplir con el fin buscado?
14
Como el circulo que dibuje en una lectura que dejo
29
3. ¿Es necesaria? Es decir, si es la medida menos restrictiva del derecho que
vamos a sacrificar en aras de proteger el bien constitucional. Si llego a la
conclusión de que hay otras, entonces no pasa el test y automáticamente digo
que no se sostiene este límite, pero si sí pasara, me pregunto ahora:
4. ¿Es proporcional? ¿Con el sacrificio o restricción del derecho es
proporcional al beneficio del bien constitucional que voy a proteger?
¿Pero cómo analizar esto sin irnos al caso concreto? No hay forma, por eso 5
de los votos de la corte dicen: “si a la restricción constitucional, pero vamos a
ver caso por caso dependiendo de las circunstancias específicas.”
Párrafo uno del artículo 1°: Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los
derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales
de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección,
cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las
condiciones que esta Constitución establece.
Los ministros entienden aquí el principio de supremacía construccional y que
sólo la constitución puede restringir o suspender derechos.
Artículo 29° constitucional: En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que
ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de los
Estados Unidos Mexicanos, con la aprobación del Congreso de la Unión o de la
Comisión Permanente cuando aquel no estuviere reunido, podrá restringir o
suspender en todo el país o en lugar determinado el ejercicio de los derechos y
las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a la
situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones
generales y sin que la restricción o suspensión se contraiga a determinada persona. Si
la restricción o suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste
concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente
a la situación; pero si se verificase en tiempo de receso, se convocará de inmediato al
Congreso para que las acuerde.
En los decretos que se expidan, no podrá restringirse ni suspenderse el ejercicio
de los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad
jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre,
a la nacionalidad; los derechos de la niñez; los derechos políticos; las libertades
de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio
de legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición
de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la
tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la protección de tales
derechos.
La restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías debe estar
fundada y motivada en los términos establecidos por esta Constitución y ser
proporcional al peligro a que se hace frente, observando en todo momento los
principios de legalidad, racionalidad, proclamación, publicidad y no
discriminación. Cuando se ponga fin a la restricción o suspensión del ejercicio de los
derechos y garantías, bien sea por cumplirse el plazo o porque así lo decrete el
Congreso, todas las medidas legales y administrativas adoptadas durante su vigencia
30
quedarán sin efecto de forma inmediata. El Ejecutivo no podrá hacer observaciones al
decreto mediante el cual el Congreso revoque la restricción o suspensión. Los decretos
expedidos por el Ejecutivo durante la restricción o suspensión, serán revisados de
oficio e inmediatamente por la Suprema Corte de Justicia
Graciela dice que es mentira que sólo son el 29, TODOS los derechos tienen
límites.
Diferencia entre suspensión (sólo casos de emergencia) y restricción
(límites de derechos, no lo tiene que hacer el ejecutivo, esos están establecidos
en la constitución) son cosas totalmente distintas.
Antes de la reforma sólo hablaba de suspensión, pero ahora habla el artículo
29° habla tanto de suspensión como restricción.
También llegaron al punto de que todas las sentencias de CoIDH son
obligatorias: Sí la restricción constitucional va a prevalecer siempre, pero si hay
una sentencia de esta (COIDH) que es contraria a la limitación de la
constitución, ¿qué va a prevalecer?
Ese día de nuevo se van a discutir de nueva cuenta.
09 de octubre de 2013
“(…) cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y
bajo las condiciones que esta Constitución establece.”
3 interpretaciones:
- La única que puede restringir derechos es la constitución.
- Se refiere al PCRC. Todos los derechos de fuente internacional y nacional no
podrán restringirse. Entendiendo a la Constitución para efecto de derechos
humanos: normas de DH's de origen constitucional y de origen internacional.
-(La que sostiene la SCJN) Si la suspensión y restricción sólo la puede hacer la
constitución, esto es la supremacía constitucional.
»”Restricciones prevalecen siempre por principio de supremacía
constitucional.” (Formal y materialmente) Este es el argumento de algunos
de los ministros.
*La Lic no está de acuerdo, porque el artículo al decir esto hace una reserva de
constitución. No puedes hacerlo así, porque a lo mejor estamos frente a una
limitación y no una restricción, hay que ver caso por caso.
Lo que quiso decir la constitución según Graciela, es la interpretación 1.
Entonces ahora lo que sigue es determinar ¿cuáles son esas suspensiones
(artículo 29) y restricciones que establece la constitución?
31
Ya vimos que todo derecho tiene restricciones y no sólo los previstos en el
artículo 29°. Al analizar toda la constitución nos damos cuenta que hay
distintos tipos de restricciones o limites.
*Restricción: límites externos
*Delimitación: límites internos.
1. Restricciones que envían a la ley reglamentaria.
El legislador los establece, ejemplo: el artículo 6° constitucional el cual no es
tanto una restricción, más bien reglamenta la legislación secundaria, al final
establece como deben de ser las pautas. Por mandato constitucional se envía y
se permite que el legislador desarrolle el límite.
Fracción VI. VI. Las leyes determinarán la manera en que los sujetos obligados
deberán hacer pública la información relativa a los recursos públicos que entreguen a
personas físicas o morales.
2. Restricciones respecto a determinadas personas.
Ejemplo: los extranjeros. Articulo 27°
3. Restricciones que pueden establecerse para cargos públicos.
»Una restricción se justificará en la medida en que beneficie a la persona por el
principio pro persona, si una restricción se quiere imponer y no beneficia y
restringe los derechos de las personas no puede ser una restricción. Si se
necesitan las restricciones, pero para garantizar el derecho de todas las
personas.
Artículo 16 párrafo 8 en principio podría decirse que se justifica, pero tendría
que analizarse caso por caso. “La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y
tratándose de delitos de delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una persona,
con las modalidades de lugar y tiempo que la ley señale, sin que pueda exceder de cuarenta
días, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o
bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de
la justicia. Este plazo podrá prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio Público acredite que
subsisten las causas que le dieron origen. En todo caso, la duración total del arraigo no podrá
exceder los ochenta días.”
Estos tres límites, en el primer caso al ser restricción (límite externo tanto
expreso como implícito, pero no puede ir más allá de lo que establece la
constitución)
Si habláramos de una delimitación, una norma secundaria podría establecer
algo que no está en la constitución por ejemplo en la Libertad de expresión que
no se permite el Hate speach, pero lo está delimitando más no restringiéndolo.
Establece que hay afuera del núcleo de tu derecho: hasta donde llega tu
derecho.
32
Conclusiones
-La restricción, no significa falta de previsión. Hay DH's que no están previstos
en la constitución pero si en un TI como el derecho al nombre o indemnización
por una violación judicial, entonces el hecho de que no esté previsto en la
construcción no significa que sea una restricción, además de que forma parte
del PCRC.
-No es lo mismo restricción que delimitar su contenido.
-Hay que interpretar las restricciones constitucionales de la forma más
apropiada posible, con base en el principio por persona: el menos restrictivo y
más favorable a la persona. Restricción más acotada: la que resulta más
favorable así cumplimos con el mandato de principio pro persona.
-Ninguna otra fuente normativa más que la constitución puede restringir los
derechos, y si sólo pueden preverse las restricciones en el texto constitucional.
-Al decir lo que estableció la corte es evidente que habrá choques, por ejemplo:
hay presunción de inocencia y arraigo, evidentemente chocan entre sí. Por eso
no podemos decir que el arraigo va a prevalecer siempre, porque la
constitución no establece jerarquías. Tengo que hacer una ponderación pero
caso por caso. Por eso las restricciones no pueden prevalecer siempre.
-A partir del principio pro persona cualquier restricción es en la medida en que
proteja y salvaguarde los derechos de las demás personas en la medida en
que se busque proteger a las personas. La autoridad no tiene derechos, ella
tiene que garantizar los derechos a las personas.
-Por lo tanto, una restricción constitucional es ver si verdaderamente se trata de
una restricción, si lo es, esta se justificará siempre y cuando su aplicación sea
para el mayor beneficio de las personas y además esta tendrá que pasar un
test de proporcionalidad: Idónea, necesaria y que garantice
16 de octubre de 2013
Lecturas: “1.2 Obligaciones del Estado a partir de la reforma: Desafíos para su
propuesta en marcha”
“2.4 Los principios de interpretación de los derechos humanos”
Partimos del tercer párrafo del artículo 1° que se refiere específicamente a los
tres cuartetos.
33
“Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la
obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos de conformidad con los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia,
el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las
violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la
ley.”
Obligaciones (generales): Promover, respetar, proteger y garantizar los
derechos humanos.
Deberes (sub obligaciones que derivan de garantizar): prevenir, investigar,
sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos.
Principios: universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
•Obligaciones generales: se aplican a todos los derechos humanos.
Se pueden utilizar como comodines, de acuerdo a cada derecho hay
obligaciones correlativas, pero hay ciertas obligaciones que son correlativas a
todos los derechos por eso se llaman generales y son promover, respetar,
proteger y garantizar.
Nuestro constituyente decidió distinguir entre las obligaciones y deberes, no
se sabe cuál es la razón. Pero en realidad no es que haya un deber, se trata de
una obligación, porque el origen de los deberes se encuentra en la obligación
de garantizar. Cuando se hace la reforma se decide separarlos pero en
realidad se habla de la misma cosa.
Cada una de estas obligaciones (deberes) tiene un contenido específico. Si el
estado y las autoridades no cumplen con esas obligaciones, puede
considerarse como violación a los derechos humanos. Estas siempre van en
conjunto con los derechos humanos.
Además el tercer párrafo señala la serie de principios que rigen los DH's:
Universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
¿Qué significa dada uno de ellos?
Universalidad15
Todos los derechos para todas las personas. Esa universalidad como lo dice
Ferrajoli es relativa, depende del status de la persona. La crítica que hace
Ferrajoli es que deben superarse algunos status como el de nacionalidad.
Interdependencia
15
con Ferrajoli ya lo habíamos visto
34
Al violar un derecho podríamos estar violando otros tantos, cuando violo mi
derecho de salud, puedo violar al mismo tiempo mi derecho a la vida o
integridad física. Significa que los derechos están relacionados entre sí, que
violar uno implica violar otro y que además de esto se desprende que no hay
jerarquía.
Al ser ínter dependientes no puede haber jerarquía, y de igual forma no hay
jerarquía porque todos forman un conjunto.
*Al no poder reclamar o impugnar mi derecho a la salud, si puedo impugnar mi
derecho a la integridad física porque estos dos están relacionados íntimamente
por el principio de interdependencia. Esta es su importancia.
Progresividad.
La no regresividad, una vez que se reconoce no se puede bajar el estándar de
protección de ese derecho. Por ejemplo: si en materia de seguridad social se
establece una edad específica para la jubilación aumentar esa edad sería una
regresión.
Las restricciones constitucionales permanecen siempre también fuera de una
regresividad
También implica una ampliación constante en su protección (progreso), que
cada vez más en la medida de los estados deben de garantizarse los derechos,
su goce, ejercicio y garantía de los derechos.
-gradualidad. Relacionado con las posibilidades del estado de cumplirlo.
Indivisibilidad
El reconocimiento de todos los derechos es una sola constitución. Se entienden
como un conjunto de condiciones que necesitan las personas para vivir,
garantizar su dignidad y una vida digna, Violar un derecho implica coartar ese
conjunto.
**En la lectura vienen tres más, uno no viene en la constitución. (Ya los vimos)
Interpretación conforme
(Ya lo vimos) los derechos se interpretan conforme al PCRC compuesto por la
constitución y los TI en la materia. Cuando hay varias interpretaciones se
prefiere aquella que favorezca a las personas la protección más amplia.
Principio pro persona
Las normas se interpretan en mayor beneficio y en la medida que restrinjan
menos los derechos.
Es un criterio interpretativo, busca en todo momento la protección más amplia.
35
Principio de ponderación.
Analizar la medida idónea, medida necesaria, etc. Test de proporcionalidad en
caso de conflicto de derechos.
Se aplicará como regla de interpretación cuando el conflicto surja entre dos o
más personas respecto del ejercicio de derechos humano de los que ambos
son titulares.
Obligaciones generales (Aquellas que aplican para todos los derechos)
Promover
Capacitando, concientizando, elaborando políticas públicas para su
cumplimiento. Protección de medios para que las personas puedan acceder a
ellos.
Respetar
Tanto autoridades como particulares, significa no intervenir en la esfera o
ejercicio de derechos, una obligación de abstención. No obstaculizar el ejerció
de los derechos. Por ejemplo: mi derecho a la vida tiene la obligación
correlativa de que nadie me prive de la vida, y tiene muchos más.
Proteger
Las autoridades deben garantizar que los particulares no violen derechos. Está
íntimamente ligado esta obligación con la violación de los DH's de parte de un
particular.
Garantizar
Obligación de los estados de organizar todo su aparato gubernamental para
que las personas gocen y puedan ejercer sus derechos libremente Y además
en sentido estricto quiere decir que tiene que crear medios y mecanismos para
que en caso de que los derechos sean violados puedan establecer recursos
como el amparo para la reparación de esos derechos.
De aquí se deriva prevenir, investigar, sancionar y reparar. (Sub obligaciones)
Prevenir*
Implica que se tomen en cuenta, por ejemplo las investigaciones que llevan las
comisiones de DH's que a pesar de que no son vinculantes, protegen. Las
comisiones lo que hacen es alentar, ejemplo: si sacan una campaña de salud
promueven ese derecho, al hacer eso le dicen a las autoridades OJO no se
están garantizando las mejores condiciones a las personas enfermas, lo que
hacer es mandar alertas a las autoridades, si estas (autoridades) no hacen
36
caso lo que hacen es no cumplir con su obligación de garantizar que incluye las
cuatro sub obligaciones.
Investigar
CNDH y comisiones, MP… pero los cierto es que todas las autoridades en el
ámbito de sus competencias tendrían ya la obligación de investigar, incluso los
jueces. Si no se investiga lo que se comete es impunidad, y por lo tanto sigue
habiendo violaciones y al no garantizar una investigación preventiva no está
cumpliendo con su obligación de prevenir la violación a los DH's.
Sancionar
Desde el ámbito civil, penal y administrativo, si no se sanciona mandas el
mismo mensaje y por consiguiente no se previenen las violaciones del futuro.
Órganos públicos de DH's: comisiones de la CNDH.
Reparar
No significa nada más restituir o indemnizar, en materia de DH's va más allá, es
lo que se ha llamado reparación integral.
Una vez violado el derecho trae, aparejado una reparación.
Puede ser un daño material (daño, perjuicio o lucro cesante que generalmente
se repara por medio de una indemnización) pero también puede ser psicológico
y se repara con daño moral. El daño también puede ser un daño de carácter
emergente, es decir el daño que te causo la violación y los gastos que tuviste
que erogar.
La reparación integral no sólo es indemnizar. Es restituir y en caso de no poder
restituir, indemnizar. Pero no sólo es "pedir perdón"
Las obligaciones generales son como comodines, en caso de que un
derecho no tenga una obligación correlativa entonces metes una obligación
general que aplica para todos los derechos. Violar un derecho implica no
protegerlo, no prevenir futuras violaciones, etc.
21 de octubre de 2013
La reparación en DH's es una reparación integral y es obligación de todas las
autoridades garantizar estar reparación. Si un recurso no garantiza una
reparación no se puede considerar verdaderamente un recurso efectivo. Para
esto es necesario reglas procesales.
Por ejemplo con la nueva ley de amparo, generalmente este va a una
restitución e indemnización y no a una reparación integral.
37
La CoIDH es la Corte que más ha desarrollado jurisprudencialmente sobre la
reparación integral. Desde ahí establece un poco la línea de cómo va a
considerar las reparaciones. Restituir las cosas a su estado anterior a la
violación, pero es claro que esto casi nunca es posible, entonces si no hay una
restitución posible existen otro tipo de medidas, específicamente las de
indemnización.
¿Cuáles son los daños cuando hay una violación?
La corte ha distinguido entre el:
Daño material: se divide en lucro cesante y daño emergente.
Algunos gastos que uno ha tenido que erogar por motivo de la violación de
derechos, por ejemplo si fue una desaparición forzada, o una ejecución
extrajudicial donde se necesita costear para identificar con ADN los huesos
para determinar la identidad de la persona desaparecida, todos estos gastos es
lo que se considera como daño emergente.
Daño inmaterial.
Daño que se causa por motivo de la violación y que puede repercutir a los
sentimientos, decoro, etc.
Daño al proyecto de vida.
(Lo inicio a desarrollar la CoIDH) Implica ver cuál es el proyecto de vida
probable de la persona y le fue truncado por la violación de DH's
Estos daños dan lugar a la reparación, incluso puede y lo ideal es que vaya
acompañada de una indemnización tomando en cuenta el daño. Sin olvidar que
la reparación implica volver las cosas a su estado anterior.
Lo que aporta la CoIDH son las medidas que tienen que ver con
satisfacción, rehabilitación y garantía de no repetición.
o Rehabilitación
También tiene que ver con lo físico. Ejemplo: las personas que fueron
torturadas
o Satisfacción
Se parece un poco al daño moral (su reparación), pero sin reparación
cuantitativa, es decir que se reflejé en dinero. Más bien medidas que te dejen
más tranquilo como un acto público donde se piden disculpas a las víctimas de
DH's humanos.Acto público de reconocimiento de publicidad.
o Garantía de no repetición
Compromiso que asumen las autoridades o estados para no repetir la violación
de DH's, una de ellas es llevar a cabo reformas que son causantes de la
violación, como el caso Radilla, donde la CoIDH le dijo a México, que tenía que
reformar.
38
No hay forma de obligar a un estado a firmar un tratado. Por el principio
pacta sunt servanda. Pero si hay normas ius cogens, que aún cuando no firmen
un tratado son derechos recibidos internacionalmente.
Control difuso de constitucionalidad y convencionalidad16
Cuando los jueces tengan que aplicar normas contrarias a Constitución, las
leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que
estén de acuerdo con la misma (art 133), están obligados a no aplicarlos.
Eso es lo que se conoce como control difuso de constitucionalidad los
jueces locales en función de sus competencias tienen que aplicar las leyes
conforme a la constitución y esto está desde hace mucho tiempo, pero respecto
del PJF en específico. Para esto la corte interpreto por mucho tiempo este
artículo de forma contraria, decían que el control de constitucionalidad sólo lo
tiene el poder judicial federal, es decir un control concentrado, este determina
cuando una constitución es contraria a la legislación y cuando no.
Y se les negó la posibilidad a los juzgadores locales implicar su legislación a
pesar de ser contraria a la legislación, lo cual derivó en que si en un
procedimiento ordinario civil tenías una norma contraria a la constitución, el
juez lo aplicaba y ya después en amparo se analizaba su constitucionalidad,
pero ya el juez local tenía que aplicarlo por estar obligado por el control de
constitucionalidad.
La CoIDH hace un símil, hace una doctrina jurisprudencia, y dice que todos los
jueces deben de vigilar que sus normas sean conforme a la convención
americana. Y cuando llega la sentencia de Radilla, la SCJN cambia por
completo la noción o interpretación del 133, (de que sólo el PJF podía hacer un
control difuso de constitucionalidad,) porque para hacerlo compatible con el
control de Convencionalidad tenía que simpatizar su control de constitucional.
16
Control de convencionalidad El control de convencionalidad en materia de derechos humanos, cuyo principal precursor fue desde el 2002 es el juez Sergio García Ramírez, se puede definir como la obligación que tienen los órganos judiciales, de cualquier nivel, de analizar si los actos, las normas jurídicas y los actos del poder público son acordes con los tratados internacionales en materia de derechos humanos y las interpretaciones de los órganos autorizados por los tratados. El control de convencionalidad tiene su fundamento en el art. 2 (y ver si 1.1.) de la CADH, el cual establece el deber de los estados miembros de la CADH de adoptar las medidas legislativas o de cualquier otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades de la CADH. A parte de ese fundamento, la CorteIDH ha emitido jurisprudencia constante respecto al control de convencionalidad y en específico frente al estado mexicano, la CorteIDH estableció en la sentencia varios 912 del caso Radilla Pacheco contra México, que el Poder Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la CADH en el marco de sus respectivas competencias. El fin último sino armonizar el marco jurídico interno y el marco jurídico internacional aplicable al caso y si hay alguna contradicción entre ellos, es necesario tratar de armonizar ambos marcos y en su defecto preferir el marco que sea más favorable a la persona. El principio de legalidad se amplia y abarca también el marco jurídico internacional.
39
Desde el ámbito americano toda autoridad pública tiene la obligación de
analizar a la luz de sus competencias las normas que va a aplicar respecto de
la convención, esto es control difuso de convencionalidad.
Control difuso (es decir todos los juzgadores y no sólo el PJF) de
constitucionalidad y Convencionalidad, esto relacionado con Ferrajoli es que
los jueces deben de aplicar la ley a juicio de...
Leer expediente Varios 912/10
En este expediente es donde se adopta por completo este control difuso de
constitucionalidad y convencionalidad.
Control difuso de la Convencionalidad:
Analizar la compatibilidad de las normas o actos internos del estado y la
Convención americana sobre DH's, los demás instrumentos internacionales y
jurisprudencia internacional. En resumen: Varias normas son el fundamento de
este control difuso de convencionalidad. La obligación de ejercer un control
difuso de Convencionalidad
23 de octubre de 2013
Lectura: “Una propuesta de método para ejercer el control difuso de
convencionalidad” Graciela Rodríguez Manzo.
*Iniciativas de EPN respecto del caso de los militares, en la exposición de
motivos no se acordó con las víctimas y puso el caso.
Era el cumplimiento de la reparación y aún no había acuerdo con las víctimas.
A penas lo estaban negociando y no llegaron a ningún acuerdo. Como parte de
la medida de reparación era modificar la legislación, de tal forma que
garantices que no se va a volver a repetir.
Revelaron la identidad de las víctimas que era secreto, y eso constituye una
nueva violación de derechos*
La Corte Interamericana lo que dice es “Soy consciente de que el poder judicial
de los estados está obligado a aplicar las disposiciones del ordenamiento
jurídico por el principio de legalidad”. Pero lo cierto es que cuando esos
estados ratifican TI como la Convención Americana sobre DH’s, se encuentran
también sometidas a este ultimo. Lo que implica que tienen obligación de
cuidar que las normas de la CADH no sean mermadas por las leyes internas,
contrarias al propio fin de la CADH que es la protección de DH.
Por ello el PJ cuando el legislativo falla debe ejercer un control de
convencionalidad, entre las normas jurídicas internas que le toca aplicar y la
CADH, considerando en todo caso y siempre no solo las normas de la CADH,
sino su jurisprudencia (la interpretación de esas normas que la CoIDH ha
dado.) Esto es la base general de lo que significa la obligación de ejercer un
control difuso de convencionalidad.
40
Esta doctrina aplicada desde el caso Almonaci Arellano vs Chile, 2006. Pero de
2006 a la fecha ha habido un desarrollo jurisprudencial sobre el tema que hay
que conocer. Posteriormente el caso de Trabajadores Cesados del Congreso
vs Perú 2006 y en el Caso Radilla Pacheco vs México 2009. (El famoso párrafo
339) Aquí la CoIDH va un paso adelante y dice que es obligación del poder
judicial de los Estados de ejercer un control de convencionalidad, pero además
lo tiene que hacer ex officio17, es decir independientemente de que las partes
pidan el ejercicio lo deben realizar, aquí llega ese carácter ex officio.
Posteriormente en el caso Cabrera García y Montiel flores (campesinos
ecologistas) vs. México 2010. La CoIDH va más allá, porque establece que el
ejercicio del control de convencionalidad le corresponde a quienes imparten
justicia y los órganos vinculados a la administración de justicia, lo que implica
que no solo aquellos que pertenecen al PJ desde el ámbito formal, sino que
corresponde a todas las autoridades materialmente jurisdiccionales y los
vinculados con la impartición de justicia como el MP. Entonces extiende esta
función del CD Convencionalidad.
Después en el 2011 viene el caso Gelman vs Uruguay. (Párrafo 239)
La CoIDH establece que el ejercicio del control difuso de convencionalidad ya
no solo le corresponde a las autoridades materialmente legislativas y
vinculadas con la impartición de justicia, sino a todas las autoridades públicas
en el ámbito de sus competencias. Por ejemplo si acudes con el juez del
Registro Civil a celebrar un matrimonio homosexual, este tendría que ejercer un
17
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD. De conformidad con lo previsto en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, todas las autoridades del país, dentro del ámbito de sus competencias, se encuentran obligadas a velar no sólo por los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal, sino también por aquellos contenidos en los instrumentos internacionales celebrados por el Estado Mexicano, adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate, lo que se conoce en la doctrina como principio pro persona. Estos mandatos contenidos en el artículo 1o. constitucional, reformado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 de junio de 2011, deben interpretarse junto con lo establecido por el diverso 133 para determinar el marco dentro del que debe realizarse el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial, el que deberá adecuarse al modelo de control de constitucionalidad existente en nuestro país. Es en la función jurisdiccional, como está indicado en la última parte del artículo 133 en relación con el artículo 1o. constitucionales, en donde los jueces están obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales, a pesar de las disposiciones en contrario que se encuentren en cualquier norma inferior. Si bien los jueces no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados (como sí sucede en las vías de control directas establecidas expresamente en los artículos 103, 105 y 107 de la Constitución), sí están obligados a dejar de aplicar las normas inferiores dando preferencia a las contenidas en la Constitución y en los tratados en la materia. Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Mayoría de siete votos; votaron en contra: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Jorge Mario Pardo Rebolledo con salvedades y Luis María Aguilar Morales con salvedades. Ausente y Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio.
41
control difuso de convencionalidad. Y que negar ese derecho seria una
violación a la CADH en cuando a preferencias sexuales.
Y en el caso Atala Riffo y niñas vs Chile 2012. Va un poco más allá de la CIDH,
porque establece que el control difuso de convencionalidad no solo se tiene
que ejercer respecto de normas que le toca aplicar en el ámbito de sus
competencias a toda autoridad pública, sino que también de las
interpretaciones judiciales que se hacen de esas normas.
Tanto el caso Atala18 como Rosendo Radilla son muy gráficos en esto. En el
caso de Atala el problema no fue la norma en sí misma, el problema fue que la
Corte Suprema de Justicia Chilena interpreta que hay una afectación al interés
superior de las menores y a través de una serie de valoraciones de carácter
discriminatorio le quita la custodia a la madre.19 Lo que dice en este caso la
corte es que no solo es conforme a las normas, los juzgadores(as) tienen que
interpretar de acuerdo a un control difuso de convencionalidad y no de otra
forma, sino interpretar las normas a la luz de la CADH.
Lo mismo con Rosendo Radilla, respecto del artículo 13° constitucional (justicia
militar) la CoIDH establece que México no tiene que modificarlo, lo que tiene
que hacer es interpretar ese art de tal forma que se acoten de la mayor forma
posible la procedencia de la justicia militar porque de acuerdo a lo estándares
interamericanos la justicia militar no garantiza el debido proceso.
Esto último, significa que no necesariamente la norma tiene que ser problema,
pero esa norma puede ser interpretada por un juzgador contraria a la
convención. Entonces ejercer un control difuso de convencionalidad no solo
implica velar por que las normas que te tocan aplicar sean acordes a la CADH,
sino también que las interpretaciones que hagan los jueces de ellas sean
interpretaciones sean acordes a la CADH.
Posterior al caso Atala, la sentencia en el 2013 de la CoIDH que tiene que ver
con el cumplimiento del caso Gelman vs Uruguay, lo que establece es que ya
hay dos manifestaciones del control difuso de convencionalidad y que tiene que
ver cuando los estados son parte y cuando los estados no son parte de la
CIDH, porque cuando los Estados no son parte de la sentencia de la CoIDH,
ejercer un control difuso de convencionalidad para ellos significa simplemente
analizar la compatibilidad de los actos y normas de ese estado respecto de la
CADH, pero cuando son parte de la sentencia de la CoIDH para esos estados
18
Una pareja se divorcia, y a la mujer se le da la custodia de la hijas, después el ex cónyuge se la cuenta que la sra. Tiene tendencia homosexual y demanda la custodia de las hijas por considerar que afecta el interior superior de las niñas. 19
Lo que está violando la interpretación de la corte chilena es una artículo respecto de la igualdad ante la ley, y el derecho a no ser discriminado. Y para fundamentarlo aun mas hace la corte un análisis del artículo 17 donde se establece “hombre y mujer” en el segundo párrafo, y que no solo es hombre y mujer, también hombre hombre o mujer y mujer.
42
ejercer un control difuso de convencionalidad implica adicionalmente obligar a
las autoridades internas de ese estado a cumplir con los términos de la CoIDH.
Con el caso Gelman vs Uruguay en la fase de cumplimiento de sentencia, lo
que dice la CoIDH o lo que está armando es un mecanismo de ejecución de
sentencias internacionales a través el control difuso de convencionalidad.
Esto es hasta la fecha el desarrollo jurisprudencial del Control difuso de
convencionalidad.
Doctrinalmente y en la práctica existen dos sistemas de control de la
constitucionalidad de las normas jurídicas, de acuerdo al órgano el cual se
encargue de dicho cometido:
1. Control Concentrado: en el que se crean órganos constitucionales especiales
con la específica finalidad de ejercer el control de la constitucionalidad de la
leyes, que en el caso de México sería la SCJN y;
2. Control Difuso: en el que cualquier operador del derecho, es decir cualquier
juez, puede ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes.
28 de octubre de 2013
Durante dos años no se ha hecho otra cosa que capacitar a las autoridades
intentando poner un método para que ejerzan el control difuso de
convencionalidad.
La sentencia de Gelman vs Uruguay (24 de febrero de 2011) fue anterior al
expediente varios 912/2010 (publicada en el DOF el 4 de octubre de 2011). La
SCJN estaba discutiendo respecto de las obligaciones que le tocaba cumplir al
PJF y ya no se metió con otras autoridades.20
Sólo podrán aplicar el derecho conforme al principio pro persona y con una
interpretación conforme.
En un sentido estricto y en un sentido amplio
-En sentido amplio:
-En sentido estricto:
Lo que se busca es armonizar el marco jurídico interno con el internacional. La
SCJN en esa resolución dice que como autoridades se tiene la obligación de
interpretar conforme. Es decir cuando haya una cierta disconformidad entre el
marco jurídico interno, e internacional lo que debe buscarse es un
interpretación armónica para que ambos tengan la aplicación.
Si somos jueces federales y nos damos cuenta que una norma y un acto es
inconstitucional, antes de invalidarlo lo que debe de buscarse es una
interpretación conforme para que ambos subsistan y sean aplicados y sólo en
el caso de no ser posible porque aplicar el interno sería ir en contra de
20
México nunca había sido condenado.
43
cualquiera de los dos, podremos invalidar seamos jueces locales o federales,
pero el fin no es dejar atrás nuestro marco jurídico interno,
Se armoniza siempre siguiendo el principio pro persona, debe prevalecer la
interpretación más favorable y menos restrictiva de derechos y si se detecta
que la norma más favorable es la internacional se deberá armonizar nuestro
derecho interno al internacional y que ambos sean conformes antes de
invalidarla.
Debe ser conforme a la constitución, la CADH e instrumentos
interamericanos e Interpretaciones dadas por el PJF y la CoIDH. Pero este
parámetro es cuestionado con el artículo 1° constitucional21 porque no sólo son
estos instrumentos, sino todos los tratados internacionales de los que México
forma parte, y eso incluye a ONU y todos sus pactos, convenios e
interpretaciones dadas a ellos.
En el artículo 133º constitucional, en su segunda parte ya estaba reconocido el
control difuso de constitucionalidad. (…) Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a
pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes
de los Estados.
» Criterios orientadores y vinculantes: 293/11 todas.
04 de noviembre de 2013
Método para ejercer un control difuso de convencionalidad
»Cuestionar las normas jurídicas.
» Hacer la diferencia entre vigencia y validez.
» Imparcial, objetivo y apegado a las normas.
La justicia no puede estar vendada, que este vendada implica que todo mundo
es igual ante ella. En la vida real la justicia no funciona así porque las personas
no son iguales. Si la justicia es ciega va a cometer injusticia, (lo mismo que
siempre dice Rafi)
La importancia de este método tiene que ver su imparcialidad. Es importante
invertir tiempo en un método del control difuso para exigirle al poder judicial,
funde y motive sus resoluciones. Que haya razonamiento suficiente y
convincente y si las determinaciones no cumplen con lo que deben, claramente
deben de ser revocadas.
Ejercer un control difuso de convencionalidad requiere de un método y un
razonamiento.
21
Se establece el PCRC.
44
Los tribunales locales ya no nada más son locales sin trascendencia, hoy en
día todo mundo puede cuestionar la ley que va aplicar tanto sustantiva como
procesal, van a cuestionar su marco normativo frente a otro marco normativo
más amplio, pero siempre en el ámbito de sus competencias. Las sentencias
hoy en día van a estar basadas en más de 4 razonamientos o argumentos, y
eso es lo que se va a poder cuestionar.
La jurisdicción ordinaria hoy en día tiene herramientas argumentativas para
cuestionar la misma norma y ponderar los derechos humanos. La primera
oportunidad para cuestionar es en una apelación, en una segunda instancia y
normalmente en un amparo.
5 fases de este método para ejercer el control difuso de
convencionalidad:
Control de Convencionalidad” Paula García Villegas.
Artículo de "método para ejercer el control difuso" Luis Miguel Cano López
5 páginas método para ejercer el control de Convencionalidad.
En internet curso virtual del control difuso en la página de la corte.
1. Identificar los DH's en juego o involucrados.
Importa para saber que estamos frente a una norma vinculada a los DH's y que
todas las obligaciones constitucionales se actualizan y toman sentido (la
interpretación conforme, principio pro persona, investigar, sancionar, reparar,
violaciones de DH's, etc.)
Parte de esto es vincular lo que estemos haciendo a DH's. (Ejemplo detrás de
una norma de daño moral, hay una violación de DH's)
-Identificarlos tiene una exigencia interpretativa. Para identificarlos tengo que
saber ¿cuál es su contenido de esos DH's? (Contenido y fuentes normativas de
ese DH.)
Se encuentran su contenido no sólo en los TI, esos tratados están
interpretados por alguien más, en lo internacional en los comités de DH's de
Naciones Unidas, en la CoIDH, en declaraciones y es a partir de ahí que
conocemos los contenidos.
*Los DH's tienen límites, no puedo so pretexto de usar mi derecho violar otros.
Ubicó todas las fuentes normativas al caso concreto
2. Identificar el contraste normativo (este es fundamental)
La Lic. ya nos dijo que el control de constitucionalidad, tienen por objeto
delimitar el marco normativo, decir que derecho prevalece, esto pasa cuando
se comparan las fuentes normativas internas con las fuentes normativas
externas.
Pero lo que se tiene que hacer es hacer explícito este contraste.
Desarrollar las consecuencias que se darían si aplico sólo la fuente
normativa interna y contraria cuáles son las consecuencias si aplico sólo las
fuentes normativas internacionales.
45
Conocer jurisprudencia de los alcances de aplicación y contenidos de
determinados derechos.
Al ya tener en nuestro planteamiento de las fuentes normativas
3. Determinar ¿cuál es el que mayor extiende la protección a los
DH's.?
El principio pro persona tiene una carga argumentativa, el decir ¿por qué una y
no la otra del conjunto normativo es más favorable? Si es el interno el marco
jurídico más favorable, no hay problema.
Pero si lo es el internacional pasas a la cuarta fase del método que es hacer
interpretaciones conforme (varios 192/2012)
4. Interpretación conforme: (herramienta para evitar una antonimia
normativa)
•En sentido amplio: Armonización o sistematización de las dos fuentes,
influencia de ambas. Juegan en un plano de igualdad, pero cuando la interna
de plano no da para eso la interpretación conforme en sentido estricto, se va a
preferir aquella que no la haga enfrentarse con la norma jerárquicamente
mayor, posterior o especial, evita el conflicto.
Hay una norma menos favorable y va a preferir su interpretación que la hace
más favorable, si aún así no se puede resolver sólo va a pasar una cosa:
plantear una interpretación normativa.
(Diferencia entre interpretar e integrar)
Ejemplo: Matrimonio entre personas del mismo sexo.
Normas contrarias, la interna y la internacional.
Lo que se tiene que hacer es una interpretación conforme de las dos fuentes y
no cabe por más que se quiera esa interpretación y lo que vamos a tener que
hacer es una integración, tendríamos que decir hombres.
5. Puede ser una integración normativa o desaplicación.
El control de Convencionalidad tiene como principal objetivo armonizar todas
las fuentes normativas, excepcionalmente desaplicar. Eso es lo último que
busca.
06 de noviembre de 2013 (adjunto)
Control de Convencionalidad » antes concentrado.
Control de Convencionalidad » hoy difuso.
El tema y lectura que vimos con el licenciado es: Fioravanti "Derechos
fundamentales" introducción teórico histórica de los DH's
Fioravanti explica cual es el fundamento de los derechos teóricamente pero
desde el punto de vista histórico, es decir cómo llegaron a las
constituciones, pero desde la perspectiva de Occidente.
46
Tres corrientes
Modelo historicista.
Se parte de un análisis que se ha considerado como “poder” entendido como
"imperium", y que tenía tres características; dentro del imperium había tres
facultades:
1. Dirimir controversias
2. Cobrar tributos
3. Llamar a las armas
¿En quién recaía este imperium? En nadie en especial, el estado como sujeto
político no existía y de hecho el elemento población tampoco estaba
precisamente identificado, no existía otro criterio que el lugar donde vivías para
identificar quien pertenecía a cada una de las poblaciones.
Poder dividido. Entonces, ¿existía derecho? Es difícil determinarlo como hoy lo
entendemos, pero si existían fuentes normativas y reglas que se tenían que
seguir, pero la fuente de creación era involuntario, un derecho que no
precisamente se crea por un determinado ente sino a la marcha "ius
involuntarium".
Lo que se entiende por derecho, tenemos que entender al estado natural de las
cosas, esta dividió y funcionando tal y como ha venido funcionando en los
años, se requiere un lugar y tiempo específico, el derecho se va a modifican
atendiendo a estos dos.
El orden natural de las cosas viene ligado a ellos: los estamentos, los derechos
no están atribuidos específicamente a los individuos, se encuentran atribuidos
a grupos de personas, y los tiene por el hecho de pertenecer a ese grupo social
en ese tiempo y lugar.
Pone de ejemplo al derecho inglés.
¿Cuál es el hilo conductor que nos muestra como es el derecho? Aquí sirve
con fuerza el Common Law, la jurisprudencia es precisamente lo que puede
unir a los determinados estamentos.
Aquí la jurisprudencia se crea en un sistema de precedentes, cada resolución
constituye un precedente que se integra a la masa de precedentes, no se
requiere un procedimiento como sustitución, reiteración o contradicción, basta
que emita un pronunciamiento para que se vuelva un precedente. (No es igual
que en México en cuanto a 5 sentencias en el mismo sentido en el caso de
jurisprudencia por reiteración por ejemplo.)
Y se basa en el binomio perfecto de propiedad y libertad de la corona iglesia,
que eran considerados los derechos fundamentales y con mayor relevancia.
"No me impidas moverme con libertad y no me prives de mis propiedades" esta
47
concepción es bastante parecida a la individualista, te importa tu estamento, no
la sociedad.
Cuando se habla de Locke y del derecho de resistencia, este derecho no está
pensado como una revolución en términos de la Revolución Francesa para
crear un nuevo régimen, sino más bien para restituir un régimen preexistente.
Modelo individualista
En este modelo hay un especial enfasis en la importancia del individuo, los
DF's ligados no al estamento sino al individuo.
Se puede distinguir de la anterior (del modelo historicista) principalmente por
dos cuestiones:
1. La clara oposición de la idea de los estamentos. Se deja de lado esta
idea de la existencia de estamento para el reconocimiento de los DF's.
2. La idea de un contrato social como surgimiento de una sociedad y
eventualmente del estado.
Es precisamente en esta corriente donde vamos a encontrar "el
contractualismo".
Aquí sirgue la idea de que debe de crearse el estado como un mal necesario.
En la idea historicista la idea del estado no tenía peso porque el estado estaba
dividido, en esta etapa se cree que la única manera es otorgando el poder a un
mismo sujeto que sería el estado, creándose como un sujeto que concentra el
imperium y el poder político y por tanto el único ente que puede intervenir en
mis propios derechos.
De esta idea contractualista surge la noción de que existe dos pactos:
Societatis: implica que esta masa de individuos va a conformar algo que
se conoce como sociedad. Una sociedad organizada, ya no sólo somos
una muchedumbre.
Subiectionis: a través de cual esta sociedad se somete a la figura del
estado.
En la Edad Media la corriente historicista estaba dado a través de contratos (de
derecho privado) que se daban en los estamentos a través de los cuales se
daban fidelidad y protección.
La figura importante en esta etapa son los individuos y sus derechos
reconocidos no en el estamento, sino en los propios individuos.
Los derechos son preexistentes al estado igual que la sociedad, porque la
sociedad se crea antes de los derechos y la sociedad igual. (¿?)
48
Los derechos ya existían desde antes de los dos pactos, en el llamado "estado
de naturaleza"
John Locke decía que había derechos que se reconocen esos son los llamados
derechos civiles y los que no se reconocen son los derechos naturales.
Con Hobbes los no reconocidos dejan de existir, hay un remplazo del orden
natural por el orden civil, es decir que los derechos que tenemos se crean a
partir del estado.
*reconoce/otorga. (Reforma del 2011)
El mensaje es muy claro y tal vez más ideológico que jurídico.
Modelo estatista
Entonces con Hobbes pasamos a esta etapa.
El estado deja de ser un mal necesario, porque este es precisamente quien no
reconoce, más bien otorga los DF's, si el estado no existe, los derechos no
existen.
Los derechos surgen a partir de este momento, de la creación del estado.
Pero hay también un punto muy imperante, » creación de los DF's, entonces no
hay momento constituyente que es la voluntad superior del estado. No existe
voluntad constituyente.
Porque entonces eso implicaría que existe una voluntad superior al estado. No
existe entonces esta posibilidad de modificar el rumbo. Lo que existe es un
pacto no un contrato social.
¿Qué diferencia existe entre estos dos?
Contrato: Las personas llegan con algo que previamente existe.
Pacto: No existen libertades previamente surgidas, las personas llegan y a
partir de ese momento se crea el estado sin que alguien aportara algo.
12 de noviembre de 2014 (adjunto)
Las garantías individuales eran entendidas como aquello que el estado te daba.
Derecho es distinto a garantía.
Fioravanti habla de dos tipos de garantías:
Garantías primarias: respuesta esperada del estado. Lo que se tiene que
hacer para cumplir ese derecho.
Garantía secundaria: medio jurisdiccional con el que hacer valer tus
derechos.
Regresando ya al tema de la clase pasada.
49
El autor señala que teóricamente es fácil identificar a los tres, pero
históricamente se han identificado de forma combinada, primero en dos
momentos:
-Revolución francesa y americana.
-Doctrina liberal del siglo XVIII
Revolución Francesa
El contexto histórico de la revolución francesa presenta tres características
respecto a las tres corrientes, una: es totalmente individualista y estatalista y
totalmente NO historicista.
¿Qué buscan los revolucionarios franceses?
Acabar con una convicción profundamente desigualitaria.
Desigualdad del gobierno francés, (palacio de Versalles) Esa idea era la que
querían combatir, una larga idea de privilegios y estamentos, acabar con todo
tipo de privilegios, porque estos van relacionados a los estamentos, depende
del grupo social al que perteneces para saber qué derechos tienes o más bien
que derechos no tienes, acabar con esta convicción o tradición desigualitaria, y
¿Cómo acabas con eso? Acabando con la historia, con la monarquía, por eso
es una revolución muy violenta, el fin era acabar con todo.
Elemento claramente anti historicista.
Los ideólogos de la revolución francesa retoman estas ideas contractualistas
(surgimiento del edo a través del contrato social) y a su vez entienden que el
fundamento de los derechos se encuentran en un fundamento ius naturalismo
racional y liberal como Locke, Hobbes, Rousseau. Quienes hablaban de
derechos surgidos en la naturaleza. Lo importante era proteger esos derechos
que existen antes del Edo.
Además de los derechos, se necesita la formación de un estado lo
suficientemente fuerte para acabar con cualquier intento de restablecer la
corona que hiciera frente a las desigualdades.
¿Qué otras características? Una muy o importante precisamente por el carácter
anti historicista. El poder viene proyectado hacia el futuro, y no hacia el pasado,
el poder lo otorga o lo reconoce el propio pueblo, viene desde abajo, es una
estructura totalmente vertical, contraria a lo que sucedía en la monarquía
donde el poder venía de dios.
Este es el primer momento en la historia en la que se encuentra una sociedad
civil unificada, que se vuelve un elemento del estado, el pueblo surge por
primera vez en este momento revolucionario.
Otra de las características, (la 3ra). Se retoma la idea contractualistas del
surgimiento del estado, como un cambio interesante, se va a modificar poco a
50
poco aunque no en la revolución francesa la idea de la naturaleza de este
contrato social.
En cuanto a la representación o forma en que se ejerce esta democracia
naciente, se pensaba (los jacobinos) que se tenía que ejercer (el poder) de
forma directa por el pueblo una idea un tanto radical, pero debido a la
impracticidad de esto se va dejando de lado la idea.22
*El artículo 16 de la declaración universal de los derechos humanos y del
ciudadano establece que no se puede considerar que existe una verdadera
constitución donde no existe una división de poderes y garantía de los
derechos.*
Otra característica es el legiscentrimo, el rol central que tiene la ley como
instrumento de legitimidad de todo el ordenamiento jurídico, y por lo tanto la
figura del legislador como encargado de emitir la ley adquiere relevancia.
El legislador es la figura que absorbe la propia soberanía del pueblo (la
soberanía viene del pueblo), y la figura de la ley desplaza por completo la
propia constitución, como el legislador es la representación del pueblo, se
vuelve lo más importante y trascendente que existe dentro de ese estado.
Es importante recalcar que la ley desplaza por completo a la constitución. No
se ve a esta como una verdadera norma jurídica, no es directamente
vinculante, no existen mecanismos de control constitucional, es más bien un
programa político, una norma de directriz fundamental.
Se ve al legislador como un órgano virtuoso y por eso se rechaza una idea de
tener un control constitucional e incluso un control de legalidad. Contrario a lo
que sucedía en el historicismo y el rol del juez donde era sumamente
importante. Lo importante en el historicismo era el rol de las cosas en un
momento y lugar específico, una continuidad histórica que era lo que
garantizaba el juez a través de la jurisprudencia y del common law
En este modelo individualista, en la revolución francesa se desconfía de la
figura del juez, porque este representa la continuidad histórica.
Por otro lado para que quieres jueces si el legislador al ser un órgano virtuoso
hace leyes perfectas, es el pueblo representado en el legislador. .
Revolución americana
¿Por qué una revolución y no un movimiento de independencia?
22
El ejercicio más puro de la democracia directa se ha encontrado en Grecia, pero porque el poder lo tenía un mínimo grupo de personas.
51
Rechazaban por completo la imposición de tributos de la corona inglesa, sin
cumplir con el lineamiento establecido en la Carta Magna de 1215 de Juan sin
Tierra en donde se introduce el principio de “no tributación sin representación”
Lo que buscaban las trece colonias no era un movimiento de independencia, lo
que querían era reivindicar sus derechos históricos, ejercer sus derechos como
miembros de la colonia británica, reafirmar la historia.
Sin embargo a pesar de que son movimientos surgidos en la misma época, el
movimiento es tontamente distinto, de entrada este movimiento: (tres
características fundamentales)
Totalmente historicista, a su vez individualista (elementos que comparte con la
revolución francesa), pero además es anti estatalista.
Aquí se puede encontrar en este movimiento un ideal algo parecido a lo de hoy
en el partido republicano. Lo que querían era un estado que se metiera en lo
menos posible en los asuntos del pueblo. Rechazar la intervención del estado
lo ven como un mal necesario.
Desde el punto de vista jurídico.
-No pretenden revocar al régimen, más bien reafirmar al régimen con los
derechos históricamente reconocidos. (Diferencia con el movimiento francés)
-Se presupone la existencia de un constituyente ajeno a esta tradición inglesa
del gobierno moderado,23 aquí si hay un verdadero constituyente entendido no
como alguien que quiere partir de cero, más bien que cristaliza y reconoce los
derechos surgidos históricamente. (Diferencia con el movimiento inglés)
-Esta idea del poder surgido de la nación, se entiende como emanado de la
propia constitución. Porque esta significa el documento donde se plasma todos
los derechos surgidos de la tradición histórica, se plasma la idea del gobierno
moderado pero desde un punto de vista constitucional.
-Esto tiene relación con otra característica, Se plasma el sistema de pesos y
contrapesos basado en el modelo inglés, que es un gobierno moderado por
una cuestión histórica, los actores políticos van moderando y necesitan unos a
otros24, no se tiene un poder totalmente absoluto o totalitario. Esto al final se
plasma en un documento constitucional.25
23
Los ingleses tienen una constitución no escrita, acá en cambio se parte de la idea de una constitución escrita. 24
El ejecutivo puede vetar leyes del legislativo y al contrario. 25
Por lo tanto se tienen dos ideas: el poder surgido de la constitución y el sistema de pesos y contrapesos surgido de la propia constitución.
52
-Como ultima característica: a la constitución se le ve como una verdadera
norma jurídica, que tiene que ser aplicada y por ello tiene que ser sancionado
su in cumplimento y es por ello que de este modelo surge el control
constitucional y la rigidez constitucional.
Esta rigidez entendida como una constitución que plasma la realidad histórica y
sólo la modifica si es estrictamente y realmente necesario. 26
Otro tema no desarrollado por Fioravanti, es que el control constitucional no
está previsto directamente constitucionalmente ni tampoco un poder judicial
entendido como la posibilidad de declarar invalidada más ley, su idea del poder
judicial era una idea sumamente reducida y restringida, era un poder neutro
carente de autoridad política y de los tres era el poder más débil, esta idea
cambia en 1803 con la sentencia de Marbury vs Madison que establecía que
este poder podía llegar a tal grado de invalidar completamente una ley emitida
por otro poder que resultara contraria a la constitución. Esto le da un mayor
poder a los jueces.
Como Fioravanti lo señala el control de constitucionalidad surge como una idea
del modelo americano. Pero que se va a desarrollando.
Doctrina liberal del siglo XIX
*Fioravanti hace críticas a los dos movimientos y después señala la doctrina
que se va formando. Las críticas a estos dos movimientos surgen de un
análisis de las ideas surgidas en ambos movimientos (tanto Francia como en
EU). La doctrina europea del siglo XIX después de la revolución francesa y la
independencia de las trece colonias, hace un análisis de las ideas surgidas en
ambos frente y considera que existen cuestiones criticables para ambos.
Respecto de la revolución de los Estados Unidos de América.
El hecho de que la constitución sea una garantía, es un hecho que la
constitución tiene que cumplirse lo cual conlleva que la constitución compita
con los actores políticos y que el propio poder legislativo emite normas que
puede ser inválidas para combatir con el propio texto constitucional.
Esta idea de la constitución como garantía lo que hace es que meter a la
constitución a un juego.
Revolución francesa
Es la que más crítica.
-La idea de romper de tajo con la historia es algo estúpido, nadie empieza
desde cero necesariamente debes atender a lo que ha ocurrido en el pasado.
Pero así como se critica esta idea, se van haciendo modificaciones, una de
ellas es criticar el exacerbado individualismo de ambos movimientos. Dicen que
se ha perdido de vista este nuevo sujeto llamado nación (colectividad de
26
La constitución de estados unidos tiene 27 enmiendas.
53
personas) y las declaraciones de derechos tanto de la constitución de los EU y
la declaración francesa son extremadamente individualistas.
Esto genera un resquebrajamiento del estado afectándolo como sujeto político
porque afecta a uno de sus elementos: el pueblo (colectividad).
Esto íntimamente relacionado con la idea del contrato social. ¿Cómo las partes
contratan? entonces esta idea se va cambiando por la idea de un pacto. Idea
contractualista idea de un pacto.
De todas estas ideas la idea liberal del sigo XIX, tiene las siguientes
características.
- Anti individualista.
- Es historicista. El elemento histórico se encuentra en la Nación, porque la
nación no se conforma con los principios de este momento, sino que se
conforma por una concatenación de generación en generación.
-Critica la exacerbación de la ley.
Sin embargo se retoma esta idea a través de dos instrumentos, una el código
civil que regula el derecho privado y dos, el derecho administrativo que regula
la vida pública.
El código desplaza por completo la constitución, porque se fueron dando
muchísimos atropellos basándose en la idea de que la constitución no tenía
una fuerza normativa sino que más bien era una directriz y eso fue lo que
legítimo movimientos como el nazi. Es decir el CC desplaza a estas
constituciones.
Además el estado moderno monopoliza esta soberanía, se le da una fuerza
total y absoluta al estado. Lo importante ya no es la libertad, la propiedad, la
vida, sino el derecho de ser tratado conforme a las leyes que da ese estado. Se
le da una figura central al edo.
La idea historicista surge primero como una crítica a la revolución francesa,
respecto de la idea que se podía romper con la historia. Esta no puede romper
con la idea de la historia, porque la nación se forma por una concatenación de
generaciones, si no se hablaría de una nación totalmente distinta en cada
momento o en cada generación.
Y el individualismo se critica porque termina afectando la idea del estado.
En conclusión: la revolución francesa anti historicista, indivudalista, estatalista.
Revolución americana individualista, historicista, anti estatalista, y doctrina del
siglo XIX anti individualista, historicista y estatalista.
Eficacia horizontal de los derechos fundamentales
54
Durante mucho tiempo no se recocía esta eficacia. Esto se refiere a DH's
fundamentales entre particulares (individuos que se encuentran en una
situación de igualdad), vertical es la relación de supra ordenación que se tiene
con el estado.
La protección de los derechos fundamentales en una eficacia horizontal en
México, se había enfrentado a dos problemas:
1. Respecto al entendimiento teórico de los derechos en sí mismos. El que se
identifica como el problema de la construcción.
2. Respecto a su tutela el problema de protección.
Problema de construcción
Se refiere en esencia al entendimiento de los derechos como derechos
públicos subjetivos, es decir como límites frente al poder. Este es un concepto
que surge en el siglo XIX y que entiende a los derechos fundamentales como
límites al poder. Ya que estos surgen precisamente con ese objetivo. Por eso
es que son públicos subjetivos. Derechos que tiene cada individuo y que son
públicos frente al estado. Esta fue una concepción imperante durante muchos
años, vigente casi hasta el 2000.
Problema de protección
¿Cómo puedo hacer valer los derechos? ¿Cuál es el juicio para proteger los
derechos? En México, el amparo.
Como el único medio jurisdiccional (garantía secundaria en términos de
Ferrajioli) para hacer valer los DF’s es el amparo, resulta evidente que los
derechos no pueden exigirse frente a particulares porque el amparo por regla
general procede en contra de autoridades.
Este problema de protección y construcción se intenta superar a nivel mundial,
en derecho comparado surgen varias soluciones.27
Respecto del problema de construcción se fueron generando reflexiones
respecto de la eficacia. Si son eficaces frente a particulares, pero ¿cómo
funciona esta eficacia?
Entonces encontramos el modelo español, que habla de una eficacia
inmediata: Los derechos además de ser derechos públicos subjetivos tienen
otra función, los considera también como principios objetivos que permean en
todo el ordenamiento jurídico.
Pero hay otros modelos de eficacia mediata, que puede ser legislativa o
judicial. Este es el modelo alemán.28 Implica que son principios objetivos que
pueden ser aplicables en cualquier relación jurídica ya sea con el estado o
entre particulares. Si hay derechos que están regulados legislativamente entre
27
Javier Migangos y González sobre eficacia horizontal, en la enciclopedia jurídica de la libre. 28
Aproximadamente en 1950, en Alemania, donde una persona saco una película atacando a otro por su participación con el régimen nazi. Este hombre demanda al director por violación a sus derechos y es aquí cuando surge la cuestión de si un individuo puede violar los derechos de otro individuo.
55
particulares, será permitido, si no, no. Es decir depende del legislador, esto
evidentemente no resuelve el problema.
El otro modelo de eficacia jurídica es el judicial que implica que cuando un
asunto se somete a la instancia jurisdiccional, no es exigible directamente entre
particulares el derecho, pero los jueces al resolver la controversia
necesariamente deben de titular los derechos. No es un modelo donde se
tutelan inmediatamente, sino hasta que los jueces intervienen van a hacer
eficaces esos derechos.
¿Qué diferencia hay entre la eficacia inmediata y la eficacia mediata judicial?
Realmente es un tema conceptual, y la pequeña diferencia es si puede ser
exigible en un primer momento entre particulares o al momento de llegar a
juicio.
En la eficacia inmediata si no se cumple, te vas a juicio y ahí el juez es quien lo
tiene que tutelar, que terminaría siendo una eficacia mediata. Por eso es más
un tema conceptual.
Al final los dos modelos, aceptan que los DF’s si pueden existir en las
relaciones entre particulares.
En México el modelo que hemos adoptado es (¿)
Entender que los derechos fundamentales tienen estas dos vertientes.
Funcionan como derechos subjetivos públicos en tanto que limitan al poder y
también son principios objetivos que permean en todo el ordenamiento jurídico,
ya que están previstos en la constitución y esta tiene fuerza normativa y resulta
aplicable a cualquier situación jurídica.
La SCJN fue evolucionando sobre este tema identificando 5 precedentes:
1. Amparo en revisión 2/2000.
El proyecto lo hizo Ortiz Mayagoitia. Este amparo en revisión tiene que ver con
un asunto de divorcio.
El amante llama a la señora, entra la contestadora y su conversación queda
registrada, el esposo demanda el divorcio necesario por infidelidad y ofrece
como prueba la grabación. Ella dice que esta prueba le va a causar un daño
irreparable, etc y todo el juicio se centra en si es o no valida conforme a la
constitución. Llega el asunto a la SCJN. Lo que se analiza es que esta prueba
se obtiene en contravención con el artículo 17 constitucional que regula en uno
de sus párrafos la inviolabilidad a la comunicación privada. Para que una
conversación pueda ser intervenida solo lo puede hacer el MP con orden
judicial. En este caso el particular (marido) ¿puede intervenir en la
comunicación privada? Aquí hay un tema una cosa es la comunicación y otro el
registro de la comunicación, en este proyecto no se distingue tan claro, en el
proyecto 1621/--- si se hace una distinción muy clara entre la comunicación y el
registro de la comunicación, es decir no se interviene directamente en la
llamada, lo que intervienes es la grabación de la llamada.
56
Aun cuando no es muy clara, se extiende la violabilidad de la comunicación a
su registro, por tanto hay un precepto que te prohíbe intervenir en las
comunicaciones privadas, aquí el punto es, ¿esa prohibición es solo para las
autoridades o también para los particulares?
La SCJN concluyo que el particular también puede violar la constitución, al final
no se refiere a que un particular viole el derecho de otro particular sino que un
particular viola la constitución respecto de un derecho que un particular tiene.
Lo que haces no es violar el derecho del otro, sino violar la constitución. Aquí
se habla de un ilícito constitucional, ¿Qué quiere decir? Pues así como cuando
contravienes una ley, cometes un acto ilícito, en este caso es una ilicitud
constitucional porque voy directamente en contra de la constitución.
2. Amparo en revisión 131/2009
Ponente: Ministra Sánchez Cordero. Se somete a la corte la validez de un
laudo arbitral, resultado de un arbitraje comercial. El quejoso había firmado la
competencia de un panel arbitral, pierde el asunto y lo impugna via amparo.
Argumenta que el tribunal arbitral viola distintos preceptos constitucionales, que
constituye un fuero especial contrario al artículo 13 constitucional, además el
laudo no está fundado y motivado lo cual viola el artículo 14 constitucional. Por
otro lado viola su derecho de petición a los tribunales porque al existir un
arbitraje se impide que acuda a un tribunal para que impartan justicia, porque si
acudo al tribunal me van a imponer la excepción de que ya hubo un laudo
arbitral que resolvió el asunto.
En este asunto se establece que no se viola ninguno de los tres derechos. Este
asunto es un precedente para el Lic. Porque parece que se reconoce que los
particulares si pueden violar derechos de otros particulares, simplemente estos
derechos no. Es un proyecto es extraño, porque hubiera sido más fácil “los
particulares no violan derechos de particulares” pero la SCJN dice sí, pero
estos en específico no.
3. Amparo directo en revisión 1621/201029
Es un tema de divorcio necesario con dos causales (infidelidad e injurias
graves), el esposo demanda el divorcio a ella y le pide la guarda y custodia de
los hijos. Ella si tenía una relación extramarital. El encuentra correos
electrónicos entre el instructor con su esposa, el describe como accede a la
cuenta de correo electrónico de ella y los imprime yendo con un notario a
levantar una fe de hechos. El en 1ra instancia pierde el asunto puesto que el
tema de infidelidad ya no es causal de divorcio, pero el TCC le otorga el
amparo, le da la razón pero en cuanto a la causal de injurias graves, porque en
los correos se comparaba el medio viril del esposo con el miembro del
entrenador de golf. Y por esta razón le otorgan el divorcio.
El asunto llega a la SCJN, en un primer momento se desecha por no tratarse
de un tema de inconstitucionalidad, hay un recurso de apelación y
29
Este lo tenemos que leer.
57
eventualmente se admite y el estudio de fondo desarrolla precisamente la
eficacia horizontal de los derechos. Los DF’s dice la corte debemos entender
que no solo son derechos políticos subjetivos, sino principios objetivos que
permean en todo el ordenamiento jurídico. Se adopta esta construcción
bastante cercana a la eficacia inmediata de los derechos como principios
objetivos, los derechos son aplicables en cualquier tipo de relación jurídica,
incluyendo las relaciones entre particulares.
Aquí podemos hacer una salvedad, ¿todos los derechos son exigibles entre
particulares? Con este precedente parece que no, sin embargo no es muy claro
porque hay derechos de seguridad jurídica que parece describir que no, que si
son aplicables a particulares tal como la inviolabilidad a comunicaciones
privadas.
Si en un laudo arbitral obligamos al panel a que funde y motive
adecuadamente, también tendría que hacerlo y sería exigible, en su caso
dependerá de la autonomía de la voluntad. Lo importante no es determinar qué
derechos son exigibles y cuáles no. Sino que tipo de relación jurídica es la que
se está analizando.
Hay relaciones en las que no son aplicables.30 Entonces en cuanto al problema
de construcción se establece esto.
En cuanto al problema de protección en el proyecto no se desarrolla de forma
más amplia, sino que se establece que el TCC al momento de emitir su
sentencia necesariamente tenía que haber vigilado si la sala responsable había
actuado correctamente o no al tutelar los derechos, aquí a pesar de que en la
constitución se retoma una eficacia inmediata en la protección se toca la
cuestión de eficacia mediata judicial porque los jueces tienen que tutelar los
derechos de las personas. Incluso las relaciones entre particulares.
Este problema de protección al final queda totalmente superado a raíz del caso
Radilla el expediente varios 912/2010 por motivo del cual se estableció en
México que converge un sistema difuso de control de convencionalidad y un
sistema concentrado de constitucionalidad. Porque esto permite a todos los
jueces y a cualquier autoridad jurisdiccional pronunciarse respecto del
incumplimiento a la constitución. Como los derechos están reconocidos a nivel
constitucional ya sea en la constitución formalmente hablando o en tratados
internacionales que tienen rango constitucional (normas de dh’s) los jueces
pueden pronunciarse en términos de la constitución, por tanto en temas de
derechos fundamentales. Y cualquier juez y cualquier mecanismo jurisdiccional
nos puede ayudar a tutelar DF’s.
30
Te demando porque no quieres ser amigo de X porque no puedes discriminar. Sin embargo eres una institución educativa y se rehúsa a aceptar hijos de padres divorciados. Aquí si hay una distinción con base en el edo civil y está dentro del artículo 1º párrafo 5to de la constitución.
58
En realidad este expediente llega a resolver todo, pero en cuanto al tema de la
eficacia horizontal, también está el siguiente expediente:
4. 1068/2011
Aquí se cuestiona la validez de un artículo que ponía un monto máximo para el
caso de indemnización en responsabilidad extracontractual. Lo que ocurre aquí
es que un avión al aterrizar ocurre un accidente, y una persona sufre daños de
modo que queda invalido para toda su vida. De acuerdo con la ley de
Aviaciones que remite al CC, el monto máximo de la indemnización era de
medio millón de pesos.
Pero medio millón para una aerolínea es absurdo, no es nada. De modo que la
SCJN declara que el derecho a una reparación integral31 rige también entre
particulares. Evidentemente entre particulares no pedirás la disculpa pública,
sin embargo el monto de la indemnización si tiene que tratar de cubrir
íntegramente el daño, habrá que ver qué tipo de daño. Además la
indemnización podría ser no solo por daños y perjuicios también por gastos y
costas, la rehabilitación, atención médica y psicológica, etc. Se habla de una
reparación integral entre particulares.
5. Amparo en revisión 410/2012
Seguros INBURSA se negaba a darle servicios a una persona con
discapacidad mental. La SCJN en una sentencia de la primera sala considera
que aun cuando existe un principio de autonomía de la voluntad tampoco
puedes llegar al extremo de ser discriminatorio, más aun cuando este ejercicio
tenga que ver con la protección de un derecho fundamental. En este caso el
derecho involucrado es el derecho a la salud, no es un contrato cualquiera, es
un contrato para tutelar un derecho fundamental y por ello es que se le exige a
las compañías que prestan este servicio no tengan condiciones
discriminatorias. Otro tema es que si la prima del seguro es más alta, etc. Este
es un caso de eficacia horizontal incluso en casos de autonomía de la voluntad.
20 de noviembre de 2013
¿Qué diría Ferrajioli del carácter democrático o anti democrático de los jueces?
¿Qué es democracia para Ferrajioli? 32 Adoptar una teoría garantista trae
como consecuencia entender a la democracia de forma distinta.
Si estamos frente a una democracia sustantiva, no sólo entendiéndola como el
gobierno de la mayoría y con la posibilidad de elegir a los representantes (que
es la democracia puramente formal), ¿cómo es que los jueces adquieren un
carácter de democracia sustantiva? ¿Cómo se subsana ese carácter
democrático si entendemos a la democracia desde un punto de vista sustantivo
y no sólo formal, si los jueces no son elegidos? Si entendemos a la
31
Medidas para una reparación integral: Restitución, satisfacción, rehabilitación e indemnización. 32
Distingue dos democracias, democracia formal y democracia sustantiva
59
democracia desde el aspecto sustantivo tenemos que entender que en la
democracia existe una esfera de lo indecidible que es el núcleo de los DH's.
Si bien los jueces no son elegidos popularmente, los jueces en el momento en
que velan por la esfera de lo indecidible se convierten en democráticos. En el
momento en que hacen que se respeten y entendemos a la democracia como
el que puede elegirse por la mayoría o minoría.
Los jueces aplican la constitución y asumen un carácter de garantes de la ley
que van a aplicar a la luz siempre de la constitución y de los derechos que
protegen, es ahí donde garantizan su carácter democrático. Entender a la
democracia desde un punto de vista sustantivo rompe con la idea clásica de
democracia.
Lo que hace el juez es que esa ley que fue aprobada por la mayoría, tiene que
cumplir con determinados contenidos constitucionales y al momento en que
esa ley es contraria a los contenidos constitucionales y a la esfera de lo
indecidible, que por la mayoría se aceptó, en ese momento se convierte en un
juez democrático, si entendemos a la democracia desde un aspecto sustantivo.
Ejercicio del control difuso de convencionalidad y constitucionalidad.
Lo que hacen es hacer juicios de los actos de autoridades distintos del
legislativo, les toca juzgar en el ámbito de sus competencias y de las normas
en el ámbito de sus competencias.
Ahí está la relación clara entre el papel del juez garante y el principio de control
difuso de convencionalidad y constitucionalidad.
Ese acto sobre el cual va a decidir el juez tiene que ser conforme a la
constitución y conforme a los TI en materia de DH's que firmo México.
Es una herramienta este control ejercido por los jueces, estos se conviertan en
jueces garantes a la luz de la teoría ferrajioliana. Lo que hace es analizar los
contenidos que estableció el legislativo conforme a las normas de DH's
contenidas en la constitución y de los TI en materia de DH's firmados por
México.
Sin embargo, el ejercicio de este control le corresponde no sólo a los jueces,
sino a toda autoridad pública. Si los legisladores tomarán en cuenta esto se
ahorrarían todos esos juicios, porque evidentemente no habría leyes contrarias
a la constitución y a las normas de DH’s contenidas en TI.
Es una descentralización del poder de los jueces federales, porque los jueces
locales ahora también lo harán, y eso “evitara” que los juicios se vayan a
amparo, etc. La tendencia es que el amparo y otros medios de control
constitucionales desaparezcan.
60
Método de los cinco pasos para ejercer un control difuso de
convencionalidad.
Como litigantes tenemos que comenzar a ejercer y poner en práctica el control
de convencionalidad y constitucionalidad.
Es lo que se tiene que argumentar en los juicios hoy en día, pues en toda
controversia hay derechos, dice la Lic, que es una corresponsabilidad.
Ferrajoli también lo dice, establece que tanto juzgadores como juzgadoras y
abogados tenemos que poner en practica este control y no sólo los que
trabajan en el poder judicial.
1. Identificar los derechos involucrados
Si estamos en un caso de amparo, es muy sencillo porque justamente el
amparo es para eso, pero si estamos en un juicio ordinario civil es más
complicado.
Una vez identificados los derechos en la controversia, tenemos que definir
¿cuál es el marco jurídico interno aplicable a esos derechos y el marco jurídico
internacional aplicable a esos derechos? Esto por el marco previsto en el
artículo 1º constitucional.
Si estamos por ejemplo en un caso de daño moral, puede ser un derecho de
libertad de expresión vs vida privada. ¿Cuál es el marco jurídico aplicable a ese
caso? Será por ejemplo el código civil, más el contenido constitucional de la
libertad de expresión, honor y vida privada, y legislación secundaria. Los dos
marcos jurídicos tanto internacionales (tanto normas como la interpretación que
los órganos han hecho de ellas) como el interno.
Una vez teniendo ese marco tenemos que identificar preliminarmente cual es el
marco jurídico más favorable para las dos partes. Hablando de particulares, a
las autoridades no les aplica el principio pro persona, sólo a las personas.
Todo esto con base en el principio constitucional. Esto es con fundamento en el
2do párrafo del artículo 1º, toda interpretación debe hacerse: “Las normas
relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta
Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en
todo tiempo a las personas la protección más amplia.”
Hay que identificar preliminarmente siempre el marco jurídico más favorable, si
es el interno, hasta aquí se acaba pues tenemos que aplicar el interno por
virtud del principio pro persona.
Pero si resulta que el más favorable es el de origen internacional, entonces
tendremos que ajustar nuestro marco jurídico interno al internacional porque
ese es el más favorable. ¿Cómo lo hacemos? Con una interpretación
conforme. Que está en él varios 912/2010. Haciendo la distinción de esta
interpretación conforme en sentido amplio y en sentido estricto.
61
-Primero es una identificación preliminar con el fin de determinar que marco
debe ajustarse al otro, si es el interno, ya no tiene por qué ajustarse a otro
porque ese es el que aplicáremos.
Interpretación en sentido amplio: tenemos que ajustar y buscar una
interpretación de nuestro marco jurídico interno que sea compatible con el
marco jurídico internacional más favorable. Párrafo 31.
Interpretación en sentido estricto: Cuando haya varias interpretaciones del
marco jurídico interno tenemos que elegir el más favorable que se ajusté al
marco jurídico internacional y que se ajusté al caso en concreto.
Y sólo si esto no es posible (la posibilidad de ajuste, una interpretación
conforme, si hay una completa incompatibilidad) tenemos que desaplicar una
de las dos, en este caso no se aplica el marco jurídico interno, he aquí una
aplicación del principio pro persona post, por eso en el otro era preliminar
donde decides cual vas a ajustar a cual y una vez decidido que el interno se
tiene que ajustar al internacional por el principio pro persona tendrá que
desaplicarse el interno en caso de que no pueda haber ajuste.
Pero esto era antes de la contradicción de tesis
La corte estableció en el expediente 293/201133 que en el supuesto de que
estuviésemos en un caso donde analizamos una norma constitucional que
establece un DH frente a una norma de DH prevista internacionalmente y
resulta que constitucionalmente hay una restricción prevista a ese derecho, se
observara lo siguiente:
La corte y la contradicción 293/2011 dice que tenemos que hacer caso a la
restricción constitucional. “El lado oscuro de la corte” como lo llama la Lic, dice
que siempre tenemos que aplicar la restricción constitucional con base en el
principio de supremacía constitucional y el artículo 133 no reformado desde
1934, pero también hay un “lado de la fuerza” que son los otros cinco ministros
los cuales dicen que la restricción hay que analizarla caso por caso y de
acuerdo a un juicio de ponderación.
Si hacemos esto (analizar caso por caso) al momento de ejercer el control
difuso de convencional y constitucionalidad y estemos frente a una
restricción constitucional:
1. Tenemos que ver si realmente existe esa restricción.
2. Si pasa un test de proporcionalidad34 esa restricción y a demás si por
principio pro persona resulta más favorable para la persona.
33
Este análisis de las restricciones constitucionales ya lo vimos. 34
Ya visto anteriormente.
62
3. Si la aplicación de la restricción no es más favorable entonces no podemos
aplicar esa restricción.
Entonces en los pasos para el método, después de analizar los dos marcos
jurídicos aplicables al caso y hay una restricción constitucional, el tercer paso
es hacer un análisis de la restricción constitucional y llegar a una
conclusión de si resulta lo más favorable para las partes al aplicarla al caso
concreto.
La corte en este expediente estableció que en materia de restricciones se
estará a la constitución, no se estará a la restricción constitucional, y la
constitución son muchas más cosas que la restricción en sí misma. La
constitución implica la interpretación conforme e implica también la aplicación
de principio pro persona. Entonces si la aplicación de esa restricción
constitucional no es lo más favorable para el caso concreto tenemos que hacer
caso omiso a esta restricción y aplicar la interpretación conforme.
El análisis de la restricción va después de la identificación del marco jurídico
y antes de la interpretación conforme, evidentemente una restricción
constitucional también tendría en todo caso la posibilidad de ser interpretada
conforme.
El arraigo. El arraigo es una norma constitucional prevista en el artículo 16º, y
es una restricción constitucional, pero también hay otros derechos
constitucionalmente previstos como lo es la presunción de inocencia, el
derecho a la libertad de circulación, que resultan contrarias a esta restricción.
Además tenemos una norma internacional que establece que el arraigo viola
derechos que están en la constitución y en las normas de DH’s previstas en TI.
Ante este panorama nosotros tenemos que ejercer un control difuso de
convencionalidad y constitucionalidad de una norma de DH’s, específicamente
el artículo 16. Un caso por ejemplo de delincuencia organizada.
1. Identificación de los derechos: Libertad, presunción de inocencia, libertad
de circulación.
2. Marcos jurídicos aplicables:
-Interno:
-El marco jurídico internacional aplicable: Lo que diga la Convención
Americana, la corte, los usuarios PIDCP, lo que diga el comité de DH’s, pero no
solo eso también las interpretaciones respecto de esos derechos.
La SCJN en la contradicción de tesis 293/11 el “lado oscuro” te dice aplica el
marco jurídico interno porque se trata de una restricción establecida en la
propia constitución y fin de la discusión. El otro lado establece que hay que
63
analizar el caso en concreto, tenemos un presunto delincuente y tenemos esta
restricción constitucional y lo arraigaron.
Nosotros como abogados, no como jueces, tenemos que decirle al juez como
aplicar este control difuso de convencionalidad, una vez dicho los marcos
jurídicos aplicables al caso y que el internacional es el más favorable, hay que
hacer una interpretación conforme del interno al internacional.
Al no ser compatibles, tenemos que desaplicar el derecho interno por ser el que
menos favorece. Y al ser una restricción constitucional, ¿se sostiene o no?
Depende del caso en concreto y la motivación y fundamentación que haya
dado el juez para autorizar el arraigo. “Se hizo para evitar que se sustraiga de
la acción de la justicia” entonces hay que hacer un test de proporcionalidad de
esta restricción.
¿No hay otros mecanismos menos lesivos del derecho a la libertad de tránsito
para evitar que se sustraiga de la acción de la justicia?
Y si es que aplicamos la restricción que verdaderamente sea la medida más
benéfica para las partes. En este caso para el inculpado y para la victima
haciendo una ponderación para los dos derechos encontrados. Pero haciendo
un análisis de la restricción y solamente si llegamos a la conclusión que la
aplicación de esa restricción es en beneficio de las partes la podremos aplicar.
Si no, tendremos que tratar de encontrar una interpretación conforme de la
restrccion a la luz de un acto que resulte más favorable en marco internacional
en caso de arraigo y si no es posible entonces tendremos que declarar invalido.
Lo que agrega la corte con la contradicción 293 es que se tiene que analizar la
restricción y que este análisis debe ser a la luz de la constitución no de la
restricción en sí misma. Esto significa que la constitución son muchas cosas,
son todos los derechos que el arraigo viola al ser normas positivas, pero
también el principio de interpretación conforme y el principio pro persona pues
todas son normas constitucionales.
Lo interesante de todo esto, es que va a decir el engrose de esta contradicción,
si incluirá lo fundamental que es el análisis de caso por caso.
Historia
En el libro que vimos en el capítulo III se refiere a la constitución como
norma fundamental de garantía y a la constitución como norma directiva
fundamental.
64
A raíz de la revolución francesa lo que se siguió fue una constitucional
entendida como norma directiva fundamental, y la revolución americana dio
lugar a ver a la constitución como norma fundamental de garantía.
¿Cuáles son las diferencias de una y otra? (fundamental saberlo)
La constitucion como directiva fundamental trae una idea colectiva
de proyecto de nación. Common Law.
La constitucion como norma fundamental de garantía como un
principio de nación. Es un tinte mucho más individualista, pero el tema
de la rigidez constitucional aparece en la constitucion americana.
Es una rigidez que tiene un procedimiento de reforma a diferencia de la
francesa.
26 de noviembre de 2013
Líneas evolutivas de los derechos humanos
Antes de seguir regresamos al tema de cómo fue protegiéndose a los
derechos humanos. Básicamente son cuatro etapas:
1. La positivación de los derechos.
En la Edad Media no se conocían los DF's como hoy los conocemos, es hasta
la Revolución Francesa y Americana que se positivizan, entendiéndolo como
previstos en normas jurídicas. Antes eran reconocimientos a los estamentos no
a la persona en particular (modelo historicista).
Es hasta después de las Revoluciones cuando se establecen como normas
generales y comienza la era de los DH's.
2. La generalización de esos derechos.
La protección de los D's estaba encaminada en realidad a aquellos hombres
blancos y ricos. No entraban ni mujeres, negros y pobres. Ante esta situación
viene una lucha constante por intentar generalizar esos D's para que realmente
sean universales.
3. Internalización
Esto es un paso decisivo porque el desarrollo más amplio de los DH's los
encontramos en instrumentos internacionales, no es hasta 1945 que en
realidad esta protección se internacionaliza, aun cuando desde el siglo XIX
hubo intentos de hacerlo.
Después de la segunda guerra mundial nace el derecho penal internacional y a
partir de aquí la comunidad internacional comienza a cuestionarse si el criminal
de guerra, general o jefe de fuerzas armadas podría ser juzgado por la
comunidad internacional. Entonces fue cuando se cuestionó a los tribunales de
Tokio y Núremberg los cuales juzgaban a estos tribunales de guerra.
65
En el ámbito internacional tiene que ver más en como se ve al sujeto pasivo
que va a ser juzgado por órganos internacionales.
Derecho internacional de los DH's. Esta tercera vertiente tiene que ver con el
desarrollo que viene después de los regímenes fascistas, le quedaba claro a la
comunidad internacional que la garantía de la protección de las personas no
puede quedar sólo al arbitrio de los estados trayendo sucesos como el
holocausto y la comunidad facista.
Es aquí donde nace el derecho internacional de los DH's. Se crea y se
constituye la ONU, previamente ya había estado la sociedad de naciones que
no había tenido ningún éxito.
La ONU nace el 25 de octubre de 1945, las Naciones Unidas cuya finalidad es
proteger y garantizar la Paz Internacional.
Se considerara que no hay forma de garantizar la paz y seguridad si no es a
través de la protección de la persona y de sus derechos.
En un inicio no contemplaba un catálogo de derechos, sólo que para que no
volviera a suceder lo que paso en la Segunda Guerra Mundial tenía que
garantizarse la paz.
No es hasta 1948 cuando se emite la Declaración universal de los Derechos
Humanos como primer documento de catálogo de DH's civiles, políticos,
sociales económicos y culturales, pero el problema es que sólo era una
declaración.
Recapitulando: antes la persona no formaba parte del derecho internacional,
sólo los estados y organizaciones internacionales, no lo es hasta 1945.
Y de 1945 a 1948 se discutió cual era ese catálogo de DH's.
Se emite en 1948 en asamblea general de Naciones Unidas la Declaración
Universal de DH’s, pero el problema es que a lo más que se llego es a una
declaración entendida como un instrumento internacional no vinculante, porque
sólo se aprueba una resolución en donde los estados reconocen la necesidad
de proteger y garantizar los DH's y para garantizar la Paz y seguridad
internacionales, pero no se obligan a nada.
Es hasta 1966 que finalmente se alcanza la firma y aprobación del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos conocido por sus siglas PIDCP y
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
conocido como PIDESC.
Se trata de dos pactos porque había dos grupos, los liberales (desde el punto
de vista económico, capitalistas que no querían un catálogo internacional que
66
contuviera además de derechos civiles y políticos, derechos económicos,
sociales y culturales)
Y por otro lado el bloque comunista quienes no querían firmar los que no
contuvieran derechos económicos, sociales y culturales, pero además no
querían incluir lo liberal.
Pero eso es bueno porque es un tratado internacional (vinculante) con un
catálogo de ambos grupos de derechos y además con órganos encargados de
vigilar el cumplimento de esos derechos que están en el catálogo de cada uno.
Comité de DH's y el comité de DESC
Esto fue evolucionando, puesto que no es lo mismo el contexto de 1966 al día
de hoy. Los órganos encargados de vigilar el cumplimento de esos pactos
(comités) fueron adquiriendo más atribuciones, en un inicio no podían conocer
de denuncias, sólo se limitaban a desarrollar el alcance.
Posteriormente se firman los protocolos facultativos que son instrumentos
internaciones que amplían la protección del tratado internacional que le da
origen, que permiten a los comités de DH's y de DESC conocer denuncias de
DH's a los estados que han ratificado esos tratados (esto en 1980 que apenas
hoy está entrando en vigor y que México no ha ratificado)
Estos protocolos facultan a los comités para recibir denuncias de violaciones de
DH's por parte de las personas que están bajo la jurisdicción de los estados
que ya firmaron esos tratados.
En el caso de ONU tenemos esos dos protocolos y México sólo ha firmado y
ratificado el protocolo del comité de DH's así que no podemos hacer lo mismo
respecto del DESC. El comité DESC hoy en día sólo sirve pare ver el alcance
de los derechos económicos, sociales y culturales. Educación y libertad sindical
son los únicos derechos justiciables el día de hoy a nivel internacional.
Garantía internacional
4. La especificación
No todos somos iguales hay especial situación de vulnerabilidad en
determinados grupos. Existen derechos que han sido reconocidos a grupos
determinados como mujeres, niños, personas con discapacidad, indígenas,
personas que viven en pobreza extrema, con VIH, etc. Respecto de eso
guardan una protección específica. Es la situación constante de discriminación
la que hacen vulnerables a estos grupos y no ellos en sí mismo.
Por ejemplo: Personas con discapacidad, medidas que obligan a los estados a
garantizar la movilización, educación, trabajo, etc. Aquí claramente se ve la
interdependencia de los derechos si no das educación los limitas a acceder a
un trabajo y por consiguiente a acceder a una vida digna.
67
Es aquí cuando el derecho internacional o los estados comienzan a firmar y
ratificar TI que específicamente regulan estas necesidades de vulnerabilidad.
*Nosotros en la clase nos vamos a detener en la internacionalización. Cómo
funciona el derecho interamericano, etc. Es decir, en la tercera etapa.
Perspectivas35 de los derechos humanos
¿Cuáles son los retos que actualmente tenemos de los DH's?
1. Entender que los DH's pueden ser violados por particulares y no sólo
vulnerados por las autoridades.
2. ¿Que entendemos como el constitucionalismo mundial?
Esto se refiera a que cada vez más los estados adopten estructuras
constitucionales que les permitan incorporar los estándares más altos de
protección de DH's que están previstos en sede internacional.
La reforma de 2011 es la estructura constitucional que diseñó México para
incorporar todo el desarrollo del contenido de los DH's a nivel internacional.
Este constitucionalismo mundial está conformado por la Carta internacional
de los DH's conformada por tres cosas:
-Carta de las Naciones Unidas.
-Tratado internacional de derechos humanos.
-Pactos.
27 de noviembre de 2013
3. La tercera perspectiva de los derechos humanos o retos tienen que ver
con los derechos económicos, sociales y culturales.
Los excesos del estado capitalista a partir del fracaso de la ley del mercado
como la regulación ideal de la economía y a partir de la política liberal es que
se idea una nueva forma de estado, que es el llamado estado de bienestar
que se caracteriza por el gobierno estatal de la economía. El problema es que
cuando se idea esta forma de estado (obligado a dar asistencia pública y
social) no trae de atrás una nueva teoría jurídica como era el caso del estado
liberal de derecho.
El estado de bienestar es como un parche a las constituciones. Se decía "el
estado liberal está dejando a muchas personas pobres", ya que cada quien se
hace responsable de sus necesidades, ante esto el estado de bienestar
sostiene que:
Es justamente el estado quien debe regular la economía porque no podemos
dejar que la economía privada se regule ella sola por la ley del mercado que ha
35
Perspectivas entendámoslo también como retos.
68
demostrado no ser suficiente para garantizar un bienestar general. Por otro
lado el estado debe asumir un papel de proporcionar a esa población en estado
de desventaja esos mínimos servicios públicos que le garanticen
eventualmente y en el futuro una igualdad de oportunidad y desarrollo de los
proyectos de cada persona.
El estado como interventor y presta servicios, pero como lo dijimos, no hay una
teoría jurídica que lo sustente a diferencia del estado liberal este último se
desarrolla a través de las revoluciones.
Esto es un verdadero problema porque el estado social no tiene una normativa
propia, no elabora una teoría del derecho del estado social y no establece una
estructura institucional que garantice la satisfacción de los derechos
económicos, sociales y culturales.
Comienzan a establecerse catálogos de este tipo de derechos. En 1917 México
en su constitución es la primera en establecerlos, y después la hoy Rusia en
1919 copia a la constitución mexicana normas jurídicas de este tipo de carácter
constitucional. Pero en realidad, son un conjunto de proclamaciones que no
tienen garantías que ayuden a ser sólidos esos derechos, salvo excepciones
como derechos laborales que derivaron de los movimientos obreros que nacen
y se constituyen para promover y garantizar sus derechos.
Pero fuera del ámbito laboral en realidad todos los derechos económicos,
sociales y culturales están en la constitución como buenos deseos y algún día
llegarán a garantizarse, pero no hay en realidad una garantía pre establecida
para estos derechos.
Lo cierto es que su regulación no siempre está garantizada de forma universal,
en normas de carácter general y no hay un desarrollo secundario de estos
derechos.
Como no hay garantías de por medio y pareciera ser que no son obligatorios,
comienza a haber una exposición normativa no prevista en normas de carácter
general y abstracto, sino en reglamentos y programas sociales (por ejemplo en
México iniciativas de carácter estatal, programas como Solidaridad, Liconsa,
seguro popular, etc) donde el Gob. Por medio de ellos quiere tapar las
necesidades. Esto para empezar a darles alguna actualización, que realmente
sean protegidos, pero no hay nada claro, abstracto, general y objetivo que
ayude y garantice la protección de esos derechos. En pocas palabras no hay
una teoría jurídica detrás de la concepción del estado social.
Estado de bienestar: surge como respuesta a las desigualdades que género
el estado liberal, que más bien podemos verlo como un parche.
Este estado de bienestar no busca anular la economía, sólo regularla para
evitar esta desigualdad por eso es que se concibe a este estado como la
69
solución. Deja a sectores privados participar en la economía36 y mientras las
desigualdades se van reduciendo garantiza a las personas que quedaron en
total desventaja este mínimo vital que consiste en prestaciones públicas como
derecho a la salud, vivienda, educación, etc.
El estado social o de bienestar, NO es un estado comunista, no quiere
desaparecer la participación privada.
Ante esta falta de normas, se liga la cada vez menos regulación. No hay forma
de controlar la no satisfacción de esos derechos y los estados y autoridades lo
que hacen es improvisar y se alejan de una regulación específica de
contenidos, generando que el propio estado social entre en crisis por una falta
de legalidad, absoluta opacidad y falta de control de actividades en materia
social, este estado deja de funcionar.
Falta de legalidad, de control y de claridad genera desigualdad y todo se hace
en los “oscurito”, esto se traduce en una crisis de la democracia representativa.
Porque al final para que nos sirven nuestros representantes.
Ante esta crisis se plantea dos soluciones:
Neoliberalismo
Volvamos al estado liberal y evitemos todo estado social. Privatización de todo
lo posible, reformas laborales, educativa, fiscal, etc.
Para Ferrajoli esto es ridículo, ya que implica volver a lo mismo, a aquello que
se buscaba evitar.
Pero por otro lado pareciera que el estado social está provocando la
invisibilidad.
Además es una decisión totalmente antidemocrática porque se deja atrás todo
avance por la garantía del estado, ese servicio prestacional.
Una vez más para Ferrajoli la respuesta está en el derecho. Que este
efectivamente regule los alcances y desarrolle el contenido y dote de garantía
judicial a estos derechos para hacerlos exigibles. Para hacer precedentes de
los derechos sociales, culturales y económicos que están a cargo de todas las
autoridades.
Reforzamiento de una teoría jurídica del estado liberal.
Es decir disciplinar, programar las prestaciones públicas y garantizarlas.
Además, medios efectivos para que en caso de incumplimiento el particular
pueda acudir a reclamar eso.
Pero para esto se requiere la voluntad política, mientras la haya es mucho más
difícil.
*Uruguay.
36
Por ejemplo sociedades escandinavas.
70
Leer del libro de "los límites del derecho" hay un Capitolio de ponderación y
contenido esencial de los derechos"
3 de diciembre de 2014
Para este tema leer “Los derechos sociales de Ferrajoli”
Derechos sociales
Respuestas que encontró Ferrajoli respecto de la crisis del estado social: la
respuesta neoliberal (vista en la clase anterior) o simplemente idear una teoría
jurídica de derechos sociales que garanticen su eficacia y vigencia (que es lo
que él propone)
Por mucho tiempo se explicó a los derechos en generaciones. Se partía de la
base que los únicos derechos fundamentales y exigibles eran los de primera
generación: los derechos civiles y políticos que a partir del estado liberal eran
los únicos que establecían obligaciones correlativas (garantías primarias) y
mecanismos de protección (garantías secundarias).
Con el garantismo ferrajoliano y la teoría de los derechos sociales se trata de
romper esta visión.
Critica de Ferrajioli y crisis del estado social
Una vez reconocidas las crisis, empieza la teoría de los derechos y a
considerar a todos derechos como subjetivos, independientemente de si
cuentan o no con las dos garantías (primaria y secundaria). Derechos por el
simple hecho de ser universales y estar previstos en una norma y otorgárselo a
personas con nacionalidad, capacidad de obrar, etc. Serán » teoría garantista
de Ferrajioli
¿Cómo litigar los derechos económicos, sociales y culturales? ¿Cómo
hacerlos justiciables?
Lectura de Víctor Abramovich y Christian Kurdish (argentinos). Pioneros de la
justiciabilidad de esos derechos.
Lo que tratan de demostrar es que la teoría de los derechos subjetivos
entendiéndolos solo como aquellos derechos previstos con una garantía,
implicaban un hacer del estado que era muy difícil a nivel judicial.
Los derechos económicos, sociales y culturales: son obligaciones de dar, al
tener obligaciones correlativas de carácter positivo. Mientras que los derechos
civiles y políticos son obligaciones negativas que implica un no interferir en la
esfera jurídica de los particulares, por ello estos últimos eran más fácil
garantizarlos y hacerlos efectivos.
71
Pero en realidad ambos tipos de D's tienen las dos obligaciones
negativas y positivas.
Ponen varios ejemplos.
La falta de presupuesto ha sido por mucho tiempo el pretexto para el
incumplimiento de los derechos económicos, sociales y culturales,
argumentando que se "dejaría en quiebra al estado".
Los autores argumentan que los dos tipos de derecho cuestan. Todo derecho
independientemente de cual sea implica un costo. Es una falacia argumentar
que los derechos económicos, sociales y culturales van a llevar a la quiebra.
En el ámbito nacional tenemos previsto una garantía, pero en la práctica no se
logra completamente. En principio por amparo se puede pedir o argumentar la
violación a un derecho económico, social y cultural. Pero por la manera en la
que está regulado el amparo, no te da mucho para lograr un resultado efectivo
para su garantía. En términos de Ferrajoli hay que hacerla efectiva, si bien son
entendidas como tal pero bajo un concepto de estado liberal solo para
garantizar derechos civiles y políticos pero no para los derechos económicos,
sociales y culturales. A nivel internacional no hemos llegado a ello. Sólo dos
son los derechos justiciables que se establecen en el protocolo de San
Salvador37 que es la educación y el derecho sindical.
Y el tema de litigio estratégico para la justiabilidad de estos derechos es
lo que tratan los argentinos.
Ejecución de la sentencia, ¿de qué sirve que el poder judicial conozca
de esos casos si la administración pública va a decir "no tengo dinero"?
Por ello es importante la estrategia de litigio.
1. En muchos casos de violación de estos D's en realidad se trata de
una discriminación.
Por ejemplo el sistema de salud público mexicano es discriminatorio, si tienes
trabajo te daré algo, si no pues sólo lo tendrás si tienes dinero para acceder a
él. Por lo tanto tengo que trabajar para poder acudir a un estado de salud.
2. Acceso a la información
Ejemplo: SEMARNAT no te da una información, y el litigio lo argumentas con la
privación de ella. El principio de interdependencia es fundamental para lograr
una justiciabilidad de esos derechos.
3. La determinación de la conducta debida
Establecen obstáculos para su justiciabilidad. Muchas veces se argumentan no
conocer su contenido, en la falta de especificación concreta del contenido de
37
PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES "PROTOCOLO DE SAN SALVADOR"
72
estos derechos, resulta difícil saber cuál es la medida exacta de las
prestaciones. Pero este argumento está superado porque uno simplemente
acude a las observaciones generales, TI, etc. Otra solución que dan es el que
el contenido de esos derechos resulte especificado por la legislación inferior.
Otro tema es la auto restricción del poder judicial, porque no aceptan casos de
estos D's. Con la reforma constitucional en materia de Amparo (2011) se
intentó abrir paso para el litigio de estos D's, a través del paso de interés
jurídico al interés legítimo.
Interés legítimo como legitimación activa. También tiene que ver con la
amplitud de la prueba, muchas veces son muy caras. Por ejemplo en materia
ambiental el tribunal te pide una garantía para que en caso de que no tengas
razón, indemnices a la empresa que culpas. Por ello la medida cautelar no
funciona.
3. La ejecución de la sentencia. La inadecuación de los mecanismos
procesales tradicionales para la tutela de derechos sociales y
escasa tradición de control judicial en la materia.
Esta ya está un poco atenuada, porque los juzgadores tienen que establecer
las medidas para que las autoridades garanticen esos D's con la reforma, y
cada vez que lo vayan haciendo van formando precedentes.
Pero requiere de jueces y juzgadores garantistas que se tomen en serio las
posibilidades que tienen para lograr una verdadera garantía.
Conclusión: Ambos derechos tienen obligaciones tanto positivas y negativas.
Los derechos económicos, sociales y culturales tienen interdependencia con
los derechos políticos y sociales, "si no hay salud, educación, vivienda, etc
automáticamente no se está garantizando una vida digna, un proyecto o
desarrollo a ese proyecto de vida" y de ahí la importancia de que si no se
garantizan, no hay forma de garantizar los D's civiles y políticos porque no
tienen el mínimo para garantizar tus mínimos.
Al demostrar esta interdependencia, es una falacia que sólo son obligaciones
positivas, lo que se busca es hacer justiciables esos derechos protege y ve
generando precedentes judiciales para garantizarlos.
El problema no es el estado social en sí, más bien no tener una política y teoría
detrás como si lo hizo el estado social.
4 de diciembre de 2013
Juicio de ponderación
El expediente 293/11 establece el juicio de ponderación y suspensión de
derechos.
La Corte estableció que no todos los D's son absolutos, necesitan ser limitados
y que por su forma muy general de redacción es necesario la intervención del
legislador secundario para entender su contenido y alcance, pero que estos
73
dos, el contenido y alcance debe estar previsto en la constitución. No puede el
legislador inventarse el derecho más allá de lo previsto.
Cualquier restricción a los derechos no previstos en la constitucion no es un
límite válido y si los derechos no son absolutos, las restricciones tampoco.
Son eventualmente limitados para favorecer la convivencia social, pero
tampoco las restricciones pueden aplicarse a priori, deben analizarse a la luz
de la constitucion para ver si cumplen.
*El artículo 29 constitucional se refiere a la suspensión, con la reforma añaden
la palabra restricción, pero si se analiza el texto completo, estamos frente a un
supuesto de restricción en caso de emergencia o gravedad.
Cuando se está frente a un límite también debe de tomarse en cuenta el
principio pro persona, el cual establece que cuando estemos frente a una
restricción y aun cuando cumpla con la reserva constitucional, debe de
interpretarse de la forma más acotada posible en aras del principio pro
persona. Si hay varias interpretaciones escoger la que restringa en menor
medida a los derechos.
Restringir NO significa limitar.
Límites internos: frontera donde se puede decir que se estamos aún en la
esfera esencial del derecho, pasando esta frontera ya no lo estaremos. El
ejemplo más claro es el Hate speach como limite interno a la libertad de
expresión.
Restricción y limitación no son lo mismo. no entiendo ¿cuál es la
diferencia?
La regla general es que los derechos admiten restricciones
Juicio de ponderación
1. Primero hay que determinar si realmente estamos frente a un conflicto
de D's (porque su ejercicio de ambos es legítimo) a la luz y circunstancias del
caso en concreto.
Este juicio de ponderación, lo que califica o analiza es si la medida que se
adopta para restringir un derecho se hace en aras de favorecer otro derecho,
eso es justamente lo que analiza.
¿Qué derecho prevalece sobre el otro? La regla general, es que no podemos
sacrificar un derecho de manera absoluta para que el otro prevalezca, lo que
busca es nivelar los derechos en un caso en concreto, tratando de restringir en
menor medida el que se sacrifica. La regla general es que en cuanto mayor sea
el grado de no satisfacción del derecho que vamos a sacrificar en aras del otro
derecho tanto mayor tiene que ser la importancia en la satisfacción de ese
74
derecho que vamos a satisfacer. Lo que se busca es la supervivencia de
ambos derechos.
2. Una vez que se determina que hay un conflicto de D's en el caso concreto, y
no se trata de una limitación el siguiente paso es comprobar la existencia de
una finalidad legítima, es decir si existe un bien constitucional a proteger que
sustente una medida estatal del derecho que vamos a sacrificar.
Tanto la finalidad como la identidad, es decir la medida que se está tomando
por parte del estado que está restringiendo un derecho ¿es adecuada para
alcanzar la protección del bien constitucionalmente?
Si decimos que sí, ¿esa medida es necesaria? ¿Es la menos lesiva?
Si la respuesta es sí, es la única medida y la menos restrictiva, entonces
pasamos al tercer punto:
Resumen del punto dos: Analizamos si la medida es o no idónea, si
salvaguarda la finalidad legítima y si lo hace (o por lo cual se hace), sea porque
es más importante, tiene mayor trascendencia para el caso concreto que el
perjuicio que puede ocasionarle al derecho que va a ser restringiendo.
Recapitulando:
•Paso uno: identificar el conflicto de D's. En primer lugar si esos D's se están
ejerciendo dentro del núcleo del derecho, si se trata de un abuso, o si están
fuera de los límites, en ese caso ya no vale la pena la ponderación, no se
necesita.
Si, si se está ejerciendo dentro de los límites si estamos frente a un conflicto de
D's.
•Paso dos: Ya teniendo el conflicto y estando seguro de él, lo que se analiza
con el juicio de ponderación es la medida a partir de la cual se restringe un
derecho en aras de proteger una finalidad legítima u otro derecho.
3. Examen de la proporcionalidad que es el test de proporcionalidad en
stricto sentido ¿Cuál era en lato sensu?
Primero se analiza si esa medida de restricción busca una finalidad legítima,
sea porque busca proteger un derecho o un bien constitucional previsto, si es
así, entonces esa medida es la idónea,
Ejemplo: Aborto, dentro de las doce semanas de gestación previsto en el
CPDF.
1. Primera pregunta. La medida consistente en la despenalización del aborto
dentro de las doce semanas de gestación ¿causa un conflicto de derecho? Si.
¿Cuáles? Vida y autonomía reproductiva.
¿Cuál es la medida prevista? despenalización dentro de las 12 semanas de
gestación.
75
¿Ese límite está permitido? Si.
2. Segundo paso ¿La medida adoptada por la ALDF busca una finalidad
legítima o busca proteger un bien constitucionalmente previsto?
Si, la autonomía reproductiva tutelado en al artículo 4to constitucional.
3. ¿Es la despenalización una medida idónea para garantizar el derecho de
autonomía reproductiva (en conflicto con el derecho a la vida)?
Son dos derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente que deben
de convivir y debe buscarse la mejor manera de que suceda eso. Aun cuando
no nos parezca la idea del aborto, hay que verlo desde el punto de vista
jurídico, apartando nuestro punto de vista moral o social.
Otro ejemplo:
¿Qué pasaría con el tema de militares? Baja de estos por ser portadores de
VIH
¿Cuál sería la finalidad de dar de baja a los militares?
Salud de los otros militares, eficacia de fuerzas armadas, protección de los
propios militares.
10 de diciembre de 2013 (adjunto)
Mecanismos de protección de derechos humanos
Clasificación de los mecanismos de protección de los DH’s. Lo
podemos hacer de acuerdo a su origen. (Nacionales e internacionales)
MPDH's
Nacionales Jurisdiccionales
Cuasijurisdiccionales
Internacionales Sistema universal de NU.
Sistema interamericano.
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Mecanismos internacionales
Fuera de nuestro país, existe un universo de mecanismos encargados de la
protección de los DH’s a grandes rasgos. Hay un sistema universal de naciones
unidas y los de sistema interamericano. Básicamente son los que nos interesan
a nosotros para efectos de México.
Mecanismos nacionales
Primero, ¿Cuál es la diferencia entre judicial y jurisdiccional?
La distinción depende de la función y del órgano. Judicial es todo lo relativo al
poder judicial sea local o federal. Y jurisdiccional a toda autoridad que realiza
funciones materialmente jurisdiccionales. Jurisdicción: facultad de decir el
derecho con fuerza vinculante para las partes. Órgano Jurisdiccional: En
México los únicos órganos que pueden decir el derecho con fuerza vinculativa
para las partes son los órganos jurisdiccionales, en general los que resuelven a
través de un juicio o un procedimiento seguido en forma de juicio.
Pueden o no pertenecer al PJ. Por ejemplo: los órganos que integran el PJF,
no todos son jurisdiccionales aun cuando son judiciales y al contrario órganos
como la Junta de Conciliacion y Arbitraje, Tribunales Agrarios, el Congreso en
Juicio Político, etc aun cuando no son judiciales son organismos materialmente
jurisdiccionales.
De ahí se parte para saber si es jurisdiccional o cuasi jurisdiccional.
-Mecanismo cuasi jurisdiccional: Comisiones estatales de derechos
humanos, la CNDH, y el mecanismo previsto en la LGV que se sigue ante el
sistema nacional de víctimas para efectos de conseguir una reparación.
-Mecanismo jurisdiccional. Hay tres tipos:
MPDH's
nacionales
Jurisdiccionales
•Juicio de amparo
•Juicio para la protección de los derechos políticos electorales del ciudano.
•JRC Juicio de revisión constitucional electoral.
•Recurso de revisión IFAI
•Recurso de reclamación de responsabilidad patrimonial del estado.
•Sistema Nacional de Atención a Victimas.
Cuasi
jurisdiccionales
•CNDH
•Organismos de DH's locales
•Otros que dentro de la esfera del poder ejecutivo coadyudan a la proteccion de DH's como PROFEPA, PROFECO, CONDUCEF, CONAPRE
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1. Todos los procedimientos jurisdiccionales. (Cualquier procedimiento
jurisdiccional que impera en nuestro país, cualquier tribunal dentro de sus
competencias y facultades debe tutelar DH's) todas las autoridades
jurisdiccionales se vuelven protectores de DH's, esto por el control difuso. 38
2. Mecanismos especializados en la protección de DH's. El principal es el
amparo, en materia electoral: JPDDPEC39 (porque los derechos políticos
electorales también son DH's), otro es la reclamación de responsabilidad
patrimonial del estado. (Tutela el derecho de propiedad) 40
3. Mecanismos nacionales jurisdiccionales de protección de derechos
indirectos:
La controversia constitucional (combates un acto que invade la esfera de
competencias, ejemplo: el congreso combate un rgto que emitió el ejecutivo
que se considera debe ir en una ley y no en un reglamento, al final este rgto
regula una materia que tiene incidencia en DH’s. Esta controversia estará
diseñada para proteger DH’s pero no es que este dirigida a ello).
La acción de inconstitucionalidad (Por ejemplo la CNDH, combate una ley por
considerarla contraria al derecho de libertad de expresión).
Revisión constitucional en materia electoral.
MECANISMOS NACIONALES DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS CUASI JURISDICCIONALES41
Hay mecanismos no jurisdiccionales de DH's, principalmente dos: la CNDH y los organismos de DH’s locales y el que tiene que ver con la ley de víctimas.
"La CNDH y los organismos de DH's de los estados"42 La figura de ombudsman es una figura que se crea en Suecia, es un funcionario del parlamento sueco que señala autoridades de carácter administrativo que violan DH's. A México llega hasta 1989 un siglo después, bajo el gobierno de Salinas donde se crea una dirección general de DH's dependiente de la SEGOB y ahí se gesta todo este movimiento para crear lo que hoy se conoce como CNDH. En 1999 se crea la CNDH como un organismo desconcentrado de la SEGOB. Es nombrado por el presidente de la república encargado de fomentar la protección, observancia y protección de DH's.
38
Derivado del varios 912/2010 39
Juicio para la protección de derechos político electorales del ciudadano. 40
En términos del art 113 constitucional el estado es responsable en forma objetiva y directa de los perjuicios que cause a las personas. Si el estado actúa irregularmente y esa actuación provoca un perjuicio el estado es responsable de forma objetiva (no debes de probar el dolo, un ánimo subjetivo de dañar) y directa (no te vas en vs de un funcionario en especial, vas en contra del estado en general). Ej: un bache que provoca se ponchara tu llanta. 41
Siguen el procedimiento en forma parecida a un juicio, pero la resolución no es vinculante. 42
Organismos no jurisdiccionales por excelencia.
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Una característica es que tienen que contar con un grado de independencia importante, porque lo que hacen es vigilar la actuación de la propia autoridad pública, pero al ser un organismo desconcentrado y nombrado por el propio presidente no se tenía esa característica de independencia, era un "adorno" carente de autonomía de gestión y presupuestal. En 1992 se reforma la CPEUM y por primera vez se añade el apartado B del 102º constitucional donde se establece por primera vez a la CNDH como un organismo descentralizado de la administración pública. Y quien nombra al titular de la CNDH es el presidente, pero el Senado tiene una participación para tener una legitimidad de origen. El Senado como representante de la voluntad popular. En esta reforma también se establece que los estados tendrán que crear sus propios organismos en el ámbito de sus competencias, las llamadas comisiones locales. En 1999 hay una nueva reforma al 102 donde ya se reconoce que la CNDH es un organismo constitucional autónomo desvinculado de la administración pública y no hay participación del presidente, sólo el Senado por dos terceras partes designa al titular de la CNDH. En este mismo año José Luis Soberanes entra a la cabeza. En la legislación secundaria se establece que el Senado va a votar (por una votación de dos terceras partes) pero organizando previamente una consulta pública entre las organizaciones de la sociedad civil que se dedica a la protección de DH's, hay convocatoria con ciertas bases. *Con Soberanes su elección fue poco transparente en donde su ratificación en 2004 ni siquiera se escucho a los demás candidatos, sólo a el se le permitió presentar su proyecto para continuar, además de no tener la aceptación de las sociedades civiles. En 2001 se emite la nueva ley de la CNDH y aquí se regula a grandes rasgos como debe llevarse el proceso de consulta pública y ahora con la reforma del 2011 se incorpora la calidad de organismos públicos autónomos a todas las comisiones de todo el país. En el 2000 sólo era la CNDH como organismo autónomo, mientras que las comisiones locales eran organismos descentralizados o des concentrados, no había un paramento igual en todos. Lo que se busca es que funcionen como verdaderos vigilantes de las administración pública local y federal. *El juicio de amparo tiene una causal de improcedencia: respecto del procedimiento de nombramiento de funcionarios por parte de congresos cuando las constituciones respectivas así lo señalen. En el 2009 Placencia Villanueva nombra 6 nuevos consejeros, pero a su gusto. -Se aumentó su competencia. En un principio no podían revisar procedimientos jurisdiccionales porque precisamente son organismos no jurisdiccionales. Originalmente no tienen tampoco en temas electorales ni laborales, con la
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reforma de 2011 se extiende su competencia pero siguen manteniendo al margen en temas electorales y jurisdiccionales En laborales ahora ya la tienen. Antes no porque no podían inmiscuirse en los labores de las juntas de conciliación y arbitraje. Tiene la facultad de llamar a comparecencia a autoridades, que no acepte o que la acepte y no la cumpla. Procedimiento: Se presenta una queja en el organismo contra la autoridad que violo tus DH's y se inicia un procedimiento que se divide en: -Visitadurias temáticas o regionales. - Analizan el caso, piden informe y finalmente emiten una recomendación. En temas de promoción tienen muchas facultades: llevar cursos de capacitación, campañas de DH's, ferias de libros, etc. Gran cantidad de difusión y promoción de DH's. Realmente tienen una función importante, por ejemplo: en la elaboración de políticas públicas, cuando detectan la violación consideran ciertas medidas para garantizar determinados DH's. Si se toma en serio el control difuso de constitucionalidad y convencionalidad también tienen mucho que aportar. Con las obligaciones generales (contenidas en el párrafo tercero del artículo 1º constitucional) las atribuciones de las comisiones de DH se amplían muchísimo. Si hay una recomendación de la CNDH y comisiones locales esta tendría que fungir como alerta y prevención, y a partir de ella se puede reforzar el instrumento recomendatorio. El hecho de no admitirlas se puede considerar una violación a las obligaciones de promover, reparar, proteger y garantizar los DH's. Se puede acudir al amparo y al mismo tiempo a estas organizaciones, no se excluyen entre sí. Lo podemos hacer estratégicamente para que la recomendación de este organismo pueda reforzar nuestro juicio jurisdiccional. A partir de la reforma de 2011 tienen la capacidad de presentar acciones de inconstitucionalidad de DH's. Con lo cual se controla la jurisdicción local.
Lo que dio Arturo del tema Comisiones locales de derechos humanos
Conocen de violaciones cometidas por funcionarios locales salvo cuando tiene que conocer la CNDH por que atrae el asunto y cuando se acude a alguna de las impugnaciones contenidas en la ley de la CNDH. Ya sea queja (acción u omisión) o inconformidad (por lo resuelto por las comisiones estatales). Hay más organismos que también auxilian y tutelan a las personas para la protección de los derechos humanos.
Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación CONAPRE: conoce de actos discriminatorio cometidos por autoridades como por particulares. Al igual que la CNDH no es vinculante y obligatoria para que
80
se acaten sus fallos, pero si las partes deciden que se someten a su procedimiento conciliatorio si quedan obligados a su fallo. Procedimiento: El proceso comienza con una denuncia, se presenta a no más de un año de cometida la violación. 43 El CONAPRE determina si admite o no la denuncia. Requisitos: presentar por escrito firmado o con huella digital donde detalles lo hechos, admite denuncia telefónica, correo electrónico, etc, siempre y cuando se ratifiqué dentro de los cinco días siguientes. Existen dos vías: XI. I. Reclamación: Por acto discriminatorios de las autoridades
XII. II. La queja: por actos discriminatorios de autoridades. En los dos se le da vista a quien cometió ese presunto acto discriminatorio, en el. En el caso de la autoridad además del funcionario que lo cometió se le da vista también al titular de la dependencia. Una vez iniciado el procedimiento puedes determinar si compareces o no y si te sometes o no a la conciliación, este procedimiento conciliatorio trata de terminar siempre en un acuerdo. Si se llega a un acuerdo este es inmediatamente ejecutable a través del juicio por vía ordinaria (medidas de apremio) o ejecutivo. Si ya te sometes a este procedimiento conciliatorio y firmas el acuerdo como servidor público entonces estas obligado a acatar la resolución de la CONAPRE. Si no firmas el acuerdo o no acudes, la CONAPRE lleva a cabo una investigación y lleva a cabo una revisión tomando medidas administrativas, donde te pueden obligar a tomar cursos anti discriminación y medidas administrativas sin trascendencia jurídica. En caso de particulares, si no se somete no te pueden obligar, no hay medidas administrativas. Si la CNDH está cometiendo de esos mismos hechos, la CONAPRE pierde facultad.
Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros.
El mecanismo más lejano para la protección de DH. CONDUSEF. En general atiende reclamaciones de usuarios de esos servicios financieros en contra de autoridades financieras. Si esa autoridad no se somete al procedimiento no se somete al fallo de la CONDUCEF tampoco se ve vinculada por la resolución que llegue a emitir.
43
La SCJN en la contradicción de tesis 293/11 ya decidió que las sentencias de la CoIDH si son vinculantes para el Estado Mexicano. Antes de esto, la SCJ había omitido lo que si hacían las leyes, cuando México era parte la jurisprudencia si era vinculante, cuando no es parte solo es criterio orientador, sin embargo había dos leyes que si le daban carácter vinculante a toda la jurisprudencia de la Corte. En acceso a la información IFAI y la Ley Federal para la prevención de la Discriminación. Y la constitución de Sinaloa y Tlaxcala.
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A diferencia del anterior tiene otros mecanismos como conciliación, arbitraje (lo que resuelve la CONDUCEF firme o no me es vinculante lo que resuelve). Y una vez dada la resolución pides ayuda a la autoridad judicial, pero solo para que se ejecute la resolución. Si está conociendo la CNDH respecto de los mismos hechos la CONDUCEF pierde competencia.
Procuraduría Federal para la Protección de Consumidor La PROFECO, es similar a la CONDUCEF las partes determinan si se someten o no a la resolución para que sea vinculante. Al final de cuentas nadie se somete.
MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE DH’S
NACIONALES JURISDICCIONALES44
Juicio de amparo45
Es el mecanismo de protección de derechos humanos jurisdiccional a nivel
nacional que por excelencia se encarga de la protección de DH’s.
Introducción del tema general
De acuerdo con la introducción de Ferrajoli46, ¿Qué tipo de garantía seria el
amparo? garantía secundaria.
¿Cuándo surge el juicio de amparo?
Antecedentes históricos: Tiene sus orígenes en la década de 1840, en la
constitución de Yucatán había algo parecido, pero en 1847 hay una ley que
regula el Juicio de Amparo.47
La principal finalidad del juicio de amparo es la protección de los DH’s. Su
regulación original buscaba hacer del amparo un mecanismo sumamente
efectivo y accesible para la protección de derechos.
El problema es que teníamos un amparo regulado ante JD, el amparo directo
con la SCNJ, (no existían los TCC), y la gente que acudía al amparo era un
número muy pequeño que no había problema de rezago. Y la idea era que la
mayoría de las personas pudieran acudir a renunciar ciertos actos
considerados como abusivos por parte de la autoridad.
44
Organismos jurisdiccionales facultad de decir el derecho con fuerza vinculante para las partes. 45
Con el vamos a ver solo una pequeña introducción del AMPARO como mecanismo para la protección de los derechos humanos. Una aproximación a la reforma del 2011 y al artículo 103 tratando de resaltar que fue lo que se modificó, como estaba antes y como está hoy. 46
Hay un derecho positivo o negativo previsto en una norma jurídica para todas las personas, y en respuesta a ese derecho hay una garantía primaria, entendida como la respuesta esperada por parte del estado. Pero también hay una respuesta esperada por parte de los particulares (eficacia horizontal), de modo que podríamos definirlo como “la respuesta espera por los sujetos obligados”. La garantía secundaria es el mecanismo que tenemos para tratar de exigir el cumplimiento de la garantía primaria o al que podemos acudir en caso de que se haya violado. 47
Manuel Crescencio Rejón y Mariano Otero.
82
A la mitad del S. XIX se van dando movimientos relacionados con la regulación
del amparo. El problema fue que se fue tecnificando, fue incorporando
cuestiones para las cuales no estaba planeada, y la regulación se fue haciendo
fue cada vez más compleja a tal grado que se llegó a un nivel de tecnificado y
un juicio sumamente elitista.
Las reformas de junio de 2011 trataron de cambiar radicalmente este
panorama.
Hay dos momentos históricos importantes:
Fenómeno de la desnaturalización del juicio de amparo 48
El amparo surge como un medio de protección de DH’s sin embargo hay
algunos derechos que fueron modificando la naturaleza del juicio de amparo,
como el derecho a la legalidad (la exacta aplicación de la ley), derecho a
obtener resoluciones fundadas y motivadas, la irretroactividad y el debido
proceso: todos estos derechos formales y procedimentales. Los cuales lograron
la desnaturalización del amparo, pues fue tomando un tono para el cual no
estaba diseñado.
Lo que se hace al fundar un amparo en la violación de esos derechos es que lo
vuelves una especie de recurso, más que un juicio de protección de derechos. 49 Lo que provoco una sobrecarga de amparos, y que trajo como consecuencia
la creación de los TCC en los años 50’s, para desahogar la labor de la SCJN.
Para el análisis del antes y después de la ley analizamos las fracciones del
107° constitucional que es el que regula la procedencia del juicio de amparo.
Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con
excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que
determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes:
I. El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada, teniendo tal
carácter quien aduce ser titular de un derecho o de un interés legítimo individual o
colectivo, siempre que alegue que el acto reclamado viola los derechos reconocidos
por esta Constitución y con ello se afecte su esfera jurídica, ya sea de manera directa o
en virtud de su especial situación frente al orden jurídico.
Tratándose de actos o resoluciones provenientes de tribunales judiciales,
administrativos o del trabajo, el quejoso deberá aducir ser titular de un derecho
subjetivo que se afecte de manera personal y directa;
Procedencia.
En esta fracción estaba regulado lo que se conoce como el principio de
instancia de parte agraviada: el amparo procede únicamente cuando lo
48
Emilio Rabasa 49
Lo que argumentan varios es que si es un juicio de protección de derechos porque al emitir una resolución la autoridad el amparo analiza si hay o no violación de DH’s pero, con la desnaturalización lo que ve el juez es si están bien valoradas las pruebas, bien citados los ordenamientos jurídicos, etc y lo que termina haciendo es analizando la sentencia de fondo haciéndolo más bien un recurso.
83
promueve la persona que considera ha sufrido una afectación a sus derechos.
Lo puede hacer a través de su representante.
¿Qué tipo de afectaciones dan lugar a la procedencia del juicio de amparo?
¿Qué tipo de interés debe tener la persona que acude al amparo? 50
La noción de interés jurídico no estaba regulado en la constitución, fue de
creación de Ignacio Vallarta cuando era pnte de la SCJN. Antes de eso
procedía el amparo por cualquier tipo de interés. Dejando fuera los derechos
económicos, sociales y culturales, pero en especial los intereses difusos y
colectivos: son derechos que tiene un grupo de personas.
El colectivo depende de una situación jurídica que une a varias personas
(pertenecer a un sindicato), el difuso es cuando la unión de esas personas se
da por una situación de hecho (migrantes).
Al no haber un derecho específico sobre ellos ni un sujeto obligado quedaban
fuera de la procedencia de juicio de amparo, no tenían interés. Esa era la
regulación al alegar un interés de esa naturaleza, no acreditabas los 4
recursos, no procedía.
Con la reforma constitucional esto es lo primero que se modifica: ampliar la
procedencia del juicio de amparo y permitir alegar un interés tanto jurídico
como legitimo.
El interés jurídico se sigue exigiendo cuando se alegan violaciones dentro de
un procedimiento jurisdiccional, porque ahí la única persona que puede acudir
al asunto es quien está en el juicio.
14 de enero de 2014 (adjunto) y g. Mecanismos de protección de DH's Seguimos con la ley de amparo y después veremos CNDH y comisión de DH's locales y medios de imputación electoral Ley de amparo Articulo 107 constitucional 50
La diferencia entre interés simple, legítimo y jurídico. Cada un exige diversas afectaciones o tienen requisitos adicionales distintos. Interés simple: Lo tiene cualquier persona, si te importa un asunto tienes interés. Interés legítimo: exige que exista una afectación a la esfera jurídica ya sea porque directamente resientes esa afectación (ejemplo: afectación al medio ambiente), o porque esta afectación sea una consecuencia de la situación de vulnerabilidad en la que te encuentras (para alegar un derecho debe ser en español, resienten la afectación más allá de lo que lo resienten otros). Interés jurídico: se equipara con lo que se conoce como derecho subjetivo, que implica la existencia de una derecho, que este reconocido en una norma jurídica, que le otorgue a alguien la titularidad y capacidad de exigirlo y que exista un sujeto obligado por esa norma jurídica. Debe de reunirse los cuatro requisitos.
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I. (Ya lo vimos)
II. Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se ocuparán de los quejosos que lo hubieren solicitado, limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda. Cuando en los juicios de amparo indirecto en revisión se resuelva la inconstitucionalidad de una norma general por segunda ocasión consecutiva, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo informará a la autoridad emisora correspondiente. Cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan jurisprudencia por reiteración en la cual se determine la inconstitucionalidad de una norma general, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo notificará a la autoridad emisora. Transcurrido el plazo de 0 días naturales sin que se supere el problema de inconstitucionalidad, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitirá, siempre que fuere aprobada por una mayoría de cuando menos ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad, en la cual se fijarán sus alcances y condiciones en los términos de la ley reglamentaria. Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no será aplicable a normas generales en materia tributaria.Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se ocuparán de los quejosos que lo hubieren solicitado, limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda. Cuando en los juicios de amparo indirecto en revisión se resuelva la inconstitucionalidad de una norma general por segunda ocasión consecutiva, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo informará a la autoridad emisora correspondiente. Cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan jurisprudencia por reiteración en la cual se determine la inconstitucionalidad de una norma general, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo notificará a la autoridad emisora. Transcurrido el plazo de 0 días naturales sin que se supere el problema de inconstitucionalidad, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitirá, siempre que fuere aprobada por una mayoría de cuando menos ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad, en la cual se fijarán sus alcances y condiciones en los términos de la ley reglamentaria. Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no será aplicable a normas generales en materia tributaria. En el juicio de amparo deberá suplirse la deficiencia de los conceptos de violación o agravios de acuerdo con lo que disponga la ley reglamentaria. Cuando se reclamen actos que tengan o puedan tener como consecuencia privar de la propiedad o de la posesión y disfrute de sus tierras, aguas, pastos y montes a los ejidos o a los n cleos de población que de hecho o por derecho guarden el estado comunal, o a los ejidatarios o comuneros, deberán recabarse de oficio todas aquellas pruebas que puedan beneficiar a las entidades o individuos mencionados y acordarse las diligencias que se estimen necesarias para precisar sus derechos agrarios, así como la naturaleza y efectos de los actos reclamados.
85
En los juicios a que se refiere el párrafo anterior no procederán, en perjuicio de los n cleos ejidales o comunales, o de los ejidatarios o comuneros, el sobreseimiento por inactividad procesal ni la caducidad de la instancia, pero uno y otra sí podrán decretarse en su beneficio. Cuando se reclamen actos que afecten los derechos colectivos del n cleo tampoco procederán desistimiento ni el consentimiento expreso de los propios actos, salvo que el primero sea acordado por la Asamblea eneral o el segundo emane de ésta;
Esta fracción es una de las reformas más importantes (6 de julio de 2011) Reiteración del principio de relatividad de las sentencias: El juicio de amparo sólo surte efectos sobre el perjudicado y autoridades involucradas, este tiene relación con el de instancia agravada. Excepciones de este principio: Excepciones desarrolladas por la jurisprudencia, 1. Respecto de otras autoridades. 2. Cuando exista jurisprudencia sobre inconstitucionalidad de normas generales. Aquí existe la llamada "suplencia de la queja" que obligada a la autoridad jurisdiccional a subsanar deficiencias dentro del juicio de amparo. Esta figura en algunos supuesto de oficio. La autoridad jurisdiccional va más allá de lo estrictamente planteado. Supuestos: Cuando exista jurisprudencia de una norma inconstitucional. (Prevista en la LA.) deficiencia del agravio pero la jurispridencia lo amplio con "aún con deficiencia del agravio" 3. (A estas dos previstas la construcción agrega esta) La declaración general de inconstitucionalidad. Mecanismo que le permite a la SCJN actuar como legislador negativ, derogar una disposición negativa general, en amparo estaba totalmente prohibido hasta la reforma. Se requiere primero la jurisprudencia por reiteración de amparo indirecto en revisión, en segunda instancia. No materia fiscal, Se pone al conocimiento de la SCJN, aquí el pleno inicia el trámite de este expediente de declaratoria general de inconstitucionalidad y das aviso a la autoridad que haya emitido la norma, tiene noventa días para subsanar, si no lo hace toda la dgi com ocho votos, determina a ese sis alcances y temoralidD. *Los JD son primera instancia en materia de legalidad. La segunda instancia es el tribunal unitario. Cuando se trata de amparo indirecto primera instancia es el JD.(si no es sentencia o resolución, laudo que le puso fin al juicio) La excepción, los TUC pueden ser primera instancia en amparo indirecto. (¿) -TCC segunda instancia en amparo indirecto Y primera instancia en amparo directo. Interpones un recurso de revisión que conoce el torna, colegiado rghrghdghrsghsryhsryh En amparo la SCJN, es segunda instancia en amparo directo.
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Quejoso, acto reclamado, autoridad responsable y tercero perjudicado. Antes de la jurisoridencia por reiteración se requiere un pre aviso o notificación al segundo precedente que es el órgano emisor qie es el congreso
16 de enero de 2014 (adjunto) (g) III. Cuando se reclamen actos de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, el amparo sólo procederá en los casos siguientes: a) Contra sentencias definitivas, laudos y resoluciones que pongan fin al juicio, ya sea que la violación se cometa en ellos o que, cometida durante el procedimiento, afecte las defensas del quejoso trascendiendo al resultado del fallo. En relación con el amparo al que se refiere este inciso y la fracción de este artículo, el Tribunal Colegiado de Circuito deberá decidir respecto de todas las violaciones procesales que se hicieron valer y aquéllas que, cuando proceda, advierta en suplencia de la queja, y fijará los términos precisos en que deberá pronunciarse la nueva resolución. Si las violaciones procesales no se invocaron en un primer amparo, ni el Tribunal Colegiado correspondiente las hizo valer de oficio en los casos en que proceda la suplencia de la queja, no podrán ser materia de concepto de violación, ni de estudio oficioso en juicio de amparo posterior. La parte que haya obtenido sentencia favorable y la que tenga interés jurídico en que subsista el acto reclamado, podrá presentar amparo en forma adhesiva al que promueva cualquiera de las partes que intervinieron en el juicio del que emana el acto reclamado. La ley determinará la forma y términos en que deberá promoverse. Para la procedencia del juicio deberán agotarse previamente los recursos ordinarios que se establezcan en la ley de la materia, por virtud de los cuales aquellas sentencias definitivas, laudos y resoluciones puedan ser modificados o revocados, salvo el caso en que la ley permita la renuncia de los recursos. Al reclamarse la sentencia definitiva, laudo o resolución que ponga fin al juicio, deberán hacerse valer las violaciones a las leyes del procedimiento, siempre y cuando el quejoso las haya impugnado durante la tramitación del juicio mediante el recurso o medio de defensa que, en su caso, señale la ley ordinaria respectiva. Este requisito no será exigible en amparos contra actos que afecten derechos de menores o incapaces, al estado civil, o al orden o estabilidad de la familia, ni en los de naturaleza penal promovidos por el sentenciado; b) Contra actos en juicio cuya ejecución sea de imposible reparación, fuera de juicio o después de concluido, una vez agotados los recursos que en su caso procedan, y c) Contra actos que afecten a personas extrañas al juic
Contraparte La reforma intentó: Una medida para acabar con los amparos para efectos.
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Para esto creo la figura de amparo indirecto adhesivo. La suerte del accesorio depende del principal, va a seguir la surte del primer amparo. *sentencia ejecutoriada: no admite medio de impugnación alguno. sentencia definitiva: agota todas las instancias. Carga procesal: a las partes se les obliga a cuestiones procesales, desde la primera demanda de amparo. Si no lo haces desde la primera demanda de amparo prescribe tu derecho. El tribunal tiene la obligación de resolver y si hay suplencia de queja de oficio hacerlo desde la primera sentencia de amparo, si no lo haces no puedes pronunciarte con la falta de principios procesales. Excepciones al principio de definitividad Para acudir a un juicio de amparo debes haber acudido a todos los tribales ordinarios. "Preparas la acción" Artículo 107 constitucional • Respecto menores de edad • Personas con incapacidad • Actos que afecten el estado civil y a la familia • Sentencias en materia penal. En estos casos el recurso es renunciable. III. Cuando procede el AI. -actos de imposible reparación: apelas, resuelven e inmediatamente te vas al AD. -actos que afecten a terceros extraños al juicio. Cuando la autorizad es jurisdiccional. IV. (Especie del amparo) otra de sus clasificaciones es en razón de la materia. Los jueces de distrito y TCC están por materia, a menos que se trate de un lugar muy pequeño y son mixtos. Las especializaciones son: • Administrativo • Penal • Civil • Laboral Regula el amparo en materia administrativa. En general se impugnar cualquier acto de autoridad administrativa jurisdiccional o no. Excepciones al principio de definitividad: 1. Que la suspensión se resuelva en más tiempo, o que exija más requisitos
que las suspensión definitiva. 51 2. El acto no este fundado y motivado. 3. Violaciones a la constitución.
51 Suspensión al acto reclamado: que no se ejecute.
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V. Procedencia del amparo directo y facultad de atracción de la SCJN. El amparo directo proviene de sentencias definitivas, laudos y ? Facultad de atracción que sea de interés y trascendencia. Vi. Substanciación del AD VII. Substanciación del AI AI: Informe a la autoridad responsable (informe justificado) y se pide una audiencia donde se desahogan pruebas, alegatos y se dicta sentencias. Recurso de revisión de AI. Por regla general le toca a TCC (segunda instancia) pero hay dos (en realidad uno) supuesto(s) que puede conocer la SCJN. Competencia originaria: la consticional lo dice, competencia delegada: el órgano delega. La SCJN conoce originaria y delega. Este es uno de los casos. Amparo soberanía: se hace referencia a los juicios de amparo en contra de actos de la federación que invaden la competencia de entidades federativas y viceversa. Excepción Excepción de la excepción
24 de enero de 2014 (adjunto) Fracción VIII. Revisión en amparo indirecto. ¿Cuándo conoce la SCJN? Em contra de normas generales, pero hay una excepción dentro 5/2013 en la cual determino que distribuirá y ? Revisión en amparo directo. Respecto al fondo se conoce como revisión, se llamaba y se llama porque directamente lo resolvía la SCJN, sólo existían los juzgados de distrito y la SCJN . Esto en un escenario con menos asuntos de amparo y menos complejos. Posteriormente aumentaron los asuntos y el rezago judicial era absurdo. Los TCC surgen en 1951, pensado como órgano que por regla general sea terminal en los temas de legalidad, sin embargo sea incluyo el tema de la atracción para la SCJN en temas de relevancia e interés. Así se creo el amparo directo en revisión para que así se le pudiera poner fin a las controversias. (¿) Amparo: Crear un organismo jurisdiccional para la protección de las personas. 133 una sola reforma y sólo para incluir el tema de los TI. Antes de eso era un artículo que ya estaba en la constitución del 57, el cual copiamos de EUA.
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A partir de 1948 se puede decir que inician los tratados internacionales. Cualquier ? 16:45 Rabasa: fenómeno de desnaturalización. Cuestiones de legalidad disfrazadas de asuntos de constitucionalidad. 16 constitucional todos los asuntos deben estar fundados y motivados. Cuestiones de legalidad disfrazadas de constitucionalidad, entonces lo que hace la corte es que aún cuando el amparo plantea juicios de constitucionales, pero en el amparo directo efectivamente vamos a ver cuestiones propiamente constitucionales. En el universo de amparo tenemos cuestiones constitucionales en sentido genérico, pero en un grupo pequeño susceptibles de amparo directo en revisión en el que se ventilan cuestiones propiamente constitucionales. El TCC al aplicar las jurisprudencias, es decir la constitución ya interpretada se llama legalidad. Fracción IX. ¿Cuales serían entonces los requisitos de procedencia de amparos directos en revisión? Son dos: Existencia de una cuestión propiamente constitucional. O conocido como tema de constitucional. 1. La constitucionalidad de normas generales. Se entiende TI, leyes y reglamentos. Todo lo demás vaca TCC y es terminal. 2. Interpretación directa de la constitución, esta es una cuestión propiamente constitucinalc *TCC, SCJN cuando son normas generales, y si se trata de normas generales locales se delega, donde el TCC es terminal. Después de interpretar el precepto constitucional nos lleva a una norma, pero eso nos lleva al absurdo de que lo tienes que aplicar como lo interpretas. Eso al aplicarlo ya es una interpretación, entonces eso haría que siempre que apliques la constitución sería ? Interpretación en concreto: interpretación literal o usar una interpretación anterior, no realizas realmente una verdadera labor de interpretación. cuando hablemos de una interpretación literal y en concreto No hay recurso de revisión, pero si estamos revisando un acto de interpretación y de creación da lugar al recurso de revisión. Cuando planetas la validez de un precepto a la luz de un TI. Yaaaaaa ¿Cómo se integra el bloque de constitucionalidad? Constitución y normas de DH's contenidas en los TI.
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Respecto de la constitución, ¿toda la constitución en su conjunto o sólo las normas de DH's? Checarlo 2. Que el asunto sea de relevancia y trascendencia. La SCJN lo ha definido a través de su jurisprudencia, por importante hace referencia a características cualitativas, por trascendencia a un carácter cualitativo. Aquellas "salidas" que puede llegar a tener la SCJN para elegir que temas llegan a la corte. Por regla general, no aceptan52 -Ya existe jurisprudencia del caso -Agravios inoperantes e inatendibles Cuando se habla de la existencia de un requisito constitucional dice que ya sea que se trata de: Cuando se plantea Lo estudia el tcc Basta que se actualice alguna de las dos para que se analice. X. Suspensión en el juicio de amparo Preponderancia entre Apariencia del buen derecho y el intereses social, La primera: aparentemente si hay pretensión legítima para que te otorguen la pretensión, preponderada con la segunda: que no sea mayor el perjuicio que puedas tener ?
LEY FEDERAL DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO Recurso de reclamación
Fundamento: artículo 113° y desarrollado en la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado. Responsabilidad objetiva y directa que puede desarrollar el estado como tal y de alguno de sus agentes. Objetiva: basta con decir que ya sufriste el daño, sin tener que probarlo. Directa: el estado responde directamente. No la persona encargada de supervisar esa actividad. Procedimiento Es a través de un recurso de reclamación cuya tramitación no está definida en la ley, esta te remite a la Ley Federal de Procedimientos Administrativos, que está previsto en términos genéricos. Se interpone ante el sujeto encargado de esa actividad, no demandas al estado mexicano.53 Es jurisdiccional porque se sigue un proceso y es vinculante para las partes.
LEY GENERAL DE VÍCTIMAS
52 5/1999 53
La COIDH dice que el estado responde en su conjunto. A la corte no le importa la autoridad concreta, sino el estado como responsable general.
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Sistema Nacional de Atención a Victimas La LGV se promulgo en enero de 2013. Fue el resultado de la necesidad de reglamentar el párrafo tercero del artículo 1º constitucional. Entonces las reparaciones tenían que hacerse por medio de una ley, incluso en los transitorios de la reforma se estableció la necesidad de promulgar esta ley. En junio de 2012 no se había emitido esa ley. El poder ejecutivo no lo hizo y en ese tiempo la cámara de senadores y diputados empezaron a presentar iniciativas, una de ellas encabezada por Javier Sicilia, pero totalmente diferente a la idea inicial: "violaciones de DH's por parte de autoridad" JS mete la idea de obtener una reparación del daño por un hecho considerado como un delito. El diseño original de la ley tenía muchos problemas, entonces se mezclan la idea de Sicilia y la ley original, dando como resultado una ley totalmente contraria a lo inicialmente planeado. Se promulga la ley, y tres meses después se modifica por completo. Además había más problemas, ¿era una ley general54, reglamentaria55 u orgánica? El tema de una ley general es que implica una intromisión, además conlleva un impacto económico para hacer frente a esas relaciones económicas por parte de DH's. Entonces al no nombrar la constitución expresamente la referencia de ser una ley general, se duda que tenga ese carácter y podría entenderse como una ley federal, así DF y entidades federativas pueden decirse no obligadas. Tema de retroactividad: Se puede responder de forma pragmática. Proceso: Se creó el sistema nacional de atención a víctimas. Dentro del cual se determinan las reparaciones otorgadas a la víctima, dentro de este sistema existe una comisión ejecutiva de atención a víctimas. Es un mecanismo para reclamar la reparación de violación de DH's ante la comisión ejecutiva de at'c a víctimas. Las reparaciones por violación a DH's: La CoIDH dice que las violaciones tienen un efecto similar cuando dejas caer algo al agua, es decir la violación tiene efectos multidimensionales, tiene varios efectos, porque de uno viene otro, y así. Por eso la corte siguiendo los trabajos de un relator especial de las Naciones Unidas (es decir la corte no lo creo, lo perfecciono) "tío van Boven" publica un trabajo sobre reparación de violación de DH's y dos meses después la corte lo incorporo y empezó a perfeccionar. Siguiendo los estándares universal y sistema americano la idea básica de la ley es que las víctimas de violación de DH's deben ser atendidas con independencia de determinar que reparaciones tendrán a su favor, entonces desde un inicio te dan medidas de atención y ayuda. Además puedes exigir que te otorguen ciertas medidas de reparación como no repetición, restitución, indemnización, etc. 54
Distribuye competencias entre los cuatro niveles. 55
Desarrolla un tema en específico.
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Requisitos: Que se tenga una resolución emitida por un organismo nacional o internacional jurisdiccional o cuasi jurisdiccional (informe de la comisión nacional de DH, etc), donde se declara que has sufrido una violación de DH's. Sentencia jurisdiccional nacional o internacional (sentencia de la COIDH), se puede exigir que se otorguen ciertas medidas de reparación
DERECHOS POLÍTICOS ELECTORALES Historia *Seguimos hablando para efectos de la clase del IFE, pero se aprobó el 10 de febrero la reforma política electoral, se crea el INE por IFE y de requiere de una nuevos ley. El sistema electoral en México es muy complejo, ¿por que esto? El año clave en esta materia es el 1874, (cuestiones históricas), ¿por qué tenemos un tribunal especializado que conoce de estas materias? La SCJN ya conoce ciertos casos: inconstitucionalidad en materia electoral, pero de forma histórica no puede. El antecedente viene de 1874 con el amparo Morelos. En 1873 surge y la resolución es un año después, asunto surgido en el Edo de Morelos, algunos hacendados debaten la ley presupuestal de Morelos y su argumento era que la persona que la emitió no era gobernador56, era una autoridad ilegítima y el asunto se va ante un juez de distrito que condene el amparo y se va a la SCJN. El ministro José María Iglesias pnte en ese entonces de la Corte instruye una tesis "la tesis de incompetencia de origen" y básicamente dice que la SCJN puede válidamente analizar si una autoridad fue electa por causas constitucionales y legales, si no fue electa respetando la constitución no es una autoridad, es ilegítima. Entonces concedió el amparo "tesis incompetencia de amparo". Pero en 1889 siendo pnte Porfirio Díaz (en el otro Sebastián Lerdo de Tejada) puso a Vallarta como pndte de la Corte. Esta tesis Vallarta sostiene lo contrario a la tesis de Morelos, incluso siempre se opuso desde antes de ser pndte. La tesis Vallarta establecía que la SCJN no tenía esa facultad expresa para analizar temas electorales, entonces en ese tiempo quien analizaba era un colegio electoral y la SCJN no tenía autoridad para revertir esa decisión. Además el juicio de amparo sólo procede contra autoridad y si digo que tu autoridad no lo eres, no procede el amparo. Además de que eso le permitirá a la corte ver si todas las autoridades son legítimas (cosa que no le parecería a Díaz) La SCJN si pretende resolver la legitimidad de autoridades, lo que en realidad resuelve son asuntos de naturaleza política y la corte no lo puede hacer.
56 Porque se reeligió. Y se tenía que ratificar esa reforma de elección y este no espero y se reeligió.
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Los asuntos electorales no eran justiciables en nuestro país, porque los asuntos políticos se resuelven en un debate legislativo, ejecutivo, pero nunca en la corte. En 1988 es el punto de quiebra (la caída del sistema). El PAN dice que el sistema actual está totalmente rebasado, se tiene que crear un organismo que vigilé y organicé las elecciones con un sistema distinto al de hoy, era el secretario de gobernación. Pero ¿por qué no crear un órgano especializado en caso de controversias? Con base a la tesis Vallarta la corte no puede serlo, entonces se crea el Tribunal de lo Contencioso Electoral era desconcentrado pero sus resoluciones no eran obligatorias, sólo eran recomendaciones. 1990 Se ciudadaníza el IFE, se crea el TRIFE y pasan a ser consejeros. Y ya no son sólo recomendaciones, pero los votos y declaración de validez seguían siendo recomendaciones. En 1994 hubo una gran reforma para la SCJN, y ahora si era un tribunal constitucional conforme al derecho comparado, teniendo también que resolver lo contencioso electoral. Entonces en 1996 el TRIFE pasa a ser parte del PJF y se crea el TEPJF57 *El amparo no procede en materia electoral. Por la tesis Vallarta "el PJF no puede conocer de estos temas". Pero si puede hacer acciones de inconstitucionalidad, pero los plazos son más cortos. Los consejeros electorales se eligen por terna propuesta por la corte y el Senado elige. ¿Entonces porque es tan completo? IFE entendido como autoridad administrativa y el Tribunal Electoral como jurisdiccional el tribunal electoral. En cada entidad existe una autoridad administrativa (IFE) y una autoridad jurisdiccional (TEPJF). Todas las controversias que surgen en materia electoral y política ¿cómo se resuelven? Que instrumentos tiene el TEPJF. » Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales. COFIPE: » Ley general de sistemas de medios de impugnación en materia electoral, contempla siete con distintos procedimientos. Vamos a ver dos solamente.
Juicio para la protección de los derechos político electorales del ciudadano.
JDC. Los derechos fundamentales son protegidos vía juicio de amparo, pero existen ciertos derechos que por su conexión con la materia electoral no pueden ser protegidos por amparo. Algunos lo llaman "amparo electoral" a su juicio mal dicho. Es un medio de protección de derechos especializado en materia electoral.
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Sala Superior y 5 Salas Regionales. La sala superior conformada por 5 miembros (Pndt del TEPJF, 1 magistrado del TEPJF, y 3 consejeros (magistrado decano, uno el senado elige, y otro el pnte de la republica).
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¿Cuáles son esos derechos protegidos electoralmente? Votar, ser votado, asociación política y filiación política. 13 días como plazo para que se dé una resolución. 85% de los asuntos del tribunal son del JDC. Mediante jurisprudencia Sala Superior ha dicho que los primeros tres están en la fracción I, II, III del 3558 y el último por jurisprudencia. Estos derechos político electorales pertenecen a dos grandes categorías.
• Derechos políticos electorales primigenios. Están previstos expresamente en la constitución. El cuarto se desprende de jurisprudencia.
• Derechos políticos electorales conexos. DERECHOS POLITICOS PRIMIGENIOS Derecho a votar
Facultad de elegir a los gobernantes mediante el voto libre secreto y personal. Lo tienen los mayores de edad y ciudadanos con un modo honesto de vivir. Este último la jurisprudencia dice que se presume a menos que se demuestre lo contrario. ¿Cómo se puede violentar? El activo: cuestiones que evitan que una persona ejerza ese derecho
o Que no te emitan la IFE o No ser incluido en el padrón electoral o No ser incluido en el listado nominal
*Las violaciones del derecho activo el día de la jornada el tribunal ha establecido que su reparación se extingue en ese momento. Derecho a ser votado (pasivo)
El voto pasivo es el más complejo. De inicio es el más polémico. Tiene tres facetas ¿qué significa?
1. Que yo tengo derecho a competir en igualdad de circunstancias por un cargo: durante todo el proceso electoral debe de respetarse un principio de igualdad con los demás que compiten. Un ejemplo es el tiempo en radio y televisión.
2. Si yo tengo la mayoría de votos, yo tengo derecho a ocupar el cargo: se me declare ganador.
3. Una vez declarado ganador, tengo derecho a acceder al cargo y que me permitir ejercerlo.
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Articulo 35. Son derechos del ciudadano I. Votar en las elecciones populares; II. Poder ser votado para todos los cargos de elección popular, teniendo las calidades que establezca la ley. El derecho de solicitar el registro de candidatos ante la autoridad electoral corresponde a los partidos políticos así como a los ciudadanos que soliciten su registro de manera independiente y cumplan con los requisitos, condiciones y términos que determine la legislación; III. Asociarse individual y libremente para tomar parte en forma pacífica en los asuntos políticos del país;
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El tribunal electoral no tiene rezagos porque en materia electoral, cuando una autoridad toma ocupación de su cargo formalmente iniciando funciones el tribunal electoral no puede hacer nada. Asociación política
Asociarse individual y libremente para tomar parte en forma pacífica en los asuntos políticos del país. No todo es partido políticos, pero la mayoría lo son. Por ejemplo coaliciones durante el proceso electoral o Morena el cual no es un partido, pero si una asociación política. Afiliación política
No está en la constitución, pero esta desarrollado jurisprudencialmente. Tiene tres vertientes:
1. Derecho a afiliarte a un partido o asociación política. 2. Si no existe una causal de expulsión no pueden expulsarme del partido 3. Si ya no quiero ser parte del partido no me pueden obligar a ser parte
del mismo. DERECHOS DERIVADOS O CONEXOS Los anteriores son los derechos políticos primigenios. Durante muchos años se sostuvo que sólo eran esos, pero después se dijo por sala superior que no son limitados, que existen derechos derivados o conexos. Los cuales son derechos fundamentales que en ciertos casos tienen conexión con los derechos políticos y en esos casos pueden ser protegidos por la JDC. Información Derechos de expresión Derecho de petición Derecho de reunión
Son cuatro, pero no son limitativos. Por ejemplo si hago una petición que tenga que ver con la materia electoral con base en el artículo 8° puedo tanto acudir vía amparo como vía JDC. Lineamientos generales -Sala superior: conoce de asuntos de mayor trascendencia en materia electoral, es la única competente para resolver de elección de pnte y diputados y senadores elegidos plurinominalmente. El resto de funcionarios federales elegidos por mayoría relativa son las salas regionales. -Formar un partido político. Si quiero uno nacional se va a superior, partidos estatales salas regionales. Esta Ley general de sistemas de medios de impugnación en materia electoral contiene siete medios de impugnación, pero sólo vemos dos puesto que en el antes del año dos mil la Sala Superior había establecido que podía inaplicar normas en materia electoral, y la SCJN (2/2000) dijo que no se podía que el único órgano jurisdiccional facultado para inaplicar son ellos y los tribunales de amparo y que el TEPJF sólo era para temas de legalidad, no puede hacer pronunciamientos sobre constitucionalidad.
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Esto cambio en 2007 el constituyente permanente en el artículo 93 estableció expresamente que el tribunal electoral si puede inaplicar que determinada acción es inconstitucionalidad al caso en concreto, pero no lo invalida como en una acción de inconstitucionalidad. Por tanto no sólo es un tribunal de legalidad, sino también constitucional aunque de manera limitada. Cuando el tribunal electoral ve un JDC en el fondo emite un pronunciamiento sobre inconstitucionalidad pues se trata de derechos contenidos constitucionalmente. Lo que hace es dotar de contenido a estos derechos políticos electorales. Por ejemplo las tres facetas del derecho a ser votado doto de contenido con sus tres vertientes a través de jurisprudencia.
Juicio de revisión constitucional electoral JRC. Segundo que más conoce el tribunal. Se hace una analogía para entenderlo con un amparo pero en materia electoral. Porque se promueve contra sentencias que emiten los tribunales electorales de los estados. Se tiene 32 tribunales electorales. Sólo lo pueden promover los partidos políticos o las coaliciones. En el DF esta el tribunal electoral del Distrito Federal. Ejemplo de Juanito, donde el busca ser jefe delegacional, primero se impugna por ser local en el del DF y ha después al federal. El partido tiene la facultad de hacerlo vía JRC pero Juanito lo haría a través del JDC con base a la segunda vertiente del derecho a ser votado por tratarse de un particular. Y de igual forma que el JDC, no procede una vez ocupado el cargo. ¿Por qué es importante el JRC? Cuando se promueve un amparo indirecto se declaran violados los artículos 14 y 16. En este JRC también se les dota de contenido a estos dos artículos. Por determinación del COFIPE los partidos resuelven controversias internas con un órgano interno, debe tener cada partido dos instancias. Y ya contra esa determinación irse a local y después al federal. Es una cadena sumamente compleja y los términos son muy cortos. El plazo para promover las demandas son cuatro días hábiles. ¿Se tienen que pasar todas las etapas para llegar al tribunal electoral? (Por la justicia pronta y expedita) No, a través del Per saltum (la sala superior). Cuando tienes un problema o inicias una litis en materia electoral y te das cuenta que si sigues todos las instancias antes de que llegues al tribunal haces valer este per saltum. Si el tribunal valora que realmente falta muy poco para que se tome protesta se salta todas las instancias y el toma el asunto. También se puede alegar cuando el partido o el ciudadano alegan que las instancias no son eficaces o no hay imparcialidad (en ese órgano esta el compadre de la otra parte) o no existían con anterioridad. Estos derechos políticos son verdaderamente derechos fundamentales
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Conforme a la tesis Vallarta no lo eran. Entonces la tendencia durante muchos años era tratarlos como cuestiones políticas relacionadas con temas electorales, relacionado además con que no se pueda acceder al juicio de amparo. <Pero el licenciado dice que es más por razones históricas, el miedo que el PJF se meta en temas políticos.> Pero la tendencia de los últimos años y que la sala superior establece es que si son derechos fundamentales por las siguientes razones: 1. Están previstos en la constitución y por tanto gozan de verdadera fuerza
normativa. 2. La única diferencia de un derecho político electoral con un derecho
fundamental puro son los sujetos titulares. Si bien los derechos políticos electorales sólo están dirigidos a los ciudadanos, ¿todos los derechos fundamentales de verdad están dirigidos a todos? No. Por ejemplo, el derecho de reunión que en principio tenemos todos, la milicia no cuenta con él. Otro ejemplo: la restitución: si yo ciudadano tengo un trabajo y se me despide y se demuestra que no había causal tengo derecho a que se me reinstale, este claramente es un derecho, pero ¿es universal? No, se establece una limitante en el 123. Los elementos de fuerzas policíacas no pueden ser restituidos, entonces ¿Ya no es un derecho fundamental? Claro que si.
Por eso ha sido la tendencia de estos últimos años de reconocer que si lo son . Otro argumento que lo refuerza es el artículo 21 de la DUDH, el artículo 25 del PIDCP y el 26 de la DADH. *el que no son justiciables, es más por una cuestión histórica.
Mecanismo de dudosa naturaleza: IFAI.
Recurso de Revisión Su naturaleza es muy peculiar, su naturaleza jurídica ya cambio con la reforma constitucional reciente, ahora es un organismo constitucional autónomo: artículo 6º en el párrafo tercero donde se regula el organismo autónomo con personalidad jurídica que se encarga de la protección de datos personales y acceso a la información. Se pronuncia por dos derechos: acceso a la información pública y protección de datos personales. Proceso Cada uno de los sujetos obligados (todos aquellos vinculados por la ley con la información pública59) debe tener un área encargada de brindar acceso a la información que tiene en sus manos, de modo que la información la solícitas a cada uno de los sujetos obligados. Si promueves un juicio de revisión que es el que conoce el IFAI, se da en caso de que los sujetos obligados no te contesten. Los obligados de proporcionar la información y dar acceso, procesar la información para dar contestación son directamente los sujetos obligados.
59 Toda la información en manos del estado se presume pública.
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En la ley están definido los parámetros en grandes rasgos de información de reserva. El IFAI conoce del recurso de revisión y verá si el sujeto obligado tiene o no que cumplir. Si el IFAI dice que si se da acceso, los sujetos obligados no tienen ninguna acción e impugnar la resolución, pero sólo podrá ser imputando por el consejero jurídico de la federación, en el resto de los casos esa decisión del IFAI es definitiva. Una autoridad que ya eso obligada por el IFAI a proporcionar información al particular lo tiene que cumplir a fuerza vinculante. Con la reforma el único supuesto donde la autoridad en este caso solo consejero jurídico puede interponer un recurso de apelación e impugnación ante la SCJN en los casos donde se considere que se está provocando un perjuicio a la nación. Respecto del particular si es obligado por la resolución del IFAI, puede acudir al amparo. A pesar de ser un procedimiento seguido en forma de juicio, cuando se acude al amparo no es por directo, es por indirecto. Por eso el tema de si estamos ante un órgano jurisdiccional o cuasi jurisdiccional. Entonces, de acuerdo a esto, este mecanismo es jurisdiccional, porque el procedimiento cumple con las formalidades esenciales del procedimiento (pruebas, alegatos, resolución) y además resulta vinculante para las partes. (Incluso hay recurso de apelación e impugnación por el consejero ante la SCJN)
MECANISMOS DE PROTECCION DE DERECHOS HUMANOS INTERNACIONALES 60
Sistema interamericano de derechos humanos.
Sistema interamericano de promoción y protección de DH's.61 Se funda en 1945. En 1948 se firma la carta de la Organización de los Estados Americanos, en virtud de la cual se crea la OEA y se adopta la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH)62. En 1959 en Santiago de Chile se crea la Comisión Interamericana de DH’s (CIDH) con el fin de promover, supervisar y vigilar el respeto de los derechos reconocidos en la DADDH. En 1965 se le da a la CIDH la facultad de conocer de casos específicos respecto de violaciones a la DADDH, pasa de la simple función de promoción a la defensa activa de los DH’s.
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CoIDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos. CIDH: Comisión interamericana de Derechos Humanos CADH: Convención Americana de Derechos Humanos 61
Sistema interamericano. Promoción de trámites individuales o denuncia de DH's y recursos de admisibilidad. Proceso: En la CIDH. 62
Sólo es de índole declarativa carece de fuerza vinculante.
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En 1967 la CIDH pasa a ser órgano principal de la OEA63. Finalmente en 1969 en San José de Costa Rica se suscribe la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) también conocido como Pacto de San José. Instrumento que entro en vigor en 1978. Que determina la estructura, competencia y procedimiento de la CIDH. La CADH, adiciona al Sistema interamericano de protección de DH’s a la Corte Interamericana de DH’s (CoIDH). Instancia jurisdiccional de interpretación oficial y de decisión definitiva de los casos en específico de violaciones de derechos establecidos en la propia CADH. Desde 1978 funcionan de manera paralela dos mecanismos de protección, tanto la CIDH como la CoIDH.64 La Comisión Interamericana (CIDH) tiene su fundamento en la Carta de la OEA, como en la CADDH. Además en la CADH. La CoIDH es el segundo órgano del SIPDH cuyo objeto es la aplicación e interpretación de la CADH. Esto es importante porque la CIDH es un órgano de la OEA y al mismo tiempo de la convención americana de DH's (CADH). Es decir la CIDH tiene competencia con los estados miembros de la OEA y con los estados parte de la CADH. Como Estados Unidos y Canadá quienes no han ratificado la CADH, pero si forman parte de la OEA. Hay estados que además de ser miembros de la OEA han firmado y ratificado la CADH.
De los dos órganos que integran el SIPDH Competencia
La CIDH que tiene competencia65 1. Estados miembros OEA » aplica la DADDH 2. Estados parte de la CADH » aplica la CADH
Corte Interamericana de Derechos Humanos la cual tiene competencia con los estados parte de la CADH.
Es necesario se reconozca su competencia expresa, porque puede que no se la haya reconocido a la CoIDH, aún cuando formen parte de la CIDH. 63
La CIDH es un órgano principal y autónomo de la Organización de los Estados Americanos (OEA) encargado de la promoción y protección de los derechos humanos en el continente americano. Está integrada por siete miembros independientes que se desempeñan en forma personal y tiene su sede en Washington, D.C. Fue creada por la OEA en 1959 y, en forma conjunta con la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), instalada en 1979, es una institución del Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos (SIDH) 64
Artículo 33. Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes en esta Convención: a) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisión, y b) la Corte Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Corte. 65
Hay estados que forman parte de los dos.
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Entonces hay tres tipos de estados
1. Firmaron la CADH y forman parte de la OEA y DADDH. Sólo se pueden denunciar por la DADDH
2. Firmaron la CADH y no ha reconocido expresamente la competencia a la CoIDH.
Se puede denunciar por la DADDH y ante la CADH pero no con la corte. 3. Firmaron la CADH y le han reconocido expresamente la competencia a
la CoIDH. Tanto DADDH, CADH y sus casos pueden ir a la CoIDH. **México reconoció competencia a la CoIDH en 1998 Integración
La CIDH Tiene su sede en Washington y es órgano principal de la OEA. Tiene su fundamento en la carta de los Estados Americanos y en la DADDH. Compuesta por siete miembros elegidos por la asamblea general de la OEA, duran en su encargo cuatro años con posibilidad de reelegirse una vez.
La CoIDH Tiene su sede en San José Costa Rica, tiene su fundamento en la CADH. 7 jueces elegidos por la asamblea general de la OEA, duran 6 años pudiendo ser reelectos una sola vez. Competencias y facultades
La CIDH: órgano encargado de la promoción y protección de los DH’s. Es un órgano cuasi político y cuasi jurisdiccional
Y la CoIDH: órgano jurisdiccional del Sistema Interamericano. COMISIÓN INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS
Funciones de la CIDH Informes: Solicita a los gobiernos de los estados informes sobre las
medidas adoptadas en materia de derechos humanos, y emite recomendaciones de estos informes para adoptar medidas progresivas y disposiciones apropiadas en favor de los derechos de la persona y a partir de estos se va creando una doctrina cuasi jurisprudencial de los D's.
Visitas in loco: puede acudir por invitación de los Edos para investigar un DH en un país determinado. Se entrevista en el país con autoridades, autoridades no gubernamentales e instituciones de DH's y emite conclusiones, e informes. O puede acudir con la anuencia.
Casos: Medidas cautelares: otro mecanismo muy importante. El más utilizado
respecto de la comisión interamericana. Son decisiones que toma la comisión, a iniciativa propia o a petición de las personas bajo la jurisdicción de los Edos para que en casos de extrema gravedad, urgencia y necesidad la comisión adopte o le pida al edo adoptar medidas para evitar un daño irreparable a los DH's de las personas. No
101
se necesita agotar los recursos internos para acudir a la comisión, basta con que exista este peligro para evitar que ese daño irreparable de consuma.
Dicta la medida cautelar y tiene en un principio naturaleza de recomendación porque el órgano es cuasi jurisdiccional, pero es una advertencia de que una persona está por sufrir un daño irreparable. Pero no es tan fácil que te den una medida cautelar. Lo que se tiene que demostrar es:66
o La gravedad Serio impacto que una acción u omisión puede tener sobre un derecho protegido o sobre el efecto eventual de una decisión pendiente en un caso o petición ante los órganos del Sistema Interamericano;
o Urgencia de la situación. La información indica que el riesgo o la amenaza son inminentes y pueden materializarse, requiriendo de esa manera acción preventiva o tutelar;
o El peligro de daño irreparable No debe estar consumado, el daño debe implicar que no será susceptible de reparación o indemnización. Descripción de la situación de DH’s.
o La necesidad de la medida. No existe otra medida que me ayude más que la medida cautelar. Una vez solicitadas estas medidas, la CIDH tiene que informar al edo sobre la solicitud y le debe pedir información sobre la medida, salvo que sea tan urgente y grave el caso que no de tiempo de pedir al edo información. Pero en la práctica la comisión por más rápida tarde al rededor de tres o cuatro meses en dictar la medida cautelar, *cuando el daño es inminente y urgente no tienes porque llamar al edo. La labor de protección es bastante importante, son más comisionados políticos que jurisdiccionales, pero todo caso pasa primero por la CIDH.
¿Quién puede presentar una petición ante la comisión?
Las medidas cautelares son de dos tipos art 25 del reglamento de la comisión 1. Aquellas para evitar daños irreparables 2. Evitar quede sin materia el proceso interamericano fracción I y II.
No es necesario agotar recursos internos, pero también una vez que se llevan los internos a la par puede presentarse las medidas cautelares. »Puede ser cualquier persona o grupo de personas, ONG registradas en los estados correspondientes, por propio derecho o en representación de una persona sin necesidad de ratificar. Una persona moral no puede ser víctima de violación por la comisión. “Artículo 1.2 Para efectos de esta comisión, persona es todo ser humano.” Personas morales pueden ser peticionarios y representantes de víctimas, pero no víctimas, aún no hay un reconocimiento.
66
Antes la comisión interamericana no definió que entendía por cada uno, a partir del 2013 con su nuevo reglamento en el artículo 25 se establecen los requisitos y que es lo que entiende por cada uno.
102
• Principio de subsidiaredad. Ya que complementan. Entran en acción sólo que el sistema interno haya fallado en la protección de DH's, no tienen ni capacidad, conocimiento personal, ni presupuesto para sustituir al sistema interno.
Requisitos de procedencia:
Articulo 46 y 47 de la CADH. El primero más de carácter procesal y el segundo de carácter sustantivo. Requisitos procesales del 46 A. Agotamiento B. Plazo C. Litis pendencia D. Cosa juzgada
Articulo 46
1. Para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 ó 45 sea admitida por
la Comisión, se requerirá:
a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del
Derecho Internacional generalmente reconocidos;
Por virtud del principio es necesario agotar los recursos internos antes de acudir al externo, pero ¿Que recursos? ¿Es necesario agotar la queja ante la CNDH? ¿Eso se considera agotar recursos? Los únicos recursos que deben agotarse son los de carácter jurisdiccional, adecuados y efectivos, si no son uno de los tres, no existen recursos internos que agotar. Adecuado aquellos idóneos para combatir la situación jurídica infringida, idóneos para combatir violaciones de DH's. El recurso por excelencia: el amparo previsto específicamente para proteger DH's. Efectivos: es decir capaces para cumplir el fin para el cual fueron previstos.
b) que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado
en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva;
Debe ser presentada a los 6 meses a partir de la última resolución a nivel interno, los plazos son días naturales a nivel internacional y son muy flexibles si tardas seis días no hay problema. Porque esta es la forma de agotar los recursos a nivel interno. Esa es la regla general, si partimos del punto que si hay recurso internos, si no es obvio que no debes esperar los seis meses.
c) que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo
internacional, y
Que la materia de la queja no se esté ventilando en otro proceso internacional o sea la reproducción de una petición pendiente o ya examinada por la comisión.
d) que en el caso del artículo 44 la petición contenga el nombre, la nacionalidad, la profesión, el
domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la entidad que somete la
petición.
103
2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y 1.b. del presente artículo no se aplicarán cuando:
a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la
protección del derecho o derechos que se alega han sido violados;
b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la
jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos, y
c) haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.
Excepciones del agotamiento de recurso interno: No existen en la legislación interna el debido proceso legal o
existe pero no cumplen con las características. Si un recurso tarda injustificadamente no es necesario agotarlo
(haya un retardo injustificado), por eso existe la figura del plazo razonable y se mide:
1. Actuación de autoridades 2. Actuación de víctimas 3. Complejidad del asunto 4. Cuanto afecta a la víctima si no se resuelve ya. Que no se haya permitido al presunto lesionado el acceso a los
recursos internos o haya sido impedido de agotarlos En cualquiera de estos dos supuestos no es necesario agotar los 6 meses.
Artículo 47
La Comisión declarará inadmisible toda petición o comunicación presentada de acuerdo con los artículos
44 ó 45 cuando:
a) falte alguno de los requisitos indicados en el artículo 46;
b) no exponga hechos que caractericen una violación de los derechos garantizados por esta
Convención;
c) resulte de la exposición del propio peticionario o del Estado manifiestamente infundada la petición o
comunicación o sea evidente su total improcedencia, y
d) sea sustancialmente la reproducción de petición o comunicación anterior ya examinada por la
Comisión u otro organismo internacional.
Requisitos de procedencia 47 1. Te remite al 46 2. "Hermosa" Subjetivo y da una ventana de posibilidades para inadmitir la
petición. ¿Si son los mismos hechos pero distintas personas? O ¿al revés? No entendí
Procedimiento de admisibilidad67
Tramite Presentas la petición y la registran, le dan un número68 y puedes esperar años. Tienen orden cronológico, pero también un rezago. Evidentemente hay excepciones, si el caso es interesante o si es violación a casos vulnerables, se da el persaltum se trata de casos específicos establecidos en el reglamento. Observaciones
67
Artículo 30 del Rgto 68
Sólo recibes un acuse de recibo con el número
104
Si la petición es admitida, ya se analizo preliminarmente y "le vieron futuro" se inicia el procedimiento de fondo. La CIDH fija un plazo para que los peticionarios presenten en un periodo de tres meses sus observaciones adicionales sobre el fondo. Y trasladan al estado para que en un periodo de tres meses se pronuncie, estos pueden ser prorrogables. El edo presenta observaciones sobre la petición, y se las trasladan a los representantes de la víctima. Y puede ser un viene y va de observaciones. Sólo son observaciones de admisibilidad. Se analiza aquí lo previsto por el artículo 46. Informe de admisibilidad o inadmisibilidad
o Informe de inadmisibilidad. La CIDH puede decidir archivar el asunto, porque el peticionario desista de la petición, no se cuente con información necesaria o no existen o subsisten los motivos de la petición. O no cumple con los requisitos del articulo 46 y 47 de la CIDH.
Toda decisión de la comisión es inapelable.
o Si se da un informe de admisión, la CIDH sigue con el trámite del caso. Se fija la litis.
La CIDH puede fijar un plazo para que las partes manifiesten si tienen interés en iniciar un procedimiento de solución amistosa. Si se logra esta solución la CIDH redacta un informe donde expone los hechos y la solución lograda, este informe lo transmite a las partes y lo publica. 69 Si después de uno o dos años no llegaste a la solución amistosos, la CIDH entra a la fase el fondo del asunto donde en específico se discute de fondo que D's que se están violando. Si no hay proceso de solución amistosa pasas al fondo, ya fijada la litis y CIDH y si existiendo una o más violaciones y una vez más observaciones entre las partes. Cuando se decide sobre el fondo, emite el informe 50 artículo 50 de la DADH “Informe preliminar lo llama el Rgto.” con las proposiciones y recomendaciones que juzgue pertinentes sobre las medidas adoptadas para cumplir las recomendaciones. Es confidencial y sólo lo transmite a estado, no a la victima o a los representantes de la víctima y le da tres meses para las reparaciones. Se le notifica al peticionario de la adopción del informe y su transmisión al estado. SOLO si el estado parte de la CIDH acepto la jurisdicción contenciosa de la CoIDH, la CIDH te pide tu opinión para que el caso se vaya a la corte interamericana de DH's y tienes tiene un plazo de un mes. Pero la decisión final la tiene la CIDH. Si el estado cumple el informe 50 con todas las reparaciones,
entonces la comisión emite el informe 51. Y este informe es el 50 pero ya es público. Y aquí se termina. (el rgto lo llama informe definitivo)
69
Artículo 49 del Reglamento de la CIDH.
105
Si no cumple, y las víctimas no quieren que se vaya a la COIDH la corte
pública el informe 51. (El rgto lo llama informe definitivo) donde contiene su opinión, conclusiones finales y recomendaciones haciéndolo del conocimiento de las partes.
Si dentro del plazo de tres meses a partir del informe 50 (el rgto lo llama informe preliminar)70 el asunto no ha sido solucionado, y el Estado acepto la jurisdicción de la CoIDH, la CIDH podrá por mayoría de votos emitir un informe que se manda a la corte, salvo que mayoría absoluta de comisionados decidan lo contrario.
La regla hoy en día es que vaya a la corte, la excepción es que no vaya. Esto a partir del 2001 cuando se establece la mayoría absoluta.
Sistema interamericano de protección de DH’s. Recapitulando. Una vez presentada la petición (individual sometida a un país de la OEA, e incluso los Estados se pueden denunciar entre sí, pero esto no pasa en la práctica) *Un Edo al ser miembro de la OEA tienes obligación de dar un recurso en la medida de tus facultades. México es uno de los países que más denuncias tiene ante la CIDH *Washington/Colombia Son inapelables las decisiones de la CoIDH. Se juzgan estados no personas. La única que juzga individuos es la CPI por crímenes de guerra, terrorismo, genocidio y agresiones. Son tribunales que juzgan conflicto entre estados y fincan o no responsabilidad a los estados por violación a los DH's.
COMISIÓN INTERAMERICANA CIDH Se puede presentar una denuncia, los mecanismos interamericanos son mucho menos formales que el derecho interno. Se busca sea más sencillo el acceso. Considerando el carácter de la víctima, que en general son personas que no tienen acceso a un abogado o no pueden financiar un litigó internacional. Una vez presentada esa petición, va al grupo de registro de la Sria ejecutiva, la cual le da un número de entrada para formarla cuando llegue el momento de estudiarla. Si no es de interés para la Comisión puede pasar años ahí, no hay límites ni plazos. Una vez estudiada preliminarmente, y aparentemente hay violación, se le da trámite corriéndole traslado al edo, con plazo para que de opinión. Fase de admisibilidad de la petición se analiza y argumenta que se agotaron los recursos internos, no hay litis pendencia, cosa juzgada, etc.
70
Articulo 47
106
Y aquí se rebota la información, observaciones, observaciones sobre las observaciones, etc y así puede pasarse años.
Medidas cautelares El peticionario puede solicitar al Edo adopte medidas cautelares, ya sea que guarden o no conexión con una petición (se da aquí), relacionado con situaciones de gravedad, urgencia y riesgo de daño irreparable. Informe de admisibilidad o inadmisibilidad
Si el informe dice que es inadmisible, no hay manera de apelar.
En el informa de admisibilidad la comisión se pone a disposición de las partes para alcanzar una solución amistosa.
Solución Amistosa
Si aceptan el fondo queda suspendido y se enfocan durante dos o más años en esa solución amistosa, si se alcanza después de verificar que los derechos se cumple, la comisión dicta el informe 49 (artículo 49 de la CIDH), publicado el informe se acabó el caso.
El informe implica cosa juzgada.
Si no se acepta la solución amistosa entra la fase de fondo, hay observaciones hechas por las partes hasta que la comisión decida pronunciarse sobre el fondo, y dicta el informe 50, fija los D's violados y cuáles son las medidas de reparación que solicita al estado en cuestión para reparar las violaciones de DH's, este informe tiene la característica de personalísimo y sólo le da el informe al edo, y al representante de la víctima sólo es un informe de que se ha emitido este informe 50. La víctima debe dar una postura sobre el sometimiento del cargo de la comisión interamericana, sobre si quieren que el caso se someta a la corte interamericana y para eso deben fundamentar la postura de las víctimas, reparaciones que se buscan, etc.
Una vez que al edo se le transmitió el informe 50 le dan tres meses para implementar las medidas de reparación. Si no cumple en tres meses la comisión resuelve si somete el caso o no a la CoIDH, lo que sucede en la práctica es que el edo pide prorrogas. Si el estado no implementa el informe 50 se abren dos posibilidades:
1. Por mayoría absoluta de los comisionados no se decide someter a la corte y se publicar el informe 50 que se convierte en informe 51 (ya es publico) y aquí acaba el proceso interamericana.
2. Si lo somete a la corte, la demanda es el informe 50 que en ese momento se hace público para las partes del litigio.
CORTE INTERAMERICANA:
Sólo con estados que le reconocen jurisdicción a la Corte porque hay estados que aún firmando la CADH, no le han reconocido esa facultad.
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La CoIDH ejerce dos tipos de funciones: función contenciosa o jurisdiccional y función consultiva. FUNCION CONTENCIOSA O JURISDICCIONAL
Resuelve controversias que se le plantean respecto de la interpretación o aplicación de la Convención Americana.
Si se decide someter el asunto a la CoIDH, es a partir del informe 50.
Procedimiento De entrada sólo puede someter casos ante la Corte la CIDH y los estados, los particulares no tenemos el llamado ius standi: posibilidad de acudir directamente a un tribunal internacional. Partes Sometido el caso hay tres partes.
i. CIDH ii. Representantes de las víctimas iii. Estado
*La Primera jurisdicción de la corte son los casos contenciosos. El papel de la CIDH ha variado, en el sentido de que anteriormente las partes sólo CIDH y el Estado, no existía los representantes de la víctima. Una vez sometido a la CoIDH, quedaba a juicio de la comisión si te invitaba, si no te pedía tu opinión no tenías ninguna opinión. Pero actualmente las tres partes son autónomas. Llego un momento en el que el estado se quejó. “Pelear contra dos partes" (vs i y ii). Entonces pide quitar a la CIDH, la solución a la que se llego en la asamblea general de la OEA, es que se quedara la comisión, pero esta va a velar por el orden público como un MP. En la práctica sigue participando presentando peritos por ejemplo, dando observaciones, etc. Fases El procedimiento ante la corte dura dos años y tiene una fase escrita y una fase oral.
Escrita En el momento en el que la comisión somete el caso, la corte traslada al estado y a los representantes de las víctimas, y envía el informe 50 para que presenten sus observaciones Los representantes de las víctimas tienen un plazo de dos meses para presentar autónomamente a la corte sus solicitudes, argumentos y pruebas. Este es un miento crucial, porque los representante de la víctima, pueden pedir se pronuncie la corte sobre violaciones que no tomo en cuenta la comisión interamericana. Lo que no se puede hacer es aumentar a las víctimas, deben ser las mismas que considero la comisión. *En el caso Radilla no se considera a la población de la comunidad de Ayutla y a ellos no se les pudo hacer ninguna reparación.
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El estado presenta una "contestación de demanda", le llaman observaciones. Puede aceptar o negar los hechos y pretanciones. En ellas el estado puede interponer excepciones preliminares. Ahí el edo puede argumentar todo tipo de cosas desde la admisibilidad, el fondo, todo lo que se le ocurra. Si el estado presenta excepciones, se le da vista a los RV para que se pronuncien sobre estas y presenten observaciones en un plazo no mayor de 30 días. Después de esto, una vez que los dos presentaron sus escritos la corte cita a audiencia que es sólo una, puede durar hasta tres días. Este fue el procedimiento escrito, donde se configura la litis, porque en el las artes hacer valer sus pretensiones, excepciones y defensas.
Procedimiento Oral En la audiencia se llevan a cabo los debates, presididos por el pnte de la Corte (quórum de 5 jueces) además los jueces pueden formular todos las preguntas pertinentes a todas las personas que comparezcan. Las víctimas declaran que fue lo que sucedió, después se presentan peritos, testigos, y después se argumentan sus alegatos finales, tipos de reparaciones. En las audiencias donde se deben admitir y desahogar las pruebas que se presentaron en los escritos iniciales, no se admite alguna otra no incluida en ese escrito. Una vez celebrada la audiencia, y habiendo quedado desahogadas todas las pruebas ofrecidas por las partes, la corte dicta sentencia. Supervisión del cumplimento de sentencias Una vez dictada sentencia se notifica a las partes, en los idiomas del caso, se expiden copias a los estados parte de la CADH, y a la OEA. Contra sus sentencias no hay impugnación son definitivas. Le corresponde a la misma corte supervisar el cumplimiento de sus fallos. Para lo cual los estados presentan informes en torno a él y las víctimas y sus representantes formulan observaciones a dichos informes. Cita a audiencias a las dos partes edo y RV, y cuando considera cumplida la sentencia o resolución determinara el estado del cumplimiento de la sentencia y emitirá las resoluciones que considere conducentes. Con eso se termina el sistema interamericano. La corte se tarda dos años. Mientras que en la CIDH, puede llegar a tardarse hasta ocho años, además de la jurisdicción interna. FUNCIÓN CONSULTIVA
Lleva a cabo una labor de interpretación de las disposiciones de la CADH así como de TI. No está llamada a resolver cuestiones de hecho. Tambien puede un edo, la CIDH u órganos de la OEA, consultarle a la corte sobre la compatibilidad de su legislación interna con sus estándares y los instrumentos interamericanos
Graciela la llama jurisdicción consultiva.
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Medidas provisionales Equivalente a las medidas cautelares de la CIDH, se dictan en las mismas circunstancias, pero tiene diferencias claras.
1. Son obligatorias a diferencia de las cautelares que son una recomendación.
2. No pueden pedirlas las personas por carecer del ius estandi salvo que seamos parte ya de la jurisdicción de la Corte. *Pero se dictan ambas para lo mismo en caso de urgencia, gravedad y necesidad para evitar daños a los DH's.
3. Jurisdicción de supervisión de cumplimento de sentencias. Estas son las cuatro.
Opiniones consultivas.
Es una solicitud la cual debe contener de manera precisa las preguntas especificas sobre las cuales se pretende la opinión de la corte. Para llevar a cabo esta, tiene una fase oral y escrita, pero lo importante es que en las opiniones consultivas puede participar organizaciones, clínicas, universidades, catedráticos, etc como amicus curia (amigos de la corte) Es obligatorio como una interpretación. México lleva dos opiniones consultivas presentadas, la 16 y la 18 que tienen que ver la primera con la asistencia consular, son importantes también con la relación política de los Edos, en este 16 México la presento para que la asistencia consular sea declarada un DH.
27 de enero de 2014 MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS
INTERNACIONALES Sistema universal de Naciones Unidas71
Mecanismos NO convencionales Organización muy grande con muchos organismos dentro de Naciones Unidas que se dedican directa o indirectamente a la protección de los DH's en el mundo. Su objetivo es mantener la Paz y seguridad internacionales a través de la protección de los DH's. 1948. En el seno de la asamblea se dio la carta constitutiva de la Declaración Universal de DH's DUDH y se estableció todo el catálogo, pero era un instrumento no vinculante, pues era eso, una declaración. Hasta 1966 fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el Pacto internacional de DH's civiles y políticos PIDC ¿ y el Pacto de D's políticos, económicos y culturales DESC. Por el comunismo y capitalismo. Estos dos junto con la DUDH, es llamado por algunos la Carta Internacional de DH’s. En América un mes antes ya se había adoptado la Declaración Americana de derechos humanos. (DADH)
71ONU: Mantener paz y unidad internacional después del holocausto.
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La ONU está formada por organismos principales y subsidiarios. Por un lado están los órganos principales de la ONU, la OEA es su equivalente en América. Asamblea General
Órgano máximo que reúne a todos los estados miembros72 para tomar decisiones de derecho internacional. (193 estados miembros) Consejo de seguridad
Principal encargado de mantener paz y seguridad nacionales, 15 miembros de los cuales 5 son permanentes. Estos cinco tienen el derecho de veto y por lo tanto tienen mucho poder, cualquier voto en contra por ellos tira la resolución.
o El pnte de la ONU es el secretario general. La mayoría de las decisiones en este consejo son por mayoría calificada. Decide enviar a los cascos azules: ejército de la ONU. Las decisiones del CS si son vinculantes, a partir de medidas/ sanciones económicas, no necesariamente cascos azules. Si no cumplen esta sanción entra la Corte Internacional de Justicia CIJ que dirime controversias entre estados que pertenecen a Naciones Unidas, donde la resolución de este tribunal tiene un mecanismo de ejecución de sentencias. Tanto la Asamblea General, como el Consejo de Seguridad, la Corte Internacional de Justicia, Consejo de Administración Fiduciaria, Secretaria. Son órganos principales de la ONU. 73 La Asamblea General se dice el máximo órgano porque reúne a todos los estados miembros, pero realmente el Consejo de Seguridad que mayor poder tiene. Órganos subsidiarios: Hay organismo subsidiarios encargados de la protección de DH’s en especifico. UNICEF (Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia), PNUMA (Programa de Naciones Unidad para el medio ambiente), FAO (Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura), OMS (Organización mundial de la Salud), UNESCO (Organización de las Naciones Unidas para la Ciencia, la Educación y la Cultura), UNIFEM (Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para las mujeres), OIT (Organización Internacional del trabajo) Banco Mundial, y Fondo Monetario Internacional no son de DH's. Además hay una sección de Naciones Unidas (como órganos subsidiarios) encargados de los DH's en general » ACNUR (Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados) Que protege y promueve los DH's de los refugiados en el mundo, como asilo político y ACNUDH (Oficina del Alto comisionado de las naciones unidas para los DH's)74 además asesora al Consejo General
72 Lo designa SRE 73
UNICEF es uno de tantos órganos subsidiarios de Naciones unidad. Por tanto son órganos principales y órganos subsidiarios. Los subsidiarios ayudan a cumplir el objetivo de la ONU. Son órganos intergubernamentales, ONG es órgano de sociedad civil. 74
*caso avena.
111
Además la ACNUDH asesora al Consejo de DH's de Naciones Unidas (CDH75 ) este último conformado por 47 miembros de las Naciones Unidas. En México 76hay una oficina regional del Alto Comisionado, la hay en Perú, en Medio Oriente, etc. Cuyo mandato son varios cosas, entre ellos la implantación del derecho internacional de DH's en los estados. El alto comisionado depende del secretario general. El CDH conformado por 47 miembros se dedican a la promoción y protección de DH's en todo el mundo para hacer frente a violaciones de DH’s y formular recomendaciones sobre ellas. Esto a través de distintos medios como el llamado "mecanismo de examen periódico universal"
Consiste: El CDH somete a examen periódico a los países para ver cuál es su situación de DH's, normalmente es de cinco años y los miembros del consejo hacen preguntas y recomendaciones sobre la situación de los DH's. Es una sesión del CDH donde los estados sometidos al MEPU rinden un informe de lo que dicen son los DH's en su país. Lo presentan ante el CDH antes del examen, y las organizaciones no gubernamentales que participan en la ONU acuden a esas sesiones en donde se examina y presentan informes sombra. Los estados miembros (47) que examinan al país, dan recomendaciones para mejorar la situación, es una oportunidad de la sociedad civil para ventilar al estado examinado en contra de su informe, contra lo que sucede y los casos y a raíz del MEPU. Comunicaciones individuales.
Los 47 miembros son elegidos por la AG y se van rotando. Al mismo tiempo el CDH recibe opiniones individuales, denuncias de DH's o comunicaciones así se les llama en Naciones Unidas que tienen que ver con cuadros o patrones sistemáticos de violaciones de DH's. Tiene que haber "patrones" las cuales son violaciones sistemáticas íntimamente relacionadas con una situación específica. Por ejemplo la delincuencia organizada en México ha provocado patrones de violaciones sistemáticas como secuestros, violaciones, víctimas de la lucha contra el narcotráfico, extorciones, etc. Estas comunicaciones individuales presentadas de patrones sistemáticos como los feminicidios en México, son subsidiadas por una Sub Comisión de protección y promoción de DH's que depende del propio CDH. Esta Sub Comisión se dedica a ver la tramitación de las comunicaciones individuales y a su vez tiene grupos de trabajo que le ayudan a tramitar todas las peticiones, los cuales están especializados en determinado tema. Estos grupos analizan el principio de subsidiariedad, Si sí hay una violación sistemática y si está comprobada la pasa al grupo de trabajo de situaciones y este recomienda al CDH le diga al país en cuestión, este es un mecanismo
75
A partir de 2006 consejo sustituye a la comisión de DH's. 76
La implantación de la oficina regional en México fue lo que impulsó la reforma del 2011.
112
en principio un medio confidencial, da la impresión de parecer el procedimiento 15063. Aquí sólo proviene aforar los recursos internos. Procedimientos especiales
Estos procedimientos especiales basados en el 1235 están conformados por: 1. Grupos de trabajo. (Expertos independientes) 2. Por relatorías (En general sola persona nombrada por el CDH para un
mandato en especifico)77 3. Representantes especiales del alto comisionado 4. Expertos independientes.
Su función principal básicamente es la promoción de derechos. Pero la defensa y protección de DH's. Para ello solicitan informes de la situación específica de un DH a un país, por ejemplo hay un relator para Irak. Grupos de trabajo y relatorías, básicamente analizan la situación de un derecho en específico o la situación de DH's en un país en específico (mandatos de un país o mandatos temáticos), a través de pedir un informe o hacer visitas a los países, se entrevistan con comisiones de DH's, ONG, autoridades, medios de comunicación, academias, para tener un panorama general, etc, y después de esto arman un informe que presentan al CDH. Al consejo le sirve como insumo para el MEPU porque al momento de que ese país se somete al MEPU se van a contrastar con los informes del país y los dados por los grupos de trabajo y relatorías. También tienen un mecanismo de comunicaciones individuales, que no tienen que ser sistemáticas, y no necesitan agotar los recursos internos. Algunos los tienen algunos no. El grupo de desapariciones forzadas lo tiene, entonces puede acudir al grupo a pedir ayuda. Y este no es confidencial. Como si respecto del consejo de DH's. A las relatorías y grupos especiales puedes acudir sin agotar los recursos internos, su utilización es estratégica mientras gestas el asunto interno y acudes a los recursos especiales para que se emita un informe de la situación para fines políticos y jurídicos. Es más una estrategia que un fin en sí mismo. Todo esto engloba mecanismos no convencionales de Naciones Unidas. Imprimir lo que pavel mando de este tema
29 de enero de 2014 SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
Mecanismos convencionales COMITÉS
77
Hay relatorías para la libertad expresión, grupo de trabajo para las desaparición de personas, relator contra la tortura, etc. A veces son uno a veces son muchos, su función específica es vigilar la situación de DH en un país o de un DH en específico si su mandato es temático.
113
Derivan de convenciones y TI que crean estos mecanismos. Actualmente hay diez. -Nueve comités, y 1 sub comité. Creados para vigilar la implantación de los tratados que les dan origen. Todos tienen su sede y sesionan en Ginebra, salvó el CDH que lo hace en Ginebra o en otras en NY. Conformados por expertos independientes, llamados comisionados y son elegidos a título individual, no representan al estado del cual son nacionales y varía la cantidad según sea el comité. Por ejemplo el DESC son alrededor de 18 comisionados. Comité de DH: encargado de la implantación del Pacto Internacional D's
políticos y civiles. El comité DESC: encargado de la implantación del Pacto internacional
de los D's culturales, económicos y sociales. (PIDESC) o Sub comité: encargado de prevenir la discriminación racial,
creada a través de un órgano facultativo de la comisión vs la discriminación cultura.
Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación racial: encargado de la implantación de la convención de la discriminación sobre la eliminación de todas las formas de discriminacion racial.
Comité CEDAO: encargado de la implantación de la convención de la eliminación de toda discriminación para la mujer.
Comité de los D's del niño: encargado de la implantación de la convención de D's del niño.
Comité vs la desaparición forzada: encargado de la implantación de la convención para la desaparición forzada.
Originalmente fueron creados para implementar a los Tratados que les dan origen, pero además solicitan a los estados que forman parte de ellos informes sobre su situación.
Solicitud de informes Es una forma por la cual se puede vigilar la implantación. Es la solicitud de informes a los Estados sobre el derecho(s) que estén regulando. No son permanente, sesionan una o dos veces al año, los Estados se van rotando y tarda de cuatro a cinco años en rotar a todos.78 A todos se les rinde un informe periódico. Tienen además la facultad de emitir observaciones generales: instrumentos a través de los cuales interpretan el alcance y contenido de los D's. Si quieres saber el desarrollo de un derecho consultas estas observaciones generales.
Comunicaciones Reciben además quejas contra Estados, en el sistema americano se le llaman peticiones en el sistema internacional se llaman "comunicaciones", 79
78
¿Qué son informe sombra? 79
Denuncias al TI y por lo tanto renuncias al comité.
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Se rigen por el principio de subsidiariedad, para comunicaciones si requieren los comités se hayan agotado los recursos internos, pero no basta haber firmado el TI para pedir comunicaciones. TI posteriores a esas convenciones donde se les da la competencia para reconocer se emite un protocolo facultativo80 que si no lo firman no pueden pedir comunicaciones. En el caso del comité de los D's del niño, la convención de los D's del niño tiene tres protocolos:
i. i. Niños y niñas inmersos en conflictos armados ii. ii. Venta y pornografía infantil iii. iii. Protocolo para que pueda conocer de denuncias de D's de niños. iv.
México este último no lo ha firmado ni ratificado, por tanto no podemos denunciar ante el Comité de derechos del niño. 81 México no puede presentar violaciones ante el Comité DESC y el Comité de los D's del niño.
Facultad de preguntar cosas a los Estados. Hay otros comités que además de los informes, comunicaciones y la posibilidad de emitir observaciones generales, tienen la facultad de preguntar cosas a los Edos. Le preguntan a la “misión permanente” (debe atender tanto a mecanismos convencionales como no convencionales) que se hace cargo de todo Naciones Unidas.
Discusiones temáticas El CERD (contra la Discriminación racial) lleva la posibilidad de armar discusiones temáticas, por ejemplo: "la discriminación racial en Territorios Palestinos por Israel" y acuden los Edos, discuten, etc y a partir de ellos los comités se van actualizando de los temas.
Discusiones generales El comité de los D's del niños establecen días de discusiones generales. Un día entero los miembros del comité se sientan a discutir sobre ello. Facultad especifica del sub comité. El sub comité tiene funciones específicas que no tienen los comités, se estableció en un protocolo facultativo del comité vs la discriminación racial, lo que hacen es visitar a estas personas, para ver la calidad de su vida y el tema de la tortura. Pero además los que firman este protocolo facultativo del comité vs la discriminación racial se obligan a establecer un mecanismo nacional para prevenir la tortura, en México está a cargo de la CNDH. Lo que trata de hacer
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El protocolo de San Salvador ratificado por México, que es del Protocolo de D's económicos, culturales y sociales. Comisión interamericana. 81
El firmar un protocolo implica la competencia del Comité para recibir comunicaciones individuales relativas a algunos derechos contenidos en el Pacto o Convención.
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es establecer medidas para prevenir la práctica de tortura y rinde un informe a este sub comité y este mecanismo puede hacer también inspecciones para determinar el alcance del tema en el país. Dos protocolos facultativos no los ha firmado México: El iii. de la Convención de los D's del niño y comité DESC, el segundo ya está en vigor, el del niño entra en abril del 2014. TRIBUNALES INTERNACIONALES
Corte Internacional de Justicia 82La CIJ sólo dirime controversias entre estados, (derecho internacional público)83 indirectamente puede conocer violaciones de DH's, pero las personas no tenemos ius standi.84
Corte Penal Internacional La CPI tiene su sede en La Haya junto a la CIJ. No forma parte de la ONU,85, como si lo forma parte la CIJ. Es un órgano jurisdiccional independiente y permanente a diferencia de la CoIDH donde los jueces no están permanentemente. La CPI se crea en 1998 y su jurisdicción son crímenes internacionales: genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, y agresión, pero sobre el último no tiene jurisdicción aún. Es la única corte internacional que juzga a personas y no a estados. El fiscal general a partir de muchas pruebas puede decidir si comienza a perseguir a las personas. El antecedente fueron los tribunales de Tokio y de Nuremberg. Y después en el tema de Roanda hubo tribunales creados por el CS de Naciones Unidas, hasta que en el 98 se logra instruir al CPI. SISTEMAS LOCALES DE PROTECCIÓN DE DH’S
Sistema interamericano de DH's OEA No hay ius standi
Sistema europeo de DH's Consejo de Europa Si hay ius standi pleno. Después de la declaración en 1950 se adopta el Convenio Europeo de Derechos Humanos, instrumento destinado a la protección de los derechos civiles y políticos. Por su parte, los derechos de carácter socioeconómico tuvieron que esperar hasta 1961, año en el que se adoptó la Carta Social Europea. Después de la DUDH es el primer sistema regional.
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Toda sentencia de órgano jurisdiccional internacional son vinculativas. Pero siempre y cuando el estado le haya reconocido competencia. 83
Primero es corte, luego comisión. 84
Caso avena, EUA vs México, el problema es la falta asistencia consular que al final es un DH. 85
Pero tienen una relación íntima con el congreso de seguridad.
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Hasta 1998 existían básicamente dos órganos de control, la Comisión Europea de Derechos Humanos y el Tribunal, pero tras la entrada en vigor del Protocolo nº 11 al Convenio en noviembre de 1998, que prevé la supresión de la Comisión como filtro de las demandas, el procedimiento se ha judicializado, planteándose a partir de entonces todas las demandas directamente ante el Tribunal. Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo.
El sistema africano de DH's y de los pueblos Organización de la unión africana
1987. En el Marco de la Organización de la unión africana, tiene la carta africana de los DH's y de los pueblos, y hasta el 2006 se establece el tribunal africano de DH's y de los pueblos. Cambia el SADHP Tribunal en Tanzania Tiene un "medio ius standi" en determinados casos y siempre que Estados de la unión africana le hayan reconocido competencia pueden acudir al tribunal africano. El tribunal empezó a funcionar hasta finales del 2009 y principios del 2010 porque diseñaron su organización interna y la relación con el SADHP.
