INTRODUCCIÓN:

El análisis jurídico relacionado a la función social de los contractos juntamente con el

principio de la buena fe y la actual tendencia delineada en los juzgados del Tribunal

Constitucional ha remetido al jurista estudioso a una breve referencia a la actual evolución

sufrida de un Estado Democrático de Derecho para una Estado Constitucionalista de Derecho,

remetiendo los diversos temas y institutos jurídicos hacia un abordaje constitucional, a la luz

de los principios y preceptos bases de derecho observados en el texto constitucional.

Así, observar las limitaciones constitucionales y en segundo plano, no menos

importantes – las limitaciones infra constitucionales que nortean y amparan la validad de todo

y cualquiera negocio jurídico, especialmente aquellas que pertenecen al campo de la buena fe,

es acto obligatorio para que el estudio de tales elementos no difiera de la esencia establecida

por los principios previstos explícita o implícitamente en la Constitución Española.

Delante de ello, se iniciará el tema propuesto a partir del análisis de los presupuestos de

validad de los negocios jurídicos celebrados por medio de un instrumento de contracto,

tejiendo observaciones constitucionales intrínsecas a la relación contractual, dando énfasis al

principio de la buena fe que, necesariamente debe predominar en las relaciones establecidas

entre las partes contratantes, citando ejemplos siempre que posible, de decisiones emanadas

del Tribunal Constitucional.

En un segundo momento, se hará un análisis de las cláusulas abusivas en los contractos

de prestación de servicios de salud y su correlación con el principio de la buena fe, bajo la

óptica jurisprudencial y doctrinaria.

1. CONTRACTOS: ELEMENTOS CONCEPTUALES Y PRESUPUESTOS DE

VALIDAD DEL NEGOCIO JURÍDICO

Hace mucho que se tiene la máxima entre los estudiosos del derecho, de que el

contracto hace ley entre las partes. Sin embargo, en la actualidad, no se puede considerar tal

precepto como un axioma filosófico, intangible a cualquiera cuestionamiento por las

involucradas delante del poder judiciario.

Por otro lado, es cierto la afirmativa de que, en tesis, en el plano de su existencia, los

contractos, en cualidad de preanunciadores de un negocio jurídico, posen características que,

analizadas conjuntamente con la Teoría del Hecho Jurídico, los tornan exigibles y, por veces,

revestidos de carácter de coercitivos en la medida en que pueden ser, en caso concreto,

impuestos a los intereses opuestos de la parte que da causa a su incumplimiento.

Así, es mister considerar los elementos que se relacionan con el plano de existencia del

negocio jurídico, punto de partida para estudiarse su plan de validad, explícitamente, en lo

que concierne a la buena fe.

Marcos Bernardes de Mello (2000, p. 83) enseña con maestría que: en el plano de la

existencia no se cojita de invalidad o ineficacia el hecho jurídico, importa apenas, la realidad

de la existencia. Todo, aquí, queda circunscripto a saber si el soporte fáctico suficiente se

compuso, dando motivos a la incidencia.

La perspectiva enseñada por el Mestre antes citado, si observada frente la realidad

teórica de los contractos y la real eficacia que a ellos les es atribuida, significaría considerar la

forma de su realización, a tal punto que la ilegitimidad del medio de su concretización,

incluyendo las partes y el objeto involucrado, implicaría en reconocer su inexistencia

inmediata, no cabiendo de esta manera, cuestionar factores relacionados a su ineficacia o

2

nulidad, ni tampoco en cogitar la necesidad de ser deshecho judicialmente (en regla, como se

opera en Francia), una vez que caracterizado con el “no ser”, aunque se alegue una realidad

palpable, esta inexiste también en el plano formal, no pudiendo ser calificado (o se dirá

descalificado).

Frísese que esa perspectiva se presenta en el plano teórico de las relaciones

contractuales, a partir del cual pueden ser analizados los elementos constitutivos de todo

negocio jurídico, entre ellos los contractos, sin los cuales estaríamos divagando sobre un no

acto, no se pudiendo hablar ni de validad, ni de eficacia.

Dicho eso, el contracto, solo pasa a ser obligatorio entre las partes, si satisfacer todos

los requisitos de validad. Tales requisitos, según Nelson Zunino Neto, se dividen en requisitos

subjetivos y requisitos objetivos.

(…). “Son requisitos subjetivos la manifestación de voluntad, la capacidad genérica y específica de los contratantes y el consentimiento. Los requisitos objetivos son la licitud del objeto, la posibilidad física y jurídica, la determinación y la economicidad. Y los formales son la forma legalmente exigida o no vedada y la prueba admisible. [...]. Desde que atendidos estos presupuestos de validad, el contrato obliga las partes de manera casi absoluta. Casi absoluta, porque aun existe la posibilidad de eventos ajenos a la voluntad de las partes, y por lo tanto extraños a la formación del contracto (…).”(NETO, p. 1)

El Profesor Junqueira de Azevedo (2000), al analizar el plan de la existencia de los

negocios jurídicos, afirma que: “(…) en el momento en que se dice que mi voluntad obliga,

esta voluntad ya no mas existe, ella ya se ha tornado extraña para mí, de modo tal, que es

exactamente como si yo hubiera recibido una orden de otra persona (…).”

Nótese que, en el campo de los contractos, donde la manifestación voluntaria se

demuestra como elemento esencial para su concretización, la declaración de voluntad, no más

3

la voluntad en si, es lo que se constituye en requisito el elemento existencial del negocio

jurídico firmado.

Así, puédese decir que los contractos, conceptualmente hablando, para que

caracterizados dentro de su plan existencial, deben observar los siguientes elementos:

manifestación de voluntad, agente emisor de la voluntad, objeto (validad y licitud del mismo)

y su forma (principalmente si prevista en ley).

Tenemos entonces, en la manifestación de voluntad, la necesidad de observar su

manifestación conciente, para que en ella se configure el elemento nuclear del soporte fáctico

del acto jurídico (latu sensu) practicado por su agente emisor, sea esta manifestación expresa

o tácita.

Por lo tanto, en sede de contractos, no se puede valorar el proverbio popular que espeja

la falsa idea de “quién calla, otorga”. Al contrario, el silencio per si, en el campo jurídico de

su análisis, consiste en la ausencia de la manifestación de voluntad, como bien advierte el

Profesor Caio Mario (2001, p. 308): “Normalmente el silencio no es nada, y significa la

abstención de pronunciamiento de la persona frente a una solicitación del ambiente. Vía de

regla, el silencio es la ausencia de la manifestación de voluntad, y, como tal, no produce

efectos.

En el Código civil español no se ofrece una regla general para la solución de esta

cuestión, aunque en él se puede encontrar, según Carlos Cuadrado Pérez, algunos preceptos

en los que se regula el valor del silencio, si bien con un ámbito objetivo limitado a

determinadas hipótesis.

 Aun según el autor, con carácter general, el comportamiento silencioso no produce, por

sí mismo, efecto jurídico positivo alguno. Al parecer, la conducta inactiva del destinatario de

una propuesta contractual simplemente podrá dar lugar a su extinción, cuando transcurra su

4

plazo de vigencia sin que el proponente haya recibido contestación a su declaración. Sin

embargo, cierto sector doctrinal –afortunadamente minoritario- ha llamado la atención sobre

la posibilidad de entender concluido el contrato como consecuencia del silencio observado

por el destinatario de la oferta, con apoyo en la injustificable y arbitraria generalización del

brocardo latino “qui tacet consentire videtur” (quien calla parece que consiente).

Después del breve análisis de los principales elementos conceptuales relacionados a las

relaciones contractuales en su plan existencial, bajo el enfoque del negocio jurídico, conviene

analizar también, algunos de los elementos relacionados con su plan de validez.

Con respaldo del Maestro San Tiago Dantas (2000, p. 225), conviene esclarecer que,

considerándose la adquisición, modificación o extinción de derechos como situaciones

relacionadas a la práctica de determinados actos jurídicos, los efectos producidos por estos

están directamente condicionados a reunión de un cierto número de requisitos que

acostumbramos presentar como los de su validez. Si otro acto posee tales requisitos, es válido

y de él se genera la adquisición, modificación y extinción de derechos previsto por el agente.

Sin embargo, si le falta uno de esos requisitos, el acto no es válido, no produce efectos

jurídicos y en cuestión es nulo.

El principal problema del análisis habitual de esos elementos dentro de las relaciones

contractuales es que existe una preocupación cuasi que obsesiva por parte de los estudiosos

de derecho en relacionarlos tan solamente a las causas de nulidad de los refrendados

contratos, marginalizando la invalidación de tales instrumentos a través de una acusación mas

estrecha, relacionada a su nulidad.

Existe, todavia, por una parte de la doctrina, cuyo posicionamento no se expande, sino

en situaciones excepcionales, como en casos de estudios mas profundizados, que incluye

5

como presupuesto de validez del negocio celebrado, la consideración del tiempo util de su

celebración, asi como el lugar apropiado.

Sin embargo, mantendremos nuestro foco en el primer presupuesto, aunque el tema del

presente trabajo se relacione con los otros presupuestos.

No obstante sea presupuesto de validez del contrato, en calidad de negocio jurídico, el

análisis a respecto de la manifestación de voluntad, se debe tener en cuenta que la voluntad

humana, en diferencia de lo que ocurria en tiempos anteriores, en especial en Francia, no

puede ser ni tampoco tener el mismo valor, la misma libertad que el sentidoliteral de la

palabra podría firmar.

Y eso porque el hecho de que toda libertad sin límites acaba por corrumpir, se

convertiendo en tirania que se alía al más fuerte. Esa, incluso es la máxima que fortaleció la

idea suscitada por Maquiavel, cuando de la ela

Isso, porque é cediço o fato de que toda liberdade sem limites acaba por se corromper,

convertendo-se em tirania que se alia ao mais forte. Essa, inclusive, é a máxima que

fortaleceu a idéia suscitada por Maquiavel, quando da elaboração da formação tripartite de

poderes, onde cada poder fiscalizaria o outro – Teoria dos “Freios e contrapesos” (Check

and Balance).

“O Direito Canônico, para a concepção do princípio da autonomia da vontade, pregava a sacralidade dos contratos, de modo que a palavra dada, a vontade manifestada a outra pessoa, era tida como sagrada e o seu descumprimento configurava o pecado, porém, com as grandes modificações pelas quais passou a sociedade, a autonomia da vontade passou a não mais ser observada, de modo que, na prática, nenhuma liberdade é exercida no momento de contratar, principalmente face à necessidade de ser praticado o ato para a própria subsistência do contratante no meio social.” (MOCELIN, p. 1)

Por isso, toda a autonomia de vontade deve sofrer limitações, motivo pelo qual

ressaltamos a importância da observância à função social do contrato, como essencial à

6

permanência de sua validade e do respeito estatal ao princípio da autonomia privada, conceito

umbilicalmente ligado à noção de liberdade negocial.

Passemos, então, à análise da função social dos contratos e da teoria da boa fé objetiva,

como elementos indispensáveis à análise do plano de validade das relações contratuais.

2. PRINCÍPIOS SOCIAIS DO CONTRATO

Após o advento do Código Civil de 2002, surgiu à necessidade de estabelecer uma nova

teoria dos contratos, baseada em princípios que evitassem os rigores que o “pacta sunt

servanda” trazia para as relações jurídicas. (CASSETTARI, p.1)

Novos princípios foram introduzidos na teoria geral dos contratos com o advento do Código Civil vigente, que a aproximaram, e muito, do Código de Defesa do Consumidor. Refiro-me aos princípios da função social do contrato e da boa fé objetiva, descritos, respectivamente, nos artigos 421 e 424 da novel legislação. (CASSETTARI, p.1)

O supramencionado diploma abandonou a visão clássica de contrato e adotou uma visão

mais social e intervencionista na qual, a exemplo do Código de Defesa do Consumidor,

acrescenta à interpretação contratual a idéia de função social do contrato e princípio da boa-fé

objetiva.

Diante dessas disposições legais, observamos uma grande mudança na mens legem do

Código antigo em relação ao atual. Estes novos dispositivos operam um avanço na concepção

da finalidade da relação jurídica contratual. (MATEO JÚNIOR, 2002, p.1)

Outro ponto merecedor de esclarecimento inicial diz com a identificação do campo de aplicação do novo Código Civil em relação ao Código de Defesa do Consumidor. À partida, esclareça-se que, em nenhuma matéria, o novo Código altera ou extingue as normas próprias de direito do consumidor, pois estas são especiais em face daquele, entendido como norma geral. Um dos critérios clássicos de superação das antinomias jurídicas (aparentes, como lembra Norberto Bobbio**, pois solúveis) é a da especialidade, mediante a qual a norma especial não é

7

revogada pela norma geral, ficando esta como supletiva, assegurando-se àquela a precedência. A relação contratual de consumo não se confunde com a relação contratual comum a que se destina o Código Civil. Portanto, o Código de Defesa do Consumidor não foi modificado pelo novo Código Civil, permanecendo aquele a regular os contratos de consumo e este os contratos comuns civis e mercantis. (LÔBO, 2005, p.1)

Sem pretensões de abordar exaustivamente a matéria, teceremos a partir de agora,

considerações sobre os princípios trazidos pela nova teoria dos contratos, pois estas são de

suma importância para as relações jurídicas que abordaremos no último capítulo desta

monografia. Estamos falando do princípio da função social do contrato e do princípio da boa-

fé objetiva, inseridos nos artigos 421 e 422 do atual código civil.

2.1. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS

O princípio da função social do contrato prescreve que os interesses das partes devem

ser exercidos em conformidade com os interesses sociais, não podendo haver conflito entre

eles, já que estes últimos prevalecem em relação àqueles. (LÔBO, 2005, p.2)

Atualmente, a atuação da autonomia da vontade não pode mais ser considerada como

irrestrita, devendo respeitar o ordenamento e seus princípios tutelares, seja no âmbito das

situações subjetivas reais, ou mesmo nas relações obrigacionais, como há muito já ponderara

Roberta Mauro, em resenha do livro de André Pinto da Rocha Osório Gondinho (2001).

Dentro de uma perspectiva constitucionalista, a Carta Magna de 88 possui várias

normas que traduzem contenção ao exercício da autonomia privada e da livre iniciativa nos

mais diversos setores da atividade produtiva. Temos, então, a consagração ao direito de

propriedade, desde que devidamente vinculado à observância de sua função social; o

condicionamento do exercício da atividade econômica aos princípios da soberania nacional,

8

propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor,

defesa do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno

emprego, tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis

brasileiras e que tenham a sua sede e administração no país etc.; reprime-se o abuso do poder

econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento

arbitrário dos lucros; imposição de respeito ao meio ambiente, considerado bem de uso

comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida.

O princípio da função social do contrato encontra-se positivado no artigo 421 do Código

Civil. Vejamos:

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

Segundo Cassettari (2006, p. 08), o supramencionado artigo é impreciso quanto à sua

terminologia e merece críticas, pois na verdade, o legislador não está se referindo à

possibilidade de escolha das partes em contratar, mas sim à liberdade de fixação do conteúdo

contratual.

Outro erro que contém o referido artigo é de afirmar que a função social do contrato é limite para a liberdade de fixação do conteúdo. O limite para isto é a autonomia privada, que já analisamos anteriormente.A função social do contrato que ora estudamos possui respaldo constitucional. Como hoje não é mais possível deixar de interpretar o Código Civil à luz da Constituição Federal, constatamos que essa idéia de socializar o direito é retrato de mandamento constitucional.[...]Portanto temos que a função social do contrato é uma forma de se evitar abusos nas relações contratuais, ou seja, uma força de limitar a liberdade de fixação do conteúdo contratual, ofertada pela autonomia privada, já que em muitas situações as partes se utilizam do contrato como um meio de opressão, uma forma de realizar a prisão de uma das partes, que ficaria sem saída, se não fosse tal princípio. (CASSETTARI, pp. 8 e 9).

Assim, a função social do contrato exprime a necessária harmonização dos interesses

privativo dos contraentes com os interesses de toda a coletividade. Deve haver a

compatibilização do princípio da liberdade com o da igualdade, vez que, para o liberal, o

principal é a expansão da personalidade individual e, para o igualitário, é o desenvolvimento

9

da comunidade em seu conjunto, mesmo que ao custo de diminuir a esfera de liberdade dos

singulares.

O princípio da função social determina que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que estes se apresentem. Não pode haver conflito entre eles pois os interesses sociais são prevalecentes. Qualquer contrato repercute no ambiente social, ao promover peculiar e determinado ordenamento de conduta e ao ampliar o tráfico jurídico. (LÔBO, 2005, p. 1)

Segundo Humberto Theodoro Júnior (2003, p. 29), a função social dos contratos aborda

a liberdade contratual em seus reflexos sobre terceiros e não somente no campo das relações

entre as partes que o estipulam.

Desta forma, a autonomia privada refletida nos contratos deve sofrer condicionamentos

da lei – manifestação maior do poder estatal, deve interferir no âmbito da autonomia privada

sem, contudo, aniquilá-la, resguardando o bem geral -; da moral – limitação de ordem

subjetiva, carregando forte carga ético-valorativa -; da ordem pública – com o escopo de

observar-se a estabilidade ou segurança jurídica, atua na ausência de normas imperativas,

impondo a observância de princípios ligados não só ao Direito, mas também à Política e à

Economia.

Ressalte-se, porém, que tais limitações não culminam, nem devem culminar, na

aniquilação da autonomia privada, caso contrário, as relações de direito privado,

principalmente as de caráter contratual, permaneceriam estagnadas, inserindo a sociedade

contemporânea em um colapso jurídico-social inimaginável.

Para Antonio Junqueira de Azevedo (1998, p. 116), o princípio da função social dos

contratos visa integrar os contratos numa ordem social harmônica, a fim de impedir tanto

aqueles que prejudiquem a coletividade quanto os que prejudiquem ilicitamente pessoas

determinadas.

10

Segundo o autor, o princípio em questão tem determinação clara na Constituição, em

seu artigo 1°, inciso IV, no momento em que é fixado, como um dos fundamentos da

República, o valor social da livre iniciativa.

Nesse sentido, qualquer tipo de contrato torna-se importante para a sociedade, e a

inclusão, por parte da Constituição, dos valores sociais e da livre iniciativa traz para o mundo

positivado, fazendo parte do sistema jurídico, tais princípios. (AZEVEDO, 1998, p. 116)

Tal situação marca a ascensão do solidarismo social, característico de uma sociedade

globalizada, que exige o reconhecimento de normas limitativas do avanço da autonomia

privada, em respeito ao princípio maior da dignidade da pessoa humana.

Por isto que muitos doutrinadores não falam mais em autonomia da vontade, mas sim em autonomia privada, que pode sofrer todas estas vicissitudes, mas que, pela relativização do “pacta sunta servanda”, os defeitos na formação do contrato poderão ser sanados após sua conclusão, objetivando buscar que o mesmo possa cumprir com sua função de forma harmônica, sem colocar as partes em “pé de guerra”.Esta nomenclatura teve que ser alterada face a iminência de crise que rondava os contratos propugnada pelo direito comparado. O argumento da referida crise estava justamente no fortalecimento do contrato de adesão, em que as cláusulas contratuais já vêm préestabelecidas, o que impossibilita uma discussão das partes para chegarem a um denominador comum que seja interessante para ambas as partes, bem como pela utilização de contratos com cláusulas prontas, seja por aquisição do mesmo em uma papelaria, por exemplo, como pelo intercâmbio de minutas via internet, em que a vontade de duas partes podem, como diríamos no universo jurídico, “criar jurisprudência”, já que será utilizada de forma reiterada como vontade de outros que quiçá conhece a fonte de inspiração. (CASSETTARI, p.5)

Segundo Paulo Luiz Neto Lôbo (2005, p. 1): Alguns autores, impressionados com o

fenômeno crescente da globalização econômica e com a crise do Estado social, cogitaram,

desde a década de oitenta, o aparecimento de um Estado pós-social.

Entretanto, diferentemente disso, Lôbo (2005, p. 1) entende que não há rigorosamente

um Estado pós-social, sob o ponto de vista jurídico. Senão vejamos:

A crise do Estado social foi aguçada pela constatação dos limites das receitas públicas para atendimento das demandas sociais, cada vez mais crescentes. Portanto, a crise situa-se na dimensão da ordem social insatisfeita (garantia universal de saúde, educação, segurança, previdência social, assistência aos desamparados, sobretudo), ou do Estado providência. No que respeita à ordem econômica, todavia, a crise é muito mais ideológica que real, pois dirige-se à

11

redução do Estado empreendedor ou empresário e do garantismo legal. Mas, na medida que o Estado substitui seu papel de empreendedor para o de regulador da atividade econômica, permanece intacta a natureza intervencionista da ordem econômica constitucional, ou a “mão visível” do Estado. O Estado regulador fortalece ainda mais o processo de intervenção legislativa, administrativa e judicial nas atividades econômicas, máxime das empresas concessionárias de serviços públicos, que lidam com coletividades de adquirentes ou utentes. O paradoxo atual, que confunde tantos espíritos, pode ser assim esquematizado: a intervenção jurídica cresce na proporção da redução da atividade econômica estatal e do conseqüente aumento dos poderes privados nacionais e transnacionais. (LOBO, 2005, p.1)

Desta forma, pode-se concluir que a função social do contrato é uma forma de limitação

da liberdade de fixação do conteúdo contratual, “já que em muitas situações as partes se

utilizam do contrato como um meio de opressão, uma forma de realizar a prisão de uma das

partes, que ficaria sem saída, se não fosse tal princípio.” (CASSETTARI, p.9)

2.2. PRINCÍPIO DA BOA FÉ OBJETIVA

A boa-fé objetiva, muito antes de ser um princípio adstrito aos contratos, contempla a

tutela jurídica de todos os membros da sociedade. O contraente, antes de tudo, é uma pessoa e

como tal deve ser respeitado. (MALHEIROS, p. 3)

Tem-se, na boa fé, um preceito ético e informador da vontade negocial válida. Observe-

se, porém, que a boa fé ora abordada não se confunde com aquela subjetiva, psicológica. Esta

boa fé, “a subjetiva”, não basta por si só, para se reconhecer a plena validade da manifestação

de vontade das partes contraentes.

A boa fé deve ser então, objetivada, reputando a manifestação de vontade de caráter

plenamente válido.

A boa-fé objetiva é regra de conduta dos indivíduos nas relações jurídicas obrigacionais. Interessam as repercussões de certos comportamentos na confiança que as pessoas normalmente neles depositam******. Confia-se no significado comum, usual, objetivo da conduta ou comportamento reconhecível no mundo social. A boa-fé objetiva importa conduta honesta, leal, correta. É a boa-fé de comportamento. (LOBO, 2005, p.4)

12

Segundo artigo 422 do Código Civil, “[...] os contratantes são obrigados a guardar,

assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

[..] “tendo o julgador o poder de reformar a postura de qualquer um deles sempre que

observar um desvio de conduta ou de finalidade. (MALHEIROS, pp. 3 - 4)

Consubstanciando, com este entendimento, têm-se as seguintes conclusões do STJ em

suas jornadas de estudos sobre o Código Civil:

“Boa-fé objetiva. Conceito. Cláusula Geral. Aplicação pelo Juiz. Jornada STJ 26: “A cláusula geral contida no artigo 422 do Novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como exigência de comportamento leal dos contratantes”.

”Boa-fé objetiva. Cláusula Geral. Interpretação. Jornada STJ 27:”Na interpretação da cláusula geral da boa-fé, deve-se levar em conta o sistema do Código Civil e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos” (MALHEIROS, p. 3)

Clóvis V. do Couto e Silva (1976, pp. 35-42) doutrina no mesmo sentido:

“[...] Os deveres resultantes do princípio da boa fé são denominados de deveres secundários, anexos ou instrumentais (...). A boa-fé dá o critério para a valoração judicial, não a solução prévia. Num sistema jurídico sem lacunas, a função do juiz resume-se em elaborar mecanicamente as soluções, esvaziando-se o direito de conteúdo vital. Num sistema jurídico concebido, não como uma Geschlossenheit, como um mundo fechado, mas sim como algo com aberturas por onde penetram os princípios gerais que o vivificam, não se poderá chegar a uma solução concreta apenas por processo dedutivo ou lógico matemático. Com a aplicação do princípio da boa fé, outros princípios havidos como absolutos serão relativados, flexibilizados, no contato com a regra ética”.

“O princípio da boa-fé, que é princípio geral de direito, nos assegura o acolhimento do

que é lícito e do que é ilícito, dando, aos contratos, uma presença ética que passará a integrar

a norma de direito.” (CASSETTARI, pp.9-10)

Tal princípio estabelece para as partes contratantes, uma regra de conduta, baseada nos

deveres de lealdade, veracidade, transparência, assistência e informação. (CASSETTARI, p.

10)

13

Portanto, não se deve considerar como contratado, determinado negócio jurídico se não

houver, pelas partes envolvidas, por nutrida a firme expectativa de que a outra parte, não

apenas durante a conclusão do negócio, mas também durante toda a sua execução, atuará

segundo o que se espera de um homem diligente e probo.

Devem ser observadas as regras éticas mínimas de comportamento, evitando sua

violação durante a execução contratual. E, pois, necessário que, além de um estado de ânimo

positivo, haja um comportamento ético padrão, objetivo de confiança mútua entre as partes,

pelo qual o que se espera e cada um, em respeito, a deveres implícitos a todo negócio jurídico

bilateral possa ser traduzido em confidencialidade, respeito, lealdade recíproca etc.

Historicamente surgida no Direito Romano, esta boa fé – a boa fé objetiva – consiste em

regra implícita em todo negócio jurídico bilateral – frise-se, nas obrigações de natureza

contratual -, em razão da qual as partes devem, não apenas cumprir sua obrigação principal,

mas também observar deveres mínimos de lealdade e confiança recíproca, sob pena de, pela

violação da boa fé objetiva, autorizar-se não apenas a condenação do inadimplente em perdas

e danos, mas, principalmente, na anulação do negócio jurídico firmado, justificada pela

inciência do erro ou dolo, sem prejuízo de a parte lesada exigir compensação pelo prejuízo

sofrido.

O Estatuto Civil pátrio em vigor, em seu art. 422, dispensou tratamento especial à boa

fé objetiva, como cláusula geral, dispondo acerca da obrigatoriedade de sua observância,

principalmente no que tange à sua aplicação na teoria geral dos contratos.

Para Cláudia Lima Marques (1996, p. 74.), “boa-fé” significa um nível mínimo e

objetivo de cuidados, de respeito e de tratamento leal com o consumidor e seus dependentes.

Tal patamar de lealdade, cooperação, informação e cuidados com o patrimônio e a pessoa do

consumidor é imposto por norma legal, tendo em vista a aversão do direito aos abusos

14

praticados pelo contratante mais forte, o fornecedor, com base na liberdade contratual,

assegurada pelo princípio da autonomia privada.

Nesse sentido, a Corte Superior vem declinando seus julgados, reconhecendo a

necessidade de observar-se a função social dos contratos e, conjuntamente, a boa fé objetiva

das partes nele envolvidas, em especial nos contratos de adesão que tratam de planos de

saúde, próximo tópico a ser abordado, onde a função social do contrato e a boa-fé objetiva se

evidenciam perante a presunção da necessidade de facilitar a defesa dos direitos do

consumidor.

15

3. A ABUSIVIDADE NOS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

DE SAÚDE

A saúde foi elevada pela Constituição Federal de 1988 à posição de direito fundamental

e, sendo um direito subjetivo oponível ao Estado e ao particular, aparece em diversos artigos

da Carta Magna. (SOUZA ELIAS, p. 1).

Este direito, previsto nos artigos 196, 197 e 199 da Carta Magna, sela um bem de

extrema relevância para a vida e a dignidade humana, sendo pré-requisito para existência e

exercício de todos os demais direitos. (SOUZA ELIAS, p. 1).

Segundo o artigo 196 da Constituição Federal "a saúde é direito de todos e dever do

Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de

doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário as ações e serviços para a

promoção, proteção e recuperação."

Como se pode observar, as ações de serviços de saúde, segundo a constituição, são de

relevância pública, podendo ser executadas diretamente pelo Poder público ou, sob sua

fiscalização e controle. (SOUZA ELIAS, p. 1).

Para Rosana Grimberg (p. 1), na medida em que vivemos a total falência da

previdência e da saúde públicas no Brasil, o consumidor se vê obrigado a se submeter às

cláusulas contratuais que lhe são impostas pela previdência privada, se deparando com estas

dificuldades e abusos, somente no momento em que necessita utilizar o seu plano ou contrato.

16

Tais dificuldades, segundo a autora, vão desde atendimento médico-hospitalar, à

reajustes exorbitantes, que, além de abusivos, ultrapassam a lógica e a realidade econômica

do país, haja vista a estabilização da moeda. (GRIMBERG p. 1)

A iniciativa privada, como dito anteriormente, aproveitando-se das dificuldades do

Estado em oferecer um serviço de boa qualidade, e utilizando-se de contratos típicos de

adesão, insere cláusulas abusivas nestes contratos que visam tutelar à vida humana.

Para Marco Aurélio Ventura Peixoto (2000, p. 1), o contrato de adesão é “[...] o negócio

jurídico no qual a participação de um dos sujeitos da relação sucede pela aceitação em bloco

de uma série de claúsulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra

parte, para constituir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras relações concretas.

Entretanto, nas relações de consumo que visam salvaguardar a vida humana, estes

contratos, muitas vezes trazem grandes transtornos ao consumidor, que vê muitos de seus

direitos serem suprimidos ou desrespeitados. (SOUZA ELIAS, p. 2).

Nos contratos de adesão para prestação de serviços relacionados à saúde, são inseridos

os mais diversos tipos de cláusulas, a exemplo, dentre outras, temos as de exclusão genérica,

aonde as operadoras de saúde se furtam do pagamento de serviços médicos em caso de

doenças preexistentes, as de limitações no tempo de internação e as de alterações contratuais

unilaterais. (SOUZA ELIAS, p. 2).

Diante desses abusos, e com o objetivo de harmonizar e dar transparência às relações de

consumo, o código de Defesa do Consumidor, além de trazer novos direitos aos consumidores

e novos deveres aos fornecedores, proibiu expressamente cláusulas abusivas contratuais.

Apesar de não especificar expressamente quais seriam as cláusulas abusivas, o código

de Defesa do Consumidor indica a abusividade em certas condutas. A norma esculpida no art.

51, inc. IV, c.c. o § 1º, da Lei n.º 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), prescreve

17

como nula, pleno jure, as cláusulas que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas,

abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis

com a boa-fé ou a eqüidade”

Segundo entendimento da professora Cláudia Lima Marques citada por Fabíola de

Souza Elias:

“A abusividade da cláusula contratual e, portanto, o desequilíbrio ou descompasso de direitos e obrigações entre as partes, desequilíbrio de direitos e obrigações típicos àquele contrato específico: e a unilateralidade excessiva, e a previsão que impede a realização total do objetivo contratual, que frustra os interesses básicos das partes presentes naquele tipo de relação, e igualmente, a autorização de atuação futura contrária a boa-fé, arbitrária ou lesionária aos interesses do outro contratante, e a autorização de abuso no exercício da posição contratual preponderante.” (SOUZA ELIAS, p. 5).

Daí, “a necessidade de proteger a saúde e a vida do segurado, como exigência que

emerge dos princípios fundamentais em que repousa o próprio Direito Natural, se sobrepõe a

qualquer outro interesse, ainda que se ache tutelado pela lei ou pelo contrato.” (RIBEIRO,

2006, p. 1)

“O princípio da boa-fé nas relações de consumo, incluindo as que envolvem direta ou

indiretamente à prestação de serviços de saúde (art. 3º, § 2º, do CDC), atua limitando o

princípio da autonomia da vontade (art. 170, caput e inciso V, da Constituição Federal/88) e

combatendo os abusos praticados no mercado”. (MARQUES, 1996, p.74)

Segundo Marco Antonio Zanellato (p.1), tem sido comum, nos dias atuais, a inserção,

em contratos de cobertura de despesas com assistência médica e hospitalar, condições gerais

pré-estabelecidas, (cláusulas abusivas), à luz do disposto no artigo 51 e respectivos incisos

do Código de Defesa do Consumidor.

É comum observar, em contratos de prestação de saúde, cláusulas que excluam a

cobertura de doenças e lesões preexistentes a data da contratação, bem como a exclusão de

transplantes, que limitem o tempo de internação (matéria recentemente sumulada no STJ) ,

18

que estabeleçam restrições para atendimento em casos de urgência e emergência, que fixem

lapso temporal maior que o estabelecido legalmente, que permitam alterações unilaterais e

que permitam a isenção total de responsabilidade.

Todas essas cláusulas serão a seguir discutidas, exemplificando sempre que possível

com julgados sobre o tema.

Porém, antes de adentrarmos no referido tema, convém tecer algumas considerações,

sobre a importância da aplicação concomitante nas relações jurídicas de consumo, do código

civil e do código do consumidor.

Flávio Tartucce (2005, p.1) assevera que: “Não se pode esquecer da grande importância

do Código de Defesa do Consumidor para os contratos, uma vez que a grande maioria dos

negócios jurídicos patrimoniais são de consumo, enquadrados nos arts. 2º e 3º da Lei n.

8.078/90.”

Segundo o autor, numa visão antiquada e individualista do antigo código, pensava-se

não ser possível à aplicação concomitante das leis consumeiristas com a lei civil. Porém, na

atualidade defende-se um “diálogo de fontes” entre tais institutos. (TARTUCCE, 2005, p. 4)

Segundo Erik Jayme (1995, p. 36 e ss.), autor da tese acima referendada, citada por

Cláudia Lima Marques:

“[...] as características da cultura pós-moderna no direito seriam o pluralismo, a comunicação, a narração, o que Jayme denomina de ‘le retour des sentiments’, sendo o Leitmotiv da pós-modernidade a valorização dos direitos humanos. Para Jayme, o direito como parte da cultura dos povos muda com a crise da pós-modernidade. O pluralismo manifesta-se na multiplicidade de fontes legislativas a regular o mesmo fato, com a descodificação ou a implosão dos sistemas genéricos normativos (Zersplieterung), manifesta-se no pluralismo de sujeitos a proteger, por vezes difusos, como o grupo de consumidores ou os que se beneficiam da proteção do meio ambiente, na pluralidade de agentes ativos de uma mesma relação, como os fornecedores que se organizam em cadeia e em relações extremamente despersonalizadas. Pluralismo também na filosofia aceita atualmente, onde o diálogo é que legitima o consenso, onde os valores e princípios têm sempre uma dupla função, o ‘double coding’, e onde os valores são muitas vezes antinômicos. Pluralismo nos direitos assegurados, nos direitos à diferença e ao tratamento diferenciado aos privilégios dos ‘espaços de excelência”. (MARQUES, 2004, p. 249)

19

Desta forma, toda relação contratual deve ser analisada sobre este prisma, especialmente

àquelas que digam respeito à vida e a saúde, bens protegidos pela nossa Carta Magna.

Feitas essas considerações, partiremos então a discutir os exemplos mais comuns de

cláusulas abusivas inseridas nos contratos de prestação de serviços de saúde.

Iniciaremos pela cláusula que permite à exclusão de cobertura de doenças e lesões

preexistentes à data da contratação.

Segundo a lei 9656/98, artigo 11:

“Art. 11. É vedada a exclusão de cobertura às doenças e lesões preexistentes à data de contratação dos planos ou seguros de que trata esta Lei após vinte e quatro meses de vigência do aludido instrumento contratual, cabendo à respectiva operadora o ônus da prova e da demonstração do conhecimento prévio do consumidor.”

Para RIZZATTO NUNES, citado por Fabíola de Souza Elias (2007, p. 5): esta carência

(vinte e quatro meses) é uma espécie de carência negativa, “[...] pois trata-se da possibilidade

de suspensão de atendimento pelo período de 24 meses, quando então, o fornecedor deverá,

obrigatoriamente, arcar com as despesas do tratamento da doença sofrida pelo consumidor,

não podendo alegar a preexistência para negar cobertura.”

Além disso, deve à fornecedora provar que a doença para cujo tratamento nega

cobertura, era existente a data de dois anos antes da contratação. (LIMA CASTRO, 2003, p.

198).

Como pode se observar, este “[...] dispositivo está em consonância com o Código de

Defesa do Consumidor, [...] artigo 6, VIII, que trata da inversão do ônus da prova a favor do

consumidor e, no artigo 47, que estabelece a regra hermenêutica de que as cláusulas

contratuais sejam interpretadas da maneira mais favorável ao consumidor.” (LIMA CASTRO,

2003, p. 198). Ainda:

“[...] de acordo com o parágrafo único do artigo 11, até que se prove a preexistência da doença, deverá o consumidor continuar recebendo atendimento pela fornecedora. Segurar riscos de saúde e do consumidor desenvolver doenças futuras é a finalidade

20

do prestador de serviço de saúde, não a de contratar apenas com pessoas absolutamente e totalmente saudáveis no momento da contratação.É importante ressaltar que, mesmo as restrições permitidas em lei, em observância ao princípio da boa-fé objetiva, devem estar redigidas de forma clara e em destaque, caso contrário, deixará de vincular o consumidor. “(LIMA CASTRO, 2003, p. 198).

Um exemplo a respeito do tema, já com a solução jurídica embutida, pode ser extraído

da seguinte ementa:

“PLANO DE SAÚDE - RESTRIÇÕES CONSTANTES DA APÓLICE DE SEGURO - IMPOSSIBILIDADE DA EXCLUSÃO DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS OU CIRÚRGICOS DO ALCANCE DO CONTRATO - ABUSIVIDADE CONTRATUAL CARACTERIZADA - A cláusula que estabelece restrições de cobertura do plano de saúde se caracteriza como abusiva. Cláusula abusiva é aquela que desequilibra a equação contratual e, portanto, nula. A doutrina ensina, a propósito, que "a abusividade de cláusula contratual e o descompasso de direitos e obrigações entre os contratantes, direitos e obrigações típicos daquele tipo de contrato, e a unilateralidade excessiva, e o desequilíbrio contrário à essência, ao objetivo contratual, aos interesses básicos presentes naquele tipo de relação. A abusividade é assim potencial, abstrata, porque ataca direitos e impõe obrigações, lesões, que ainda não aconteceram. A presença da cláusula abusiva no contrato celebrado ou na relação individual é que a torna atual e a execução do contrato que vai esclarecer o potencial abusivo da previsão contratual, é a atividade do intérprete do contrato, do aplicador da lei, que vai identificar a abusividade atual da cláusula." De conseqüência, em exame de cláusula restritiva, imperativo se torna assinalar, de pronto, que forte corrente jurisprudencial tem se posicionado, recentemente, no sentido de "o que se não pode admitir é que as entidades que se dispõem a prestar ou assegurar assistência médica-hospitalar, para isso obtendo as autorizações legais, venham a dizer o que desejam e o que não desejam realizar nesse sentido. A sociedade não pode tolerar discriminações do tipo daquelas constantes das restrições do contrato celebrado com as pessoas físicas diretamente, devendo considerar-se tais cláusulas leoninas, potestativas, não escritas, portanto" (conforme Acórdão da 5.ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, no Agravo de Instrumento n.º 282.305-1-4). O reportado julgado assinala, ainda, que "toda teoria do direito, por mais liberal que seja, encaminha-se no sentido de suprir a hipossuficiência das partes, quer sejam contratantes ou litigantes, dispondo preceitos legais como o artigo 5.º da Lei de Introdução ao Código Civil, que o Juiz deverá aplicar a lei tendo em vista os fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum". Nessa diretriz, assim, "o julgamento de um contrato de prestação de seguro ou de serviços médicos, celebrado entre um particular e uma organização, como a ora recorrente, não se pode ignorar tais postulados, nem conjunto de normas derivadas da Constituição da República que, embora genéricas, devem temperar a interpretação de situações que tais, como, verbi gratia, o Código do Consumidor". No mesmo sentido, em considerar a exclusão como cláusula abusiva, anotam-se recentes decisões do TJSP: Agravo de instrumento n.º 5.299-4 - Ribeirão Preto - Quinta Câmara de Direito Privado - Julgamento: 11.4.96 - Relator: Marcus Andrade - Votação unânime. Agravo de Instrumento n.º 281.973-1 - São Paulo - Nona Câmara de Direito Privado - Julgamento: 13.02.96 - Relator: Ruiter Oliva - Votação unânime. 3. Apelação Cível n.º 267.570-2 - São Paulo - Sexta Câmara de Direito Privado - julgamento: 10.10.96 - Relator: Munhoz Soares - Votação unânime. Registra-se idêntica posição em julgado do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial n.º 86.095-SP), no sentido de que as empresas contratantes estão obrigadas a garantir o atendimento a todas as enfermidades relacionadas no Código Internacional de Doenças da Organização Mundial de Saúde e que é abusiva a cláusula de exclusão. Torna-se, com efeito, inequívoca a criação, no contrato, de vantagem exagerada para a contratada e de restrição do direito para a contratante e seus dependentes, havendo daí a clausula VI do contrato de serviços de ser

21

declarada nula, segundo o ditame do Artigo 51, inciso IV, da Lei Federal n. 8.078, de 1990. As restrições fazem o consumidor colocado em condição exageradamente desvantajosa, com rompimento do equilíbrio necessário que deve orientar todo e qualquer contrato. Sentença que se confirma por seus próprios fundamentos. Recurso improvido, à unanimidade, respondendo a Recorrente pelas custas processuais e a verba honorária em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação. (Rec. 00051/1997 - Proc. 00615/1997 - Rel. Dr. Jones Figueiredo Alves. Revista de Direito do Consumidor. V.28, p.186). Disponível em: <http:www.consumidorbrasil.com.br/consumidorbrasil/textos/ebomsaber/planosaude/jurisprudência.htm>.

No mesmo diapasão:

“SEGURO SAÚDE - DOENÇA PREEXISTENTE - A seguradora que recebe os prêmios, independentemente de examinar a saúde do seu associado, não pode depois escusar-se ao pagamento da cobertura alegando que a causa da internação decorreu de doença preexistente. No caso, inocorre sequer essa relação de causalidade. (Ac. da 5ª Câm. Civ. do TJRS - Ap. Civ. 589.041.169 - Rel. Des. Ruy Rosado Aguiar Júnior - j. 22.08.1989 - v.u. - In: Revista de Direito do Consumidor, v. 20, p. 169). Disponível em:<http:www.consumidorbrasil.com.br/consumidorbrasil/textos/ebomsaber/planosaude/jurisprudência.htm>.

Cláusulas comuns e tão quanto abusivas às acima referendadas, são as que excluem a

possibilidade de realização de transplante.

Todavia é cediço, que a partir do momento em que um particular inicia à prestação de

serviços desta natureza, o mesmo deve suprir qualquer necessidade. Esses seriam riscos

inerentes a atividade econômica desenvolvida.

Por isso, o equilíbrio contratual da prestação de serviços de saúde é definido levando-se

em consideração a existência de um contrato de risco. Ora, é óbvio que se for permitido ao

fornecedor o direito de escolha das situações que deseja arcar, é previsível que escolherá

somente aquelas que possam ser cobertas pelo valor da mensalidade paga pelo consumidor.

(SOUZA ELIAS, p. 2).

O equilíbrio subsiste enquanto, uma ou outra parte corra o risco de suportar o prejuízo.

Seja a hipótese de não ocorrer o sinistro ou a superveniência de uma condição previamente

estipulada.

“Esse tipo de contrato possui como características inerentes a sua natureza o risco, a aleatoriedade e a condicionalidade. A exoneração do risco deve ser considerada

22

abusiva, já que impõe a desproporção de prestações em favor do fornecedor, que manteria o recebimento mensal de prêmios pagos pelo consumidor. Dizer que há desproporcionalidade quando existe o sinistro e excessiva abusividade, já que a assunção desse risco é típica do contrato de prestação de serviço de saúde. (SOUZA ELIAS, p. 2).

Nas palavras muito bem colocadas por Fabíola de Souza Elias (p. 2): “[...] Deve-se ter

em mente que não há capitalismo sem risco e, à medida que o lucro é maior, o risco aumenta

proporcionalmente.”

Como exemplo citamos a seguinte jurisprudência:

"DIREITO CIVIL. CONTRATO DE SEGURO-SAÚDE. TRANSPLANTE. COBERTURA DO TRATAMENTO. CLÁUSULA DÚBIA E MAL REDIGIDA. INTERPRETAÇÃO FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. ART. 54, § 4º, CDC. RECURSO ESPECIAL. SÚMULA/STJ, ENUNCIADO 5. PRECEDENTES. RECURSO NÃO-CONHECIDO. I - Cuidando-se de interpretação de contrato de assistência médico-hospitalar, sobre a cobertura ou não de determinado tratamento, tem-se o reexame de cláusula contratual como procedimento defeso no âmbito desta Corte, a teor de seu verbete sumular nº cinco. II - Acolhida a premissa de que a cláusula excludente seria dúbia e de duvidosa clareza, sua interpretação deve favorecer o segurado, nos termos do art. 54, § 4º do Código de Defesa do Consumidor. Com efeito, nos contratos de adesão, as cláusulas limitativas ao direito do consumidor contratante deverão ser redigidas com clareza e destaque, para que não fujam de sua percepção leiga. (...)" (STJ - RESP 311509/SP, rel. min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 25.06.2001, p. 196). Disponível a partir de: <www.tjmg.gov.br/jurídico/tj/inteiro_teor.jsp?>.

 Outra cláusula bastante utilizada pelas prestadoras de serviços de saúde, é a que limita

o tempo de internação.

Entretanto a abusividade desta conduta é matéria sumulada pelo Superior Tribunal de

Justiça. Prevê a súmula 302 do STJ que: “é abusiva a cláusula contratual de plano de saúde

que limita no tempo a internação hospitalar do segurado”.

Segundo Flávio Tartucce (2005, p. 2), a referida súmula somente consubstancia o

entendimento que vinha tendo a jurisprudência e a doutrina.

Sendo assim, a cláusula que permite a interrupção da internação, além de revestida de

nulidade plena, oferece ao consumidor constrangimentos de ordem moral, passível de

indenização.

23

Há muito nosso tribunal já vinha assim se posicionando. Cite-se:

“PLANO DE SAÚDE. CLÁUSULA LIMITATIVA DO TEMPO DE INTERNAÇÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE. – "é abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado." (súmula n. 302-stj). recurso especial conhecido e provido parcialmente. resp 345848 / rj; recurso especial 2001/0105864-6, ministro Barros Monteiro (1089), t4 - quarta turma, dj 04.04.2005 p. 314.” Disponível em: <http://www.stj.gov.br/scon/jurisprudencia/doc>.

Da mesma forma, temos ainda cláusulas que estabelecem restrições de cobertura nos

casos de urgência e emergência.

Primeiramente, cabe esclarecer o significado das palavras urgência e emergência.

Emergência, para Alex Sandro Ribeiro (2006, p.1): “[...] deriva de casos que impliquem

risco imediato de vida ou de lesão irreparável para o paciente, caracterizada em declaração de

médico assistente.

Já a urgência, por sua vez, “[...] diz respeito aos casos resultantes de acidentes pessoais

ou de complicações no processo gestacional.” Segundo o autor, a gravidade do caso e a

impossibilidade de espera, depende dos requisitos caracterizadores da urgência e da

emergência (RIBEIRO, 2006, p.1).

Segundo o artigo 35-c da Lei 9.65671995: “É obrigatória a cobertura do atendimento

nos casos:

“I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizada em declaração do médico assistente; eII - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional.Parágrafo único.  A ANS fará publicar normas regulamentares para o disposto neste artigo, observados os termos de adaptação previstos no art. 35." (NR)

“[...] Assim, em ambos os casos, há perigo real e imediato para a vida do consumidor e

esta, juntamente com a carência de vinte e quatro horas, são as únicas condições necessárias

para haver o atendimento conforme as características de sua segmentação [...].” (LIMA

CASTRO, 2003, p. 198).

24

Entretanto, se houver dúvidas se o caso é de urgência ou emergência, deve-se pungir

pela condição mais favorável ao paciente (consumidor), pois a análise de tal discussão,

provavelmente resultaria em danos irreversíveis para o contratante. (RIBEIRO 2006, p.1).

Daí, concluímos que esta cláusula, da mesma forma que a anteriormente discutida, é

nula de pleno direito, e com caráter indenizatório, acaso venha a trazer danos ou prejuízos ao

consumidor ou à sua família.

Assim têm entendido nossa jurisprudência sobre cláusulas que imponham restrições em

casos de urgência e emergência:

"Cobertura negada, sob o fundamento de insatisfeito período de carência. Assistência, porem, conferida, em caráter emergencial, desde o primeiro atendimento cirúrgico, para correção de hérnia inguinal, em recém-nascido, até o tratamento subseqüente, com internação em UTI, primeiro devido à intercorrência de edema pulmonar e de síndrome de angustia respiratória, com risco à vida da paciente. Clausula de carência que, se genericamente não se deve reputar abusiva, na espécie, porem, exibe como tal sua aplicação cega, posto desconforme com a essência do plano de atendimento, com o equilíbrio da relação contratual, com o princípio da boa-fé objetiva e com o bem maior de vida por garantir. Espécie em que, ademais, como cláusula restritiva que é, não mereceu o devido destaque, no instrumento da celebração, como exige a legislação consumerista." (Apelação Cível n. 136.174-4/5-00, 10ª Câmara de Direito Privado do TJSP, São Paulo, Rel. Dês. Quaglia Barbosa, j. 08.04.2003, v.u.). (RIBEIRO 2006, p.2).

Outra cláusula bastante discutida é a que estabelece períodos de carência muito longos

nos contratos de planos de saúde.

“Carência é a limitação temporal na responsabilidade da fornecedora do contrato para

determinadas doenças ou tratamentos, e somente irá ter início a partir do transcurso de um

lapso temporal.” (LIMA CASTRO, 2003, p. 198).

Tais prazos de carência encontram-se elencados nos artigos 11 e 12 da Lei 9.65671995.

Senão vejamos:

Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência de planos ou seguros privados de assistência à saúde que contenham redução ou extensão da cobertura assistencial e do padrão de conforto de internação hospitalar, em relação ao plano referência definido no art. 10, desde que observadas as seguintes exigências mínimas:[...]V - quando fixar períodos de carência:

25

 a) prazo máximo de trezentos dias para partos a termo; b) prazo máximo de cento e oitenta dias para os demais casos;

O acórdão abaixo elencado expõe de forma clara e concisa, o assunto em questão:

EMENTA: CONTRATO – CLÁUSULA ABUSIVA – PLANO DE SAÚDE – CARÊNCIA – PERÍODO MUITO EXTENSO - DESVANTAGEM EXAGERADA E ONEROSIDADE EXCESSIVA AO CONSUMIDOR – AÇÃO ANULATÓRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO – FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO – INVALIDADE - RECURSO NÃO PROVIDOSabe-se que uma das finalidades do Código de Defesa do Consumidor é assegurar o equilíbrio entre as partes, pelo que possível do ponto de vista da eqüidade a revisão do contrato adesivo, não havendo que prevalecer sempre a tese do pacta sunt servanda. As cláusulas que limitam ou restringem procedimentos médicos, especialmente limitando as internações hospitalares, a permanência em UTI's e similares, presentes nos contratos antigos e excluídos expressamente pelos arts. 10 e 12, da Lei 9.656/98, são nulas por contrariarem a boa-fé, como esclarece a própria lei, pois criam uma barreira à realização da expectativa legítima do consumidor, contrariando prescrição médica.O contrato, na relação de consumo, deve ser visto em razão de sua função social, não mais sendo atribuído primado absoluto à autonomia da vontade. Em decorrência da função social, revela-se abusiva a cláusula que, em contrato de plano de saúde, exclui de cobertura as próteses necessárias ao restabelecimento da saúde. (Apelação cível nº 364.615-1, comarca de Belo Horizonte, apelante: Unimed Belo Horizonte Cooperativa de Trabalho Médico Ltda., apelado: Ester de Souza Ferreira). Disponível a partir de: <www.mp.sp.gov.br/pls/portal/url>

Importa salientar que: “O controle sobre a abusividade nos prazos de carência deve ser

feito em todos os contratos, mesmo naqueles firmados antes da vigência da lei 9656/98, já

que a incidência do Código de Defesa do Consumidor é plena.” (LIMA CASTRO, 2003, p.

198).

Outro aspecto muito comum, diz respeito à abusividade das cláusulas que estabeleçam

alterações unilaterais ou isenção de responsabilidade por parte da contratada.

Essas cláusulas ofendem a Lei n.º 9.656, de 03 de junho de 1998, violam o princípio da

boa-fé contratual e são totalmente incompatíveis com a norma esculpida no artigo 13,

parágrafo único, inciso II, da Lei n.º 9.656, de 03 de junho de 1998, que dispõe sobre planos e

seguros privados de assistência à saúde. (ZANELLATO, 2007, p. 5)

A norma é bem clara quanto à alteração unilateral. Cite-se

26

Art. 13. Os contratos de planos e Seguros privados de assistência à saúde têm renovação automática a partir do vencimento do prazo inicial de vigência, não cabendo a cobrança de taxas ou qualquer outro valor no ato da renovação.Parágrafo único. Aos planos ou seguros contratados individualmente terão vigência mínima de um ano, sendo vedadas:I – a recontagem de carências;II - a suspensão do contrato e a denúncia unilateral, salvo por fraude ou não pagamento da mensalidade por período superior a sessenta dias, a cada ano de vigência do contrato;III – a suspensão e a denúncia unilateral, em qualquer hipótese, durante a ocorrência de internação do titular. (Parágrafo único e incisos com redação dada pela Medida Provisória n. 1.665-00, de 4/6/98).

Da mesma forma, também o art. 51 do CDC estabelece a nulidade de pleno direito, das

cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que

coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, que sejam incompatíveis com a boa-fé

ou a equidade (inc. IV), ou que permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, alterar o

contrato de maneira unilateral (variação do preço). (GRINBERG, 2007, p.1 )

Segundo a ilustre professora:

“Ainda merecem comentários, pela abusividade, portanto, também pelo dispositivo supra comentado, nulas de pleno direito, a cláusula que permite à contratada, rescindir o contrato, mediante simples manifestação por escrito e dirigida ao contratante, por não conferir igual direito ao consumidor (inc. XI), do mesmo modo a cláusula que lhe permite cancelar a qualquer tempo o credenciamento de hospitais, médicos, clínicas, casas de saúde, laboratórios e demais atendimentos, bem como nomear novos credenciamentos, sem necessidade de qualquer pré-aviso ao contratante, por lhe ser vedado modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após a sua celebração (inc. XIII). (Grifo nosso) (GRINBERG, 2007, p. 1 )

Diante o teor da norma esculpida no artigo 13, parágrafo único, inciso II, da Lei n.º

9.656/98, e do disposto no artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, torna-se

indiscutível que as cláusulas que permitam alterar o contrato de forma unilateral estão

revestidas de ilegalidade e abusividade, “[...] devendo ser inibidas judicialmente e eliminadas

dos contratos padronizados que vêm sendo celebrados pelas denominadas empresas de

medicina de grupo, [...], de molde a evitar que o consumidor continue a ser prejudicado por

sua injusta aplicação.” (ZANELLATO, 2007, p. 6).

Assim temos o entendimento da jurisprudência firmado. Vejamos:

27

PLANO DE SAÚDE. DENÚNCIA UNILATERAL DO CONTRATO PELA SEGURADORA. ALEGAÇÃO DA REQUERIDA DE QUE O TÉRMINO DO CONTRATO DECORREU DO TERMO PACTUADO PELAS PARTES. I INEFICÁCIA DA RESCISÃO UNILATERAL. CLÁUSULA DE VIGÊNCIA DA QUAL NÃO TEVE CIÊNCIA A AUTORA. INCIDÊNCIA DO ART. 46 DO CDC. II. À seguradora é vedada a rescisão unilateral do plano. Abusividade da cláusula que permite o desfazimento unilateral do contrato pela demandada, em face do disposto nos incisos IV e XV do art. 51 do código de defesa do consumidor. III. Irretroatividade da lei nº 9.565/98 não obstante, embora inaplicável aos contratos anteriores, a lei nº 9.565/98, por ser específica, impõe uma nova leitura ao art. 51, IV, do CDC, que é genérico, porquanto positivou o que deve ser considerado como obrigação iníqua, abusiva, desvantajosa e incompatível com a boa-fé ou a equidade. Apelação provida. (Apelação cível nº. 70008644031, sexta câmara cível, tribunal de justiça do rs, relator: Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, julgado em 20/10/2004)

Quanto à cláusula de isenção de responsabilidade, observada em muitos contratos de

serviços de saúde, deve-se esclarecer que tanto profissionais, quanto operadoras respondem

pelos danos causados aos contratantes.

Para Claudia Lima Marques, entre executor direto dos serviços e fornecedor indireto

dos serviços, existe uma obrigação de meio ou de resultado que os vincula ao consumidor.

(SOUZA ELIAS, 2007, p. 05).

Desta forma: “Cabe ao convênio [...], logicamente, responder pelo serviço prestado.

Negar a responsabilidade da empresa de Plano de Saúde é fazer-se cego a boa-fé objetiva

proclamada como princípio norteador das relações consumeiristas.” (SOUZA ELIAS, 2007,

p. 05).

Diante do exposto, concluímos que toda relação contratual, especialmente àquela que

foi objeto central de nossa pesquisa “contratos de prestação de serviços de saúde”, deve estar

calcada sob os princípios da função social e da boa-fé objetiva. Devendo ainda, ser analisada

dentro de uma perspectiva dicotômica entre os institutos civil e consumeirista, a fim de que

possa realmente coibir atitudes de abuso e desequilibro na relação contratual.

28

CONCLUSÃO:

A conclusão que se pode obter do tudo quanto exposto nos parágrafos anteriores é que a

sociedade tem evoluído de um individualismo exacerbado para um solidarismo social, ainda

que de forma inconsciente e imposta pelo ordenamento jurídico pátrio.

Além das premissas implícitas no ordenamento jurídico pátrio, que naturalmente

norteiam as relações contratuais, é mister observar-se o comportamento do bonus pater

familiae, considerando-se, dentro de um patamar geral de atuação, o modo de agir do homem

médio e valorando-se as suas expectativas e atitudes, dessaltando-se que tal valoração deve

ser feita à luz das normas jurídicas, da história e cultura que cerca o corpo social de que ele

faz parte e, principalmente, de sua comunidade, como célula social mais próxima e palpável.

Outro aspecto é a inserção de novos princípios sociais, tais como função social do

contrato e boa-fé objetiva. Essa evolução se deu com o advento do Código Civil de 2002,

porém, há muito, esta teoria já vinha sendo utilizada pela doutrina e pela jurisprudência.

Entretanto, apesar de todas essas garantias legais, observa-se que ainda estamos sujeitos

a atitudes de abuso, ilegalidade e desrespeito com o ser humano por parte das grandes

operadoras de serviço, em especial as que lidam com a saúde, direito garantido pela

Constituição Federal.

O que se vê, é o crescente número de ações dessa natureza em nossos tribunais. Daí

resta-nos a seguinte pergunta: Do que adiantam inúmeras normas, tão bem colocadas no

papel, se não conseguimos fazê-las cumprir? Ou então, haveria necessidade de tantas normas,

se o Estado cumprisse com sua obrigação de garantir o direito à saúde a todos os cidadãos?

29

Tais respostas não podem ser dadas... Infelizmente só nos resta torcer, para que não

sejamos as próximas vítimas!

30

REFERÊNCIAS

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio Jurídico. Existência, Validade e Eficácia. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Princípios do Novo Direito Contratual e Desregulamentação do Mercado – direito de exclusividade nas relações contratuais de fornecimento – função social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para inadimplemento contratual. Revista dos Tribunais, São Paulo, nº. 750, 1998.

BRASIL, Código Civil. O novo código civil. Org. Senador Cassildo Maldaner. Brasília: Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2002.

BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 11. ed. Brasília: Centro de Documentação e Informação Coordenação de Publicações, 1999.

CASSETTARI, Christiano. A Nova Teoria Geral dos Contratos. Disponível em: <http:www.professorchristiano.com.br/nova_contratos.pdf>. Acesso em: 10/05/2007.

COUTO e SILVA, Clóvis Veríssimo do. A Obrigação como Processo. São Paulo: J. Bushatsky, 1976.

CUNHA FROTA, Pablo Malheiros da. Os Princípios Sociais dos Contratos. Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos/Pablomalheiros2.doc>. Acesso em 01/05/2007.

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

GRINBERG. Rosana. A Questão das Cláusulas Abusivas nos Contratos e Planos de Saúde. Disponível em: <www.infojus.com.br/area7/rosana2.htm>. Acesso em 25/04/2007.

JAYME, Erik. Identité culturelle et intégration: le droit internacionale privé postmoderne. Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de la Haye, 1995, II, Kluwer, Haia.

LÔBO. Paulo Luiz Netto. Princípios Sociais dos Contratos no CDC e no Novo Código Civil. Elaborado em 17/02/2005. Disponível em:<http://www.brasilcon.org.br/web/artigos/artigosver.asp?id=12>. Acesso em: 05/05/2007.

MARQUES, Cláudia de Lima. Expectativas Legítimas dos Consumidores Nos Planos E Seguros Privados de Saúde e os Atuais Projetos de Lei. .Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, vol. 20, outubro-dezembro de 1996.

MARQUES, Cláudia Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. Introdução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

31

MAURO, Roberta. Direitos Reais e Autonomia da Vontade; em resenha do livro de André Pinto da Rocha Osório Gondinho. Rio de Janeiro: Renovar. Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC, Rio de Janeiro: PADMA, jul/set 2001.

MATEO JÚNIOR, Ramon. A Função Social e o Princípio da Boa-Fé Objetiva nos Contratos do Novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2786>. Acesso em: 03 maio 2007.

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico (Plano da Existência). 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

MOCELIN, Priscilla. A Boa-Fé e a Autonomia da Vontade no Novo Código Civil. Direito Net, Sorocaba, maio de 2003. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/textos/x/33/88/338/ >. Acesso em 05 maio 2007.

PEIXOTO, Marco Aurélio Ventura. Cláusulas Abusivas nos Contratos de Adesão. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 47, nov. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=708>. Acesso em: 15 maio 2007.

RIBEIRO, Alex Sandro. Plano de Saúde e Cobertura Incondicional dos Casos de Emergência e Urgência. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1076, 12 jun. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8502>. Acesso em: 05 maio 2007.

SAN TIAGO DANTAS, Francisco Clementino de. Programa de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

SILVA PEREIRA, Caio Mario da. Instituições de Direito Civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

SOUZA ELIAS. Fabíola. Cláusulas Abusivas em Contratos de Prestação de Serviço de Saúde. Disponível em: <www.procon.goias.gov.br/artigodoutrinario/artigo_dout_106_1.htm - 12k>. Acesso em: 12/05/2007.

TARTUCE, Flávio. A Função Social dos Contratos, a Boa-Fé Objetiva e as Recentes Súmulas do Superior Tribunal de Justiça. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1049, 16 maio 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8384>. Acesso em: 27 abr. 2007.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua Função Social. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

ZANELLATO, Marco Antonio. Cláusulas Abusivas em Contratos de Planos e Seguros Privados de Assistência à Saúde. Disponível em: <http:www.mp.sp.gov.br/pls/portal/url/ITEM/> Acesso em 25/04/2007.

ZUNINO NETO, Nelson. Pacta sunt servanda x rebus sic stantibus: uma breve abordagem. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 31, maio 1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=641>. Acesso em: 15 maio 2007.

32