Kadına Yönelik Şiddetin Bir Türü Olarak, Israrlı Takip (Stalking) Kavramı ve Suçu. Ankara Barosu Dergisi

Yıl: 72 Sayı: 2014/2 ISSN 1300-9885

BİR GELİNCİĞİ DE SEN DESTEKLE !“GELİNCİK” YAZ

4306 ‘YA GÖNDER

Gelincik Projesine göndereceğiniz her SMS ile 5TL’lik bağışta bulunabilirsiniz.

TÜM OPERATÖRLER

Ankara Barosu Dergisi’nde yayımlanmakta olan makaleler

Journal of Ankara Bar Association is being permanently indexed in

hukuk veritabanlarında taranmaktadır.

law databases.

Sahibi Ankara Barosu adına | Owner on behalf of Ankara Bar AssociationAv. Sema AKSOY

Sorumlu Yazı İşleri Müdürü | Managing EditorAv. Sami Saygın YAZICIOĞLU

Yayın Kurulu Başkanı | Chairman of the Editorial BoardProf. Dr. Muharrem ÖZEN

Editör | EditorAv. Şamil DEMİR

Yayın Kurulu | Editorial BoardAv. Oya GÜNENDİ YAĞAN

Av. Başak KASIMOĞLUAv. Irmak Gökçe TOMUR

Av. Mehmet Arda ÇEÇENOĞLU

İletişim Adresi | Communication AddressAnkara Barosu Başkanlığı, Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye/ANKARA

T: (0.312) 416 72 00 (Pbx) • F: (0.312) 416 72 80www.ankarabarosu.org.tr

[email protected]@ankarabarosu.org.tr

Grafik – Tasarım | Graphic– DesignAli Kemal ÇERŞİL(Ankara Barosu)

Basım Tarihi | Printing Date 2014

Baskı ve Cilt | Printing and BindingSalmat Bas. Yay. Amb. San. ve Tic. Ltd. Şti.

Sebze Bahçeleri Cad. (Büyük Sanayi 1. Cad.)Arpacıoğlu İşh. No: 95-1 İskitler/ANKARA

Tel: (0312) 341 10 24 • Faks: (0312) 341 30 50

ANKARA BAROSU DERGİSİ Üç Aylık (Ocak, Nisan,Temmuz, Ekim)

Hakemli, Bilimsel ve Mesleki Yerel Süreli Yayın

JOURNAL OF ANKARA BAR ASSOCIATION is a refereed review, issused quarterly (January, April, July, October)

Ankara Barosu Başkanlığı, 2014Tüm Hakları Saklıdır.

ISSN 1300-9885Dergide ileri sürülen görüşler

yazarlarına aittir.

Presidency of Ankara Bar Association, 2014All Rights Reserved.ISSN 1300-9885Articles published in this review reflect the views of the authors.

Dergide yayımlanan yazıların herhangi bir bölümü veya tamamı kaynak gösterilmeden

başka bir yerde yayımlanamaz.

No part of this publication may be reproduced or published in any form or by any means without reference to the review.

VI

AABDULHAKİMOĞULLARI, Erdal Doç. Dr.AĞAR, Serkan Dr.AKKAYA, Mustafa Prof. Dr.AKKAYA, Tolga Yrd. Doç. Dr.AKBULUT, Olgun Yrd. Doç. Dr.AKINCI, Müslüm Doç. Dr.AKINCI, Ziya Prof. Dr.AKKAYA, Tolga Yrd. Doç. Dr.AKSAR, Yusuf Prof. Dr.ALTAŞ, Hüseyin Prof. Dr.ARAT, Tuğrul Prof. Dr.ARSLAN, Aziz Serkan Yrd. Doç. Dr.ARSLAN, Çetin Doç. Dr. ARSLAN, Ramazan Prof. Dr.ARTUK, Mehmet Emin Prof. Dr.ASLAN, Zehrettin Prof. Dr.ASLAN, Zühtü Prof. Dr.AŞIK, İbrahim Yrd. Doç. Dr.ATALI, Murat Doç. Dr.ATAY, Ender Ethem Prof. Dr.AVCI, Mustafa Doç. Dr.AYDIN, Ramazan Yrd. Doç. Dr.AYDIN, Ufuk Prof. Dr.BBAŞÖZEN, Ahmet Doç. Dr. BAŞPINAR, Veysel Prof. Dr.BAŞTERZİ, Süleyman Doç. Dr.BAYAR, İbrahim Nihat Yrd. Doç. Dr.BAYKAL, Ferit Hakan Prof. Dr. BAYKAL, Sanem Doç. Dr.BELEN, Herdem Doç. Dr.BIÇAK, Vahit Prof. Dr.BORAN GÜNEYSU Nilüfer Yrd. Doç. Dr.BÜYÜKTANIR, Burcu Dr.C-ÇCAN, Mertol Prof. Dr.CAŞIN, Mesut Hakkı Prof. Dr.

CENTEL, Nur Prof. Dr.CENTEL, Tankut Prof. Dr.CİN, Halil Prof. Dr.ÇAĞAN, Nami Prof. Dr.ÇAĞLAR, Hayrettin Doç. Dr.ÇALIŞKAN, Yusuf Doç. Dr.ÇEÇEN, Anıl Prof. Dr.ÇETİNER, Selma Prof. Dr.ÇOLAK, N. İlker Doç. Dr.DDOĞAN, Murat Prof. Dr. DEMİR, İsmail Yrd. Doç. Dr.DEMİR, Mehmet Prof. Dr. DEMİRAY, Nezahat Yrd. Doç. Dr.DEMİRBAŞ, Timur Prof. Dr.DEMİRCİOĞLU, Reyhan Yrd. Doç. Dr.DÖNER, İsa Yrd. Doç. Dr.DÜLGER, İbrahim Doç. Dr. DÜLGER, Volkan Yrd. Doç. Dr.EERDAĞ, Ali İhsan Yrd. Doç. Dr.ERDEM, Mete Yrd. Doç. Dr.

ERDEM, Mustafa Ruhan

Prof. Dr.

EREN, Fikret Prof. Dr.ERGİL, Doğu Prof. Dr.ERİŞ, Uğur Yrd. Doç. Dr.ERKAL, Atila Yrd. Doç. Dr. EROĞLU, Muzaffer Yrd. Doç. Dr.ERTEN, Rıfat Doç. Dr.ERZURUMLUOĞLU, Erzan Prof. Dr.ESKİYÖRÜK, Serhat Yrd. Doç. Dr.FFENDOĞLU, Hasan Tahsin Prof. Dr.FEYZİOĞLU, Metin Prof. Dr.GGEMALMAZ, Burak Yrd. Doç. Dr.GÖKER, Cenker Yrd. Doç. Dr.

(Soyadı sırasına göre)

YAYIN DANIŞMANLARI | BOARD OF ADVISORS

VII

GÖKTÜRK, Neslihan Yrd. Doç. Dr.GÖLE, Celal Prof. Dr.GÖNENÇ, Levent Doç. Dr.GÜLŞEN, Recep Doç. Dr.GÜNAL, Nadi Prof. Dr.GÜNDAY, Metin Prof. Dr.GÜNEYSU, Gökhan Yrd. Doç Dr.GÜNEYSU BORAN, Nilüfer Dr. iur.GÜNEŞ, Ahmet Doç. Dr.GÜNGÖR, Devrim Doç. Dr.GÜNGÖR, Gülin Prof. Dr.GÜVEN, Kudret Prof. Dr.H-İHACIMAHMUTOĞLU, Sibel Doç. Dr.HAFIZOĞULLARI, Zeki Prof. Dr.HAKERİ, Hakan Prof. Dr.HASPOLAT, Mehmet Emin Doç. Dr.İNAN, Ali Naim Prof. Dr.İŞGÜZAR, Hasan Prof. Dr.KKABOĞLU, İbrahim Özden Prof. Dr.KANADOĞLU, Korkud Prof. Dr.KAPLAN, İbrahim Prof. Dr.KARAGÖZ, Kasım Doç. Dr.KARAKAŞ, Fatma Yrd. Doç. Dr.KARAKEHYA, Hakan Doç. Dr.KARAN, Hakan Prof. Dr.KAYA, Emir Yrd. Doç. Dr.KENT, Bülent Yrd. Doç. Dr.KESER, Hayri Yrd. Doç. Dr.KILIÇOĞLU, Ahmet Prof. Dr.KOCA, Mahmut Prof. Dr.KOCAMAN, Arif B. Prof. Dr.KOCAOĞLU, A. Mehmet Prof. Dr.KOCAOĞLU, N. Kağan Dr. iur.KORKMAZ, Fahrettin Prof. Dr.KORKUT, Levent Yrd. Doç. Dr.KUÇURADİ, İonna Prof. Dr.

KÜÇÜKGÜNGÖR, Erkan Prof. Dr.MMOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi Prof. Dr.MUMCUOĞLU, Maksut Prof. Dr.O-ÖODYAKMAZ, Zehra Prof. Dr.OKUR, Ali Rıza Prof. Dr.ONAR, Erdal Prof. Dr.OZANSOY, Cüneyt Doç. Dr.ÖKÇESİZ, Hayrettin Prof. Dr.ÖZBEK, Mustafa S. Doç. Dr.ÖZBEK, Veli Özer Prof. Dr.ÖZBUDUN, Ergun Prof. Dr.ÖZCAN, Fatma Yrd. Doç. Dr.ÖZDAMAR, Mehmet Doç. Dr.ÖZEKES, Muhammet Prof. Dr.ÖZEL, Çağlar Prof. Dr.ÖZEN, Muharrem Prof. Dr.ÖZGENÇ, İzzet Prof. Dr.ÖZKAN, Işıl Prof. Dr.ÖZTÜRK, Bahri Prof. Dr.PPAZARCI, Hüseyin Prof. Dr.RRUHİ, Ahmet Cemal Yrd. Doç. Dr.S-ŞSARAN, Birol Yrd. Doç. Dr.SAYGIN, Engin Yrd. Doç. Dr.SAYHAN, İsmet Doç. Dr.SEVGİLİ, Didem Yrd. Doç. Dr.SEZGİNER, Murat Prof. Dr.SIRMA, Özge Yrd. Doç. Dr.SOYASLAN, Doğan Prof. Dr.SÜRAL, Nurhan Prof. Dr.ŞAHİN, Cumhur Prof. Dr.ŞEN, Ersan Prof. Dr.ŞEN, Murat Prof. Dr.ŞENOCAK, Kemal Doç. Dr.


VIII


TTAN, Ayhan Prof. Dr.TANRIVER, Süha Prof. Dr.TEKİNSOY, M. Ayhan Dr.TERCAN, Erdal Prof. Dr.TEZCAN, Durmuş Prof. Dr.TİRYAKİ, Betül Yrd. Doç. Dr.TİRYAKİOĞLU, Bilgin Prof. Dr.TOROSLU, Nevzat Prof. Dr.TUNÇ, Hasan Prof. Dr.TURANBOY, Asuman Prof. Dr.TÜZÜNER, Özlem Yrd. Doç. Dr.U-ÜULUŞAHİN, Nur Yrd. Doç. Dr.UYGUR, Gülriz Doç. Dr.

ÜÇIŞIK, Fehim Prof. Dr.ÜNVER, Yener Prof. Dr.ÜYE, Saim Yrd. Doç. Dr.ÜZÜLMEZ, İlhan Prof. Dr.YYAVUZ, Bülent Doç. Dr.YENGİN, Halisan Dr. iur.YILDIRIM, Turan Prof. Dr.YILMAZ, Ejder Prof. Dr.YONGALIK, Aynur Prof. Dr.YUSUFOĞLU, Fülürya Dr. iur.YÜCEL, Recep Yrd. Doç. Dr.YÜRÜK, Ayşe Tülin Doç. Dr.ZZABUNOĞLU, Yahya Prof. Dr.

X

ANKARA BAROSU DERGİSİ YAYIN İLKELERİ

1. Dergiye gönderilen hakemli yazılar başka bir yerde yayımlanmamış veya yayımlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır.

2. Makale yazarına ait iletişim bilgileri (ad, soyad, ünvan, iletişim adresi, güncel e-posta adresi, cep telefonu) makalenin son sayfasına nizami bir şekilde eklenmelidir. Makaleyi gönderen yazarın ismini yazmama-sı/unutması durumunda makalesi yayımlanmayacaktır.

3. Yazılar “Microsoft Word” veya “Open Office” programlarının formatla-rında (.doc, .odt, .rtf, .txt) kaydedilmiş (yazı tipi Times New Roman, 12, normal stil) olarak [email protected] adresine gön-derilmelidir.

4. Makale Başlığı büyük harflerle, makale yazarının ünvanı kısaltma biçi-minde, soyadı ise büyük harflerle yazılmalıdır. (Örn: Av. Ali YILMAZ vb.)

5. Makale yazarı; makalesindeki yazım hatalarını düzeltip, kontrol et-tikten sonra eksiksiz bir şekilde göndermekle yükümlüdür. Hakem tarafınca belirtilen değişiklerin; makale yazarınca Word belgesinde “Metin Vurgu Rengi (Metnin vurgulayıcı kalemle işaretlenmiş gibi gö-rünmesini sağlar)” SARI renk verilerek ve düzenlenen makalenin isim bölümüne tarih eklenerek yeniden mail aracılığı ile iletilmesi gerek-mektedir. Dergiye gönderilen yazıların son denetimlerinin yapılmış olduğu, yazarın gönderdiği şekliyle yazısını “basıma” verdiği kabul edilir. Yazım yanlışlarının olağanın dışında bulunması, bilimsellik öl-çütlerine uyulmaması, yazının Yayın Kurulu tarafından geri çevrilmesi için yeterli görülecektir.

6. Hakem denetiminden geçmesi istenen makalelerde en az 100, en çok 120 sözcükten oluşan tek paragraf Türkçe ve İngilizce özetlerin; her iki dilde yazı başlığının ve beşer anahtar sözcüğün de yazının başına eklenerek gönderilmesi gerekmektedir. Yazara ait makale; Makalenin Türkçe Başlığı > Yazarın Ünvanı, Adı ve Soyadı (Örn: Av. Ali YILMAZ vb.) > Öz > Anahtar Kelimeler > Makalenin İngilizce Başlığı > Abstract > Keywords şeklinde sıralanmalıdır.

XI

7. Dipnotlar sayfa altında gösterilmeli, bibliyografyaya (kaynakçaya) yer verilmelidir.

8. Yayın Kurulunca ilk değerlendirmesi yapılan yazılardan yazarı tarafın-dan hakem denetiminden geçmesi istenenler hakeme gönderilecek, hakemden gelen rapor doğrultusunda yazının yayımlanmasına, ya-zardan rapor çerçevesinde düzeltme istenmesine ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede ha-berdar edilecektir. Hakem raporunun olumsuz olması halinde, ikinci bir hakem incelemesi yapılmayacaktır. Hakem raporunda düzeltme istendiği takdirde, yazar tarafından sadece belirtilen düzeltmeler çer-çevesinde değişiklikler yapılabilecek ve düzeltilmiş metinler için yine hakem onayı alınacaktır.

9. Yazarı tarafından hakem denetiminden geçirilmesi istenmeyen yazı-lar Yayın Kurulu tarafından değerlendirilecek ve yazının yayımlanma-sına, hazırlanan rapor çerçevesinde yazardan düzeltme istenmesine ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede haberdar edilecektir.

10. Yayımlanması yayın kurulu ya da hakem tarafından uygun bulunma-yan yazılar, yazarına geri gönderilmez.

11. Dergide çeviri, karar, kitap incelemeleri, mevzuat değerlendirmeleri ve bilgilendirici notlara da yer verilecektir. Bu nitelikteki yazıların ka-bulü veya geri çevrilmesi, Yayın Kurulu'nca yapılacaktır.

12. Ankara Barosu Dergisi, elektronik ortamda tam metin olarak yayımla-mak da dâhil olmak üzere, kabul edilen yazıların, tüm yayın haklarına sahiptir. Yazılar için telif ücreti ödenmez.

Ankara Barosu Yayın İlkeleri’ne şartları uymayan yazıların, TÜBİTAK – ULAKBİM veritabanının gerekliliklerinden dolayı, Editör tarafından yapılacak ön kabul edilebilirlik incelemesi

sonrasında hemen reddedilecektir. Bundan dolayı gönderilecek hakemli veya hakemsiz makalelerin yukarıdaki ilkelerdeki bütün

şartları şekil ve esas olarak sağlaması gereklidir.

XII

BAŞKANDAN/FROM THE PRESIDENT �� XVI

HAKEMLİ MAKALELER (PEER REVIEWED ARTICLES)

Taşınma Eşyası Taşımalarında Taşıyıcının Özel Yükümlülükleri �� 21Yrd. Doç. Dr. Fevzi TOPSOY

MÜDAFİİN GÖREVİNİN SONA ERMESİ VE HUKUKİ SONUÇLARI �� 47Yrd. Doç. Dr. Ahmet BOZDAĞHüseyin ŞIK

ACENTELİKTE REKABET YASAĞI ANLAŞMASININ REKABET SINIRLANDIRMALARI HUKUKUNA ETKİSİ �� 67Yrd. Doç. Dr. Ozan CAN

Büyükşehir Belediyesi Sisteminin Dönüşümü: Son On Yılın Değerlendirmesi �� 91Yrd. Doç. Dr. Ozan ZENGİN

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Çerçevesinde Ticari İşlerde Faiz �� 117Dr. Nurdan ORBAY ORTAÇ

Kadına Yönelik Şiddetin Bir Türü Olarak, Israrlı Takip (Stalkıng) Kavramı ve Suçu �� 135Dr. Recep DOĞAN

KAMU İHALE HUKUKUNDA “BENZER İŞ” KAVRAMI VE İŞ DENEYİM BELGELERİ �� 155Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU

Arabuluculuk ile Aile İçi Şiddet ve Uzlaşmaya Tabi Suçların İlişkisi �� 211Avukat Şamil DEMİR

İÇİNDEKİLER | TABLE OF CONTENTS

XIII

Sermaye Piyasası Suçları Açısından Etkin Pişmanlık �� 229Avukat Evrim YILDIRIM

TÜRK ULUSLARARASI GEMİ SİCİLİ KANUNU’NUN DEĞERLENDİRİLMESİ �� 269Hayrettin KURT

6502 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN’A GÖRE TAKSİTLE SATIŞ SÖZLEŞMESİ �� 291Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE

HAKSIZ REKABET HUKUKUNDA BAŞKALARININ İŞ ÜRÜNLERİNDEN YETKİSİZ YARARLANMA (TTK m� 55/1-c) �� 359Arş. Gör. M. Sadık ÇAPA

6475 SAYILI POSTA HİZMETLERİ KANUNU İLE YENİDEN YAPILANDIRILAN POSTA HİZMETLERİ TEŞKİLATI; “PTT A�Ş�” �� 375Arş. Gör. Sezin ÖZTOPRAK

Tanık İfadesi ve İnandırıcılık �� 395Avukat Muhammet KIZIL

AVUKATLARIN ADR’Yİ TARTIŞMASI ve KULLANMASI ÖNÜNDEKİ ENGELLER �� 409Roselle L. WISSLERÇeviren: Yrd. Doç. Dr. Nilüfer BORAN GÜNEYSU

C-221/11 Sayılı 24 Eylül 2013 Tarihli Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın ‘Leyla Ecem Demirkan Federal Almanya Cumhuriyeti’ne Karşı’ Kararı �� 415Çeviren: Arş. Gör. Belkıs VURAL

İÇİNDEKİLER | TABLE OF CONTENTS

XIV

MAKALELER ( ARTICLES)

Fransız İdari Yargı Sistemine Bir Bakış �� 433Ahmet AKBABA

Çöp, Geri Dönüşüm ve Hukuk �� 465Dr. İsmail KILINÇ

İlama Aykırı Yapılan İcra Takiplerinin İptali �� 477Avukat Talih UYAR

KABAHATLER KANUNU UYARINCA VERİLEN PARA CEZALARINDA İKİ DERECELİ YARGILAMA SORUNU �� 489Nazım Taha KOÇAK

KAMULAŞTIRMA HUKUKUNDA FAİZ �� 501Avukat Murat TEZCAN

Niyet Mektuplarının Hukuki Niteliği �� 515Avukat Orhan EROĞLU

Danıştay Kararlarında “Kamu Yararı” Kavramı �� 533Avukat İbrahim GÜL

XVI

Türkiye, belki de dünyada gündemi en hızlı değişen ülke� Dün, bir konuyu konuşurken, ertesi gün bambaşka bir gündemin içerisinde buluyoruz ken-dimizi� Hızla değişen bu iklimde, mecburen günlük hareket ediyor ve her

biri son derece kritik önemde olan birçok gündem maddesini tarihin sayfalarına gömüp geçiyoruz� Ancak ne yazık ki, gündemini yitiren konular daha sonra büyük acılar yumağı olarak karşımıza çıkıyor�

Soma’da tarifi imkansız bir acı yaşadık… Ateş düştüğü yeri yakıyor, ama bu sefer bütün milletimizin yüreğini yaktı�

Ankara Barosu olarak, yaşanan facia sonrası, mağdur ailelere destek olmak ve hukuki yardımda bulunmak amacıyla Soma’ya giderek, Türkiye Barolar Birliği’nin koordinatörlüğünde, Manisa’da ve Soma’da görev yapan avukatlarla bir araya geldik� Manisa Barosu ile birlikte düzenlediğimiz toplantıda mağdur ailelere verilecek hukuki destek ve sürecin nasıl yönetileceği konusunda bir dizi karar aldık�

Ne yazık ki Türkiye’de, hemen her konuda ölümler meydana geliyor� Kadın-larımız şiddet sonucu ölüyor; çocuklarımız vahşice öldürülüyor; depremlerde, trafik kazalarında, yüzlerce can yok olup gidiyor… Ancak bu konularda gerekli tartışmalar yapılmadığı ve sorumlular tam olarak tespit edilmediği için gerekli önlemleri alma imkanı olmuyor… Önlemler alınmayınca da can kayıpları devam ediyor� Bütün bunların sonucu olarak, yaşanılan her biri ayrı trajedi konusu olayda, “tarih tekerrürden ibaret” demekle yetiniyoruz�

Soma’daki olayı, siyasi boyutuyla, idari sorumluluğuyla, hukuki sorumluluğuyla ayrı ayrı değerlendirip tespitlerini yapmak, sorumluları ortaya koymak zorundayız� Eğer bunu yapmazsak, yeniden daha büyük acıların tekrarlanması mümkündür�

Soma’da yaşanılan faciayı değerlendirdiğimizde, siyasi iktidarın makro - eko-nomik politikalarının, en başta özelleştirme ve taşeronlaştırmanın bu olayların oluşumunda çok büyük etkisi olduğunu görüyoruz� Bu olguyu tartışmadan yola devam edersek ve özellikle son 10 yılda getirilen özelleştirme ve taşeronlaşmaya yol açacak yasal düzenlemeleri hukukçu olarak tartışmazsak, olduğumuz yerde saymaya devam ederiz� Bu konuyu tartışmaya açacak olan ve son noktasını koyacak olanlar da yine biz hukukçularız� Siyasi iktidarı da bu anlamda gerekirse uyaracak olan yine bizleriz�

BAŞKANDAN | FROM THE PRESIDENT

XVII

Türkiye’de siyasete ve yargıya olan güvenin giderek yok olduğu bir ortamda, avukatlar, barolar ve Türkiye Barolar Birliği’nin halkın yanında vermiş oldukları kararlı ve etkin mücadele, toplumumuzun takdir ve güvenini kazanmış bulun-maktadır� Bu aynı zamanda toplumda, avukatlara karşı ciddi anlamda büyük bir beklenti doğurmaktadır� Bu beklentiyi karşılayamadığımız sürece, biz avukatlar da tarihe hesap verememiş oluruz� Onun için tüm sorunlarımızı, gerekirse günlerce konuşarak, tartışarak, toplantılar yaparak, ama çözüm odaklı tedbirleri bulmaya çalışmak zorundayız�

Baromuzun çok değerli üyelerinin bu süreçteki duyarlılığı, kendi aralarında gönüllü listesi oluşturarak Soma’ya destek ve yardımcı olma çabaları her türlü takdirin üzerinde olup, bundan sonrası için de, oluşturulan teknik ekip ve gönüllü avukatlarımızla ceza soruşturması ve adli süreçte Manisa Barosu avukatlarıyla birlikte sonuna kadar üzerimize düşeni yapacak ve sorumluların ceza alması ve tazminatların hak edildiği şekilde ailelere ödenmesi için gerekli çalışmayı sürdüreceğiz�

Bu süreci sonuna kadar, hep birlikte milletçe götürmeye kararlıyız�

Saygılarımla,

Avukat Sema AKSOYAnkara Barosu Başkanı

Hakemli Makaleler

Peer Reviewed Articles

HAKEMLİ

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK–ULAKBİM Veri Tabanında indekslenmektedir.

** Zirve Üniversitesi Hukuk Fakültesi Deniz Hukuku Anabilim Dalı, [email protected].

Taşınma Eşyası Taşımalarında Taşıyıcının

Özel Yükümlülükleri*

Yrd. Doç. Dr. Fevzi TOPSOY**

Yrd. Doç. Dr. Fevzi TOPSOY

232014/ 2 Ankara Barosu Dergisi

HA

KE

ML

İ

ÖZ

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK), pek çok alanda olduğu gibi, taşıma hukuku alanında da önemli değişikler getirmiştir. Bu değişikliklerden birisi de taşınma eşyası taşıma ile ilgilidir. Taşınma eşyası, bir evden bürodan veya benzer bir yerden alınarak yine benzer bir yere götürülen eşyadır. Bu özel taşıma, TTK’nın Dördüncü Kitabının Üçüncü Bölümü’nde ilk kez özel olarak düzenlenmiştir. TTK’nın taşınma eşyası taşımasına ilişkin hükümlerin ayrıntılı şekilde incelenmesi; hem doktrinde yapılacak yeni çalışmalara ışık tutacak hem de uygulamada doğması muhtemel sorunların önlenmesinde önemli rol oynayacaktır. Bu itibarla çalışmada; TTK’nın taşınma eşyası taşınmasına ilişkin özel hükümleri temel alınarak taşınma eşyası taşımaları ve taşıyıcının özel yükümlülükleri ayrıntılı şekilde analiz edilmiştir.

Anahtar Kelimeler: Türk Ticaret Kanunu (TTK), Taşıma Hukuku, Eşya Taşıma, Taşınma Eşyası, Taşıyıcının Sorumluluğu

HOUSEHOLD GOODS AND SPECIAL OBLIGATIONS OF THE CARRIER

ABSTRACT

Turkish Commercial Code (TCC) No. 6102 has made significant changes in the field of carriage law as well as in many areas. One of these changes regulates with carriage of household goods. The household goods are goods that are removed from a house or office or similar area and are carried to a similar area. This special form of carriage is regulated for the first time in the Third Chapter of Fourth Book of the TCC. The examination of the carriage of household goods provisions of the TCC in detail will shed light on new studies that will contribute to the doctrine and play an important role to prevent possible issues in the practice. Thus, in the study, the carriage of household goods and the special liability of carriage have been analyzed in detail on the basis of the carriage of household goods provisions of the TCC.

Keywords: Turkish Commercial Code (TCC), Transport Law, Carriage of Goods, Household Goods, Liability of Carrier

Taşınma Eşyası Taşımalarında Taşıyıcının Özel Yükümlülükleri

24 Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2

HA

KE

ML

İ

GİRİŞ

Genel olarak yolcunun veya eşyanın bulunduğu yerden alınarak varış noktasına götürülmesi olarak tanımlanan taşıma, ticarî hayatın devamı kadar toplumsal gelişim ve değişimin sağlanması açısından da önemli

faaliyetlerden birisidir� Bu önem; taşıma faaliyetinin özel hukukî düzenlemeye kavuşturulması ihtiyacını doğurması yanında, tarih boyunca ticaret yolları üzerinde hâkimiyet mücadelesinin yaşanmasına yol açmıştır[1]�

Tarihte ilk taşımaların, tacirin kendi eşyasını taşıması şeklinde ortaya çıktığı bilinmektedir� Ticaretin yaygınlaşması ve teknik imkânların gelişmesi, hem taşıma işinin çeşitlenmesi[2] hem de faaliyetin taşıyıcı adı verilen meslek erbabı kişilerce yürütülmesini[3] dolayısıyla her bir taşıma türüne özgü özel hukukî düzenlemeler yapılması sürecini başlatmıştır[4]� Özellikle İkinci Dünya Savaşı sonrasının ekonomik ve ticarî gelişmeleri, eşya taşımalarını ülke sınırları içinde cereyan eden bir faaliyet olmaktan çıkarmıştır[5]�

Ülkemizde taşıma işlerine yönelik temel hukukî düzenleme, Türk Ticaret Kanunu’nun taşıma işlerine ilişkin hükümleridir[6]� Türk taşıma hukukunun genel hükümlerini oluşturan bu kurallara ek olarak, taşınan eşya veya taşıma

[1] Taşımanın önemi ve tarihsel süreci hakkında ayrıntılı bilgi için bkz� ATABEK, R�: Eşya Taşıma Hukuku (Deniz Hukuku Hariç), İstanbul 1960, s� 1�

[2] ARKAN, S�: Karada Yapılan Eşya Taşımalarında Taşıyıcının Sorumluluğu, Ankara 1982, s� 2 (Karadan Yapılan)�

[3] ADIGÜZEL, B�: “Eşya Taşımalarında Taşıyıcı Yardımcısı Kavramı ve Yardımcıların Taşıyıcının Sorumluluğuna Etkisi”, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2008, C� III, S� 2, s� 291 (“Eşya Taşımalarında”)�

[4] Bu düzenlemelere örnek olarak; 1924 tarihli “Konişmentolu Taşımalar Hakkında Bazı Kuralların Birleştirilmesine Dair Sözleşme (1924 Lahey Sözleşmesi) ile bu Sözleşmenin 1968 tarihli Brüksel protokolü ile değiştirilen Lahey-Visby Kuralları, 1978 tarihli Denizyolu ile Eşya Taşınmasına İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi (Hamburg Kuralları), 1956 tarihli Karayolu ile Uluslararası Eşya Taşıma Sözleşmesine İlişkin Sözleşme (CMR), 1929 tarihli Uluslararası Hava Taşımalarına İlişkin Bazı Kuralların Birleştirilmesi Hakkında Sözleşme (Varşova Sözleşmesi), 1999 tarihli Hava Yoluyla Uluslararası Taşımacılığa İlişkin Belirli Kuralların Birleştirilmesine Dair Sözleşme (Montreal Sözleşmesi) ile 1928 ve 1980 tarihli Uluslararası Demiryolu Taşımalarına İlişkin Sözleşmeler (CIM ve COTIF) sayılabilir� Sözlemeler hakkında bilgiler için genel olarak bkz� KARAN, H�: Law on International Carriage of Goods, Ankara 2006; ARKAN, S�: Demiryoluyla Yapılan Uluslararası Eşya Taşımaları, Ankara 1987; ATEŞ, E�: Taşıyanın Sorumluluğunu Düzenleyen “Konişmentolu Taşımalar Hakkında Bazı Kuralların Birleştirilmesine Dair Sözleşme 1924 Brüksel (Lahey) Konvansiyonu’nun Türk Hukukuna Etkisi, İstanbul 2008�

[5] KAYA, A�: “Karayolu ile Eşya Taşımaya İlişkin Uluslararası Sözleşmenin (CMR) Uygulama Şartları ve Öngörülen Sorumluluğun Esasları (I)”, Oğuz İmregün’e Armağan, İstanbul 1998, s� 331�

[6] Bilindiği gibi 1956 tarihli eski TTK’da Kıymetli Evrak’a ayrılan 3� Kitabı’nın “Taşıma İşleri ve Taşıma Senedi” başlıklı 2� Kısmında düzenlenirken, 6102 Sayılı TTK’da ise “Taşıma İşleri” başlıklı 4� Kitabında bağımsız şekilde düzenlenmiştir�



HA

KE

ML

İ

türüne göre özel hukukî düzenlemeler de yürürlüğe konulmuştur[7]� 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK)[8] taşıma işlerine ayrılan Dördüncü Kitap’ının Üçüncü Kısım’a derç edilen taşınma eşyası taşımasına ilişkin yeni hükümler (m� 894-901) bu özel düzenlemelerden birisidir�

Bir evden, bürodan veya benzeri bir yerden alınıp benzeri bir yere taşınan eşya olarak tanımlanan taşınma eşyası taşıması, zaten kamuoyunda evden eve taşımacılık olarak adlandırılan taşıma şekli olarak sıklıkla uygulanmaktadır� Alman Ticaret Kanunu (Alm�TK)’nun taşınma eşyası taşımalarına ilişkin hükümlerinden esinlenerek[9] kaleme alınan bu yeni hükümlerle taşınma eşyası taşımaları ilk kez özel hukukî bir düzenlemeye kavuşturulmuştur�

TTK’nın 856 ilâ 893� maddelerine rağmen neden taşınma eşyası taşıma-larının ayrıca düzenlenmiş olduğu gerekçede belirtilmemekle birlikte temel sebep olarak taşıma işlerinin esas alındığı Karayollarında Eşya Taşınmasına İlişkin Milletlerarası Sözleşme (CMR)’de taşınma eşyası taşımalarının kapsam dışı bırakılmış olduğunu[10] söylemek yanlış olmayacaktır[11]� Ayrıca taşınma eşyası taşımalarında gönderenin genel olarak tüketici olması, bu tür taşımalarda gönderen lehine bir takım hükümlerin getirilmesini zorunlu kılmıştır�

[7] Türkiye; 1924 Lahey Sözleşmesine 1955 yılında, CMR’ye 1995 yılında, Varşova Sözleşmesi’ne 1978 yılında ve CIM ve COTIF’e ise sırayla 1930 ve 1985 tarihlerinde taraf olmuştur� Ayrıca henüz taraf olmadığı Hamburg Kuralları’na ilişkin pek çok hükmü TTK’ya derç etmiştir� Bunlara ek olarak taşıma hukukuna ilişkin özel hukukî düzenlemeler de yapmıştır� Örneğin karayolu taşımalarının ülke ekonomisindeki önemi nedeniyle 2003 yılında Karayolu Taşıma Kanunu (RG, 19�07�2003 Sayı: 25173) ile 2004 ve 2009 yıllarında ise Karayolu Taşıma Yönetmeliği (RG, 11�06�2009, Sayı: 27255) yürürlüğe girmiştir� Ayrıntılı bilgi için bkz� KARAN, H�: “Karayolu Taşıma Kanunu ve Yönetmeliği”, BATİDER, C� XXII, S� 3, s� 97-137�

[8] Çalışmada, halen yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu sadece “TTK” olarak kısaltılmış, yeri geldiğinde 1956 tarih ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan “1956 tarihli eski TTK” olarak bahsedilmiştir�

[9] Bkz� Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu (1/324), TBMM Dönem: 23, Yasama Yılı: 2, S� Sayısı: 96, s� 307, http://www�tbmm�gov�tr/sirasayi/donem23/yil01/ss96�pdf (04 Mayıs 2013) (Türk Ticaret Kanunu Tasarısı)�

[10] CMR m� 4(c)�[11] Taşınma eşyası taşımaları hakkında ayrı bir uluslararası sözleşme yapılmasına imkan

sağlamak amacıyla CMR kapsamında bırakılmıştır� Bkz� USLU, M�: CMR Hükümleri Çerçevesinde Taşıyıcının Gecikmeden Doğan Sorumluluğu, Ankara 2010, s� 42; Bununla birlikte, taşınma eşyası taşımaları hakkında bağımsız bir uluslararası sözleşme yapılması mümkün olmamış ancak Birleşmiş Milletler Avrupa Ekonomik Komisyonu (United Nations Economic Commission – UNECE) tarafından 1962 yılında Uluslararası Ev Eşyaları Taşımaları Genel Şartları (General Conditions For İnternational Furniture Removals – UNECE Genel Şartları) yayımlanmıştır� Genel şartlar için bkz� “General Conditions For International Furniture Removal Prepared Under The Auspices Of The United Nations Economic Commission For Europe Geneva, April 1962”, http://www�interdell�se/pdf/general_conditions�pdf (Erişim Tarihi: 06 Ocak 2014)�



HA

KE

ML

İ

TTK’nın yürürlüğe girmesiyle birlikte taşınma eşyası taşımasına ilişkin hükümler mevzu hukukun bir parçası olduğundan, hükümlerin ayrıntılı şekilde incelenmesi, hem doktrinde yapılacak yeni çalışmalara ışık tutacak hem de uygulamada doğması muhtemel sorunların önlenmesinde önemli rol oyna-yacaktır� Bu itibarla çalışmada; taşınma eşyası taşımasının tanımı ve unsurları açıklanarak hangi tür taşımaların bu kapsama dâhil olduğu tartışılmış ve genel eşya taşımalarına göre farklılık ya da benzerlikleri analiz edilmiştir� Ayrıca taşıyıcı ve gönderenin özel sorumluluk ve yükümlülüklerine ilişkin hükümler ayrıntılı şekilde açıklanmıştır�

I. TAŞINMA EŞYASI TAŞIMA SÖZLEŞMESİ VE UNSURLARI

A) TANIMI

Karayolu Taşıma Kanunu (KTaşK)’nun tanımlar başlıklı 3� maddesinde taşıma; yolcunun taşıta bindiği veya eşyanın taşımacıya teslim edildiği yerden varış noktasına götürülmesidir� TTK’da ise taşıma ve taşıma sözleşmesine ilişkin açık bir tanım bulunmamakla birlikte TTK’nın 850(2) maddesi uyarınca taşıma sözleşmesi; taşıyıcının eşyayı varma yerine götürmeyi ve orada gönderilene tes-lim etmeyi veya yolcuyu varma yerine ulaştırmayı, buna karşılık eşya taşımada gönderenin ve yolcu taşımada ise yolcunun taşıyıcıya taşıma ücretini ödemeyi borçlandığı sözleşme şeklinde tanımlanmaktadır[12]�

TTK’da herhangi bir şekil şartı öngörülmeyen[13] taşıma sözleşmesi; tarafların (gönderen ve taşıyıcı) karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarıyla kurulan, iki tarafa tam borç yükleyen rızaî bir sözleşmedir[14]� Bu anlamda taşıma sözleşmesi;

[12] Bu konuda bkz� ARKAN, S�: Karadan Yapılan, s� 10�[13] 1956 tarihli eski TTK’nın 768� maddesinde taşıma sözleşmesi için taşıma senedi

düzenlenmesini ya da taşıma senedi tanzim edilmemiş olsa bile tarafların onayları ve eşyanın taşıyıcıya teslimi zorunlu kılınmıştı�

[14] Zira taşıma sözleşmesine taraf olmamakla birlikte gönderilenin; taşıma sözleşmesinden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmesi şartıyla, eşyanın kendisine teslimini, eşya zayi olmuşsa istem haklarını taşıyıcıya karşı kullanabilmektedir� Gönderilen kavramı ile hak ve yükümlülükleri için bkz� SEVEN, V�: Taşıma Hukukunda Gönderilen, Ankara 2012, s� 27 vd�



HA

KE

ML

İ

kurulması için eşyanın tesliminin zorunlu olmadığı[15] tam üçüncü kişi yararına bir sözleşmedir[16]�

Bu paralelde taşınma eşyası taşıma sözleşmesini; taşıyıcının, bir ev, büro veya benzeri yerden aldığı taşınma eşyasını, yine benzeri bir yere taşımayı üst-lendiği, gönderenin de taşıma ücretini borçlandığı sözleşme olarak tanımlamak mümkündür�

B) UNSURLARI

Yukarıda yapılan tanımdan da anlaşılacağı gibi taşınma eşyası taşıma söz-leşmesinin unsurları; taşınma eşyasını taşımayı taahhüt ve ücret olarak ortaya çıkmaktadır[17]�

1- Taşınma Eşyasını Taşıma İşinin Üstlenilmesi

a) Taşınma Eşyası

Taşınma eşyası sözleşmelerinin konusu sadece taşınma eşyasıdır� Bu nedenle, mehaz Alm�TK’nın aksine, TTK’nın 894� maddesinde[18] taşınma eşyası; “bir evden, bürodan veya benzeri bir yerden alınıp benzeri bir yere taşınan eşya” olarak açık şekilde tanımlanmıştır[19]�

Yapılan tanım uyarınca bir eşyanın taşınma eşyası olabilmesi için öncelikle eşya; evden, bürodan veya benzeri yerden alınarak yine benzeri bir yere taşınmalı-dır� Benzeri yerden neyin kastedildiği açıklanmamakla birlikte gerekçede, “üretim biriminden taşınma ile bu birimdeki demirbaşların taşınması(nın)” kastedildiği[20] belirtilmektedir� Bu itibarla benzeri yerler ifadesi; ticarî ve esnaf işletmelerinin veya sanayi tesislerinde ticarî ya da üretim işlerine tahsis edilmeyen bölümleri

[15] Böylece 1956 tarihli eski TTK döneminde taşıma sözleşmesinin rızaî mi yoksa aynî bir sözleşme olduğu tartışmalarına son verilmiştir� Yeni durumda eşyanın taşıyıcıya teslimi taşıma sözleşmesinin varlığına bir karine teşkil etmektedir� Bkz� TTK m� 856(2)�

[16] Taşıma sözleşmesini hukukî niteliği hakkında ayrıntılı bilgi için bkz� TÜZÜNER, Ö�: “Karayoluyla Eşya Taşıma Sözleşmesinin Hukukî Niteliği ve İş Görme Amacı Güden Sözleşmelerle İlişkisi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2012, S� 101, s� 167�

[17] Genel olarak taşıma sözleşmesinin unsurları hakkında doktrindeki farklı görüşler için bkz� TÜZÜNER, Ö�: “Karayoluyla Eşya Taşıma”, s� 171�

[18] TTK’nın 894� madde gerekçesinde; taşınma eşyası taşınmasına ilişkin özel hükümlerin uygulama alanının belirlenmesi amacıyla geniş bir tanımın verildiği belirtilmektedir� Bkz� Türk Ticaret Kanunu Tasarısı s� 307�

[19] Karşılaştırmalı hukukta da taşınma eşyası kapsamına; bir konutun parçası olarak kullanılan kişisel eşyalar, mobilya, demirbaş, ekipmanlar ile genellikle ev eşyası taşıma kullanılan özel taşıma ve ekipman gerektiren sanat eserleri dahil edilirken, ticari amaçlı dağıtılan eşyalar kapsam dışında tutulmuştur� Bkz� “Carriage of Household Goods for Hire by Motor Vehicle”, http://statutes�laws�com/new-hampshire/TITLEXXXIV/CHAPTER375-A (Erişim Tarihi: 06 Ocak 2014)�

[20] Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, s� 307�



HA

KE

ML

İ

göstermektedir� Dolayısıyla taşınma eşyasının, evden ya da bürodan alınarak sadece taşınılacak olan taşıta taşınması, taşıma eşyası taşıması olmayacaktır�

Taşınma eşyası için özel veya kamu ayrımı yapılmadığından, kamu tüzel kişilerinin çalışma ofisleri arasında yapılan taşımalar da taşınma eşyası taşıması niteliğindedir[21]� Ayrıca bir ev ya da büroda bulunan eşyaların bir bölümünün benzer bir yere taşındığı kısmî taşımalar da taşınma eşya taşıması olarak kabul edilmelidir�

Eşyanın, taşınma eşyası sayılması için bir ev, büro veya benzeri yerden alınıp benzer bir yere taşınmasının taahhüt edilmesi yeterli olacak mıdır? Aynı zamanda ev veya ofisin kullanım amacına hizmet etme şartı aranmalı mıdır? Örneğin; bir evin pencere ve kapılarının, yeni alınan yazlığa takılmak üzere taşınması, taşınma eşyası taşıması kabul edilmeli midir?

TTK’nın 894� maddesinin gerekçesinde, “tanımda, oturulmakta, kulla-nılmakta ve benzeri şekilde hizmet veren eşya denilerek eşyanın niteliğini(nin) somutlaştırıl(dığı)” belirtilse de söz konusu ifade ne TBMM’ye gönderilen tasarıda ne de yasalaşan metinde bulunmaktadır� Bununla birlikte gerekçedeki bu ifadeler, taşınma eşyasının niteliğini oldukça somutlaştırmaktadır� Bu itibarla bir eşyanın; sadece evden, bürodan veya benzeri yerden alınıp yine benzeri bir yere taşınıyor olması tek başına taşınma eşyası olması için yeterli değildir� Aynı zamanda bu eşyalar, oturmak veya kullanmak gibi barınma amacına hizmet etmeli, üretim yerleri için ise demirbaş eşya niteliğinde olmalıdır� Gerekçede de vurgulandığı gibi bir sanayi tesisine ait makina veya teçhizatlar ya da ticarî mobilyalar taşınma eşyası olarak kabul edilmemektedir[22]�

Taşınma eşyası sayılması için bir eşyanın bizzat gönderen tarafından kul-lanılması hatta fiilen kullanılıyor olması zorunlu olmamalıdır� Oturulmak, çalışılmak veya benzeri bağlantılı işler için kullanılmak üzere gönderiliyor olması yeterlidir� Yine gerekçede belirtildiği gibi miras kalan eşyanın mirasçısının veya çeyiz eşyasının yeni evli çiftin evine taşınması da taşınma eşyası taşıması sayılırken[23], bir ticarî işletme veya depodaki eşyaların başka bir ticarî işletme ya da depoya taşınması, taşıma eşya taşıması niteliğinde değildir[24]�

[21] Krş� Kanada 1989 tarihli Ev Eşyaları Krş� Kanada 1989 tarihli Kullanılmış Ev Eşyaları Yönetmeliği m� 1� Yönetmelik’te müze, hastane veya kamu kurumları eşyalarının bir parçası olan mobilya ve ekipmanların taşınmaları da ev eşyası taşımaları kapsamına dahil edilmiştir� Yönetmelik için bkz� “The Highway Traffic Act, used Household Goods Regulation”, http://web2�gov�mb�ca/laws/regs/pdf/h060-077�89�pdf (Erişim tarihi: 06 Ocak 2014)�

[22] “Sanayi tesislerinin ve ticarî mobilyanın taşınması, taşınma eşyası taşıması değil, genel eşya taşımasına girer. Mesela, bir fabrikanın makina ve tesislerinin sökülüp başka bir yere götürülüp takılması veya bir buzdolabı ticarethanesindeki ve genel depodaki buzdolaplarının başka bir ticarethaneye veya depodan ticarethaneye taşınması 894 üncü maddenin kapsamı dışındadır.” Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, s� 265�

[23] SEVEN, V�: Taşıma Hukukunda Gönderilen, s� 22 (9 nolu dipnot)� [24] Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, s� 307�



HA

KE

ML

İ

Taşınma eşyasının benzeri bir yere taşınması tek başına yeterli kabul edilmeli midir? Ayrıca eşyanın kullanılma amacıyla gönderilmesi şartı aranmalı mıdır? Örneğin, taşınma eşyasının sadece saklanmak üzere bir depoya taşınması, taşınma eşyası taşıması niteliğinde olacak mıdır?

Konuyla ilgili olarak TTK’da özel bir hüküm bulunmamakla birlikte TTK’nın 894� maddesinin amaçsal yorumundan taşınan eşyanın yine benzer amaçla kullanılmak üzere taşınması gerektiği kabul edilmelidir� Bu itibarla; haczedilen eşyasının yediemine teslim edilmek veya ev eşyasının saklanmak üzere bir depoya taşınması, taşınma eşyası taşıması olmamalıdır�

b) Taşıma İşinin Üstlenilmesi

Genel anlamda taşıma, yolcu veya eşyanın bir yerden başka bir yere götü-rülmesi olduğundan, taşınma eşyası taşımalarında da taşınma eşyasının bir yerden alınarak yine benzer bir yere taşınması üstlenilmelidir� Bununla birlikte götürülecek yerin sözleşmede belirlenmesi gerekmediği gibi belli bir uzaklıkta olması da zorunlu değildir� Dolayısıyla aynı bina içinde bir kattan diğer bir kata taşınmasının üstlenilmesi de taşınma eşyası taşıması niteliğinde olmalıdır[25]�

Taşıma faaliyetinin gerçekleştirilme biçimi de kural olarak taşınma eşyası taşınmasında belirleyici olmamalıdır� Taşıma işi motorlu araçla yapılabileceği gibi bizzat insan gücüyle de yapılabilir� Hatta taşıtla yapılan taşımalarda taşıt, taşıyıcına ait olabileceği gibi kiralık ya da bizzat gönderen tarafından da temin edilmiş olabilir[26]�

Taşınma eşyası taşımalarında tek koşul, taşımanın karada yapılmasıdır� Bu anlamda demir, deniz veya havayoluyla yapılan taşınma eşyası taşımaları kapsam dışındadır[27]� Taşınma eşyasının, bu tür araçlarla taşınması durumunda öncelikle her bir taşıma yoluna ait özel hükümler uygulama alanı bulacaktır� Bununla birlikte değişik tür araçlarla yapılan taşınma eşyası taşımalarına yine TTK’nın taşınma eşyası taşımalarını düzenleyen hükümleri kapsamındadır (TTK m� 905)�

[25] Krş� ARKAN, S�: Karadan Yapılan, s� 11�[26] Karayolu Eşya Taşıma Kanunu’nun 5� maddesi hükmü saklıdır�[27] TTK’nın 894� maddenin ikinci cümlesinde, konusu taşınma eşyası olan taşıma sözleşmesine,

hüküm bulunmadığı takdirde, TTK’nın taşıma işlerine ayrılan Dördüncü Kitabı’nın Birinci ve İkinci Kısım hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir� TTK’nın 852� maddesinde ise açık şekilde deniz, demir ve hava yolu taşımalarına ilişkin özel hükümler saklı tutulmuştur�



HA

KE

ML

İ

2- Ücret

Taşınma eşyası taşıması sözleşmesinin diğer unsuru, taşımanın ücret karşılı-ğında yapılmasıdır[28]� Ücretsiz yapılan taşınma eşyası taşımaları, genel anlamda, Türk Borçlar Kanunu’nun vekâlet hükümlerine tabidir [BK m� 502(2)] [29]� Taşıyıcının tacir olduğu taşınma eşyası taşımalarında, ücret kararlaştırılmamış olsa bile kural olarak sözleşme taşınma eşyası taşıması olarak kabul edilmelidir[30]�

Ücretin mutlaka bir miktar para olması zorunlu değildir� Parayla ölçülebilen bir menfaatin sağlanması da ücret kavramına dâhildir[31]� Ayrıca taşınma eşyası taşımalarında genel olarak gönderen ve gönderilen aynı kişi olduğundan ücret ödeme borcu gönderene ait olacaktır [TTK m� 850(2)]�

II. TAŞINMA EŞYASI TAŞIMASI SÖZLEŞMESİNİN TARAFLARI

Taşınma eşyası taşıması sözleşmesinin tarafları; gönderen ve taşıyıcıdır�

A) GÖNDEREN

Gönderen, taşıma sözleşmesini kendi adına yapan[32] ve eşyayı taşıyıcıya teslim eden kişidir� Gönderenin, taşınma eşyasının sahibi olması gerekmez� Taşınma eşyalarının taşıma işleri komisyoncusu vasıtasıyla taşıtılması durumunda ise gönderen, taşıma sözleşmesini kendi adına müvekkili hesabına yapan taşıma işleri komisyoncusu olacaktır�

Taşınma eşyası taşımasında gönderen, genel eşya taşımasından farklı olarak, taşıma senedi[33] düzenlemekle yükümlü değildir [TTK m� 896(1)][34]� Ayrıca;

[28] Krş� TTK m� 850�[29] Ücretsiz üstlenilen taşıma taahhüdü doktrinde hatır taşıması olarak adlandırılmaktadır�

Hatır taşıması ve hukukî niteliği hakkında ayrıntılı bilgi için bkz� FRANKO, N�: Hatır Nakliyatı ve Hukuki Mahiyeti, Ankara 1992, s� 53�

[30] TTK’nın 20� maddesinde tacir, diğer tarafın tacir olup olmamasına bakılmaksızın, görmüş olduğu iş veya hizmetler için ücrete hak kazanacağı hükme bağlanmaktadır� Bu anlamda taşıyıcının tacir olduğu taşınma eşyası taşımalarının kural olarak ücret karşılığı yapıldığı kabul edilmelidir� Ortada taşınma eşyası sözleşmesinin bulunmadığının ispat külfeti ise aksini iddia eden taşıyıcı veya gönderende olmalıdır� Aynı yönde bkz� ARKAN, S�: Karada Yapılan, s� 15�

[31] DOĞANAY, İ: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, B� 2, C� II, Ankara 1981, s� 1710; ARKAN, S�: Karadan Yapılan, s� 15�

[32] ARKAN, S�: Karadan Yapılan, s� 19�[33] Taşıma senedi; taraflardan birinin istemi üzerine üç suret olarak düzenlenen ve taşıma

sözleşmesini tevsik eden, sözleşmenin içeriğine ve eşyanın taşıyıcı tarafından teslim alındığına kanıt oluşturan bir senettir (TTK m� 858)� 1956 tarihli eski TTK’nın 771� maddesinin aksine, TTK’da taşıma senedine kıymetli evrak niteliği verilmemiştir�

[34] TTK’nın 856(1) maddesinde ise gönderen, taşıyıcının talebi üzerine gönderen taşıma senedi düzenlemekle yükümlü tutulmuştur�



HA

KE

ML

İ

gönderenin tüketici[35] olması durumunda tehlikeli eşya hakkında bildirim yükümlülüğü, TTK’nın 861(1) maddesinin aksine sadece eşyadan kaynakla-nacak tehlike hakkında genel bilgi vermekle sınırlıdır[36]� Gönderenin bildirim yükümlülüğünü ihlal etmesi veya tehlikeden haberdar olmaması durumunda, taşıyıcı mevcut tehlikeleri gidermek için yapmış olduğu giderleri isteme hakkına sahip olmalıdır[37]�

Bilgilendirme yükümlülüğü herhangi bir şekil şartına bağlanmadığı gibi taşıyıcı da bu konuda göndereni uyarmak zorundadır [TTK m� 896(2)]� Yine gönderenin tüketici olduğu taşınma eşyası taşımalarında taşıyıcı, göndereni uyulması gerekli gümrük kuralları ve yönetime ilişkin diğer hükümler konu-sunda bilgilendirmekle yükümlüdür[38]� Aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacağı gibi eşyanın araca yüklemesi ve boşaltılmasını düzenleyen TTK’nın 863(1) maddesinin aksine, taşınma eşyası taşımasında gönderen, eşyayı yükleme ve boşaltmayla yükümlü değildir [39]�

Taşınma eşyası taşımasında gönderenin sorumluluğu, tacir veya tüketici olması durumuna göre farklı şekilde düzenlenmiştir� Buna göre tacir gönderen; yetersiz ambalajlamadan ve işaretlemeden, tehlikeli malın niteliği hakkında bildirimde bulunmamaktan ve taşıyıcıya iletmek zorunda olduğu belge ve bil-gilerdeki eksikliklerden, bunların gerçeğe aykırı olmasından ya da yokluğundan dolayı kusursuz sorumludur [TTK m� 864(1)] [40]� TTK’nın 894� maddesinde

[35] TTK’nın 864(5) maddesinde tüketici, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 3(e) maddesine paralel olarak, “sözleşmeyi ticarî veya meslekî faaliyeti ile ilgili olmayan bir amaçla yapan gerçek ya da tüzel kişi” şeklinde tanımlanmaktadır� 07�05�2014 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 3(k) maddesinde de tüketici benzer şekilde “ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi” şeklinde tanımlanmıştır,

[36] TTK’nın 861(1) maddesi gereği tehlikeli eşya taşınmalarında gönderen; taşıyıcıya zamanında açık, anlaşılabilir içerikte ve yazılı şekilde, tehlikenin türü ve gerekiyorsa alınması gereken önlemler konusunda bildirimde bulunmakla yükümlüdür�

[37] Krş UNECE Genel Şartlar m� 7(3)�[38] TTK’nın 860(1) maddesi uyarınca gönderen, eşyanın tesliminden önce, resmî nitelik

taşıyan, özellikle gümrük işlemleri için gerekli bulunan bilgileri taşıyıcıya vermek ve söz konusu belgeleri taşıyıcının tasarrufuna bırakmak zorundadır� Bununla birlikte taşınma eşyası taşımalarında gönderen tüketici konumunda olsa da taşıyıcı, gönderen tarafından kendisine sunulan bilgi ve belgelerin tam ve doğru olduğunu denetlemekle yükümlü değildir [TTK m� 896(3)]�

[39] Genel eşya taşımalarında sözleşmeden, durumun gereğinden veya ticarî teamülden aksi anlaşılmağı sürece, eşyanın araca yüklenmesi ve boşaltılması yükümlülüğü gönderene aittir [TTK’nın 863(1)]� Bununla birlikte TTK’nın 895(1) maddesinde, genel eşya taşımalarından farklı olarak, taşınma eşyası taşımalarında taşınma eşyasının araca yüklenip boşaltılması yükümlüğü taşıyana yüklenmiştir�

[40] TTK 864(1) maddesinde tacir gönderen yetersiz ambalajlamadan ve işaretlemeden, taşıma senedine yazılan bilgilerdeki gerçeğe aykırılıklar ile yanlışlık ve eksikliklerden, tehlikeli malın bu niteliği hakkında bildirimde bulunmamaktan, TTK’nın 860� maddenin birinci fıkrasında belirtilen belge ve bilgilerdeki eksikliklerden, gerçeğe aykırılıklardan, belge ve



HA

KE

ML

İ

yapılan atıf gereği tüketici gönderen, bunlardan dolayı sadece kusuru halinde sorumlu olacağı gibi [TTK m� 864(3)] taşınma eşyasının ambalajlanması ve işaretlenmesi ile de yükümlü değildir[41] [TTK m� 895(2)]� Bu itibarla; taşınma eşyası taşımasında gönderenin tüketici olması durumunda, taraflar aksini karar-laştırmadıkça, eşyanın ambalajlanması ve işaretlenmesi yükümlülüğü taşıyıcıya aittir� Ayrıca ister tacir ister tüketici olsun gönderenin, vermiş olduğu her türlü zarar nedeniyle taşıyıcıya karşı tazminat sorumluluğu, taşıma sözleşmesinin ifası için gerekli olan yükleme hacminin her bir metreküpü için 1,500 Özel Çekme Hakkı (ÖÇH) tutar ile sınırlandırılmıştır (TTK m� 897)[42]�

B) TAŞIYICI

1- Tanımı

Taşıma sözleşmesinin diğer tarafı olan taşıyıcı[43], “taşıma sözleşmesiyle eşya veya yolcu taşımayı ya da her ikisini birlikte taşımayı üstlenen kişidir” [TTK m� 850(1)]� Bu anlamda taşınma eşyası taşımasında da taşıyıcı; taşınma eşyasını taşınacak yerden alarak taşınılacak yere taşımayı üstlenen kişidir�

TTK’da taşıyıcı için herhangi bir özel şart öngörülmemekle birlikte bir kişinin “taşıyıcı” olarak kabul edilebilmesi için taşınma eşyasını taşımasını bir ücret karşılığında üstlenmiş olmalıdır� Bu nedenle; hatır için yapılan taşınma eşyası taşımalarının üstlenenleri, TTK anlamında “taşıyıcı” sayılmamaktadır[44]�

Yukarıda vurgulandığı gibi taşımayı üstlenen kişinin taşıyıcı sayılabilmesi için kural olarak taşıt sahibi olması ya da kendisine ait taşıtın bulunması da

bilgilerin yokluğundan kaynaklanan zararlar nedeniyle taşıyıcıya karşı kusuru olmasa da sorumlu tutulmuştur�

[41] TTK 864� maddesinde ise eşyanın yetersiz ambalajlama ve işaretlemeden dolayı taşıyıcıya karşı; tacir gönderen kusursuz sorumlu, tüketici gönderen ise ancak kusuru halinde sorumlu tutulmuştur�

[42] TTK’nın 897� maddesi, gönderenin tazminat sorumluluğu, gönderinin net olmayan her kilogramı için 8�33 ÖÇH ile sınırlandırıldığı TTK’nın 864(2) maddesinden ayrılmıştır� TTK’nın 897� maddesinin gerekçesinde, gönderenin, “tacir olmayan veya bir ticari işletme ile ilgili bulunmayan konumu(nun), sorumluluğun da sınırlandırılmasını” gerekli kıldığı belirtilmektedir� Taşınma eşyası taşımalarında gönderen genel olarak tüketici statüsünde olması yanında gönderenin tacir olduğu taşımalarda da taşınma eşyası taşımasının işletmenin ticarî faaliyetiyle doğrudan ilgili olmaması nedeniyle, hem sorumluluğun özel olarak sınırlandırılması hem de tacir ve tüketici gönderen arasında ayrım yapılmamış olması isabetli olmuştur�

[43] Aslında Türk taşıma hukukunda taşıma sözleşmesinin diğer tarafı olan taşıyıcı konusunda terim birliği bulunmamaktadır� Zira TTK’nın dördüncü kitabında “taşıyıcı” terimi kullanılırken, Karayolu Taşıma Kanunu (KTaşK)’nda “taşımacı”, TTK’nın deniz ticaretini düzenleyen Beşinci Kitabı’nda ise “taşıyan” terimi tercih edilmektedir�

[44] Bu konuda bkz� FRANKO, N�: Hatır Nakliyatı, s� 22�



HA

KE

ML

İ

zorunlu değildir[45]� Bununla birlikte karayolunda motorlu taşıtla yolcu veya eşya taşımacılığı için Bakanlıktan yetki belgesi alınması gerektiğinden (Kara-yolları Taşıma Kanunu m� 5), taşınma eşyası taşımacılığında taşıyıcı K3 yetki belgesine sahip olmalıdır [Karayolları Taşıma Yönetmeliği m� 6(8)(c)]� Ancak yetki belgesi, taşıyıcı sıfatına sahip olmak için bir ön koşul olmayıp, yetki belgesinin olmaması sadece idari para cezasını gerektirdiğinden (Karayolları Taşıma Kanunu m� 26), karayolunda motorlu taşıtla eşya taşımayı üstlenen ancak K3 yetki belgesine sahip olmayan kişi de taşıyıcı statüsünde olmalıdır[46]� Aynı şekilde taşıma işleri komisyoncusu da taşınma eşyanın taşınmasını bizzat üstlenmesi durumunda taşıyıcı sayılacaktır (TTK m� 926)�

2- Yükümlülüğü

Eşya taşımalarında taşıyıcının aslî edim borcu, sözleşmede kararlaştırılan eşyayı varma yerinde gönderilene teslim etmektir [TTK m� 850(1)]� Taşınma eşyası taşımasında ise bu yükümlülüğe ek olarak, taraflar aksini kararlaştırma-dıkça, taşınma eşyasının, sökümü ve taşınan yerde kurulması dâhil olmak üzere, yüklenmesi ve boşaltılması da taşıyıcıya aittir� Ayrıca, gönderenin tüketici olması durumunda taşıyıcı, taşınma eşyasının ambalajlanması ve işaretlenmesiyle de yükümlüdür (TTK m� 895)� Bununla birlikte evin tabanı, tavanı veya duvarına sabitlenmiş halı, perde veya şofben gibi eşyaların sökümü ve kurulması kapsam dışında tutulmalıdır[47]�

Taşınma eşyası taşımasının niteliğinden kaynaklanan bu ek yükümlülük nedeniyle doktrinde ev taşımalarının bir eşya taşıma sözleşmesi olmadığı ileri sürülmüştür[48]� Taşınma eşyası taşımalarına ilişkin özel hükümlerin TTK’ya derç edilmesiyle bu tartışmalar sona ermekle birlikte, böyle bir düzenleme yapılmamış olsaydı da TTK’nın 850� maddesinin lafzi ve amaçsal yorumundan, taşınma eşyası taşımasını bir taşıma sözleşmesi olarak kabul etmek gerekecekti� Zira yukarıda vurgulandığı gibi taşıyıcı, yolcu veya eşyayı ya da her ikisini taşımayı üstlenen kişidir� Ayrıca taşıma sözleşmesinin unsurları taşımanın üstlenilmesi ve ücretten ibarettir� Taşınma eşyası taşımalarında da taşıyıcının asli edim yükümü,

[45] KARAN, H�: Karayolunda Uluslararası Eşya Taşıma Sözleşmesi Hakkında Konvansiyon–CMR Şerhi, Ankara 2011, s� 297�

[46] Bu konuda ayrıntılı değerlendirme ve eleştiriler için bkz� KARAN, H�: “Karayolu Taşıma Kanunu”, s� 99�

[47] Krş UNECE Genel Şartları, m� 4�[48] Örneğin Atabek ve Franko, ev taşımalarında mobilyaların alınması, ambalajlanması ve

götürüldüğü yerde kurulması hatta beğenilmediği takdirde yerlerinin değiştirilmesi gibi birden fazla işi kapsadığı, bunlardan birisinin eşyanın yer değiştirmesi olmasının, ev taşımalarını taşıma sözleşmesi olarak nitelendirilmesine yetmediğini ileri sürmüşlerdir� Ayrıntılı bilgi için bkz� ATABEK, R�: Eşya Taşıma Hukuku, s� 30; FRANKO, N�: Hatır Nakliyatı, s� 10�



HA

KE

ML

İ

taşıma eşyası olarak adlandırılan eşyanın taşımasının üstlenilmesidir (TTK m� 894)� Eşyanın sökülmesi, kurulması, yüklenmesi veya boşaltılması ise kural olarak yan edim yükümü niteliğindedir[49]� TTK’nın 895(1) maddesinde ise bu yükümlülükler, taşınma eşyasının özelliğinden dolayı, taşıyıcının yan edim borcu olarak kaleme alınmıştır�

III. TAŞINMA EŞYASININ ZIYA VE HASARI NEDENİYLE SORUMLULUK

A) TAŞIYICININ ZIYA VE HASAR SORUMLULUĞU

TTK’nın 894� maddesinde yapılan atıf gereği taşıyıcı, taşınma eşyasını taşınmak üzere teslim almasından teslim edinceye kadar geçecek süre içinde, eşyanın zıya ve hasarı ile teslimindeki gecikmeden doğan zararlardan sorum-ludur [TTK m� 875(1)][50]� Buna göre taşıyıcı, taşınma eşyasını sözleşmede kararlaştırılan yere ulaştırılamaması, geç ulaştırılması ya da teslim aldığından farklı şekilde teslim edilmesi nedeniyle meydana gelen zararlardan sorumludur�

1- Sorumluluğun Başlaması ve Sona Ermesi

TTK’nın 875(1) maddesinden anlaşılacağı üzere taşıyıcının sorumluluğu-nun başlaması için eşyayı taşınmak üzere teslim alması yeterli olup taşımanın fiilen başlamış olması gerekli değildir� Eşyanın teslim alınması iki taraflı bir hukukî işlemdir� Dolayısıyla taşıyıcı, eşyayı taşıma sözleşmesinde belirtilen borcunu ifa etme iradesi göstermelidir[51]�

[49] 1956 tarihli eski TTK zamanında verdiği kararında Yargıtay, “evden eve nakliyat olarak adlandırılan bu taşıma şeklinde ev eşyalarının bir evden diğer bir eve taşınması ile birlikte, ev eşyalarının toplanması, ambalajlanması, taşınması ile birlikte taşıtanın talimatı doğrultusunda eşyaların yerlerine montajı dahi taşıyıcı tarafından” üstlenildiğine belirtmiştir� Bkz� Y�11�HD� 17�06�1996, E�1996/4002 K� 1996/4432 (Kazancı Hukuk Veri Tabanı, Erişim Tarihi: 06 Ocak 2014)�

[50] Eşya taşımalarda taşıyıcının zıya ve hasar nedeniyle sorumluluğu için bkz� ÖZDEMİR, T�: Uluslararası Eşya Taşıma Hukuku (Zıya ve/veya Hasar Sorumluluğu), İstanbul 2006; SEVEN, V�: Taşıyanın Yüke Özen Borcunun İhlalinden (Yük Ziya ve Hasardan) Doğan Sorumluluğu, Ankara 2003; AYDIN A�: CMR’ye Göre Taşıyıcının Zıya, Hasar ve Gecikmeden Doğan Sorumluluğu, B� 2, İstanbul 2006�

[51] ARKAN, S�: Karadan Yapılan, s� 14; ARKAN, S�: “Karayoluyla Yapılan Eşya Taşımalarında Taşıyıcının Sorumluluğu”, [Sorumluluk ve Sigorta Hukuku Bakımından Eşya Taşımacılığı Sempozyumu, Sigorta Hukuku Türk Derneği Yayını, Ankara 1984], s� 103; SÖZER, B�: “Taşıyanın Taşıma Sözleşmesinden Doğan Sorumluluğunu Düzenleyen Hükümlere İlişkin Bazı Meseleler ve Görüşler”, BATİDER, 1987, C� XIV, S� 2, s� 91; KAYA, A�: “Karayolu ile Eşya Taşımaya İlişkin Uluslararası Sözleşmenin (CMR) Uygulama Şartları ve Öngörülen Sorumluluğun Esasları (II)”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1998, C�



HA

KE

ML

İ

Taşınma eşyası taşımasında taşıyıcının sorumluluğunun başlaması için kural olarak taşınma eşyasının fiili hâkimiyetine bırakılması yeterlidir[52]� Taşınma eşyasında aksi kararlaştırılmadığı sürece taşınma eşyasının yüklenmesi hatta ambalajlama ve işaretleme işlemlerinin taşıyıcının yükümlülüğünde olduğu taşımalarda, taşınma eşyasının taşınmak üzere taşıyıcının fiili hâkimiyetine[53] bırakılması teslim olarak anlaşılmalıdır� Bununla birlikte; yüklemenin gönde-renin yükümlülüğünde olduğu taşınma eşyası taşımasında taşıyıcının sorumlu-luğu, taşınma eşyasının araca yüklenmesinin tamamlanmasıyla başlayacaktır[54]�

Taşıyıcının sorumluluğu kural olarak eşyayı teslim[55] ettiği anda son bulur [TTK m� 875(1)]� Buradaki teslimden, taşıma sözleşmesi veya senedinde gön-derilen olarak belirtilen kişi ya da sonradan gönderen veya gönderilenin talimatı üzerine teslimi istenen üçüncü kişi tarafından eşyanın teslim alınması anlaşıl-malıdır� Teslim engellerinin bulunması durumunda ise taşıyıcının, gönderilen ya da gönderenin talimatına uygun olarak eşyanın teslim etmesi durumunda sorumluluğu sona erer�

Taşınma eşyasının boşaltılması ve kurulması, kural olarak, taşıyıcının yükümlülüğü altında olduğundan (TTK m� 895), taraflar aksini kararlaştır-madığı sürece, taşınma eşyasının taşınılacak yere taşınması ve mobilyaların kurulmasıyla eşya gönderilene teslim edilmiş sayılmalıdır� Yükün boşaltılması yükümlülüğünün gönderilende bulunması durumunda ise taşıtın gönderilenin belirttiği yere götürülmesi ve eşyayı koruyan örtünün kaldırılması veya kapağın açılması ile taşıyıcının sorumluluğu da son bulur[56]�

LVI, S� 1-4, s� 241 (“Karayolu ile Eşya Taşımaya İlişkin II”); KARAN, H�: CMR Şerhi, s� 305; AYDIN, A�: CMR’ye Göre Taşıyıcının, s� 35�

[52] Birden fazla parçadan oluşan eşyalarda ise taşıyıcının sorumluluğu her bir parçanın teslim tarihine göre belirleneceği gibi yükümlü olmadığı halde eşyayı sadece ambalajlamak veya saklanmak üzere teslim alması durumunda taşıyıcı TTK’nın 875(1) maddesine göre sorumlu tutulamaz� Yine almayı reddettiği eşyanın gizlice hâkimiyet alanına bırakılması durumunda da taşıyıcı meydana gelen zıya ve hasardan sorumlu olmaz� Bkz� ARKAN, S�: Karadan Yapılan, s� 15

[53] Fiili hâkimiyetine bırakılmasının belirlenmesinde eşya hukukunda zilyetliğin devrine ilişkin kurallar kıyasen uygulanmalıdır� Bu itibarla gönderenin taşınacak eşyayı taşıyana göstermesi hatta evin anahtarlarını vermesi taşıyıcının sorumluluğunun başlaması için yeterli olacaktır� Bu konuda bkz� KAYA, A�: “Karayolu ile Eşya Taşımaya İlişkin II”, s� 241(10 nolu dipnot)�

[54] Dolayısıyla yükleme borcu olmaksızın adamlarının yükleme ve istiflemede yardım etmesi taşıyıcının sorumluluğunun başlaması için yeterli olmamalıdır� Aynı yönde bkz� AYDIN, A�: CMR’ye Göre Taşıyıcının, s� 37�

[55] Eşyanın teslimi, taşımanın tamamlanmasından sonra taşıyıcı ile gönderilenin ortak iradesi sonucunda eşyanın zilyetliğinin ve dolayısıyla eşya üzerindeki tasarruf imkânının varma yerinde gönderilene yahut sözleşme ya da sevk evraklarında hak sahibi olarak belirlenen kimseye sağlanmasıdır”� KAYA, A�: “Karayolu ile Eşya Taşımaya İlişkin II”, s� 242�

[56] Aynı yönde bkz� ARKAN, S�: Karadan Yapılan, s� 15; KAYA, A�: “Karayolu ile Eşya Taşımaya İlişkin II”, s� 243�



HA

KE

ML

İ

2- Sorumluluğun Kapsamı

Taşıyıcı, taşımak üzere teslim aldığı eşyanın zıya ve hasarı ile geç teslim edilmesinden doğan zararlardan sorumludur [TTK m� 875(1)]� Bilindiği gibi eşyanın zıyaı, taşınmak üzere teslim alınan eşyanın, taşıyıcı tarafından hak sahibine teslim edilememesidir� Hasar ise eşyada meydana gelen onun değerinin düşmesine neden olan her türlü kötüleşmedir[57]�

Bu anlamda taşıyıcı; taşınma eşyasının değerini tamamen yitirmiş olması veya tahsis edildiği amaca uygun kullanılamayacak hale gelmesi durumunda zıya, eşyanın niteliğinde meydana gelen olumsuz değişimlerde hasar hükümle-rine göre sorumludur� TTK’nın 874� maddesi uyarınca, taşıma süresini izleyen yirmi gün içinde[58] eşyanın teslim edilmemesi durumunda, artık eşyanın zıyaa uğradığı aksi ispat edilemeyen[59] bir karine olarak kabul edilebilir[60]� Buna göre gönderen, taşıma sözleşmesini takip eden yirmi gün içinde taşınma eşyasının teslim edilmemesi durumunda, eşyanın zıyaa uğradığını ileri sürerek zıya hükümlerine başvurabilir�

Tarafların tazminatın hesaplanmasına esas olacak değerleri kararlaştırmaması durumunda ödenecek tazminat miktarı; taşınma eşyasının tam ya da kısmi zıya halinde taşınmak üzere teslim alındığı yer ve zamandaki değerine, eşyanın hasarı hâlinde ise taşınmak üzere teslim alındığı yer ve zamandaki hasarsız değeri ile hasarlı değeri arasındaki farka göre hesaplanır[61]� Tazminat hesaplanmasında taşınma eşyasının piyasa fiyatı esas alınır� Belli değilse değer, aynı tür ve nitelik-teki malların cari değerine göre belirlenir (TTK m� 880)� Taşıyıcı, zıya ve hasar nedeniyle yukarıdaki şekilde ödeyeceği tazminata ek olarak zararın saptanması için yapılan zorunlu giderleri de tazminle yükümlüdür (TTK m� 881)�

[57] Ayrıntılı bilgi için bkz� ARKAN, S�: Karadan Yapılan, s� 46; KAYA, A�: “Karayolu ile Eşya Taşımaya İlişkin II”, s� 246; KARAN, H�: CMR Şerhi, s� 308; AYDIN, A�: CMR’ye Göre Taşıyıcının, s� 48; ÖZDEMİR, T�: Uluslararası Eşya Taşıma, s� 93; SEKMEN, O�: “Karayoluyla Eşya Taşımasında Taşıyıcının Ziya ve/veya Hasar ile Gecikmeden Doğan Sorumluluğu”, İstanbul Barosu Dergisi, 2011, C� LXXXV, S� 4, s� 112�

[58] Sınır ötesi taşımalarda otuz gün� CMR’de ise bu süreler; kararlaştırılan sürenin sona ermesinden itibaren otuz, böyle bir süre kararlaştırılmamışsa eşyanın taşıyıcıya tesliminden itibaren 60 gün olarak belirlenmiştir (CMR m� 20)�

[59] ARKAN, S�: Karadan Yapılan, s� 48; KAYA, A�: “Karayolu ile Eşya Taşımaya İlişkin II”, s� 246; KARAN, H�: CMR Şerhi, s� 539� Aksi görüş için bkz� AYDIN, A�: CMR’ye Göre Taşıyıcının, s� 50�

[60] Hükmen zıya halinin düzenlendiği TTK’nın 874� maddesinin kaynağı CMR’nin 20� maddesidir� Maddenin amacı, eşyanın geç edilmesinin artık eşyadan beklediği faydayı ortadan kaldırma ihtimalidir� Böylece kanunda öngörülen süre geçtikten sonra hak sahibi lehine eşyanın zıyaa uğradığı karine olarak kabul edilmektedir� Ancak bu karineden yararlanıp yararlanılmaması tamamen hak sahibinin takdirine bağlıdır�

[61] Zararı azaltmak ve gidermek için yapılan harcamaların, ödenecek tazminat miktarı olduğu karine olarak kabul edilmektedir� Bkz� TTK m� 880(1)(ikinci cümle)�



HA

KE

ML

İ

Taşınma eşyasının hasarı konusunda tarafların uzlaşamaması durumunda zarar bilirkişi tarafından kolaylıkla hesaplanacaktır� Bununla birlikte özellikle taşınma eşyası taşımalarında taşıma senedi düzenlenmesinin yaygın olarak kullanılmadığı ülkemizde, zıya ve kısmi ziya durumunda özellikle ispat hukuku açısın sorun ortaya çıkacaktır� Bu açıdan taşınma eşyası sözleşmesi yapılırken eşyaların taraflarca kontrol edilerek bunu sözleşmeye derç etmeleri ya da taşıma senedi tanzim edilmesi bu tür sorunların önüne geçecektir[62]�

3- Sorumluluğun Niteliği

TTK’nın 894� maddesinde yapılan atıf gereği taşıyıcının eşyayı koruma yükümlülüğü de “en yüksek özen yükümlülüğü” olmalıdır (TTK m� 876)� Taşı-yıcının özen yükümlülüğünü düzenleyen TTK’nın 876� maddesinin gerekçe-sinde, Türk hukukuna yabancı olan “en yüksek özen yükümlülüğünü” teriminin, mehaz Alm�TK’da kullanılan “büyük bir özen gösterilmesi” ifadesinin karşılığı olarak kullanıldığı belirtilmektedir[63]� Yine gerekçede maddede kabul edilen ana kuralın; ziya, hasar veya gecikmenin kaçınılmaz veya umulmadık olması halinde sorumluluğun doğmayacağı olduğu belirtildiğinden taşıyıcının sorumluluğu-nun, kurtuluş kanıtı getirilebilen bir sebep sorumluluğu olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır[64]�

[62] UNECE Genel Şartlarının 1� maddesinde ise taşınan eşyaların kayıt altına alınması taşıyıcının yükümlülüğüne bırakılmıştır�

[63] Maddede kabul edilen bu özen derecesinin, tedbirli bir taşıyıcıdan beklenen özenin ötesinde en üst seviyede özen gösterilmesi anlamında olduğunu ve bunun TTK’nın 18� maddesi ile Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına aykırı olduğunu belirten Karan, bu sorumluluk şeklinin taşıyıcıyı, masraflı tedbirler almak yerine sorumluluğu göze almaya teşvik edeceğini düşünmektedir� KARAN, H�: CMR Şerhi, s� 321�

[64] Aynı yönde bkz� ARKAN, S�: “Eşyanın Karayolu ile Uluslararası Taşınmasına İlişkin Konvansiyon (CMR) Üzerinde Bir İnceleme”, [Sorumluluk ve Sigorta Hukuku Bakımından Eşya Taşımacılığı Sempozyumu, Sigorta Hukuku Türk Derneği Yayını, Ankara 1984], s� 16; KARAN, H�: CMR Şerhi, s� 325� Aksi görüş için bkz� AYDIN, A�: CMR’ye Göre Taşıyıcının, s� 33� Yazar, taşıyıcının sorumluluğun, özen borcu ağırlaştırılmış bir kusur sorumluluğu olduğunu belirtmektedir� Kendigelen, hangi görüşün kabul edilirse edilsin sonuçta taşıyıcının sorumluluktan hangi hallerde kurtulabileceğinin, TTK’nın 876� maddesinin kaynağı olan, CMR’nin 17� maddesinde gösterildiğini belirtmektedir� KENDİGELEN, A�: Hukukî Mütalaalar, B� 2, İstanbul 2006, s� 17� Konu hakkında ayrıntılı bilgi ve doktrindeki görüşler için bkz� ADIGÜZEL, B�: Karayoluyla Yapılan Taşımalarda Taşıyıcının Zıya ve Hasardan Doğan Sorumluluğu, B� 2, Ankara 2012, s� 43 (Karayoluyla)�



HA

KE

ML

İ

B) TAŞIYICININ YARDIMCI ŞAHISLARININ EYLEMLERİNDEN DOĞAN SORUMLULUĞU

Taşıyıcı, kendi adamları[65] ile taşımanın yerine getirilmesi için yararlandığı kişilerin[66], görevlerini yerine getirmeleri sırasındaki fiil ve ihmallerinden kendi fiil ve ihmali gibi sorumludur [TTK m� 879(1)][67]� Taşıyıcı bu sorumluluktan ancak zararın, yardımcısının en yüksek özeni göstermesine rağmen kaçınama-yacağı ve sonuçlarını önleyemeyeceği sebeplerden meydana geldiğini ispatla-yarak kurtulabilir (TTK m� 876)[68]� Bu itibarla taşınma eşyası taşımalarında da taşıyıcı, kendi adamlarının ve taşımanın yerine getirilmesi için yararlandığı kişilerin görevlerini yerine getirmeleri sırasında meydana gelen zararlardan, kendi fiil ve ihmalinden doğan zararlar gibi sorumludur� Aynı şekilde yardımcı kişiler de eşyanın zıya veya hasarı nedeniyle sözleşme dışı sorumluluktan (genel anlamda haksız fiil sorumluluğu) doğan istemlerin ileri sürülmesi durumunda, aşağıda geniş şekilde açıklanan, sorumluluktan kurutulma ve sorumluluğun sınırlandırılması hükümlerinden yararlanabilecektir (TTK m� 887)[69]�

C) TAŞIYICININ SORUMLULUKTAN KURTULMASI VE SINIRLI SORUMLULUĞU

1- Sorumluluktan Kurtulma

TTK öngörülen sorumluluktan kurtulabilmesi için ya taşıyıcı, “çok ted-birli bir taşıyıcının gösterebileceği özeni göstermiş olsaydı yine de zıya, hasar veya gecikmenin oluşacağını” ya da zararın TTK’nın 878� maddesinde sayılan özel durumlardan birinden kaynaklandığını ispatlamalıdır� Bununla birlikte taşı-yıcının, taşıma aracındaki arızaya veya taşıtı kiraladığı kişinin, temsilcilerinin

[65] “Taşıyıcının kendi adamları”, taşıyıcının işletmesinde istihdam olunan tüm kişiler olup taşıyıcının bunların fiil ve ihmalinden sorumlu olması için somut taşımada doğrudan ya da dolaylı görev alması zorunlu değildir� KARAN, H�: CMR Şerhi, s� 105� YEŞİLOVA, E�: Taşıyıcının CMR Hükümlerine Göre Yardımcı Şahıslarının ve Müteakip Taşıyıcıların Eylemlerinden Doğan Sorumluluğu, Ankara 2004, s� 58; ADIGÜZEL, B�: “Eşya Taşımalarında”, s� 294�

[66] “Taşımanın yerine getirilmesi için yararlandığı kişiler” ise taşıyıcının acente gibi temsilcileri ile taşımanın yapılması için hizmetlerinden yararlandığı ve somut taşımanın ifasında doğrudan ya da dolaylı rol alan ifa yardımcılarıdır� Ayrıntılı bilgi için bkz� KARAN, H�: CMR Şerhi, s� 105; YEŞİLOVA, E�: Taşıyıcının CMR Hükümlerine Göre, s� 58; ADIGÜZEL, B�: “Eşya Taşımalarında”, s� 295�

[67] Krş� UNECE Genel Şartları m� 3(1)� Taşıyıcının yardımcı şahısların eylemlerinden sorumlu olması; sorumluluk nedeninin taşıma faaliyetinin icrasından doğmuş olması, yardımcıların hizmetinin taşımanın ifası için kullanılması, illiyet bağı şartlarına bağlı olup yardımcı şahısların kusurlu olması zorunlu değildir� Ayrıntılı bilgi için bkz� YEŞİLOCA, E�: Taşıyıcının CMR Hükümlerine Göre, s� 65-89�

[68] Ayrıntılı bilgi için bkz� ADIGÜZEL, B�: “Eşya Taşımalarında”, s� 298� [69] Geniş açıklamalar için bkz� KARAN, H�: CMR Şerhi, s� 721�



HA

KE

ML

İ

veya çalışanlarının kusuruna dayanarak sorumluluktan kurtulması mümkün değildir (TTK m� 877)[70]�

TTK’nın 898� maddesinde, taşınma eşyası taşımalarındaki muhtemel sorumsuzluk halleri özel olarak sayılmıştır� Buna göre taşıyıcı, durum ve şartlara göre üzerine düşeni yapmış ve tüm önlemleri aldığını ve talimatlara uyması şartıyla hasarın:

i. Değerli maden, taş, mücevher, posta pulu, madenî para, belge veya kıymetli evraktan, canlı hayvan veya bitkilerden,

ii. Gönderen tarafından yetersiz paketleme veya etiketlemelerden,

iii. Gönderen tarafından işleme tabi tutulan, yüklenen veya boşaltılan eşyalardan,

iv. Kendisi tarafından ambalajlanmamış olan eşyalardan veya

v. Doğal veya ayıplı yapısı dolayısıyla kolaylıkla zarar görebilecek nitelikteki eşyalardan kaynaklandığını ispatlayarak sorumluluktan kurutulabilecektir[71]�

TTK’nın 898(2) maddesinde oluşan zararın, durum ve şartlara göre sayı-lan tehlikelerden birinden kaynaklanmış olabileceği durumlarda, zararın bu tehlikelerden doğmuş olacağı şekilde bir karine kabul edilmiştir[72]� Bu itibarla taşıyıcı, zıya veya hasarın sayılan bu özel durumlardan birinden kaynaklandığını ispatla yükümlü değildir� Taşınma eşyası taşımasında sayılan özel durumlardan birinin mevcut olması zararın bu tehlikeden kaynaklandığının kabul edilmesi için yeterli olup, gönderen ya da gönderilen zararın mevcut bu tehlikeden kay-naklanmadığını ispat etmek zorundadır� Yukarıda vurgulandığı gibi taşıyıcı, özel sorumluluktan kurtulma hâllerinden yararlanabilmesi için olayın özelliklerine göre, üzerine düşen edimleri yerine getirerek tüm önlemleri almış ve talimatlara uymuş olmalıdır [TTK m� 898(3)]�

[70] Ayrıntılı bilgi için bkz� ARKAN, S�: “Karayolu ile Eşya Taşımasına İlişkin Uluslararası Sözleşmenin Uygulanma Koşulları ve Taşıyıcının Sorumluluğunu Düzenleyen Hükümleri”, BATİDER, 1979, C� X, S� 2, s� 408; KAYA, A�: “Karayolu ile Eşya Taşımaya İlişkin II”, s� 251; KARAN, H�: CMR Şerhi, s� 335; AYDIN, A�: CMR’ye Göre Taşıyıcının, s� 93; KÜÇÜKALİ, C�: “Taşıyıcının Zıya ve Hasar Halinde Sorumluluktan Kurtulması”, İstanbul Barosu Dergisi, 2007, C� LXXXI, S� 4, s� 1554-1569�

[71] UNECE Genel Şartları’nın 12(4) maddesinde, ek olarak, gönderenin haksız fiil veya ihmali nedeniyle meydana gelen zıya, hasar ve gecikmeden dolayı taşıyıcının sorumlu olmadığı belirtilmektedir�

[72] Benzer bir karine genel eşya taşımalarına ilişkin olarak TTK’nın 878(2) maddesinde kabul edilmiştir�



HA

KE

ML

İ

2- Sorumluluğun Sınırlandırılması ve Bu Hakkın Kaybı

Genel eşya taşımalarında taşıyıcının ödeyeceği tazminat miktarı, zıya ve hasarda gönderinin net olmayan ağırlığının her bir kilogramı için 8,33 ÖÇH, taşıma süresinin aşılması durumunda ise taşıma ücretinin üç katı ile sınırlıdır (TTK m� 882)[73]� Taşınma eşyası taşımasında ise–genel eşya taşımalarından farklı olarak- zıya veya hasar sebebiyle taşıyıcının sorumluluğu, taşıma sözleşmesinin ifası için gerekli olan yükleme hacminin metreküpü başına 1�500 ÖÇH ile sınırlandırılmıştır (TTK m� 899)[74]�

Taşıyıcı veya yardımcı şahısları[75], zıya ve hasarın kasten veya pervasızca bir davranışla[76] ve böyle bir zararın meydana gelmesi ihtimalinin bilinciyle işlenmiş bir fiilinin veya ihmalinin sebebiyet verdiğinin ispatlanması durumunda sorumluluk sınırlamalarından yararlanma hakkını kaybederler (TTK m� 886)[77]� Ayrıca, gönderenin tüketici olduğu taşımalarda sözleme yapılırken taşıyıcı; gön-dereni, sözleşme yapılırken sorumluluk hükümleri hakkında bilgilendirmemesi ve sorumluluğun genişletilmesi yönünde bir sözleşme yapılması veya eşyanın sigorta ettirilmesi imkânlarına işaret etmemesi durumunda da sorumluluktan kurtulma veya sınırlandırma hakkını kaybeder [TTK m� 901(1)(a)]�

[73] Tazminat hesaplanmasında ÖÇK’nın, taraflarca kararlaştırılan tarihteki kararlaştırılmamışsa eşyanın taşıma amacıyla taşıyıcıya teslim edildiği tarihteki Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasınca belirlenen değeri esas alınır� Bkz� TTK m� 882(4)�

[74] Benzer şekilde taşıyıcının yardımcı şahısları da eşyanın zıya, hasarı veya geç teslimi sebebiyle sözleşme dışı sorumluktan ileri sürülen taleplere karşı taşıyıcının sorumluluktan kurtulma sebeplerine ve sınırlı sorumluluk kurallarına dayanabilirler� Bkz� TTK m� 887(birinci cümle)�

[75] Bkz� TTK m� 887(ikinci cümle)�[76] Türk hukukuna yabancı bir kavram olsa da doktrin ve uygulamada bilinen pervasızca

ve zararın muhtemelen gerçekleşebileceği bilinciyle hareket, genel anlamda kasta eşit bir kusurdur� Bu itibarla taşıyıcı, kast veya kasta eşit bir kusuru nedeniyle doğan zararların tamamından sorumludur� Ayrıntılı bilgi için bkz� KARAN, H�: CMR Şerhi, s� 733; YETİŞ ŞAMLI, K�: Taşıyıcının/Taşıyanın Sınırlı Sorumluluktan Yararlanma Hakkının Kaybı, İstanbul 2008, s� 40; ERDİL, E�: İçtihatlı CMR Konvansiyonu Şerhi, İstanbul 2007, s� 363; GENÇTÜRK, M�: “Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Taşıyıcının Sınırsız Sorumluluğunu Gerektiren Ağır Kusurları ve Türk Mahkemelerinin CMR’yi Uygulaması Bakımdan Muhtemel Etkisi”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2012, C� XIV, S� 4, s� 97�

[77] Ayrıntılı bilgi için bkz� GENÇTÜRK, M� – YİĞİT, İ�: “CMR Kapsamındaki Taşımalarda Taşıyıcının Sınırlı Sorumluluktan Yararlanamayacağı Haller”, Gaziosmanpaşa Bilimsel Araştırma Dergisi, 2013, C� III, s� 34-46�



HA

KE

ML

İ

D) GÖNDERİLENİN BİLDİRİM YÜKÜMLÜLÜĞÜ

Genel eşya taşımalarında gönderen veya gönderilen, zararının tazminini isteyebilmesi için öncelikle eşyanın zıya ve hasarı ile geç teslimini taşıyıcıya ihbar etmelidir� Aksi takdirde eşyanın, sözleşmeye uygun olarak teslim edildiği varsayılır (TTK m� 889)[78]�

TTK’nın 900� maddesinde de taşınma eşyası taşımalarında meydana gelen zıya ve hasarından doğan istem haklarının kullanılabilmesi, durumun taşıyıcıya bildirilmesi şartına bağlanmıştır� Buna göre; eşyanın zıya veya hasara uğramış olduğu açıkça görülüyorsa en geç teslimi izleyen üç iş günü içinde, açıkça görün-müyorsa en geç teslimi izleyen ondört gün içinde taşıyıcıya ihbar edilmelidir�

Bildirim yükümlülüğünü düzenleyen TTK’nın 889 ve 900� maddelerinde bildirim için, kural olarak, herhangi bir şekil şartı öngörülmemekle birlikte, TTK’nın 889(4) maddesinde eşyanın tesliminden sonra yapılacak bildirimle-rin yazılı şekilde yapılacağının belirtilmiş olması, taşınma eşyası taşımalarında bildirimlerin şeklinin ayrıca tartışılmasını zorunlu kılmaktadır�

TTK’nın 900� maddesinde sadece “taşıyıcıya bildirilmemişse sona erer” ifadesi kullanılmaktadır� Söz konusu ifadenin sözel yorumundan; TTK’nın 889(4) maddesinde öngörülen yazılı şekil koşulunun sadece genel eşya taşımaları için öngörüldüğü, taşınma eşyası taşımalarında bildirimin herhangi bir şekle bağlanmadığı anlamı çıkmaktadır� Bu itibarla, bildirimin telekomünikasyon araçları ile de yapılabileceği ancak itiraz halinde ispat külfetinin gönderende olduğu kabul edilmelidir[79]�

Bildirimin süresi içinde yapılmaması, eşyasının sözleşmeye uygun şeklinde teslim edildiği karinesini doğurur ve taşınma eşyasının zıya ve hasara uğrama-sından doğan istem haklarını sona erdirir (TTK m� 900)� Bununla birlikte taşıyıcının, bu haktan yararlanabilmesi için gönderileni en geç malın teslimi sırasında, zarar bildiriminin şekli ve süresi ile bu bildirimin yapılmaması hâlinde ortaya çıkabilecek hukukî sonuçlar hakkında bilgilendirmesi gereklidir [TTK m� 901(1)(b)]� Ayrıca bu bilgilendirme yazılı, kolayca okunabilir ve anlaşıla-bilir biçimde olmak zorundadır [TTK m� 901(2)]� Aksi takdirde gönderilen,

[78] TTK’nın 889� maddesi uyarınca gönderen veya gönderilen; dış görünüş itibariyle anlaşılabilen zıya ve hasarlarda durumu en geç teslim anına kadar, anlaşılmayan zıya ve hasarları bildirim süresi teslimden itibaren 7 (yedi) gün içinde taşıyıcıya bildirmelidir� Teslim süresinin aşılması durumunda ise bildirim süresi teslim tarihinden itibaren 21 (yirmi bir) gündür�

[79] Yargıtay da 1956 tarihli eski TTK zamanında verdiği kararında, taşıma devam ederken gerekli özen ve dikkatin gösterilmediğini gören taşıtanın, taşımanın eksik yapıldığının yanında, eşyalara taşıma sırasında hasar verildiğini de telefon ile davalıya bildirilmesini, bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmesi olarak kabul etmiştir� Y�11�HD� 17�06�1996, E�1996/4002 K� 1996/4432 (Kazancı Hukuk Veri Tabanı, Erişim Tarihi: 06 Ocak 2014)�



HA

KE

ML

İ

süreye bağlı olmaksızın bildirim hakkını kullanarak zararın tazminini isteme hakkında sahiptir�

E) ZAMANAŞIMI VE YETKİLİ MAHKEME

Taşınma eşyası taşımalarında özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediğinden taşınma eşyasında meydana gelen her türlü zararlar için zamanaşımı süresi bir yıl olmalıdır [TTK m� 855(1)]� Taşınma eşyası taşımaları genel olarak tek seferde taşındığından bu süre taşınma eşyasının gönderilene teslimiyle işlemeye başlar� Eşyanın tamamen zayi olması durumunda ise süre, teslim edilmesi gereken tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır [TTK m� 855(1)]� Uygulamada görül-mesi pek mümkün olmamakla birlikte tek parçada taşınması gereken taşınma eşyasının parça olarak taşınması durumunda zamanaşımı, son parçanın taşınması teslim edildiği veya edilmesi gerektiği tarihten itibaren başlamalıdır[80]� Zıya ve hasarın taşıyıcının kastından veya pervasızca bir davranışından kaynaklaması durumunda ise zamanaşımı süresi üç yıldır [TTK m� 855(5)][81]�

TTK’nın 890(1) maddesinde eşya taşımalarından doğan hukukî uyuşmaz-lıklarda, malın teslim alındığı veya teslim için öngörülen yer mahkemelerin de yetkili olduğu hükme bağlanmaktadır� Bununla birlikte maddede kullanılan “birinci ve ikinci kısım hükümlerine tabi taşımadan doğan hukukî uyuşmazlık” ifa-desinin, taşınma eşyası taşımalarına bir istisna getirip getirmediği tartışılmalıdır�

Hükmün konuluş amacı belirtilmemekle birlikte madde gerekçesinde, Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nda öngörülen yetkili mahkemelere ek olarak yetkili mahkemelerin gösterildiği belirtilmektedir[82]� Oysa ki TTK’nın 890� maddesinin kaynağını teşkil eden CMR’nin 31� maddesinde yetkinin açık şekilde düzenlenmesinin temel amacı, uluslararası nitelikli taşımalarda ülkeden ülkeye farklılık arz edebilecek yetki konusunda yeknesak bir çözüme ulaşmaktır[83]� TTK’nın taşıma işlerine ait hükümleri ancak yabancılık unsuru bulunmayan taşımalarda uygulama alanı bulduğuna göre yetki konusunun ayrıca düzenlenmiş olması eleştirilebilir� Zira yetki, HMK’nın 5 ilâ19� maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiş önemli kurumdur� Bu itibarla eşya taşımaları için yetkili mahkemelerin ayrıca düzenlenmiş olmasının amacının, davacı konu-munda olan gönderen veya gönderilenin korunması olduğunu açıktır[84]� Bu itibarla, her ne kadar TTK’nın 890(1) maddesinin lafzında ikinci ve üçüncü

[80] ADIGÜZEL, B�: Karayoluyla, s� 281�[81] TTK’nın 855� maddesinde kabul edilen zamanaşımı süresinin kaynağı CMR’nin 32(1)

maddesinde düzenlenen zamanaşımı süreleridir� Bkz� Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, s� 250�

[82] Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, s� 263�[83] KARAN, H�: CMR Şerhi, s� 87�[84] Aksi yorum TTK’nın 890� maddesini gereksiz kılacaktır�



HA

KE

ML

İ

bölüm hükümleri ifadesi kullanılmış olsa da maddenin sadece genel eşya taşımalarını kapsamadığını, taşınma eşyası taşımalarında da davanın, taşınma eşyasının teslim alındığı veya teslim edilmesi gereken yer mahkemelerinde de açılabileceği kabul edilmelidir�



HA

KE

ML

İ

SONUÇ

Doktrinde eşya taşıma sözleşmesi olup olmadığı tartışmalı olan taşınma eşyası taşıması, ülkemizde uzun süredir “evden eve taşıma” adıyla sık-lıkla uygulanan taşımalardı� Mobilyaların sökülmesi, ambalajlanması

ve yerine kurulması gibi edimlerin önemi nedeniyle TTK’da taşınma eşyası taşımaları, Alm�TK’nın esas alınarak kaleme hükümlerle özel bir düzenlemeye kavuşturulmuştur�

Getirilen yeni düzenlemeyle, genel eşya taşımalarından farklı olarak, özellikle gönderenin yükümlülükleri ve sorumluluğu hafifletilirken, eşyanın sökülmesi, yüklenmesi, boşaltılması ve yeni yerinde kurulması ile ambalajlanması ve işa-retlenmesi yükümlülüğü, kural olarak, taşıcıya yüklenmiştir� Ayrıca gönderenin ve taşıyıcının sorumluluk sınırlandırılması ile bildirim yükümlülüğüne ilişkin özel hükümler derç edilmiştir�

Taşınma eşyası taşımalarına ilişkin getirilen bu düzenlemeler genel anlamda uygulama ile paralel gözükmektedir� Özellikle teslim sonrasında gönderenin bildirim yükümlülüğünün yazılı şekle bağlanmaması ve gönderenin tüketici olduğu taşımalarda taşıyıcının, göndereni sözleşme yapılırken sorumluluk hakkında bilgilendirmemesi durumunda sorumluluğunu sınırlandırma hakkını kaybedeceğinin düzenlenmesi isabetli olmuştur� Ayrıca taşıyıcının en geç malın teslimi sırasında, zararın bildirim şekli ve süresi ile bu bildirimin yapılmaması durumunda hukukî sonuçlar hakkında tüketici gönderileni bilgilendirmemesi durumunda taşıyıcıya karşı talep hakkının sona ermeyeceğinin hükme bağ-lanması tüketiciyi korumaya yönelik hukukî düzenlemelerle de uyumludur�

Bununla birlikte taşıyıcının bildirim yükümlülüğünü düzenleyen TTK’nın 889 ve 900� maddeleri, uygulamada yaşanabilecek uyuşmazlıkların başında gelecek niteliktedir� Zira sözleşmenin güçlü tarafı olan taşıyıcılar, bu yüküm-lüklerini hazırladıkları standart sözleşmelere koyacakları hükümlerle aşmaya çalışacaklardır� Genel işlem şartları veya haksız şartlar nitelinde olacak bu hükümlerin Borçlar Kanunu ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında geçersiz olacağı açık olmakla birlikte, ortaya çıkacak muhtemel boşluklar belki de yeni bir hukukî düzenleme yapılmasına gerek kalmaksızın uygulama tarafından doldurulacaktır�



HA

KE

ML

İ

KAYNAKLAR

ADIGÜZEL, B.: “Eşya Taşımalarında Taşıyıcı Yardımcısı Kavramı ve Yardımcıların Taşıyıcının Sorumluluğuna Etkisi”, 2008, C. III, S. 2, s. 291-330 (“Eşya Taşımalarında”).

ADIGÜZEL, B.: Karayoluyla Yapılan Taşımalarda Taşıyıcının Zıya ve Hasardan Doğan Sorumluluğu, B. 2, Ankara 2012 (Karayoluyla).

ARKAN, S.: “Karayolu ile Eşya Taşımasına İlişkin Uluslararası Sözleşmenin Uygulanma Koşulları ve Taşıyıcının Sorumluluğunu Düzenleyen Hükümleri”, BATİDER, 1979, C. X, S. 2, s. 397-414.

ARKAN, S.: Karada Yapılan Eşya Taşımalarında Taşıyıcının Sorumluluğu, Ankara 1982, s. 2 (Karadan Yapılan).

ARKAN, S.: “Eşyanın Karayolu ile Uluslararası Taşınmasına İlişkin Konvansiyon (CMR) Üzerinde Bir İnceleme”, [Sorumluluk ve Sigorta Hukuku Bakımından Eşya Taşımacılığı Sempozyumu, Sigorta Hukuku Türk Derneği Yayını, Ankara 1984], s. 1-21.

ARKAN, S.: “Karayoluyla Yapılan Eşya Taşımalarında Taşıyıcının Sorumluluğu”, [Sorumluluk ve Sigorta Hukuku Bakımından Eşya Taşımacılığı Sempozyumu, Sigorta Hukuku Türk Derneği Yayını, Ankara 1984], s. 99-125.

ARKAN, S.: Demiryoluyla Yapılan Uluslararası Eşya Taşımaları, Ankara 1987.

ATABEK, R.: Eşya Taşıma Hukuku, İstanbul 1960.

AYDIN, A.: CMR’ye Göre Taşıyıcının Zıya, Hasar ve Gecikmeden Doğan Sorumluluğu, B. 2, İstanbul 2006.

“Carriage of Household Goods for Hire by Motor Vehicle”, http://statutes.laws.com/new-hampshire/TITLEXXXIV/CHAPTER375-A (Erişim Tarihi: 06 Ocak 2014).

DOĞANAY, İ: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, B. 2, C. II, Ankara 1981.

ERDİL, E.: İçtihatlı CMR Konvansiyonu Şerhi, İstanbul 2007.

FRANKO, N.: Hatır Nakliyatı ve Hukuki Mahiyeti, Ankara 1992.

General Conditions For International Furniture Removal Prepared Under The Auspices Of The United Nations Economic Commission For Europe Geneva, April 1962”, http://www.interdell.se/pdf/general_conditions.pdf (Erişim Tarihi: 06 Ocak 2014).

GENÇTÜRK, M.: “Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Taşıyıcının Sınırsız Sorumluluğunu Gerektiren Ağır Kusurları ve Türk Mahkemelerinin CMR’yi Uygulaması Bakımdan Muhtemel Etkisi”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2012, C. XIV, S. 4, s. 91-122.

GENÇTÜRK, M. – YİĞİT, İ.: “CMR Kapsamındaki Taşımalarda Taşıyıcının Sınırlı Sorumluluktan Yararlanamayacağı Haller”, Gaziosmanpaşa Bilimsel Araştırma Dergisi, 2013, C. III, s. 34-46.

KARAN, H.: “Karayolu Taşıma Kanunu ve Yönetmeliği”, BATİDER, C. XXII, S. 3, s. 97-137.

KARAN, H.: Law on International Carriage of Goods, Ankara 2006.

KARAN, H.: Karayolunda Uluslararası Eşya Taşıma Sözleşmesi Hakkında Konvansiyon–CMR Şerhi, Ankara 2011 (CMR Şerhi).

KAYA, A.: “Karayolu ile Eşya Taşımaya İlişkin Uluslararası Sözleşmenin (CMR) Uygulama Şartları ve Öngörülen Sorumluluğun Esasları (I)”, Oğuz İmregün’e Armağan, İstanbul 1998, s. 311-333.



HA

KE

ML

İ

KAYA, A.: “Karayolu ile Eşya Taşımaya İlişkin Uluslararası Sözleşmenin (CMR) Uygulama Şartları ve Öngörülen Sorumluluğun Esasları (II), İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1998, C. LVI, S. 1-4, s. 239-267 (“Karayolu ile Eşya Taşımaya İlişkin II”).

KENDİGELEN, A.: Hukukî Mütalaalar, B. 2, İstanbul 2006.

KÜÇÜKALİ, C.: “Taşıyıcının Zıya ve Hasar Halinde Sorumluluktan Kurtulması”, İstanbul Barosu Dergisi, 2007, C. LXXXI, S. 4, s. 1554-1569.

ÖZDEMİR, T.: Uluslararası Eşya Taşıma Hukuku, İstanbul 2006;

SEKMEN, O.: “Karayoluyla Eşya Taşımasında Taşıyıcının Ziya ve/veya Hasar ile Gecikmeden Doğan Sorumluluğu”, İstanbul Barosu Dergisi, 2011, C. LXXXV, S. 4, s. 106-121.

SEVEN, V.: Taşıyanın Yüke Özen Borcunun İhlalinden (Yük Ziya ve Hasardan) Doğan Sorumluluğu, Ankara 2003.

SEVEN, V.: Taşıma Hukukunda Gönderilen, Ankara 2012.

SÖZER, B.: “Taşıyanın Taşıma Sözleşmesinden Doğan Sorumluluğunu Düzenleyen Hükümlere İlişkin Bazı Meseleler ve Görüşler”, BATİDER, 1987, C. XIV, S. 2, s. 89-161.

The Highway Traffic Act, used Household Goods Regulation”, http://web2.gov.mb.ca/laws/regs/pdf/h060-077.89.pdf (Erişim tarihi: 06 Ocak 2014).

Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu (1/324), TBMM Dönem: 23, Yasama Yılı: 2, S. Sayısı: 96, http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss96.pdf (04 Mayıs 2013) (Anılış: Türk Ticaret Kanunu Tasarısı).

TÜZÜNER, Ö.: “Karayoluyla Eşya Taşıma Sözleşmesinin Hukukî Niteliği ve İş Görme Amacı Güden Sözleşmelerle İlişkisi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2012, S. 101, s. 167-196.

USLU, M.: CMR Hükümleri Çerçevesinde Taşıyıcının Gecikmeden Doğan Sorumluluğu, Ankara 2010.

YEŞİLOCA, E.: Taşıyıcının CMR Hükümlerine Göre Yardımcı Şahıslarının ve Müteakip Taşıyıcıların Eylemlerinden Doğan Sorumluluğu, Ankara 2004.

YETİŞ ŞAMLI, K.: Taşıyıcının/Taşıyanın Sınırlı Sorumluluktan Yararlanma Hakkının Kaybı, İstanbul 2008; ATEŞ, E.: Taşıyanın Sorumluluğunu Düzenleyen “Konişmentolu Taşımalar Hakkında Bazı Kuralların Birleştirilmesine Dair Sözleşme 1924 Brüksel (Lahey) Konvansiyonu’nun Türk Hukukuna Etkisi, İstanbul 2008.

HAKEMLİ


** Gaziantep Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi.

*** Kumluca /Antalya Cumhuriyet Savcısı – Doktora Öğrencisi.

Müdafiin Görevinin Sona Ermesi ve

Hukuki Sonuçları*

Yrd. Doç. Dr. Ahmet BOZDAĞ**Hüseyin ŞIK***

Yrd. Doç. Dr. Ahmet BOZDAĞ, Hüseyin ŞIK


HA

KE

ML

İ

ÖZ

Müdafi, şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını üstlenen avu-kat olduğundan, kural olarak müdafilik ilişkisi de en fazla şüpheli veya sanık sıfatlarının devamı süresince devam eden bir hukuki ilişkidir. Diğer bir ifadeyle müdafilik ilişkisi, sürekli bir ilişki olmayıp, kural olarak en fazla başlamış olan ceza muhakemesi süresi ile sınırlı bir hukuki ilişkidir. Fakat başlamış olan ceza muhakemesi süreci sona ermese dahi, başkaca belirli sebeplerin varlığı müdafilik ilişkisinin sona ermesi sonucunu doğurabilmektedir. Müdafilik ilişkisinin sona ermesine bağlı olarak hem müdafi bakımında hem de şüphe ve sanık bakımından bazı hukuki sonuçlar ortaya çıkmaktadır.

Bu çalışmada müdafiin görevinin sona erme nedenleri ile buna bağlı olarak ortaya çıkan hukuki sonuçlar inceleme konusu yapılmıştır. Bu konuda ortaya çıkan belir-sizlikler ve tartışmalı konular üzerinde durularak çözüm önerileri sunulmuştur.

Anahtar Kelimeler: Müdafi, müdafiin görevi, müdafiin görevinin sona ermesi, hukuki sonuçlar.

END OF TASK OF DEFENSE COUNSEL AND LEGAL RESULTS

ABSTRACT

Defense Counsel who a lawyer actings defense of the suspect or the accused in crimi-nal proceeding. Therefore, as a rule defense counsel relationship continues during maximum continuation of the suspect or accused adjectives. In other words, defense counsel relationship continues during maximum continuation of criminal proceed-ing. But defense counsel relationship ends, even don’t end continuation of criminal proceeding, if there are any other reasons. When ended defense counsel relationship, produces some legal results for both suspect or accused and defense counsel.

In this study, end of task of defense counsel and legal results have been investigationed. And solutions have been proposed about controversial issues.

Keywords; Defense counsel, task of defense counsel, termination of task of defense counsel, legal results.

Müdafiin Görevinin Sona Ermesi ve Hukuki Sonuçları


HA

KE

ML

İ

I. GİRİŞ

Kamusal, organik, kollektif, teknik ve biçimsel savunma olarak da nitelen-dirilen toplumsal savunma, şüpheli/sanığın ceza muhakemesinde hukuk bilgi ve tecrübesine sahip bir müdafi (avukat) tarafından savunulmasıdır�

Müdafi, haksızlığa uğramaması için şüpheliye/sanığa hukuki yardımda bulunan, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına engel olmayacak ve şüphelinin/sanığın sadece lehine olacak şekilde savunma yapan, yaptığı görev itibariyle kamu görevlisi sayılan, kamu hizmeti niteliğinde hizmet ifa eden ve tüm muhakeme süjelerine karşı bağımsız bir konuma sahip olan savunma makamında yer alan kendine özgü bir muhakeme süjesidir (öznesi)[1]� Müdafi, yasama organının şüpheliye/sanığa kanunla verdiği savunma hakkının kullanılmasının güvencesi ve iddia ve yargılama makamları tarafından savunma hakkına saygı gösteril-mesinin teminatıdır�

Müdafilik ilişkisi, müdafi ile şüpheli/sanık arasında ya da müdafi ile şüp-heli/sanığın kanuni temsilcisi arasında yapılacak bir avukatlık sözleşmesiyle (vekâletname) veyahut da müdafiin, yetkili mercilerin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilmesi ile kurulur� Müdafi, şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını üstlenen avukat olduğundan, kural olarak müda-filik ilişkisi de en fazla şüpheli veya sanık sıfatlarının devamı süresince devam eden bir hukuki ilişkidir� Diğer bir ifadeyle müdafilik ilişkisi, sürekli bir ilişki olmayıp, kural olarak en fazla başlamış olan ceza muhakemesi süresi ile sınırlı bir hukuki ilişkidir� Fakat başlamış olan ceza muhakemesi süreci sona ermese dahi, başkaca belirli sebeplerin varlığı müdafilik ilişkisinin sona ermesi sonu-cunu doğurabilmektedir[2]�

Buna göre müdafiin ölmesi, müdafiin avukat olma yeterliliğini kaybetmesi, müdafiin azledilmesi, müdafiin istifa etmesi, başka bir müdafiin seçilmesi, müdafiin görevden yasaklanması, müdafiin görevden alınması ve soruşturma-nın bitmesi veya hükmün kesinleşmesi halinde müdafilik ilişkisi ve dolayısıyla müdafiin yetki ve görevleri de sona erecektir�

[1] Bozdağ, Ahmet, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafii”, (Marmara Üniversitesi SBE, Yayımlanmamış Doktora Tezi), 2013, s� 49�

[2] Bozdağ, s� 191�



HA

KE

ML

İ

II. MÜDAFİLİK GÖREVİNİN SONA ERMESİNİN SEBEPLERİ VE HUKUKİ SONUÇLARI

A) MÜDAFİİN ÖLMESİ VEYA MÜDAFİ OLMA KOŞULLARINI KAYBETMESİ

Müdafiin ölmesi halinde, müdafilik ilişkisi ve görevi de doğal olarak ken-diliğinden sona erecektir[3]� Eğer müdafi, ölmeden önce müdafilik görevini sürdürmesi için başka bir avukata yetki vermişse, müdafiin ölmesiyle birlikte müdafilik ilişkisi sona ereceğinden, yetki verilen avukatın da yetkisi sona erecektir�

Türk hukukuna göre, müdafi olmak için avukat olmak ve ayrıca avukatlık ve/veya müdafilik yapmaktan yasaklı olmamak gerekir� Bu nedenle müdafiin, müdafilik görevini ifa ederken avukat olma koşullarını[4] kaybetmesi ya da avukatlık[5] veya müdafilik yasaklarından[6] en az birinin ortaya çıkması halinde müdafilik görevi kendiliğinden sona erecektir[7]�

Seçilmiş veya görevlendirilmiş müdafiin ölmesi, müdafilik şartlarını geçici veya sürekli bir şekilde kaybetmesi veya görevini yapamaz hale gelmesi duru-munda, müdafiin yürütmekte olduğu müdafilik görevini yapmak üzere, baro başkanı tarafından ilgililerin (mirasçılar, kanuni temsilci, şüpheli, sanık, soruş-turma veya kovuşturma mercileri) yazılı talebi üzerine veya şüpheli veya sanığın yazılı izni alınarak re’sen başka bir müdafi görevlendirilir ve bu durum soruş-turma ve kovuşturma mercileri ile diğer gerekli yerlere bildirilir� Bu durumda dosyalar yeni müdafie devredilene kadar kanuni süreler en fazla üç ay işlemez

[3] Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik m� 7/1-c�

[4] Avukat olmanın şartları şunlaradır; TC vatandaşı olmak, hukuk fakültesi mezunu olmak, avukatlık stajını yapmış olmak, baro bölgesinde ikametgâhı olmak ve avukat olmaya engel bir nedenin olmaması� Avukat olmaya engel nedenler, belirli suçlardan mahkûm olmak, kesinleşmiş bir disiplin kararının olması, avukatlık mesleğiyle bağdaşmayan işlerle uğraşmak, kısıtlanmış olmak, hakkında verilmiş bir iflas kararı olmak ve hakkında aciz kararı verilmiş olmaktır� Bu konuda detaylı bilgi için bkz; Bozdağ, s� 150-163; Toroslu, Nevzat – Feyzioğlu, Metin, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6� Baskı, Ankara, Savaş Yayınevi, 2008, s�136�

[5] Avukatlık yapma yasakları şunlardır; bazı görevlerden ayrılmış olmak, hakkında işten çıkarma cezası verilmiş olmak, hakkında işten yasaklanma kararı verilmiş olmak ve belli meslek veya görevleri icra etmektir� Bozdağ, s� 163-168�

[6] Müdafilik yapma yasakları şunlardır; avukatın aynı soruşturmada şüpheli olması ya da aynı kovuşturmada sanık olması, avukatın aynı soruşturma veya kovuşturmasa tanık olması, avukatın aynı soruşturma ya da kovuşturmada başka bir sıfatla görev almış olması, menfaatleri zıt kişilerin aynı soruşturma veya kovuşturmada müdafiliğini üstlenmiş olmak ve mahkeme kararıyla müdafilik görevinden yasaklanmış olmaktır� Bozdağ, s� 168-176�

[7] Centel, Nur Başar, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, 1� Baskı, İstanbul, Kazancı Hukuk Yayınları, 1984, s�107�



HA

KE

ML

İ

(durur)� Baro başkanı tarafından görevlendirilen yeni müdafi, baro yönetim kurulu tarafından kabul edilecek haklı bir mazeret olmadan görevi kabul etmek-ten kaçınamaz� Ayrıca baro başkanı tarafından görevlendirilen yeni müdafiin ücreti, müdafilik görevi sona eren veya müdafilik görevini yapamaz hale gelen müdafi tarafından ödenir� Anlaşmazlık halinde ücretin miktarı baro yönetim kurulu tarafından belirlenir[8] (Av� K� m�42)�

Fakat zorunlu veya ihtiyari müdafilik kapsamında baro tarafından görev-lendirilmiş müdafiin ölmesi, müdafilik şartlarını geçici veya sürekli bir şekilde kaybetmesi veya görevini yapamaz hale gelmesi durumunda yeni bir müdafi görevlendirilmesi için Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından durumun derhal ilgili baro başkanlığına bildirilmesi zorunludur[9]� Bu durumda mahkeme, yeni müdafi görevlendirilene kadar duruşmaya ara vermek veya duruşmanın ertelenmesine karar vermek zorundadır (CMK m�151)� Kanaati-mizce, ayrıca yeni müdafi göreve başlayana kadar şüphelinin ifadesi alınamaz ve sorgusu yapılamaz� Müdafi olarak görevlendirilen avukatın mesleği bırakması ya da kanunî engellerle davadan çekilmek zorunda kalması hâlinde hem baro tarafından yeniden görevlendirilen müdafie hem de görevi sona eren müdafie tarifede yazılı ücret ödenir[10]�

B) MÜDAFİİN İSTİFA ETMESİ

Müdafiin istifa etmesi de müdafilik görevini sona erdiren bir sebeptir� Fakat seçilmiş müdafi ile görevlendirilmiş müdafiin, istifa etme hakkı ve istifanın doğurduğu sonuçlar bakımından birbirinden farklıdır� Bu nedenle müdafiin istifa etmesini, seçilmiş müdafi ve görevlendirilmiş müdafi için ayrı ayrı inceleyeceğiz�

a) Seçilmiş Müdafiin İstifa Etmesi ve Sonuçları

Ceza muhakemesinde kural olarak müdafi, üstlenmiş olduğu müdafilik görevini yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip etmek zorundadır (Av� K� m� 171/1)� Ancak şüpheli veya sanık veyahut da şüpheli veya sanığın kanuni temsilcisi tarafından seçilen ihtiyari veya zorunlu müdafi, müdafilik görevinden istediği zaman ve her hangi bir sebeple bağlı olmadan istifa etme (çekilme) yetkisine sahiptir[11] (Av� K� m� 41)� Seçilmiş müdafiin, müdafilikten

[8] Bozdağ, s� 192-193�[9] Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile

Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik m� 6/4,5,6�[10] Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile

Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik m� 10/6�[11] Mahmutoğlu, Fatih Selami-Dursun, Selman, Türk Hukukunda Müdafiin Yasaklılık

Halleri, 1� Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2004, s� 148; Kocaoğlu, S� Sinan, Müdafi, 1� Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2011, s� 165�



HA

KE

ML

İ

istifa etme hakkını kullanması şüpheli, sanık, kanuni temsilci veya başka bir merciin iznine ya da icazetine bağlı değildir� Fakat müdafilik görevinden istifa eden müdafiin, görevinden istifa ettiğini şüpheli, sanık veya bu kişilerin kanuni temsilcilerine tebligatla bildirmesi zorunludur� Ayrıca müdafiin istifası, istifa tarihinde değil, istifa kararının ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren 15 gün sonra hüküm doğurmaya başlar[12] (Av� K� m� 41)� Diğer bir ifadeyle, istifa eden müdafiin görevi, istifa kararının ilgililere tebliğ edildiği tarihten itibaren 15 güne kadar devam eder[13]� Tebliğden itibaren 15 günün dolmasıyla birlikte istifa eden müdafiin görevi sona ereceğinden, müdafiin bu tarih itibariyle her hangi bir yetki veya görevi (sorumluluğu) bulunmamaktadır� Ancak seçilmiş müdafiin, istifa ettiğini ilgililere tebliğ etmeden veya tebliğden itibaren 15 gün dolmadan müdafilik görevini yapmaktan çekinmesi, savunma görevinin ihlalini oluşturacaktır[14]�

Seçilmiş müdafiin istifa etmesi halinde, ücret alıp alamayacağı ve ücret alacaksa alacağı ücret miktarının tespiti istifanın sebebine bağlı olarak belirlen-mektedir� Buna göre seçilmiş müdafi, haklı bir sebep olmadığı halde istifa ederse, hiçbir ücret talep edemeyeceği gibi peşin aldığı ücretler ile peşin alıp da harca-madığı masrafları da iade etmek zorundadır (Av� K� m� 174/1)� Fakat müdafiin, haklı bir sebeple istifa etmesi halinde ücret alıp alamayacağı ve ücret alacaksa ne kadar ücret alacağı konusunda ne CMK’da ne de Avukatlık Kanunu’nda açık bir hüküm bulunmamaktadır� Avukatlık Kanunu’ndaki “müdafi, haklı bir sebep olmadığı halde istifa ederse, hiçbir ücret talep edemeyeceği gibi peşin aldığı ücretleri de iade etmek zorundadır” şeklindeki hükmün zıt anlamından, müdafiin haklı bir sebeple istifa etmesi halinde ücrete hak kazanacağı anlamı çıkarılabilir[15]� Bu bağlamda müdafiin istifasının gerekçesini oluşturan haklı sebepleri, müdafiin şahsından kaynaklanan sebepler (mesleği bırakma, hastalık gibi), mevzuattan kaynaklanan sebepler (davanın uzak bir yere nakli, yetkisizlik gibi) ve şüpheli, sanık veya kanuni temsilciden kaynaklanan sebepler olarak ayırmak gereklidir�

[12] “1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nun 41. maddesi gereğince belli bir işi takipten veya savunmadan isteğiyle çekilen avukatın o işe ait vekâlet görevi, durumu müvekkiline tebliğinden itibaren onbeş gün süreyle devam eder. İşi bıraktığını temyiz süresi geçtikten sonra bildiren avukat kararın tebliğini beklemeksizin işi bıraktığı aşamada müvekkiline ve mahkemeye durumu bildirmemiş olmakla süreye tabi işlerde işi yapma ya da bildirim yükümlülüğünden kurtulamaz”� (YHGK, 01�02�2012, E� 2012/19-60, K� 2012/45, www�kazanci�com�tr� 20 Aralık 2013)�

[13] Kocaoğlu, s� 165�[14] Yarg� 4� CD, 26�06�2006, E� 2005/7465, K� 2006/12992 (www�kazanci�com�tr� 20 Kasım

2013)�[15] “Takip ettiği davaya muvafakati olmadan başka bir avukatın seçildiğini öğrenen avukatın,

bu nedenle istifa etmiş olması haklı istifa olarak kabul edilmelidir. Bu nedenle, haklı istifa eden avukat ücrete hak kazanacaktır”� (Yarg� 13� HD, 28�05�2009, E� 2008/14663, K� 2009/7339, www�kazanci�com�tr� 10 Haziran 2013)�



HA

KE

ML

İ

Eğer müdafiin istifasının sebebi, şahsından veya mevzuattan kaynaklanan bir sebepse, kanaatimizce müdafi, sadece istifanın hüküm doğurduğu tarihe kadar yaptığı hizmetlerin karşılığı kadar ücret talep edebilir� Ancak eğer müdafiin istifa sebebi, şüpheli, sanık veya kanuni temsilciden kaynaklanan bir sebepse (peşin ödenmesi gereken ücret veya masrafların zamanında ödenmemesi, sonradan ortaya çıkan masrafların ödenmemesi, ilk seçilen müdafiin rızası olmadan başka bir müdafiin seçilmesi gibi)[16], kanaatimizce bu durumda müdafi işi sonuna kadar yapmış gibi ücrete tam olarak hak kazanacaktır� Fakat istifa eden müdafi, istifasının sebebini oluşturan haklı nedenlerin varlığını bizzat ispat etme yükümlülüğü altındadır[17]�

b) Görevlendirilmiş Müdafiin İstifa Etmesi ve Sonuçları

Ceza muhakemesinde kural olarak görevlendirilmiş zorunlu veya ihtiyari müdafi, soruşturma aşamasında görevlendirilmiş ise, soruşturmanın sonuna kadar; kovuşturma aşamasında görevlendirilmiş ise, kovuşturmanın sonuna kadar görev yapmak zorundadır� Görevlendirilmiş müdafiin de istifa etme hakkı bulunmakla birlikte, bu hakkın kullanılması sınırsız olmayıp bir takım koşul-ların bulunmasına bağlanmıştır� Görevlendirilmiş müdafiin istifası, iki koşula bağlanmıştır (Av� K� m� 41)� Bu koşullardan ilki, görevlendirilmiş zorunlu veya ihtiyari müdafiin, müdafilik görevinden istifa edebilmesi için istifayı gerekti-recek kaçınılmaz bir sebep veya haklı bir mazeretin bulunmasıdır� Dolayısıyla görevlendirilmiş müdafi, ancak haklı veya kaçınılmaz bir sebebin bulunması halinde istifa etme hakkına sahiptir� İkincisi, görevlendirilmiş müdafiin istifa gerekçesinin haklı veya zorunlu bir sebep olduğunun görevlendirmeyi yapan baronun yetkili organları (baro başkanı veya baro adli yardım bürosu) tarafın-dan kabul edilmesidir[18] (Av� K� m� 41)� Bu nedenle görevlendirilen müdafiin gerekçeli istifa kararını, kendisini görevlendiren baronun ilgili organlarının

[16] “Avukata tevdi edilen işin yapılması veya yapıldıktan sonra sonucunun alınması için gerekli bütün vergi, resim, harç ve giderler iş sahibinin sorumluluğu altında olup, avukat tarafından ilk istekte avukata veya gerektiği yere ödenir. Bu harcamaların avukat tarafından yapılabilmesi için, yeteri kadar avansın iş sahibi tarafından verilmiş olması gerekir. Avukatın iş için yapacağı yolculuk masrafları ve bulunduğu yerden ayrılma tazminatı, anlaşma gereğince iş sahibi tarafından ayrıca ödenir. Bu giderler peşin olarak ödenmedikçe avukat, yolculuğa zorlanamaz. Bu hükmün aksine sözleşme yapılabilir” (Av� K� m� 173/2)� “Anlaşmaya göre avukata peşin verilmesi gereken ücret ödenmezse, avukat işe başlamakla zorunlu değildir. Bu sebeple doğabilecek her türlü sorumluluk iş sahibinindir. Yazılı sözleşmedeki diğer ödeme şartlarının yerine getirilmemesinden dolayı avukat işi takip etmek ve sonucunu elde etmekten mahrum kalırsa sorumluluk bakımından aynı hüküm uygulanır” (Av� K� m� 174/3)�

[17] “Avukat, istifasında haksız olması halinde ücrete hak kazanamaz. İspat yükü avukata aittir. Avukat, vekâletten haklı olarak istifa ettiğini yasal delillerle kanıtlamalıdır”� (Yarg� 13� HD, 09�03�2010, E� 2009/9343, K� 2010/2815, www�kazanci�com�tr� 10 Aralık 2013)�

[18] Mahmutoğlu-Dursun, s� 148�



HA

KE

ML

İ

kabulüne sunması gerekir� Baro tarafından müdafiin istifasına ilişkin bir karar verilene kadar müdafilik görevi devam edecektir� Görevlendirilen müdafiin istifa sebeplerinin baro tarafından kabul edilmemesi halinde, müdafiin istifası geçersiz olacaktır� Ancak baronun yetkili organının, müdafiin istifa sebebinin haklı olduğuna karar vermesi halinde, hem istifayı kabul etmesi hem de yeni bir müdafi görevlendirmesi gerekir[19]� Yeni müdafi görevlendirilene kadar soruşturma ve kovuşturma aşamalarında zorunlu işlemler dışında şüphelinin veya sanığın aleyhine herhangi bir işlem yapılamaz[20]�

Görevlendirilmiş müdafiin istifasının baro tarafından kabul edilmesi halinde, istifa eden müdafi ile yeni görevlendirilen müdafie tek bir ücret öde-nir� Fakat ödenecek ücret, müdafiler arasında soruşturmaya veya kovuşturmaya katkıları oranında paylaştırılır[21]�

3. Müdafiin Azledilmesi

Müdafiin istifa etme hakkına karşılık, şüpheli, sanık veya bu kişilerin kanuni temsilcilerinin de müdafii azletme (görevine son verme) yetkisi bulunmaktadır[22] (Av� K� m� 174/2)� Fakat müdafiin azledilmesi konusunda, seçilmiş müdafi ile görevlendirilmiş müdafi arasında önemli farklar bulunmaktadır�

[19] Kocaoğlu, s� 166; AİHM’e göre, “sadece adli yardım amacıyla müdafii atanmış olması, Sözleşme’nin 6(3)(c) bendinin gereklerinin tam olarak yerine getirildiği anlamına gelmez. Mahkeme’ye göre Sözleşme, hakları teorik veya hayali olarak değil ve fakat pratik ve etkili bir biçimde güvence altına almayı amaçlamıştır... Sadece müdafi atama, yardımı etkili kılmaz; çünkü adli yardım amacıyla atanmış müdafi ölebilir, ağır hastalanabilir, bu süre içinde görev yapması engellenebilir veya kendisi görevden kaçınabilir. Kamu makamlarına haber verilmesi halinde bu makamlar ya müdafii değiştirmeli veya görevini yerine getirmeye zorlamalıdırlar”� (Kamasinski/Avusturya Kararı, 19�12�1989, www�ihami�anadolu�edu�tr� 20 Aralık 2013)�

[20] “Sanık için görevlendirilen müdafiin, gerek CMK’nın 151. maddesinin 1. fıkrası ile 188. maddesinin 1. fıkrasına gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına göre duruşmada bulunması şarttır. Duruşmada hazır bulunmadığı veya görevini yapmaktan kaçındığı takdirde mahkemenin CMK’nın 151. maddesinin 1. fıkrası gereğince başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapması zorunludur. CMK’nın 151. maddesinin 1. fıkrası uyarınca işlem yapılmadan ve aynı Kanunun 188. maddesinin 1. fıkrasına aykırı olarak, müdafiinin yokluğunda mahkûmiyet hükmü kurulması ile sanığın savunma hakkı kısıtlanmış ve adil yargılanma hakkı zedelenmiş olup bu durum mutlak bozma nedeni sayılmalıdır”� (YCGK, 11�10�2011, E� 2011/10-82, K� 2011/204, Kararın karşı oy gerekçesi, Arslan, Çetin, “Hukuk Devletinde Müdafi Görevlendirmesi”, in: Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı, C� 3, Ankara, (www�ankarabarosu�org�tr� 10 Aralık 2013), 2012, s�225-226)�

[21] Centel, Nur – Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6� Baskı, İstanbul, Beta Yayınları, 2008, s� 188; Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik m� 10/2�

[22] Centel, s� 106�



HA

KE

ML

İ

a) Seçilmiş Müdafiin Azledilmesi

Seçilmiş müdafi ile şüpheli veya sanık arasında müdafilik ilişkisi bir özel hukuk sözleşmesi olan avukatlık sözleşmesiyle kurulduğundan ve ceza muha-kemesinde müdafi ile savunulma kural olarak zorunlu olmadığından, seçilmiş müdafi, herhangi bir sebebe bağlı olmaksızın yargılamanın her aşamasında tek taraflı bir irade beyanıyla azledilebilir[23]� Ancak şüpheli veya sanık tarafından seçilen müdafii, şüpheli veya sanık azletme yetkisine sahipken; şüpheli veya sanığın kanuni temsilcisi tarafından seçilen müdafii, kural olarak sadece kanuni temsilci azledebilir[24]� Fakat kanuni temsilci velayet veya vesayet altındaki şüpheli veya sanığa müdafi seçtikten sonra, şüpheli veya sanığın fiil ehliyetinin şartlarına sahip olması nedeniyle velayet veya vesayet ilişkisinin sona ermesi halinde, bu tarih itibariyle fiil ehliyetini elde etmiş şüpheli veya sanık da daha önce kanuni temsilcisinin kendisine seçtiği müdafii azledebilir[25]�

Müdafiin, şüpheli, sanık veya bu kişilerin kanuni temsilcisi tarafından azle-dilmesi halinde, kural olarak müdafie ücretinin tamamının ödenmesi gerekir[26]� Fakat şüpheli, sanık veya bu kişilerin kanuni temsilcisinin müdafii, müdafiin kusurundan veya ihmalinden dolayı (haklı nedenle) azletmesi halinde, müdafie hiçbir ücret ödenmez[27] (Av� K� m� 174/2)� Bu hükümle kanun koyucu, bir yandan müdafii, görevini elinden geldiğince doğruluk ve özen içerisinde tam yapmaya zorlamak; diğer yandan da şüpheli, sanık veya kanuni temsilcilerin kötüniyetli bir şekilde müdafii azletmesinin önüne geçmek istemiştir�

[23] Kocaoğlu, s�163�[24] “Sanık, kanuni temsilcinin seçtiği müdafii azledemez, (sıfatlık kalmaması hali ayrık olmak

üzere )”� (YCGK, 09�12�1974, E� 1974/8-272, K� 1974/447, www�kazanci�com�tr� 20 Aralık 2013)�

[25] Kocaoğlu, s�163�[26] “Avukatların masraflarının müvekkilden karşılanacağı, avukatın masraf istemesinin tabi olduğu

ve masraf istediğinden ötürü azlin haklı sayılamayacağı, istediği masrafların ödendiğine ilişkin makbuz ve belge sunulmadığı, bu konudaki soyut tanık beyanlarına itibar olunamayacağı anlaşıldığından azilnamenin haksız olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı avukat lehine, bilirkişi raporunda belirlenen asıl alacak üzerinden itirazın iptaline karar verilmesi hukuka uygundur”� (Yarg� 13� HD, 16�10�2008, E� 2008/5679, K� 2008/11903, www�kazanci�com�tr� 10 Kasım 2013)�

[27] “Davacı avukat, haksız olarak azledildiğini ileri sürerek vekâlet ücreti talebinde bulunmuştur. Vekalet ilişkisi, karşılıklı güvene dayalı bir ilişkidir. Vekil, üstlendiği görevi doğruluk ve özenle yerine getirmelidir. Somut olayda davacı avukat, davalı müvekkilini yanlış yönlendirmek ve yanıltmak suretiyle müvekkili aleyhine sonuçlanan gereksiz davalar açmış, avukatlık görevi ile bağdaşmayacak vaatlerde bulunmuş, henüz ıslah veya ek dava aşamasına gelmemiş dosyalar için davalıya ihtarname göndererek verilen süre içinde harç ve masrafların ikmal edilmesini, aksi halde açılmış ve açılacak davalar yönünden vekalet ücretlerinin tahsili için dava açılacağını bildirmiştir. Davacı avukat, söz konusu davranışları nedeniyle müvekkilinin güvenini sarsmıştır. Bu durum karşısında, davalının haklı nedenle davacı avukatı azlettiğinin kabulü gerekir. Haklı nedenle azledilen avukat ücret talep edemez”� (YHGK, 25�11�2009, E� 2009/13-482, K� 2009/556, www�kazanci�com�tr� 10 Kasım 2013)�



HA

KE

ML

İ

b) Görevlendirilmiş Müdafiin Azledilmesi (Görevden Alınması)

Ceza muhakemesi hukukunda, soruşturma ve kovuşturma makamları-nın talebi üzerine CMK’nın 150’nci maddesi kapsamında baro tarafından görevlendirilen ihtiyari veya zorunlu müdafiin, şüpheli, sanık veya bu kişilerin kanuni temsilcisi tarafından azledilmesi mümkün değildir[28]� Diğer bir ifadeyle şüpheli, sanık veya bu kişilerin kanuni temsilcilerinin, soruşturma ve kovuş-turma makamlarının talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen ihtiyari veya zorunlu müdafii, kabul etmeme veya azletme yetkisi bulunmamaktadır� Yönetmelikte açıkça soruşturma ve kovuşturma makamlarının talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafiden bahsedildiği için, kanaatimizce hem CMK’nın 150’nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında görevlendirilen ihtiyari müdafi hem de CMK’nın 150’nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrası kapsamında görevlendirilen zorunlu müdafi, şüpheli, sanık veya bunların kanuni temsilcisi tarafından azledilemez[29]� Ancak zorunlu müdafilik gerektiren hallerde zorunlu müdafi görevlendirildikten sonra, zorunlu müdafiliği gerektiren halin ortadan kalması halinde (şüpheli veya sanığın 18 yaşını bitirmesi, akıl sağlığına kavuşması, iddia edilen suçun türünün veya ceza miktarının değişmesi gibi) görevlendirilmiş müdafiin görevinin sona erip ermeyeceği belirsizdir� Yargıtay Ceza Genel Kurulu 1999 yılında verdiği bir kararda, “baro tarafından görevlen-dirilen zorunlu müdafiin, sanığın 18 yaşını bitirmesi ve açıkça müdafi istemediğini beyan etmesi nedeniyle görevinin sona erdiğine hükmetmiştir” [30]� Ancak Yargıtay 4� Ceza Dairesi ise 2010 yılında verdiği bir kararda, “suç tarihinde 18 yaşından küçük olan sanığa, yaşı nedeniyle zorunlu müdafi atandığı halde, savunmasının alındığı tarihte 18 yaşını tamamlamış olduğundan ve kendi savunmasını kendi-sinin yapmak istediğinden bahisle, görevlendirilen zorunlu müdafiin görevine son

[28] Roxin, Claus- Schünemann, Bernd, Srafverfahrensrecht, 27� Auflage, München, Verlag C�H� Beck, 2012, s�123; Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik m� 7/2�

[29] “Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği hususu hatırlatılarak talep ettiği takdirde (soruşturma ve kovuşturma makamlarınca) barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir. Şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malûl veya sağır ve dilsiz ise ya da hakkında alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı soruşturma ya da kovuşturma yapılıyorsa istemi aranmaksızın barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir” (Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik m� 5/1-2)�

[30] YCGK, 14�12�1999, 5/300-312 (Yaşar, Osman, Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu C� II�, 1� Baskı, Ankara, Seçkin Yayınları, 2011, s� 1746)�



HA

KE

ML

İ

verilerek müdafi olmaksızın sanığın savunmasının alınmasının, savunma hakkının kısıtlanmasını oluşturduğuna hükmetmiştir” [31]�

Kanaatimizce, zorunlu müdafilik gerektiren hallerde zorunlu müdafi görev-lendirildikten sonra, zorunlu müdafiliği gerektiren halin ortadan kalkması halinde (şüpheli veya sanığın 18 yaşını bitirmesi, akıl sağlığına kavuşması, iddia edilen suçun türünün veya ceza miktarının değişmesi gibi) ve bu durumda şüpheli veya sanığın açıkça müdafiin yardımından yararlanmak istemediğini beyan etmesi halinde, zorunlu müdafiin görevi sona erecektir� Fakat bu durumda şüpheli veya sanığın müdafiin yardımından yararlanmak istemediğini açıkça beyan etmemesi halinde, zorunlu müdafiin görevi kendiliğinden sona ermeyecek olup, görevlendirilen zorunlu müdafi, CMK’nın 150’nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında görevlendirilmiş ihtiyari müdafie dönüşeceğinin kabul edilmesi savunma hakkının amacına daha uygun olacaktır�

Fakat görevlendirilmiş müdafiin, görevini gereği gibi yapmaması veya başka haklı sebeplerin varlığı halinde, şüpheli veya sanık veyahut da bu kişilerin kanuni temsilcisi soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısından ve kovuşturma aşa-masında hâkim veya mahkemeden müdafiin görevden alınmasını ve başka bir müdafi görevlendirilmesini talep edebilme hakkına sahiptir� Bu talebin kabul edilip edilmemesi ilgili merciin takdirine bağlıdır[32]� Ayrıca CMK’nın150’nci maddesine göre görevlendirilen (ihtiyari ve zorunlu) müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getir-mekten kaçınırsa, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için re’sen gerekli işlemleri yapmak zorundadır[33] (CMK m� 151/1)� Görevlendirilen müdafiin istifa etmesi veya yetkili mer-cilerce azledilmesi nedeniyle yeni müdafi atanması halinde, soruşturma veya kovuşturma işlemlerinin tekrarlanmasına gerek yoktur� Bu durumda soruşturma ve kovuşturma işlemleri kaldığı yerden devam eder� Çünkü esas olan burada aynı müdafiin olması değil, önemli olan bir müdafiin bulunmasıdır� Ancak yeni atanan ya da seçilen müdafi, savunma yapabilmesi için belirli bir zaman

[31] Yarg� 4� CD, 05�07�2010, 16767/13017, (Yaşar, s� 1755)�[32] Kocaoğlu, s�164 (582� Dipnot)�[33] AİHM’e göre, “sadece adli yardım amacıyla müdafii atanmış olması, Sözleşme’nin 6(3)(c)

bendinin gereklerinin tam olarak yerine getirildiği anlamına gelmez. Mahkeme’ye göre Sözleşme, hakları teorik veya hayali olarak değil ve fakat pratik ve etkili bir biçimde güvence altına almayı amaçlamıştır. Sadece müdafi atama, yardımı etkili kılmaz; çünkü adli yardım amacıyla atanmış müdafi ölebilir, ağır hastalanabilir, bu süre içinde görev yapması engellenebilir veya kendisi görevden kaçınabilir. Kamu makamlarına haber verilmesi halinde bu makamlar ya müdafii değiştirmeli veya görevini yerine getirmeye zorlamalıdırlar”� (Kamasinski/Avusturya Kararı 19�12�1989, www�ihami�anadolu�edu�tr� 20 Aralık 2013); Öztürk, Bahri-Tezcan, Durmuş-Erdem, Mustafa Ruhan-Sırma, Özge-Saygılar Kırıt, Yasemin F�- Özaydın, Özdem-Alan Akcan, Esra-Erdem, Efser, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 5� Baskı, Ankara, Seçkin Yayınları, 2013, s� 253�



HA

KE

ML

İ

isteme hakkına sahiptir� Zor durumlarda, kapsamlı ve ağır davalarda müdafiin duruşmanın durdurulmasını ya da duruşmaya ara verilmesini talep etme hakkı bulunmaktadır[34] (CMK m� 151)�

Görevlendirilmiş müdafiin, kusurundan kaynaklanan haklı nedenlerle (soruşturma evresinde ya da duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, sır saklama yükümlülüğüne aykırı davranırsa, soruşturmanın gizliliğini ihlal ederse) göre-vinden alınması halinde, kanaatimizce ücrete hak kazanamaz�

4. Başka Bir Müdafi Seçilmesi

Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre kural olarak şüpheli veya sanık, soruş-turma ve kovuşturmanın her aşamasında seçilmiş bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir (CMK m� 149/1)� Şüpheli, sanık veya kanuni temsilci tarafından seçilmiş olan birden fazla müdafi, ayrı ayrı görev yapabilecekleri gibi aralarında iş bölümü yaparak birlikte de görev yapabilirler[35]� Fakat şüpheli, sanık veya kanuni temsilci tarafından bir müdafi seçildikten sonra başka müdafi veya müdafilerin seçilmesi, ilk seçilen müdafiin muvafakatine bağlıdır� Bu nedenle şüpheli, sanık veya kanuni temsilcinin, başka müdafi veya müdafiler seçmek istediğini yazılı olarak ilk seçilen müdafie bildirmesi ve muvafakat etmesi için en az bir haftalık süre tanıması gerekir[36] (Av� K� m� 172/1, 2)� İlk seçilen müdafiin, başka müdafilerin seçilmesine açıkça muvafakat etmesi, verilen süre içerisinde hiç cevap vermemiş olması (zımni muvafakat anlamına gelir) veya başka bir müdafi seçildiğinin öğrenilmesinden itibaren makul bir sürede itiraz etmemesi halinde, aynı anda birden fazla müdafi seçilebilir (Av� K� m� 172/2)� Bu halde ilk seçilen müdafiin ücretinde her hangi bir kısıntı yapılamaz� Ayrıca bu durumda tüm müdafiiler, müdafilik görevinin yürütülmesinden kaynaklanan zararlardan dolayı müteselsil olarak ve müştereken sorumludur (Av� K� m� 172/4; 171/3)� Ancak ilk seçilen müdafiin, başka müdafi veya müdafilerin seçilmesine açıkça muvafakat vermemesi halinde, ilk seçilen müdafiin görevi kendiliğinden sona erer[37]� Bu durumda şüpheli, sanık veya kanuni temsilci, ilk seçilen ve görevi sona eren müdafiin ücretinin tamamını ödemek zorundadır[38] (Av� K�

[34] Roxin-Schünemann, s�120�[35] Kocaoğlu, s�152�[36] Bozdağ, s� 200�[37] Gökcan, Hasan Tahsin, Açıklamalı Avukatlık Yasası, 2� Baskı, Ankara, Seçkin Yayınları,

2009, s� 751�[38] “Takip ettiği davaya muvafakati olmadan başka bir avukatın seçildiğini öğrenen avukatın,

bu nedenle istifa etmiş olması haklı istifa olarak kabul edilmelidir. Bu nedenle, haklı istifa eden avukat ücrete hak kazanacaktır”� (Yarg� 13� HD, 28�05�2009, E� 2008/14663, K� 2009/7339, www�kazanci�com�tr� 10 Kasım 2013); “Avukat, başka bir avukatın işi takip etmesine muvafakat etmezse istifa ile ücretin tamamına hak kazanır. İş sahibinin başka



HA

KE

ML

İ

m� 172/3)� Sonuç olarak ceza muhakemesinde, ilk seçilen müdafiin yazılı veya zımni muvafakati ile birden fazla müdafiin seçilmesi mümkündür� Fakat ilk seçilen müdafi, muvafakat etmese dahi yine de birden fazla müdafi seçilebilir� İlk seçilen müdafiin muvafakat etmemesi, başka müdafilerin seçilmesine engel oluşturmaz fakat sadece ilk seçilen müdafiin görevinin kendiliğinden sona ermesi sonucunu doğurur�

Soruşturma ve kovuşturma aşamalarında, yetkili mercilerin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilecek ihtiyari ya da zorunlu müdafi sayısı, her şüpheli veya sanık için en fazla bir ile sınırlandırılmıştır (CMK m� 150 /1, 2; 156/3)� Ancak baro tarafından müdafi görevlendirilebilmesi, şüpheli veya sanığın seçilmiş bir müdafiinin olmamasına bağlıdır� Diğer bir ifadeyle seçilmiş müdafii olan şüpheli veya sanıklara, baro tarafından müdafi görevlendirilemez[39] (CMK m� 150)� Ayrıca kendisine baro tarafından müdafi görevlendiren şüpheli veya sanığa, daha sonra şüpheli, sanık veyahut da bunların kanuni temsilcileri tarafından yeni bir müdafi seçilmesi, baro tarafından görevlendirilen müdafiin görevini kendiliğinden sona erdirir[40] (CMK m� 156/3)� Bu durumda görevi kendiliğinden sona eren görevlendirilmiş müdafiin ücretinin tam olarak öden-mesi zorunludur[41]�

bir avukata vekâlet vermesine ve yeni avukatın da dosyayı takip etmesine istifa ederek karşı çıkmayan avukat diğer avukatın davayı takip etmesine zımnen muvafakat vermiş sayılır. Bu durumda karşı yana yüklenen vekâlet ücretinin yarısına hükmedilmesi gerekir”� (Yarg� 13� HD, 11�07�2008, E� 2008/1099, K� 2008/9777, www�kazanci�com�tr� 10 Kasım 2013)�

[39] Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik m� 5/1,2�

[40] YCGK, 13�04�2010, 2-69/84 (Yaşar, s� 1773); YCGK, 02�03�2010, E� 2010/1-19, K� 2010/41 (www�kazanci�com�tr� 5 Kasım 2013); “Devlet tarafından atanmış olan müdafiin, seçilmiş bir müdafi geldiği vakit geriye çağrılması şayet yeni seçilen müdafi davayı sonlandıracak çaba ve beceri gösteremez durumda ise kabul edilmeyebilir. Böylesi durumlarda davalının kendi tuttuğu müdafiin yanında ilave olarak bir de devletin atadığı müdafi bulunabilir. İstisnai durumlarda mahkeme başkanı tarafından davanın başından itibaren böyle durumlarda “çift müdafie” izin verilebilir� StPO aynı anda bir seçilmiş ve bir de devlet tarafında atanmış müdafi olayına ancak seçilmiş müdafiin göreve gelmemesi durumunda ya da (büyük terör davaları gibi davalarda yetersiz kalma durumunda müsaade eder� Böylesi durumlarda mahkeme, davanın güvenliği için, seçilen müdafiin yanında bir de devlet tarafından müdafiin atanmasını (Güvenlikli Savunma) sağlamak zorundadır� Seçilen müdafi ile birlikte bir de devlet tarafından atanmış müdafiin bulunması suiistimalleri engellemektedir”� Beulke, Werner, Strafprozessrecht, 11� Auflage, Heidelberg, C�F� Müller, 2010, s�110; Roxin-Schünemann, s�123; Haller, Klaus- Conzen, Klaus, Das Strafverfahren, 6� Auflage, Heidelberg, C�F� Müller, 2011, s�131, 132; “Müdafiin görevi, kişinin kendisine bir müdafi seçmesi hâlinde sona erer”, (Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik m� 7/1-ç);

[41] “Kişinin kendisine bir müdafi seçmesi nedeniyle görevi sona eren müdafie tarifede yazılı ücret ödenir”, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik m� 10/9�



HA

KE

ML

İ

5. Müdafiin Yasaklanması

Müdafilik görevini sona erdiren sebeplerden biri de (seçilmiş veya görevlen-dirilmiş) müdafiin, mahkeme kararıyla belli sanıkların müdafiliğini yapmaktan yasaklanmasıdır (CMK m� 151/3)� Müdafi hakkında yasaklama kararı verile-bilmesi için şu şartların tümünün bulunması gerekir�

Müdafi hakkında yasaklılık kararı verilebilmesi için ilk şart avukatın, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu (TCK m� 220), silâhlı örgüt kurmak suçu (TCK m�314) veya terör suçlarından dolayı haklarında açılmış soruşturma veya kovuşturma sebebiyle tutuklu bulunan bir şüpheli veya sanığın müdafiliğini üstlenmiş olması gerekir (CMK m� 151/3)� Kanunda açıkça tutukluluktan bahsedildiği için, belirtilen suçlardan tutuksuz yargılanan şüpheli veya sanıkların müdafiliğini üstlenen avukat, müdafilikten yasaklanamaz� Ayrıca ilgili suçlar, kanunda sınırlı sayıda sayıldığından, bu suçların dışındaki suçlardan tutuklu olan şüpheli veya sanıkların müdafiliğini üstlenmiş olan avukat, müdafilikten yasaklanamaz�

Müdafi hakkında yasaklılık kararı verilebilmesi için ikinci şart, bizzat müdafi hakkında, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu (TCK m� 220), silâhlı örgüt kurmak suçu (TCK m�314) veya terör suçlarından dolayı kovuşturma açılmış olması gerekir (CMK m�151/3)� Müdafi hakkında bu suçlardan kovuşturma açılmadığı sürece, yasaklılık kararı verilemez� Yasaklama kararı, hem seçilmiş müdafi hakkında hem de atanmış müdafi hakkında verilebilir� Müdafiin görev-den yasaklanması kararı, sadece haklarında belirtilen suçlardan dolayı tutuklama kararı verilen şüpheli ve sanığın müdafiliğini yapmakla sınırlı bir yasaktır[42]� Hakkında yasaklama kararı verilen müdafi, aynı şüpheli ya da sanığın başka suç-lardan dolayı açılan soruşturma veya kovuşturmalarda müdafiliğini üstlenebilir� Fakat yasaklılık süresi boyunca her ne sebeple olursa olsun müdafi, ilgili tutuklu şüpheli veya sanıkla ceza infaz kurumlarında veya tutukevlerinde görüşemez[43] (CMK m� 151/6)� Müdafi, belirtilen suçların dışındaki suçlardan tutuklu ya da tutuksuz yargılanan şüpheli veya sanıkların müdafiliğini yapmaya devam edebilir� Oysaki Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, mahkeme kararıyla müdafilik yapmaktan yasaklanan avukatın, aynı sanığın başka davalarda da müdafiliğini yapması yasaklandığı gibi, belirli bazı suçlardan yargılanan başka sanıkların da müdafiliğini üstlenmesi yasaklanmıştır[44] (StPO m� 138a/4, 5)�

Müdafiin yasaklanabilmesi için üçüncü şart, bir mahkeme kararının varlığı-dır� Müdafiin görevden yasaklanmasına soruşturma aşamasında savcının talebi

[42] Kocaoğlu, s�158-159�[43] Ünver, Yener- Hakeri, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, C� 1, 8� Baskı, Ankara, Adalet

Yayınevi, 2013, s�324�[44] Bu konuda detaylı bilgi için bkz� Yurtcan, Erdener, Alman Hukukunda Müdafilerin

Görevden Yasaklanması, 1� Baskı, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1981, s�104-107�



HA

KE

ML

İ

üzerine, kovuşturma aşamasında ise talep üzerine ya da re’sen müdafi hakkında kovuşturma açılan ceza mahkemesi karar verme yetkisine sahiptir (CMK m� 151/4)� Ceza mahkemelerinin müdafi hakkında görevden yasaklama kararı verme yetkisi, bağlı bir yetki değil, takdir yetkisidir[45]� Mahkemenin vermiş olduğu yasaklama kararına karşı itiraz edilebilir� Müdafi hakkında görevinden yasaklama kararı, kovuşturma konusu suçla sınırlı olmak üzere, en fazla bir yıl süre ile verilebilir� Ancak, kovuşturmanın niteliği itibariyle bu süreler altı aydan fazla olmamak üzere en fazla iki defa uzatılabilir� Kovuşturma sonunda mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi halinde, kararın kesinleşmesi beklen-meksizin yasaklama kararı kendiliğinden kalkar[46] (CMK m� 151/4)�

Müdafiin mahkeme kararıyla yasaklanması durumunda, yasaklama kararı devam ettiği sürece yasaklı müdafi, ilgili sanık veya şüphelinin müdafiliğini yapamaz� Müdafiin yasaklanması hali, zorunlu müdafilik gerektiren bir durum olduğundan, mahkemenin görevden yasaklama kararının, hem tutuklu şüpheli veya sanığa hem de yeni bir zorunlu müdafi görevlendirilmesi için ilgili baro başkanlığına derhal bildirilmesi zorunludur[47]�

6. Soruşturmanın Bitmesi veya Hükmün Kesinleşmesi

Müdafi, ceza muhakemesinde şüpheli veya sanık sıfatına sahip kişilerin savunmasını üstlenen avukat olduğundan (CMK m� 2/1-c), soruşturma aşa-masında şüpheli sıfatının veya kovuşturma aşamasında sanıklık sıfatının sona ermesine sebep olan işlem veya olaylar, aynı zamanda müdafiin görevinin de sona ermesine sebep olur[48]� Dolayısıyla soruşturma aşamasında soruşturmanın bitmesine veya kovuşturmanın başlamamasına ilişkin olan işlem veya olaylar ile kovuşturma aşamasında kovuşturmayı tamamen sona erdiren kararların kesinleşmesi, müdafiin görevinin sona ermesine sebep olur[49]�

Soruşturma aşamasında, hangi sebeple olursa olsun (soruşturma veya kovuş-turma engelinin bulunması, önödemenin kabul edilmiş olması, uzlaşmanın vaki olması, kamu davasının açılmasının ertelenmesi süresinin dolması, iddianame

[45] Bozdağ, s� 202; Soyaslan, Doğan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4� Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2010, s� 194�

[46] Ünver-Hakeri, s�324; Soyaslan, s�194�[47] Müdafiin görevden yasaklanması, Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 138a, 138b,

138c, 138d maddelerinde detaylı bir şekilde düzenlemiştir� Bu konuda detaylı bilgi için bkz, Yurtcan, s�1-118�

[48] Gökcan, s� 554-55; Kocaoğlu, s�156�[49] Bozdağ, s�203-294; “Avukatlık Kanunu’nun 171’inci maddesi ile Avukatlık Ücret Tarifesinin

2’nci maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, ceza muhakemesinde müdafilik ilişkisinin hükmün kesinleşmesi ile sona ereceği açıktır. Ayrıca olağan olmayan kanun yolları süreci, bu süreye dahil değildir”� (YCGK, 13�05�2008, E� 2008/10101, K� 2008/113, Yaşar, s� 1655-1656)�



HA

KE

ML

İ

hazırlanmasını gerektirecek yeterli delilin bulunmaması gibi) “kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın” verilmiş olması ve bu kararın kesinleşmesi halinde soruşturma ve şüpheli sıfatı sona ereceğinden, hem seçilmiş hem de görevlen-dirilmiş müdafiin görevi de kendiliğinden sona erecektir[50]� Ayrıca soruşturma aşamasında, yetkisizlik veya görevsizlik kararı verilmesi ya da iddianamenin mahkemece kabul edilmesi halinde, sadece baro tarafından görevlendirilmiş ihtiyari veya zorunlu müdafiin görevi kendiliğinden sona erecektir[51]�

Kovuşturma aşamasında ceza mahkemesi tarafından, mahkûmiyet, beraat, ceza verilmesine yer olmadığına, düşme, davanın reddine veya güvenlik tedbir-lerinin uygulanmasına ilişkin kararların verilmesi ve bu kararların (hükmün) kesinleşmesi halinde, kovuşturma aşaması ve dolayısıyla sanıklık sıfatı sona ereceğinden hem seçilmiş hem de görevlendirilmiş müdafiin görevi de ken-diliğinden sona erecektir[52]� Müdafilik ilişkisi, sadece soruşturma aşaması ile ilk derece ceza yargılaması ve olağan kanun yollarını kapsadığından, hükmün kesinleşmesiyle kendiliğinden sona erer� Diğer bir ifadeyle müdafilik ilişkisi, aksi açıkça kararlaştırılmadığı sürece olağanüstü kanun yollarını kapsamaz� Ayrıca kovuşturma aşamasında, yargılamanın yapıldığı il veya ilçe dışında yargılamayı gerektiren görevsizlik veya yetkisizlik kararı veyahut da davanın nakline karar verilmesi, sadece baro tarafından görevlendirilmiş ihtiyari veya zorunlu müdafiin görevinin kendiliğinden sona ermesi sonucunu doğurur[53]�

[50] Kocaoğlu, s�156�[51] Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile

Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik m� 7/1-a�[52] Bozdağ, s� 204; Balcı, Murat, “Zorunlu Müdafiin Hükmü Temyiz Etme Yükümlülüğü

ve Görevi Kötüye Kullanma Suçu (Karar İncelemesi)”, İstanbul Barosu Dergisi, C� 85, S� 2011/2, 2011, s� 77; “Avukatlık sözleşmesinin süresiz olarak devam ettiğini kabul etmek mümkün değildir. Böyle bir kabul, birçok sorunu da beraberinde getirecektir. Belli bir ücret karşılığı iş yapan vekilden, kesinleşen bir hükümden yıllarca sonra, bu hükümle ilgili yeni bir durum ortaya çıktığında, o hususu da kendiliğinden halletmesi bir görev olarak beklenemez. Şu durumda, yasal düzenlemelere uygun olanı avukatlık sözleşmesinin, hükmün kesinleşmesi ile sona ermesidir. Olağan olmayan yasa yolları bu sürece dahil edilmemelidir. Ancak, açıkça sonlandırılmadığı veya diğer sona erme nedenleri bulunmadığı takdirde, vekalet ilişkisi halen devam ediyor olacağından, eğer ki, kesinleşme sürecinden sonraki işlemler için de aynı avukatın işe devam etmesi isteniyorsa, ayrı bir avukatlık sözleşmesi yapılmalıdır. Bu sözleşme, şekle bağlı olarak açıkça yapılabilecektir. Ancak bu şart değildir. Aynı sözleşme, müvekkilin vereceği sözlü bir talimatla kurulabileceği gibi, vekilin müvekkilinin lehine işe girmesi ve müvekkilinin buna izin vermesi ya da ses çıkarmaması şeklinde de ihdas edilebilir”� (YCGK, 6�3�2007, E� 2007/6-13, K� 2007/54, www�kazanci�com�tr� 10 Kasım 2013)�

[53] Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik m� 7/1-b�



HA

KE

ML

İ

SONUÇ VE DEĞERLENDİRME

Şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını üstlenen müdafi ile şüpheli/sanık arasında müdafilik ilişkisi, ya müdafi ile şüpheli/sanık arasında yapılan ya da müdafi ile şüphelinin/sanığın kanuni temsilcisi

arasında yapılan vekâlet sözleşmesiyle kurulan veyahut da talep üzerine veya re’sen yapılacak bir idari işlemle kurulan bir hukuksal ilişkidir� Müdafilik ilişkisi, belirsiz süreli bir ilişki olmayıp, belirli bir süre veya görevin ifasıyla sınırlıdır� Müdafilik ilişkisi, şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını üstlenmek amacıyla kurulduğundan, doğal olarak görev süresi de en fazla ceza muhakemesi süresi ile sınırlıdır� Fakat kanunda düzenlenmiş belirli sebeplerin gerçekleşmesi halinde, ceza muhakemesi süreci bitmeden de müdafilik ilişkisi daha erken sona erebilmektedir�

Müdafilik ilişkisini, soruşturma veya kovuşturma sonunda verilen kararların kesinleşmesi (olağanüstü kanun yolları hariç), müdafiin azledilmesi, müdafiin istifa etmesi, müdafiin görevden alınması, müdafiin görevden yasaklanması, başka bir müdafiin seçilmesi, müdafiin ölmesi veya müdafilik görevini yapama-yacak hale gelmesi halinde sona ermektedir� Müdafilik ilişkisinin sona ermesi, her hukuki ilişkide olduğu gibi bazı hukuki sonuçların ortaya çıkmasına sebep olduğu gibi belirli bir usulü de tabidir�

Seçilmiş müdafiin, ölmesi, şahsi veyahut da hukuki nedenlerle görevine devam edememesi veya mahkeme tarafından yasaklanması halin savunmaya yaptığı katkı ve emekleri kadar kısmi ücrete hak kazanacaktır� Ancak seçilmiş müdafiin, davadan veya şüpheli/sanık veya bunların kanuni temsilcisinden kay-naklanan haklı nedenle istifa etmesi, haksız olarak azledilmesi, rızası alınmadan ikinci bir müdafi seçilmesi veya soruşturma/kovuşturma sonucunda verilen hükmün kesinleşmesi halinde ücrete tam olarak hak kazanacaktır�

Yetkili makamlar tarafından görevlendirilmiş zorunlu veya ihtiyari müdafiin, soruşturmanın veya kovuşturmanın sona ermesine ilişkin kararların kesinleş-mesi, şüpheli/sanık veyahut da bunların kanuni temsilcilerinin müdafi seçmesi halinde, görevi sona eren müdafi ücrete tam olarak hak kazanacaktır� Fakat görevlendirilmiş müdafiin istifasının baro tarafından kabul edilmesi halinde, istifa eden müdafi ile yeni görevlendirilen müdafie tek bir ücret ödenir� Fakat ödenecek ücret, müdafiler arasında soruşturmaya veya kovuşturmaya katkıları oranında paylaştırılır� Görevlendirilmiş müdafiin, kusurundan kaynaklanan haklı nedenlerle (soruşturma evresinde ya da duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, sır saklama yükümlülüğüne aykırı davranırsa, soruşturmanın gizliliğini ihlal ederse) görevinden alınması halinde, kanaatimizce ücrete hak kazanamaz�



HA

KE

ML

İ

Görevlendirilmiş zorunlu veya ihtiyari müdafiin, ceza muhakemesi süreci bitmeden görevinin sona ermesi halinde, görevi sona eren müdafiin yerine talep üzerine veya re’sen yetkili makamlar tarafından yeni bir müdafi görev-lendirilmesi zorunludur�

Ayrıca zorunlu müdafilik gerektiren hallerde zorunlu müdafi görevlendi-rildikten sonra, zorunlu müdafiliği gerektiren halin ortadan kalkması halinde (şüpheli veya sanığın 18 yaşını bitirmesi, akıl sağlığına kavuşması, iddia edilen suçun türünün veya ceza miktarının değişmesi gibi) ve bu durumda şüpheli veya sanığın açıkça müdafiin yardımından yararlanmak istemediğini beyan etmesi halinde, zorunlu müdafiin görevi sona erecektir� Fakat bu durumda şüpheli veya sanığın müdafiin yardımından yararlanmak istemediğini açıkça beyan etmemesi halinde, zorunlu müdafiin görevi kendiliğinden sona ermeyecek olup, görevlendirilen zorunlu müdafi, CMK’nın 150’nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında görevlendirilmiş ihtiyari müdafie dönüşeceğinin kabul edilmesi savunma hakkının amacına daha uygun olacağı kanaatindeyiz�



HA

KE

ML

İ

KAYNAKÇA

Arslan, Çetin, “Hukuk Devletinde Müdafi Görevlendirmesi”, in: Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı, C. 3, Ankara, (www.ankarabarosu.org.tr. 10 Şubat 2013), 2012.

Balcı, Murat, “Zorunlu Müdafiin Hükmü Temyiz Etme Yükümlülüğü ve Görevi Kötüye Kullanma Suçu (Karar İncelemesi)”, İstanbul Barosu Dergisi, C. 85, S. 2011/2, 2011.

Beulke, Werner, Strafprozessrecht, 11. Auflage, Heidelberg, C.F. Müller, 2010.

Bozdağ, Ahmet, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafii”, (Marmara Üniversitesi SBE, Yayımlanmamış Doktora Tezi), 2013, s. 150-163.

Centel, Nur Başar, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, 1. Baskı, İstanbul, Kazancı Hukuk Yayınları, 1984.

Centel, Nur – Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Baskı, İstanbul, Beta Yayınları, 2008.

Gökcan, Hasan Tahsin, Açıklamalı Avukatlık Yasası, 2. Baskı, Ankara, Seçkin Yayınları, 2009.

Haller, Klaus- Conzen, Klaus, Das Strafverfahren, 6. Auflage, Heidelberg, C.F. Müller, 2011.

Kocaoğlu, S. Sinan, Müdafi, 1. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2011.

Mahmutoğlu, Fatih Selami- Dursun, Selman, Türk Hukukunda Müdafiin Yasaklılık Halleri, 1. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2004.

Roxin, Claus- Schünemann, Bernd, Srafverfahrensrecht, 27. Auflage, München, Verlag C.H. Beck, 2012.

Öztürk, Bahri-Tezcan, Durmuş-Erdem, Mustafa Ruhan-Sırma, Özge-Saygılar Kırıt, Yasemin F.-Özaydın, Özdem-Alan Akcan, Esra-Erdem, Efser, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Baskı, Ankara, Seçkin Yayınları, 2013.

Soyaslan, Doğan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2010.

Toroslu, Nevzat – Feyzioğlu, Metin, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Baskı, Ankara, Savaş Yayınevi, 2008.

Ünver, Yener- Hakeri, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, C. 1, 8. Baskı, Ankara, Adalet Yayınevi, 2013.

Yaşar, Osman, Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu C. II, 1. Baskı, Ankara, Seçkin Yayınları, 2011.

Yurtcan, Erdener, Alman Hukukunda Müdafilerin Görevden Yasaklanması, 1. Baskı, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1981.

HAKEMLİ


** Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Öğretim Üyesi (ileti adresi: [email protected]).

Acentelikte Rekabet Yasağı

Anlaşmasının Rekabet Sınırlandırmaları Hukukuna Etkisi*

Yrd. Doç. Dr. Ozan CAN**

Yrd. Doç. Dr. Ozan CAN


HA

KE

ML

İ

ÖZ

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 123. maddesiyle birlikte acentelik sözleşmesi sonrası için geçerli olan rekabet yasağı anlaşması hükme bağlanmıştır. Rekabet yasağı anlaşması, sadece acente ile müvekkil arasında sözleşme sonrası rekabet ilişkisini düzenlemekle kalmamakta, rekabet düzeni üzerinde de etkide bulunmaktadır. Çalışmamızda, acentelikte rekabet yasağı anlaşmasının rekabet sınırlandırmaları hukuku ile ilişkisi irdelenecektir. Bu bağlamda rekabet yasağı anlaşmasının 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4, 6 ve 7. maddeleri karşısındaki hukukî konumu, çalışmanın ana çatısını oluşturacaktır.

Anahtar Sözcükler: Acentelikte rekabet yasağı anlaşması, rekabet sınırlandırma-ları, rekabeti kısıtlayan anlaşmalar, hâkim durumun kötüye kullanımı, birleşme veya devralma.

THE EFFECTS OF COMPETITION PR OHIBITION AGREEMENT

IN THE AGENC Y ON THE COMPITION RESTRICTINS CODE

ABSTRACT

The competition prohibition agreement which is valid after the agency agreement is bound into legal sanctions with the article No. 124 of the Turkish Commercial Code numbered 6102. The competition code does not only regulate the competition relations between the agency and the client, but it also has impact on the competition order. In our study the relations of competition prohibition agreement in agencies with the competition restrictions code shall be reviewed. In this connection, the legal standing of the Competition Restriction Agreement with respect to 4th, 6th and 7th articles of the Code regarding Protection of Competition numbered 4054 shall be the main frame of this study.

Keywords: Competition prohibition agreement in agencies, competition restric-tions, agreements which restrict competition, exploitation of the dominant case, merger and handover.

Acentelikte Rekabet Yasağı Anlaşmasının Rekabet Sınırlandırmaları Hukukuna Etkisi


HA

KE

ML

İ

GİRİŞ

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (=TTK) m� 104’e göre, acentenin, müvekkilinin rızası olmaksızın, rakip işletmelerin acenteliğini üstlenmesi mümkün değildir� Müvekkili, acentenin rakip faaliyetlerinden koruyucu

nitelikteki bu hüküm yalnızca acentelik sözleşmesi süresince geçerlidir� TTK’de acentelik sözleşmesi sonrası için, müvekkili, acentenin rakip faaliyetlerden koruyucu kanunî bir düzenleme ise mevcut değildir� Dolayısıyla, acente, haksız rekabet hükümlerine aykırı olmadıkça, acentelik ilişkisi süresince müvekkilin faaliyette bulunduğu iş ve işletmeye ilişkin elde ettiği bilgi ve tecrübeyi sözleşme sonrasında serbestçe kullanabilir� Acentenin, sözleşme sonrasında acentelik mesleğini, sona eren ilişkinin içine girdiği alan da dâhil olmak üzere, istediği alanda sürdürmesi ise, müvekkilinin çıkarlarına önemli oranda zarar verebilir� İşte, acentenin sözleşme sonrası için rakip faaliyetlerini önlemek amacıyla taraflar arasında rekabet yasağı anlaşması[1] yapılabilir� Kanun koyucu, acenteyi korumak amacıyla bu anlaşmayı, 6102 sayılı TTK ile ilk defa yasal düzenlemeye kavuşturmuştur[2]�

Esasında, akdi bir rekabet yasağının çerçevesini çizen TTK m� 123 hükmü, sadece acentelik sözleşmesi sonrasında acente ile müvekkili arasındaki men-faat veya rekabet ilişkisinde değil, onları da aşan bir nitelikte, rekabet düzeni üzerinde de önemli ölçüde etkide bulunmaktadır� Zira her rekabet yasağı anlaşması, özünde, rekabetin sınırlandırılmasına neden olmaktadır� O halde bu denli önem taşıyan rekabet yasağı anlaşmasının rekabet sınırlandırma-ları hukuku ile ilişkisinin incelenmesi yarar getirecektir� Özellikle, rekabet sınırlandırmaları hukuku kurallarının rekabet yasağı anlaşmasına ne kadar toleransla karşılayabileceği ortaya konmalıdır� Çalışmamızın temel konusu da

[1] Acentelikte rekabet yasağı anlaşması hakkında ayrıntılı bilgi için bkz� ARKAN, S�: Ticari İşletme Hukuku, B� 18, Ankara 2013, s� 227 vd� ; POROY, R� /YASAMAN, H�: Ticari İşletme Hukuku, B�14, İstanbul 2012, s� 262; KENDİGELEN, A�: Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, İstanbul 2011, s� 94 vd�; AYHAN, R�/ ÖZDAMAR, M�/ÇAĞLAR, H�: Ticari İşletme Hukuku, B�5, Ankara 2012, s� 391; KARAHAN, S�: Ticari İşletme Hukuku, B� 22, Konya 2011, s� 338 vd�; KAYA, A�: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, I� Kitap Ticari İşletme, Yedinci Kısım Acentelik, İstanbul 2013, s� 288 vd�; BİLGİLİ, F�/DEMİRKAPI, E�: Ticaret Hukuku Dersleri, B�2, Bursa 2012, s� 136; CAN, O�: 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Acentelikte Rekabet Yasağı Anlaşması, Ankara 2011, s� 7 vd�; GÖKSOY, Y� C�: 6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Acentenin Sözleşme Sonrası Rekabet Yasağı Anlaşması, DEÜHFD, Prof� Dr� Burhan Ceyhan’a Armağan, C�XII, Özel Sayı, 2010 (Basım Yılı 2012), C�II, s� 895 vd�

[2] Bu hüküm Alman Ticaret Kanunu’nun (HGB) 90a maddesinden alınmıştır (bkz� Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve TBMM Adalet Komisyonu Raporu, Adalet Bakanlığı Yayınları, Ankara 2005, s� 108)�



HA

KE

ML

İ

budur� Çalışmamız şu sistematik etrafında şekillenecektir: Öncelikle, kısaca, rekabet yasağı anlaşması genel hatları ile incelenecek, daha sonra derinlemesine rekabet yasağı anlaşmasıyla rekabetin sınırlandırılması, bu bağlamda rekabet yasağı anlaşmasının Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (=RKHK) 4, 6 ve 7� maddeleri ile ilişkisi irdelenecektir� Çalışmamız, sonuç başlığı altındaki açıklamalar ile noktalanacaktır�

I. ACENTELİKTE REKABET YASAĞI ANLAŞMASI

Acentelik sözleşmesi sona erdikten sonra acentenin müvekkili ile rekabet etmesi mümkündür� Ancak müvekkil, faaliyette bulunduğu alanda acentenin, ken-disine rakip olmasını engellemek amacıyla sözleşme sonrası için geçerli olmak üzere, onunla bir sözleşme imzalayabilir� İşte kanunî bir yükümlülük olma-masına rağmen, sözleşme sonrası için acente ile müvekkili arasında imzalanan ve konusu rekabet yasağı olan anlaşmalar acentelikte rekabet yasağı anlaşması olarak adlandırılır[3]�

TTK m� 123, acentelik sözleşmesi sonrası için kanunî bir rekabet yasağı getirmemekte, ancak taraflar arasında yapılacak rekabet yasağı anlaşmasının koşul ve sınırlarını belirlemektedir� Hüküm aşağıdadır:

III–Rekabet yasağı anlaşması(1) Acentenin, işletmesine ilişkin faaliyetlerini, sözleşme ilişkisinin sona erme-

sinden sonrası için sınırlandıran anlaşmanın yazılı şekilde yapılması ve anlaşma hükümlerini içeren ve müvekkil tarafından imzalanmış bulunan bir belgenin acenteye verilmesi gerekir. Anlaşma en çok, ilişkinin bitiminden itibaren iki yıllık süre için yapılabilir ve yalnızca acenteye bırakılmış olan bölgeye veya müşteri çev-resine ve kurulmasına aracılık ettiği sözleşmelerin taalluk ettiği konulara ilişkin olabilir. Müvekkilin, rekabet sınırlaması dolayısıyla, acenteye uygun bir tazminat ödemesi şarttır.

(2) Müvekkil, sözleşme ilişkisinin sona ermesine kadar, rekabet sınırlamasının uygulanmasından yazılı olarak vazgeçebilir. Bu hâlde müvekkil, vazgeçme beya-nından itibaren altı ayın geçmesiyle tazminat ödeme borcundan kurtulur.

(3) Taraflardan biri, diğer tarafın kusurlu davranışı nedeniyle haklı sebeplerle sözleşme ilişkisini feshederse, fesihten itibaren bir ay içinde rekabet sözleşmesiyle bağlı olmadığını diğer tarafa yazılı olarak bildirebilir.

(4) Bu maddeye aykırı şartlar, acentenin aleyhine olduğu ölçüde geçersizdir.Hükmün konumuz açısından önem taşıyan noktası, anlaşmanın en çok, iliş-

kinin bitiminden itibaren iki yıllık süre için yapılabilmesine ve yalnızca acenteye

[3] CAN: s� 59�



HA

KE

ML

İ

bırakılmış olan bölgeye veya müşteri çevresine ve kurulmasına aracılık ettiği söz-leşmelerin taalluk ettiği konulara ilişkin olabilmesine ilişkin tümcedir.

Gerçekten de rekabet yasağı anlaşmasında süre, konu ve bölge açısından bir sınırlama gerçek anlamda acenteyi koruyucu olabilir[4]� Buna göre, rekabet yasağı anlaşması, ancak acentelik sözleşmesinin sona ermesinden itibaren iki yıl için öngörülebilir� İki yıllık süre emredici nitelikte olup[5] uzatılmamakla birlikte kısaltılması mümkündür� İkinci olarak, anlaşma konu bakımından sınırlanmıştır� Anlaşma, yalnızca acentenin kurulmasına aracılık ettiği sözleşme-lerin taalluk ettiği konulara ilişkin olabilir� Acentenin sigortacılık alanında faa-liyette bulunduğunu varsayarsak, rekabet yasağı anlaşması ile sadece sigortacılık yasaklanabilecek, bunun yanında turizm, sağlık gibi konularda sınırlandırma yapılamayacaktır�

Rekabet yasağı anlaşması ile birlikte acentenin, müvekkiline karşı, belirli süreliğine rakip olması ihtimali ortadan kaldırılmaktadır� Dolayısıyla bu durum o piyasadaki rekabete de doğrudan etki edecektir� Nitekim kanun koyucu, anlaşmanın, rekabeti sınırlandırıcı nitelikte olduğunu da, 123� maddenin 1� fıkrasının son cümlesinde yer alan “Müvekkilin, rekabet sınırlaması dolayısıyla, acenteye uygun bir tazminat ödemesi şarttır.” ifadesi ile sözsel (lâfzî) olarak dile getirmiş gözükmektedir�

Ayrıca TTK m� 123, sadece acentelik ilişkisi sonrası için yapılacak reka-bet yasağı anlaşmasını düzenlemekle kalmamakta, benzer nitelikteki sürekli sözleşme ilişkileri sonrası için aktedilecek rekabet yasağı anlaşmalarına da yön vermektedir� Öğretide, sürekli borç niteliğinde olan tek satıcılık ve franchi-sing sözleşmelerinde de acenteye ilişkin TTK’nin 123� maddesinin kıyasen uygulanmasının yerinde olacağı kabul edilmektedir[6]� Hâl böyle olunca, TTK m� 123’te hükme bağlanan rekabet yasağı anlaşmaları sadece sürekli sözleşme ilişkilerinin sonrasındaki taraf menfaatlerini ilgilendirmemekte, o alanla ilgili makro düzeydeki ekonomik ilişkileri, kısacası piyasayı da doğrudan doğruya etkilemektedir� Örneğin, tekel veya oligopol bir piyasadaki bir müvekkilin acente veya tek satıcısının Türkiye çapında bir yetki ile donatıldığı göz önüne

[4] Sınırlandırmalar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz� CAN: s� 87 vd�; GÖKSOY: s� 908 vd� [5] HOYNINGEN-HEUNE, v� G�: in: Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch,

Band 1, Erstes Buch, Handelsstand §§ 1-104, 2� Aufl�, München 2005, § 90a Nr� 19�[6] KAYA: s� 300; CAN: s� 69� Ayrıca belirtilmelidir ki İsviçre hukukunda acenteye ilişkin

OR 418d Abs� 2’nin atfı dolayısıyla hizmet sözleşmelerindeki rekabet yasağı anlaşmasını düzenleyen OR 340a hükmünün; Alman hukukunda ise acenteye ilişkin HGB 90a maddesinin, kıyasen, franchising ve tek satıcılık sözleşmelerindeki sözleşme sonrası rekabet yasağına uygulanacağı kabul görmektedir (bkz� MEYER, C� A�: Der Alleinvertrieb, 2� Aufl�, Zürich 1992, s� 293; GÜRZUMAR, O� B�: Franchise Sözleşmeleri ve Bu Sözleşmelerin Temelini Oluşturan “Sistem”lerin Hukuken Korunması, İstanbul 1995, s� 176 KIRCA, Ç�: Franchise Sözleşmesi, Ankara 1997, s� 191)�



HA

KE

ML

İ

alındığında, bir rekabet yasağı anlaşması sonucunda acentenin veya tek satıcının ilgili piyasaya girişinin yasaklanmasının etkisi herhalde azımsanamaz� Başka bir ifadeyle, acentenin, rakip müvekkillerin acenteliğini yapmasını veya müvekkiline karşı bağımsız bir rakip olmasını engelleyen rekabet etmeme yükümlülükleri, acentelik hizmetleri pazarında arzın veya talebin kısıtlanması başta olmak üzere önemli sonuçlara yol açacaktır[7]� Çalışmamız bu etkiyi incelemeyi hedefledi-ğinden bundan sonra, rekabet yasağı anlaşmalarının rekabet sınırlandırmaları hükümleri ile ilişkisi aşağıda ayrıntılı şekilde açıklanacaktır�

II. REKABET YASAĞI ANLAŞMASI ve REKABETİN SINIRLANDIRILMASI İLİŞKİSİ

1. Genel Olarak

4054 sayılı RKHK hükümleri karşısında, genelde rekabet yasağının, özelde ise acentelikte rekabet yasağı anlaşmasının rekabet sınırlandırmaları hukuku açısından önemi yadsınamaz[8]� Zira rekabeti engellemeyi amaçlayan reka-bet yasağı ile rekabetin engellenmesini yasaklayan rekabet sınırlandırmaları hükümlerinin birbiri ile etkileşimi kaçınılmazdır[9]� Dolayısıyla, acentelikte rekabet yasağı anlaşmasına RKHK’nin hükümleriyle bir sınırlandırma sebebi getirilebileceği gözden uzak tutulmamalıdır�

Gerek kanunî gerek akdî rekabet yasağı ile amaçlanan, yasağa tâbi kişinin rakip faaliyetinin önlenmesidir� Rekabet yasağı ile, rakip olması muhtemel bir kişinin rakip sıfatı sözleşme sırasında veya sonrası için ortadan kaldırılmak-tadır� Bu haliyle, kural olarak, rekabet yasağının rekabeti sınırlandıracağı ve rekabet sınırlandırmaları hukuku kurallarına aykırı olacağı da açıktır[10]� Zira rekabet sınırlandırması hukukunun amacı, rekabetin etkin şekilde işlemesi ve

[7] YANIK, S�: “Banka Sigortacılığında Acentelik Sözleşmelerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un Uygulanması: Akbank ve Denizbank Acentelik Sözleşmesi Kararları”, Rekabet Hukuku İle İlgili Kurul ve Yargı Kararları Sempozyumu, Bildiriler- Tartışmalar II, 25 Kasım 2011, Ankara 2011, s� 245�

[8] CAN: s� 116� Acentelik sözleşmesinin yürürlükte olduğu dönemde acentenin TTK m� 104 uyarınca tâbi olduğu rekabet yasağının rekabet sınırlandırmaları hukuku ile ilişkisi hususunda ayrıntılı bilgi için bkz� SARAÇ, T�: “6102 Sayılı Ticaret Kanununun Acentelik İlişkisinde İnhisar Hakkı ve Rekabet Yasağı Sözleşmesine İlişkin Hükümlerin Rekabet Hukuku Açısından Değerlendirilmesi”, AÜHFD 2012, C� 61, S� 2, s� 711 vd�

[9] Kaya, bunu, “her iki kurumun işlev ve amacı bir yerde çakışır” şeklinde ifade etmiştir (bkz� KAYA: s� 301)�

[10] AŞÇIOĞLU ÖZ, G�: Avrupa Topluluğu ve Türk Rekabet Hukukunda Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması, Ankara 2000, s� 19�



HA

KE

ML

İ

korunmasını sağlamaktır[11]� Rekabet yasağı ise, ilk bakışta bu amaca aykırılık oluşturur� Ancak, bu yargılar, özele inildiğinde farklı bir görünüm arz eder� Eğer bu yargılar katı şekilde uygulanırsa, bazı sözleşme ilişkilerinde sözleşme taraflarının çıkarlarının korunmasına hizmet eden rekabet yasağı tümden dış-lanabilecektir� Bu ise, günümüz hukuk sistemlerince kabul edilmemektedir� Bazı sözleşme ilişkilerinin devamı süresince kanun tarafından düzenlenmiş olan rekabet yasağı hükümleri ile rekabetin sınırlanması bir nebze olsun hoş görülmektedir[12]� Ancak, sözleşmenin devamı süresince veya sözleşme sonrası için geçerli olmak üzere taraflarca kararlaştırılan rekabet yasağı anlaşmalarında durum biraz farklılaşmaktadır� Zira özellikle sözleşme sonrası rekabet yasağı, yasağa tâbi olanın karşısındaki sözleşme tarafının çıkarları dışında, toplumun ekonomik çıkarlarını da yakında ilgilendirmektedir� Akdî rekabet yasağı ile birlikte, sadece sözleşmenin karşı tarafının o alanda rakip olma ihtimali değil, rekabet sınırlandırmaları hukuku açısından teşebbüs olma ihtimali de ortadan kaldırılmaktadır[13]� Bu açıdan, rekabet yasağı sözleşmelerine rekabet sınırlandır-maları hukuku ile sınırlama getirilmeye çalışılmaktadır� Sonuç olarak, genelde akdî rekabet yasağının, özelde ise acentelikte rekabet yasağı anlaşmasının, rekabet sınırlandırmaları hukuku açısından önemi yadsınamaz[14]�

Acentelikte rekabet yasağı anlaşmasının, TBK� m� 27 (eBK m� 19-20) gereği, kanunun emredici hükümlerine, ahlâka (âdaba), kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı olmaması gerekir� RKHK’nin de rekabet düzenini sağlamak amacıyla emredici[15] nitelikte hükümler içerdiği göz önüne alındı-ğında, rekabet yasağı anlaşmasının RKHK’nin emredici hükümlerine de aykırı olmaması gerekeceği ortadadır[16]� Dolayısıyla, herhangi bir acentelikte rekabet yasağı anlaşmasının hukuka aykırılığının değerlendirilmesinde, TTK’nin 123�

[11] IMMENGA, U�/MESTRAECKER, E� J�: GWB Kommentar zum Kartellgesetz, 3� Aufl�, München 2001, s� 41; GALLUS, M�: Wettbewerbsbeschränkungen im Recht des Handelsvertreters, München 1971, s� 138; ASLAN, İ� Y�: Rekabet Hukuku, Teori-Uygulama-Mevzuat, B� 4, Bursa 2007, s� 34; AŞÇIOĞLU ÖZ: s� 15; TOPÇUOĞLU, M�: Rekabeti Kısıtlayan Teşebbüsler Arası İşbirliği Davranışları ve Hukukî Sonuçları, Ankara 2001, s� 81-82�

[12] Bazı sözleşmelerde yer verilen rekabet yasaklarının rekabet sınırlandırmaları hukuku açısından hukuka aykırı sayılmamasının nedeni, bunların kamu çıkarlarına aykırı olmamasıdır (GALLUS: s� 138)�

[13] Esasen rekabet yasağı anlaşması ile, bir rakibin sadece hâlihazırdaki rekabet özgürlüğü sınırlandırılmamakta, rakip olması ihtimal dâhilindeki bir kişinin gelecekteki muhtemel teşebbüs niteliği engellenmektedir (GALLUS: s� 142)� Dolayısıyla, rekabet yasağının rekabeti sınırlandırdığı açıktır�

[14] İnceleme konumuz açısından yalnız acentelik sözleşmesi sonrası için geçerli olan rekabet yasağı anlaşması ile rekabet sınırlandırmaları hukuku ilişkisi ele alınacaktır�

[15] TOPÇUOĞLU: Rekabeti Kısıtlayan, s� 175� [16] KAYA: s� 301; CAN: s� 118�



HA

KE

ML

İ

maddesi yanında RKHK hükümlerinin de göz önüne alınacağı açıktır[17]� Bu çerçevede, acentelikte rekabet yasağı anlaşmasının, rekabet sınırlandırmaları hukuku açısından yasak davranışlar olan RKHK’nin anlaşma, uyumlu eylem ve kararların düzenlendiği 4� madde, hâkim durumun düzenlendiği 6� madde ve birleşme veya devralmaların düzenlendiği 7� madde açısından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir�

2. RKHK m. 4 Açısından Değerlendirme

RKHK m� 4/f�1’e göre, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, hukuka aykırı ve yasaktır�

Acente ile müvekkil arasında sözleşme sonrası için geçerli olmak üzere kararlaştırılan rekabet yasağı anlaşmasının, RKHK’nin 4� maddesi anlamında bir anlaşma niteliği taşıdığı ortadadır� Zira RKHK m� 4 bağlamında bir anlaş-madan söz edebilmek için iki veya daha fazla sayıda teşebbüs arasında konusu rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanması yeterlidir� RKHK’nin üçüncü maddesinde teşebbüs, “piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler” şeklinde tanımlanmıştır� Bu tanım kapsamında, müvekkilin genellikle mal veya hizmet üreten, acentenin ise pazarlayan veya satan gerçek veya tüzel kişi olduğu göz önüne alındığında, müvekkil ve acen-tenin RKHK bakımından teşebbüs niteliği ortadadır[18]� Dolayısıyla, ortada iki teşebbüs arasında yapılan ve konusu acentenin, sözleşme sonrasında rakip olmasını engelleyen bir anlaşma vardır� Rekabet yasağı anlaşması ile acentelik ilişkisi sonrasında müvekkile rakip olması muhtemel acentenin, bu ihtimalinin engellendiği teşebbüsler arasında bir anlaşma bulunduğu açıktır� Bu nedenle, rekabeti sınırlandırma amacı taşıyan bu anlaşmanın RKHK m� 4’e aykırı olmaması gerekir[19]�

Rekabet yasağı anlaşmasının, sözleşme ilişkisi ile kurulmuş bulunan güven ortamının devamlılığını sağlamak ve kişilerin bu ilişki çerçevesinde elde ettiği bilgileri rekabet ederek kötüye kullanmasını önlemek gibi meşru bir amacının

[17] Karş� KARASU R�: “Limited Şirketlerde Şirketten Ayrılan Ortaklar İçin Sözleşme İle Öngörülen Şirketle Rekabet Etme Yasağı”, Batider 2004, C� 22, S�4, s� 84�

[18] Bir işletmenin ticarî işletme veya işletmeyi işleten kişinin tacir olup olmamasının teşebbüs niteliği ile doğrudan ilgili yoktur� Rekabet sınırlandırmaları hukuku açısından acente de tacir sıfatından veya işletmesinin ticarî işletme olup olmamasından bağımsız olarak teşebbüs niteliğindedir�

[19] BANDASCH, G�: HGB, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 2� Aufl�, Berlin 1973, s� 309; KENDİGELEN: s� 95; KARASU: s� 85; SARAÇ: s� 740- 741�



HA

KE

ML

İ

olması karşısında, söz konusu anlaşmanın doğrudan doğruya RKHK’nin 4� maddesindeki yasaktan istisna tutulup tutulmayacağı tartışılmalıdır[20]� Rekabet yasağındaki bu amaç nedeniyle, RKHK’nin 4� madde karşılığı olan Alman Rekabet Sınırlandırmaları Yasası’nın (GWB) 1� Paragrafı uygulamasından istisna tutulacağı Alman mahkeme uygulamaları ve öğretisinde benimsenmiştir[21]� Başka bir ifadeyle, Alman hukukunda rekabet yasakları doğrudan doğruya rekabet sınırlandırmaları hukuku açısından yasak kapsamında değerlendirilme-mektedir� Türk hukuku için ise şu ifade edilmelidir: Rekabet yasağı anlaşmasının sınırlarının 123� maddede belirlenmesiyle birlikte, 4� madde uygulamasından istisna tutulmasının şartları da bir bakıma tespit edilmiştir� Dolayısıyla, bir rekabet yasağı anlaşmasının 4� madde kapsamında hukuka aykırılık taşımaması için ilk başta 123� maddeye aykırı olmaması gerekir�

RKHK m� 4 anlamında anlaşmalar, teşebbüslerin ekonomik yapı içinde bulundukları konuma göre yatay ve dikey anlaşma olmak üzere iki şekilde yapılabilmektedir[22]� Kısaca belirtmek gerekirse, yatay anlaşmalar, aynı üretim veya pazarlama seviyesindeki[23] teşebbüslerin yaptığı anlaşmalardır� Faaliyet alanı aynı seviyede olduğu için, teşebbüsler, işin doğası gereği, birbirinin rakibidir[24]� Mal veya hizmetlerin üretiminden tüketiciye sunulmasına kadar uzanan süreçte, piyasanın farklı seviyelerinde faaliyette bulunan, dolayısıyla, esasen birbirinin rakibi olmayan teşebbüsler arasındaki anlaşmalar ise dikey anlaşmalardır[25]� Dikey anlaşma, 2003/3 ve 2007/2 sayılı Rekabet Kurulu Tebliğleri ile Değişik, Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin (Tebliğ No: 2002/2) 2� maddesinde, “Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı

[20] Her ne kadar akdî rekabet yasağı RKHK m� 4 kapsamında anlaşma olarak değerlendirilse de rekabet yasağının amacı ve olumlu yönleri dikkate alındığında, bu madde yasağından istisna tutulabilmesi mümkündür�

[21] Bu husus Alman Hukukunda “Immanenztheorie” kavramı altında geniş bir inceleme alanına sahiptir� Ayrıntılı bilgi için bkz� SCHMIDT, K�: “Vertragliche Wettebewersverbote im deutschen Kartellrecht”, ZHR 1985, s� 10 vd��

[22] SANLI, K� C�: Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Öngörülen Yasaklayıcı Hükümler ve Bu Hükümlere Aykırı Sözleşme ve Teşebbüs Birliği Kararlarının Geçersizliği, RK Yayınları No: 3, Ankara 2000, s� 92� Ancak, teşebbüsler arası ilişkisinin aynı anda hem yatay hem de dikey anlaşma özelliği taşıması mümkündür (TOPÇUOĞLU, M�: Rekabet Hukuku Açısından Acentelik ve Dağıtım Sözleşmeleri, Ankara 2006, s� 89)�

[23] Örneğin, beyaz eşya satan iki teşebbüsün arasındaki anlaşma, aynı pazarlama seviyesindeki teşebbüslerin yaptığı bir anlaşma niteliğinde olup, yatay bir anlaşmadır�

[24] TOPÇUOĞLU: Rekabeti Kısıtlayan, s� 147� [25] KARAKURT, A�: Avrupa Topluluğu ve Türk Rekabet Politikasında Münhasır Dikey

Anlaşmalar, RK Lisansüstü Tez Serisi 11, Ankara 2005, s� 7; TOPÇUOĞLU: Acentelik, s� 85�



HA

KE

ML

İ

veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar” olarak tanımlanmıştır[26]� RKHK m� 4, yatay ve dikey anlaşma ayrımı yapmadan, rekabeti kısıtlama amaç ve etkisine sahip, işbirliğine yönelik bütün davranışları yasak kapsamına almıştır� Ancak, dikey anlaşmalardaki kısıtlamalar genellikle haklı, hatta zor-layıcı sebeplere dayanmaktadır[27]� Bu yüzden, RKHK m� 4 kapsamına giren dikey anlaşmaların kayıtsız şartsız yasaklanması mümkün olmamakta ve bunlar, RKHK m� 5 anlamında grup muafiyeti[28] veya bireysel muafiyet[29] kapsamına alınmaktadır[30]�

Genel olarak akdî rekabet yasağı, rekabet sınırlandırmaları hukuku açısın-dan dikey veya yatay anlaşma özelliği gösterebilir[31]� Ancak, dikey anlaşmaların en önemli kısmını rekabet yasağı anlaşmaları (rekabet etmeme yükümlülüğü) oluşturmaktadır� Esasen Tebliğ’de dikey anlaşmaların içerdiği rekabet yasağı kayıtları hukuka aykırı bulunmamış, ancak bu kayıtlar belirli şartlar altında muafiyet engeli olarak görülmüştür[32]� Dolayısıyla, Tebliğ hükümlerine uyan dikey anlaşmalara grup muafiyeti, Tebliğ’e uymayan anlaşmalara ise, bireysel muafiyet tanınabilmektedir� Ancak, bu anlaşmalar, bireysel muafiyet alama-dıkları zaman RKHK’nin 4� maddesi kapsamında yasak anlaşma olarak kabul edileceğinden RKHK m� 56 gereği geçersiz olacaktır�

Tebliğ’in tanımlar başlığını taşıyan 3-1/d hükmünde, rekabet etmeme yükümlülüğü, “Alıcının anlaşma konusu mal veya hizmetlerle rekabet eden mal veya hizmetleri üretmesini, satın almasını, satmasını ya da yeniden satmasını engelleyen doğrudan veya dolaylı her türlü yükümlülük” olarak tanımlanmıştır� Bu hüküm bağlamında, alıcının bir önceki takvim yılındaki alımları esas alınmak suretiyle, ilgili pazardaki anlaşma konusu mal veya hizmetlerin ya da onları ikame eden mal veya hizmetlerin % 80’inden fazlasının sağlayıcıdan veya sağlayıcının göstereceği başka bir teşebbüsten satın alınmasına yönelik olarak

[26] Dolayısıyla, rakip teşebbüsler arasındaki anlaşmalar, dikey anlaşma kapsamına girmez (TOPÇUOĞLU: Acentelik, s� 103)

[27] TOPÇUOĞLU: Acentelik, s� 112� [28] RKHK m� 5/f�3 çerçevesinde grup muafiyeti, Rekabet Kurulu’nun, kanunî koşulları

taşıyan anlaşmalara, kendiliğinden grup olarak muafiyet tanıdığı durumlarda söz konusu olur (ayrıntılı bilgi için bkz�; ASLAN: s� 336 vd�; TOPÇUOĞLU: Rekabeti Kısıtlayan, s� 248 vd�)�

[29] Rekabet Kurulunun RKHK m� 5 şartları çerçevesinde, ilgililerin talebi doğrultusunda değerlendirme yaparak, talep konusu anlaşma için muafiyet verdiği durumlarda ise, bireysel muafiyet söz konusudur (ayrıntılı bilgi için bkz� ASLAN: s� 318 vd�; TOPÇUOĞLU: Rekabeti Kısıtlayan, s� 245 vd�)�

[30] TOPÇOĞLU: Acentelik, 112-113� [31] Örneğin, bir işletme devrinde devredenle devralan arasındaki akdî rekabet yasağının yatay

anlaşma olması mümkündür� [32] Bu yüzden, rekabet yasağı, rekabet sınırlandırmaları hukuku açısından şarta bağlı bir ihlâl

olarak nitelendirilmektedir (TOPÇUOĞLU: Acentelik, s� 115�)



HA

KE

ML

İ

alıcıya doğrudan veya dolaylı biçimde getirilen herhangi bir yükümlülük de rekabet etmeme yükümlülüğü olarak kabul edilmektedir�

Yukarıda belirtilenler çerçevesinde, acentelikte rekabet yasağı anlaşmasının yatay veya dikey anlaşma ayrımı kapsamında hukukî niteliğinin ve yerinin belirlenmesi önem arz etmektedir�

Acente, ticarî mümessil, ticarî vekil, satış memuru veya işletmenin çalışanı gibi işletmeye bağlı hukukî konumu haiz olmaksızın, bir sözleşmeye dayanarak, belirli bir yer veya bölge içinde sürekli olarak ticarî bir işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o tacir adına satmayı meslek edinen kimse olarak tanımlanmıştır (TTK m� 102/f�1; eTTK m� 116)� Mezkûr 2002/2 sayılı Tebliğ[33] açısından ise acente, aracılık faaliyeti ya da sözleşmeler yapmak suretiyle sözleşme konusu malları doğrudan müvekkil (sağlayıcı) adına yahut kendi adına, fakat, onun hesabına sattığından acentelik ilişkisi, tipik bir dikey anlaşma niteliğindedir[34]� Kural olarak, acente ile müvekkil arasında bir rekabet ilişkisi bulunmaz� Çünkü, acente, dikey anlaşmalar kapsamında müvekkilin pazardaki rakibi niteliğindeki bir teşebbüs değildir� O, sadece müvekkilini temsil eden, onun uzantısı niteliğindeki bir kişidir[35]� Acente ve müvekkil, değişik seviyelerdeki işletmeler olduğundan, aralarında yatay anlaşmanın bulunması çok ender bir durumdur[36]� Bu nedenle, rekabet yasağı anlaşması, acentelik ilişkisiyle bağlantılı olarak yapıldığından, dikey anlaşma olarak değerlendirilmekte ve 2002/2 sayılı Tebliğ’e tâbi olup, grup muafiyetinden yararlanabilmektedir[37]�

[33] Avrupa Birliğinde de dikey anlaşmalara ilişkin olarak 2790/99 sayılı Dikey Anlaşmalar Hakkında Grup Muafiyeti Tüzüğü bulunmaktadır�

[34] TOPÇUOĞLU: Acentelik, s� 137; KARAKURT: s� 148 vd� [35] GALLUS: s� 139; TOPÇUOĞLU: Acentelik, s� 161�[36] Acente, kural olarak müvekkilinin rakibi olamaz� Ancak, acente, başka işletmeler adına ve

hesabına kendisine tahsis edilen yer veya bölgede aracılık veya sözleşme yapma faaliyetini üstlenebilir (TTK m� 118)� Örneğin, acente, aynı anda birbirine rakip olan A ve B işletmesinin acenteliğini üstelendiği hâllerde A’nın acentesi sıfatı dolayısıyla B’nin; B’nin acentesi sıfatı dolayısıyla A’nın rakibi olacaktır� Böylesi bir durum, acentenin, müvekkilinin menfaatini gözetme yükümlülüğü ile çeliştiğinden, uygulamada genellikle müvekkil, acentenin kendisine rakip işletmeler için faaliyette bulunmasına izin vermemektedir� Ancak, hem A’nın hem B’nin acenteliğini üstlense dahi acentenin, müvekkilinin menfaatini gözetme yükümlülüğü altında olduğu da hatırdan çıkartılmamalıdır (TTK m� 123/f�1)� Dolayısıyla, acente, faaliyetlerinde müvekkillerinin menfaatine zarar vermemelidir� Eğer A ve B’nin menfaatleri çatışırsa, acentenin, sadece A’nın veya B’nin acenteliğini üstlenmesi konusunda bir tercih yapması gerekir�

[37] Acente ile müvekkil arasındaki ilişkinin bir dikey ilişki olduğu belirtildikten sonra, buradaki dikey anlaşmada ilk olarak acentelik ilişkisi sırasındaki rekabet yasağı düzenlenebilir ki, bu durumda akdî bir rekabet yasağı gündeme gelecektir� İkinci olarak ise, taraflarca acentelik ilişkisi sırasında yapılan ve acentelik ilişkisi sonrasını düzenleyen bir anlaşma olan rekabet yasağı anlaşması düzenlenebilir ki bu da dikey anlaşma kapsamında olabilecektir� Asıl inceleme konumuz ise bu kapsamda olacaktır�



HA

KE

ML

İ

Tebliğ’in 5� maddesinde, rekabet etmeme yükümlülüğünün esasları ve muafiyet düzenlenmiştir� Şüphesiz ki, bir dikey anlaşma türü olan acentelik anlaşmasında da Tebliğ’in 5� maddesinin uygulama alanı bulması mümkün-dür� Zira Tebliğ’in m� 3/-b/2 kapsamında, bir teşebbüsün hesabına mal veya hizmetleri satan teşebbüsler de dâhil olmak üzere, yeniden satmak amacıyla, sağlayıcıdan mal veya hizmet temin eden kimse olan alıcı tanımının kapsamına, acente de girer� Bundan başka, acentenin uygulamada çoğu kere müvekkiliyle anlaşma konusu mal veya hizmetlerle rekabet eden mal veya hizmetleri üret-mesini, satın almasını, satmasını ya da yeniden satmasını engelleyen doğrudan veya dolaylı her türlü yükümlülük olarak tanımlanan rekabet yasağı ile kar-şılaştığı da gerçektir� Söz konusu bu rekabet yasağının ise, sözleşme sırasında veya sonrasında olması arasında fark bulunmamaktadır� Sözleşme sonrası için rekabet yasağı anlaşmasının grup muafiyeti kapsamındaki koşulları da yine Tebliğ’de özel olarak düzenlenmiştir[38]� Tebliğ’de anlaşmanın sona ermesinden sonraki döneme ilişkin olarak, alıcıya getirilen, mal veya hizmet üretmesini, satın almasını, satmasını ya da yeniden satmasını yasaklayan doğrudan ya da dolaylı herhangi bir yükümlülüğün grup muafiyetinden yararlanması mümkün değildir[39]� Ancak, Tebliğ’in 5/b hükmünün ikinci paragrafı, aşağıda belirtilen koşullarda grup muafiyetinin mümkün olabileceğini düzenlenmiştir:

• Yasağın anlaşma konusu mal ya da hizmetlerle rekabet halindeki mal ve hizmetlere ilişkin olması,

• Anlaşma süresince alıcının faaliyette bulunduğu tesis ya da arazi ile sınırlı olması,

• Sağlayıcı tarafından alıcıya devredilen know-howı[40] korumak için zorunlu olması,

• Anlaşmanın sona ermesinden itibaren bir yılı aşmaması gerekir[41]�

Sonuç olarak, bu şartlar çerçevesinde ilgili Tebliğ, anlaşma sona erdikten sonraki döneme ilişkin olarak alıcıya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün

[38] Tebliğ ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz� SARAÇ: s� 740 vd� [39] GÜRZUMAR, O�: “2002/2 Sayılı Rekabet Kurulu Tebliği Çerçevesinde Dikey Anlaşmalar”,

Prof� Dr� Fahiman Tekil’in Anısına Armağan, İstanbul 2003, s� 267� [40] Tebliğ’in “Tanımlar” başlığını taşıyan 3� maddesinde know-how, “sağlayıcının tecrübe,

denemeleri sonucu elde ettiği ve patentli olmayan, uygulamaya yönelik, gizli, esaslı ve belirlenmiş bilgi paketi” olarak tanımlanmıştır�

[41] Tebliğ’in 5� maddesinin (b) bendinin son cümlesinde, kamuya mal olmamış know-how’ın kullanılması ve açıklanmasına ilişkin süresiz yasaklama hakkının saklı olduğu belirtilmiştir� Her ne kadar bu durum, rekabet etmeme yükümlülüğü altında düzenlense de aslında burada daha ziyade sözleşme sonrası sır saklama yükümlülüğü söz konusudur� Zira bir bilginin kullanılmaması, doğrudan doğruya rekabet yasağı anlaşması ile ilgili değildir�



HA

KE

ML

İ

grup muafiyetinden yararlanamaması kuralının istisnasını düzenlemektedir� Müvekkil ile acente arasında yapılan rekabet yasağı anlaşmasının grup muafiye-tinden yararlanabilmesi sebebiyle, Tebliğ’in 5/b hükmünün acentelikte rekabet yasağı anlaşmasına uygulanacağı açıktır[42]�

Bununla birlikte, Tebliğ’in 5/b hükmü ile TTK m� 123 hükmü arasındaki ilişkinin tespiti önem arz eder� Öncelikle, farklı amaçla getirilmiş olsa da her iki düzenleme, aslında rekabet yasağı anlaşmasının içeriğini belirlemektedir� Tebliğ’in 5/b hükmü, grup muafiyetinden yararlanabilme açısından tıpkı 123� maddenin 1� fıkrasındaki gibi konu, bölge ve zaman sınırlaması içermektedir� Bu haliyle her iki hükmün, rekabet yasağı anlaşmasının çerçevesini çizerken paralellik taşıdığı açıktır� Ancak, Tebliğ’in 5/b hükmünün, esas itibariyle grup muafiyetine tâbi olma bakımından rekabet yasağı anlaşmasına uygulanacağı belirtilmelidir� Bu kapsamda, rekabet etmemenin, müvekkil tarafından acen-telik sözleşmesi sırasında devredilen know-howı korumak için zorunlu olması şartı aranmaktadır[43]� Böylesi bir know-howın olmadığı veya korunmasının gerekmediği yerde, acentelikte rekabet yasağı anlaşması grup muafiyetinden yararlanamaz� Ayrıca, Tebliğ’in 5/b düzenlemesinde rekabet yasağı anlaşma-sının azamî bir yıl olabileceği düzenlenmiştir� Dolayısıyla, acentelikte rekabet yasağı anlaşması, grup muafiyetinden yararlanabilmek için bir yıllık süreyi aşmamalıdır[44]� TTK’nin 123� maddesi uyarınca iki yıllık süreyi kapsayan

[42] TOPÇUOĞLU: Acentelik, s� 197� [43] Rekabet Kurulu, 11�03�2005 tarih ve 05-14/170-62 sayılı kararında, sigara dağıtım

faaliyetlerinde know-how’ın söz konusu olup olamayacağını incelemiştir� İncelemeler sonucunda Kurul, söz konusu faaliyetlerde de know-how’ın bulunabileceğini ve Tebliğ’in diğer koşullarına uymak şartıyla muafiyetten yararlanılabileceğine karar vermiştir [karar için bkz� www� rekabet�gov�tr (01�12�2009)]�

[44] CAN: s� 124; SARAÇ: s� 742� Nitekim Rekabet Kurumu da franchise sözleşmelerindeki sözleşme sonrası rekabet yasağı açısından da benzer yaklaşımı sergilemiş ve bireysel muafiyete karar verilmiştir� 11�07� 2013 tarihli ve: 13-44/560-254 sayılı Kurul kararındaki ifadeler şu şekildedir: “…Diğer yandan, Sözleşme’de franchise alana Sözleşme’nin bitiminden itibaren 12 aylık rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmektedir. Bu hususta; 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin (b) bendi uyarınca, genel olarak anlaşmanın bitiminden sonraki dönem için franchise alana rekabet etmeme yükümlülüğü getirmek mümkün olmamakla birlikte, anlaşma konusu mal ya da hizmetlerle rekabet halindeki mal veya hizmetlere ilişkin olması, anlaşma süresince alıcının faaliyette bulunduğu tesis ya da arazi ile sınırlı olması ve franchise veren tarafından franchise alana devredilen know-how’ı korumak için zorunlu olması koşullarıyla, franchise alana, anlaşmanın sona ermesinden itibaren bir yılı aşmamak kaydıyla rekabet etmeme yükümlülüğü getirilebilmektedir. Sözleşme bu koşullar açısından değerlendirildiğinde öncelikle söz konusu rekabet yasağının anlaşma konusu mal ve hizmetlerle rekabet halinde olan mal ve hizmetlerle sınırlı olduğu görülmektedir. Üstelik sistemin kendisinin yoğun bir know-how aktarımı içerdiği dikkate alındığında bir yıl süreyle getirilen rekabet yasağının makul olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Ancak söz konusu rekabet yasağı alıcının faaliyette bulunduğu tesis ya da arazi ile sınırlı olmalıdır. Bu hüküm ise mevcut haliyle Tebliğ’in ilgili maddesi ile uyumlu değildir. Söz konusu yasağa ilişkin hükmün 2002/2 sayılı Tebliğ



HA

KE

ML

İ

rekabet yasağı anlaşması yapılabilmekle birlikte bu süreyi kapsayan anlaşma, grup muafiyetinden yararlanamaz� Bu tür rekabet yasağı anlaşmaları için bireysel muafiyet talebinde bulunulabilir[45]� Bilindiği üzere, bireysel muafiyet tanınan bir anlaşma, RKHK’nin 4� maddesine aykırılık teşkil etmez� Ancak, bireysel muafiyet tanınmayan anlaşma, her ne kadar TTK m� 123’e uygun olsa da RKHK m� 4’e aykırılık oluşturabilecektir�

Bu anlatılanlar karşısında, TTK’nin 123� maddesi ile Tebliğ birlikte değer-lendirildiğinde şu sonuçlar ortaya çıkmaktadır:

Acente ve müvekkil, grup muafiyetinden yararlanacak bir anlaşma yapmak istiyorsa, Tebliğ’in 5� maddesindeki şartları taşıyan bir anlaşma yapmak zorun-dadır� Bu anlaşmanın da bir yılı aşmaması gerekir� Bir yıl süreli anlaşma için, grup muafiyeti veya bireysel muafiyet söz konusu olabilir�

Buna karşılık, bir yılı aşan bir anlaşma söz konusu ise anlaşma, süre yönün-den grup muafiyetinden yararlanamayacak, ancak bireysel muafiyete konu olabilecektir� Bireysel muafiyet tanınan bir anlaşma da 4� maddeye aykırı olmaz� Eğer iki yılı aşan bir anlaşma söz konusu ise, ne grup ne bireysel mua-fiyet kapsamına girecektir� Bu arada iki yılı aşan şekilde bir anlaşma zaten 123� madde açısından mümkün olmadığından, anlaşmanın rekabet sınırlandırmaları hukuku açısından da 4� maddeye aykırı olacağı açıktır� Sonuç olarak, kanunun öngördüğü iki yıllık süre, hem TTK hem RKHK açısından sınırlayıcı bir nitelik taşımaktadır� Bundan çıkan en önemli sonuç ise, TTK’nin 123� maddesine aykırı bir anlaşmanın, RKHK’nin 4� maddesi açısından da hukuka aykırılık teşkil eden bir anlaşma niteliğinde kabul edilebilmesi yönündendir[46]�


RKHK’nin 3� maddesinde hâkim durum, “belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü” olarak tanımlanmış”, “Hâkim Durumun Kötüye Kullanımı” başlığını taşıyan 6� madde hükmünde ise, bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanmasının hukuka aykırı ve yasak olduğu belirtilmiştir� Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, bazı kötüye kullanma örnekleri sayılmıştır�

ile uyumlu olmaması nedeniyle, bu hükmün bireysel muafiyet kapsamında değerlendirilmesi uygun olacaktır.”

[45] CAN: s� 124; SARAÇ: s� 744� [46] Kaya da TTK m� 123’e uygun bir anlaşmanın, esasen rekabet hukuku kurallarını ihlâl

etmeyeceği görüşündedir ( bkz� KAYA: s� 304)�



HA

KE

ML

İ

RKHK m�6/f�2-a bendinde ise, ticarî faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasa-daki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler, hâkim durumun kötüye kullanımına örnek olarak gösterilmiştir� Bu kanunî düzenlemede, genel olarak giriş engelleri ile rakip faaliyetlerinin engellenmesi düzenlenmiştir�

O halde, bir mal veya hizmet piyasasında hâkim durumda bulunan müvek-kilin, acente ile rekabet yasağı anlaşması yapmasının, hâkim durumun kötüye kullanımı niteliğinde olup olmayacağını incelemek gerekir[47]�

Esasen hâkim durumun, hâkim durumdaki teşebbüsün tek taraflı veya diğer teşebbüslerle yaptığı davranışlarla ortaya çıkabileceği görülmektedir� Müvekkil ile acente arasında yapılan bir rekabet yasağı anlaşması 6� madde hükmü anlamında, olsa olsa hâkim durumdaki teşebbüsün başkaları ile yaptığı anlaşmayla hâkim durumunun kötüyü kullanımı niteliğinde olabilir� Hemen belirtmek gerekirse, müvekkilin acente ile rekabet yasağı anlaşması imzalaması durumunda bunun hâkim durumun kötüye kullanımı niteliğinde olabilmesi için, müvekkilin hâkim durumda bulunması ve kendi faaliyet alanına acentenin girmesini engellemesi gerekmektedir� Ticarî faaliyet alanına başka bir teşebbü-sün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olmanın en etkili yolunun rekabet yasağı anlaşması olduğu ortadadır� Zira bu anlaşma ile müvekkil, ticarî faaliyet alanına acentenin girmesini engellemektedir� Hatta açıkça doğrudan engel olma hali söz konusudur�

İlk bakışta, hâkim durumda bulunan müvekkilin, kendi faaliyet alanına acentenin girmesini doğrudan engellemeyi amaçlayan rekabet yasağı anlaşması RKHK m� 6/f�2-a kapsamına girer gözükse de anılan anlaşmanın müvekkilin haklı işlem çıkarlarını gözettiğinden hukuka aykırı kabul edilmemelidir[48]� Zira bu anlaşma, kanunun izin verdiği bir anlaşmadır ve dolayısıyla rekabeti bir nebze sınırlandırsa da hukuken meşru görülmektedir� Ayrıca, rekabet yasağı anlaşması ile acente yeteri kadar korunduğundan, 123� madde sınırları içinde kalan anlaşmaların hâkim durumun kötüye kullanımı niteliğinde olmaması gerekir� Buna karşılık, 123� maddedeki sınırları aşan bir rekabet yasağı anlaş-masının, müvekkilin hâkim durumda bulunması şartıyla ve 6� maddedeki koşullar gerçekleştiği ölçüde hâkim durumun kötüye kullanımı olabileceği unutulmamalıdır[49]�

[47] Alman hukukunda acentelik ilişkisi ve hâkim durumunun kötüye kullanımı arasındaki ilişki için bkz� RITTNER, F�: “Die Wettbewerbsverbote der Handelsvertreter und § 18 GWB”, ZHR 135, 1971, s� 299 vd�

[48] GALLUS: s� 141- 142� [49] GALLUS: s� 141�



HA

KE

ML

İ


RKHK’nin “Birleşme veya Devralma” başlığını taşıyan 7� maddesinde, bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralmasının hukuka aykırı ve yasak olduğu ifade edilmiştir�

Türk ve Avrupa Birliği hukuklarında birleşme ve devralmalar (yoğunlaşmalar)[50], rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurduğu hâllerde, rekabet sınırlandırmaları hukuku açısından yasak davranış tiplerinden birini oluşturmaktadır� Bunun yanı sıra, birleşme veya devralma, rekabetin önemli ölçüde sınırlandırması sonucunu doğurmasa dâhi, bu işlemlerin çeşitli aşamalarında rekabeti sınırlandırıcı nitelikte rekabet yasağı söz konusu olabil-mektedir[51]� Herhangi bir devralma veya birleşme işlemindeki bu tür rekabet etmemeye ilişkin düzenlemeler, yan edim yükümleri; rekabet sınırlandırmaları hukuku anlamında ise, bir yan sınırlama olarak nitelendirilmektedir� Bir sözleşme ilişkisinde, asıl edimler yanında bu edimlerin tamamlanmasına, ifasına hizmet eden veya onları kolaylaştıran bazı yapma ve çekinme yükümleri vardır ki, bun-lara yan edim yükümleri[52] veya rekabet sınırlandırmaları hukuku anlamında yan sınırlamalar denilmektedir[53]� Bu yükümler, kanunen belirlenebileceği gibi, taraflarca da kararlaştırılabilmektedir� Rekabet yasağı da bu anlamda bir yan sınırlama niteliğindendir�

RKHK m� 4 kapsamında acente ile müvekkilin işletmelerinin teşebbüs niteliğinde olduğu daha önce belirtilmişti� Acente ile müvekkil arasındaki acentelik sözleşmesi devamında veya sonrasında, taraflar, birbirinin işletmesini devralabilir� O halde, söz konusu devir kapsamında yer alan rekabet yasakları, rekabet sınırlandırmaları hukuku açısından yan sınırlama niteliği taşıdığı için

[50] Hâlihazırda bir işletmeyi kontrol eden kişilerin başka bir işletmeyi devralması, beraberinde merkezi yoğunlaşmayı getirir� Yoğunlaşmalar ise rekabetin kısıtlanması anlamına gelir� Bu yönüyle işletmenin devri, RKHK açısından önem taşımaktadır (ayrıntılı bilgi için bkz� TOPÇUOĞLU, M�: “İşletmenin Devri ve Devir İşlemine Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un Etkisi”, Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal Tekinalp’e Armağan, C� 2, İstanbul 2003, s� 71)�

[51] ERDEM, E� H�: Rekabet Hukuku Açısından Birleşme ve Devralmalarda (Yoğunlaşmalarda) Yan Sınırlamalar, Rekabet Kurumu Perşembe Konferansları 19, Ankara 2004, s� 116�

[52] Yan edim yükümlülükleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz� EREN, F�: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B� 14, İstanbul 2012, s� 32 vd�

[53] Yan sınırlamalar hakkında geniş bilgi için bkz� ERDEM: s� 118 vd�



HA

KE

ML

İ

RKHK m� 7 açısından hukuka uygun olmalıdır� Bu noktada bir devir sözleş-mesinde yer alan rekabet yasağı kayıtlarının TTK m� 123 ile ilişkisinin ortaya konması önem taşımaktadır�

Türk rekabet sınırlandırmaları hukukunda yan sınırlamalara ilişkin herhangi bir kanunî düzenleme bulunmamaktadır� Ancak, Avrupa Topluluğu Komis-yonu kararları ve Teşebbüslerarası Yoğunlaşma İşlemlerinin Denetlenmesine İlişkin 20 Ocak 2004 tarihli ve 139/2004 sayılı AT Konsey Tüzüğü (Tüzük) hükümlerine paralel olarak, hukukumuzda rekabete ilişkin kısıtlamaların, bir-leşme veya devralma işleminin yan sınırlaması olarak kabul edilebilmesi için zorunlu, objektif ve mâkul bir süreye bağlanması gerekmektedir[54]� Hukukî unsurları belirginleştirecek olursak; zorunluluk ile, tarafların birleşme veya devir işleminden umut ettikleri faydayı tam olarak sağlayabilmeleri için, satıcı taraf açısından “rekabet yasağı” öngörülmesinin elzem olması kastedilmektedir� Reka-bet sınırlamasının objektif olmasından anlaşılması gereken ise, somut olayda, devir veya birleşme için böyle bir yasağın gerekli olmasıdır� Başka bir deyişle, somut olaydaki devreden yerine başka bir devreden de olsaydı, yine bir rekabet kısıtlaması öngörmek gerekecek idiyse, kısıtlama objektif kabul edilmelidir[55]� Rekabet kısıtlamasının mâkul olmasından maksat ise, kısıtlamanın, amacına hizmet edecek bir kapsamda olmasıdır� Bu çerçevede, devralan, devredenin devir konusuna ilişkin ne tür bir rekabetten endişe ediyorsa, rekabet yasağının sadece bunu kapsaması ve ötesine geçmemesi gerekmektedir[56]� Son olarak, rekabet yasağı mâkul bir süreyle sınırlı olmalıdır� Rekabet Kurulu, AT Komisyonu ve Adalet Divanı Kararlarında[57] her olaya göre farklılık gösterebilmekle birlikte, sürenin iki ilâ beş yıl arasında uygulanması kabul görmektedir� Bu çerçevede, sadece müşteri portföyünün devredildiği durumlarda iki yıl, müşteri portföyü yanında know-how, lisans, isim hakkı, marka ve şirket itibarı ve imajı gibi maddî olmayan diğer unsurların da devredildiği durumlarda sürenin beş yıla kadar uzayabileceği ifade edilmektedir[58]�

Müvekkilin, acentelik sözleşmesi sırasında veya sonrasında acentenin işlet-mesini devralması işlemindeki[59] rekabet yasağının, TTK m� 123 ile ilişkisini değerlendirdiğimizde şu sonuçlar ortaya çıkar:

[54] Bkz� Rekabet Kurulu’nun 30�10�2003 tarih ve 03-70/854-370 sayılı İnci Holding A�Ş�/Hayes Lemmerz Holding GmbH� Kararı, [www�rekabet�gov�tr (01�12�2009)]�

[55] ERDEM: s� 127� [56] ERDEM: s� 127� [57] Birleşme ve devralmalardaki rekabet yasağına ilişkin bazı kararlar için bkz� GÜLERGÜN,

E� C�: “Topluluk Rekabet Hukuku Işığında Birleşme-Devralmalarda Yan Sınırlamalar”, RD 2001, S� 6, s� 14 vd�

[58] ERDEM: s� 132; GÜLERGÜN: s� 14� [59] Bu kısımda sadece müvekkil tarafından, acentenin işletmesinin devralınması incelense

de acentenin de müvekkilin işletmesini devralmasının mümkün olduğu açıktır� Ancak,



HA

KE

ML

İ

Devir veya birleşme ile rekabet yasağı anlaşması arasındaki ilişki değer-lendirilirken karşımıza üç durum çıkabilir: Birincisi, acentelik sözleşmesinin yürürlükte bulunduğu ancak taraflar arasında rekabet yasağı anlaşmasının imzalanmadığı bir anda müvekkil, acentenin işletmesini devralabilir� TTK m� 123, acentelik sözleşmesi sırasında kararlaştırılan ancak acentelik sözleşmesi sonrasında uygulanacak bir hüküm olduğundan, taraflar arasında bir rekabet yasağı anlaşması bulunmadığı hâllerdeki devir veya birleşmede yer alan bir rekabet yasağı, rekabet sınırlandırmaları hukuku açısından bir yan sınırlama niteliğinde kabul edilecektir� Bu kabulden sonra ise, acenteye getirilmiş olan rekabet yasağı mâkul, objektif, zorunluluk unsurlarını bünyesinde taşımalıdır� Fakat taraflar arasında açıkça bir rekabet yasağı anlaşması bulunmasa dâhi, acentenin, işletmesini devretmesinden sonra tâbi olacağı rekabet yasağı, TTK m� 123 anlamında bir anlaşma niteliğinde kabul edilmelidir� Böylesi bir durumda ise, yan sınırlama niteliğindeki rekabet yasağının mâkul, objektif ve zorunluluk unsurları açısından incelenmesinde TTK m� 123 hükmü, temel başvuru normu olarak ele alınmalıdır� Başka bir deyişle, TTK yürürlüğe girdikten sonra, taraflar arasında bir rekabet yasağı anlaşması imzalanmamış olsa dâhi bu aşamada ger-çekleştirilen bir devirde acenteye yüklenecek yan sınırlama niteliğindeki rekabet yasağının 123� maddeye uygun olması gerekir� Çünkü 123� madde, hem taraflar arasında özel olarak yapılmış bir rekabet yasağı anlaşmasında hem devir veya başka bir sözleşmenin içinde yer alan ve yan sınırlama niteliğindeki bir rekabet yasağı kaydında da uygulama bulacaktır� Bir bakıma 123� madde hükmü, bu anlamda birleşme ve devirdeki mâkul, objektif ve zorunluluk unsurlarının da somutlaştırılmış bir hükmü niteliğinde kabul edilecektir� Bu bağlamda, müşteri portföyü yanında know-how, lisans, isim hakkı, marka ve şirket itibarı ve imajı gibi maddî olmayan diğer unsurların da devredildiği hâllerde artık rekabet yasağı süresinin beş yıla kadar uzayabilmesi mümkün değildir[60]� Türk hukuku açısından yan sınırlama niteliğindeki rekabet yasağının TTK m� 123 hükmüne uygun olarak azami süresi iki yıl olabilir�

Diğer bir durum ise, rekabet yasağı anlaşması imzalandıktan sonra ancak yürürlüğe girmeden önceki (hükümlerini icra etmeden önce) bir aşamada müvekkilin, acentenin işletmesini devralmasıdır� Daha önce de ifade edildiği üzere, rekabet yasağı anlaşmasının yürürlüğe girebilmesi için acentelik söz-leşmesinin sona ermesi gerekir� Fakat acentelik sözleşmesinin ne şekilde sona erdiği önem taşımamaktadır� Müvekkil tarafından acentenin işletmesinin

uygulamada genellikle müvekkilin, acentenin işletmesini devralmasıyla karşılaşılmaktadır� Ayrıca, acentenin, müvekkilin işletmesini devralmasının rekabet sınırlandırmaları hukuku açısından çok da önem taşıyan bir yönü bulunmamaktadır� Bu yüzden, acentenin müvekkilin işletmesini devralması hususu incelenmemiştir�

[60] Karş� ERDEM: s� 132; GÜLERGÜN: s� 14�



HA

KE

ML

İ

devralınması halinde, taraflar arasında yapılmış olan rekabet yasağı anlaşması devir işleminin bir yan sınırlaması olarak kabul edilebilecektir� Bu durumda, her ne kadar rekabet sınırlandırmaları hukukunda yan sınırlamalara ilişkin kanunî bir düzenleme bulunmasa da, Rekabet Kurulu’nun, müvekkilin acentenin işlet-mesini devraldığı durumlarda taraflar arasında kararlaştırılan ve TTK’nin 123� maddesine uygun içerikte yapılmış rekabet yasağı anlaşmasını mâkul, objektif ve zorunluluk unsurları açısından yerinde kabul etmesi gerekecektir[61]� Sonuç olarak, taraflar arasında 123� kapsamında yapılmış bulunun bir rekabet yasağı anlaşması, bir bakıma birleşme ve devralmalarda somut, mâkul ve zorunluluk unsurlarının somutlaşmış bir görünümü olduğu söylenebilir�

Öte yandan, taraflar arasında bir rekabet yasağı anlaşmasının bulunmaması ve acentelik sözleşmesi sona erdikten sonra eski müvekkilin acentenin işletmesini devralması halinde TTK m� 123’ün uygulanması mümkün değildir� Bu gibi bir durumda ise, eski müvekkil ile acente arasında yapılmış olan devir işlemindeki rekabet yasağının Rekabet Kurulu’nun belirlemiş olduğu ölçütler çerçevesinde geçerli olacağı açıktır� Bu kapsamda, rekabet yasağı anlaşmasının ise, müşteri çevresinin devri halinde yine iki yıl olabileceği, müşteri çevresi yanında know-how, lisans, isim hakkı, marka ve şirket itibarı ve imajı gibi maddî olmayan diğer unsurların da devredildiğinde ise en fazla beş yıl olacağı belirtilebilir� Söz konusu sınırları aşan ölçüler ve durumlardaki rekabet yasağının ise, RKHK m� 4 hükmü anlamında yasak anlaşma niteliğinde olacağı unutulmamalıdır�

[61] Böylece, müşteri portföyü yanında know-how, lisans, isim hakkı, marka ve şirket itibarı ve imajı gibi maddî olmayan diğer unsurların da devredildiği durumlarda da iki yıllık süreyi aşan bir yasak kabul edilmemelidir�



HA

KE

ML

İ

SONUÇ

Acentenin sözleşme sonrası için ticari faaliyetlerine sınırlandırma amacı taşıyan rekabet yasağı anlaşmasının koşulları TTK m� 123’te düzen-lenmiştir� 123� madde sadece acentelik sözleşmesi açısından değil,

rekabet sınırlandırmaları hukuku açısından da önem taşımaktadır� Bu bağlamda TTK’nin 123� maddesi sadece acente ile müvekkil arasındaki sözleşme sonrası ilişkileri değil, rekabet sınırlandırmaları hukuku açısından da yasal sınırları belirlemektedir� Bundan sonra TTK m� 123’te ifade edilen 2 yıllık süreyi aşar nitelikte bir rekabet yasağı anlaşması, RKHK m� 4, 6 ve 7� maddeleri açısından hukuka aykırılık taşıyacaktır� Ayrıca gerek bireysel gerek grup muafiyetinde özellikle iki yıllık sürenin gözetilmesi gerekmektedir� Dolayısıyla, TTK m� 123 hükmünün RKHK hükümlerine önemli ölçüde etkilediği belirtilmelidir�



HA

KE

ML

İ

KAYNAKÇA

ARKAN, S.: Ticari İşletme Hukuku, B. 18, Ankara 2013.

ASLAN, İ. Y.: Rekabet Hukuku, Teori-Uygulama-Mevzuat, B. 4, Bursa 2007.

AŞÇIOĞLU ÖZ, G.: Avrupa Topluluğu ve Türk Rekabet Hukukunda Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması, Ankara 2000.

AYHAN, R./ ÖZDAMAR, M./ÇAĞLAR, H.: Ticari İşletme Hukuku B.5, Ankara 2012.

BANDASCH, G.: HGB, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 2. Aufl., Berlin 1973.

BİLGİLİ, F./DEMİRKAPI, E.: Ticaret Hukuku Dersleri, B. 2, Bursa 2012.

CAN, O.: 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Acentelikte Rekabet Yasağı Anlaşması, Ankara 20111.

ERDEM, E. H.: Rekabet Hukuku Açısından Birleşme ve Devralmalarda (Yoğunlaşmalarda) Yan Sınırlamalar, Rekabet Kurumu Perşembe Konferansları 19, Ankara 2004, s. 115 vd.

EREN, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B. 14, İstanbul 2012.

GÖKSOY, Y. C.: 6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Acentenin Sözleşme Sonrası Rekabet Yasağı Anlaş-ması, DEÜHFD., Prof. Dr. Burhan Ceyhan’a Armağan, C.XII, Özel Sayı, 2010 (Basım Yılı 2012), C.II, s. 895 vd.;

GALLUS, M.: Wettbewerbsbeschränkungen im Recht des Handelsvertreters, München 1971.

GÜLERGÜN, E. C.: “Topluluk Rekabet Hukuku Işığında Birleşme-Devralmalarda Yan Sınırlamalar”, RD 2001, S. 6, s. 3 vd.

GÜRZUMAR, O. B.: Franchise Sözleşmeleri ve Bu Sözleşmelerin Temelini Oluşturan “Sistem”lerin Hukuken Korunması, İstanbul 1995.

GÜRZUMAR, O.: 2002/2 Sayılı Rekabet Kurulu Tebliği Çerçevesinde Dikey Anlaşmalar, Prof. Dr. Fahiman Tekil’in Anısına Armağan, İstanbul 2003, s. 209 vd.

HOYNINGEN-HEUNE, v. G.: in: Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 1, Erstes Buch, Han-delsstand §§ 1-104, 2. Aufl., München 2005.

IMMENGA, U./MESTRAECKER, E. J.: GWB Kommentar zum Kartellgesetz, 3. Aufl., München 2001.

KARAHAN, S.: Ticari İşletme Hukuku, B. 22, Konya 2011.

KARAKURT, A.: Avrupa Topluluğu ve Türk Rekabet Politikasında Münhasır Dikey Anlaşmalar, RK Lisansüstü Tez Serisi 11, Ankara 2005.

KARASU R.: “Limited Şirketlerde Şirketten Ayrılan Ortaklar İçin Sözleşme İle Öngörülen Şirketle Rekabet Etme Yasağı”, Batider 2004, C. 22, S.4, s. 79 vd.

KAYA, A.: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, I. Kitap Ticari İşletme, Yedinci Kısım Acentelik, İstanbul 2013.

KENDİGELEN, A.: Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, İstanbul 2011.

KIRCA, Ç.: Franchise Sözleşmesi, Ankara 1997.

MEYER, C. A.: Der Alleinvertrieb, 2. Aufl., Zürich 1992.

POROY, R. /YASAMAN, H.: Ticari İşletme Hukuku, B.14, İstanbul 2012.



HA

KE

ML

İ

RITTNER, F.: “Die Wettbewerbsverbote der Handelsvertreter und § 18 GWB”, ZHR 135, 1971, s. 289 vd.

SANLI, K. C.: Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Öngörülen Yasaklayıcı Hükümler ve Bu Hükümlere Aykırı Sözleşme ve Teşebbüs Birliği Kararlarının Geçersizliği, RK Yayınları No: 3, Ankara 2000.

SARAÇ, T.: “6102 Sayılı Ticaret Kanununun Acentelik İlişkisinde İnhisar Hakkı ve Rekabet Yasağı Sözleşmesine İlişkin Hükümlerin Rekabet Hukuku Açısından Değerlendirilmesi”, AÜHFD 2012, C. 61, S. 2, s. 711 vd.

SCHMIDT, K.: “Vertragliche Wettebewersverbote im deutschen Kartellrecht”, ZHR 1985, s. 1 vd..

TOPÇUOĞLU, M.: Rekabet Hukuku Açısından Acentelik ve Dağıtım Sözleşmeleri, Ankara 2006. (Anılış: TOP-ÇUOĞLU: Acentelik).

TOPÇUOĞLU, M.: “İşletmenin Devri ve Devir İşlemine Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un Etkisi”, Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal Tekinalp’e Armağan, C. 2, İstanbul 2003, s. 71).

TOPÇUOĞLU, M.: Rekabeti Kısıtlayan Teşebbüsler Arası İşbirliği Davranışları ve Hukukî Sonuçları, Ankara 2001. (Anılış: TOPÇUOĞLU: Rekabeti Kısıtlayan).

Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve TBMM Adalet Komisyonu Raporu, Adalet Bakanlığı Yayınları, Ankara 2005.

YANIK, S.: “Banka Sigortacılığında Acentelik Sözleşmelerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un Uygulanması: Akbank ve Denizbank Acentelik Sözleşmesi Kararları”, Rekabet Hukuku İle İlgili Kurul ve Yargı Kararları Sempozyumu, Bildiriler- Tartışmalar II, 25 Kasım 2011, Ankara 2011, s. 241 vd.

HAKEMLİ


** Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi.

Büyükşehir Belediyesi Sisteminin Dönüşümü:

Son On Yılın Değerlendirmesi*

Yrd. Doç. Dr. Ozan ZENGİN**

Yrd. Doç. Dr. Ozan ZENGİN


HA

KE

ML

İ

Öz

Yakın dönem yerel yönetim reformu içinde başı çeken, büyükşehir belediyesi refor-mudur. Reform süreci, yaklaşık on yıl önce başlamıştır ve hala da devam etmek-tedir. Reform kapsamında, büyükşehir belediyelerinin sınırları kademeli olarak genişletilmiş, genişlemiş sınırlar içinde kalan belde belediyeleri ve köyler kapatılmış, yönetim sistemi iki katmanlı hale getirilmiş, büyükşehir belediyesi sayısı artırılmıştır. Ekonomik açıdan büyük yerleşim yerlerini ulusal ve uluslararası düzeyde cazibe merkezi yapmak, hizmet sunmada ve planlamada bütünlüğü sağlamak, etkili ve verimli hizmet sunmak, kaynak israfını önlemek gibi gerekçelerle yapılan bu reform çalışmalarının, genel kabul görmüş yerel yönetim anlayışı bakımından tartışmaya açık birçok boyutu bulunmaktadır. Bu yazı, süreci, ana unsurları itibarıyla açıkla-dıktan sonra bu sürecin analizini yapmakta ve değerlendirmelerde bulunmaktadır.

Anahtar Kelimeler: Yerel yönetim, büyükşehir belediyesi reformu, sınır genişletme, bütünşehir, küçük yerel yönetim birimlerinin kapatılması.

Büyükşehir Belediyesi Sisteminin Dönüşümü: Son On Yılın Değerlendirmesi


HA

KE

ML

İ

The Transform ation of the Metr opolitan Municipal it y

System : An Assessment of the Last Decade

ABSTRACT

Among the recent-introduced reforms within the field of local government, the metropolitan municipality reform comes into the forefront. The reform process began about ten years ago and it still continues. Within the framework of the reform, the borders of metropolitan municipalities were gradually expanded; small municipali-ties and villages that have remained within the expanded borders were closed; a two-layered administrative system was adopted; and the number of metropolitan municipalities increased. These reforms which were undertaken with justifications such as transforming economically major settlements into centers of attractions on the national and international level, ensuring the integrity of service provision and planning, providing effective and efficient services, and preventing the waste of resources, have many facets open to discussion in terms of widely accepted local government approaches. In this paper, the main elements constituting this process will be presented, then an analysis and assessment of the process will be provided.

Keywords: Local government, metropolitan municipality reform, border enlarge-ment, unicity, closure of minor local government units.



HA

KE

ML

İ

Giriş

Türkiye’de nüfus ve yönetsel kapasite açısından, yerel yönetim birimleri içinde ön plana çıkan birim, belediyelerdir� Belediyeler içinde de büyük yerleşim yerlerine ilişkin kentsel hizmetlerden sorumlu olan büyükşehir

belediyeleri daha da ön plana çıkmaktadır�Türkiye, büyükşehir belediyesi yönetim modeliyle, 1984 yılında tanışmış-

tır� 2000’li yıllara kadar dönem dönem farklı düzenlemelerle ufak denebilecek değişiklik yapılarak, büyükşehir belediyesi sistemi işletilmiştir� Ancak 2000’li yıllarla birlikte sistemde ciddi değişiklik yapılmış ve değişim süreci çeşitli unsurlar üzerinden on yıla yayılmıştır�

Yakın dönemde, büyükşehir belediyesi reformu, Adalet ve Kalkınma Partisi (AKP)’nin iktidara gelmesinden bir yıl sonra gündeme gelmiştir� Kamuoyunda ‘pergel düzenlemesi’ diye anılan düzenlemenin ilk örneği–yerel yönetim kanun-larından da önce- 2003 yılının sonunda kendini göstermiştir� O dönem çok fazla ses getirmeyen ve tartışılmayan 5019 sayılı Kanun’la[1], nüfus ölçütü üzerinden belli yarıçaplı dairelerle büyükşehir belediyelerinin sınırlarının genişletilmesi öngörülmüştür� Dönemin Cumhurbaşkanı tarafından geri gönderilip ısrar edilmediği için yürürlüğe girememiştir�[2]

Bu Kanunla birlikte yine ilk defa ‘küçük’ yerel yönetim birimlerinin (bele-diye ve köy) kapatılması politikasının da dile getirildiği ve uygulanmaya çalı-şıldığı da gözlenmektedir� Aynı zaman diliminde, kendilerinden daha büyük olan il ve ilçe belediyeleri yakınlıklarından ötürü kimi yerlerdeki küçük belediye ve köyler, ilgili il ve ilçe belediyesine mahalle olarak katılmak istenmiştir� Bu konudaki çabalar ilk başta sonuçsuz kalmış ama 5393 sayılı yeni Belediye Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle bu ‘katma’ politikası müşterek kararnameler aracılığıyla [11� madde (Tüzel Kişiliğin Sona Erdirilmesi)’ye dayanarak] il il gerçeklik kazanmıştır� Bu tür bir ‘katma’ politikasına ek olarak nüfus ölçütü üzerinden de kimi belediyeler, nüfusu 2�000’in altına düştüğü gerekçesiyle köye dönüştürülerek kapatılmak istenmiştir� Bu çaba da ilk başta (2008 yılı, 5747 sayılı Kanun) başarısız olmuştur ama kamuoyunda ‘bütünşehir’ kanunu olarak da bilinen 6360 sayılı Kanun’la sonradan uygulamaya geçirilebilecektir� Yazının kapsamının dışında olan bu husus, hizmetlerde etkililik ve verimlilik ile imar-plan bütünlüğünün sağlanması; kaynak israfının önlenmesi; idari ve

[1] Büyükşehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun, Kabul Tarihi: 11�12�2003�

[2] Bu konunun ve 2009 yılına kadarki büyükşehir belediyesi reformunun ayrıntılı değerlendirmesi için bakınız: Tayfun Çınar, Can Umut Çiner, Ozan Zengin, Büyükşehir Yönetimi: Bütünleştirme Süreci, TODAİE, Ankara 2009�



HA

KE

ML

İ

mali kapasitesi yetmeyen birimlerin kaldırılması zorunluluğu gibi nedenlerle gerekçelendirilmiştir� Bu gerekçelerin yanında ve ötesinde seçim çevresinde değişiklik yapmak ve kentsel rant olanağını geliştirmek de altta yatan önemli reform saikleridir�[3]

Büyükşehir belediyelerinin yetki ve görevlerini, çalışma usullerini düzenleyen ve 1984 yılından beri geçerli olan 3030 sayılı Kanun[4], 2004 yılında çıkarılan 5216 sayılı yeni Büyükşehir Belediyesi Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır� Endüstriyel üretime ve gelişkin bir hizmetler sektörüne, ulusal ve uluslararası çapta ekonomik ilişkilere, yoğun bir nüfusa ve farklı toplumsal ilişkilere sahip olan metropoliten kentler/anakentler/büyük kentler, esas olarak bu kanun, bu kanunun belirtmediği durumlarda ise genel esaslar bakımından 5393 sayılı Belediye Kanunu’na dayanılarak yönetilmektedir�

Mevcut Büyükşehir Belediyesi Kanunu

Yaklaşık otuz yıl sonra temel düzenleyici metinde değişikliğe gidilmesi, çeşitli nedenlere dayandırılmıştır� Bu nedenleri, konjonktürel olanlar ve idari yapı-lanma ile işleyişe ilişkin olarak ikiye ayırabiliriz� Kanunun gerekçesi bunu net bir şekilde belirtmektedir� Gerekçeye göre, metropoliten kentler, küreselleşmiş dünyaya uyum sağlamada ve bu dünya içinde aktif yer alma konusunda kilit öneme sahiptirler� Buralar bir nevi gelişme alanlarıdır� Ülkeye giren yabancı yatırımın yanı sıra gerçekleştirilen uluslararası ticaretin önemli bir bölümü anakent merkezlerine yönelmektedir� Küresel ve bölgesel bağlantı ağında yer alan anakentler, yüksek oranda ulaşım ve iletişim ağına sahip durumdadırlar� Kısacası gerekçede bu kentler, küresel ekonomide büyük bir pazar, ticaret merkezi ve ulusal ekonominin motoru olarak değerlendirilmektedir�

Gerekçeye göre, büyükşehirler, büyük bir kent ve onu çevreleyen birçok uydu kentten oluşan yerleşme alanlarıdır� Sadece kent merkezlerini dikkate alarak kentler düşünülmemelidir� Merkezle beraber bu merkeze eklemlenen nüfusun geniş bir alanda toplanması, büyükşehirlerin temel niteliğidir� Bu anlamda, büyükşehirler, geniş bir havzayı kapsamaktadırlar� Bu geniş havza değerlendirmesi, kanunu biçimlendiren ve ona rengini veren önemli bir değer-lendirme olacaktır�

İdari yapılanma ve işleyiş konusuna gelindiğinde ise kanunu hazırlayanlara göre kentsel sorunların çözülmesi için gerekli yetki ve mali kaynaklar birden çok yerel yönetim birimi arasında paylaştırılmıştır� Metropoliten kent alanı içinde

[3] Bu konuya ilişkin ayrıntılı bir çalışma için bakınız: Tayfun Çınar, Bülent Duru, Can Umut Çiner, Ozan Zengin, Belediyenin Sınırları, TODAİE, Ankara 2013�

[4] Büyükşehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun, RG: 9�7�1984, S� 18453�



HA

KE

ML

İ

kurulan ve koordinasyon içinde olmayan çok sayıda yerel yönetim birimi, hizmet üretme kapasitesinin ve mali kaynaklarının yetersizliği itibarıyla karşılaştıkları sorunları çözememektedir� Hizmetlerin yürütülmesinde çok sayıda birimin yetkili olması nedeniyle planlar arasında uyumsuzluklar ortaya çıkmakta ve ölçek ekonomisinden faydalanılamamaktadır� Bunların sonucunda kaynaklar israf edilmektedir�

Bunun yanı sıra gerekçede, konut talebindeki artışın, arsa spekülasyonunu, kaçak ve gecekondu benzeri yapılaşmayı teşvik ettiğinden; dolayısıyla kent estetiğinin bozulduğundan da bahsedilmiştir�

Cumhurbaşkanı tarafından TBMM’ye geri gönderilmeyen bu kanun, Büyükşehir Belediyesi Kanunu (5216 sayılı Kanun) olarak 2004 yılında yürür-lüğe girmiştir� Bu kanun, -ilk başta- üçlü kademelenmeye dayalı [büyükşehir belediyesi (BŞB) + BŞB ilçe belediyesi + ilk kademe belediyesi (belde belediyesi)] büyükşehir belediyesi yönetim sistemini sürdürmeyi öngörmüştür� Ancak bunun dışında birçok değişiklik yapılmıştır�

5216 sayılı Kanun’a göre büyükşehir belediyesi şöyle tanımlanmıştır: Büyükşehir belediyesi “En az üç ilçe veya ilk kademe belediyesini kapsayan, bu belediyeler arasında koordinasyonu sağlayan; kanunlarla verilen görev ve sorum-lulukları yerine getiren, yetkileri kullanan; idari ve mali özerkliğe sahip ve karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzel kişisidir.” Yukarıda belirtildiği üzere üçlü kademelenmeye dayalı sistemde süreklilik söz konusu-dur�[5] Yalnızca belde belediyelerinden oluşan en alt düzey belediyelerin adı, ‘alt kademe belediyesi’nden ‘ilk kademe belediyesi’ne dönüşmüştür�

Bu tanım itibarıyla göze çarpan ifade, ‘idari ve mali özerkliğe sahip’ ifadesi-dir� Hukuken, yerel yönetimler, devlet tüzel kişiliği dışında ayrı bir kamu tüzel kişiliğine sahip oldukları için ‘özerk’ kabul edilirler� Bu doğrultuda yerel kamu idareleri, merkezi yönetimin icazetini almadan idari ve mali haklara sahiptirler� Yasal olarak kendilerine verilen yetki ve sorumluluklar dahilinde karar alabilirler, personel istihdam edebilirler, bütçe oluşturabilirler, borçlanabilirler� Bu hukuki kabul dışında, hizmetlerin niteliğinin farklılığı, seçimle oluşmuş karar organ-lıklarına sahiplik gibi konularda da özerk oldukları düşünülmektedir� Anılan kanunda, bu şekilde malumun ilam edilmesi, siyasal iktidarın, yerel yönetimlere çeşitli sebeplerle önceki dönemlere nazaran daha fazla önem verdikleri, yerel

[5] Büyükşehir belediyelerini ilk defa düzenleyen 3030 sayılı Kanun’un ilk halinde sistem, büyükşehir belediyesi ve büyükşehir ilçe belediyesinden oluşan ikili kademelenme üzerinden işliyordu� Büyükşehir belediyesi olabilmek için merkez belediye sınırları içinde birden fazla ilçenin olması yeterli sayılıyordu� 1993 yılından itibaren Kanun Hükmünde Kararnamelerle büyükşehir belediyelerin sayılarının artırılmasıyla beraber sistem, üçlü kademelenmeye dönmüştür� Sonradan anlatılacağı üzerine bu sistem, 2008 yılında çıkarılan 5747 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 2009 yılına kadar sürmüştür Fethi Aytaç, Açıklamalı Belediye Kanunu, Seçkin Kitabevi, 1988, s� 836; Çınar, Çiner, Zengin, 2009, s� 49-53�



HA

KE

ML

İ

yönetimleri ön plana çıkartmak istedikleri anlamını taşımaktadır� AKP’nin ikti-dara geldiği ilk yıllarda gündeme gelen ama yürürlüğe giremeyen, kamuoyunda kısaca Kamu Yönetimi Temel Kanunu (KYTK)[6] olarak bilinen kanun ve bu kanunun içerimlediği Avrupa Konseyi’nin ‘idari vesayet’ ilkesinin anayasadan kaldırılarak onun yerine Avrupa Birliği’nin kendine özgü yönetim yapılanmasını şekillendiren subsidiarity (yerellik, hizmette halka yakınlık olarak tanımlanan) ilkesinin gelmesini tavsiye eden kararı hatırlanırsa, bu özerklik ifadesi, anayasal kurucu ilke olan ‘idarenin bütünlüğü’ açısından tartışmalı hale gelmektedir�[7] Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nda yer almasa da temel kanun olan Belediye Kanunu’nda yer alan “Belediye hizmetleri, vatandaşlara en yakın yerlerde ve en uygun yöntemlerle sunulur...” ifadesiyle de bu anlayışın, günümüzde anayasal olmasa da yasal zeminde geçerlilik kazanmış olduğu söylenebilir�

Bunun yanı sıra AKP’nin, merkezi yönetim-yerinden yönetim arasındaki yetki ve görev paylaşımı konusunda da yerleşik olan anlayışı esnetme eğilimi içinde olduğu söylenebilir� Üniter devletlerde, egemenliğin kullanımı konusunda asıl söz sahibinin merkezi yönetim olduğu kabul edilmektedir� Merkeziyetçilik, esastır� Bu ifadeden, tüm yetki ve görevlerin, merkezi yönetimde toplandığı anlamı çıkarılmamalıdır� Ama ilkesel olarak öncelik, merkezi yönetime bırakıl-mıştır� Genel olarak yönetsel yapılanmaya verilen yetkilerin, nasıl dağıtılacağına parlamento adına merkezi yönetim karar verir� Merkezi yönetim, yetkilerini, kendi uzantısı olan taşra yönetimine devreder, yerel ve/veya bölgesel yönetimlere ise aktarır� Genel/birincil yetkili olan, merkezi yönetimdir� Federal devletlerde ise ilkesel olarak birbirleriyle eşit konumda olduğu kabul edilen federe devletler/

[6] 5227 sayılı Kamu Yönetiminin Temel İlkeleri ve Yeniden Yapılandırılması Hakkında Kanun, Kabul Tarihi: 15�7�2004�

[7] Subsidiarity ilkesinin, üniter devlet yapılanmasına aykırı olduğuna ilişkin açıklamalar için bakınız: Birgül Ayman Güler, “İkinci Dalga: Siyasal ve Yönetsel Liberalizasyon (Kamu Yönetimi Temel Kanunu)”, Kamu Yönetimi Reformu İncelemeleri: Mülkiye’den Perspektifler, AÜ SBF Tartışma Metinleri, S� 59, 2003, s� 12-16� Bir başka görüş, üniter devlet yapılanmasına aykırı olup olmama tartışmasına odaklanmadan esasen federal devlet yapılanmasından çıkarsanan bir ilke olmakla beraber, bu ilkenin Birlik (Brüksel) ile üye devletler arası ilişkileri düzenlediğini belirtmektedir� Bu açıdan, tüm yetkilerin yerel yönetimlere devredilmesi, yerel yönetimlerin birincil/genel yetkili kılınması, aşağıdan yukarıya doğru bir yönetim yapılanmasının mutlak olması gibi bir durum söz konusu değildir� Bu ilke, alt ve üst yönetsel birimlere doğrudan bırakılmayan yetki alanlarında (ortak yetki alanlarında), görev ve sorumluluğun mümkünse alt yönetsel birimlerce görülmesi, görülemediği durumlarda sorumluluğun üst yönetsel birimler tarafından devralınmasını anlatmaktadır� Ruşen Keleş, Yerinden Yönetim ve Siyaset, 8� Baskı, Cem Yayınevi, İstanbul 2012, s� 104-106; Bilal Canatan, Düşünce Tarihinde, Kamu Hukukunda, Avrupa Birliği’nde Yerellik İlkesi, Galeri Kültür Yayınevi, Ankara 2001, s� 38-48; Can Umut Çiner, “Subsidiarite İlkesi Üzerine Değinmeler”, 18� Yüzyıldan 21� Yüzyıla Kamu Yönetiminde Reform (KAYFOR 2008), Necati Akyıldız vd� (Der�), TODAİE, Ankara 2009, s� 367-369�



HA

KE

ML

İ

eyaletler ile federal devlet bulunmaktadır� Uygulamada tabii ki federal devletlerin tüm ülkeyi kapsayan ve tek tek federe devletler tarafından üstlenilemeyecek görev ve sorumlulukları üstlenerek kapsayıcı bir rol üstlendiği görülmektedir� Ama kurgusal olarak, federe devletlerin her birinin federal devlet ile görece eşit olduğu bir durum varsayılmaktadır� Federal devletlerde, egemenliğin kul-lanımına ve yetki dağılımının nasıl olacağına federal anayasa yön vermektedir� Federal anayasa, yetkileri federe devletler ile federal devlet arasında paylaştırır� Genel yetkili olma durumu açısından bakıldığında, genel yetkili olanın federe devletler/eyaletler olduğu, ikincil yetkili olanın ise federal devlet olduğu kabul edilmektedir� Federal anayasalarda, genellikle federal devletlere verilen yetkiler sayılarak, federal devlet yetkiler bakımından kısıtlanmaktadır� Geri kalan tüm yetki ve sorumlulukların federe devletlerce üstlenileceği belirtilmektedir�[8]

Kamu Yönetimi Temel Kanunu’nda ve 2000’li yılların ortalarında çıkarılan yeni yerel yönetim kanunlarında hakim olan düşüncenin, belli ölçülerde melez bir yapılanmayı yansıttığı söylenebilir� Anayasamızda, KYTK’da üniter devlet ve bu devlet sisteminin idari yapılanmasını ve işleyişini belirleyen ‘idarenin bütünlüğü’ ilkesinden bahsedilse de bu ilkeye can veren ‘idari vesayet’ ilkesine yönelik ulusal-yerel ve uluslararası eleştirilere direnir bir tavır, metinler üzerin-den gözlenememektedir�

Buna ek olarak yeni yerel yönetim kanunlarında (belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresi) yönetim birimlerine verilen görev ve sorumlu-lukların belirtilmesi hususunda değişiklik yapılmıştır� Önceki durumda yerel hizmetlere dönük görev ve sorumluluklar ayrıntılı bir biçimde liste halinde sıralanarak sayılmaktaydı� Oysa yürürlükte olan yeni kanunlarda ise genellikle ayrıntılı açıklamalara girilmeden konular itibarıyla görev ve sorumluluklardan bahsedilmiştir� Böylelikle yerel yönetim birimlerini yetkilendirme açısından yerel yönetimler daha üst bir konuma yerleştirilmişlerdir�

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun diğer ayırt edici özelliği, büyükşehir belediyesi olmak için ilk defa nüfus şartının getirilmesidir� Kanuna göre, belediye sınırları içinde nüfusu 750�000 olan il belediyeleri, büyükşehir belediyesi olabilecektir�[9] Sonradan görüleceği üzere 6360 sayılı Kanun’la bu şart üzerinde değişikliğe gidilmiştir�

[8] Oktay Uygun, Federal Devlet: Temel İlkeleri, Başlıca Kurumları ve Türkiye’de Uygulanabilirliği, XII Levha, İstanbul, s� 8-17; Birgül Ayman Güler, Türkiye’nin Yönetimi: Yapı, İmge, Ankara 2009, s� 118-124�

[9] 4� Madde: “Belediye sınırları içindeki ve bu sınırlara en fazla 10�000 metre uzaklıktaki yerleşim birimlerinin son nüfus sayımına göre toplam nüfusu 750�000’den fazla olan il belediyeleri, fizikî yerleşim durumları ve ekonomik gelişmişlik düzeyleri de dikkate alınarak, kanunla büyükşehir belediyesine dönüştürülebilir�”



HA

KE

ML

İ

Kanunun en öne çıkan özelliği ise Geçici 2� Maddesi’yle getirilen sınır geniş-letme düzenlemesidir� Bu özellik o kadar ön plana çıkmıştır ki, kamuoyunda bu özellikten dolayı kanun, ‘pergel kanunu’ olarak anılmıştır� Benzeri 5019 sayılı Kanun’la 2003 yılında gerçekleştirilmeye çalışılan[10] bu düzenlemeye göre, nüfusları doğrultusunda büyükşehir belediyelerin sınırları belli yarıçaplı daireler çerçevesinde genişletilmiştir� Burada iki şehir istisna tutulmuştur� İstanbul ve Kocaeli Büyükşehir Belediyelerinin sınırları il mülki sınırlarıyla çakıştırılmıştır� Diğer on dört büyükşehir belediyelerinden nüfusu 1�000�000’a kadar olanların sınırları 20 km, nüfusu 1�000�000 ile 2�000�000 arasında olanlar 30 km, nüfusu 2�000�000’un üzerinde olanlar ise 50 km genişletilmiştir�

Tablo 1. Büyükşehir Belediyelerinin SınırlarıBüyükşehir Belediyesi İl Sınırı 50 km 30 km 20 km

1 Adana X

2 Adapazarı/Sakarya X

3 Ankara X

4 Antalya X

5 Bursa X

6 Diyarbakır X

7 Erzurum X

8 Eskişehir X

9 Gaziantep X

10 İstanbul X

11 İzmir X

12 İzmit/Kocaeli X

13 Kayseri X

14 Konya X

15 Mersin X

16 Samsun X

[10] 5019 sayılı Kanun’da, Kocaeli istisnası öngörülmemiş, İstanbul ise doğrudan anılmamıştır� Nüfusa göre yarıçap karşılıklarında da farklılık gözlenmektedir� Kanuna göre, nüfusu 5�000�000’dan fazla veya valilik binası merkez kabul edilerek, il merkezine en uzak ilçelerin belediye sınırına kuş uçuşu 50 km’den az mesafesi olan büyükşehir belediyelerin sınırlarının il mülki sınırlar olarak, nüfusu 2�000�000-5�000�000 arası olanların 50 km, nüfusu 1�000�000-2�000�000 arası olanların 30 km, nüfusu 1�000�000’dan aşağı olan büyükşehir belediyelerin sınırlarının ise 25 km genişletilmesi öngörülmüştür� 2008 yılında çıkan 5747 sayılı Kanun sonrasında Adapazarı Büyükşehir Belediyesi, Sakarya BŞB; İzmit Büyükşehir Belediyesi ise Kocaeli BŞB olarak anılmaya başlanmıştır�



HA

KE

ML

İ

Yürürlükte olan 5216 sayılı Kanun’a iki ciddi müdahalede bulunulmuştur� Bunlardan ilki 2009 Yerel Yönetim Seçimleri’nden yaklaşık bir yıl önce 5747 sayılı Kanun’la[11], diğeri ise 2012 yılının sonunda çıkarılan ve kamuoyunda ‘bütünşehir kanunu’ diye adlandırılan 6360 sayılı Kanun’la olmuştur�

5747 Sayılı Kanun Müdahalesi

Bu kanunla, ilk kademe belediyesi uygulamasına son verilmiş ve büyükşehir belediyeleri iki kademeli sisteme (büyükşehir belediyesi + BŞB ilçe belediyesi) yıllar sonra geri dönmüştür� Kanunun yürürlüğe girdiği 29 Mart 2009 Yerel Yönetim Seçimleri’yle birlikte on altı büyükşehir belediyesi sınırları içinde yer alan 240 belde belediyesi mahalleye dönüştürülerek kapatılmıştır�

Bu kanunun diğer önemli özelliklerinden bir tanesi, büyükşehir belediyesi sisteminin iki kademeliye dönüşmesinden dolayı 43 tane yeni (suni) ilçe kurul-muştur� Diğeri ise nüfusu 2�000’in altında olduğu tespit edilen 862 (belde) belediye(si)nin, köye dönüştürülerek kapatılması düzenlemesidir� Bu kanun, Anamuhalefet Partisi olan Cumhuriyet Halk Partisi tarafından iptali için Anayasa Mahkemesi’ne götürülmüştür� Anayasa Mahkemesi, beldelerin köye dönüştürülmesi düzenlemesi dışında Anamuhalefet Partisi’nin talebini reddet-miştir� Belediyelerin kapatılması hususunda ise doğrudan ilgili düzenlemeyi iptal etmemiş, ilgili belediyelerin kapatılmaktan kurtulmasına dönük birkaç istisna tanımıştır�[12] Bu karar sonrasında, 5747 sayılı Kanun’un uygulanmasına ilişkin İçişleri Bakanlığı’nın çıkardığı genelgeye[13], kapatılması öngörülen belediyeler-den birinin Danıştay’a dava açmasıyla konu hukuken tartışmalı hale gelmiştir� Yüksek yargı organları kararları ile buna bağlı olarak seçim ve yürürlük konusu itibarıyla Yüksek Seçim Kurulu’nun nihai kararıyla[14] Anayasa Mahkemesi’nin kararında istisna tuttuğu ADNKS sonuçlarına, yasal süresi içinde iptal davası açtığı tespit edilen 836 belediye, köye dönüştürülmekten kurtularak, seçimlere belediye olarak girmiştir�[15]

[11] Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçerisinde İlçe Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun, RG: 22�3�2008, S� 26824 (Mükerrer)�

[12] AMK, E� 2008/34, K� 2008/153, 31�10�2008� [13] 01�5�2008 Tarih ve 2008/34 Sayılı Genelge�[14] YSK, K� 153, 12�02�2009� [15] 5747 sayılı Kanuna ve bu kanunun yargıya taşınması durumu ile sonuçlarına ilişkin

ayrıntılı bilgi için bakınız: Çınar, Çiner, Zengin, 2009, s� 113-137; Ozan Zengin, “Hukuki Düzenlemeler Işığında Büyükşehir Belediye Düzeni ve Bütünleştirme Süreci”, Memleket Mevzuat, YAYED, C� 5, S� 56-57, 2010, s� 21-25�



HA

KE

ML

İ

6360 Sayılı Kanun Müdahalesi

5216 sayılı Kanun’un getirdiği düzene, ikinci önemli müdahale 6360 sayılı Kanun[16]’la olmuştur� Bu kanunla, sistemde ciddi değişiklikler yapılmıştır� Büyükşehir belediyesi sayısı artırılmış, sınırlar daha da genişletilmiş, il özel ida-releri kapatılmış�� vb� Ayrıntıya geçmeden kanunun ruhunu daha iyi anlamak açısından gerekçesine kısaca bakmakta fayda vardır�

Gerekçeye göre -5216 sayılı Kanun’un gerekçesine benzer şekilde- küreselleş-miş bir dünyada, kamu yönetiminde etkililik ve verimliliği artırmak, vatandaşın artan beklentisini karşılamak ve yönetim sürecine daha fazla katılımını sağlamak, parçalı planlar yerine bütüncül bölgesel çapta planlar yapmak, yönetsel kapasitesi düşük yerel yönetim birimlerinin varlığı ve yerel yönetimler arası koordinasyon eksikliği sebebiyle ortaya çıkan kaynak israfını önlemek gerekmektedir� Genel sayılabilecek bu ifadelere ek olarak gerekçede, İstanbul ve Kocaeli’de geçerli olan büyükşehir belediyesi sınırıyla mülki sınırlarının çakıştırılması uygulamasının hizmetlerin bütünlüğü ve etkinliği açısından iyileşme sağladığı ileri sürülerek bu uygulamanın yaygınlaştırılması gerektiği savunulmuştur�

Kısaca yukarıda aktarılan ifadeler ve gerekçenin tamamı değerlendirilirse, gerekçe olarak sıralanan hususların soyut, bilimsel araştırma ve analizlerden yoksun olarak temelsiz, temenniden öteye geçemeyen varsayımlar olduğu söy-lenebilir� Bazı gerekçelerinin de yönetsel gerçeklik itibarıyla anlamlandırılması ve bağlantılandırılması oldukça güçtür (örneğin, Türkiye’nin istisnai iki ili olan İstanbul ve Kocaeli’de olumlu sonuçlara ulaşıldıysa sayısı otuza varan diğer illerde de aynı olumlu sonuçların görüleceği varsayımı; sınırların genişlemesi ve birçok küçük yerel yönetim biriminin kapatılması durumunda vatandaş katılımının artacağı varsayımı)�

30 Mart 2014 Yerel Yönetim Seçimleri sonrasında yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanun’un getirdiklerine bakılırsa;

• 14 il belediyesi, büyükşehir belediyesi yapılmış,

• Sayısı otuza çıkan büyükşehir belediyelerinin sınırları, il mülki sınırlarıyla örtüştürülmüş; büyükşehir ilçe belediyelerinin sınırları da ilçe mülki sınır-larla çakıştırılmış,

[16] On Üç İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Altı İlçe Kurulması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, RG: 6�12�2012, S� 28489� Ordu İl Belediyesi’ni büyükşehir belediyesi yapan 6447 sayılı Kanun’la 6360 sayılı Kanun’un adı On Dört İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Yedi İlçe Kurulması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun olarak değiştirilmiştir� Yazıdaki sayısal veriler konusunda şu kaynaktan faydalanılmıştır: Mehmet Emin Bilmez, Büyükşehir Kanunu Eğitimi (Sunu), Türkiye Belediyeler Birliği, 9-10 Nisan 2013 Ordu� http://www�tbb�gov�tr/belediye-akademisi/sunumlar/ (18�8�2013)�



HA

KE

ML

İ

• Nüfusu 2�000’in altında olan 559 belediye, köye dönüştürülmüş,

• 5747 sayılı Kanun’dan itibaren iki kademeli (büyükşehir ve ilçe belediyesi) olarak kurulan ve işleyen mevcut büyükşehir belediyesi modelinde, 2�000 nüfus şartına bağlı kalmaksızın, bu ikili modelden dolayı yeni büyükşehir belediyesi sınırları içinde kalan 1�076 belde belediyesi ile 16�500 köy tüzel kişiliğini kaybetmiş ve mahalleye dönüşmüştür,

• Büyükşehir belediyesi olmak için gerekli olan koşul, belediye nüfusunun 750�000’i aşması yerine, il nüfusunun 750�000’in üzerinde olması biçi-minde değiştirilmiş,

• Yeni büyükşehir belediyesi olan 14 ilde, büyükşehir belediyesi kapsamında 25 yeni ilçe kurulmuş ve bağlılık değişiklikleri yapılmış, toplam BŞB ilçe belediyesi sayısı 143’ten 519’a çıkmıştır,

• BŞB ilçe belediyesi olma nüfus ölçütü 50�000’den 20�000’e çekilmiştir�

• Diğer tüm ‘katma’ süreçlerinde olduğu gibi kapatılarak mahalleye dönüş-türülen belediye ve köylere ilişkin devir, tasfiye ve paylaştırma komisyonları öngörülmüş,

• Otuz büyükşehir belediyesinde il özel idareleri kaldırılmış,

• Kaldırılan il özel idarelerinin yerine bu illerde, valiliklere bağlı Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlıkları kurulmuştur�

Taşra örgütlenmesi içinde konumlandırılan bu başkanlıklar, kanunda belir-tildiği üzere, kamu kurum ve kuruluşlarının yatırım, yapım, bakım ve onarım işlerini yapma; adli ve askeri teşkilat dışında taşradaki tüm birimlerinin hizmet ve faaliyetlerinin etkinlik - verimliliği ile kurumların stratejik plan ve performans programlarına uygunluğunu raporlama; kültür ve tabiat varlıklarının korunması; afet ve acil yardım; acil çağrı; ilin tanıtımı; temsil, tören, ödüllendirme ve pro-tokol hizmetleri gibi görevleri üstlenecektir�[17] Taşra birimlerinin faaliyetlerinin hizmet ve faaliyetlerinin etkinlik-verimliliği ile kurumların stratejik plan ve performans programlarına uygunluğunu raporlama, valilik değerlendirmesiyle birlikte Başbakanlığa ve ilgili bakanlığa gönderme görevi dışında, bu başkanlığın il özel idaresinin görevlerini üstlendiği söylenebilir�

[17] Bu başkanlığın yetki ve sorumlulukları ile örgütlenme ve çalışma usulünü göstermek amacıyla 2014 Nisanı’nda İçişleri Bakanlığı bir yönetmelik çıkarmıştır: Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı Görev, Yetki ve Sorumlulukları ile Çalışma Usul ve Esaslarına Dair Yönetmelik, RG: 04�04�2014, S� 28962�



HA

KE

ML

İ

Tablo 2. Büyükşehir Belediyelerin Kuruluş Tarihleri

Yıl Yasal Düzenleme Belediye

1984 3030 sayılı Kanun İstanbul, Ankara, İzmir

1986 3306 sayılı Kanun Adana

1987 3391, 3398 ve 3399 sayılı Kanunlar

Bursa, Gaziantep, Konya

1988 3508 sayılı Kanun Kayseri

1993 504 sayılı KHK Antalya, Diyarbakır, Erzurum, Eskişehir, İzmit (Kocaeli), Mersin, Samsun

2000 593 sayılı KHK Adapazarı (Sakarya)

2014 6360 sayılı Kanun Aydın, Balıkesir, Denizli, Hatay, Malatya, Manisa, Kahramanmaraş, Mardin, Muğla, Ordu, Tekirdağ, Trabzon, Şanlıurfa, Van

Mali Hükümlerde Değişiklik

6360 sayılı Kanun, mali konularda da değişiklikler öngörmektedir� Genel bütçe vergi gelirleri tahsilatı toplamından büyükşehir belediyelerine ayrılan pay ve büyükşehir belediye sınırları içinde yapılan genel bütçe vergi gelirleri tahsilatı toplamından her bir büyükşehir belediyesine kalan oran artırılmıştır�

5779 sayılı İl Özel İdarelerine ve Belediyelere Genel Bütçe Vergi Gelirle-rinden Pay Verilmesi Hakkında Kanun’da yapılan değişikliklerle genel bütçe vergi gelirleri tahsilatı toplamının % 2,85’i büyükşehir dışındaki belediyelere ayrılırken bu oran 1,50’e çekilmiş; % 2,50’u büyükşehir ilçe belediyelerine ayrılırken bu oran 4,50’a çıkarılmış (% 10 yüzölçümü, % 90 nüfus) ve il özel idarelerine ayrılan pay % 1,15’ten 0,5’e düşürülmüştür (ilçe belediyelerinin paylarının % 40’ı bağlı olduğu BŞB’ye devredilmektedir)�

Büyükşehir belediye sınırları içindeki genel bütçe vergi gelirleri tahsilatı toplamından büyükşehir belediyesine ayrılan pay da % 5’ten 6’ya çıkarılmıştır (bunun % 60’ı doğrudan BŞB’ye, % 40’ı havuza gitmektedir)�

Geçiş Dönemi

Kanun için bir geçiş dönemi öngörülmüştür� Geçiş aşamasında büyükşe-hir belediyelerine bağlanan yerel yönetim birimleri ve onların halkı için esnek hükümler getirilmiştir� Bunun yanı sıra bu süreçte, geçişin daha sorunsuz olması için valiliklere fazladan sorumluluk yüklenmiş ve statüsü değişen yerel yönetim birimlerine birtakım kolaylaştırıcı istisnalar tanınmıştır� Bu istisnalar:



HA

KE

ML

İ

• Yeni büyükşehir belediyesi yapılanmasından sonra belediye hizmetlerinin aksaması durumunda, yerel yönetimler genel seçimlerinden sonra valiler, altı ay boyunca bu kanunla kurulan belediyeler arasında koordinasyonu sağlamak ve gerekli tedbirleri almakla görevlendirilmişlerdir�

• Yeni kurulan büyükşehir ilçe belediyelerine, 5779 sayılı İl Özel İdarelerine ve Belediyelere Genel Bütçe Vergi Gelirlerinden Pay Verilmesi Hakkında Kanun doğrultusunda, seçimleri izleyen ayda tahakkuk ettirilecek miktar İlbank A�Ş� tarafından üç katı artırımlı olarak ödenecektir� İlave kaynak yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun Yedek Ödenek Tertibinden Maliye Bakanlığı’nca karşılanacaktır�

• İstanbul ve Kocaeli BŞB dışında, büyükşehir belediyeleri, büyükşehir ilçe belediyeleri ve bağlı idareler yatırım bütçelerinin en az % 10’u, on yıl süre ile bu Kanun kapsamında belediye sınırlarına dahil olan yerleşim yerlerinin altyapı hizmetleri için ayrılacak ve kullanılacaktır�

• Büyükşehir belediyesi sınırlarının mülki sınırlar olmasıyla, belediye sınırla-rına dahil edilen kırsal alanlardan ötürü büyükşehir ve ilçe belediyelerinin, tarım ve hayvancılığı desteklemek amacıyla her türlü faaliyet ve hizmette bulunabileceği hükmü 5216 sayılı Kanun’a eklenmiştir�

• Ruhsat almada kolaylık sağlanmıştır� Bu Kanun’la mahalleye dönüşen köylerde, bu Kanun’un yayımlandığı tarih itibarıyla entegre tesis niteli-ğinde olmayan tarım ve hayvancılık amaçlı yapılardaki işletmeler ile bu yerlerde oturanların ihtiyaçlarını karşılayacak bakkal, manav, berber, fırın, kahve, lokanta, pansiyon, tanıtım ve teşhir büfeleri, yerleşim yeri halkı tarafından kurulan ve işletilen kooperatifler işletme ruhsatı almış sayıla-caktır� Bu işletmelerin bulunduğu binalar ile konutlardan, bu Kanun’un yayımlandığı tarihe kadar bitirilmiş olanlar, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı veya belediye ya da üniversiteler tarafından fen ve sanat kuralları ile ilgili mevzuat hükümlerine uygun yapıldığı tespit edilenler ruhsatlandırılmış sayılacaktır� Ayrıca bu yapılar elektrik, su ve bunun gibi kamu hizmet-lerinden de yararlandırılacaklardır�

• Vergi muafiyeti ve tarife indirimi tanınmıştır� Tüzel kişiliği kaldırılan köylerde 1319 sayılı Emlak Vergisi Kanunu’na göre alınması gereken emlak vergisi ile 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu doğrultusunda alınması gereken vergi, harç ve katılım payları beş yıl süreyle alınmayacak-tır� Ayrıca bu yerlerde içme ve kullanma suları için alınacak ücretin, beş yıl süreyle en düşük tarifenin % 25’ini geçmeyecek şekilde belirlenmesi hükme bağlanmıştır�



HA

KE

ML

İ

• Orman köyleri, belli ölçüde sürecin dışında bırakılmıştır�[18] Büyükşehir belediyesi sınırları içinde kalan orman köylerine ve köylüsüne yasal düzenlemelerle tanınan hak, sorumluluk ve imtiyazlar mahalleye dönüş-tükten sonra da devam edecektir� Mahalleye dönüşen köy, köy bağlısı ve belediyelerce kullanılan mera, yaylak, kışlak gibi yerlerden bu mahalle sakinleri ve varsa diğer hak sahipleri 4342 sayılı Mera Kanunu hükümleri çerçevesinde yararlanabilecektir�[19]

‘Büyükşehir Belediyesi İlçe Belediyesi’ Olmanın Farklılığı Durumu

Büyükşehir belediyesi sistemi içinde önemli unsurlardan biri, büyükşehir ilçe belediyesi yapılanmasıdır� Büyükşehir ilçe belediyesi olmak, normal bir ilçe belediyesi olmaktan farklı bir niteliğe sahiptir� Büyükşehir belediyesi sınırları içinde olmayan bir ilçe belediyesinin, sıradan bir belediyeden farkı yoktur ve Belediye Kanunu’na tabi olarak belediye hizmetlerini herhangi bir idari yapı-lanmanın (büyükşehir belediyesi) altında olmadan baştan sona kendi başına yürütebilmektedir� Oysa BŞB ilçe belediyesi, belediye hizmetlerinin bir kısmını büyükşehir belediyesi devretmekte ve bir kısmını da paylaşmak zorundadır� Buna ek olarak bazı hizmetlerinin büyükşehir belediyesi tarafından onaylanması/denetlenmesi, gelirinin bir kısmının büyükşehir belediyesine devredilmesi gibi durumlar da söz konusudur�

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’na göre BŞB ilçe belediyeleri özellikle şu hizmetlerden sorumludur:

• Büyükşehir katı atık yönetim planına uygun olarak, katı atıkları toplamak ve aktarma istasyonuna taşımak,

• Sıhhi işyerlerini, 2’nci ve 3’üncü sınıf gayrisıhhi müesseseleri, umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini ruhsatlandırmak ve denetlemek,

• Otopark[20], spor, dinlenme ve eğlence yerleri ile parkları yapmak; yaş-lılar, engelliler, kadınlar, gençler ve çocuklara yönelik sosyal ve kültürel hizmetler sunmak; mesleki eğitim ve beceri kursları açmak; mabetler ile

[18] 5216 sayılı Kanun’un Geçici 2� Maddesi’nin uygulanması sürecinde orman köyleri istisna tutulmuşlardı� Sınır genişletme sonrasında yeni büyükşehir belediyesi sınırları içinde kalan orman köylerinin, tüzel kişiliklerini korumaları öngörülmüştü� Ancak 6360 sayılı Kanun’la, sınırları il sınırlarına kadar genişleyen büyükşehir belediyesi sınırları içinde olan tüm köylerin ayrım yapılmaksızın mahalleye dönüştürülmesi düzenlenmiştir�

[19] Kanunun 16� maddesiyle 5393 sayılı Belediye Kanunu’na (12� madde) bu yönde bir ekleme yapışmıştır�

[20] 6360 sayılı Kanun’la imar mevzuatı uyarınca belediyelerin otoparkla ilgili olarak elde ettikleri gelirlerin tahsil tarihinden itibaren kırk beş gün içinde büyükşehir belediyesine aktarılacağı hükmü 5216 sayılı Kanun’a eklenmiştir� Böylelikle BŞB ilçe belediyeleri önemli bir yetki ve gelir imkânını kaybetmiştir�



HA

KE

ML

İ

sağlık, eğitim, kültür tesis ve binalarının yapım, bakım ve onarımı ile kültür ve tabiat varlıkları ve tarihi dokuyu korumak; kent tarihi bakı-mından önem taşıyan mekanların ve işlevlerinin geliştirilmesine ilişkin hizmetler yapmak,

• Defin ile ilgili hizmetleri yürütmek,

• Afet riski taşıyan veya can ve mal güvenliği açısından tehlike oluşturan binaları tahliye etmek ve yıkmak�[21]

Büyükşehir belediyesi ile ilçe belediyesi arasında ilişki incelendiğinde, büyükşehir belediyesinin, ilçe belediyelerinin imar uygulamalarını denetlemeye yetkili olduğu görülmektedir� Denetim yetkisi, konu ile ilgili her türlü bilgi ve belgeyi istemeyi, incelemeyi ve gerektiğinde bunların örneklerini almayı içermektedir� İlçe belediye meclisleri tarafından imara ilişkin alınan karar-lar, üç ay içinde büyükşehir belediye meclisi tarafından nazım imar planına uygunluğu yönünden incelenip aynen veya değiştirilerek kabul edildikten sonra büyükşehir belediye başkanına gönderilmektedir�

Bir tür vesayet ilişkine işaret eden bu duruma ek olarak bütçe açısından da ilçe belediyeleri kısıtlanmaktadır� Vergi gelirleri toplamında büyükşehir belediyelerin aktarılan pay, ilçe belediyeleri üzerinden aktarılmaktadır� İlçe belediyelerinin gelirlerinin % 40’ı büyükşehir belediyesine aktarılmaktadır�

5216 sayılı Kanun’a göre büyükşehir belediyesi bazı hizmetleri, ilçe belediyelerine devredebilir veya birlikte yapma kararı alabilir� Bu doğrultuda büyükşehir belediyesi, a) Yolcu ve yük terminalleri, kapalı ve açık otoparklar yapmak, yaptırmak, işletmek, işlettirmek veya ruhsat vermek; b) Mezarlık alanlarını tespit etmek, mezarlıklar tesis etmek, işletmek, işlettirmek, defin ile ilgili hizmetleri yürütmek; c) Her çeşit toptancı hallerini ve mezbahaları yapmak, yaptırmak, işletmek veya işlettirmek, imar planında gösterilen yer-lerde yapılacak olan özel hal ve mezbahaları ruhsatlandırmak ve denetlemek gibi görevleri ile temizlik hizmetleri ve adres ve numaralandırmaya ilişkin görevlerini belediye meclisi kararı ile ilçe belediyelerine devredebilir veya birlikte yapabilirler�

Hukuken ve yönetsel olarak bu tür bir büyükşehir belediyesine bağımlı olma durumu, büyükşehir belediyesinin her iki yapılanmanın mensup olduğu siyasi partinin, sahip olunan siyasi duruşun/görüşün uyuşup uyuşmamasına göre uygulamada farklı görünümler arz edebilmektedir� Büyükşehir belediyesi ile ilçe belediyesinin aynı siyasi partiyi temsil etmesi durumunda işbirliği

[21] Bu son görev, 6360 sayılı Kanun’la BŞB ilçe belediyelerine verilmiştir� Ancak kanuna göre, gerekli olduğu durumlarda büyükşehir belediyesi, ilçe belediyesine bu konuda her türlü yardım ve desteği sağlamakla yükümlüdür�



HA

KE

ML

İ

düzeyinin yükselmesi, idari ve maddi desteğin artması söz konusu olabilirken, tersi durumda ilçe belediyesinin, büyükşehir belediyesi tarafından hiç destek görmemesi, bunun da ötesinde hizmet üretme ve sunmada ilçe belediye-sine köstek olunması durumlarıyla da karşılaşılabilecektir� Bu ikili durum, Türkiye’de maalesef, yönetsel birimlere verilen görev ve sorumlulukların nasıl yerine getirileceği hususunda temel belirleyen durumundadır�

İlçe belediyeleri, daha doğrusu tüm belediyeler, açısından diğer önemli husus, yetki alanına/belediye sınırlarına ilişkindir� 6360 sayılı Kanun’a kadar belediye sınırları ile mülki idare sınırları çakışmazdı� Belediyelerin sınırları, kent merkezinin olduğu yerleri; bir ilin ya da ilçenin (mülki) sınırları ise kırsal alanı da içerecek bir biçimde daha geniş bir alanı kapsamaktaydı� 5216 sayılı Kanun’un ‘pergel düzenlemesi’ itibarıyla bu kuralda esnemeye gidilmişti fakat hala bu kural geçerliydi�[22] Ancak 6360 sayılı Kanun sonrasında büyükşehir belediyelerinde, ilçe belediyeleri sınırları ile ilçe mülki sınırları çakıştırıl-mıştır� Dolayısıyla BŞB ilçe belediyeleri daha geniş bir yetki ve sorumluluk alanına sahip olmuşlardır� Ayrıca seçim çevresi de buna bağlı olarak değişim göstermiştir�

6360 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra kendi halinde ilçe belediyeleriyken, BŞB ilçe belediyesi haline gelecek olan belediyelerin yukarıda bahsedilen hususlar üzerinden tabiri caizse boyunduruk altına alınması, reform düzenlemesinin tepki çekmesi muhtemel, riskli noktalarından bir tanesidir�

6360 Sayılı Kanun’un Yönetsel Açıdan Değerlendirmesi

Bundan önceki reform düzenlemelerinde olduğu gibi imar-plan bütünlüğü ile hizmetlerde etkililik ve verimliliğin sağlanması, yönetsel kapasitesi yeter-siz olan yerel yönetim birimlerinin kapatılarak kaynak israfının önlenmesi, görev çakışmalarının engellenmesi ve benzeri gerekçelerle 6360 sayılı Kanun çıkarılmıştır�[23] Anamuhalefet Partisi’nin Anayasa Mahkemesi’ne açtığı iptal davasının -harcamalara katılım bedelinin alınıp alınmamasına ilişkin hüküm

[22] ‘Pergel düzenlemesi’ bağlamında sınır değişikliğine ilişkin yapılan düzenlemeler ve uygulamalar için bakınız: Çınar, Çiner, Zengin, 2009, s� 93-103; Ozan Zengin, “5216 Sayılı Yasa Sonrasında Ortaya Çıkan Sınır Tespit Sorunu”, Memleket Mevzuat, YAYED, C� 5, S� 55, 2010, s� 7-18�

[23] 6360 sayılı Kanun’un gerekliliği üzerine bir yazı için bakınız: Hayrettin Güngör, “Yeni Büyükşehir Yönetimi ve Geçiş Nedenleri”, İller ve Belediyeler, TBB, S� 774-775, 2012, s� 19-31�



HA

KE

ML

İ

dışında- reddedilmesi üzerine 2014 Yerel Yönetimler Seçimleri sonrasında yürürlüğe girmiştir�[24]

Hukuki ve akademik olarak dile getirilen gerekçelerin bir kısmında haklılık payı vardır� Popülist siyaset dolayısıyla Türkiye’de -özellikle 1980 sonrası- birçok suni il, ilçe ve belediye birimi kurulmuştur� Bu yerleşim yer-leri, yüklendikleri yönetsel birimin gerekirliklerini yerine getirmekten yok-sundur� Kimi zaman bu suni yönetsel birimler, bir yerleşim yerinde var olan yönetsel birimlerin parçalanması sonucunda oluşturulmuşlardır� Böylelikle bir yerleşim yerinde birden fazla yönetsel birim söz konusu olmuştur�[25] Bu durum, hizmet sunmadan, planlamaya birçok konuda sorun teşkil etmiştir� Bunun yanı sıra sayıca azımsanmayacak belediyenin sahip olduğu idari ve mali kapasitenin yetersiz olduğu, hizmet götürmede sorunlar yaşadığı, büt-çeleriyle anca personel giderlerini ödeyebildikleri, nitelikli personele sahip olmadıkları rahatlıkla söylenebilir�

Her ne kadar belli konulardaki saptamalarda gerçeklik pay varsa da reform sürecinin bütününe yayılan düşünme tarzı ve buna bağlı olarak yapılan somut düzenlemeler ile uygulamalarda eleştirilecek birçok husus vardır:

• Bilimsel hazırlık hususu: Önceden de belirtildiği üzere getirilen yeni büyükşehir belediyesi düzenine ilişkin bilimsel bir ön hazırlık-fizibilite çalışmasına ve farklı ülke örneklerini içeren karşılaştırmalı bir analize rastlanmamaktadır� İçerdiği birçok düzenlemeyle de, gerekçe olarak dile getirilenlerin ve hedeflenenlerin tam aksine yönetilememe gibi bir durumla karşılaşma ihtimali bulunmaktadır� Muhtemelen zaman içerisinde bu kanunun uygulanmasına ilişkin olarak ek düzenlemeler yapılacaktır� Bu yönüyle de reform çabalarını, seçim çevresine ilişkin yapılan değişiklikler doğrultusunda, siyasal yönü ağır basan çabalar olarak değerlendirmek mümkündür�

• ‘Bütünşehir’ adlandırması hususu: Hem siyasal iktidar sahiplerince hem muhalif kesimlerce yapılan ve genel kabul görmüş ‘bütünşehir’ adlan-dırması doğru değildir� Büyükşehir belediyesi sınırlarının il mülki idare sınırlarıyla çakıştırılmasıyla ortaya çıkan yeni büyükşehir belediyesi yöne-tim modeli, ‘bütünşehir’ olarak adlandırılmaktadır� ‘Bütünşehir’ (unicity) adlandırması ilk olarak 12 Eylül darbesi sonrası sıkıyönetim döneminde, büyük kentlere ilişkin ayrı bir düzenleme yapılmadan önce (1984 tarihli 3030 sayılı Kanun), anakentlerin çevresindeki küçük belediyelerin aydın-latma, su, kanalizasyon, imar ve ulaştırma gibi hizmetleri yeterli düzeyde

[24] AMK, E� 2013/19, 12�9�2013� [25] Çınar, Duru, Çiner, Zengin, 2013, s� 78-82�



HA

KE

ML

İ

halka götürememesi sebebiyle ve anakentlere yönelik kontrol/iç güvenlik hassasiyeti dolayısıyla bünyesine katmak için yapılan iki düzenleme[26] doğrultusunda kullanılmıştır� Bu düzenlemeler sonrası anakentlerin ve orta büyüklükteki kentlerin çevresindeki birçok belediye ve köy tüzel kişiliği kaldırılarak büyük belediyeye bağlanmıştır�‘Bütünşehir’ adlandırmasıyla öne çıkan diğer bir uygulama Denizli kenti

ve belediyesiyle ilgilidir�[27] Uzun yıllardan beri Denizli Belediyesi, büyükşehir belediyesi olmak için mücadele etmiştir ama kanuni şartları sağlayamadığı için 2012 tarihli 6360 sayılı Kanun’a kadar bu gerçekleşmemiştir� Büyükşehir belediyesi olma stratejileri gerçekleşmeyince, Denizli Belediyesi’nin yetki alanını, çevresindeki küçük belediye ve köyleri bünyesine katarak genişletme yolunda bir strateji izlenmeye başlanmıştır� AKP iktidara geldikten bir yıl sonra Denizli’ye ilişkin bir kanun (5026 sayılı) çıkarmıştır�[28] Bu kanunla Denizli Belediyesi’nin çevresindeki çok sayıda belediye ve köyün mahalle olarak Denizli Belediyesi’ne katılması öngörülmüştür� Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer, kanunu 28 Mart 2004 Yerel Yönetim Seçimleri’yle doğrudan ilgili bulup seçim yasalarındaki değişikliklerin bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanamayacağı anayasal ilkesine dayanarak TBMM’ye geri göndermiştir� Meclis tarafından ısrar edilmeyen kanun, yürürlüğe girememiştir�

Bu girişim gerçeklik kazanmayınca 2006 yılında başka girişim yapılmıştır ve dava yoluyla tüzel kişiliğini korumayı başaran birkaç belediye haricinde bu sefer Denizli Belediyesi müşterek kararname[29] ile yakınındaki belediye ve köyleri kendisine bağlayabilmiştir�

Görüldüğü üzere ‘bütünşehir’ terimi, 6360 sayılı Kanun’un öngördüğü il sınırı-büyükşehir belediyesi sınır çakışmasına bağlı olarak büyükşehir bele-diyelerin büyümesini, buna bağlı olarak mesafece uzak olan küçük beldelerin ve köylerin kapatılmasını değil, merkezde bulunan büyük bir belediyenin çevresine doğru genişlemesi üzerine çevresindeki küçük yerel yönetim birim-lerini bünyesine katmayı anlatmaktadır�

Terimin, olumlayıcı bir çağrışıma sahip olduğu söylenebilir� İçerik ve uygulama itibarıyla tartışılması gereken bu terimin, büyükşehir belediyesi

[26] Milli Güvenlik Konseyi’nin 34 Numaralı Kararı, RG: 11�12�1980, S� 17187; 2561 sayılı Büyük Şehirlerin Yakın Çevresindeki Yerleşim Yerlerinin Ana Belediyelere Bağlanmaları Hakkında Kanun, RG: 8�12�1981, S� 17538�

[27] Büyükşehir belediyesi olma ve belediye sınırlarını genişletme çabaları doğrultusunda ayrıntılı tarihsel bir Denizli analizi için bakınız: Çınar, Duru, Çiner, Zengin, 2013; Çınar, Çiner, Zengin, 2009�

[28] Denizli Milletvekili Ümmet Kandoğan’ın Bazı Belediyelerin Kaldırılması Hakkındaki Kanun Teklifi, 22� Dönem, 2� Yasama Yılı, TBMM S� Sayısı 308; TBMM İçişleri Komisyonu Raporu, E� 2/216, K� 53, 17�12�2003�

[29] 11�8�2006 Tarihli, 2006/8352 sayılı Müşterek Kararname, RG: 12�8�2006, S� 26257�



HA

KE

ML

İ

reformunu eleştiren muhalif kesimlerce sahiplenilip tereddütsüz kullanımı dikkat çekicidir�

• Anayasaya uygunluk hususu: Kanun, anayasa ve temel kanunlara uygunluğu bakımından sorgulanmaktadır� Üçlü (il özel idaresi, belediye ve köy) yerel yönetim sisteminin anayasal ve yasal olarak zorunlu olması, büyükşehir belediyelerine ait mekanların yerleşim yerleri olmaktan çıkması, yönetim biriminin yöre halkını temsil etmesi gerekliliği, mesafeye bağlı olarak yönetim birimlerinin tanımlanamaz hale gelmesi gibi hususlarla anayasaya aykırılık iddiaları söz konusudur�[30]

• Yerel özerkliğe uygunluk hususu: Yerel özerkliğe ve (yerel) demokrasiye karşıt bir biçimde yerel halka sorulmadan, referanduma gidilmeden çok sayıda belediye ve köy kapatılmıştır� Bu durum Türkiye Cumhuriyeti olarak altına imza attığımız Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı’nın -çekince koy-madığımız- yerel yönetimlerin sınırlarının korunmasıyla ilgili maddesine (5� Madde) aykırıdır� Bu maddeye göre “Yerel yönetimlerin sınırlarında, mevzuatın elverdiği durumlarda ve mümkünse bir referandum yoluyla ilgili yerel topluluklara önceden danışılmadan değişiklik yapılamaz.”

• Temsiliyet hususu: Kanun, getirdiği temsiliyet yapılanması açısından sorun-ludur� Binlerce belediyenin mahalle yapılması sonucunda, o belde sakin-lerinin doğrudan kendilerinin oluşumuna karar verdikleri meclisleri/karar organları kapatılmıştır�

Bu konuda diğer bir husus, kent merkezinden uzakta yaşayan, merkezle ilişki içinde olmayan kırsal kesim sakinlerinin, metropoliten kentin/anakentin karar organlarının oluşumunu ve temsiliyetini belirleyecek olmasıdır�

[30] Bu konu üzerine yapılmış ayrıntılı bir çalışma için bakınız: Kemal Gözler, “6360 Sayılı Kanun Hakkında Eleştiriler: Yirmi Dokuz İlde İl Özel İdareleri ve Köylerin Kaldırılması ve İlçe Belediyelerinin Büyükşehir İlçe Belediyeleri Haline Dönüştürülmesi Anayasamıza Uygun Mudur?”, Legal Hukuk Dergisi, C� 11, S� 122, 2013, s� 37-82� Anayasaya aykırılık iddialarına karşılık aykırı olunmadığına ilişkin değerlendirmeler için bakınız: Güngör, 2012, s� 28-31�



HA

KE

ML

İ

Tablo 3. Büyükşehir Belediyelerinin Meclis Üye Sayıları[31]

İl Mevcut Durum 2014 Yeni BŞB’ler Mevcut Durum 2014

Adana 38 78 Aydın 31 81

Ankara 106 138 Balıkesir 31 87

Antalya 34 100 Denizli 37 70

Bursa 52 97 Hatay 31 70

Diyarbakır 30 90 Malatya 37 49

Erzurum 21 78 Mardin 24 52

Eskişehir 17 46 Manisa 37 80

Gaziantep 25 52 Kahramanmaraş 37 55

İstanbul 308 308 Muğla 25 59

İzmir 133 173 Ordu 29 73

Kayseri 31 67 Tekirdağ 31 48

Kocaeli 76 76 Trabzon 31 68

Konya 27 132 Şanlıurfa 42 69

Mersin 31 77 Van 39 62

Sakarya 51 74

Samsun 26 83

• Hizmette halka yakınlık hususu: Büyükşehir belediyesinin, mesafece uzakta olan ve sosyo-ekonomik açıdan ilişkisiz olduğu ya da ilişkisinin az olduğu yerleşim yerlerine yerel hizmet götüreceğini söylemek, onu yükümlü ve uzakta olan yerleşim yerlerini/birimlerini ise ona bağlı kılmak, ‘yerinden yönetim’/’hizmetlerde halka yakınlık’ ilkesiyle bağdaşmamaktadır� Bu tam tersine büyükşehir belediyeleri aracılığıyla yeni merkezler yaratmak, merkeziyetçiliği güçlendirmek anlamına gelmektedir�

• Hizmet etkinliği hususu: Bu durumun, hizmet etkinsizliğine (hizmet kalite-sinin düşmesine, hizmetlerin aksamasına, hizmet sunumunun uzamasına, yurttaş memnuniyetinin azalmasına vb�) ve kaynak israfına yol açması muhtemeldir�

• Yerinden yönetim hususu: Yerelleşme anlayışına aykırı olarak bir yerel yöne-tim birimi olan il özel idareleri, otuz büyükşehir belediyesinde kaldırılarak

[31] Bilmez, 2013�



HA

KE

ML

İ

yerlerine valiliklere bağlı Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlıkları kurulmuştur� Ayrıca bu birimlerin idari yapı içindeki yerinin ne olacağı, nasıl bir işlev göreceği buna ilişkin yönetmelik çıkarılsa bile net bir şekilde belli değildir (Örneğin, mülki ve yerel idareler ile kalkınma ajanslarıyla ilişki)

• Kır-kent ayrımı hususu: Büyükşehir belediyelerinin sınırlarının il sınırları yapılmasıyla sosyolojik olarak ve yönetsel açıdan kır-kent ayrımı ortadan kalkmıştır� Artık kent tanımı yapılamaz hale gelmiştir�

• Kırsal hizmet hususu: Her ne kadar gelirleri artırılsa ve kapatılan yerel yönetim birimlerinin personeli ve araç-gereci büyükşehir belediyelerine devredilse de büyükşehir belediyelerinin tüm il sınırları içinde kırsal alanları da kapsar şekilde nitelikli hizmet götürmesi mümkün görünmemektedir�

İl özel idarelerinin kaldırılmasıyla, belediye sınırları dışında yıllardır sunulan kırsal hizmetler (su, kanalizasyon, katı atık, orman köylerinin desteklen-mesi vb�) ile belediye sınırları içinde ve dışında verilen hizmetlerin (tarım, bayındırlık ve iskan, toprağın korunması, merkezi idare tarafından yaptı-rılan yapım, bakım, onarım, teçhizat alımı işleri, enerji nakil hattı yapımı vb�) büyükşehir belediyeleri tarafından yerinde ve zamanında ihtiyaçları giderecek biçimde nasıl sunulacağı merak konusudur�[32]

İl özel idareleri, birçok taşra yönetimi ve yerel yönetim biriminin yapmakla yükümlü olduğu görevleri bütçelerine ödenek aktarılarak fiilen üstlen-mekteydi (Örnek, ihale yapma, personel, araç-gereç ve kaynak aktarma vb�)� Bunların da ötesinde il özel idareleri, belediyelere nazaran oy odaklı olmaktan çok hizmet odaklı idarelerdir� Bu anlayış, farkı hizmet kalitesi ve vatandaş memnuniyeti bakımından sorunlar oluşturabilir�

• Köylerin kapatılması hususu: Yerel yönetim birimleri içerisinde belki en yerleşik, en köklü olan köy yönetimlerine büyük bir darbe indirilmiştir�

Tarımsal üretimin zarar göreceği, üretim kapasitesinin düşeceği kuvvetle muhtemeldir� Kentli gömleği zorla giydirilen köylü ve çiftçi, hukuki, idari ve mali kayıpları sonucunda kırsal yaşantısını sürdürmede zorluk çekecektir� Geleneksel ve doğal tarımsal üretimin yerine ticarileşmiş tarımsal üretim yaygınlaşacaktır�

Ayrıca Belediye Kanunu’na eklenen mahalle nüfus şartı düşünüldüğünde, 500 nüfus şartını sağlamayan köylerin durumu meçhuldür�

[32] Bu konuya ilişkin olası sakıncaları ele alan bir yazı için bakınız: Adem Esen, Ömer Faruk, Güneş, Ümit Ünal, “İl Özel İdarelerinin Kapatılmasına İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri”, İller ve Belediyeler, TBB, S� 790, 2014, s� 69-71�



HA

KE

ML

İ

Kırsal alanın güvenliğinden sorumlu jandarma kolluk kuvvetlerinin yerini, polis teşkilatına bırakmak durumunda kalması olasıdır�

• Vergi hususu: Büyükşehir belediyesi sınırlarına tüzel kişiliklerini koruya-rak ya da koruyamayarak katılan yönetim birimlerinde yaşayanlar önceki döneme nazaran daha yüksek oranda vergi ve kullanım ücreti ödeyecektir�

Bina, arazi ve arsa vergileri geçiş dönemi sonrasında büyükşehir belediyesi sınırlarına dahil olan belediyeler için % 100 artırımlı olarak uygulanacak; mahalle olarak büyükşehir belediyesine katılan köylerin sakinleri ise Emlak Vergisi, Çevre Temizlik Vergisi gibi yeni vergileri ödemekle yükümlü olacak-lar, ayrıca su-kanalizasyon gibi hizmetleri büyükşehir belediyesinden almak zorunda bırakılıp bunların bedelini ödemek durumunda kalacaklardır�

Meskende ‰ 2, diğer binalarda ‰ 4, arazilerde ‰ 2, arsalarda ise ‰ 16 olacaktır� Yani büyükşehir belediyesine yeni dahil olan yerler mevcut durumlarının iki katı kadar fazla vergi ödeyeceklerdir�

Ayrıca bu reform çalışmasının devlete ve doğal olarak vatandaşlara toplam maliyeti, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü yetkililerine göre yaklaşık olarak 3�012�633�480 TL’dir�[33]

• Orman köyü hususu: Tüzel kişiliği kaldırılarak hukuk düzleminde, idari ve mali açıdan yok hükmüne düşürülen normal köy ve orman köylerine, köy tüzel kişisiyken tanınan kanuni yetkilerin devam edeceğini söylemenin hukuken geçerliliği, yaptırımı, güvenilirliği yoktur� 6360 sayılı Kanun’la bu hükmün, 5393 sayılı Kanun’a eklenmesi; 6292 sayılı Orman Köylüle-rinin Kalkınmalarının Desteklenmesi ve Hazine Adına Orman Sınırlarına Çıkarılan Yerlerin Değerlendirilmesi ile Hazineye Ait Tarım Arazilerinin Satışı Hakkında Kanun’la[34] ‘mahalle’ sözcüğünün 6831 sayılı Orman Kanunu’nun çeşitli yerlerinde geçirilmesi; 6292 sayılı Kanun’un ilgili yönetmeliğinde[35] orman köyü tanımı içinde 6360 sayılı Kanun’a referansla

[33] Bilmez, 2013�[34] Bu kanunun, kaldırdığı ve yerine düzenleme yaptığı kanun, “2924 sayılı Orman

Köylülerinin Kalkınmalarının ve Desteklenmesi Hakkında Kanun”dur� Büyükşehir belediye sınırları içindeki kalan orman köylerine ilişkin yeni hükümler getiren kanunun adındaki ve kapsamındaki değişim, siyasal iktidarın orman köylerine bakış açısını ortaya koymaktadır� Bu da, tüzel kişiliği kaldırılan köylere tanınan eski haklarının korunacağına dair düzenlemelere kuşkuyla bakılmasına sebebiyet vermektedir�

[35] Orman Köylülerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi Faaliyetlerine İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmelik, RG: 4�11�2013, S� 28811� Değişiklik yapılan ana yönetmelikle (RG: 13�06�2012, S� 28322) ilgili bilgi için bakınız:

http://www�mevzuat�gov�tr/Metin�Aspx?MevzuatKod=7�5�16226&MevzuatIliski=0&sourceXmlSearch=orman



HA

KE

ML

İ

mahalleye dönüşen köylerden bahsedilmesi gibi bu konuya ilişkin yeni düzenlemeler yapılsa da sonuçta bu tür düzenlemelerin, orman köylerinin tüzel kişiliğinin kaldırılması sonucunu telafi etmediği hukuken ortadadır�

Sonuç Yerine

Toplumsal ve yönetsel yapının işleyişi içinde yerel yönetimlere düşen rolün, bu yönetim birimlerinin işlevinin tartışılması bu yazının kapsamı dışındadır� Ancak, şu söylenebilir ki, reform süreci, metropoliten kent

yönetimlerin desteğiyle bizzat merkezi yönetim tarafından yönetilmiştir� Büyük-şehir belediyelerinin piyasa ilişkilerinin yerleşmesinde ve geliştirilmesinde[36] önemli aracı kurumlar olmaları hasebiyle, iktisadi yaşamda öne çıkan aktör ve kurumlar, bu süreci net bir şekilde desteklemiş ve kamuoyunun oluşmasında etkili olmuştur� Yereldeki halkın ve onun temsilcisi sayılabilecek yönetim birimlerinin, özellikle de küçük yerel yönetim birimlerinin reform sürecine aktif dahili söz konusu değildir� Reform sürecinin genel olarak hem literatürde hem de kamuoyunda enine boyuna eline alındığını söylemek de güçtür�

Yerel hizmetlerden sorumlu olmak, halka yakın hizmetler sunmak, seçim-lerle oluşmuş karar organlarına sahip olmak, devlet tüzel kişiliği haricinde ayrı bir kamu tüzel kişiliğine sahip olmak gibi farklı özelliklerden dolayı yerel yönetimler ‘özerk’ kabul edilmektedirler� Çağımızda hakim olan yerel yönetim anlayışına göre yerel yönetimler, belli bir serbestlik içinde kendi kaderlerini kendileri tayin edebilmeli, siyasetin ve idarenin bileşiminde merkezin yerel üzerinde karar aldığı, işlem yaptığı durumlarda da yerel yönetimlere danışılmalı, onların görüşü alınmalıdır�

Bazı küçük yerel yönetim birimleri (belediye+köy) yönetsel ve mali açıdan kapasite sorunları yaşıyor, nitelikli personel ihtiyacı duyuyor olabilir ancak bunun çözümü yerel demokrasiyi hiçe sayarak, sığ bir iktisadi bakış açısıyla yerel yönetimleri kaldırmak olmamalıdır� Bunun aksine küçüklüğü, yerel yönetimlere özgü temel özelliklerden biri olarak düşünmek gerekir�

Kentsel rant odaklı, ulusal ve uluslararası piyasa yapılanmasının itkileri uzantısında büyükşehir belediyelerinin gözünden bakılarak başlatılan bu reform çalışmaları, belli bir yörede yaşayan insanların orada yaşamaktan kaynaklı ortaya çıkan ihtiyaçlarını gidermek için kendilerinin karar almasını, örgütlenmesini, kendilerine yeteri düzeyde gelir imkanı sağlanarak harcama yapmasını, personel istihdam etmesini içeren bir ‘yerel’ yönetim anlayışının uzağındadır�

[36] Yerel yönetim birimleri, özellikle de büyükşehir belediyeleri, özel sektöre iş gördürme, şirketleşme gibi usullerle piyasa ekonomisinin belirleyici kurumları haline gelmişlerdir�



HA

KE

ML

İ

Kaynakça

Aytaç, Fethi, Açıklamalı Belediye Kanunu, Seçkin Kitabevi, Ankara 1988.

Bilmez, Mehmet Emin, Büyükşehir Kanunu Eğitimi (Sunu), Türkiye Belediyeler Birliği, Ordu 2013. http://www.tbb.gov.tr/belediye-akademisi/sunumlar/ (18.8.2013).

Canatan, Bilal, Düşünce Tarihinde, Kamu Hukukunda, Avrupa Birliği’nde Yerellik İlkesi, Galeri Kültür Yayınevi, Ankara 2001.

Çınar, Tayfun, Bülent Duru, Can Umut Çiner, Ozan Zengin, Belediyenin Sınırları, TODAİE, Ankara 2013.

Çınar, Tayfun, Can Umut Çiner, Ozan Zengin, Büyükşehir Yönetimi: Bütünleştirme Süreci, TODAİE, Ankara 2009.

Çiner, Can Umut, “Subsidiarite İlkesi Üzerine Değinmeler”, 18. Yüzyıldan 21. Yüzyıla Kamu Yönetiminde Reform (KAYFOR 2008), Necati Akyıldız vd. (Der.), TODAİE, Ankara 2009, s. 367-374.

Esen, Adem, Ömer Faruk Güneş, Ümit Ünal, “İl Özel İdarelerinin Kapatılmasına İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri”, İller ve Belediyeler, S. 790, 2014, s. 64-71.

Gözler, Kemal, “6360 Sayılı Kanun Hakkında Eleştiriler: Yirmi Dokuz İlde İl Özel İdareleri ve Köylerin Kaldırılması ve İlçe Belediyelerinin Büyükşehir İlçe Belediyeleri Haline Dönüştürülmesi Anayasamıza Uygun Mudur?”, Legal Hukuk Dergisi, C. 11 S. 122, 2013, s. 37-82.

Güler, Birgül Ayman, “İkinci Dalga: Siyasal ve Yönetsel Liberalizasyon (Kamu Yönetimi Temel Kanunu)”, Kamu Yönetimi Reformu İncelemeleri: Mülkiye’den Perspektifler, AÜ SBF Tartışma Metinleri, S. 59, 2003, s. 1-34.

Güler, Birgül Ayman, Türkiye’nin Yönetimi: Yapı, İmge, Ankara 2009.

Güngör, Hayrettin, “Yeni Büyükşehir Yönetimi ve Geçiş Nedenleri”, İller ve Belediyeler, S. 774-775, 2012, s. 19-31.

Keleş, Ruşen, Yerinden Yönetim ve Siyaset, 8. Baskı, Cem Yayınevi, İstanbul 2012.

Uygun, Oktay, Federal Devlet: Temel İlkeleri, Başlıca Kurumları ve Türkiye’de Uygulanabilirliği, XII Levha Yayıncılık, İstanbul 2007.

Zengin, Ozan, “Hukuki Düzenlemeler Işığında Büyükşehir Belediye Düzeni ve Bütünleştirme Süreci”, Memleket Mevzuat, C. 5, S. 56-57, 2010, s. 21-25.

Zengin, Ozan, “5216 Sayılı Yasa Sonrasında Ortaya Çıkan Sınır Tespit Sorunu”, Memleket Mevzuat, C. 5, S. 55, 2010, s. 7-18.

Anayasa Mahkemesi, E. 2008/34, K. 2008/153, 31.10.2008.

Anayasa Mahkemesi, E. 2013/19, 12.9.2013.

Yüksek Seçim Kurulu, K. 153, 12.02.2009.

İçişleri Bakanlığı, 01.5.2008 Tarih ve 2008/34 Sayılı Genelge.

HAKEMLİ


** Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi Araştırma Görevlisi.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Çerçevesinde

Ticari İşlerde Faiz*

Dr. Nurdan ORBAY ORTAÇ**

Dr. Nurdan ORBAY ORTAÇ


HA

KE

ML

İ

ÖZ

Ticari hayatın gerekleri nedeniyle ticari işlere uygulanacak hükümler kimi zaman adi işlere uygulanacak hükümlerden farklılık arz eder. Bu farklılığın söz konusu olduğu hallerden birisi de incelememize konu olan ticari işlere uygulanacak faiz hükümlerine ilişkindir. Çalışmamızda öncelikle ticari iş kavramı üzerinde kısaca açıklamalara yer verilmiş, ardından faiz kavramı, faiz türlerine ilişkin açıklama-lar yapılmıştır. Ticari işlerde faiz hususu ise daha ayrıntılı olarak ele alınmaya çalışılmıştır. Ayrıca çalışmamızda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun faize ilişkin hükümlerinin ticari işlerde faizi nasıl etkilediği hususundaki görüşlere de yer verilmiştir.

Anahtar Kelimeler: Faiz, Kanuni Faiz, Akdi Faiz, Anapara Faizi, Temerrüt Faizi

INTEREST IN COMMER CIAL AFFAIRS UNDER THE TURKISH

COMMER CIAL CODE

ABSTRACT

The provisions that will be applied to commercial affairs may differ from the ones on casual affairs due to the requirements of commercial life. One of these differ-ences is the provisions of interest that will be applied to commercial affairs which is examined in this article. In this article initially, commercial affair term is examined. Afterwards interest term and types of interest are explained. Interest in commercial affairs is aimed to be worked through. In addition, the opinions on how the provi-sions of 6098 numbered Turkish Code of Obligations on interest effect the interest in commercial affairs examined in this article.

Keywords: Interest, Statutory Interest, Contractual Interest, Principal Interest, Default Interest.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Çerçevesinde Ticari İşlerde Faiz


HA

KE

ML

İ

GİRİŞ

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun faize ilişkin hükümleri esas olarak Kanunun 8’inci ve 9’uncu maddelerinde yer almakla beraber ticari işlet-meler arasında yapılan mal ve hizmet tedariki sözleşmelerinde temerrüt

faizi 1530’uncu madde de ayrıntılı olarak düzenlenmiştir�6762 sayılı Türk Ticaret Kanununda da temel ilke olarak kabul edilen

ticari işlerde faiz oranının serbestçe belirlenebileceği ilkesi, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 8’inci maddesinde de aynen muhafaza edilmiştir� Tarafların faiz oranını belirlemedikleri hallerde faiz oranları 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun hükümlerine göre tespit edilir�

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinde ticari işlet-meler arasında yapılan mal ve hizmet tedariki sözleşmelerinde temerrüt faizine ilişkin özel düzenlemelere yer verilmiştir� Kanun koyucu anılan maddenin gerekçesinde bu hususta özel bir düzenlemeye yer verilmesinin; üreticileri, KOBİ’leri ve fatura veya eş değer ödeme talepleri karşılığı hizmet veren ticari işletmeler ile kişileri, şartları dayatma konumları güçlü ticari işletmeler, özellikle market, süper market, hiper market gibi alışveriş merkezleri karşısında korumak amacı taşıdığını belirtmiştir�

1. Ticari İş

Bir işin ticari iş olarak nitelendirilmesi o işe uygulanacak hükümler bakı-mından önem arz eder� Zira ticari işlere uygulanacak hükümler, ticari hayatın gerekleri göz önüne alınarak adi işlere uygulanacak hükümlerden farklı esaslara tabi kılınmıştır[1]�

Bir işin ticari iş olduğuna ilişkin kıstaslar Türk Ticaret Kanununun 3’üncü ve 19’uncu maddelerinde düzenlenmiştir�

I. TÜRK TİCARET KANUNUNUN 3’ÜNCÜ MADDESİNDE DÜZENLENEN İŞLER

A. Türk Ticaret Kanununda Düzenlenen İşler

Türk Ticaret Kanununun “ticari işler” başlıklı 3’üncü maddesinde bu Kanunda düzenlenen hususların ticari iş olduğu hükme bağlanmıştır� Dolayısıyla bir iş Türk Ticaret Kanununda düzenlenmiş ise o iş, ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari iş sayılacaktır� Örneğin tacir olmayan

[1] ARKAN, Sabih; Ticari İşletme Hukuku, Ankara, 2011, s� 61; AYHAN, Rıza/ ÖZDAMAR, Mehmet/ ÇAĞLAR, Hayrettin; Ticari İşletme Hukuku Genel Esaslar, Ankara, 2013, s� 62�



HA

KE

ML

İ

kişiler kambiyo senedi düzenlediğinde, kambiyo senetleri Türk Ticaret Kanu-nunda düzenlendiğinden, tarafların sıfatına bakılmaksızın bu iş ticari iş sayılır�

B. Ticari İşletme ile İlgili Bütün İşlem ve Fiiller

Türk Ticaret Kanununun 3’üncü maddesinde Türk Ticaret Kanununda düzenlenmemekle beraber bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller de ticari iş olarak nitelendirilmiştir�

Doktrinde “ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller” ifadesi, hukuki işlemden, hukuki işlem benzerinden, haksız fiilden veya sebepsiz zenginleşmeden doğan işleri de kapsayacak şekilde geniş yorumlanmaktadır[2]� Örneğin tacirin ticari işletmesi için yer kiralaması veya ticari işletmenin işlerine ilişkin olarak bir kimseye vekâlet vermesi ya da tacirin ticari işletmesinin çatısının tadilatı sırasında yoldan geçen bir kimseye zarar vermesi halinde bu işlem ve fiiller ticari işletmeyi ilgilendirdiğinden ticari işe vücut verir�

Belirtmek gerekir ki bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiilleri ticari iş olarak nitelendiren Türk Ticaret Kanununun 3’üncü maddesi ticari işletmede yürütülen faaliyet ile ilişkili işlem ve fiiller esas alınarak düzenlen-miştir� Bu nedenle tacir olmayan bir kimsenin ticari bir işletmeye zarar vermesi halinde bu fiil ticari iş değil, adi iş sayılır[3]�

II. TİCARİ İŞ KARİNESİ

A. Tacirin Borçlarının Ticari Olması

Türk Ticaret Kanununun 19’uncu maddesi uyarınca bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır� Dolayısıyla tacirin ticari işletmesi ile ilgili olmasa dahi kural olarak bütün borçları ticari niteliktedir�

Tacirin borçlarının ticari olmasına ilişkin olan bu karine tüzel kişiler bakı-mından mutlak nitelik taşır� Yani tüzel kişi tacirin adi sahası yoktur�

Gerçek kişi tacir bakımından ise ticari iş karinesi mutlak nitelik taşımaz� Türk Ticaret Kanununun 19’uncu maddesinin birinci fıkrasının ikinci cüm-lesinde gerçek kişi tacir bakımından iki istisnai hal öngörülmüştür� Buna göre gerçek kişi tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır� Örneğin gerçek kişi tacirin özel hayatında kullanmak üzere araba satın alması halinde bu iş halin icabı gereği ticari iş sayılmayacaktır�

[2] POROY, Reha/ YASAMAN, Hamdi; Ticari İşletme Hukuku, İstanbul, 2012, s� 76; ARKAN, s� 65; AYHAN/ ÖZDAMAR/ ÇAĞLAR, s� 63�

[3] AYHAN/ ÖZDAMAR/ ÇAĞLAR, s� 64�



HA

KE

ML

İ

B. Taraflardan Sadece Biri İçin “Ticari İş” Niteliğinde Sayılan Sözleşmeler

Türk Ticaret Kanununun 19’uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır� Dolayısıyla taraflardan biri için ticari sayılan bir işin diğer taraf için de ticari iş sayılabilmesi için bu işin bir sözleşmeden kaynaklanıyor olması ve Kanunda aksine bir düzenlemenin bulunmaması şartı aranır�

Türk Ticaret Kanununun 19’uncu maddesinin ikinci fıkrasının uygulana-bilmesi için taraflar arasındaki ilişkinin bir sözleşmeden kaynaklanması gerekti-ğinden, taraflar arasındaki ilişkinin haksız fiilden veya sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanması hali bu hükmün kapsamı dışındadır�

Gerçek kişi tacirin borçlarının ticari olmasına ilişkin karineye getirilen istis-nalardan birinin tacirin yaptığı sözleşmenin ticari işletmesi ile ilgili olmadığını bildirmesi hali olduğunu yukarıda belirtmiştik� Ancak gerçek kişi tacirin yaptığı bu sözleşmenin karşı tarafının tacir olması halinde doktrinde bu sözleşmenin Türk Ticaret Kanununun 19’uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ilk tacir bakımından da ticari iş sayılmaya devam edeceği kabul edilir[4]� Örneğin gerçek kişi tacirin özel hayatında kullanmak üzere tacir sıfatını haiz bir galeri sahibi ile araba satım sözleşmesi yapması halinde bu sözleşme Türk Ticaret Kanununun 19’uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında her iki tacir bakımından da ticari iş sayılacaktır� Ancak bu halde dahi özel hayatında kullanmak üzere araba alan gerçek kişi tacirin, tüketici sayılması nedeniyle Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda öngörülen hükümlerden yararlanmaya devam edeceği kabul edilir[5]�

2. Ticari İşlerde Faize İlişkin Esaslar

I. FAİZ KAVRAMI

Faiz, konusu para olan borçlarda alacaklıya, parasından mahrum kaldığı süre için sağlanan medeni (hukuki) semeredir[6]� Para borcunun söz konusu olduğu her halde borçlunun faiz ödemesi gerekmez� Ancak taraflar arasındaki sözleşmede faiz ödeneceği kararlaştırılabileceği gibi bir kanun hükmü ile de borçlu faiz ödemekle yükümlü kılınabilir�

[4] ARKAN, s� 67�[5] ARKAN, s� 67�[6] BOZER, Ali; “Ticari işlere İlişkin Faiz Hükümlerine Toplu Bakış”, BATİDER, Mart 1964,

C� 2, S� 3, s� 362; POROY/ YASAMAN, s� 81; REİSOĞLU, Safa; Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2013, s� 312�



HA

KE

ML

İ

Faiz alacağı asıl alacağa bağlı fer’i nitelikte bir hak olduğundan bu alacağın doğması ve geçerliliği asıl alacağın varlığına bağlıdır[7]�

II. FAİZ TÜRLERİ

A. Anapara (Kapital) Faizi – Temerrüt (Gecikme) Faizi

Anapara faiz oranı, alacaklının borcun vadesine kadar parasından mahrum kalması karşılığında ödenen faizdir

Temerrüt faizi ise borçlunun, vadesinde para borcunu ifa etmemesi dolayı-sıyla geciktiği müddet için alacaklıya ödemesi gereken faizdir� Aksine sözleşmede hüküm yoksa temerrüt faizi, vadenin bitiminden ve belli bir vade yoksa ihtar gününden itibaren işlemeye başlar (TTK m� 10)�

B. Akdi (İradi) Faiz – Kanuni (Yasal) Faiz

Ödenecek faiz miktarının taraflarca kararlaştırılması halinde akdi (iradi) faizden söz edilir� Ticari işlerde hem anapara hem de temerrüt faiz miktarı serbestçe kararlaştırılabilir (TTK m� 8/1)�

Taraflar arasında faiz oranı kararlaştırılmamakla beraber Kanunun faiz ödenmesi gerektiğini öngördüğü hallerde ödenecek faiz ise kanuni (yasal) faiz olarak nitelendirilir� Kanuni faiz oranı 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun hükümlerine göre tespit edilir�

C. Basit (Adi) Faiz – Bileşik (Mürekkep) Faiz

Basit (adi) faiz- bileşik (mürekkep) faiz ayrımı, faizin hesaplanma şekline ilişkin bir ayrımdır[8]�

Basit (adi) faiz, hem anapara faizinde hem de temerrüt faizinde sadece anaparaya faiz işletilmesini ifade eder� Faizin belli devreler sonunda anaparaya eklenmesi suretiyle yeniden oluşan meblağa faiz yürütülmesi ise bileşik faiz olarak adlandırılır�

D. Adi İşlerde Faiz – Ticari İşlerde Faiz

Ticari olmayan işlerde uygulanan faiz, adi işlerde faiz olarak nitelendiri-lirken ticari işlere uygulanan faiz ise ticari işlerde faiz olarak nitelendirilir� Adi işlerde ve ticari işlerde uygulanacak faiz hükümleri bazı hallerde birbirinden ayrılmaktadır�

[7] ARSLAN, Kaya; “Adi ve Ticari İşlerde Faiz”, İÜHFM, C� LIV, 1994, s� 347; BOZER, s� 362; KILIÇOĞLU, Ahmet M�; Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2013, s� 618�

[8] AYHAN/ÖZDAMAR/ÇAĞLAR, s� 71�



HA

KE

ML

İ

III. TİCARİ İŞLERDE FAİZİN ÖZELLİKLERİ

A. Kararlaştırılmamış Olsa Dahi Faizin Talep Edilebilmesi

Türk Borçlar Kanununun 387’nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ticari olmayan ödünç sözleşmesinde taraflarca kararlaştırılmamış ise anapara faizi istenemez� Buna karşın anılan hükmün ikinci fıkrasında ticari nitelikteki ödünç sözleşmesinde taraflarca kararlaştırılmamış olsa dahi faiz istenebileceği hükme bağlanmıştır�

Tacir olmanın hükümlerine ilişkin Türk Ticaret Kanununun 20’nci maddesi uyarınca da tacir olan veya olmayan bir kişiye, ticari işletmesiyle ilgili bir iş veya hizmet görmüş olan tacir, verdiği avanslar ve yaptığı giderler için, ödeme tarihinden itibaren faize hak kazanır�

B. Faiz Oranlarının Serbestçe Kararlaştırılabilmesi

Türk Ticaret Kanununun 8’inci maddesinin birinci fıkrasında, tarafların ticari işlerde faiz oranını serbestçe belirleyebileceği hükme bağlanmıştır�

Buna karşın Türk Borçlar Kanunun 88’inci maddesinin ikinci fıkrasında, anapara faiz oranının taraflarca kararlaştırıldığı hallerde yıllık faiz oranının, aynı maddenin birinci fıkrası uyarınca faiz oranının doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine (3095 s� Kanun) göre belirlenecek olan yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamayacağı belirtilmiştir� Anılan Kanunda benzer bir sınırlama temerrüt faizine ilişkin olarak da öngörülmüştür� Türk Borçlar Kanununun 120’nci maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre, temerrüt faiz oranının taraflarca kararlaştırıldığı hallerde yıllık temerrüt faiz oranı, aynı maddenin birinci fıkrası uyarınca faiz oranının doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine (3095 s� Kanun) göre belirlenecek olan yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz�

Türk Borçlar Kanununda sözleşme ile kararlaştırılan faiz oranlarına ilişkin sınırlamaların ticari işlerde uygulanıp uygulanmayacağı doktrinde ve yargı kararlarında tartışmalıdır�

Doktrindeki bir kısım yazarlara göre Türk Borçlar Kanununun faize ilişkin öngördüğü sınırlamalar (TBK m� 88/2; 120/2) ticari işlerde de uygulanacak emredici nitelikte düzenlemelerdir[9] [10]� Bu görüşteki yazarların dayanağı Türk

[9] ÖZ, Turgut; Borçlar Kanunu Tasarısı Paneli, Hukuki Perspektifler Dergisi, S� 4, Ağustos 2005, s� 74; AYDOĞDU, Murat; “6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda Faiz İle İlgili Düzenlemeler”, DEÜHFD, C� 12, S� 1, 2010, (Basım Yılı: 2011), s� 96�

[10] Yargıtay 13� Hukuk Dairesi’nin de Türk Borçlar Kanununun faize ilişkin sınırlayıcı hükümlerinin ticari işler bakımından da emredici nitelikte olduğunu kabul eden bu görüş doğrultusunda kararı mevcuttur� Anılan Daire’nin 22�11�2012 tarihli, 2012/17865 Esas ve 2012/26319 Karar sayılı kararına göre; “Faiz (anapara faizi) ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılmışa buna itibar edilecektir. Burada bir



HA

KE

ML

İ

Borçlar Kanununun 88’inci ve 120’nci maddelerinin gerekçesidir� Anılan hükümlerin gerekçesinde faiz oranına ilişkin getirilen sınırlamalarla uygulamada örnekleri sıkça görülen olağanüstü faiz oranları karşısında borçluların korunma-sının amaçlandığı belirtilmektedir� Bu gerekçeyi nazara alan görüşe göre, Türk Borçlar Kanununun 88’inci ve 120’nci madde hükümlerinin uygulanmasında kişi bakımından herhangi bir farklılık gözetilmediğinden tacirlerin de aşırı faize karşı korunması gerekmekte ve anılan hükümler tacirlerin ticari işleri bakımından da emredici nitelik arz etmektedir[11]� Bu görüşteki yazarların bir diğer dayanağı ise Türk Ticaret Kanununun 9’uncu maddesinin “Ticari işlerde; kanuni, anapara ile temerrüt faizi hakkında, ilgili mevzuat hükümleri uygulanır.” hükmüdür� Bu hükmünde yer alan ilgili mevzuatın Türk Borçlar Kanununu da kapsadığı kabul edilmektedir[12]� Ancak bu yorum tarzı Türk Ticaret Kanununun 8’inci maddesini göz ardı etmektedir� Zira 8’inci maddenin gerekçesinde açıkça, ticari işlerde faiz oranlarının serbestçe kararlaştırılabileceğine ilişkin düzenleme-nin Türk Ticaret Kanununun temel bir ilkesi olduğunun altı çizilmektedir� Türk Ticaret Kanununun 9’uncu maddesinde yer alan düzenleme ile faiz oranlarına ilişkin 3095 sayılı Faiz Kanununa atıf yapıldığı kabul edilmektedir[13]� Zira Türk Ticaret Kanununun 9’uncu maddesinin gerekçesinde de (9� maddenin gerek-çesinde 8� maddenin gerekçesine atıf yapılmaktadır); “Kanunda veya sözleşmede belirtilmediği durumlarda uygulanacak faiz ve temerrüt faiz oranlarını gösteren 3095 sayılı Kanun ve benzeri kanunlar sık değiştirilmektedir. Türk Ticaret Kanunu söz konusu kanunlara ad ve sayı anarak gönderme yaparsa, değişiklikler dolayısıyla

sınır getirilmiştir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen (yani 3095 sayılı Yasaya göre belirlenen) yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz. … Burada emredici hukuk kuralı devreye girmektedir (TBK m. 88/f.2). TBK.nda <temerrüt faizi> başlıklı düzenlemede de (m. 120) şu şekilde bir çözüme gidilmiştir: Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir (TBK m. 120/f.1 atfıyla 3095 sayılı Yasa m. 2). Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmışsa, bu oran (sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı), birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz. (TBK m. 120/f.2 atfıyla 3095 sayılı Yasa m. 2- adi işlerde %9 + yüzde yüz fazlası yani %9 =18’i; ticari işlerde avans faizinin yüzde yüz fazlasını yani avans faizinin iki katını, (01.01.2011 tarihinden 31.12.2012 tarihine kadar avans faizi %15 olduğundan iki katı olan %30’u aşamayacaktır.)”

[11] AYDOĞDU, s� 95-96�[12] Kırkbeşoğlu’na göre Türk Ticaret Kanununun 8’inci ve 9’uncu maddeleri arasında

uyumsuzluk söz konusudur� Yazar, bu uyumsuzluğu ortadan kalkması ve adi işler ile ticari işlerde uygulanacak faiz oranlarına ilişkin üst sınırlar bakımından birlik sağlanabilmesi için ya Türk Ticaret Kanununun 8’inci maddesinin ilga edilmesini yahut Türk Borçlar Kanununun 88’inci ve 120’nci maddelerinin faize oranlarına ilişkin üst sınırların yer aldığı fıkra hükümlerinin ilga edilmesini önermektedir, (KIRKBEŞOĞLU, Nagehan; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile Getirilen Faiz Sınırları Üzerine Bir Değerlendirme, BATİDER, Aralık 2012, C� 28, S� 4, s� 162�)�

[13] POROY, s� 99



HA

KE

ML

İ

bu gönderme, anlam ifade etmez duruma gelebilir” ifadesine yer verilmek suretiyle bu hükümde yer alan “ilgili mevzuat” ile hâlihazırda yürürlükteki özel kanun niteliği taşıyan 3095 sayılı Kanuna atıf yapıldığı anlaşılmaktadır� Dolayısıyla Türk Ticaret Kanununun 9’uncu maddesinin gerekçesi nazara alındığında, anılan hükümde yer alan “ilgili mevzuat” ifadesinin genel kanun niteliğindeki Türk Borçlar Kanununu da kapsadığı neticesine varılamaz�

Doktrinde isabetli bulduğumuz hâkim görüşe göre ise Türk Borçlar Kanunu-nun 88’inci maddesinin ikinci fıkrası ile 120’nci maddesinin ikinci fıkrası sadece adi işler bakımından emredicilik arz eder; anılan madde hükümleri ticari işler bakımından uygulama bulmaz[14]� Zira 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile aynı anda yürürlüğe giren özel hüküm niteliğinde bir düzenleme olarak kabul edilmekte ve ticari işlerde faiz oranının serbestçe kararlaştırılabileceğine ilişkin Türk Ticaret Kanununun 8’inci maddesi hükmü nedeniyle Türk Borçlar Kanununda faiz oranlarına ilişkin olarak yer alan üst sınırların (m� 88/2; 120/2) ticari işlerde uygulanamayacağı belirtilmektedir[15]� Ayrıca yukarıda da değindiğimiz üzere 8’nci maddenin gerekçesinde de ticari işlerde faiz oranlarının serbestçe kararlaştırılabileceğine ilişkin düzenlemenin Türk Ticaret Kanununun temel bir ilkesi olduğu açıkça belirtilmiştir�

Bununla beraber Türk Ticaret Kanununun 8’inci maddesinin üçüncü fıkrasında tüketicinin korunmasına ilişkin hükümler saklı tutularak anılan maddenin birinci fıkrasına istisna getirilmiştir� Dolayısıyla ticari işlerde taraflar emredici hükümlere aykırı olmadıkça, özellikle Medeni Kanunun 2’nci maddesi çerçevesinde faiz oranını diledikleri gibi kararlaştırabilirler�

Bu konuda önem arz eden bir karar, Yargıtay 19� Hukuk Dairesi tarafından verilmiştir� Daire’nin 18�09�2013 tarihli kararına göre[16] “… davacı banka ile imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi bankacılık işi olup TTK’nın 4. maddesi gereği ticari iş niteliğindedir. Aynı Yasa’nın 8. maddesine göre; ticari işlerde temerrüt faiz oranı serbestçe belirlenecektir. Bu durumdaki TBK.’ndaki 88. ve 120. maddelerin-deki hükümlerinin ticari işler bakımından uygulanabilirliği bulunmamaktadır.”� Görüldüğü üzere Yargıtay 19� Hukuk Dairesi verdiği karar ile Türk Borçlar

[14] KILIÇOĞLU, s� 620, 627; REİSOĞLU, s� 315; POROY/ YASAMAN, s� 96; AYHAN/ ÖZDAMAR/ ÇAĞLAR, s� 74; YAĞCI, Kürşat; “Anapara Faizi ve Temerrüt Faizine Üst Sınır Getiren TBK. M. 88 ve TBK. M. 120 Hükümlerinin Ticari Faizler Bakımından Uygulanabilirliği”, İÜHFM, C� LXXI, S� 2, s� 432; DEMİR, Şamil; “Türk Borçlar Kanunu’nun Para Borçlarında Faize İlişkin Getirdiği Yenilik ve Sınırlamalar”, Ankara Barosu Dergisi, 2012/4, s� 220, 221; AYAN, Serkan; “6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 1530. Maddesi Gereğince Borçlunun Temerrüdü”, DEÜHFD, Prof� Dr� Burhan Ceyhan’a Armağan, C� 12, Özel Sayı, 2010, Basım Yılı: 2012, s� 779-780�

[15] KILIÇOĞLU, s� 620, 627; POROY/ YASAMAN, s� 96�[16] Yargıtay 19� Hukuk Dairesi, Esas: 2013/10777; Karar: 2013/14096



HA

KE

ML

İ

Kanununda faiz oranına ilişkin öngörülen sınırlamaların ticari işler bakımından geçerli olmadığına hükmetmiştir�

C. Bileşik Faizin Uygulanabilmesi

Adi işlerde bileşik faiz uygulanması yani faize faiz yürütülmesi Türk Borçlar Kanunu ile açıkça yasaklanmıştır (TBK m� 388/3)� 3095 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinde de Türk Ticaret Kanunu hükümleri saklı tutulmak suretiyle bileşik faiz uygulaması yasaklanmıştır�

Türk Ticaret Kanununda sadece üç istisnai halde bileşik faizin uygulana-bileceği kabul edilmiştir� Söz konusu istisnai haller şunlardır;

- Üç aydan aşağı olmamak üzere cari hesaplarda, taraflar tacir ise faize faiz yürütülmesi mümkündür (TTK m� 8/2)�

- Üç aydan aşağı olmamak üzere her iki taraf bakımından ticari iş niteliğini haiz olan ödünç sözleşmelerinde taraflar tacir ise faize faiz yürütülebilir (TTK m� 8/2),

- Kambiyo senetlerinde müracaat hakkının kullanılması sebebiyle ödeme yapan müracaat borçlusu, kendinden önce gelen kişilere rücu ederken ödediği faizlere tekrar faiz isteyebilir (TTK m� 726, 778/1-d, 818/1-l)�

IV. TİCARİ İŞLERDE FAİZ ORANLARI

A. Anapara (Kapital) Faiz Oranları

1. Sözleşme ile Kararlaştırılan Anapara Faiz Oranı

Türk Ticaret Kanununun 8’nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca taraflar anapara faiz oranını serbestçe kararlaştırabileceklerdir� Dana önce de belirt-tiğimiz üzere ticari işlerde taraflar emredici hükümlere aykırı olmadıkça ve özellikle Medeni Kanunun 2’nci maddesi çerçevesinde faiz oranını diledikleri gibi kararlaştırabilirler�

2. Kanunda Öngörülen Anapara Faiz Oranı

Ticari işlerde anapara faiz oranı hususunda taraflar arasında bir anlaşma yoksa kanuni faiz oranı uygulanır� 3095 sayılı Kanunun 1’inci maddesi uyarınca kanuni faiz oranı yıllık % 9’dur�

Yabancı para borçlarında sözleşmede daha yüksek anapara faizi oranı kararlaştırılmamışsa devlet bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz uygulanır (3095 s� Kanun m� 4/a)�



HA

KE

ML

İ

B. Temerrüt (Gecikme) Faiz Oranları

1. Sözleşme ile Kararlaştırılan Temerrüt Faiz Oranı

Türk Ticaret Kanununun 8’nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca taraflar, temerrüt faiz oranını serbestçe kararlaştırabileceklerdir�

Taraflar anapara faiz oranını belirlemiş ancak, temerrüt faiz oranını belir-lememişler ise sözleşmede belirlenen anapara faiz oranı, 3095 sayılı Kanunun 1’inci maddesinin birinci fıkrasında öngörülen orandan (% 9) daha fazla ise temerrüt faiz oranı, anapara faiz oranından daha az olamaz (3095 s� Kanun m� 2/3)�

2. Kanunda Öngörülen Temerrüt Faiz Oranı

a. Kural

Taraflar aralarında temerrüt faiz oranını kararlaştırmamış iseler yıllık % 9 oranında temerrüt faizi istenebilir (3095 s� Kanun m� 2/1)� Ancak ticari işlerde bir önceki yılın 31 Aralık günü Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası’nın kısa vadeli avanslar için uygulanan faiz oranından da temerrüt faizi istenebilir� 31 Aralık 2013 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası’nın kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı 11�75 olarak belirlenmiştir[17]� Bu talep yılın ikinci yarısından sonra gelirse ve 30 Haziran günü Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası’nın kısa vadeli avanslara uyguladığı faiz oranı 31 Aralık günü uygulanan faiz oranından ± 5 ve üzeri farklı ise bu halde 30 Haziran günü geçerli olan faiz oranı uygulanır (3095 s� Kanun m� 2/2)�

Yabancı para borçlarında sözleşmede daha yüksek temerrüt faizi oranı kararlaştırılmamışsa devlet bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz uygulanır (3095 s� Kanun m� 4/a)�

b. İstisna: Ticari İşletmeler Arasında Yapılan Mal ve Hizmet Tedariki Sözleşmelerinde Temerrüt Faizi Oranı (TTK m. 1530)

Türk Ticaret Kanunun 1530’uncu maddesinin 2 vd� fıkraları, mal ve hizmet tedarikini içeren sözleşmelerde ödeme borçlusunun temerrüdünün şartları ve temerrüdün sonucu olan temerrüt faizi bakımından borçlunun temerrüdüne ilişkin genel hükümlerden farklı esaslar içermektedir[18]�

[17] Bkz� 25 Ocak 2014 tarih ve 28893 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Parasal Sınırlar Ve Oranlar Hakkında Genel Tebliğ (Sayı: 2014/1), Tablo 5�

[18] Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinin gerekçesinde anılan madde hükmünün Avrupa Birliği’nin 2000/35 sayılı Yönergesini değiştiren 2011/7 sayılı Yönergenin esasları çerçevesinde düzenlendiği belirtilmiştir�



HA

KE

ML

İ

ba. Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinde yer alan borçlunun temerrüdüne ilişkin şartlar

Öncelikle Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinin uygulanabilmesi için borç ilişkisinin taraflarının ticari işletme olması gerekir� Bununla beraber anılan hüküm ticari işletmeler arasındaki her borç ilişkisi için değil; sadece mal ve hizmet tedarikine ilişkin sözleşmeler bakımından hüküm doğurur[19]�

Alacaklı olan ticari işletmenin bu hükme dayanarak borçluyu temerrüde düşürebilmesi için kendisinin kanun veya sözleşmeden kaynaklanan tedarik borcunu yerine getirmesi gerekir�

Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinin uygulanabilmesi için gerekli bir diğer şart ise borçlu olan ticari işletmenin sözleşmede veya 1530’uncu madde de öngörülen süreler içerisinde borcunu ödememiş olmasıdır�

Taraflar ödeme gününü veya süresini serbestçe kararlaştırabilirler[20]� Ödeme günü veya süresi kararlaştırılmış ise borçlu alacaklının ihtar çekmesine veya fatura düzenlemesine gerek kalmaksızın temerrüde düşer ve alacaklı sözleşmede öngörülen tarihte veya ödeme süresini takip eden günden itibaren şart edilmemiş olsa dahi faize hak kazanır (TTK m� 1530/3)�

Taraflar ödeme süresini kararlaştırmamış ise, borçlu aşağıda değişik ihtimal-ler nazara alınarak belirtilen sürelerin sonunda ihtara gerek olmaksızın temerrüde düşer� Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddenin 4’üncü fıkrası uyarınca;

* Faturanın veya eş değer ödeme talebinin borçlu tarafından alınmasını takip eden otuz günlük sürenin sonunda;

[19] Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesine kaynak teşkil eden 2011/7 sayılı Yönerge uyarınca Yönerge hükümleri iki ticari işletme arasında yapılan mal ve hizmet tedariki sözleşmelerinin yanı sıra bir ticari işletme ile kamu kuruluşu arasındaki mal ve hizmet tedariki sözleşmeleri bakımından da uygulama bulur (m� 1, 2)� Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesi uygulama alanı bakımından kaynak Yönergeden ayrılmaktadır� Zira anılan hükümde 1530’uncu maddesinin sadece ticari işletmeler arasındaki mal ve hizmet tedarikine ilişkin sözleşmeler bakımından hüküm doğuracağı belirtilmiştir� Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinin kamu kuruluşu ile bir ticari işletme arasındaki mal ve hizmet tedariki sözleşmelerini kapsamına almaması, mal ve hizmet tedarikinde bulunan KOBİ’lerin kamu kuruluşları karşısında korunmamış olması nedeniyle eleştirilmektedir, (ÇAĞLAYAN, Pınar; “Avrupa Birliği Yönergeleri ve Alman Hukukundaki Deneyimler Işığında Mal ve Hizmet Tedarikinde Geç Ödemenin Sonuçları (TTK m. 1530)”, BATİDER, Haziran 2011, C� 27, S� 2, s� 218)�

[20] Ancak sözleşmede öngörülen ödeme süresi, Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, faturanın veya eş değer ödeme talebinin veya mal veya hizmetin alındığı veya mal veya hizmetin gözden geçirme ve kabul usulünün tamamlandığı tarihten itibaren en fazla altmış gün olabilir� Şu kadar ki, alacaklı aleyhine ağır bir haksız durum yaratmamak koşuluyla ve açıkça anlaşmak suretiyle taraflar daha uzun bir süre öngörebilirler� Ancak alacaklının küçük yahut orta ölçekli işletme (KOBİ) veya tarımsal ya da hayvansal üretici olduğu veya borçlunun büyük ölçekli işletme sıfatını taşıdığı hâllerde, ödeme süresi, altmış günü aşamaz�



HA

KE

ML

İ

*Faturanın veya eş değer ödeme talebinin alınma tarihi belirsizse mal veya hizmetin teslim alınmasını takip eden otuz günlük sürenin sonunda;

* Borçlu faturayı veya eş değer ödeme talebini mal veya hizmetin tesliminden önce almışsa, mal veya hizmetin teslim tarihini takip eden otuz günlük sürenin sonunda; *Kanunda veya sözleşmede, mal veya hizmetin kabul veya gözden geçirme usulünün öngörüldüğü hâllerde, borçlu, faturayı veya eş değer ödeme talebini, kabul veya gözden geçirmenin gerçekleştiği tarihte veya bu tarihten daha önce almışsa, bu tarihten sonraki otuz günlük sürenin sonunda borçlu ihtara gerek olmaksızın temerrüde düşer� Ancak kabul veya gözden geçirme için sözleşmede öngörülen süre, mal veya hizmetin alınmasından itibaren otuz günü aşı-yor ve bu durum alacaklının aleyhine ağır bir haksızlık oluşturuyorsa, kabul veya gözden geçirme süresi mal veya hizmetin alınmasından itibaren otuz gün olarak kabul edilir�

Türk Ticaret Kanunun 1530’uncu maddesinde, borçlunun anılan hükümde öngörülen temerrüt faizinden sorumlu tutulabilmesi için, genel hükümlerden farklı olarak, temerrüde düşmede kusurlu olması şartı aranmaktadır (TTK m� 1530/2)� Yani borçlu temerrüde düşmede kusuru olmadığını ispatlamak suretiyle bu madde hükmünün uygulanmasını engelleyebilir[21]�

bb. Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinde yer alan borçlunun temerrüdünün sonuçları

Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, bu madde hükümleri uyarınca alacaklıya yapılan geç ödemelere ilişkin temerrüt faiz oranının sözleşmede öngörülmediği veya ilgili hükümlerin geçersiz olduğu hallerde uygulanacak faiz oranını ve alacağın tahsili masrafları için talep edi-lebilecek asgari giderim tutarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası her yıl ocak ayında ilan eder� Anılan hüküm uyarınca faiz oranı, 4/12/1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunda öngörülen ticari işlere uygulanacak temerrüt faizi oranından en az yüzde sekiz fazla olmalıdır� Doktrinde bir kısım yazarlar “en az yüzde sekiz” ifadesinin “en az sekiz puan” olarak anlaşılması gerektiği ileri sürmektedir[22]� Bu görüşün dayanağı Türk

[21] Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinin sadece borçlu tacirin kusurlu olması halinde uygulanması tacirin basiretli iş adamı gibi davranması yükümlülüğü ile bağdaşmadığı açıktır (TTK m� 18/2)�

[22] KENDİGELEN, Abuzer; Yeni Türk Ticaret Kanunu, Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, İstanbul, 2011, s� 535; AYHAN/ ÖZDAMAR/ ÇAĞLAR, s� 87, dn� 36; YATAĞAN, Çiğdem; 2011/7/EU sayılı Topluluk Yönergesi ve 6102 sayılı TTK’nın 1530� Maddesi Çerçevesinde Mal ve Hizmet Tedarikinde Geç Ödemenin Sonuçları, Ankara, 2011, s� 86 (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), ÇAĞLAYAN, s� 233, dn� 136; AYAN, Serkan (AYDOĞDU Murat/AYAN, Serkan); Türk Borçlar ve Türk Ticaret Hukukunda Yer Alan Faiz İle İlgili Düzenlemeler, s� 267� Bu görüş doğrultusunda Türk



HA

KE

ML

İ

Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesine kaynak teşkil eden Avrupa Birliği’nin 2000/35 ve 2011/7 sayılı Yönergelerinin ilgili hükümleridir� 2000/35 sayılı Yönergenin 3’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının (d) bendinde bu oran “en az yedi puan üstünde”[23]; 2011/7 sayılı Yönergede ise “en az sekiz puan üstünde”[24] olarak tespit edilmiştir[25]� Bununla beraber Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinin yedinci fıkrasının lafzi olarak yorumlanması halinde bu oran “en az yüzde sekiz” olarak anlaşılabilir�

Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası 1 Ocak 2014 tarihinde Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, bu madde hüküm-leri uyarınca alacaklıya yapılan geç ödemelere ilişkin temerrüt faiz oranının sözleşmede öngörülmediği veya ilgili hükümlerin geçersiz olduğu hâllerde uygulanacak faiz oranını “yüzde 12.75”; alacağın tahsili masrafları için talep edilebilecek asgari giderim tutarını 120,00 TL olarak belirlemiştir[26]� Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası faiz oranını, 3095 sayılı Kanunda, ticari işlerde temerrüt faizi için öngörülen avans faiz oranı olan % 11�75’in asgari yüzde 8’inden fazla olacak şekilde % 12�75 olarak belirlemiştir� Dolayısıyla bu belir-lenen oran Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddenin yedinci fıkrasının lafzi yorumuna uygun olarak “yüzde sekiz” esas alınarak tespit edilmiştir�

Ticaret Kanununun 1530/7 maddesinde öngörülen faiz oranı, ticari işlerde temerrüt faizi için öngörülen avans faiz oranı olan % 11�75’in en az sekiz puan üstü yani en az % 19,75 olarak belirlenmeliydi� Ancak Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası’nın 1 Ocak 2014 tarihinde Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, bu madde hükümleri uyarınca alacaklıya yapılan geç ödemelere ilişkin temerrüt faiz oranının sözleşmede öngörülmediği veya ilgili hükümlerin geçersiz olduğu hâllerde uygulanacak faiz oranını “yüzde 12.75” olarak belirlemiştir; dolayısıyla bu belirlenen oran Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddenin yedinci fıkrasının lafzi yorumuna uygun olarak “yüzde sekiz” esas alınarak tespit edilmiştir�

[23] 2000/35/EC sayılı Yönerge’nin 3� maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde “the level of interest for late payment which the debtor is obliged to pay, shall be the sum of the interest rate applied by the European Central Bank to its most recent main refinancing operation carried out before the first calendar dat of the half year in question, plus at least seven percentage points, unless otherwise specified in the contract. (…)” ifadesi yer almaktadır�

[24] 2011/7 sayılı Yönerge’nin 2’nci maddesinin altıncı fıkrası şu şekildedir; “statutory interest for late payment’ means simple interest for late payment at a rate which is equal to the sum of the reference rate and at least eight percentage points”�

[25] ZACCARIA, Alessio; “(EC) Directive 2000/35 on Combating Late Payments in Commercial Transactions”, The European Legal Forum (E) 6-2000/01, s� 392 (http://www�simons-law�com/library/pdf/e/92�pdf ) (E� T� 07�04�2014)� Yönergenin kaynak teşkil ettiği Alman Medeni Kanununun 288/1 hükmünde de bu oran “temel faiz oranının 5 puan üstü” olarak tespit edilmiştir (Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch/Ernst, Band 2, Schuldrecht Allgemeiner Teil § 241,432, 6� Aufl, München, 2012, BGB § 288, no� 2)�

[26] http://www�tcmb�gov�tr/yeni/evds/pgm/temerrut�html (14�03�2014)�



HA

KE

ML

İ

SONUÇ

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda ticari işlerde faiz oranının serbestçe belirlenebileceği ilkesi kabul edilmekle beraber anılan Kanunun 9’uncu maddesinde yer alan “Ticari işlerde; kanuni anapara ile temerrüt faizi

hakkında, ilgili mevzuat hükümleri uygulanır.” hükmü nedeniyle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda yer alan faize ilişkin üst sınırlamaların ticari işlerde de uygulanıp uygulanmayacağı hususu doktrinde görüş ayrılığına sebep olmuştur�

Belirtmek gerekir ki Türk Ticaret Kanununun 8’inci maddesinin gerek-çesinde açıkça, ticari işlerde faiz oranlarının serbestçe kararlaştırılabileceğine ilişkin düzenlemenin Türk Ticaret Kanununun temel bir ilkesi olduğunun altı çizilmektedir� Türk Ticaret Kanununun 9’uncu maddesinde yer alan düzenleme ile faiz oranlarına ilişkin 3095 sayılı Faiz Kanununa atıf yapıldığı kabul edil-melidir� Zira Türk Ticaret Kanununun 9’uncu maddesinin gerekçesinde de (9� maddenin gerekçesinde 8� maddenin gerekçesine atıf yapılmaktadır); “Kanunda veya sözleşmede belirtilmediği durumlarda uygulanacak faiz ve temerrüt faiz oranlarını gösteren 3095 sayılı Kanun ve benzeri kanunlar sık değiştirilmektedir. Türk Ticaret Kanunu söz konusu kanunlara ad ve sayı anarak gönderme yaparsa, değişiklikler dolayısıyla bu gönderme, anlam ifade etmez duruma gelebilir” ifadesine yer verilmek suretiyle bu hükümde atıf yapılan “ilgili mevzuat” ile hâlihazırda yürürlükteki özel kanun niteliği taşıyan 3095 sayılı Kanunun kastedildiği anla-şılmaktadır� Dolayısıyla Türk Ticaret Kanununun 9’uncu maddesinin gerekçesi nazara alındığında, anılan hükümde yer alan “ilgili mevzuat” ifadesinin genel kanun niteliğindeki Türk Borçlar Kanununu da kapsadığı neticesine varılama-yacağını düşünüyoruz�

Ticari işlerde faiz oranının taraflarca kararlaştırılmadığı hallerde anapara ve temerrüt faiz oranları Türk Ticaret Kanununun 9’uncu maddesinde yapılan atıf gereğince 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun hükümleri çerçevesinde tespit edilecektir� 3095 sayılı Kanunun 1’inci maddesi uyarınca kanuni anapara faiz oranı yıllık % 9’dur�

Taraflar aralarında temerrüt faiz oranını kararlaştırmamış iseler yıllık % 9 oranında temerrüt faizi istenebilir (3095 s� Kanun m� 2/1)� Ancak ticari işlerde bir önceki yılın 31 Aralık günü TCMB’nın kısa vadeli avanslar için uygulanan faiz oranından da temerrüt faizi istenebilir� Bu talep yılın ikinci yarısından sonra gelirse ve 30 Haziran günü TCMB’nın kısa vadeli avanslara uyguladığı faiz oranı 31 Aralık günü uygulanan faiz oranından ± 5 ve üzeri farklı ise bu halde 30 Haziran günü geçerli olan faiz oranı uygulanır (3095 s� Kanun m� 2/2)� 31 Aralık 2013 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası’nın kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı 11�75 olarak belirlenmiştir� Bununla beraber Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinde üreticileri, KOBİ’leri



HA

KE

ML

İ

ve fatura veya eş değer ödeme talepleri karşılığı hizmet veren ticari işletmeler ile kişileri; şartları dayatma konumları güçlü ticari işletmeler, özellikle market, süper market, hiper market gibi alışveriş merkezleri karşısında korumak ama-cıyla ticari işletmeler arasında yapılan mal ve hizmet tedariki sözleşmelerinde temerrüt faizine ilişkin özel düzenlemelere yer verilmiştir�

Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, bu madde hükümleri uyarınca alacaklıya yapılan geç ödemelere ilişkin temerrüt faiz oranının sözleşmede öngörülmediği veya ilgili hükümlerin geçersiz olduğu hallerde uygulanacak faiz oranını ve alacağın tahsili masrafları için talep edi-lebilecek asgari giderim tutarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası her yıl ocak ayında ilan eder� Anılan hüküm uyarınca faiz oranı, 4/12/1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunda öngörülen ticari işlere uygulanacak gecikme faizi oranından en az yüzde sekiz fazla olmalıdır�

Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası 1 Ocak 2014 tarihinde Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, bu madde hüküm-leri uyarınca alacaklıya yapılan geç ödemelere ilişkin temerrüt faiz oranının sözleşmede öngörülmediği veya ilgili hükümlerin geçersiz olduğu hâllerde uygulanacak faiz oranını “yüzde 12.75”; alacağın tahsili masrafları için talep edilebilecek asgari giderim tutarını 120,00 TL olarak belirlemiştir�

HAKEMLİ


** LL.M., PhD Keele University UK. TOBB Ekonomi ve Teknoloji Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Öğretim Görevlisi.

Kadına Yönelik Şiddetin Bir Türü Olarak,

Israrlı Takip (Stalkıng) Kavramı ve Suçu*

Dr. Recep DOĞAN**

Dr. Recep DOĞAN


HA

KE

ML

İ

ÖZ

Bu makalede, birçok Avrupa Birliği ülkesinde ayrı bir suç olarak ele alınıp düzen-lenen stalking “ısrarlı takip” kavramı üzerinde durulacaktır. Kavramın teorik boyutu, hukuki niteliği, Türk hukukundaki ve diğer hukuk sistemlerindeki yeri açıklanacaktır. Kavram ile ilgili olarak Türk hukukunda yoruma ihtiyaç gösteren muğlak hususlar diğer ülkelerdeki düzenlemeler esas alınarak açıklanacak, uygu-layıcılara rehberlik edilecektir.

Anahtar kelimeler: Israrlı takip, taciz, kadına yönelik şiddet, fail profili, 6284 sayılı kanun

THE CONCEPT OF STALKING AS A CRIME AND A FORM

VIOLENCE AGAINST WOMEN

ABSTRACT

This article discusses the concept of stalking which is defined as a crime in many European Member States and for which a specific anti-stalking law is applied. The theoretical concept of the phenomenon and legal regulations on stalking in Turkey and different jurisdictions will be analysed. Provisions and regulations in Turkish law which need to be explained further, due to the ambivalent use of language, will be discussed in the light of regulations on stalking in different jurisdictions. By outlining different regulations, the article also intends to guide policy makers and legislators.

Keywords: Stalking, harassment, violence against women, the profile of the per-petrator, the Act Number 6284.

Kadına Yönelik Şiddetin Bir Türü Olarak, Israrlı Takip (Stalking) Kavramı ve Suçu


HA

KE

ML

İ

GİRİŞ

Bu makalede, özel hayatın gizliliğini ihlal, tehdit, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve şantaj suçlarının maddi unsurlarını kısmen veya tama-men bünyesinde barındırabilen ve birçok ülkede ayrı bir suç olarak

ele alınıp düzenlenen stalking “ısrarlı takip” kavramı üzerinde durulacaktır� Kavramın hukuki niteliği, Türk hukukundaki ve diğer hukuk sistemlerindeki yeri açıklanacak, konunun kadına yönelik şiddet perspektifinden incelenmesi sağlanacaktır� Bununla beraber, makale ile, ısrarlı takip kavramına ilişkin olarak temel mevzuat olarak kabul edilmesi gereken “Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanuna İlişkin Uygulama Yönetmeliği” nin içeriğinin irdelenmesi, Yönetmeliğin muğlak hükümlerinin diğer hukuksal normlar ile beraber yorumlanıp açıklanarak, uygulayıcılara rehberlik edilmesi amaçlanmaktadır�

Kavramsal ve Teorik Boyut

Sosyolojik ve psikolojik açıdan irdelendiğinde, “stalking” “ısrarlı takip” olgusu yeni bir kavram olmamakla birlikte, kavramın hukuki bir nitelik kazanması oldukça yenidir� Kökeni İngilizce olan ve Türkçeye “musallat olma”, “dadanma”, “sırnaşma” olarak çevrilebilecek bu kavram, hukuk bilimi dışında, psikoloji, sosyoloji, kriminoloji, gibi birçok disiplinin ilgi ve çalışma alanına girmektedir� Bu nedenle, kavramın Türkçe de yerleşmiş bir karşılığının bulunması oldukça güçtür�

Celia Wells’ e göre ısrarlı takip, genellikle karşı tarafa yönelik gizli veya açık cinsel bir istek veya yönelim sebebiyle, bir kimsenin sarkıntılık veya taciz olarak nitelenebilecek fiillerin oluşturduğu bir bütünlük ve süreklilik içinde takip edilmesidir�[1] Yine Tim Lawson - Cruttenden, bir kimsenin, belli bir zaman diliminde, aşırı derecede rahatsızlığa yol açacak şekilde, ya da bir bütün olarak ele alındığında, sarkıntılık veya taciz olarak nitelendirilebilecek şekilde, icrai veya ihmali davranışlar ile takibat altına alınması halini stalking (ısrarlı takip) olarak nitelendirmektedir�[2]

Richard Lingg’e göre, ısrarlı takip (stalking) olarak tanımlanan haller taciz veya sarkıntılık hallerinin diğer bir ifade biçimidir ve taciz kavramı, ısrarlı takip kavramından daha geniş bir kavramdır� Çünkü “taciz etme” (harass) fiilinden söz edebilmek için, mağdurda esaslı bir biçimde duygusal sıkıntılara yol açan, iki kez veya daha fazla tekrarlanması neticesinde devamlılık kastı açık bir şekilde

[1] WELLS, Celia, “Stalking: The Criminal Law Response”, Crim LR, 463, 1997�[2] LAWSON-CRUTTENDEN, Tim, “Is There a Law against Stalking?” NLJ 418, 1996�

Dr. Recep DOĞAN


HA

KE

ML

İ

ortaya konan eylemlerin, fail tarafından icra edilmesi zorunludur� Bu nedenle, harassment (taciz) kelimesinin günlük dildeki kullanımı ile hukuk literatü-ründeki kullanımı, stalking (ısrarlı takip) kavramına da karşılık gelmektedir� Başka bir deyişle, ısrarlı takip olarak nitelenen eylemler zinciri her hâlükârda sarkıntılık ve taciz eylemi olarak nitelenebilir�[3]

Fakat yapılan araştırmalar, ısrarlı takibe neden olayların başlı başına ayrı bir suç kapsamında bir bütün olarak ele alınması gerektiğini, bunun yapılma-ması halinde, mağdura karşı işlenen eylemlerin, mahkemelerce bir birinden farklı taciz veya sarkıntılık eylemleri olarak ele alındığını, bu durumda verilen cezaların çok kısa süreli ve caydırıcılıktan uzak olduğunu, faillerin herhangi bir psikiyatrik değerlendirmeye, rehabilitasyona veya tedbire tabi tutulmadığını, bunun da bu suçun mağduru olan kadınları bu fiillere karşı korumasız bırak-tığını ortaya koymuştur�[4]

Nitekim İngiltere’de ısrarlı takip olgusu ayrı bir suç olarak kabul edilmez-den evvel, ısrarlı takip halleri 1997 tarihli Tacizden Korunmaya Dair Kanun[5] kapsamında değerlendirmekteydi� Söz konusu kanun, hem taciz eylemlerini, hem de mağdurda şiddete uğrama konusunda ciddi bir korku yaratan kaygı ve endişe hallerini suç olarak kabul edip cezalandırmakta idi� Ancak İngiliz İçişleri Bakanlığı (Home Office) 2000 yılında söz konusu kanunun uygulanmasına ilişkin olarak yaptığı değerlendirme ve inceleme sonucunda, bu kanunun genel-likle düşük yoğunluklu olup, komşu, eski eş veya sevgili tarafından işlenen taciz vakalarında uygulandığını, mağdur ile fail arasında rızaya dayalı herhangi bir ilişkinin veya bağın olmadığı, failin adeta mağdura “musallat” olduğu klasik ısrarlı takip vakalarında uygulanmadığı sonucuna varmıştır�[6]

Bu nedenle söz konusu kanun 25 Kasım 2012 tarihinde yürürlüğe giren Özgülüklere Karşı Korunma Kanunu’nun 111 inci maddesi[7] ile değiştirilerek sadece ısrarlı takip vakalarında uygulanmak üzere iki ayrı durum suç olarak tanımlanmış ve cezai yaptırıma tabi tutulmuştur� Buna göre mağdurda şiddete uğrama konusunda ciddi bir korkuya veya endişeye yol açan ısrarlı takip halleri ile diğer takip halleri arasında ayırıma gidilmiş, mağdurda ciddi korku veya endişeye yol açmayan ısrarlı takip hallerinde failin 5000 İngiliz Sterlini adli para cezasına veya 6 aylık kısa süreli hapsi cezasına ya da hem hapis hem de para cezasına çarptırılabileceği belirtilmiştir� Mağdurda şiddete uğrama konusunda

[3] LINGG, Richard A�, “Stopping Stalkers : A Critical Examination of Anti-Stalking Statutes”, St John’s Law Review, 67, (2), 1993, s�347-381, s� 375�

[4] PROTECTION AGAINST STALKING, Stalking and Harassment: The Victim’s Voice, 10 November� 2011�

[5] The Protection of Harassment Act 1997[6] HARRIS, JESSICA, Home Office Research Report 203, An evaluation of the use and

effectiveness of the Protection from Harassment Act 1997, Chapter 2, 2000�[7] The section 111 of the Protection of Freedoms Act 2012�



HA

KE

ML

İ

ciddi bir korkuya veya endişeye yol açan ısrarlı takip hallerinde ise; failin üst sınırı hâkim tarafından belirlenecek adli para cezasına veya 5 yıllık hapis ceza-sına, ya da hem hapis hem de para cezasına çarptırılabileceği ifade edilmiştir�

Söz konusu değişiklik ile ayrıca sınırlı sayıda (numerus clausus) olmamakla beraber, hangi hallerin ısrarlı takip sayılabileceği örnek verilmek suretiyle sıralan-mıştır� Buna göre, mağduru takip etmek, mağdurla herhangi bir şekilde iletişim kurmak veya iletişim kurmaya çalışmak, mağdura ait olan veya mağdura ait olduğu izlenimi verilen görsel ve yazılı herhangi bir materyali yaymak, mağdurun internette dolaşımını, ziyaret ettiği siteleri, elektronik posta, kısa mesaj ve diğer yollarla yaptığı haberleşme trafiğini ve iletişimi izleyip gözetim altına almak, mağdurun bulunduğu herhangi bir kamusal veya özel alana gizlice sızmak, mağdura ait herhangi bir mülkün masuniyetini ihlal etmek, mağduru gözetle-mek veya izlemek hallerinin ısrarlı takip olarak kabul edilmesi gerekmektedir�

Takip halinin mağdurda ciddi bir korkuya veya endişeye yol açtığının kabul edilebilmesi için, yukarda örneklem suretiyle sıralanan eylemlerin ya fail tarafından en az iki kez işlenmesi ya da bu eylemler nedeniyle mağdurun günlük hayatın alışılmış, tekrar eden (rutin) gereklerini yerine getirmede ciddi bir şekilde zorluk çekmesi gerekmektedir� İngiliz Adalet Bakanlığının savcılar için hazırladığı uygulama talimatında

a. Mağdurun faille karşılaşmamak için işyerine giderken sürekli olarak kullandığı güzergahı değiştirmesi veya çalışma saatlerini değiştirmesi,

b. Mağdurun faille karşılaşmamak için, çocuklarını okuldan kendisinin almayarak, çocukların aile fertleri, akrabaları veya arkadaşları tarafından alınmasını sağlaması,

c. Mağdurun evinde, ilave güvenlik önlemleri almak zorunda kalması,

d. Mağdurun evini değiştirmesi veya taşınması,

e. Mağdurun bedensel veya ruhsal sağlığının bozulması,

f. Mağdurun iş yerindeki veriminin düşmesi,

g. Mağdurun sosyal alışkanlıklarını veya sosyal faaliyetlerini değiştirmesi ya da askıya alması

hallerinde, mağdurun günlük faaliyetlerinin, failin eylemleri sebebiyle esaslı bir biçimde etkilendiğinin ve mağdurun günlük faaliyetlerini yerine getirmede ciddi bir güçlük çektiğinin, kabul edilmesi gerektiği belirtilmektedir�[8]

[8] CROWN PROSECUTION SERVICES, Stalking and Harassment: Legal Guidance, Crown Prosecution Services http://www�cps�gov�uk/legal/s_to_u/stalking_and_harassment/#a02a

Dr. Recep DOĞAN


HA

KE

ML

İ

Her ne kadar farklı ülkelerde ısrarlı takip fiili ve suçu için farklı düzenlemeler olmakla birlikte[9], kanımızca, suçun oluşumu için failin, eylemin mağdurda korkuya veya endişeye neden olduğunu bilmesi veya bilebilecek durumda olması yeterli olup; failin mağdurda korkuya veya endişeye neden olmak saikiyle hareket etmesi gerekli değildir� Bir başka deyişle, suçun işlenmiş sayılması için genel kast yeterli olup, failin özel kast ile hareket etmesi gerekli değildir� Fail ile mağdur arasında önceden duygusal veya kişisel bir ilişkinin mevcut olması failin fiilini hukuka uygun hale getirmez� Dolayısıyla, failin mağdur ile daha önceden kişisel veya duygusal bir ilişkiye sahip olduğu, ancak bu ilişkinin mağdur tarafından sonlandırıldığı hallerde, failin bu eylemleri mağduru tekrar ilişkiye ikna etmek amacıyla işlediği ve failin ısrarlı takip suçunu işleme kastının bulunmadığı iddia edilemez�

Bununla beraber, yukarda sayılan fiillerin

a. Bir suç işlenmesini önlemek veya suçun işlendiğini tespit etmek,

b. Kanunun veya yetkili merciinin emrini yerine getirmek,

c. Mağdurun veya üçüncü bir şahsın hayatını veya mal varlığını korumak amacıyla işlenmesi hallerinde

failin suçlu sayılamayacağı, bu hallerin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edileceği belirtilmiştir�[10]

Tüm bu bilgiler ışığında, bir bütünlük içerisinde değerlendirilmeyip bütün-den ayrı olarak ele alınması halinde, hukuk sistemimizde, cinsel taciz (TCK, md�105) tehdit (TCK, md�106), şantaj (TCK, md�107), cebir (TCK, md�108), özel hayatın gizliliğini ihlal (TCK, md�134) gibi suçların maddi unsurlarını bünyesinde barındırabilen, “ısrarlı takip” kavramı, “birbirinden bağımsız adeta biri diğeri üzerine inşa edilen ve bir birini izleyen eylemler zincirini ifade eder”�[11] Israrlı takip suçundaki veya olgusundaki eylem, bir kez yapılıp biten bir takip eylemi olmayıp, zaman içerisine yayılan eylemler zincirinden oluşur� Stalker (takip eden veya fail) birbirini takip eden bir takım eylemlerde bulunur ve

[9] MODENA GROUP ON STALKING, “Protecting Women From The New Crime Of Stalking: A Comparison of Legislative Approaches Within The European Union”, Final Report, 2007, s�13; http://stalking�medlegmo�unimo�it/RAPPORTO_versione_finale_011007�pdf; TÜRKMEN, Ahmet, “Yeni Bir Hukuki Olgu Olarak Israrlı Takip ve Taciz (Stalking) Ve Bunun Türk Medeni Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 11, Özel Sayı, 2009, s�1387-1434, s�1393�

[10] CROWN PROSECUTION SERVICES Stalking and Harassment: Legal Guidance Crown Prosecution Services, http://www�cps�gov�uk/legal/s_to_u/stalking_and_harassment/#a03da

[11] WALSH, Keirsten L, “Safe and Sound at last? Federalized Anti-Stalking Legislation in the United States and Canada” 14 (2) , Dickinson Journal of International Law, 1996, s� 373-402, s� 381�



HA

KE

ML

İ

bu eylemler zinciri, bir bütün olarak ele alındığında, takip edilen kişide veya mağdurda, gereksiz strese, kaygıya, endişeye veya rahatsızlığa yol açar� Eylemler zinciri ilk başta rahatsız veya huzursuz edici ancak hukuka uygun davranışlarla başlayıp, zaman içerisinde giderek daha tehlikeli, tehditkâr davranışlara ve hatta ölümle sonuçlanabilecek davranışlara dönüşür� Failin daha saldırgan ve tehditkâr bir kişiliğe bürünmeye devam etmesi neticesinde, önlem alınmazsa takip eyleminin mağdurun vücut bütünlüğüne karşı işlenen bir suç ile sonuç-lanması kaçınılmaz olabilir� Hatta mağdurda şiddete uğrama yönünde oluşan endişe ve korku nedeniyle, eylemler zinciri, failin mağdur tarafından öldü-rülmesiyle de sonuçlanabilir�[12] Bu nedenle, ısrarlı takip fiili, hakaret (TCK, md�125), cinsel taciz (TCK, md�105), müessir fiil (yaralama) (TCK, md�86), cinsel saldırı (TCK, md�102) ve hatta kasten öldürme (TCK, md� 81, md�82) suçlarının öncüsü olarak da karşımıza çıkabilir�

Fail Profili

Her ne kadar ısrarlı takip eylemi veya suçu hem erkekler hem de kadınlar tarafından işlenebilmekte ise de, ısrarlı takip suçunda genel olarak erkekler fail, kadınlar ise mağdur konumundadır� Örneğin Amerika’da işlenen ısrarlı takip suçlarının %75-80’ni erkekler tarafından işlenmektedir�[13]

Fail ısrarlı takibe gerekçe olarak, birçok neden ileri sürebilir� Bu bağlamda, fail soğukkanlı bir katil olabileceği gibi, aşkına yanıt alamamış kara sevdaya tutulmuş bir genç de olabilir� Fail manik depresif, şizofren, paranoyak olabileceği gibi, herhangi bir akıl hastalığına veya zayıflığına sahip olmayan dolayısıyla cezai ehliyeti tam olan bir kimse de olabilir� Fail eski eş veya sevgili, eski işveren, çıkma teklifi red edilmiş herhangi bir şahıs, ya da komşu olabileceği gibi, bir çetenin üyesi veya verilen hizmetten memnun kalmayan saplantılı bir müşteri de olabilir� Hâkimlerin ve avukatların dahi, ısrarlı takip suçunun faili olabi-lecekleri bilinmektedir� Örneğin, New York Eyaletinin eski başyargıcının, kız arkadaşının ilişkiyi sonlandırması üzerine eski kız arkadaşını ısrarlı bir şekilde takip edip, taciz ettiği bilinmektedir�[14]

Bu nedenle, ısrarlı takip suçunda faillerin sosyal, ekonomik ve kişilik özel-likleri bir birinden oldukça farklı olup, fail sahip olduğu saplantı veya takıntı

[12] THE LAW REFORM COMMISSION OF HONG KONG, Report, Stalking, 2000, s� 5; WALSH, s�381�

[13] THE NATIONAL VICTIM CENTER, Stalking–Questions and Answers No 43, 1995, http://www�nvc�org/ddir/info43�, s� 2�

[14] MARKS, CALLIE ANDERSON , “The Kansas Stalking Law: A ‘Credible Threat’ to Victims. A Critique of the Kansas Stalking Law and Proposed Legislation” Washburn Law Journal, 36 (3) , 1997, s� 468-498, s� 473

Dr. Recep DOĞAN


HA

KE

ML

İ

nedeniyle takip eylemine girişebileceği gibi, kıskançlık, mağdurla iletişime girmek ve mağduru kontrol altına almak ya da mağdura sahip olmak güdüsüyle de hareket edebilir�

Bununla beraber ısrarlı takip suçlarının, %70-80’nin de fail ile mağdur arasında önceden duygusal veya kişisel bir ilişkinin mevcut olduğu tespit edilmiş olup, fiillerin %70 ve 80’lik bir kısmı eski eş, arkadaş veya sevgili tarafından işlenmektedir� Erotomanyak (erotomanic) veya sınır kişilik erotomanyaklardan (borderline erotomanics) farklı olarak, bu failler mağdurla daha önceden ilişki içinde olduklarından, ilişkinin bitirilmesini kabullenemedikleri, ya da mağdurun kendilerine kötü davrandıklarını düşündükleri için takip eylemlerine başlarlar� Takipteki amaç ya intikam almak ya da ilişkiyi yeniden başlatmaktır�[15]

Failler Tarafından Uygulanan Yöntemler

Amerika Birleşik Devletlerinde bulunan Israrlı Takip Mağdurları Merkezi’nin (The National Victim Center) ulusal ölçekteki verilerine göre, failler karakteristik olarak öncelikle mağdurlarına çiçek, çikolata veya aşk mektupları göndererek kur yapar ve bu şekilde ilgilerini ispat etmeye çalışırlar� Bu tür davranışların mağdur tarafından hoş karşılanmaması veya arzu edilen yanıtın mağdur tarafın-dan verilmemesi halinde, fail mağdura gözdağı vermeye başlar, veya mağduru korkutmaya yeltenir� Bu durumda gözdağı vermek, genellikle failin kıskançlık göstererek mağdurun hayatına haksız ve yersiz bir biçimde müdahale etmesi şeklinde oluşur� Mağdurun önünü kesme, mağdurla olur olmadık yerlerde karşılaşma veya buluşma ve mağdura müdahale etme eylemlerinin sayısı giderek artar ve bu durum mağdura yönelik bir tacize dönüşür� Taciz edici davranışlar giderek tehditkâr bir özellik kazanır� Mağdurla arzuladığı bir ilişki yaşayamayan veya bitmiş bir ilişkiyi yeniden canlandıramayan ve bu nedenle mağdur üzerinde istediği hâkimiyeti kuramayan fail, şiddet uygulamaya başlar ve şiddeti bir ikna ve hâkimiyet kurma aracı olarak görür� Hatta kimi vakalarda, mağdur üzerinde arzu edilen hâkimiyet ve kontrolün sağlanamaması halinde, fail hem mağduru hem de kendisini öldürmeye dahi yeltenir�[16]

Failler mağdura ulaşmak için doğrudan veya dolaylı birçok yöntem kullanır-lar ve bu yöntemlerinde ısrarcı olurlar� Bu yüzden mağduru birçok kez telefon ile ararlar� Bu tür aramalar, çoğu zaman uygunsuz zaman ve mekânlarda olur, örneğin mağdur sabaha karşı aranır veya mağdur işyerinden aranır� Kimi zaman

[15] DIACOVO, NANNETTE, “California’s Anti-Stalking Statute: Deterrent or False Sense of Security?” Southwestern University Law Review, 24, 1995, s�389, s� 396�

[16] THE NATIONAL VICTIM CENTER, Stalking–Questions and Answers, No 43, 1995, http://www�nvc�org/ddir/info43�htm, s�4�



HA

KE

ML

İ

fail mağduru arayıp, mağdur tarafından telefona cevap verildiğinde hemen telefonu kapatır veya telefonda sessiz kalmayı tercih eder� Mağdurla buluşma veya konuşmanın failde takıntıya dönüştüğü hallerde ise, fail genellikle sevgisini veya tehditlerini sesli mesaj kullanarak veya telesekretere mesaj bırakarak dile getirir� Mağdura kısa mesaj veya elektronik posta yolu ile ulaşılmasının müm-kün olduğu hallerde, mağdurun mesaj veya elektronik posta kutusu doluncaya kadar mesaj gönderen faillerin olduğu bilinmektedir�

Bu tür dolaylı yöntemlerin yanında, mağdurun evini veya iş yerini ziyaret etmek failler tarafından yaygın olarak kullanılan doğrudan yöntemlerdir� Bu durumda, failin galiz ve ağır küfürler veya hakaret içeren sözler de kullanıldığı görülür, özellikle arkadaş ve iş çevresinin huzurunda bu tür eylemlerin yapılması mağdurun utanmasına ve küçük duruma düşmesine neden olur� Failin, mağdur tarafından eve kabul edilmediği hallerde, meskene girmek için zor kullanması veya girdikten sonra meskenden ayrılmayı red etmesi, yine failler tarafından sık kullanılan yöntemler arasında yer almaktadır�[17]

Mağduru caddede veya sokakta takip etmek veya gözetlemek de, yine failler tarafından en yaygın olarak kullanılan doğrudan yöntemlerden biridir� Mağ-duru takip etmek veya gözetim altında tutmak, birçok yöntemle gerçekleşebilir� Fail, mağdurun evi, işyeri veya okulu önünde gizlenerek genelde bu eylemleri gerçekleştirir� Kimi zaman fail, mağduru korkutmak ve mağduru takip ettiğini göstermek için, mağdura gün içinde yaptığı işler ve giydiği kıyafetler hakkında bilgi vermekten çekinmez� Böylece mağdur fiziki olarak gözetlendiği ve takip edildiği konusunda bilgi sahibi olur�

Failin, mağdur üzerinde hâkimiyet kurmak veya mağduru elde etmek için, intihara teşebbüs etmesi veya mağduru intihar etmek ile tehdit etmesi yine sık rastlanan yöntemlerdendir� Örneğin ABD’de, failin sırf mağduru korkutmak için AİDS olmadığı halde, mağdura AİDS olduğunu ve bunu kendisine itiraf etmediğini söylediği vakalara rastlanmıştır�[18]

Bazı faillerin, mağdurun kendisine, çocuklarına, beraber olduğu arkadaşına veya sevgilisine hatta mağdurun kedi veya köpeğine zarar vermekle tehdit ettiği bilinmektedir� Mağdurun vücut bütünlüğüne zarar vermek suretiyle oluşan saldırılar ile mağdurun arabasını çizmek, lastiğini patlatmak, evinin camını kırmak veya duvarlarına yazı yazmak şeklinde ortaya çıkan mal varlığına yönelik saldırılar yine failler tarafından çok sık kullanılan yöntemler arasındadır�

Şiddet eğilimi, sosyal, psikolojik, çevresel birçok unsura bağlı olarak farklı-lıklar gösterdiğinden, ısrarlı takip eylemlerinde, faillerin hangi hallerde şiddete başvuracağını, hangi hallerde ise rahatsız veya huzursuz edici ancak hukuka

[17] THE LAW REFORM COMMISSION OF HONG KONG, s�6�, 7�[18] THE LAW REFORM COMMISSION OF HONG KONG, s�7�

Dr. Recep DOĞAN


HA

KE

ML

İ

uygun takip ve izleme eylemleri ile yetineceğini önceden kestirmek oldukça güçtür� Bazı failler izleme ve takip eylemlerini şiddet boyutuna hiçbir şekilde ulaştırmazken, mağdurla arzuladığı bir ilişki yaşayamayan veya bitmiş bir ilişkiyi yeniden canlandıramayan bazı faillerin ise mağdur tarafından red edildikten birkaç hafta veya birkaç gün sonra şiddete başvurduğu bilinmektedir�[19]

Bu nedenle takip eylemlerinin mağdura yönelik fiziksel bir şiddet eylemine veya mağdurun vücut bütünlüğüne yönelik bir saldırıya dönüşmeden önlenmesi ve failin eylemlerinin kontrol altına alınması ve sınırlandırılması gerekir� Nitekim aşağıda ayrıntıları ile açıklanacağı üzere, ısrarlı takip eyleminin ayrı bir suç olarak düzenlenip düzenlenmediğine bakılmaksızın, hemen hemen tüm ülkelerde, bu eylemlerin önlenmesi için fail hakkında uzaklaştırma tedbiri, mağdur hakkında ise korunma tedbiri uygulanmasına olanak veren düzenlemeler bulunmaktadır�

AVRUPA BİRLİĞİNE ÜYE DEVLETLERİN MEVZUATINDA STALKING (ISRARLI TAKİP) KAVRAMI

Her ne kadar Avrupa Birliğine üye devletlerin tamamında ısrarlı takip kavramı ayrı bir suç olarak ele alınıp düzenlenmemiş veya bu yönde özel bir mevzuat yürürlüğe konmamış ise de, Avrupa Birliğine üye devletlerin tamamında ısrarlı takip kavramını kısmen veya tamamen karşılayan kavramlar kullanılmaktadır� (Tablo-1, 2)

Avrupa Birliğine üye devletlerin 8’ inde ısrarlı takip olgusu, ayrı bir suç olarak düzenlenmiş ve yaptırıma tabi tutulmuştur (Tablo-3)� Diğer 17 devlette ise ısrarlı takip olgusu, taciz ve sarkıntılık suçları içerisinde değerlendirmeye tabi tutulmuş ve cezalandırılmıştır� Özel düzenleme bulunmayan ülkelerden, Finlandiya, İsveç, İtalya Kıbrıs Rum Kesimi, Lüksemburg, Portekiz, Yunanistan tarafından ısrarlı takip konusunda ayrı bir düzenleme yapma ihtiyacının hâsıl olduğu belirtilirken, Estonya, İspanya, Litvanya, Macaristan, Polonya, Slovakya ve Slovenya’da ise, mevcut mevzuatın ısrarlı takip olgusu ile mücadele için yeterli olduğu ve bu konuda ayrıca bir düzenleme yapmaya gerek bulunmadığı ifade edilmektedir�

[19] WALSH, s�381�



HA

KE

ML

İ

Tablo.1 Avrupa Birliğine üye olup mevzuatında doğrudan doğruya ısrarlı takip (stalking) kavramını kullanan ülkeler

Ülke Israrlı takip kavramına doğrudan denk gelen kelime veya kelime grubu

Avusturya Beharrliche Verfolgung

Belçika Belaging

Danimarka Forfolgelse

Fransa Dioxis

Hollanda Belaging

İngiltere (Birleşik Krallık) Stalking

İrlanda Stalking / harassment

İsveç Stalkning

Slovenya Zalezovanje (stalking)Kaynak: MODENA GROUP ON STALKING, s. 10.

Tablo.2 Avrupa Birliğine üye olup mevzuatında ısrarlı takip kavramı yerine, bu kavramı kısmen veya tamamen karşılayan diğer kelimelere yer veren ülkeler.

Ülke Israrlı takip kavramına doğrudan denk gelmeyen kelime veya kelime grubu

Almanya Unerwuenschtes verfolgen und belastingen

Çek Cumhuriyeti

Estonya Ahistamine

Finlandiya Harinta

Kıbrıs (Kıbrıs Rum Kesimi) Parenohtisi

İspanya Acoso

İtalya Molestia assillante

Dr. Recep DOĞAN


HA

KE

ML

İ

Letonya

Litvanya Priekabiavimas

Lüksemburg Harcèlement

Macaristan Molesztàlàs

Malta Fastidju

Polonya Obsesyjne przesladowanie

Portekiz Assèdio

Slovakya Obťažovanie, týranie, nevhodné zaobchádzanie

Yunanistan ParenochlisiKaynak: MODENA GROUP ON STALKING, s. 11.

Tablo 3. Israrlı takip suçuna ilişkin olarak Avrupa Birliğine üye ülke-lerde durum

Özel düzenleme bulunan ülkeler Özel düzenleme bulunmayan ülkeler

Almanya Çek Cumhuriyeti

Avusturya Estonya

Belçika Finlandiya

Birleşik Krallık (İngiltere) Fransa

Danimarka Kıbrıs (Kıbrıs Rum Kesimi)

İrlanda İsveç

Hollanda İspanya

Malta İtalya

Letonya

Litvanya

Lüksemburg

Macaristan

Polonya



HA

KE

ML

İ

Portekiz

Slovakya

Slovenya

Yunanistan

Toplam 8 Toplam 17 Kaynak: MODENA GROUP ON STALKING, s. 12.

Tablo 4. Israrlı takip olgusunun ayrı bir suç olarak kabul edildiği ülkelerde genel durum

Ülke

Mevzuatın yürürlüğe giriş tarihi

Hapis cezası

Ayrıca Para cezasının uygulanıp uygulanmadığı

Koruma /Uzaklaştırma tedbiri

Diğer tedbirlerin uygulanıp uygulanmadığı

Almanya 2007 Azami 10 yıl Uygulanıyor Uygulanıyor Uygulanmıyor

Avusturya 2006 Azami 1 yıl Uygulanmıyor Uygulanıyor Uygulanmıyor

Belçika 1998 Azami 2 yıl Uygulanmıyor Uygulanıyor Uygulanmıyor

Danimarka 1933 Azami 2 yıl Uygulanıyor Uygulanıyor Uygulanmıyor

Hollanda 2000 Azami 3 yıl Uygulanıyor Uygulanıyor Uygulanmıyor

İrlanda 1997 Azami 7 yıl Uygulanıyor Uygulanıyor Uygulanmıyor

İngiltere

Ciddi korkuya yol açmayan hallerde

Ciddi korkuya yol açan hallerde

2012 tarihli düzenlemeye göre Azami 6 ay

Azami 5 yıl

5000 Sterlin

Üst sınırı hâkim tarafından belirlenecek para cezası uygulanıyor

Uygulanıyor

Uygulanıyor

Uygulanmıyor

Uygulanmıyor

Kaynak: MODENA GROUP ON STALKING, s. 12.

Dr. Recep DOĞAN


HA

KE

ML

İ

Israrlı takip olgusunu, ayrı bir suç olarak düzenleyen devletlerdeki durum incelendiğinde, ısrarlı takip olgusunu ayrı bir suç olarak düzenleyen ilk ülke-nin Danimarka olduğu görülmektedir� Israrlı takip olgusuna en ağır cezanın ise, diğer ülkelere göre konuyu göreceli olarak daha geç ele almasına rağmen Almanya’da uygulandığı görülmektedir�

Israrlı Takip Kavramının Türk Hukukundaki Yeri

Her şeyden önce ısrarlı takip kavramı Türk hukukunda bir suç olarak düzenlen-memiştir� Kavrama doğrudan doğruya ilk atıf, “tek taraflı ısrarlı takip” deyimiyle 6284 sayılı “Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun”[20] un 1 inci maddesi ile yapılmış, ardından bu Kanunun uygulanma-sına ilişkin “6284 Sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlen-mesine Dair Kanuna İlişkin Uygulama Yönetmeliği” nin 3 üncü maddesinin (ş) bendinde kavram tanımlanmıştır�[21] Bununla beraber, gerek Kanunda gerekse Yönetmelikte “tek taraflı ısrarlı takip” deyimi kullanılarak ısrarlı takip eylemleri, fail hakkında uzaklaştırma (restraining order) mağdur hakkında ise koruma tedbiri (protection order) alınmasını gerektiren bir olgu olarak düzenlenmiştir�

Ancak ülkemiz açısından konunun önemi daha önceden, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin 9�9�2009 tarihli Opuz V Turkey kararı ile ortaya konmuş-tur� Söz konusu vakada, davacı Nahide OPUZ kocası Hüseyin OPUZ ve babası tarafından 6 kez saldırıya uğramış, bu saldırıların birinde Nahide OPUZ’un annesi, Hüseyin OPUZ tarafından öldürülmüştür� Cezaevine konan Hüseyin OPUZ, uzun süre tutuklu yargılanmasının ardından, tutuksuz yargılanmak üzere cezaevinden salıverilmiş, salıvermeyi müteakip Hüseyin OPUZ, Nahide OPUZ’u kendisi ile tekrar beraber olması için tehdit etmeye devam etmiştir� Bu açıdan bakıldığında, tipik bir ısrarlı takip vakası olan Opuz davasında, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi “yargı makamlarının genel olarak kadına yönelik şiddet konusunda gereken hassasiyeti göstermeyip, kayıtsız kalması ve sanıkların şiddet eylemlerinin cezai yaptırıma tabi tutulmaması gerçeği karşısında, kadın-ların şiddetten korunması noktasında, cinsiyet ayrımcılığına dayalı bir hak ihlali bulunduğunu” tespit etmiştir� Ardından bu durumun, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 2 nci 3 üncü ve 14 üncü maddelerine aykırı olduğu hususu mahkemece karara bağlanmıştır�[22]

[20] 20�3�2012 tarihli ve 28239 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır�[21] 18�1�2013 tarihli ve 28532 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır�[22] CASE OF OPUZ v� TURKEY (Application no� 33401/02) Para 200, 201 202� http://

hudoc�echr�coe�int/sites/eng/pages/search�aspx?i=001-92945



HA

KE

ML

İ

Bu karardan kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmek üzere, Türkiye önce 11 Mayıs 2011 tarihinde “İstanbul Sözleşmesi” olarak bilinen “Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi” ni imzalamış, 24/11/2011 tarihli ve 6251 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan Sözleşmenin[23] ardından ise 6284 sayılı Kanunu çıkarmıştır� Gerek sözleşme gerekse Kanun 8 Mart 2012 tarihinde ve 28227 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak, yürürlüğe girmiştir�

Ancak gerek 6284 sayılı kanun, gerekse bu kanunun uygulanmasına ilişkin uygulama, yönetmeliği “stalking” kavramı için, İstanbul Sözleşmesinin 34 üncü maddesinin resmi çevirisinde de kullanılan “ısrarlı takip” deyimi yerine “ tek taraflı ısrarlı takip” kavramına yer vermiştir� Kanımızca da “stalking” kavramı için “ısrarlı takip” deyiminin kullanılması daha isabetli olup, resmi çevirinin aksine “tek taraflı ısrarlı takip” deyiminin kullanılması bir takım sorunlara yol açmaktadır�

Öncelikle, “tek taraflı ısrarlı takip” deyimi totolojik bir içerik taşımaktadır� Yani takip diye nitelenebilecek eylem, ancak tek taraflı olarak icra edilebilen bir davranış biçimi veya hareket tarzı olup, “takip” kelimesinin başına “tek taraflı” ibaresinin veya sıfatının eklenmesi gereksiz bir tekrarlamadır� Eğer iki tarafın da bilgisi dahilinde icra edilen bir eylem var ise, bu “eşlik” veya “refakat” olarak nitelenebilir� Bu tür takip hallerinin mağdurun rızası dışında gerçekleştiğini vurgulamak amacıyla kavramın başına “tek taraflı” ibaresinin eklendiği düşü-nülebilirse de, bu durum kavramın totolojik bir içeriğe bürünmesine engel olamamaktadır�

“Tek taraflı ısrarlı takip” kavramı ilgili olarak söylenebilecek diğer bir husus, 6284 sayılı kanunun 2 nci maddesinde tanımlar başlığı altında “şiddet”, “ev içi şiddet” ve “şiddet mağduru” tanımlanmış iken, ısrarlı takip olgusu için sehven veya bilinçli bir tercih ile herhangi bir tanım getirilmemiştir� Yönetmelik ile içeriği belirlenen “tek taraflı ısrarlı takip” kavramı ile ilgili olarak, Yönetmeliğin 3 üncü maddesinin (ş) bendinde kullanılan tanım ise kavramın anlaşılmasını güçleştirecek bir üslupla kaleme alınmıştır� Kavramın kökeninin yabancı olması, hukuk bilimi dışında, psikoloji, sosyoloji, kriminoloji, gibi birçok disiplinin ilgi ve çalışma alanına girmesi, kavramın anlaşılabilir bir tanımının yapılma-sında güçlük yaratıyormuş gibi gözükse de, Yönetmelikteki tanımdan hareketle kavramın içeriğini belirlemek oldukça güçtür�

Yönetmeliğe göre; “Tek taraflı ısrarlı takip: Aralarında aile bağı veya ilişki bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, şiddet uygulayanın, şiddet mağduruna yönelik olarak, güvenliğinden endişe edecek şekilde fiziki veya psikolojik açıdan

[23] Sözleşme 10/2/2012 tarihli ve 2012/2816 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına uygun olarak yürürlüğe konmuştur�

Dr. Recep DOĞAN


HA

KE

ML

İ

korku ve çaresizlik duygularına sebep olacak biçimde, içeriği ne olursa olsun fiili, sözlü, yazılı olarak ya da her türlü iletişim aracını kullanarak ve baskı altında tutacak her türlü tutum ve davranışı, ifade eder.”

Bu bağlamda, yukarda yaptığımız açıklamalar da dikkate alındığında Yönetmelik ile getirilen tanımdan hareketle, kavramın içeriğine ilişkin olarak şu hususları açık bir şekilde belirtmek mümkündür� Israrlı takibe konu eylemler, icrai veya ihmali davranışlar ile işlenebileceği gibi, yazılı ve sözlü olarak veya her türlü iletişim aracı kullanılarak işlenebilir� Takibe konu eylemlerin, mağ-durda şiddete uğrama veya güvenliği, konusunda bir korku, kaygı veya endişe yaratması gerekmektedir� Bunun haricinde, takip eylemi nedeniyle koruma veya uzaklaştırma tedbirinin uygulanabilmesi için, eylemin mağdurda yaratacağı düşünülen korku veya endişenin derecesi, bir başka deyişle korkunun ciddi bir korku olması gerekip gerekmediği, failin fiilinde bir temadi (devamlılık) aranması gerekip gerekmediği, failin mağdurda korkuya veya endişeye neden olmak saikiyle (özel kast) ile hareket etmesi gerekip gerekmediği hususlarına Yönetmelik bir açıklık getirmemiştir� Bu açıdan bakıldığında, İstanbul Sözleş-mesinin 34 üncü maddesinde yer alan ifadeler, Yönetmeliğe göre daha anlaşılır bir ifade tarzına sahiptir� İstanbul Sözleşmesinin 34 üncü maddesine göre, “başka bir kişiye yönelik kendi güvenliği için korku duymasına neden olacak şekilde tekrar eden kasıtlı ve tehditkâr davranışlar” ısrarlı takip olarak nitelendirilecek ve taraf devletler bu eylemlerin cezalandırılması için gerekli her türlü hukuki veya diğer tedbirleri alacaktır�

Bu hükümler ışığında, değerlendirme yapmak gerektiğinde, “ısrarlı takip” hali adından da anlaşılacağı üzere, içerik olarak birbirinden farklı veya birbirine benzer ancak aynı amaca yönelik olarak, zaman içerisinde tekrar edilegelen bir eylemler zincirini (a series of conduct) gerektirir� Bir başka deyişle, zaman içinde tekrarlanma ve devam etme “temadi” kavramın içeriğinde yer almakla birlikte, ısrarlı takip olgusu mütemadi suçların genel niteliğinden farklılık gösterir�

Korunma altına alınmayı gerektiren takip eylemlerinin ayrı bir suç oluş-turması gerekmemekle birlikte, ısrarlı takip eylemlerinde (stalking) mütemadi suçta olduğu gibi, hareketin oluşturduğu sonuç derhal sona ermeyip, ihlal bir biri üzerine adeta inşa edilmiş davranışlar ile devam eder� Ancak ihlali oluşturan davranış serileri arasında mütemadi suçtan farklı olarak zaman kesintisi olabi-lir� Mütemadi suçta olduğu gibi, tek ve aynı sonuç olan mağdurda stres veya panik yaratma ya da şiddete uğrama korkusu yaratma, devamlılık göstermesine karşılık, bu sonuca neden olan hareketlerin aynı nitelikte olması veya tek bir hareketten oluşması veya hareketlerin birleşmesi gerekmez�



HA

KE

ML

İ

Kanımızca, gerek 6284 sayılı Kanun[24] gerekse bu kanunun uygulanmasına ilişkin Yönetmelik[25] şiddete uğrama ihtimalini uzaklaştırma ve koruma tedbi-rinin uygulanabilmesi için yeterli bulduğuna göre, failin, eylemin mağdurda korkuya veya endişeye neden olduğunu bilmesi veya bilebilecek durumda olması, 6284 sayılı Kanunda belirtilen tedbirlerin uygulanması için yeterli olup; failin mağdurda korkuya veya endişeye neden olmak saikiyle hareket etmesi gerekli değildir� Fail ile mağdur arasında önceden duygusal veya kişisel bir ilişkinin mevcut olması failin fiilini hukuka uygun hale getirmez� Dolayısıyla, failin mağdur ile daha önceden kişisel veya duygusal bir ilişkiye sahip olduğu, ancak bu ilişkinin mağdur tarafından sonlandırıldığı hallerde, failin bu eylemleri mağduru tekrar ilişkiye ikna etmek amacıyla işlediği, dolayısıyla fiilin 6284 sayılı Kanun kapsamına girmediği iddia edilemez�

Yine kanımızca ısrarlı takip gerekçesi ile uzaklaştırma ve koruma tedbirinin uygulanabilmesi için takip eyleminin mağdurda yaratacağı düşünülen korku veya endişenin ciddi bir korku olması gerekir� Bu durumda da, İngiliz Adalet Bakanlığının savcılar için hazırladığı uygulama talimatında belirtilen kıstaslar Aile Mahkemesi Hâkimlerince de rahatlıkla uygulanıp mağdurda oluşan korku veya endişenin ciddi bir endişe olup olmadığı hususunda gerekli değerlendirme yapılabilir� Dolayısıyla, takip halinin mağdurda ciddi bir korkuya veya endişeye yol açtığının kabul edilebilmesi için, takibe konu eylemlerin ya fail tarafından en az iki kez işlenmesi ya da bu eylemler nedeniyle mağdurun, günlük hayatın alışılmış, tekrar eden (rutin) gereklerini yerine getirmede ciddi bir şekilde zorluk çektiğinin tespiti gerekmektedir�

[24] Madde 1/1 ve 2/d [25] Madde 3/c

Dr. Recep DOĞAN


HA

KE

ML

İ

SONUÇ

Türk hukukunda ayrı bir suç olarak düzenlenmeyen ve ilk defa, “tek taraflı ısrarlı takip” deyimiyle 6284 sayılı “Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun” ve bu Kanunun uygulanmasına

ilişkin Yönetmelikte tanımlanan ısrarlı takip “stalking” olgusu, bir bütünlük içerisinde, başlı başına ayrı bir suç kapsamında ele alınması gereken bir şiddet türüdür�

Bunun yapılmaması ve mağdura karşı işlenen eylemlerin, mahkemelerce bir birinden farklı taciz veya sarkıntılık eylemleri olarak ele alınması halinde, faillere verilen cezalar caydırıcılıktan uzak olacak, bu da kadınları ısrarlı takip fiiline karşı korumasız bırakacaktır� Şiddet eğilimi, sosyal, psikolojik, çevresel birçok unsura bağlı olarak farklılıklar gösterdiğinden, ısrarlı takip eylemlerinde, faillerin hangi hallerde şiddete başvuracağı, hangi hallerde ise başvurmayıp rahatsız veya huzursuz edici ancak hukuka uygun takip ve izleme eylemleri ile yetineceği önceden bilinemeyeceğinden, takip eylemlerinin mağdura yönelik fiziksel bir şiddet eylemine veya mağdurun vücut bütünlüğüne yönelik bir saldırıya dönüşmeden önlenmesi ve failin eylemlerinin kontrol altına alınması gerekir�

Bu açıdan bakıldığında, 6284 sayılı Kanunun, ısrarlı takip halleriyle müca-delede uygulanabilecek, koruyucu ve önleyici tedbirlerin alınması için gerekli hukuki alt yapıyı sağladığı, ancak yargı makamlarının genel olarak kadına yönelik şiddet konusunda gereken hassasiyeti gösteremedikleri, toplumsal cinsiyet eşitliğini sağlama noktasında uygulamanın arzu edilen seviyeye henüz ulaşmadığı görülmektedir� Gazetelerin üçüncü sayfalarının, halen ölümle sonuçlanan “ısrarlı takip” haberlerine yer verdiği yadsınamaz bir gerçeklik olarak karşımızda dururken, “Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi” nin lafzına ve ruhuna uygun ve toplumsal cinsiyet eşitliğini sağlamaya yönelik politikaların hayata geçirilememesi halinde, Türkiye’de OPUZ benzeri daha birçok vaka yaşanması ve bu vakalarda Türkiye’nin, uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülükleri yerine getirememesi nedeniyle İnsan Hakları Avrupa Mahkemesince mahkûm edilmesi kaçınılmaz olacaktır�



HA

KE

ML

İ

KAYNAKÇA

CROWN PROSECUTION SERVICES, Stalking and Harassment: Legal Guidance Crown Prosecution Services http://www.cps.gov.uk/legal/s_to_u/stalking_and_harassment/#a02a

DIACOVO, NANNETTE, “California’s Anti-Stalking Statute: Deterrent or False Sense of Security?” Southwestern University Law Review, 24, 1995, s.389- 396.

HARRIS, JESSICA, Home Office Research Report 203, An evaluation of the use and effectiveness of the Protection from Harassment Act 1997, Chapter 2, 2000.

LAWSON-CRUTTENDEN, Tim, “Is There a Law against Stalking?” NLJ 418, 1996.

LINGG, Richard A., “Stopping Stalkers : A Critical Examination of Anti-Stalking Statutes” , St John’s Law Review, 67 (2), 1993, s.347-381.

MARKS, CALLIE ANDERSON , “The Kansas Stalking Law: A ‘Credible Threat’ to Victims. A Critique of the Kansas Stalking Law and Proposed Legislation” Washburn Law Journal, 36 (3) , 1997, s. 468-498.

MODENA GROUP ON STALKING “Protecting Women From The New Crime Of Stalking: A Comparison of Legis-lative Approaches Within The European Union”, Final Report, 2007. http://stalking.medlegmo.unimo.it/RAPPORTO_versione_finale_011007.pdf

PROTECTION AGAINST STALKING, Stalking and Harassment: The Victim’s Voice, 10 November. 2011.

THE LAW REFORM COMMISSION OF HONG KONG, Report, Stalking, 2000, http://www.info.gov.hk/hkreform

THE NATIONAL VICTIM CENTER, Stalking–Questions and Answers, No 43, 1995.

TÜRKMEN, Ahmet, “Yeni Bir Hukuki Olgu Olarak Israrlı Takip ve Taciz (Stalking) Ve Bunun Türk Medeni Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 11, Özel Sayı, 2009, s.1387-1434.

WALSH, Keirsten L, “Safe and Sound at last? Federalized Anti-Stalking Legislation in the United States and Canada” Dickinson Journal of International Law, 14 (2), 1996, s. 373-402.

WELLS, Celia, “Stalking: The Criminal Law Response”, Crim LR, 463, 1997.

HAKEMLİ


** İpek Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Öğretim Üyesi.

Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri*

Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU**

Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU


HA

KE

ML

İ

Öz

Gelişen ve büyüyen Türkiye ekonomisinde kamu alımlarının miktar ve büyük-lüğü her geçen gün daha da artmaktadır. İstatistikler incelendiğinde ikiyüzbin (200.000) adet ihale sözleşmesine ve Yüzmilyar Türk Liralık kamu kaynağı kul-lanımına ulaşıldığı günümüzde kamu alımlarındaki ihale süreçlerinin; kaynak verimliliğini, kamu hizmetlerinin yürütülmesinde ihtiyaçların en uygun nitelik ve kalitede temin edilmesini esas alan, şeffaf, rekabetçi bir anlayışla yürütülmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Zira kamu yararı da ihale süreçlerinde bu ilkeler-den taviz verilmemesini gerektirmektedir. Kamu hizmetlerinin yürütülmesinde ihtiyaç duyulan mal ve hizmetlerin alınmasında ve yapım işlerinde rekabetçi bir piyasada seçim süreçleri yürütülmektedir. İhale kavramı ile tanımlanan bu seçim süreçlerinde ihale konusu işe veya benzer işe yönelik tecrübe, deneyim, yeterlilik ve profesyonellik büyük önem taşımakta olup kamu hizmetlerinin sunumunda emek, zaman ve kaynak israfının önlenmesi de ancak bu sayede mümkün olabilecektir.

Anahtar Kelimeler: Kamu İhaleleri, Rekabet, Benzer İş, İş Deneyimi, Tecrübe, Profesyonellik.

Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri


HA

KE

ML

İ

THE PHRASE OF “ S IMILAR WORK” AND “WORK E XPERIENCE CERTIFICATES ” IN THE PUBLIC

PR OCUREMENT LAW

ABSTRACT

Amount and size of public purchasing has been gradually increasing in developing and growing Turkish economy day by day. When we investigate statistical data, it can be observed that 200,000 (two hundred thousand) tender contract and TL 100,000,000,000 (hundred billion) public fund utilization have been reached. Regarding tender processes applied in public purchasing, it is required that resource efficiency must be ensured during acquisition of needed services which accommodate best public needs in terms of quality and efficiency in a transparent and competitive way. Hence, public welfare requires application of these principals in the tender processes unconditionally. In the purchasing of the required goods and services needed in the execution of public services and in their building works, selection process is carried on within a competitive market environment. In these selection processes referred with the tender concept, experience, competency and professionalism regard-ing the tender subject are significantly important; thus it is only possible to prevent waste of labor, time and resource in the provision of public services.

Keywords: Public tenders, Competition, Similar work, Work experience, Experi-ence, Professionalism.



HA

KE

ML

İ

I. Giriş

Ekonomik kamu düzeninin korunması ilkesi kaynağını ve gücünü, dev-letin Anayasada yer alan ekonomiyi düzenleme görevinden almaktadır� Anayasanın 167’nci maddesi çerçevesinde mal ve hizmet piyasalarının

sağlıklı ve düzenli işlemesini sağlayıcı ve geliştirici tedbirlerin alınması devle-tin görevleri arasında sayılmaktadır� Bu amacı gerçekleştirebilmek için ihale piyasalarında düzenleyici ve denetleyici kurum olarak Kamu İhale Kurumu kurulmuş, bu kuruma idarî alanda düzenleme yapma yetkisi verilmiştir� Kamuda mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, bağımsız idarî otorite olarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenmekte, denetlenmekte ve ihale sürecindeki uyuşmazlıklarına idarî aşamada çözüm getirilmektedir[1]�

Kamu alımlarında en önemli kavramların başında rekabet kavramı gel-mektedir� Zira ancak tam rekabet ortamının sağlandığı piyasalarda kaynak dağılımında etkinlikten ve verimlilikten söz edilebilecektir[2]� Kamu alım ve satımlarında rekabeti sağlamak görevi ilgili idareye ve bir anlamda Kamu İhale Kurumuna verilmiş bulunmaktadır[3]� Gerçek anlamda rekabetin sağlanmadığı piyasalarda artan ihalelerle birlikte “pastayı/ganimeti paylaşma”, danışıklı fiyat teklifleri ve yıkıcı davranışlar sıklıkla görülen ihlaller arasında yer almaktadır[4]�

Rekabet kavramı 4734 sayılı Kanun’un ruhuna o kadar işlemiş bir kavramdır ki Kanun’da 9 ayrı yerde rekabetin sağlanması ve rekabetin engellenmemesine yönelik bu temel amaca vurgu yapılmaktadır� Hatta ihalenin esası ile ilgili olmayan “şekli işlemlerde” dahi rekabetin sağlanması esastır� Örneğin ihale dokümanlarının ihaleye yapılacak idarede ücretsiz olarak görülmesi mümkün-dür ve bu dokümanlar herkese açıktır� Doküman bedelinin, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek bedel üzerinden satılması esastır� Buna aykırı davranışlar, rekabetin ihlali olarak görülür ve kişiler hakkında ceza ve disiplin soruşturması yapılması gerektirmektedir�

Nitekim Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlığını taşıyan 28’inci maddesine göre; İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedel-siz görülebilir� Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur� İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı

[1] TAŞDELEN, s� 294� Ancak ne tuhaftır ki; ekonomik kamu düzenini korunması gereken bir kurumun kamu ihaleleri ile ilgili soruşturmalarda resen araştırma yetkisi bulunmadığı gibi idari müeyyide uygulama yetkisi de bulunmamaktadır� Hatta Kurum eski başkanlarından Hasan Gül’ün ifadesi ile Kurumun yolsuzluklarla mücadele misyonu da bulunmamaktadır� Bknz� Milliyet 16�05�2008�

[2] HİSARCIKLIOĞLU, s� 17�[3] BİLİR-b, s� 38�[4] BİLİR-b, s� 48, 52, 55�



HA

KE

ML

İ

sadece idare tarafından davet edilenlere satılır� Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir�

Rekabet kavramı[5]; aynı/benzer mal ve hizmetleri üreten teşebbüsler ara-sındaki yarış sürecini, kamu alımlarındaki rekabet ve yarış süreci de kamu ihaleleri sürecini beraberinde getirmektedir� Aslında ihale denilen kavram başlı başına bir rekabet ve seçim sürecidir[6]� Kamu ihaleleri ve rekabet birbirinden arı düşünülemeyecek kavramlardır[7]� Kamu ihalelerinde rakip durumdaki teşebbüslerin seçimi, bu teşebbüslere aktarılacak kamu kaynaklarının önemi itibariyle bazı temel ilkelere bağlanmıştır� Bu seçim sürecinde temel alınacak ilkelerin başında ise ihale konusu işe veya benzer işe yönelik tecrübe, deneyim, yeterlilik ve profesyonellik gelmektedir� Kamu alımlarında rekabetin sağlanması esas olmakla birlikte bu rekabetin ancak belli tecrübe, yeterlilik ve profesyonelliğe sahip istekiler arasında sağlanması, benzer işe ilişkin iş deneyiminin önemini ortaya çıkarmaktadır�

4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlığını taşıyan 5’inci maddesinde yapılacak ihalelerde esas alınacak temel ilkelerin çerçevesi belirlenmiştir� Buna göre idareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur�

İhale konusu iş ile ilgili tecrübe, deneyim, yeterlilik, profesyonelliğin belirlenmesinde de Kanun genel çerçeveyi belirlemiştir� Kanun hem ekono-mik ve mali yeterlilik hem de mesleki ve teknik yeterlilik alanında standartlar belirlemektedir� Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlığını taşıyan 10’uncu maddesinde ekonomik, mali, teknik, mesleki yeterlilik konusunda hangi bilgi ve belgelerin istenileceğini de düzenlemiştir� Bankalardan temin

[5] Yargıtay 4� Ceza Dairesi bu konuda şu şekilde bir karar vermiştir� “İhale komisyon üyesi olan sanığın 4734 Sayılı İhale Kanununun 28 inci maddesindeki amir

hükmüne karşın; ihale doküman bedelini basım maliyetinden yüksek belirleyerek rekabeti engellenmesi karşısında; eylemiyle görevin gereklerine aykırı hareket eden sanığın kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olma ya da kişilere haksız bir kazanç sağlama biçimindeki cezalandırma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği de tartışılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi yerine yazılı gerekçeyle beraatine karar verilmesi yasaya aykırı görüldüğünden hükmün bozulmasına……” YARGITAY 4� CEZA DAİRESİ, 2007/12138 E�, 2009/12717 K� sayılı ilamı�

2886 sayılı Kanun’da da (bknz� 83 ve 84’üncü maddeler) serbest rekabet ilkesine büyük önem verilmektedir� GÜNDAY, s� 183�, Ayrıca ihalelerde serbest rekabet ortamının sağlanması gerekliliği hakkında bknz� AKYILMAZ/SEZGİNER/KAYA, s� 484�, TAN, s� 322� , GÖZLER, s� 456� , GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER, s� 1027�

[6] Kamu ihalelerinde rekabetçi bir ortam sağlanması gerekliliği ile ilgili olarak bknz� NAİPOĞLU/GÖÇEN, s� 130-131�, BİLİR, s� 76�

[7] MÜFTÜOĞLU, s� 7�



HA

KE

ML

İ

edilecek malî durumla ilgili belgeler, bilanço veya bunlara eşdeğer belgeler, iş hacmini gösteren toplam ciro veya ihale konusu iş ile ilgili taahhüt altındaki ve bitirilen iş miktarını gösteren belgeler ekonomik ve malî yeterliği gösteren bilgi ve belgeler olarak düzenlenmiştir�

Ticaret/sanayi veya meslek odasına kayıtlı olarak faaliyette bulunulduğuna ilişkin belgeler, kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak yapım işleri, denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler (mühendis ve mimarlara ilişkin), kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, üretim ve/veya imalat kapasitesine, araş-tırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına yönelik belgeler mesleki ve teknik yeterliliği ispat konusunda talep edilen belgelerdir�

Aynı şekilde yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırıldığına veya çalıştı-rılacağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler, teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeler, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler, kalite kontrolden sorumlu olan ilgili teknik personel veya teknik kuruluşlara ilişkin belgeler, uluslararası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikalar, tedarik edilecek mallarla ilgili numuneler, kataloglar ve/veya fotoğraflar mesleki ve teknik yeterliliği ispat konusunda talep edilen bilgi ve belgeler arasındadır� Bu bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilmesi gerek-mektedir� İsteklilerden talep edilen ve yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriterlerin, söz konusu işin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nite-likte olması gerekir[8]� Bu kriterlere uygun bir ihale ortamı oluşturulmaması ihale komisyon üyeleri[9] hakkında ceza ve disiplin soruşturmasını gerektirmektedir�

4734 sayılı Kamu İhale Kanununda isteklilerden ihale konusu iş veya benzer işe yönelik iş deneyim belgeleri talep edilmektedir� Mal ve hizmet alım ihale türlerinin fazlalığı ile birlikte genel düzenleyici bir işlemle; ihale konusu işle benzer iş niteliğindeki diğer işler bir cetvel ile sınıflandırılmış böylece en başta

[8] ERTANHAN, s� 68�[9] Gerek ihale ve satın alma komisyonları ve gerekse muayene ve kabul komisyonları

kurul halinde karar veren ve kolektif işlem (doktrinde ortaklaşa işlem veya toplu işlem ifadesi de kullanılmaktadır) yapan kurullardır� Burada birden fazla iradenin aynı anda aynı yönde açıklanmasıyla idari işlem oluşturulmaktadır� Bu kurullar adi çoğunluk veya nitelikli çoğunlukla karar almakta olup oybirliği ile karar almaları şartı nadiren görülmektedir� GÖZLER, s� 277� YILDIRIM-SÖZLÜK, s� 523�, ERKUT, s� 22�, ÖZAY, s� 475�, AKYILMAZ/SEZGİNER/KAYA, s� 374�, SANCAKTAR, s� 350�, TAN, s� 216�, GÜNDAY, s� 118� Benzer işe yönelik iş deneyim belgeleri, sözleşmeler, sertifikalar, numuneler gibi idari, mali, ekonomik, teknik yeterliliğe ilişkin pek çok değerlendirmede bu komisyonlar kolektif işlem tesis etmektedir�



HA

KE

ML

İ

profesyonel ve teknik bir sınıflandırma yapılarak tüm ihalelerde uygulamada istikrar, eşgüdüm ve eşitlik sağlanarak isteklilerin seçiminde keyfilik önlenmeye çalışılmıştır� İhale konusu iş veya benzer işe yönelik iş deneyim belgeleri istek-lilerin bu konularda yeterliliğini, tecrübelerini, iş bitirme yeteneklerini tevsik eden belgeler niteliğindedir�

Kamunun mal ve hizmet alımında istekli konumunda bulunan teşebbüs-lerin adil bir seçim süreci sonucunda belirlenmesi kamu zararının önlenmesine ve kamu yararının tesisine yöneliktir� İhale konusu iş veya benzer işe yönelik kalite, deneyim ve tecrübe; kamu hizmetlerinin sunumunda emek, zaman ve kaynak israfını önleyen temel unsurlar arasında yer almaktadır� Ülkemizde kamu alımlarına yönelik istatistiki veriler incelendiğinde vatandaşlardan toplanan vergilerle oluşturulan yüz milyarlarca liralık kamu kaynaklarının, yine kamu hizmetlerinin sürdürülebilmesi için temini zorunlu olan mal ve hizmetlerin alımına veya yapım işlerine yönelik harcandığı görülmektedir� Mal ve hizmet alımı ile yapım işleri için harcanan kamu kaynaklarının miktarı her geçen yıl birkaç misli artmaya devam etmektedir[10]�

II. Benzer İş Kavramının Tanımı

Benzer iş; ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işleri ifade etmektedir[11]�

İstekliler benzer işe ilişkin yeterliliklerini iş deneyim belgesi ile teyit etmekte olup İş deneyim belgesi; “Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işler-deki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini” ifade etmektedir[12]�

İhale hukukunda; ihale konusu işi en makul maliyette karşılayacak yete-nekte, yeterlilikte isteklilerin seçilmesi esas olup ayrıca ihale konusu iş veya benzer işte tecrübesi, deneyimi olan, bu işleri bitirmekte temayüz etmiş istekliler arasında bir seçim yapılması esastır� İhale konusu iş veya benzer iş alanında

[10] İhale istatistikleri incelendiğinde; 2010 yılında yapılan toplam kamu alımı; 70�611�299�000 TL iken bu rakam 2011 yılında 91�771�406�000 TL ve 2012 yılında 94�398�722�000 TL tutarındadır� Kamu alımları ile ilgili ihale yapan idare ve sözleşme sayıları incelendiğinde; 2011 yılında 13�226 kamu idaresi 192�500 sözleşme imzalamış olup bu rakam 2012 yılında 13�366 kamu idaresine ve 181�059 sözleşme sayısına ulaşmıştır� Bknz� 2011 ve 2012 yılları KAMU ALIMLARI İZLEME RAPORU�

[11] Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ nin 3’üncü maddesinin ( b ) bendi�, Aynı tanıma Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde de yer verilmektedir�

[12] Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3’üncü maddesinin ( d ) bendi�



HA

KE

ML

İ

geçmiş deneyimi olan isteklilerin seçimi kamu kaynaklarının israfını önleme, işin en nitelikli haliyle kamuya teslim edilmesini sağlama, emekten, zamandan ve kaynaklardan tasarruf etmeye yöneliktir� Belli bir iş alanında profesyonelleşmiş teşebbüsler hiç şüphesiz ihale konusu iş konusunda hiçbir deneyime, birikime, tecrübeye, teknolojiye, insan gücüne sahip olmayan teşebbüslere göre kamu lehine ve kamu yararına tercih edilecek niteliktedir�

4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilen yapım işleri ihalelerinde, ida-reler tarafından işin niteliğine uygun ve rekabeti sağlayacak şekilde benzer iş belirlemesi yapılmasına esas olmak üzere “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi” oluşturulmuştur� Bu listede “altyapı işleri”, “üstyapı (bina) işleri”, “sıhhi tesisat ve mekanik tesisat işleri”, “elektrik işleri” ve “elektronik ve iletişim işleri” olmak üzere beş ana başlık ve bu başlıkların altında çeşitli yapım işlerinden oluşan gruplar düzenlenmiştir� İdarelerin, ihale edecekleri yapım işinin “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi” nde yer alan iş gruplarından hangisine dâhil olduğunu tespit etmeleri ve bu grubu esas almak suretiyle ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda benzer iş belirlemesi yapmaları gerekmektedir[13]� Buna göre idareler, “bağlı yetki çerçe-vesinde” ve Tebliğ’de belirlenmiş cetvelleri esas alarak[14] mutlaka işin niteliğine uygun ve rekabeti sağlayacak bir benzer iş belirlemesi yapmak zorundadırlar�

Benzer işe yönelik iş deneyiminin belirlenmesinde iş bitirme belgelerinin içeriklerinin ve hangi kalemleri kapsadığının idare tarafından ayrıntılı sorgu-lanması gerekir� İş bitirme belgesine konu işin ihaleye esas keşfi, kesin hakediş raporu, kesin kabul tutanağı, kesin hesap fişi ile iş bitirme belgesine konu işten öncesine ait tasfiye kabul tutanağı incelenmeli, iş bitirme belgesindeki iş ünitelerinin örneğin, işin temel yapı imalatlarına, mekanik, elektrik, su/doğal-gaz şebeke tesisatlarına, çevre tanzimi gibi alt birimlerine yönelik iş deneyimi bulunup bulunmadığının incelenmesi gerekir� Aynı şekilde söz konusu işlerin yapılabilmesine yönelik makine, teçhizat, diğer ekipman, mali güç, ihtisas ve organizasyon yeterlilikleri/yetenekleri bakımından da gerekli sorgulamaların yapılması yerinde olacaktır[15]�

İhale dokümanında “benzer iş” nitelemesinin sınırlarının belirlenmesinde bazı temel kavramlar ön plana çıkmaktadır� Bunlar; verimlilik, fonksiyonellik, fırsat eşitliği ve rekabet kavramlarıdır� İhale konusu mal veya hizmet alımları ile

[13] Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği, 1’inci madde�[14] Bağlı yetki; İdareye tecih/seçim olanağı bırakılmadığı, belli bir yönde davranmak zorunda

olunduğu durumlardır� Buna karşılık takdir yetkisi ise belli bir kararı alıp almamak, kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiyet halidir� AKYILMAZ/SEZGİNER/KAYA, s� 139�, YILDIRIM-SÖZLÜK, s� 24�, GÖZLER, s� 339, ÖZAY, s� 455, KARAHANOĞULLARI, s� 501, KAYA, s� 89, 92-93�, SANCAKTAR, s� 338-339�,� KALABALIK, s� 207�

[15] KAMU İHALE KURUL KARARI, 2009/UY�III-2466



HA

KE

ML

İ

yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir� Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyo-nelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır[16]�

İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgilerin bulunması gerek-mektedir[17]� İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilmesi zorunlu olup[18] bir ihalede teknik şartname düzenlenmeksizin ihaleye çıkılması başlı başına bir iptal sebebidir[19]�

Kanun mantığında sadece tecrübe, deneyim ve profesyonellik değil aynı zamanda yapılan işlerde dürüstlük, kamuya zarar vermemiş/kamu güvenini ihlal etmemiş olma koşulları da aranmaktadır ki benzer iş tecrübesi yanında vergi ve sigorta prim borcu sorgulaması bu yönüyle önem taşımaktadır� Hatta bu konularda gerekli dikkat ve özeni göstermeyerek ihale sürecini yönetenler hakkında gereğinin yapılması için ilgili idarelere Kurul tarafından bildirim yapılmasına da karar verilebilmektedir[20]� Yani sadece ihale konusu iş veya benzer

[16] 4734 sayılı Kanun’un “Şartnameler” başlığını taşıyan 12’nci maddesinin 2’nci paragrafı� [17] Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının

içeriği” başlıklı 12’nci maddesi�[18] Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlığını taşıyan

16’ncı maddesi�[19] Bahse konu ihale ile ilgili olarak idare tarafından ihale dokümanı kapsamında isteklilere

verilmek üzere Teknik Şartname hazırlanmadığı, Teknik Şartname hazırlanmaması nedeni ile ihale konusu işin özellikleri, hizmetin ifa edileceği yer ve koşulları, sunulacak yemeğin niteliği ve miktarının ne olduğunun (1 öğünde kaç kap yemek verileceği, sıcak- soğuk yemek ayrımı olup olmadığı, içecek salata vs� istenip istenilmediği, sıcak soğuk yemek çeşitlerinde yer alması istenilen girdilerin detayları, örnek yemek menüsü gibi) detaylı olarak ortaya konulmadığı, …� bu hali ile de mevcut ihale dokümanının istekliler tarafından tekliflerin sağlıklı olarak oluşturulmasına ve tekliflerin değerlendirilmesine imkan vermeyeceği, ihalenin mevcut dokümana göre sonuçlandırılarak sözleşmenin imzalanması durumunda ise söz konusu belirsizliğin uyuşmazlıklara sebep olacağı sonucuna ulaşılmıştır� Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UH�I-512

[20] İhale üzerinde bırakılan isteklinin ihale tarihi itibariyle vergi ve sosyal güvenlik prim borcunun bulunmaması ve sözleşme imzalanmadan önce bu hususa ilişkin belgeleri idareye sunması zorunludur� Bu hususa ilişkin vergi dairesi ile sigorta müdürlüğünden alınan yazılarda ihale tarihi olan 17�05�2005 tarihi itibariyle anılan isteklinin vergi ve sosyal güvenlik prim borcunun bulunmadığının belirtilmesi gerekirken 08�06�2005 tarihi itibariyle vergi ve sosyal güvenlik prim borcunun bulunmadığının belirtildiği tespit edilmiştir� Açıklanan nedenlerle; mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere İçişleri Bakanlığı´na bildirilmesine karar verildi� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2006/UH�Z-2836

Kurul’un; ihale işlemleri ile ilgili (özellikle benzer işe ilişkin iş deneyim belgelerinin değerlendirilmesi de dahil) mevzuata aykırılıkların ilgili idarelere bildirilmesine yönelik



HA

KE

ML

İ

işlerdeki deneyim bir ihaleyi kazanabilmek için yeterli görülmemekte, kamuya ait bir takım yükümlülüklerin de ihmal edilmemiş olması şartı aranmaktadır� �

Kamu ihaleleri, kamu yararını, kamu hizmetlerinde sürekliliği ve devam-lılığı sağlamaya yönelik olarak gecikmeye tahammülü olmayan mal/hizmet alım ve yapım işlemleridir� İdareler, kamu hizmetlerini yürütebilmek amacıyla çok çeşitli mal ve hizmetlere ihtiyaç duyarlar� İhale konusu mal ve hizmetlerin, kamu hizmetlerinin sunulabilmesi için zorunlu tedariki gerekmektedir ki benzer işe yönelik mal ve hizmet tecrübesi (veya yeterliliği) kamu yararının tesisi ve kamu hizmetlerinin sunumu açısından büyük önem taşımaktadır� Aksi hal; kamu kaynaklarının israfına, zaman ve emek kaybına yol açacak niteliktedir ki bu durum da kamu zararını beraberinde getirecektir�

Söz konusu işlerdeki başarının iş deneyim belgeleri ile ispatlanması ihale konusu iş veya benzer işe yönelik tecrübenin, bilgi ve beceri düzeyinin ortaya konulmasına yöneliktir� İş deneyim belgeleri ihale konusu iş veya benzer işlerin en az hata ile yerine getirildiğinin, işte uzmanlığın, liyakatin, yeterliliği, profes-yönelliğin göstergesidir� Bu amaçtan hareketle zaten pek çok ihalede işin kısmen veya tamamen başka kişilere devri konusunda yasak konulabilmekte, bu yolla iş deneyimi olmayan kişilerden iş temini yolunun da önü kesilmek istenmektedir�

kararının hukuka aykırı olduğu yönünde bir Kurul kararına karşı dava açılmış ve davada Ankara 8� İdare Mahkemesinin 15�06�2006 gün ve E:2006/1170 sayılı kararı ile,

“…Bu durumda, Kamu İhale Kurumu’nun 4734 sayılı Kanun’da öngörülen görev ve yetkilerini kullanabilmesi ve Kuruma yüklenen görev ve fonksiyonların etkin ve verimli bir şekilde yürütülebilmesi, ancak, Kurul kararının sonuca etkili olabilmesiyle mümkündür. İhale işlemleriyle ilgili mevzuata aykırılıkların “ilgili idaresi’ ne bildirilmesi şeklindeki kararlar, sonuca etkili kararlar değildir. Dava konusu Kamu İhale Kurulu kararı, bu nedenle de hukuka ve mevzuata uygun görülmemiştir.” İfadelerine yer verilerek Kurul’un ilgili idarelere bildirim yetkisinin olmadığı hüküm altına alınmıştır� (ANKARA 8� İDARE MAHKEMESİ’nin 27�10�2006 tarih ve E:2006/1170, K�2006/2318 sayılı kararı)�

Ancak daha sonra temyiz sürecinde Danıştay tarafından ilk derece idare mahkemesi kararı bozulmuş ve aşağıdaki gerekçelere yer verilmiştir�

4734 sayılı Yasa’nın 53� maddesinde, Kurumun gerekli gördüğü takdirde bu Yasa ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğu yolundaki iddiaları da inceleyip sonuçlandıracağı hükme bağlanmakla birlikte, Yasa’da iddiaların incelenmesine ilişkin usul ve esasların yer almaması nedeniyle, başvuruya ilişkin kuralların, yapılacak incelemenin usulünün ve iddiaların incelenmesi sonucunda, itirazen şikâyet başvurularının incelenmesi sonucu verilen kararlardan birinin verileceğine dair bir düzenlemenin olmaması nedeniyle, bu konunun usul ve esasları ile verilecek kararlara ilişkin ayrıntıların düzenlendiği Yönetmelik hükümlerine dayanılarak tesis edilen dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmadığından, idare Mahkemesi’nce dava konusu işlemin iptali yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır� Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49� maddesi uyarınca Ankara 8� idare Mahkemesi’nin 27�10�2006 tarih ve E:2006/1170, K�2006/2318 sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir� DANIŞTAY 13� DAİRESİ, 14�05�2007 tarih ve E:2007/5113 sayılı kararı�



HA

KE

ML

İ

İdare Mahkemesi kararlarında da benzer işlere ilişkin iş deneyim belgeleri istenilmesindeki amaca vurgu yapan ifadelere yer verilmektedir� Ankara 12� İdare Mahkemesinin bir kararında bu konuda; “…İsteklilerden iş deneyim belgesi istenilerek, daha önce ihale konusu işi veya şartnamede tanımlanmış benzer bir işi yapmak suretiyle, bu türden işlerle ilgili deneyim sahibi olduk-larını ortaya koymaları amaçlanmıştır� Diğer bir deyişle, ihalelerde iş deneyim belgesi istenilmesinin temelinde, ilgililerin mesleki ve teknik yeterliğinin tespit edilmesi, ihale konusu işin istekli tarafından yapılabilirliğinin belirlenmesi hususu yatmaktadır[21]� İfadelerine yer verilerek benzer işe yönelik iş deneyim belgesi istenilmesindeki temel felsefe açıklanmaya çalışılmıştır�

Ancak tüm Kurul kararlarında bu şekilde uzmanlık/profesyonellik/yeterlilik ilkesinin gözetildiğini söyleyebilmek zordur� Kurul bazı kararlarında anlaşıla-maz bir şekilde mevzuatta belirlenen “amaç” dışına çıkarak ihale konusu iş veya benzer işin “esası” ile hiçbir ilgisi olmayan bazı işlere yönelik iş deneyim belgelerini de geçerli kabul edebilmekte bu uygulama da kanaatimce mevzuatta öngörülen felsefe ve amaçla taban tabana çatışmaktadır� Zira aşağıdaki dipnotta verilen Kurul kararından anlaşılacağı üzere yol bakım ve onarım işi hizmet alımı için çıkılan ihalede, yol bakım ve onarım işi ile bizzat iştigal etmemiş ancak daha önce bu nitelikteki işçilerin “taşıma” işini yapmış bir isteklinin benzer işe yönelik iş deneyim belgesinin ihalede değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir� Kurul; yol bakım ve onarım işi ile araç şoförlüğü işini benzer iş kabul etmekte ve her şoförün aynı zamanda çok iyi bir bakım ve onarım ustası olduğu ön kabulünden hareket etmektedir[22]� Yol bakım ve onarım işi ile arıza yapan araçların tamir, bakım, onarımını yapacak ustaların ulaşımını sağlama işini benzer iş kabul eden ilginç Kurul kararları ortaya çıkmaktadır�

Oysa uygulamada aynı zamanda hem şoför hem de bakım ve onarım işinden uzman derecesinde anlayabilecek kişileri bulabilmek çok zordur� Kurul mantı-ğından hareket edilecek olursa örneğin iş yeri hekimi veya hukuk danışmanlığı hizmet alımı için yapılan bir ihalede; daha önce doktorları veya avukatların “taşıma” işini yapmış şoför istihdamına ilişkin iş deneyim belgesinin de geçerli

[21] ANKARA 12� İDARE MAHKEMESİ’ nin 19�12�2012 tarih ve 2012/1552 sayılı kararı� [22] “95.Şube (Cizre) Yollarında İşçilik İle Rutin Yol Bakım Ve Onarımları Hizmet Alımı İşi”

İhalesinde; …sunulan iş deneyim belgesinin…Personel Temini Hizmeti Alımı işine ilişkin olarak düzenlendiği, belgeye konu işte 32 temizlik personeli, 33 usta, 15 şoför, 10 ustabaşı olmak üzere toplam 90 kişi çalıştırıldığı tespit edilmiştir� İş deneyim belgesine konu işte çalıştırılan şoförlerin Karşıyaka Belediyesi sınırları içerisinde arıza yapan araçların tamir, bakım ve onarımını sağlamak amaçlı ustaların ve tesisatçıların ulaşımını sağlamak üzere çalıştırıldığı, dolayısıyla araçların bakımı ve onarımına ilişkin olarak görev yaptıkları anlaşılmıştır� Bu itibarla söz konusu iş deneyim belgesinin benzer işe uygunluğunun anılan Yönetmelik hükmü uyarınca değerlendirilmesini teminen temizlik işçilerine ilişkin maliyetlerin çıkarılması ve kalan tutar üzerinden güncelleme yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır� KAMU İHALE KURUL KARARI 2012/UH�I-4888



HA

KE

ML

İ

kabul edilmesi ve şoför istihdam eden bir firma ile örneğin iş yeri hekimi veya avukat istihdam eden bir firma (doktor veya avukat ihtiyacı için çıkılan bir ihalede) yarışabilmesi, ihaleye teklif verebilmesi sonucu ortaya çıkmaktadır�

Kurul’un başka kararları incelendiğinde ise personel çalıştırmaya dayalı enerji kesme-açma hizmetine ilişkin benzer iş deneyimi olmasına rağmen bakım onarım hizmeti yapmayan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını hukuka uygun bulmuştur� Bu kararında Kurul, enerji kesme-açma hizmeti ile enerji bakım onarım işinin benzer iş olmadıklarına karar vermiştir� Bu karar ile yukarıdaki paragrafta verilen karar tamamen çelişmektedir� Yol bakım onarım işçileri ile bu işçilerin taşınması işini benzer iş kabul eden Kurul, enerji açma-kesme işi ile enerji bakım onarım işini benzer iş olarak görmemektedir[23]�

Bazen Kurul; “benzer iş” kavramını oldukça dar yorumlayarak neredeyse sadece ihale konusu iş ile aynı işe yönelik iş deneyim belgesi talep etmektedir� İhale konusu iş ile aynı kapsamda bulunan işleri içerisine alacak bir “benzer iş” çerçevesi belirlemek yerine birebir ihale konusu ile aynı iş deneyim belgesi aranmaktadır� İhale mevzuatı gereği benzer iş tanımının ihale konusu işi bire bir tarif etmemesi, nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik göstermesi, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilmesi, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellikler taşıması yeterli görülmelidir[24]�

Aşağıda verilen kararda olduğu üzere Kurul, kalorifer yakıtı alımına yöne-lik bir ihalede, daha önce benzin veya motorin teslimi yapmış ancak kalorifer yakıtı satışı yapmamış bir isteklinin benzer iş ile ilgili iş deneyim belgesinin değerlendirmeye alınmamasını haklı bulmuştur� Oysa 5015 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde tanımı açıkça düzenlenmiş olup buna göre akaryakıt; “Benzin türleri, nafta (hammadde, solvent nafta hariç), gazyağı, jet yakıtı, motorin türleri, fuel-oil türleri ile Kurum tarafından belirlenen diğer ürünleri” ifade etmektedir� Bu çerçevede benzin, motorin, jet yakıtı gibi fuel oil olarak değerlendirilen kalorifer yakıtı da akaryakıt kapsamındadır� Üstelik motorin ve benzin satışına ilişkin yerine getirilmesi gereken hukuki ve teknik standartlar, teçhizat, ekipman, mali güç ve organizasyon gerekleri kalorifer yakıtı satışına göre oldukça kapsamlı ve daha zor şartların ikmal edilmesini gerektirmektedir� Çok daha kapsamlı, sorumluluk gerektiren ve yüksek standartlarda yürütülebilen bir akaryakıt ticareti faaliyeti yürüten isteklinin, daha düşük teknik ve hukuki standartlarda yerine getirilen kalorifer yakıtı satışına ilişkin teklifinin birebir kalorifer tica-reti yapmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılması kanunun; rekabeti

[23] KAMU İHALE KURUL KARARI, 2009/UH�III-2894[24] KAMU İHALE KURUL KARARI, 2009/UH�III-2894



HA

KE

ML

İ

ve ihaleye katılımı artırmak şeklinde özetlenebilecek temel amacı ve ruhu ile bağdaştığını söyleyebilmek zordur[25]�

III. Benzer İş Çerçevesinin Belirlenmesinde Temel İlkeler: (Rekabet, Eşit Muamele,

Kaynakların Verimli Kullanılması, Farklı Nitelikteki İhtiyaçların Aynı İhalede Toplanamaması)

Tebliğe göre İdareler, ihale edecekleri yapım işinin “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi” nde yer alan iş gruplarından hangisine dâhil olduğunu tespit etmek ve bu grubu esas almak suretiyle ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda benzer iş belirlemesi yapmak zorundadırlar� Ancak benzer iş belirlemesi yapılırken mevzuat, rekabeti engellememek ve daha fazla katılımı sağlayarak işi en makul fiyattan yapabilecek istekliyi seçmek amacındadır� Bu haliyle mevzuat “daraltıcı yorumdan” değil “geniş yorumdan” yanadır[26]�

İhalelerde rekabetin sağlanması ile ilgili olarak Kurul’un yönlendirici/açıklayıcı kararları mevcuttur� Kurul’a göre; her ihalenin kendi şartları içeri-sinde değerlendirilmesi gerekmekte olup bir ihalede birden çok teklifin gelmesi

[25] Mardin Devlet Hastanesi’nce düzenlenen tarihsiz ve sayısız iş bitirme belgesine göre, anılan firma 2007 yılında hastaneye 65�000 lt motorin, 6000 lt kurşunsuz benzin ve 150�000 kg kalorifer yakıtını 133�870�- TL sözleşme bedeli karşılığında tedarik etmiş görülmektedir… Alımı yapılacak mal ve miktarı 110�000 kg kalorifer yakıtı olduğundan, başvuru sahibi Ademhan Petrol Ürünleri Ltd� Şti�’ nin sunmuş olduğu iş bitirme belgesinin kapsamında kalorifer yakıtı alımının yer almadığının anlaşılması ve bu belgenin benzer iş tanımına uygun olmaması sebebiyle teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması durumunda geçerli teklif kalmadığı ve ihalenin ihale yetkilisince iptal edilmesi kararının uygun olduğu belirlenmiştir� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2012/UM�III-518�

[26] İhale konusu işte benzer iş “Kamu ve özel yataklı tedavi kurumlarında yapılmış her türlü yemek pişirme dağıtım ve sonrası işi” olarak belirlenmiş olup, yemek pişirme ve dağıtım hizmeti işinde sunulacak iş deneyim belgesinin, sadece “Kamu ve özel yataklı tedavi kurumlarında” yapılan yemek pişirme ve dağıtım işi ile sınırlandırılmış olmasının, ihaleye katılımı daraltıcı nitelikte olduğu, dolayısıyla 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde temel ilke olarak sayılan rekabetin sağlanması ilkesine uygun olmadığı açıktır� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2009/UH�I-901

Benzer iş tanımda yer alan “üniversite veya eğitim hastanelerinde verilen temizlik hizmet işi benzer iş olarak kabul edilecektir” ifadesiyle ihaleye yalnızca üniversite ve eğitim hastanelerinin temizlik ihalelerine ilişkin iş deneyimine sahip isteklilerin katılımının sağlandığı, Devlet Hastaneleri, SSK Hastaneleri ve Özel Hastaneler gibi Kamu veya Özel Hastanelerinde hastane temizlik hizmeti vermiş olan isteklilerin ihaleye katılmalarının engellendiği anlaşılmıştır� Söz konusu düzenleme bu haliyle 4734 sayılı Kanunun Temel İlkelerinde sayılan rekabet, eşit muamele ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırıdır� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2006/UH�Z-85



HA

KE

ML

İ

rekabetin oluştuğu anlamına gelmeyeceği gibi (örneğin danışıklı teklifler), tek teklifin bulunması da rekabetin oluşmadığı anlamına gelmeyecektir� Önemli olan husus; ihale sürecinde yapılan işlem ve eylemlerde 4734 sayılı Kanunun amir hükümleri ile rekabet, eşit muamele ve kaynakların verimli kullanılması gibi temel ilkeleri düzenleyen 5 inci maddesine aykırı davranılmamasıdır[27]� Yine Kurul’a göre açık ihale usulünde rekabetin oluştuğundan söz edilebil-mesi için ihaleye katılan istekli veya geçerli teklif sayısına ilişkin bir sınırlama bulunmamaktadır[28]�

Kurul rekabetin sağlanması ile ilgili olarak vermiş olduğu bir başka kararında teklif edilen fiyatların kendi arasında ve ayrıca teklif edilen fiyatlarla yaklaşık maliyet arasında aşırı farkların oluşması, ihalede rekabetin oluşmadığı anlamına gelmeyeceğine karar vermiş, yaklaşık maliyetle teklif edilen fiyatlar arasında aşırı farkların oluşması ihalenin iptal edilmesini haklı kılmamaktadır[29]�

Kurul; benzer işlere ilişkin ihalelerdeki indirim oranlarının mukayese yapılarak indirim oranının az olduğu ve dolayısıyla rekabet ortamı oluşmadığı gerekçesi ile ihalelerin iptal edilmesini hukuken geçerli bir gerekçe olarak görmemektedir� İdarece benzer nitelikteki yapım ihalelerinde oluşan tekliflerle karşılaştırma yapılırken idarelerce tespit edilen yaklaşık maliyetin ve diğer tek-liflerin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir� İhale mevzuatında bir ihalenin gerçekleşmesi için tekliflerin yaklaşık maliyetten belli bir miktar veya oranda daha düşük olması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır� Dolayısıyla, yaklaşık maliyete göre daha düşük teklif veren başvuru sahibinin teklifini yüksek bulan idarenin, taraflarınca hazırlanan/hazırlatılan yaklaşık maliyetin doğruluğunu da irdelemesi ve yaklaşık maliyetin piyasa koşullarına göre gerçekçi bir biçimde hazırlanmış olması gerekliliğini de dikkate alması gerekmektedir[30]�

[27] Müteaddit defalar Kurum tarafından incelenen ihalede, 4734 sayılı Kanunun amir hükümleri ile 5 inci maddede ifadesini bulan temel ilkelere aykırılık tespit edilmemiştir� Netice itibariyle; yaklaşık maliyet, ödenek durumu, Kanunun amir hükümleri ve 5 inci maddeye herhangi bir aykırılık bulunmadığı göz önüne alındığında, ihalede geçerli tek teklifin kalması, bu durumda da rekabet şartlarının sağlanamadığı gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesi işleminde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2005/UY�Z-942�

[28] KAMU İHALE KURUL KARARI, 2007/UY�Z-228�[29] “…Teklif edilen fiyatların kendi arasında ve yaklaşık maliyet ile fiyatlar arasında orantısızlıklar

bulunduğu, bu nedenle yeterli rekabet ortamının oluşmadığı, yaklaşık maliyetin yeniden gözden geçirilmesi ihtiyacı” gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesi işleminde mevzuata uygunluk bulunmamaktadır� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2005/UH�Z-1681�

[30] “…Bu durumda, benzer diğer ihalelerdeki indirim oranları ile inceleme konusu ihaledeki indirim oranını mukayese etmek suretiyle, indirim oranının az olduğu gerekçesiyle, tüm teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmesinde ihale mevzuatına uyarlık bulunmamaktadır� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2007/UY�Z-228�



HA

KE

ML

İ

Kurul ihalelerin iptal edilmesi hususunda da Kanun’un 5’inci maddesindeki; rekabet, eşit muamele ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinden hareket etmektedir� Kanun koyucu her ne kadar idarenin ihaleyi iptal etmekte serbest olduğunu belirtse de uygulamada bu yetkinin “sınırsız” olmadığı, yukarıda sayılan ilkelerle bağlı olduğu anlaşılmaktadır� İdareye ihalede verilen bütün tekliflerin reddedilerek ihaleyi iptal etme konusunda takdir yetkisi tanınmış ise de; bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp kamu ihalelerinde kamu kaynak-larının etkin ve verimli kullanılması, şeffaflığın, rekabetin, eşit incelemenin, güvenirliğin sağlanması ilkelerinin ihlal edildiğinin belirlenmesi, diğer bir ifade ile kamu yararına uygun davranılmadığı sonucuna varılması halinde ihalenin iptal edilebileceğinin kabulü gerekmektedir[31]� Bu çerçevede ihalede benzer iş için belirlenen kapsam; rekabete, eşit muamele ilkesine, kaynakların verimli kullanılmasına ve dolayısıyla kamu yararına aykırı nitelik taşıyorsa o takdirde ihalenin iptal edilmesi söz konusu olabilecektir�

Kamu İhale Kurulu kararlarında belirtildiği üzere benzer iş deneyimi ile ilgili olarak kamu/özel sektörlerinden sadece birine yönelik iş deneyimi ayrımı yapmak; rekabet, eşit muamele ve kaynakların verimli kullanılması şeklinde sıralanabilecek kanunun temel amaçlarına aykırı olacaktır ve bu şekildeki ayrımların dikkate alınmaması gerekir[32]�

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Deneyime ilişkin referans” başlığını taşıyan 12’nci maddesine göre mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgelerin (iş dene-yimini gösteren belgelerin) yanında referans yazısı/mektubu şeklinde belge istenemeyeceği, aksi uygulamanın rekabeti engelleyeceği belirtilerek idarelerce; şartnamelerin düzenlenmesi sırasında referans yazılarının hiçbir şekilde yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği hususuna vurgu yapılmıştır�

-İhale yetkilisinin yaklaşık maliyetin piyasa koşullarına uygun tespit edilip edilmediğini gözetmeden, 2005 yılı içerisinde yapılan okul ihalelerinde ortalama tenzilat oranının %38 civarında gerçekleştiği, bu ihalede ise tenzilat oranının %16 olduğu, kamu yararı göz önünde bulundurularak tekliflerin hadde layık görülmediği gerekçesiyle ihaleyi iptal etmesi mevzuata uygun bulunmamıştır� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2006/UY�Z-606

[31] KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY�III-1767, KAMU İHALE KURUL KARARI, 2011/UH�II-4088�

[32] Benzer iş tanımına mutlaka “kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen..” ifadesini eklemek zorundadır şeklindeki bir yaklaşımın yerinde olmadığı, bu sebeple de inceleme konusu ihalede idarenin, benzer iş tanımının hem kamu hem de özel sektörde gerçekleştirilen yemek hizmetlerini kapsayacak şeklinde anlaşılması gerektiği açıktır� Dolayısıyla idarenin, benzer iş tanımında, kamu veya özel sektör şeklinde bir ayrıma gitmemesinin gerek kamu gerekse de özel sektöre yemek hizmeti yapmış isteklilerin teklif vermesini engellemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibini iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2009/UH�I-50



HA

KE

ML

İ

Yine aynı Tebliğ’in “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlığını taşıyan 9’uncu maddesine göre “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekip-manın kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmış, idareler tarafından aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması duru-munda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilmesi, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edecekleri düzenleme altına alınmıştır� Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsa-mında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb�) herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir� Yapım işi ihalelerinde, ihale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen; tesis, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilecektir�

IV. Mevzuatımıza Göre Benzer İş Grupları

4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilen yapım işleri ihalelerinde “benzer iş” lerle ilgili keyfiyeti önlemek ve bir istikrar/standart belirlemek amacıyla, idareler tarafından işin niteliğine uygun ve rekabeti sağlayacak şekilde benzer iş belirlemesi yapılmasına esas olmak üzere “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi” oluşturulmuştur� Bu listede “altyapı işleri”, “üstyapı (bina) işleri”, “sıhhi tesisat ve mekanik tesisat işleri”, “elektrik işleri” ve “elektronik ve iletişim işleri” olmak üzere beş ana başlık ve bu başlıkların altında çeşitli yapım işlerinden oluşan gruplar düzenlenmiştir� (Tebliğ, m�1)� Tebliğe göre İdareler, ihale ede-cekleri yapım işinin “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi” nde yer alan iş gruplarından hangisine dâhil olduğunu tespit etmek ve bu grubu esas almak suretiyle ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda benzer iş belirlemesi yapmak zorundadırlar� Tebliğ’de belirlenen “benzer iş” gruplarına şu şekilde örnek sınıflandırmaları sayabiliriz:

Altyapı İşlerine İlişkin Benzer İş Gruplarında;

• Köprü ve Viyadük İşlerinde; Köprüler, Viyadükler, Alt ve üst geçitler ve Akedükler,

• Tünel İşlerinde; karayolu ve demiryolu tünelleri, su iletim, derivasyon ve kuvvet tünelleri, atıksu tünelleri, deniz ve nehir altı tünelleri, metro tünelleri, galeri ve şaftlar,



HA

KE

ML

İ

• Boru ve İletim Hattı İşlerinde; petrol ve gaz boru hatları ve şebekeleri ile su isale hatları yapım işleri,

• İçme-Kullanma Suyu ve Kanalizasyon İşlerinde; kanalizasyon şebekeleri, yağmursuyu şebekeleri, içme ve kullanma suyu şebekeleri ve mikrotünel işleri,

• Altyapı ve üstyapı karayolu işlerinde; otoyollar, devlet, il ve köy yolları, cadde ve sokak yapım işleri,

• Altyapı ve üstyapı demiryolu İşlerinde; demiryolları, metro inşaatları, raylı sistemler, füniküler raylı taşıma tesisleri,

• Havaalanı işlerinde; havaalanı pistleri, havaalanı apron ve taksirut inşaatı,

• Barajlarda; dolgu barajlar, beton barajlar, kemer barajlar ve göletler,

• Su Yapılarında; sulama ve drenaj tesisleri, Regülatörler, bentler, rezervuarlar, Akarsu düzenleme işleri, Nehir ıslahı işleri, Taşkın koruma tesisleri, sel kapanları, Arazi toplulaştırmasına ilişkin yapım işleri, Tarla içi geliştirme hizmetlerine ilişkin yapım işleri,

• Deniz Yapılarında; liman, iskele, rıhtım inşaatları, marina inşaatı, deniz üstü platform inşaatları, dalgakıranlar, balıkçı barınakları, çekek yerleri, tersane havuzu inşaatları, kıyı koruma, tahkimat, deniz dolguları ve mahmuz işleri, deniz altı boru hatları, deniz içi tüp geçitleri, deniz deşarjı yapıları,

• Arıtma Tesislerinde; kanalizasyon arıtma tesisleri, atıksu arıtma tesisleri, su arıtma tesisleri, içmesuyu arıtma tesisleri,benzer iş grupları arasında kabul edilmektedir�

Üst Yapı Bina İşleri İle İlgili Benzer İş Gruplarında;Bina İşlerinde; askeri tesis ve binalar (20�000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı) [33],

hastaneler (20�000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)[34], havaalanı terminal binaları

[33] Birtam İnş� Taah� Tic� A�Ş� tarafından teklif kapsamında sunulan 18�11�2011 tarihli iş bitirme belgesinde işin konusunun Aselsan Macunköy Tesisleri Baskı Devre (Elektronik) Binası ve Teshin Galerisi Yapım İşi olduğu, uygulanan yapı tekniği bilgisinde toplam inşaat alanının 22�685 m2 olduğu anlaşılmıştır� İdarece anılan iş deneyim belgesine konu yapım işinin B (II) grubu içinde yer alan askeri tesis ve binalar (20�000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı) kapsamında değerlendirildiği ve buna istinaden anılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılmadığı anlaşılmıştır� Ancak bahse konu yapım işinin askeri tesis ve binalar kapsamında değerlendirilemeyeceği, anılan iş deneyim belgesinin B (II) grubu içinde idari bina olarak değerlendirilse bile fiziksel kriteri (25�000 m2 ve üstü) karşılamadığı anlaşıldığından anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY�III-3164�

[34] “Özelliği olan ihtisas hastaneleri” ifadesi daha sonraki Tebliğ’de değiştirilmiş ve daha geniş bir ifade şekli olarak; “Hastaneler” ifadesi yeni Tebliğ’de düzenlenmiştir� Önceki Tebliğ



HA

KE

ML

İ

(25�000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), ibadethaneler (5�000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), idari binalar (25�000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı) [35] , kapalı spor salonları (5�000 ve üstü seyirci kapasiteli), kültür ve kongre merkezleri (20�000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), müze ve konser salonları (20�000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), stadyum, hipodrom ve veledromlar (en az 20�000’i kapalı olmak üzere toplam 25�000 ve üstü seyirci kapasiteli)[36], ticaret ve alışveriş merkez ve

hükümlerine göre örneğin bir hastane inşaatını yapan firmanın bu alandaki iş deneyimi; “ihtisas hastaneleri” inşaatında kabul edilmiyordu� Böylece kanunun amacının aksine daraltılmış bir yorum sisteminden hareketle KİK tarafından ihalede rekabeti azaltacak bir anlayış kabul edilmekteydi�

İdarenin ihale ilanı ve idari şartnamede B/II grubu işleri benzer iş olarak belirlediği ve anılan Tebliğde B/II grup işler kapsamında “özelliği olan ihtisas hastanelerinin” yer aldığı, başvuru sahibi firmanın ise Ankara Hastanesi Merkez Ameliyathane Yoğun Bakım Ünitesi (Ek Bina) İnşaatına ilişkin iş bitirme belgesini sunduğu, anılan hastanenin bir ihtisas hastanesi olmadığı bu nedenle söz konusu iş bitirme belgesinin Benzer İş Tebliğinde belirtilen “Özelliği olan ihtisas hastaneleri” kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna varıldığından idarece anılan firmanın sunduğu iş bitirme belgesinin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’e uymadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2009/UY�I-2191

[35] -RG İnş� Enerji Tah� Tic� Ltd� Şti�-Harun Oğuz Müt� İnş� Malz� İş Ortaklığında pilot ortak olan RG İnş� Enerji Tah� Tic� Ltd� Şti�ne ait bir adet 03�01�2012 tarihli iş bitirme belgesi sunulduğu, anılan iş deneyim belgesinde işin adının Eskişehir H Tipi Ceza İnfaz Kurumuna Ek Bina Yapım İşi olduğu anlaşılmıştır� Anılan iş deneyim belgesinde işin ikmal inşaat işi ve kapalı inşaat alanının 20�800 m2 olduğu, anılan iş deneyim belgesinin B(II) grubu içerisinde idari bina olarak değerlendirildiğinde anılan gruptaki fiziksel kriteri (25�000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı) karşılamadığı anlaşılmıştır� Dolayısıyla idarece anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır� Öte yandan idarece anılan isteklinin iş hacmini karşılamadığı gerekçesiyle de değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY�III-3164

-Özensan Müh� Taah� Tur� San� ve Tic� A�Ş�nin teklif kapsamında 25�05�2009 tarihli Yüklenici İş Bitirme belgesi sunduğu, anılan iş deneyim belgesinde işin adının Bafra T Tipi Tutukevi ve Müşterek Tesisleri Yapım İşi, toplam inşaat alanının 48�684,24 m2 ve belge tutarının 20�265�000,00 TL olduğu anlaşılmıştır� İdarece anılan isteklinin iş deneyim belgesinin B(II) grubuna girmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır� Ancak anılan iş deneyim belgesine konu işin B(II) grubu içinde yer alan idari binalar (25�000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı) kapsamında değerlendirilebileceği anlaşıldığından idarece anılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY�III-3164

[36] -Atamer İnş� San� ve Dış Tic� A�Ş�nin teklif kapsamında 23�03�2009 tarihli iş denetleme belgesi sunduğu� anılan iş deneyim belgesinde işin adının Gaziosmanpaşa Cebeci Spor Kompleksi ve Şehir Parkı II� Kısım İnşaatı İşi olduğu ve belge tutarının 43�482�489,23 TL olduğu anlaşılmıştır� İş deneyim belgesi ekinde yer alan ve İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığına ait olduğu anlaşılan yazıda anılan işin seyirci kapasitesinin B(II) grubu içinde yer alan fiziksel kriterlere uygun olmadığı anlaşılmış olup, idarece anılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY�III-3164



HA

KE

ML

İ

kompleksleri (25�000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), toplu konut işleri (sosyal donatısı ile birlikte 50�000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), tren gar ve istasyonları ile liman binaları (20�000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), uluslararası fuar merkez ve kompleksleri (en az 20�000 m2 si kapalı sergileme alanı olmak üzere toplam yapı inşaat alanı 25�000 m2 ve üstü), üniversite ve eğitim binaları (25�000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), yüksek yapılar (30 kat üzeri ve 25�000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), (5) ve üzeri yıldızlı oteller ve 1� sınıf tatil köyleri (25�000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)

benzer iş grupları arasında kabul edilmektedir[37]�

• Sıhhi Tesisat Ve Mekanik Tesisat İşleri İle İlgili Benzer İş Gruplarında;

• Sıhhi Tesisat İşleri ile ilgili olarak; temizsu tesisat işleri, atıksu tesisat işleri, yangın söndürme tesisatı işleri,

• Isıtma-Soğutma, Havalandırma ve İklimleme Tesisatı İşlerinde; ısıtma tesisatı işleri, soğutma tesisatı işleri, havalandırma tesisatı işleri, iklimlen-dirme tesisatı işleri,

• Asansör Elektro-Mekanik İşlerinde; asansör işleri, yürüyen merdiven işleri, yürüyen bant işleri, gezer vinç işleribenzer iş grupları arasında kabul edilmektedir�

Elektrik İşleri İle İlgili Benzer İş Gruplarında;

• Enerji İletim Şebekesi Ve Tesis İşlerinde; enerji iletim havai hatları, enerji iletim yeraltı kablo işleri,

• Aydınlatma İşlerinde; köprü aydınlatma işleri, yol aydınlatma işleri, tünel aydınlatma işleri, tarihi mekân aydınlatma işleri, açık alan aydınlatma işleri, stadyum ve spor sahaları aydınlatma işleri, tehlikeli alan aydınlatma işleri, havaalanı pisti aydınlatma işleri,

benzer iş grupları arasında kabul edilmektedir�

Elektronik Ve İletişim İşlerine İlişkin Benzer İş Gruplarında

• Trafik İzleme Ve Yönetim Sistemi Kurulması İşlerinde; Karayolu sinyali-zasyon işleri, Demiryolu sinyalizasyon işleri, Otoyollarda elektronik ücret toplama sistemleri, Veri ve görüntü aktarımı ile kontrol sistemleri, Merkezi

[37] Bina işlerinde belirtilen yapı inşaat alanları; yapı kullanma izin belgesi alınan binalarda “yapı kullanma izin belgesi” nde belirtilen yapı inşaat alanı, henüz yapı kullanma izin belgesi alınmayan binalarda ise “yapı ruhsatı”nda belirtilen yapı inşaat alanıdır� Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği, m� 2 b� 9�



HA

KE

ML

İ

kontrollü trafik izleme ve yönetim sistemi Haberleşme, veri toplama ve kontrol sistemleri,

• Özdenetimli Bina Ve Alan Otomasyon Sistemlerinde; Kapalı devre kamera ve kartlı geçiş sistemleri, Güvenlik sistemleri (x-ray, metal arama kapı dedektörü), Yangın uyarı ve söndürme sistemleri, Acil anons ve seslen-dirme sistemleri, Yangın ihbar ve söndürme sistemleri, Hastane içi görüntü iletişim sistemleri,

benzer iş grupları arasında kabul edilmektedir�

V. İhale Konusu İş veya Benzer İşin Tevsik Edilmesinde İş Deneyim

Belgesini Düzenleme Yetkisi

A. Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Yapılan İşlerle İlgili İş Deneyiminin Tevsiki

İş deneyim belgeleri Kanun kapsamındaki[38] idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için iş sahibi tarafından düzenlenmektedir[39]� Gerçek kişilere veya yukarıda belir-tilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından[40], belediye sınırları veya mücavir

[38] Başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesini düzenleyen Ereğli Demir ve Çelik Fabrikaları T�A�Ş�’ nin 2006 yılında özelleştirilmesi sonucunda şirkette yer alan kamu payının %50 oranının altına düştüğü, dolayısıyla kamu ihale kanunu kapsamında yer alan kurum ve kuruluşlar arasında yer almadığı göz önünde bulundurulduğunda iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmadığı, sunulan bu iş deneyim belgesinin geçerli kabul edilmesinin mümkün olmadığı dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyiminin mevzuata uygun olarak tevsik edilmediği sonucuna varılmıştır� Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Karhan Müteahhitlik Demirçelik Sanayi Tic� Ltd� Şti�’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY�II-3131�

[39] Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43’ üncü maddesi�

[40] Şikâyetçinin sunmuş olduğu iş deneyimini gösterir belgenin, hayırsever Hakkı Keleşoğlu tarafından okul inşaatının yapımında kullanılmak üzere Akçaova Belediyesine şartlı bağışta bulunulduğu, okulun yapım işinin Hayırseverin verdiği ödenek ile Milli Eğitim Müdürlüğünün koordinesinde ve Akçaova Belediyesince yürütüldüğü, yapım işine ait sözleşmenin yüklenici Mahmut Akın ile Akçaova Belediyesi arasında yapıldığı, hakediş ve ödemelerin Belediye tarafından gerçekleştirildiği, bu durumda başvuru sahibi istekli



HA

KE

ML

İ

alan dışında ilgili bayındırlık ve iskan il müdürlüğü tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenlenmektedir� Belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim belgeleri belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, bayındırlık ve iskan il müdürlüğünce düzenlenenler ise, valilik tarafından onaylanmaktadır�

İş deneyim belgeleri; Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak yurt içinde veya yurt dışında gerçekleştirilen işler ya da denetlenen veya yönetilen yapımla ilgili hizmet işleri için, iş sahibi tarafından düzenlenmekte ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanmaktadır[41]�

İş deneyim belgesi düzenlemeye “yetkili” kurum ve kuruluşların, bu nite-liklerini kaybetmeleri halinde (örneğin özelleştirilmesi sonucu özel hukuk tüzel kişisi haline gelen), daha önce düzenledikleri iş deneyim belgeleri mevzuatta belirlenen diğer şartları sağlamaları kaydıyla ihalelerde kullanılabilecektir� İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara, bu niteliklerini kaybetmelerinden önce taahhüt edilerek gerçekleştirilmiş olmalarına rağmen iş deneyim belgesi alınmayan işlere ilişkin olarak; kurum ve kuruluşların, bu nite-liklerini kaybetmelerinden önce bağlı, ilgili veya ilişkili bulundukları kurum ve kuruluşlara, iş deneyim belgesi düzenlenmesi için başvuruda bulunulabilecektir�

İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun hukuki varlığının sona ermesi durumunda, bu kurum veya kuruluşa daha önce taahhüt edilerek gerçekleştirilmesine rağmen iş deneyim belgesi alınmayan işlere ilişkin olarak; bu kurum veya kuruluşun yürüttüğü hizmetlerin devredildiği kamu kurum veya kuruluşuna[42], hukuki varlığı sona eren kurum veya kuruluşun yürüttüğü hizmetin devredilmemesi durumunda söz konusu kurum ya da kuruluşun hukuki varlığı sona ermeden önce bağlı, ilgili veya ilişkili bulunduğu kamu kurum veya kuruluşuna, başvuruda bulunulabilmektedir�

tarafından sunulan iş deneyim belgesinin geçerli olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2012/UY�III-3185�

[41] Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlığını taşıyan 43’üncü maddesi�

[42] Örneğin 5286 sayılı Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünün Kaldırılması ve Bazı Kanunlarda değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanunla Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü kaldırılmış olup kuruluş kanununda belirtilen hizmetler, İstanbul ve Kocaeli illeri dışında il özel idarelerince, İstanbul ve Kocaeli illerinde ise il sınırları dahilinde yapılmak üzere büyükşehir belediyelerince yerine getirilmek üzere devredilmiştir�



HA

KE

ML

İ

B. Özel Sektöre Yapılan İşlerle İlgili İş Deneyiminin Tevsiki

Özel sektöre taahhüt edilen hizmetlerin yüklenicileri için iş deneyim bel-gesi düzenlenememekte, düzenlenmiş olsa bile bu belgeler iş deneyimi tevsik amacıyla kullanılamamaktadır� Bu tür belgelerin ihale komisyonları tarafından dikkate alınması da söz konusu değildir� Bu çerçevede özel sektöre taahhüt edilen hizmetlerin yüklenicileri için, sözleşme ve sözleşmenin uygulanmasına ilişkin belgeler esas alınarak deneyime ilişkin bir değerlendirmenin yapılması gerekmektedir[43]�

Özel sektöre taahhüt edilen hizmetlerin yüklenicileri ile kamu veya özel sektöre taahhüt edilen hizmetlerin alt yüklenicileri iş deneyimini tevsik için; sözleşme, bu sözleşme ile ilgili olarak fatura asılları veya örnekleri yada bunların noter onaylı suretlerini[44], serbest meslek erbabınca gerçekleştirilen işlerde serbest meslek makbuzu asılları veya nüshaları yada bunların noter onaylı suretlerini, iş mevzuatının zorunlu tuttuğu hallerde ilgili sigorta müdürlüğünden alınan işyeri bildirgesini ve personel çalıştırılan işlerde o işe ait sosyal sigorta prim ödemelerini gösteren belgeleri, ihale veya ön yeterliğe başvuru belgelerine ekleyerek ihale komisyonuna sunmaları gerekmektedir[45]�

Sunulan fatura veya serbest meslek makbuzu tutarları toplamının; yüklenici-ler açısından ait olduğu sözleşme bedelinin en az % 70’ inin gerçekleştirildiğini, alt yükleniciler açısından ise sözleşme bedelinin tamamının gerçekleştirildiğini göstermesi ve istenen asgari iş deneyim tutarını karşılaması gerekmektedir� Ancak sunulan fatura veya serbest meslek makbuzu tutarları toplamının sözleşme bedelini aşan kısmı dikkate alınmamaktadır�

[43] “…�iş deneyimini tevsik için özel sektöre gerçekleştirilen işe ilişkin sözleşmenin, bu sözleşmeye dayalı faturaların ve o işe ait sosyal sigorta prim ödemelerini gösteren belgelerin yanı sıra ilgili sigorta müdürlüğünden alınmış işyeri bildirgesinin sunulması şart koşulmuştur� İhale üzerinde bırakılan isteklinin 2005 ile 2008 arası o işe ait sosyal sigorta prim ödemelerini gösterir belgeleri de eksiksiz sunduğu görülmüştür� Ancak sözleşmenin uygulanmasına ilişkin belgeler arasında sayılmış olmasına rağmen anılan isteklinin işyeri bildirgesini sunmadığı görülmüş olup bu sebeple teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2009/UH�I-613

[44] Söz konusu iş deneyimi belgesinin verilmesi için yapılan başvuru üzerine belgenin düzenlendiği tarihte İkitelli Organize Bölge Sanayi Başkanlığı müteşebbis heyet kararının bulunduğu, ancak … sözleşmenin noter onaylı olmadığı, dolayısıyla belgenin düzenlenmesi aşamasında belgenin düzenlenmesi için aranan kabul koşullarının tümünün bulunmadığı anlaşılmış olup, söz konusu iş deneyimi (iş bitirme) belgesinin yukarıda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacağı sonucuna varılmıştır� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2010/UY�II-2014�

[45] Yönetmeliğin “Belge düzenlenmeyen hallerde iş deneyimi” başlıklı 56’ ncı maddesi�



HA

KE

ML

İ

VI. İhale Konusu İş veya Benzer İşle İlgili İş Deneyim Belgelerinin Değerlendirme Esasları

Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınmakta, birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilememektedir� İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmamakta olup[46] bu şekildeki tutarların ilgili ihalede talep edilen iş deneyim belge tutarından ayrıştırılması gerekmektedir�

İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde; iş bitirme ve iş durum belge tutarları tam olarak, gerçek kişilerce denetim faaliyetleri nedeniyle alınan iş denetleme belgesi tutarları; belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında[47], daha sonraki yıllarda tam olarak dikkate alınmaktadır� (b�6)� Gerçek kişilerce yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları da; beşte bir oranında dikkate alınmaktadır�

Tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının, yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten önce almaya hak kazandığı iş denetleme belgesi tutarı, belge sahibinin yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak, yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren almaya hak kazandığı iş denetleme belgesi tutarı, belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak dikkate alınmaktadır� Tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının iş yönetme belgesi ile ihaleye katılmasında; beşte bir oranında, sözleşme bedelinin en az % 80’i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunanların belge tutarları, denetledikleri ve yönettikleri iş tutar-larının üzerinden dikkate alınmaktadır�

İş bitirme belgelerine, son hakediş raporu veya varsa kesin hakediş raporun-daki fiilen gerçekleştirilen işle ilgili tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılmaktadır� Bu tutar; götürü bedel veya birim fiyat üzerinden

[46] Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin; “İş Deneyim Belgelerinin Değerlendirilmesi”, “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlığını taşıyan 48’inci maddesi�

[47] Ömer Yaşar Akçay/Caniz Mühendislik tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan 19�01�2010 tarihli oda kayıt belgesinde, oda kayıt tarihinin 22�01�2008 olarak belirtildiği tespit edilmiştir� Gerçek kişilerce denetim faaliyetleri nedeniyle alınan iş denetleme belgesi tutarları; gerçek kişinin ilgisine göre ticaret ve/veya sanayi odasına veya esnaf ve sânatkar odasına kaydolduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında dikkate alınacağından, Ömer Yaşar Akçay’ın 22�01�2008 tarihinde Ankara Ticaret Odasına kaydolduğu görülmüş, dolayısıyla anılan istekli tarafından sunulan iş denetleme belgesinin beşte bir oranında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2011/UY�III-487



HA

KE

ML

İ

sözleşmeye bağlanmış işlerde; her türlü fiyat farkları hariç, varsa iş artışları dâhil, hakedişteki sözleşme fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden, yabancı para cinsinden sözleşmeye bağlanan işlerde ise; varsa fiyat farkları hariç, iş artışları dâhil, işin sözleşme fiyatları ile gerçekleştirilen döviz cinsinden tutarı üzerinden KDV hariç olarak belirlenmektedir[48]�

Kamu İhale Kurulu iş deneyim belgelerinin değerlendirilmesinde; idare tarafından sözleşme süresinin 1’er yıllık dilimler halinde uzatıldığı (ve örneğin bu şekilde sözleşmenin 5 yıl devam ettiği) durumlarda her bir yıla ait iş bitirme belgelerinin ayrı ayrı birer sözleşme anlamına geleceği ve ayrı ayrı değerlendi-rilmesi gerektiğine karar vermiştir[49]�

İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerden edinilen iş deneyim bel-gelerindeki tutarlar, aday veya isteklinin belge sahibi iş ortaklığındaki hisse oranları esas alınarak değerlendirilmektedir� Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde, iş ortaklığının iş deneyiminin değerlendirilmesinde ortakların hisse oranlarına bakılmaksızın sunduğu belge üzerindeki tutarın esas alınması gerekmektedir[50]�

Konsorsiyum tarafından gerçekleştirilen işlerde ise, ortakların iş deneyim tutarının; gerçekleştirdikleri iş kısmına ilişkin tutar esas alınarak dikkate alın-ması gerekmektedir�

İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesinde; iş bitirme belgelerinde, belgeye konu işin geçici kabul tarihinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde olması, iş durum belgelerinde, belgeye konu işin

[48] Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46’ ncı maddesi�

[49] KAMU İHALE KURUL KARARI 2012/UH�III-4908[50] Örneğin; tüzel kişi (A)’nın pilot ortak sıfatıyla % 60, tüzel kişi (B)’nin özel ortak sıfatıyla

% 25 ve gerçek kişi (C)’nin ise yine özel ortak sıfatıyla % 15 oranında ortak olduğu (ABC) iş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen bir işten dolayı 1/10/2008 tarihinde ilgili mevzuatı uyarınca (1�000�000� TL) tutarında iş deneyim belgesi düzenlenmiştir� 1�8�2011 tarihinde ilan edilen bir ihaleye teklif vermek üzere (A), (B) ve (C) yeniden bir araya gelerek (A)’nın pilot ortak sıfatıyla % 60, (B)’nin özel ortak sıfatıyla % 25 ve (C)’nin de özel ortak sıfatıyla % 15 oranında ortak olduğu (ABC) iş ortaklığını kurmuşlardır� Söz konusu iş ortaklığı tarafından verilen teklif kapsamında, 1/10/2008 tarihinde düzenlenen ve benzer işten elde edilmiş olan (1�000�000 TL) tutarındaki iş deneyim belgesi sunulmuştur� Bu durumda, ihale komisyonu (ABC) iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgesini inceleyecek ve iş deneyim belgesi sahibi iş ortaklığı ile ihaleye teklif veren iş ortaklığını oluşturan kişilerin (A,B,C), ortaklık oranlarının (A % 60, B % 25 ve C % 15) ve ortaklık sıfatlarının (A pilot ortak, B ve C özel ortak) aynı olması nedeniyle, iş deneyim tutarını her bir ortağın iş ortaklığındaki ortaklık oranına göre ayrı ayrı hesaplamayacak ve belge tutarı olan 1�000�000 TL’yi güncellemek suretiyle (ABC) iş ortaklığının iş deneyim tutarı olarak kabul edecektir� (Kamu İhale Genel Tebliği m� 7’de verilen örnektir)�



HA

KE

ML

İ

gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde olması ve ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartı aranmaktadır[51]�

İş deneyim belgelerinin ticareti mevzuatla yasaklanmıştır� Bu çerçevede iş bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş yönetme belgeleri, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz, devredile-mez, kiraya verilemez ve satılamaz[52]� İş bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş yönetme belgelerinde müteahhidin bilgisi, tecrübesi, dürüstlüğü, denenmiş olması, özel krediye layık olması gibi hususların göz önünde bulundurulması, müteahhidin şahsının nazara alındığı anlamına gelmektedir� Müteahhidin şahsından kaynaklanan bu belgelerin devredilememesinin temel nedeni de budur[53]� Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde; en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur�

İş denetleme ve iş yönetme belgelerinde, belgeye konu işin geçici kabul tarihinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yılda içinde olması kaydıyla, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen denetleme veya yönetme[54] faaliyetinde bulunulmuş olması, gerçekleşme oranının toplam

[51] Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 48’inci maddesinin 5’inci bendi�[52] Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinin 6’ncı fıkrası�[53] Yapım işleri ihalelerinde de mesleki yeterliliği ölçmek amacıyla belli oranda iş deneyim

belgesinin istenmesinin zorunlu olması, ekonomik ve mali yeterliliğe ilişkin banka referans mektubu, bilanço, gelir tablosu, organizasyon yapısına ilişkin kalite yönetim sistemi belgesi vb� belgelerin istenebiliyor olması, ayrıca ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı ve adli sicil kaydının olup olmadığının sorgulanmasının zorunluluk arz ettiği hususları göz önünde bulundurulduğunda, yapım işleri ihalelerine ilişkin sözleşmeler müteahhidin şahsı nazara alınarak yapılmış sözleşmeler olarak değerlendirilebilir� “Gönen,D./Işık,H” den aktaran� BİLİR, s� 160-161�

İş deneyim belgelerinin başkaları tarafından kullanılması, devredilememesi, kiraya verilememesi ve satılamaması ile ilgili olarak dönemin KİK Başkanı Hasan Gül vermiş olduğu beyanatta; “Mevcut uygulamada iş deneyim belgesini almak için müteahhitte işin yüzde 70’inin, denetleyen şantiye şefi ile yöneten bürokratlarda ise yüzde 50’sinin tamamlanması şartına bağlı olduğunu, müteahhitin işi bitirmeden, ihaleyi yöneten ve denetleyenlerin belgeyi alıp başka ihaleye girdiğini, yeni düzenleme ile tüm gruplar için geçici kabul şartının getirildiğini, iş tamamlanmadan iş deneyim belgesi alınamayacağını, denetleyen için işin 1/3 oranında dikkate alınması değişikliği yapıldığını, iş yapana çok, denetleyene az olacağını, denetleyenlerin, başka şirkette yüzde 51 ortaklık ile belgeyi sattığını ve büyük kazançlar elde ettiklerini” belirtmiştir� 16�05�2008-Milliyet�

(http://siyaset�milliyet�com�tr/kik-baskani—yolsuzlukla-mucadele-isyonumyok/siyaset/siyasetdetay)

[54] İsteklilerden Yaşar Güler- Dev-Tur Ltd� Şti� ortak girişiminde pilot ortak olarak bulunan Yaşar Güler tarafından mezuniyet belgesi ve kendisi adına düzenlenmiş olan iş yönetme belgesinin sunulduğu anlaşılmıştır� Sunulan iş yönetme belgesi incelendiğinde, belgenin DSİ Genel Müdürlüğü tarafından düzenlendiği, Yaşar Güler’in şube müdürü sıfatıyla belge



HA

KE

ML

İ

sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde olduğu ve ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı işlerde; toplam sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen denetleme veya yönetme faaliyetinde bulunulmuş olması şartı aranmaktadır� Geçici kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ihale ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olduğu işler de bu kapsamda değerlendirilmektedir[55]�

Kurul, vermiş olduğu çeşitli kararlarda ihaleye teklif sunan isteklinin idarece belirlenen benzer iş tanımında belirtilen işler kapsamında bir faaliyet yürütüp yürütmediği, benzer işler kapsamında belirtilen işlerin isteklinin ticari faaliyet alanında olup olmadığını ticaret sicil gazetesi ve oda kayıt belgelerinden sorgu-layabilmekte ve bu konuları değerlendirme kriterleri arasında saymaktadır[56]�

Özellikle Yapım işlerinde benzer işlerin belirlenmesinde ve değerlendiril-mesinde uyulması gereken esaslar Tebliğ’de düzenleme altına alınmıştır� Bu değerlendirme esaslarından bazıları şu şekilde sıralanabilir[57]:

konusu işte görevlendirildiği, ilgilinin görevi sırasında gerçekleşen işin fiziki gerçekleşme oranının %72,58 olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır� Söz konusu istekli tarafından sunulan iş yönetme belgesinde ilgilinin işin %72,58’inde görev yaptığı belirtilmiş olup, % 80’lik yeterlik şartının karşılanmadığı ve sunulan iş yönetme belgesinin iş deneyimini tevsik için kullanılamayacağı sonucuna varılmıştır�

[55] Bahse konu ihalede başvuru sahibinin sunduğu belge “devam eden ve iş artışı olan işlerde” düzenlenen iş denetleme belgesi olup, belgeye hak kazanma tarihi 31�07�2003’tür� Söz konusu belgeye hak kazanma tarihinden itibaren iş denetleme belgesinin tam olarak değerlendirilmesi gerekirken söz konusu iş denetleme belgesini düzenleyen idare ile ihaleyi yapan idarenin aynı olması sebebiyle idarece geçici kabulünün 15�02�2012 tarihinde yapıldığının bilinmesi üzerine geçici kabul tarihi olan 15�02�2012 tarihinden itibaren belgenin 1/5 oranda değerlendirildiği görülmektedir� Toplam sözleşme bedelinin % 80’ine ulaşıldığı tarih olan 31�07�2003 tarihinin belgeye hak kazanma tarihi olarak dikkate alınması ve belgeye hak kazanma tarihinden sonra en az beş yıl tüzel kişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip olması şartının da gerçekleştiği anlaşıldığından söz konusu belgenin tam değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır� KAMU İHALE KURUL KARARI 2013/UY�I-3060

[56] İhale üzerinde kalan isteklinin benzer iş tanımı kapsamında yer alan temizlik hizmetleri ile iştigal ettiği ilgili belgelerden anlaşılmıştır� Yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda; ihale üzerinde kalan isteklinin idarece belirlenen benzer iş tanımında belirtilen işler kapsamında bir faaliyet yürüttüğüne ilişkin bir iş deneyim belgesi sunduğu, ihale dokümanında faaliyet konusu iş ile ilgili bir düzenlemeye gidilmediği, benzer işler kapsamında belirtilen temizlik işlerinin anılan isteklinin ticari faaliyet alanında olduğunun ticaret sicil gazetesi ve oda kayıt belgelerinden anlaşıldığı görüldüğünden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır� KAMU İHALE KURUL KARARI 2012/UH�II-1415

[57] Diğer değerlendirme esasları için Bknz� Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği 11�06�2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi Gazete�



HA

KE

ML

İ

1. Ayrıştırma yapılmak suretiyle herhangi bir grupta sayılan işlerden bazıları seçilerek benzer iş tespit edilmeyecektir� Örneğin; bir köy yolu yapım ihalesinde otoyollar, devlet, il, köy yolları ile cadde ve sokak işleri benzer iş grubunda yer almakta olup bu işin ihalesinde grupta yer alan sadece köy yolları yapım işi üstlenmiş kişilerin iş deneyim belgelerinin kabul edilmesi hukuka aykırı olacaktır�

2. İhale konusu işin içinde bulunduğu gruba atıf yapılabileceği gibi işin niteliğine göre birden fazla gruba da atıf yapılabilecektir� Bu durumda, aday veya isteklilerin belirtilen gruplardan herhangi birine ait iş dene-yimlerini gösteren belgelerini sunmaları yeterli kabul edilecektir�

3. Benzer iş grupları listesindeki işlerle ilgili; tamamlama, onarım, son-daj, güçlendirme, montaj işleri vb� yapım işlerine ilişkin benzer işler, yapılacak işin niteliği ile bu listedeki gruplar göz önüne alınarak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce belirlenebilecektir�

4. Benzer iş grupları listesindeki işlerin bünyesinde olan ancak, yapının bir parçası olarak tek başına ihale edilecek olan işler için benzer iş belirlemesi yapılırken, ihale konusu iş ve/veya işlere ilişkin iş deneyim belgeleri sunulabileceği gibi ihale konusu işi de içeren iş deneyim bel-gelerinin de sunulabileceğinin belirtilmesi gerekmektedir� İhale konusu işe ilişkin iş deneyim belgesi yerine ihale konusu işi de içeren bir iş deneyim belgesi sunulduğu ve ihale konusu iş tutarının iş deneyim belgesi üzerinden tespit edilemediği hallerde, ihale konusu iş tutarının tespit edilebileceği bilgi ve belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur�

5. Yapım işi aşamalarının/kısımlarının ayrı ihale konusu olması duru-munda, ihale konusu iş ve/veya işlere ilişkin iş deneyim belgelerinin yanında ihale konusu işi içeren grup veya gruplara ilişkin iş dene-yim belgesine sahip aday veya isteklilerin de ihaleye katılabileceği belirtilmelidir�

6. İhale konusu işin Benzer iş grupları listesindeki hiçbir gruba dâhil olmadığı ya da edilemediğinin tespiti halinde ise, benzer iş belirlemesi işin niteliğine göre, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde yapılan benzer iş tanımına uygun olarak ve rekabeti engellemeyecek şekilde yapılacaktır�

7. Birden fazla gruptan işleri içeren iş deneyim belgelerinde, ihale konusu işe benzer nitelikteki işler değerlendirmeye alınır�



HA

KE

ML

İ

Tebliğ’de belirlenen bu değerlendirme kriterleri yanında Kurul tarafından da bir takım değerlendirme kriterleri belirlenmiştir� Örneğin “Benzer İş” tespitinin yapılmasında yapım tekniğinin farklılığı değerlendirmeye esas teşkil etmemek-tedir� Zira ilgili Tebliğ’de yapım tekniği açısından bir ayrım yapılmamakta olup bu şekildeki bir ayrım yasanın amacına da aykırı olacaktır[58]�

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez[59]� İdarelerce aralarında doğal bağlantı bulunan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin birlikte ihale edilmesi ya da farklı işlerin birlikte ihale edilmesinde ihaleye katılımı artırıcı ve rekabeti sağlayıcı düzenlemenin yapılması kamu kaynaklarının verimli kullanıl-ması için önem taşımaktadır� Bu çerçevede gerek ihale türü ve gerekse benzer iş deneyimine ilişkin çerçeve belirlenirken, ihale konusu işin yaklaşık maliyet içerisindeki ağırlık oranına göre veya işin mahiyeti ve teknik gereklerine göre bir belirleme yapılması gerekecektir[60]�

Ancak uygulamada birbirinden çok farklı mesleki, teknik, mali, ekonomik yeterlilik gerektiren mal ve hizmet alım ihalelerinin bir arada ihale edilebildiği ve bu tür ihalelerde benzer iş çerçevesinin belirlenmesinde de sorunlar bulunduğu

[58] İhale komisyon kararının ekinde yer alan ihale komisyon üyesinin karşı oy tutanağında 17 nolu hakediş incelendiğinde belge konusu Aşti – Çayyolu Metro inşaatı kapsamında 1945 metre delme tünel imalatı ile menfez açım tekniği ile ve aç – kapa şeklinde imalatların yapıldığının görüldüğünün, ihale konusu işteki tünellerin delme – patlatma yöntemi ile at nalı kesitli yapılacak olması nedeniyle 17 nolu hakedişte yer alan aç – kapa imalatlarının farklı yapım tekniğine sahip olduğunun, dolayısıyla benzer iş olarak kabul edilemeyeceğinin ve iş deneyim belgesinin güncel tutarının bu nedenle yetersiz kaldığının ifade edildiği anlaşılmıştır� Hakedişte yer alan enerji alt istasyonlarının yapımı imalatı dışında kalan diğer imalatların bir kısmının ihale konusu iş ile aynı yöntem kullanılarak yapılmamış olsa da tünel imalatı olduğu, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde yapım tekniği açısından bir ayrım yapılmadığı, farklı yapım teknikleri ile yapılmış olsa da tüm tünel imalatlarının tünel işi kapsamında sayıldığı ve sayma usulüne göre belirleme yapıldığı, sadece ihale konusu işle ile aynı yapım tekniği ile yapılmış tünel işlerinin benzer iş olarak nitelendirilmesinin anılan Tebliğe aykırılık teşkil edeceği anlaşıldığından, 17 nolu hakedişte yer alan tünel imalatlarının bir bütün olarak benzer iş kapsamında A-II� grup: tünel işleri olarak dikkate alınması gerektiği sonucuna varılmıştır� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY�I-3969�

[59] 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’ inci maddesi�[60] Teknik Şartname’de ayrıntılı olarak düzenlenen kalemlerin mal teminine yönelik kalemler

olması ve bu nedenle ihalenin bir hizmet alımı ihalesinden ziyade bir mal alımı ihalesi niteliği taşıması, yaklaşık maliyetin hesaplanmasında temini öngörülen mal ve hizmet tutarlarının ayrı ayrı belirtilmemesi, idarece gönderilen ihale işlem dosyasında temini öngörülen malların ihale edilen diğer hizmetlerle bir arada ihale edilmesini zorunlu kılan bir bilginin yer almaması nedeniyle; 2 adet kazar tip yüzer ekskavatörün değişimi ve montajı, 4 adet jeneratörün değişimi ve montajı ile tarama pompasının alımının hizmet alımı ihalesi kapsamında yapılmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na aykırı olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır� KAMU İHALE KURUL KARARI 2013/UH�II-3582



HA

KE

ML

İ

görülmektedir[61]� Aralarında doğal bir bağlantı bulunmayan mal, hizmet veya yapım işlerinin aynı ihalede toplanması yeterlik kriteri olarak aranan benzer iş tespitini de sorunlu hale getirmektedir� Zira ihalenin konusunu oluşturan işler bir bütün olarak kabul edildiğinde ve işin tamamına benzerlik arandığında mal, hizmet veya yapım işlerine ait arz piyasalarında bu işleri bir bütün olarak gerçekleştirenler sınırlı sayıda bulunacağı için yapılan benzer iş tanımı rekabeti kısıtlayacaktır� İşin ağırlıklı kısmı dikkate alınarak benzer iş tanımı yapıldığında, birbirlerinden zaten ayrılabilen bu işlerde, diğer kısmını müstakilen gerçekleş-tirenler yönüyle katılım kısıtlanacaktır[62]� İşin her hangi bir kısmını yapmış olmayı yeterli gören bir benzer iş tanımında ise, katılım genişliği sağlanmakla birlikte, belirlenen benzer iş kriteri, isteklilerin ihale konusu işe benzer iş tec-rübesine sahip olma yeterliğini tevsik yönüyle amaca hizmet etmemektedir ve bu durumda ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir[63]�

İhale konusu ana işin ayrılmaz parçası (mütemmim cüzü) niteliğindeki iş ve ihtiyaçların farklı nitelik arz etseler dahi ana işin bünyesine dahil edilerek ihale konusu yapılması mümkündür� Örneğin, bina inşaatı kapsamında yapılan ahşap duvar bandı, sabit masa, koltuk ve dolap sistemi, zemine yapıştırılmış halı gibi imalatlar demirbaş ve tefrişat niteliği bulunmasına rağmen yapım işi kapsamında ihale edilebilirler� Makine, teçhizat ve sistem alımlarıyla ilgili olarak, bunların yerine montajı ve çalışır halde teslimiyle ilgili hizmetler, mal alım ihalesi

[61] Örneğin TPAO tarafından yapılan bir ihalede; ihale konusu işin kapsamı hakkında; “Türkiye Petrolleri A.O. Trakya Bölge Müdürlüğü’ne (İdare) ait masraf merkezleri dahilindeki sondaj işyerlerinin, yemekhane işletmeciliği, yemekhane ve diğer kamp barakalarının temizliği, numune alma, paketleme, kuleye gelen kimyevi maddelerin indirilmesi ve istiflenmesi, sondaj çamurunun hazırlanması ve sahaların temizlik işleri” sayılmıştır� KİK tarafından verilen ihalenin iptali kararında şu gerekçelere yer verilmektedir:

İhale konusu hizmet kapsamında, malzeme dahil yemek hizmeti alımının yer aldığı, anılan Tebliğ açıklamalarına göre, malzeme dahil yemek hizmetinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyeceği, diğer yandan, malzeme hariç temizlik hizmeti ve diğer (taşıma, istifleme, numune alma vb�) hizmetlerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları olarak değerlendirilmesi gerektiği, aralarında doğal bir bağlantı bulunmayan işler ile personel çalıştırılmasına dayalı olan ve olmayan hizmetlerin, ihalede kısmi teklif verilmesine olanak tanınmaksızın bir arada ihale edilmesinin, asgari işçilik maliyetinin tespiti, benzer iş tanımının belirlenmesi vb� konularda sorunlara sebep olabileceği, bu nedenle, ihale dokümanında işin tamamına teklif verilmesi öngörülen inceleme konusu ihalede, anılan hizmetlerin bir arada ihale edilmesinin yerinde olmadığı tespit edilmiştir� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2010/UH�I-2343

[62] GÖK, s� 19-20� [63] GÖK, s� 20� “İhale konusu iş kapsamında alımı öngörülen mal kalemleri ile hizmet işlerinin

nitelik ve büyüklüğü dikkate alındığında, ihale konusu işlerden sadece biri olan yüzer ekskavatör bakım-onarımına yönelik hizmet alımı işlerinin ihale konusu işin gerektirdiği teçhizat, ekipman, uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri açısından benzerlik göstermediği ve bu nedenle de ihalenin iptal edilmesi gerektiği tespit edilmiştir”� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UH�II-3582�



HA

KE

ML

İ

kapsamına dahil edilebilir� Yemek servis ihalesinde gıda malzemelerinin alımı ile bunların pişirilmesi ve servise sunulması hizmetleri hizmet ihalesi bünyesinde gerçekleştirilebilir� Benzer biçimde, temizlik hizmeti alınması ihalesi kapsamına temizlik işinde kullanılacak malzemelerin de dahil edilmesi mümkündür[64]�

VII. İş Ortaklığında Pilot Ortaklık ve Diğer Ortakların Benzer İş Deneyimini Belgelemeleri

Birden fazla gerçek veya tüzel kişinin iş ortaklığı oluşturmak suretiyle her türlü ihaleye katılabilmesi/teklif vermesi mümkündür� Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilmektedir� İş ortaklığını oluşturanlar, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yapmaktadırlar� Yapım işinin niteliği gereği farklı uzmanlıklar gerektirmesi nedeniyle birden fazla grubu içeren iş deneyimi aranmasının zorunlu olması durumunda ihalenin konsorsiyumlara açık olarak yapılması gerekmektedir[65]� İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumlu-luklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yapmaktadırlar� Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtmek zorundadırlar[66]�

[64] Sayıştay Daireler Kurulu 2886 sayılı Kanun uygulamasına ilişkin olarak vermiş olduğu benzer bir konuya ilişkin kararında, çevre duvarı yaptırılması, çevre aydınlatılması, seslendirme ve kapalı devre televizyon sistemleri ve telefon santrali kurulması işlerinin hizmet binası inşaatının mütemmim cüzünden olması ve birbirleriyle bağlantılı ve yapım esnasında birbirini takip etmesi gereken nitelikte bulunması gerekçeleriyle bir bütünlük içerisinde ihale edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır� Sayıştay Temyiz Kuruluna göre de; park yapım işinin mütemmiminden olan ve asli ve tali imalatlar olarak ayrılması mümkün bulunmayan işlerin (çevre duvarı, yürüyüş yolları, oturma, dinlenme üniteleri, çocuk oyun alanı ve elemanları, bank, çöp kutusu, aydınlatma elemanı gibi donatı ve donanımlar) asıl iş kapsamında yaptırılması ve bedelinin ödenmesi mümkündür� Birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen bir yapım işinde, ihale dokümanında belirtilmek kaydıyla, bir hizmet işi olmasına karşın, uygulama projeleri, yapım sözleşmesi kapsamında aynı yükleniciye yaptırılabilir� GÖK, s� 20�

Teknik şartnamede ihale konusu kursların yerine getirilmesi işinde gerekli sayı ve nitelikte personel istihdam edilmesi, ihale konusu iş için gerekli araç ve gereçlerin yüklenici tarafından temin edilmesi, idare tarafından yükleniciye teslim edilecek malzemelerin bakım ve onarımları, kurs merkezlerine ait giderlerin yüklenici tarafından yerine getirilmesi ve sertifikaların yüklenici tarafından düzenlenmesi işlerinin ihale konusu işe ait unsurlar olmasından dolayı aralarında doğal bir bağlantı bulunduğu, …sonucuna varılmıştır� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2011/UH�III-2725

[65] Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 3’ncü maddesi�[66] 4734 sayılı Kanun’un “Ortak girişimler” başlığını taşıyan 14’üncü maddesi�



HA

KE

ML

İ

İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenilmektedir� İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekmektedir� İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilmektedir�

Ayrıca iş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortağın belirtilmesi, iş ortaklığı başvuru veya teklifiyle birlikte pilot ortağın da belirlendiği İş Ortaklığı Beyannamesini verilmesi ve en çok hisseye sahip ortağın pilot ortak olarak gösterilmesi zorunludur[67]� Bütün ortakların hisse oranlarının eşit olduğu veya diğer ortaklara göre daha fazla hisse oranına sahip ve hisseleri birbirine eşit olan ortakların bulunduğu iş ortaklığında ise bu ortaklardan biri pilot ortak olarak belirlenmektedir� Ortakların hisse oranları İş Ortaklığı Beyannamesinde gösterilmekte olup ihalenin iş ortaklığı üzerinde kalması halinde iş ortaklığı tarafından, sözleşmenin imzalanmasın-dan önce noter onaylı ortaklık sözleşmesinin idareye verilmesi zorunludur[68]� Bu sözleşmede ortakların hisse oranları ve pilot ortak ile diğer ortakların işin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunun açıkça belirtilmesi gerekmektedir�

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur[69]� Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının

[67] Yönetmeliğin; “Ortak Girişimler” üst başlıklı ve “İş ortaklığı” alt başlığını taşıyan 32’nci maddesi�

[68] “…Noter onayının, tarafların imzalarının o tarihte onaylanması işlemi olduğu, taraflarca 11�09�2007 tarihinde imzalanan sözleşmenin 04�05�2010 tarihinde notere onaylattırılması işleminin mevzuata uygun olmadığı ve söz konusu sözleşme ve faturaları dayanak göstererek, iş deneyim belgesi düzenlenmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından, Telemobil Bilgi İletişim Hizmetleri San� ve Tic� A� Ş� tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunulan belgenin geçersiz olduğu sonucuna varılmıştır� KAMU İHALE KURUL KARARI 2010/UY�III-2122

[69] Söz konusu istekli tarafından ihaleye 894�000,00 TL teklif verildiği görülmüş olup, pilot ortağa ait iş deneyim belgesine konu işin idarece belirlenen benzer iş tanımına uygun olduğu ve belgenin güncellenmiş tutarının (735�408,05 TL) istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağladığı tespit edilmiştir� Özel ortağa ait iş bitirme belgesine konu işin “Şanlıurfa-Siverek ilçesi Anadolu Öğretmen Lisesi bakım ve onarım inşaatı” işi olduğu, bu işin bina yapım işi mahiyetinde olmadığı, ihale dokümanında da benzer iş olarak bina işlerinin bakım ve onarım işlerinin kabul edileceğine dair bir düzenleme bulunmadığı görüldüğünden, söz konusu işin idarece belirlenen benzer iş tanımına ve ihale konusu



HA

KE

ML

İ

ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin yukarıdaki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmamaktadır[70]�

Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş dene-yim tutarını sağlaması zorunluluğu bulunmaktadır� (b�6)� İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortakların, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, “benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin” belge sunmaları mümkündür[71]�

İdare, konsorsiyumların ihaleye katılıp katılamayacağını, katılabilecekleri ihalelerde ise işin farklı uzmanlık gerektiren kısımlarını ön yeterlik şartname-sinde veya idari şartnamede belirtmek zorundadırlar� Konsorsiyum, başvuru veya teklifiyle birlikte koordinatör ortağın belirlendiği Konsorsiyum Beyan-namesini vermek zorundadır� İhalenin konsorsiyum üzerinde kalması halinde, konsorsiyum tarafından sözleşme imzalanmadan önce noter onaylı konsorsiyum sözleşmesinin idareye verilmesi zorunludur� Bu sözleşmede, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve işin yerine getirilmesinde, koordinatör ortak aracılığıyla aralarında koordinasyonu sağlayacakları belirtilmektedir[72]� Konsorsiyumların katılabileceği ihalelerde, uzmanlık gerektiren kısımlar esas alınarak, konsorsiyum ortağı tarafından birden fazla kısma ya da tek bir aday veya istekli tarafından işin tamamına başvuruda bulunulması veya teklif verilmesi halinde, iş deneyimini tevsik etmek amacıyla her bir kısım için iş deneyimini gösteren ayrı bir belge sunulması mümkündür[73]�

işe uygun olmadığı sonucuna varılmıştır� Bu durumda; pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağladığı tespit edildiğinden, özel ortağın asgari iş deneyim tutarının % 40’ını sağlaması gerektiği anlaşılmaktadır� Sözleşme tarihi 11�08�2011 ve belge tutarı 178�002,07 TL olan anılan iş bitime belgesinin güncellenmiş tutarının 191�218,07 TL olduğu, dolayısıyla özel ortağın asgari iş deneyim tutarının % 40’ını sağlamadığı anlaşılmıştır� KAMU İHALE KURUL KARARI 2012/UY�III-2652

[70] Yönetmeliğin; “İş deneyimini gösteren belgeler” başlığını taşıyan 39’uncu maddesinin 6 ve 7’nci bentlerinde iş ortaklıklarının iş deneyim belgeleri düzenleme altına alınmıştır�

[71] İş Ortaklığı’nda pilot ortak olan İntaş A�Ş� tarafından iş deneyimi tevsik amacıyla Tekel, Tütün, Tütün Mamülleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri A�Ş� tarafından düzenlenmiş 30�12�2003 tarihli iş bitirme belgesinin sunulduğu, belgeye konu işin adının “Hatay Tütün Deposu İnşaatı”, geçici kabul tarihinin 02�10�2000, belge tutarının 975�000�000�000 TL olduğu, söz konusu tutarın güncellenmiş değerinin 11�493�326,78 TL ye tekabül ettiği ve bu tutarın anılan İş Ortaklığı tarafından sağlanması gereken iş deneyim tutarının tamamını karşıladığı anlaşılmış olup yukarıda aktarılan Yönetmelik hükmü gereği özel ortak Baş-Ka İnş� San� ve Tic� Ltd� Şti� tarafından istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belgenin sunulabileceği tespit edilmiştir� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY�I-3787�

[72] Yönetmeliğin “Konsorsiyum başlığını taşıyan 33’üncü maddesi�[73] Yönetmeliğin 39’uncu maddesinin 8’inci bendi�



HA

KE

ML

İ

VIII. Mühendis ve Mimarların Mezuniyet Belgelerini Benzer İş Tespitinde İş Deneyim Belgesi Olarak Sunmaları

Bazı ihalelerde kişilerin lisans eğitimine yönelik almış oldukları diplomaların iş deneyim belgesi olarak kullanılabilmesi mümkündür� Zira ihale konusu ile ilgili alınan lisans eğitiminin o işin yapılabilmesi için profesyonelliği, uzmanlığı, tecrübeyi tevsik ettiği kabul edilmektedir� Tebliğ ve Yönetmelik hükmüne göre; hangi mühendislik veya mimarlık bölümlerinin ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacağının ihale veya ön yeterlik ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokü-manında belirtilmesi zorunludur[74]�

Mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimi olarak mezuniyet belgelerini sunmaları durumunda; “iş deneyimi bulunmayan” mühendis veya mimarların; toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar benzer iş deneyimi olarak dikkate alınmaktadır�

“İş deneyimi bulunan” mühendis veya mimarların; onbeş yıllık sınırlamaya tabi tutulmaksızın, mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar, benzer iş deneyimi olarak dikkate alınmaktadır� (m�48/8�bent)�

4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin ( h ) bendine göre; İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kay-dıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, 2014 yılında yayımlanan Kamu İhale Tebliği ile güncellenen rakamlara göre 175�297 TL olarak hesaplanmak üzere benzer iş deneyiminde dikkate alınmaktadır� Ancak bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanamamaktadır� Elde edilen dene-yim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya

[74] Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği, 9’uncu maddesi�



HA

KE

ML

İ

her iki ortağın da mühendis[75] olup % 50 - % 50 ortak olduğu[76] tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir[77]� Bir şirketin her iki ortağının da mühendis olup, şirkete % 50 - % 50 ortak olduğu tüzel kişilerin, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabileceği, bu durumda her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunlu olmasına karşın, bu şekilde teklif veren isteklilerin “ortaklık durum belgesi” sunması şartı bulunmamaktadır[78]�

Her ne kadar yapım işleri ihalelerinde iş deneyiminin belli bir tutara kadar benzer işe denk sayılacak mühendislik veya mimarlık bölümlerine ilişkin diplomaların sunulması yoluyla tevsik edilmesi imkanı bulunsa da başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında herhangi bir diploma örneğinin

[75] “….veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu…..” ibareleri Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir� Anayasa Mahkemesine göre; “İtiraz konusu kuralda, ortaklık oranları % 50-% 50 olan tüzel kişilere ilişkin olarak her iki ortağın da mühendis olması koşulu aranmakta olup ortaklardan birinin veya her ikisinin de mimar olduğu % 50-% 50 ortaklık oranları olan tüzel kişiler, ortaklarına ait mezuniyet belgeleriyle ihalelere katılamamaktadırlar� Kanun koyucu her mühendis grubuna tanıdığı sözü geçen imkânı iki mimarın veya bir mimar bir mühendisin oluşturduğu tüzel kişiliğe tanımamıştır� Dolayısıyla bir mühendis ile bir mimarın % 50-% 50 ortak olduğu veya iki mimarın % 50-% 50 ortak olduğu bir tüzel kişi eğer ortakları olan mühendis ve mimarlar iş deneyimine sahip değilse kamu ihalelerine girememektedirler… Kamu ihalelerine mezuniyet alanı ile sınırlı olarak girilmesi bakımından nitelikleri ve durumları özdeş olan mimar ile mühendis bu açıdan aynı konumdadırlar� Ancak itiraz konusu kuralla mimar ve mühendis arasında anlaşılabilir, amaçla ilgili ya da makul, adil ve haklı bir nedene dayanmayan bir ayrım öngörülmüştür� Bu durum Anayasa’nın 10’uncu maddesinde öngörülen kanun önünde eşitlik ilkesini ihlal etmektedir� ANAYASA MAHKEMESİ KARARI, 2012/104 E�, 2013/87 K� sayılı ilamı�

[76] Bahse konu ihalede % 50’şer hisseye sahip iki ortağı da mühendis olan tüzel kişi istekli tarafından iş deneyiminin mezuniyet belgesi/diploma ile tevsik edilebilmesi için, her iki ortağın mezuniyet belgesi/diplomasının teklif kapsamında sunulması, mezuniyet belgesi/diploması kullanılacak ortağın “İnşaat Mühendisliği” mezuniyet belgesi/diplomasına sahip olması, mezuniyetinden sonra geçen sürenin 15 yıldan fazla olması durumunda bu sürenin tamamının değerlendirilebilmesi için belgesi kullanılacak ortağın adına düzenlenmiş herhangi bir yapım işine ait iş deneyim belgesinin de teklif ekinde sunulması gerekmektedir� Bununla birlikte mezuniyetten sonra geçen sürenin 163�875,00 TL ile çarpılması sonunda bulunacak tutarın ise bahse konu isteklinin teklif bedelinin % 80’inin karşılaması gerekmektedir� Hüseyin Demirtaş’ın mezuniyet tarihinin 2�12�1972 olduğu ve teklif ekinde adına düzenlenmiş yapım işine ait iş deneyim belgesinin de teklif kapsamında sunulduğu dikkate alındığında, mezuniyetinden sonra geçen her yılın 163�875,00 TL ile çarpılması sonucu 6�882�750 TL tutarında benzer iş deneyimine sahip olduğu görülmüştür� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY�I-3914�

[77] Bu bentte yer alan eşik değerler ve parasal limitlerin 1/2/2013 tarihinden itibaren uygulanması ile ilgili olarak, 30/1/2013 tarihli ve 28544sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kurumunun 2013/1 No�’lu Kamu İhale Tebliğine bakınız�

[78] KAMU İHALE KURULU KARARI, 2013/UY�I-3666�



HA

KE

ML

İ

sunulmamışsa bu hususun “bilgi eksikliği” olarak değerlendirilip tamamlattı-rılması da mümkün değildir[79]�

Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası /ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen[80] ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur[81]�

Mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alına-bilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunluluğu bulunmaktadır�

Her iki ortağın da mühendis olup % 50 - % 50 ortak olduğu tüzel kişiler, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilir� Bu durumda; her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunludur (b�13)�

[79] KAMU İHALE KURUL KARARI 2013/UY�III-3152[80] Adına iş denetleme belgesi düzenlenen kişinin, başvuru sahibi limited şirketin belgenin

düzenlendiği 01�04�2013 tarihinden önceki beş yıl boyunca %89 hissesine sahip ortağı olduğu belirtilen söz konusu belgenin…ihalenin ilk ilan tarihinden önce düzenlenmiş olduğu tespit edilmiş olup başvuru sahibinin teklifinin idare tarafından söz konusu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY�I-3099

[81] Yönetmeliğin 39’uncu maddesi, 11’inci bendi� Başvuru sahibi isteklinin teklif dosyası incelendiğinde, teklif dosyası kapsamında mezuniyet

belgesi sunulmuş olan Sami Özdemir’in son beş yıldır şirketin en az % 51 hissesine sahip olduğunu gösterir YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenmiş belge sunulmadığı tespit edilmiştir� …ihaleye katılımda sunulması zorunlu tutulan ortaklık durum belgesini teklifi kapsamında sunmayan istekliye ait teklifin idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY�II-3121�

İhalede ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Yelken Mühendislik – Zeynep İnşaat Ltd� Şti� İş Ortaklığı’nın sunduğu belgelerin incelenmesi neticesinde, iş ortaklığının pilot ortağı Yelken Mühendislik Ltd� Şti� tarafından şirketin müdürü olduğu anlaşılan Hasan Hüseyin Çelik’e ait 1993 tarihli İnşaat Mühendisliği mezuniyet belgesinin sunulduğu, ancak İdari Şartname gereği sunulması gereken, ortaklık durum belgesinin sunulmadığı, dolayısıyla iş deneyiminin uygun olarak tevsik edilmediği anlaşıldığından, ihale komisyonu kararında ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır� KAMU İHALE KURUL KARARI KARAR 2013/UY�I-3976�



HA

KE

ML

İ

IX. İmalat Kalemlerinin Bir Kısmına İlişkin İş Deneyim Belgesi

Kamu İdareleri yapmış oldukları ihalelerde Tebliğ’de yer alan Benzer iş gruplarına ilişkin bir açıklamayı ihale ilanında yer vermek zorundadır� Ancak Kurul kararları ve ihaleyi yapan idarelerin kararlarından anlaşıldığı üzere sadece Tebliğ’de yer alan sınıflamalardan benzer iş deneyimine sahip olma yeterli görülmemekte bu gruplara ilişkin imalat kalemlerinin incelemesi yapılarak alt imalat kalemlerinde deneyimi olmayan firmaların teklifleri değerlendirme dışı bırakılmaktadır� Ancak KİK kararlarında anlaşılacağı üzere bu aşamada idarelerin takdir yetkileri devreye girmekte bu durum da keyfiliği beraberinde getirmektedir� Kimi ihalelerde, ihale konusu işin amacı esas alınarak alt işlerin belli bir proje kapsamında bir bütün olarak yapılması sonucunu temin edecek alt imalat kalemlerinde deneyim sahibi olunması gerekli görülürken[82] başka kararlarda söz konusu hizmetin/tesisatın işlevini görmesinde yardımcı bileşen olan hizmet/imalat kalemlerinde iş deneyimi sahibi olması şartı aranmayabilmektedir[83]� Başka örneklerde ise KİK, bir binanın kullanılabilir hale gelmesi için bulunması gereken “olmazsa olmaz unsurlar arasında yer alan” unsurlara ilişkin deneyim belgelerinin imalat kalemleri arasında bulunması gerektiğine karar vermektedir[84]� Bu çerçevede

[82] İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle …iş deneyim belgesine konu iş ihale konusu işin aynısı olduğundan, belgenin benzer işler ile uyumlu olmadığı gerekçesiyle uygun görülmemesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir� Özel teknik şartname incelendiğinde, ihale konusu işin kapsamında; kazı işleri, kalıp işleri, menfez yapılması, beton işleri, kargir duvar işleri, demir işleri korkuluk işleri ve kanalizasyon hattı işlerine ilişkin çeşitli imalat kalemlerinin yer aldığı görülmüştür� Her ne kadar gerek iş deneyim belgesine konu iş, gerekse ihale konusu iş kapsamında kargir duvar, beton ve kazı işleri gibi ortak imalatların yer aldığı görülse de, ihale konusu işin amacı belli bir yere sadece taş duvar, kazı dolgu veya nakliye işlerinin yapılması olmayıp, bu işlerin belli bir proje kapsamında bir bütün olarak yapılması sonucunda inşa edilecek sistemle, Sarayözü Köyü’nün Sarayözü Deresi taşkınlarından korunması amaçlanmaktadır� Bu çerçevede, iş deneyim kapsamında yer alan işlerin yapılmasında yer alan imalat kalemlerinin bir kısmının, ihale konusu işin yapılmasında yer alan imalat kalemleriyle uyuşması, ihale konusu işle, iş deneyim konusu işlerin birbiriyle benzer olduğu sonucunu doğurmayacağı anlaşılmış olup, başvuru sahibine ait teklifin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır� KAMU İHALE KURULU KARARI, 2013/UY�II-4091�

[83] İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş bitirme belgesinin, bir bütün olarak ısıtma tesisatı işlerini içerdiği, iş kapsamındaki betonarme temelli çelik konstrüksiyon boru köprülerinin ise, tek başına gerekli olan ve tek başına işlev gören bir yapı değil de, söz konusu tesisatın işlevini görmesinde yardımcı bir bileşen olduğundan ana işten ayrı tutulamayacağı, bu kapsamda başvuru sahibinin iddia ettiği, belge kapsamında benzer işler haricinde işlerin bulunduğu hususunun yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY�III-3019

[84] “Betonarme İnşaat Temel”, “Bodrum Zemin kat demir beton kalıp, kalıp iskelesi,” “duvar ve iş iskelesi” “dış cephe, mantolama, boya, sıva işleri” “dış cephe dilatasyon fuga yapılması” “tretuvar yapım işleri”, “tesviye işleri”, “çatı işleri yapımı” gibi işlerin başvuru sahibi tarafından



HA

KE

ML

İ

benzer iş deneyiminin, işin esaslı/ana unsurları üzerinde uzmanlığı/yeterliliği bulundurması gerekir� Tali, ikincil, yan işlere yönelik iş deneyimleri ihale süre-cinde sonuca etkili olmamalıdır[85]�

İş deneyim belgesinin ihale konusu iş veya benzer işe uygun olması gerek-liliğinden hareketle bir kısmının ihale konusu işe bir kısmının ise benzer iş tanımına uygun olduğu görülen iş deneyim belgesinin bir bütün olarak dikkate alınarak, bahse konu belgenin toplam tutarı güncellenmek suretiyle ihalede istenilen iş deneyim belge tutarı şartının karşılanıp karşılanmadığının irdelenmesi gerekmektedir�

X. Benzer İş Deneyiminin İspatında Eksik Bilgi ve Belgelerin Tamamlatılması

Son yıllarda verilen Kurul kararlarının pek çoğunda, benzer iş tanımına ilişkin iş deneyim belgelerinin ihale ilanında istenilen şartları karşılayıp karşılamadı-ğının tespitinin yapılması Kurul tarafından idarelerden istenilmekte ve katı bir şekilcilik anlayışından ziyade ihalelerde rekabeti, katılımcılığı artıracak bir anlayışla hareket edilmektedir[86]� Bu çerçevede benzer işlere ilişkin iş deneyim

gerçekleştirildiği anlaşılmakla birlikte…bir binanın kullanılabilir hale gelmesi için bulunması gereken olmazsa olmaz unsurlar arasında yer alan “sıhhi tesisat”, “havalandırma tesisatı” “elektrik tesisatı” gibi unsurların bulunmadığı, dolayısıyla alt yüklenici iş bitirme belgesine konu “kaba inşaat” işinin bu anlamda bir bina inşaatı olarak kabul edilemeyeceği, …anlaşıldığından sunulan iş deneyim belgesi uygun görülmeyerek teklifin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY�I-3142

[85] “…başvuru sahibinin iş bitirme belgesine konu işten önce ek dershane binasının bitirildiği, spor salonuna uzay çatı yapıldığı, iç ve dış sıva yapıldığı, PVC doğrama, ısı camların, mermer, denizlik ve parapetlerin yerlerine takıldığı, ancak kapalı spor binası ile kapalı spor salonu ve ek derslik binası haricindeki tesisatın yapılmadığı ve başvuru sahibine ait iş bitirme belgesindeki işin ise söz konusu ünitelerin mekanik ve elektrik tesisatlarının yapılması, çevre tanzimi ve diğer ince işlerin yapılmasına yönelik olduğu, bu nedenle iş bitirme belgesine konu işin temel, betonarme karkas, çatı gibi temel yapı imalatlarına haiz olmadığı tespit edildiğinden, başvuru sahibine ait iş bitirme belgesine konu işin B/IV benzer iş grubundaki işlerle tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri bakımından benzerlik göstermediği, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.” KAMU İHALE KURUL KARARI, 2009/UY�III-2466

[86] İdareler işin mahiyetine uygun olarak isteklilerden belge isterken bu istek; 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesine aykırılık oluşturmamalı, istekliler arasında eşitlik ve rekabeti bozacak nitelikte olmamalıdır� İstenmesi mümkün olmayan bir belgenin istenmesi ve yeterlik kriteri olarak belirlenmesi mümkün değildir� Örneğin yemek yapım ve dağıtım işinde gıda mühendisinin yanı sıra turizm otelcilik yüksek okulu mezunu bir kişinin ve aşçı başının yanı sıra gıda mühendisi, hastane diyetisyeni ve aşçı başının direktifleri doğrultusunda çalışacak personel olarak istenilmesi ve bu huşuların yeterlik kriteri olarak Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırıdır� KAMU İHALE KURULU KARARI, 2007/UH-Z-3584�, ERTANHAN, s� 68�



HA

KE

ML

İ

belgelerindeki bilgi/belge eksiklikleri taraflardan ve ilgili idarelerden talep edile-rek ilanda istenilen şartların bulunup bulunmadığı ayrıntılarıyla incelenmektedir�

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmesi gerekmektedir� Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenilmektedir�

Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılmakta ve geçici teminatları gelir kaydedilmektedir� Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçil-mekte, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dökümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunma-dığı incelenmektedir� Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılmaktadır[87]�

İhale komisyonunun, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkili oluğu belirtilmiş, ihale komisyonunun iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin bilgi taleplerinin ilgililerce ivedikle karşılanacağı hüküm altına alınmıştır[88]�

İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan ekle-rinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır[89]�

Ancak, geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belge-nin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden

[87] 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesi�[88] Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale Komisyonlarının inceleme yetkisi”

başlıklı 50’nci maddesi�[89] Kamu İhale Genel Tebliğinin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı

16�6’ncı maddesi�



HA

KE

ML

İ

kaynaklanan bilgi eksikliklerinin[90] giderilmesine ilişkin belgeler idarelerce tamamlatılacaktır�

Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir� Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksiklikle-rinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir�

İdarelerce bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin olarak verilen süre içinde aday veya isteklilerce sunulan belgelerin, başvuru veya ihale tarihinden sonraki bir tarihte düzenlenmesi halinde, bu belgeler, aday veya isteklinin başvuru veya ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılım şartlarını sağladığını tevsik etmesi halinde kabul edilecektir� Bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin belgelerin yazılı olarak istenilmesi ve aday ve isteklilerce bir dilekçe ekinde sunulması gerekmektedir� İdarece belirlenen sürede eksik bilgileri tamamlamayan aday ve isteklilerin başvuruları veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılacak ve isteklilerin geçici teminatları gelir kaydedilecektir�

İhaleye katılma şartı olarak istenmesi gereken belge veya bilgilerin idarece istenmediği ve bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edildiği hallerde, idarelerce bu tür belge veya bilgiler başvuruların ya da teklif-lerin değerlendirilmesi aşamasında aday veya isteklilerden talep edilemeyecek ve tamamlatılamayacaktır�

XI. Benzer İşe İlişkin İş Deneyim Belgesinin Geçerli Kabul Edilmediği Durumlar

İhalelere sunulan ve benzer iş deneyimini tevsik eden belgeler çeşitli sebeplerle kabul edilmeyebilir� Söz konusu belgeler; yanlış, eksik, geçersiz, sahte, yanıltıcı nitelikte belgeler olabileceği gibi ihaleye katılması mümkün olmayan kişile-rin iş deneyimlerini tevsik eden belgeler niteliğinde de olabilir� Kamu İhale Kurulu tarafından verilen bir kararda[91] benzer iş ile ilgili olarak daha önce

[90] “…Sunulan iş bitirme belgesine konu işin …benzer iş koşulunu sağladığı, ancak söz konusu belge üzerinde kabul tarihinin yer almadığı anlaşılmıştır� …Söz konusu belge üzerinde kabul tarihinin yer almamasının idareden kaynaklanan bilgi eksikliği olduğu anlaşıldığından iş deneyim belgesinde yer alan kabul tarihinin belgeyi düzenleyen idareden tamamlatılmak suretiyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerekmektedir� KAMU İHALE KURULU KARARI, 2012/UH�I-4028

[91] Daha önce 13�04�2010 tarihinde yapılan bir ihalede teklif ekinde sunulan iş deneyim belgesinin geçerli kabul edilmediği ve bu konuya itiraz edilmediği halde, başka bir idare tarafından aynı işe ilişkin 27�05�2010 tarihinde yapılan bir ihaleye katılmasının, başka bir idarece geçerli olmadığı tespit edilen bir iş deneyim belgesi ile ihalelere katılmaya



HA

KE

ML

İ

teklif mektubu içerisinde sunulan ve fakat ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda, isteklinin sunulan iş deneyim belgesinin geçerli belge olarak kabul edilmeyerek değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği bir durumda, geçerli belge olmadığı belirtilen benzer iş deneyim belgesi ile daha sonra başka ihalelere teklif verilmesi durumunda bu durumun Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlığını taşıyan 17’nci maddesi kapsamında değerlendi-rilmesi[92] gerektiği yönünde karar vermiştir� İlgili maddenin ( c ) bendinde; “Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmaktadır� Geçerli bir benzer iş deneyim belgesi niteliği taşımadığı bilinmesine rağmen bu belgelerle ihalelere katılmak yasak fiil ve davranış olarak kabul edilmekte ayrıca kişiler hakkında cezai sorumlulukla birlikte kamu ihalelerine girmekten yasaklama gerekçeleri arasında da kabul edilmektedir[93]�

Aynen bunun gibi ihaleye katılamayacak kişiler arasında olmasına rağmen benzer işe ilişkin iş deneyim belgeleri ile ihalelere katılmak da cezai sorumluluğu

devam edilmesinin, idareleri yanıltmaya yönelik bir davranış olduğu düşünüldüğünden, ihaleyi yapan idare tarafından bu hususun 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17 nci maddesinde yer alan yasak fiil ve davranışlar kapsamında bulunup bulunmadığı açısından değerlendirilmesi gerekmektedir� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2010/UY�III-2122

[92] 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlığını taşıyan 17’nci maddesi şu şekildedir�

İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek� b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak� c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek� d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek� e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak� Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır�

[93] İhaleye katılmaktan yasaklama kararı yenilik doğurucu ve aynı zamanda yükümlendirici bir idarî işlem olarak kamu ekonomisinden piyasa ekonomisine doğru işleyen bir ödeneğin harcanmasına ilişkin süreçte katılımcıların haklarını etkilemekte, kişilerin ihalelere katılma hakları bir süre için ellerinden alınmaktadır� Bu karar malî sistemin doğru işleyişini sağlayan, diğer bir ifadeyle harcama düzenini koruyan bir “malî kabahat” örneğini göstermektedir� Kararın verilmesinde keyfilikten uzak bir bağlı yetki söz konusudur� İhaleye katılanların ihale sürecinde yaşadıkları maddî olayları, fiilleri deliller ile değerlendirilecek ve kurala uygun olup olmadığı tespit edilecektir� İhaleye katılmaktan yasaklanma kararı ilk etkisini kararda belirtilen süre kadar ihalelere katılamama şeklinde göstermektedir� İdare haksızlığın özelliğini dikkate alarak yasaklama süresini alt ve üst sınırları içerisinde kalmak koşuluyla takdir etmektedir� Sürenin takdirinde esas alınacak zaman ölçülerinde bir sınırlama bulunmadığına göre gün, hafta, ay veya yıl şeklinde belirlenebilmesi mümkün olabilecektir� İhalelere katılmaktan yasaklama kararı, Kanun’a tâbi olmayan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerini de kapsamaktadır� TAŞDELEN, s� 310-311�



HA

KE

ML

İ

gerektirecektir� Bu çerçevede; geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar, hileli iflas ettiğine karar verilenler, ihaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişilerin kamu ihalelere katılmaları yasak olduğundan benzer işe ilişkin iş deneyim belgelerinin de hiçbir geçerliliği bulunmamaktadır�

Yine ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlem-lerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar ile bu şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri, bu sayılan kişilerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç), ihale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler de iş deneyim belgeleri olsa da bu işin ihalesine katılamamaktadırlar�

İhale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamamaktadırlar[94]� İhale konusu işin danışmanlık hizmetini gerçekleşti-ren bir firmanın, eşitlik ve rekabet ilkelerini kendi lehine bozabileceği, aynı zamanda ihaleye fesat karıştırılması konusunda daha riskli konumda olabileceği göz önüne alındığında, ihale konusu işin danışmanlık hizmetini gerçekleştiren firmaya, gireceği söz konusu ihalede haksız rekabet sağlanmaması amaçlandı-ğından ihale konusu işin danışmanlık hizmetini yürüten kişilerin o işin alım/yapımına ilişkin ihalelerine katılamamaktadırlar[95]� Bununla birlikte ihale öncesi bir firmadan yaklaşık maliyet tespiti için fiyat teklifi alınması durumu, Kanun hükmünde belirtilen ihale konusu işin danışmanlık hizmeti alınması anlamına gelmemektedir[96]�

[94] Etüt ve proje işleri danışmanlık hizmet alımı işleri olarak sayılmakta olup ihale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yüklenicilerin hiçbir şekilde bu işin ihalesine katılamayacağı, anılan Kanun’a göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan isteklilerin tekliflerinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği anlaşılmıştır� İhale dosyasının incelenmesinden Kemerköy EÜT tehlikeli atık yağ deposu yapımı işinin mimari, statik, elektrik, mekanik projesinin 2011 yılında başvuru sahibi istekli tarafından gerçekleştirildiği, …��ihale konusu alımın etüt ve proje işlerinin daha önce başvuru sahibi istekli Altunsoy İnş� Müh� Mim� Tur� ve Tic� Ltd� Şti�den doğrudan temin usulüyle alındığı, buna göre başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak, başvuru sahibi isteklinin teklifinin 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatının irat kaydedilmesi işlemlerinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır� KAMU İHALE KURUL KARARI 2012/UY�III-3560�

[95] KAMU İHALE KURUL KARARI 2010/UY�III-3885�[96] KAMU İHALE KURUL KARARI 2010/UY�I-663�



HA

KE

ML

İ

Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir[97]� İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketlerin de benzer işe ilişkin iş deneyim belgeleri olsa da bu idarelerin ihalelerine katılmaları mümkün değildir[98]�

Benzer işe ilişkin iş deneyim belge sahibi olsalar da yukarıda sayılan kişi-lerin ihalelere katılmaktan yasaklılığı; doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kişilerin kendileri veya başkaları adına katılacakları ihalelerin tamamını kapsamaktadır� Kanun’un 58’inci maddesine göre yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, 1 yıldan az olmamak üzere 2 yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise 6 aydan az olmamak üzere 1 yıla kadar, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmektedir� Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili

[97] İhale üzerinde bırakılan özel ortağın şikayete konu ihaleye özgü olarak değil Nevşehir Belediyesi tarafından gerçekleştirilen bir ihale için jeolojik etüt çalışmalarını gerçekleştirmiş olduğu dikkate alındığında Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin 2 nci fıkrasında ifade edilen “ihale konusu işin danışmanlık hizmetini yapmak” şartının somut olayda birebir gerçekleşmediğini belirtmek gerekir� Öte yandan, özel ortağın daha farklı bir idareye gerçekleştirdiği jeolojik etüt çalışmasından hareketle şikayete konu ihalenin gerçekleştireceği zemin hakkında da bir bilgiye sahip olduğu iddia edilebilirse de anılan Kanun metninde bir bilgiye sahip olmaktan değil bilfiil ihale konusu iş için danışmanlık işini gerçekleştirme şartının arandığı, ayrıca daha önceden gerçekleştiren bir işe istinaden zemine yönelik bir bilgiye sahip olunmasının da halihazırda gerçekleştiren bir ihalede, istekliler arasında eşitlik ve rekabeti bozacak düzeyde olduğu yönünde yapılacak bir yorumun da hukuken kabulünün mümkün olmadığı anlaşılmaktadır� KAMU İHALE KURUL KARARI 2010/UY�I-3793

[98] Yuvaş Bakım Onarım İnş� Bas� Yay� Paz� San� ve Tic� A�Ş�’nin ortakları arasında yer alan Özyurt Sağlık Eğitim ve Sosyal Yardım Vakfı’nın, Türk Medeni Kanunu hükümleri uyarınca kurulmuş özel hukuk hükümlerine tabi bir vakıf olduğu, Vakıf Senedinin 2 nci maddesinde, “Kurum”un “Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumunu” ifade ettiği belirtilerek, “Vakfın Amacı” başlıklı 3 üncü maddesinde vakfın Kurum mensuplarının sağlık, eğitim ve sosyal hizmetlerini temin etmek üzere kurulmuş olduğunun belirtildiği görülmüştür� İhaleye katılacak istekliler arasında eşitlik ve rekabetin sağlanması amacıyla idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık vb� kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak olduğu şirketler ihalelere katılamayacak olanlar arasında sayılmıştır� İdareler 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesi gereğince ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur� İhaleyi yapan idarenin personelinin sağlık, eğitim ve sosyal hizmetlerini temin etmek üzere kurulmuş olan bir vakfın ortağı olduğu şirketin ihaleye katılmasının istekliler arasında eşitlik ve rekabetin sağlanması ilkesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır� KAMU İHALE KURUL KARARI 2008/UH�Z-995



HA

KE

ML

İ

veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri tarafından verilmektedir� İl özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmektedir� Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında verilmektedir� Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir� Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilmekte, verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmakta yayımı tarihinde yürürlüğe girmektedir� Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutul-maktadır� İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdürler�

Kamu İhale Kurulu yukarıda sayılan ve ihalelere katılması yasak olan kişiler arasında açıkça belirtilmemesine rağmen hakkında yasaklılık bulunan bir kişi-nin daha sonra şirket müdürü olarak çalıştığı şirketin de ihalelere katılmaktan yasaklı olması gerektiğine karar vermiştir[99]�

Alternatif teklif verebilme halleri dışında, benzer işe ilişkin iş deneyim belgelerine sahip olmasına rağmen ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek de yasak fiil ve davranışlar arasında olup bu eylem de cezai sorumluluğu gerektirmektedir[100]�

[99] 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının hükme bağlandığı dikkate alındığında, temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği kabul edilmiştir� Kayı Hizm� Tic� Ltd� Şti�’nin ihale tarihi itibariyle hakkında kamu davası açılmış olan şirket müdürü Sadettin Ersöz yönetiminde şirketteki pay oranına bakılmaksızın, ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, başvuru sahibi şirketin maddede belirtilen yasağa rağmen, ihaleye katılmış olması sebebiyle istekli sıfatını haiz başvuru sahibi şirketin değerlendirme dışı bırakılarak, geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır� Kamu Ihale Kurulu Kararı: 2012/UH� III-717�

[100] Kanun’un 17’nci maddesinin d bendi�



HA

KE

ML

İ

XII. Yapılan İş Karşılığı Bedel İçermeyen Sözleşmelerin Benzer İş Deneyiminde

Kullanılması (Yap İşlet Devret-Kat Karşılığı İnşaat-Hasılat Paylaşımına Dayalı Sözleşmeler)

Kamu ihaleleri ile ilgili ilanlarda ihale konusu işi yapabilecek kapasite, dene-yim, tecrübe ve profesyonelliğin belirlenmesinde belli miktarda/bedelde ihale konusu iş veya benzer işlerin geçmişte yapılmış olduğunun belgelenmesi talep edilmektedir� Ancak kamu ihalelerinde benzer işe ilişkin iş deneyim belgeleri ile ilgili Kurul uyuşmazlıklarına yansıyan bir diğer tartışma konusu; yapılan iş karşılığında belli bir bedel içermeyen sözleşmelere ilişkin belgelerin ihalelerde kullanılıp kullanılamayacağı hususudur� Bu sözleşmeler; yap işlet devret söz-leşmeleri, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri ve benzeri hasılat paylaşımına dayalı sözleşmelerdir�

Konusu belli bir edimin yerine getirilmesi olan sözleşmeler genellikle belli bir bedel içermekte ve kural olarak sözleşme bedeli de yazılı olarak sözleşme metninde yer almaktadır� Bununla birlikte konusu bir edimin yerine getirilmesi olmakla birlikte birtakım sözleşmeler belli bir bedel içermeyebilir� Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri ile, yap, işlet devret niteliğindeki yapım işlerine ait sözleş-meler bu nitelikteki sözleşmelerdir� Bu türden sözleşmelerde, sözleşme bedeli bulunmamakta ise de, söz konusu sözleşmeye dayalı olarak düzenlenen bir kısım belgelerde çoğu kez, ilgili Bakanlık tarafından belirlenen yapı sınıfları ve bunlara ilişkin birim fiyatlar esas alınarak sözleşme bedeli tespit edilmekte, bu bedel sözleşmeye ilişkin özel ve resmi iş ve işlemlerde dikkate alınarak kullanıl-maktadır� Bu itibarla, sözleşme metninde bedel bulunmayan bu gibi hallerde de bedeli tespit edilebilir nitelikte olan sözleşmelere dayalı olarak düzenlenmiş bulunan iş deneyim belgelerinin, ilgililerin belli bir işe ilişkin iş deneyimlerini göstereceği, diğer bir deyişle bu türden sözleşmelere dayalı olarak hazırlanmış olan iş deneyim belgelerinin de ilgililerin ihale konusu işi yapabilirliği ile yeterliğini belgeleyen sağlıklı bir veri olarak dikkate alınabilmesi mümkündür� Dolayısıyla, sözleşme bedelinin açıkça gösterildiği haller gibi, bu bedelin belir-lenebilir olduğu hallerde de, bu bedelin ilgili mevzuatın aradığı anlamda ‘belli bir bedel’ olarak kabul edilmesi ihale mevzuatın amacına daha uygundur[101]�

Yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri ile sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri

[101] ANKARA 12� İDARE MAHKEMESİ’NİN 19�12�2012 tarih ve 2012/1552 sayılı kararı, Bu idare mahkemesi kararı Kamu İhale Kurulunun 2013/UY�III-2585 sayılı kararından alınmıştır�



HA

KE

ML

İ

için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacaktır[102]�

Kat karşılığı veya hasılat paylaşımı usulüne göre yapılan sözleşme, yapım işinin yaptırılması karşılığında iş sahibinin yükleniciye ödeyeceği bedeli düzenle-yen nitelikte bir sözleşme olmayıp, yapım işinin tamamlanmasından sonra elde edilecek bağımsız bölümler veya satış toplam gelirinden yükleniciye bırakılacak hissenin (adet) veya tutarın düzenlendiği bir sözleşmedir[103]�

Kurul kararlarına yansıyan kimi uyuşmazlıklarda Kurul’un; “yapılan iş karşılığında belli bir bedel içermeyen sözleşmelere ilişkin belgeleri” geniş yorum-ladığı ve “sözleşme bedelinin hesaplanabilir” olduğu durumlarda yap-işlet-devret veya kat karşılığı inşaat ya da hasılat paylaşımı yoluyla yapılan sözleşmelerin de benzer işe ilişkin iş deneyim belgelerinde kullanılabileceği görüşünde olduğu görülmektedir[104]� Aynı şekilde İdare Mahkemeleri ve Danıştay kararlarında da geniş bir yorum sisteminden hareket edildiği görülmektedir� Mahkeme kararlarında; “iş deneyim belgesinde belge tutarı olarak gösterilen rakamın, yapı ruhsatındaki arsa hariç inşaatın toplam maliyeti olduğu, bu maliyetin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı verilerine göre hazırlanmış resmi bir değer olduğu” hususuna vurgu yapılarak “İnşaat ve Tesisat Analiz ve Birim Fiyatları” na göre hesapla-nabilir iş deneyim belgelerinin kabul edilebilirliğine hüküm kurulmuştur[105]�

[102] Kamu İhale Genel Tebliğinin 42�1’ inci maddesi�[103] KAMU İHALE KURULU KARARI, 2012/UY�II-4934 Sayılı Karar sayın Kazım Özkan

muhalefet şerhinden alınmıştır� [104] Söz konusu işin kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanarak gerçekleştirilen yapım işleri

ile yapım işine ait bir bedel yer almayan yap-işlet-devret olarak gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacağı iddialarına yer verilmiştir� Sözleşmede toplam sözleşme bedeli belirtilmemekle beraber yapılan imalatların m2sinin 370,00 TL+KDV olarak belirlenen birim fiyat üzerinden hesaplanacağı yönünde açık düzenleme bulunduğu dikkate alındığında fiilen gerçekleştirilen iş tutarı üzerinden iş deneyim tutarının hesaplanmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır� …Söz konusu tutarın ihale konusu işe ilişkin % 50 oranındaki iş deneyim oranını karşıladığı da görülmüş olup, başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmamıştır� KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY�II-4216

[105] İş deneyim belgesinin kat karşılığı inşaat sözleşmesi üzerine düzenlenmesi nedeniyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan bir isteklinin, itirazen şikâyet başvurusunun Kamu İhale Kurulunca reddi üzerine açılan davada, Ankara 4� İdare Mahkemesi’nce 03�10�2007 tarih ve E:2006/2157, K:2007/1870 sayılı kararla, “bakılan davada, Ankara İl Özel İdare Müdürlüğü’ne kat karşılığı bina inşaatı yapan davacı şirketin iş deneyim belgesinin sözleşmede bedel bulunmaması ve işin kat karşılığı inşaat işine ilişkin olması nedeniyle kabul edilmemesi işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı, kaldı ki, iş deneyim belgesinde belge tutarı olarak gösterilen rakamın, yapı ruhsatındaki arsa hariç inşaatın toplam maliyeti olduğu, bu maliyetin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı verilerine göre hazırlanmış resmi bir değer olduğunun anlaşıldığı” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, anılan karar Danıştay Onüçüncü Dairesince temyizen incelenerek 18�06�2010 tarih ve E:2007/15270, K:2010/5138 sayılı kararla onanmıştır� KAMU İHALE KURULU



HA

KE

ML

İ

Ancak Kurul kararlarına muhalefet şerhlerinde vurgulandığı üzere kanunun lafzından hareketle dar yorum yapılarak bu tür sözleşmelerin benzer işe ilişkin iş deneyim belgeleri olarak kabul edilemeyeceği belirtilmektedir[106]� Kurul’un bu konudaki uygulamalarında da bir istikrar bulunmamaktadır� Zamana, kişiye, duruma göre değişen bir yorumla idari istikrardan ziyade idari keyfiyete dayanan bir uygulama anlayışı ile kararlar verilebilmekte bazı yap işlet devret modelli ihalelerde benzer işe ilişkin iş deneyim belgeleri, yapılan iş karşılığında belli bir bedel içermeyen sözleşmeler olduğu gerekçesi ile kabul edilmemiştir[107]�

XIII. Benzer İşe Yönelik İş Deneyim Belgelerinin değerlendirilmesinde Mevzuata Aykırı Hareket Eden İhale Yetkililerinin Cezai Sorumluluğu

İdareler, ihalelerde saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenilirlik ve ihtiyaç-larının uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludurlar[108]� İhale üzerinde bırakılan istekliye ait iş deneyim belgesine konu iş, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçek-leştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan bir iş olmamasına rağmen, idarece benzer iş olarak belirlendiği veya benzer iş niteliğinde iş deneyim belgesi sunan

KARARI, 2013/UY�III-2585 sayılı kararda sayın Erkan Demirtaş’ın muhalefet şerhinden alınmıştır�

[106] İncelemeye konu iş bitirme belgesine ilişkin sözleşmenin iş deneyiminin elde edildiği sözleşmenin “kat karşılığı–hasılat paylaşımı usulü” ile yapıldığı anlaşılmaktadır� Her ne kadar söz konusu iş deneyim belgesinin ihale konusu işe benzer nitelik taşıdığı değerlendirilse bile, Kanun kapsamındaki yapım işlerinde iş deneyimi tevsik eden belge olarak kullanılmayacağı belirtilen, yapım işine ait bedel içermeyen sözleşme ile gerçekleştirilen iş ile ilgili olarak düzenlendiğinden, kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır� KAMU İHALE KURULU KARARI, 2012/UY�II-4934 sayılı kararda sayın Kazım Özkan’ın muhalefet şerhinden alınmıştır�

[107] Pilot ortak Limak İnş� San� ve Tic� A�Ş�ye ait iş deneyim belgesine ilişkin olarak belgeyi düzenleyen idare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde: anılan iş bitirme belgesine konu işin yap-işlet-devret” ihale modeli ile gerçekleştirildiği, belgeye dayanak olan sözleşmede 251�499�344 Avro olarak belirtilen toplam yatırım tutarının ödemeye esas teşkil edecek bir bedel olmadığı, nitekim belgeyi düzenleyen idare tarafından da ifade edildiği üzere bu kapsamda yükleniciye bir ödeme yapılmadığı, bu haliyle söz konusu belgenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42�1 inci maddesi gereğince 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacağı anlaşıldığından, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır� KAMU İHALE KURULU KARARI, 2012/UY�III-3722

[108] 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesi�



HA

KE

ML

İ

isteklilerin tekliflerinin haksız surette değerlendirme dışı tutulduğu ya da ihale işlemleri ile ilgili olarak mevzuatta emredici olarak öngörülen işlemlerin yapıl-madığı[109] durumlarda ihale yetkilileri hakkında inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere yetkili makamlara konunun bildirilmesi gerekmektedir� Zira bu tür davranışlar ihale yetkilileri hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlığını taşıyan 60’ıncı maddesi gereği işlem yapılmasını gerektirmektedir[110]�

İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemle-rinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukla-rının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında disiplin cezası uygulanması ve ayrıca bu kişiler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre ceza kovuşturması yapılması ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyanın genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilmesi de gerekmektedir[111]� Bu

[109] Akdeniz Belediye Başkanlığına yazılan yazı ile; İş Deneyim Belgesi”nin tarafınızca onaylanıp onaylanmadığı, onaylandı ise, başvuru ekinde, yapılan işi tevsik amacıyla hangi belgelerin sunulduğu, söz konusu iş deneyim belgesine konu işin mal alımı işi mi, yapım işi mi olarak değerlendirildiği ve onay işleminin yapıldığı” hususlarında bilgi ve belgelere ihtiyaç duyulduğu belirtilerek gönderilmesi istenmiş, idareden faks yolu ile temin edilen belgelerden, …sözleşmede hiç noter onayı bulunmadığı anlaşılmıştır� 4734 sayılı Kanunun “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60 ıncı maddesinde yer aldığı üzere, görevlilerin görevlerini kanuni gereklere uygun şeklinde yapmadıklarının, ihmalde ve kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezasız uygulanacağı hüküm altına alındığından, Akdeniz Belediyesinde görevli olan ve bahse konu iş deneyim belgesi üzerinde onay işlemi yapan kişi ile ilgili olarak, idaresince inceleme ve değerlendirme yapılması gerektiği düşünülmektedir� KAMU İHALE KURUL KARARI 2010/UY�III-2122

[110] İhale konusu işe benzerlik gösteren iş deneyim belgesi sunan en düşük teklif sahibi iki isteklinin teklifinin ihale komisyonunca mevzuata aykırı şekilde değerlendirme dışı bırakılarak, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata bulunmayan en düşük teklif sahibi istekliyi aritmetik hata bulunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakarak ihalenin 366�966,84 TL yüksek teklif veren istekli üzerinde bırakılmasına neden olunduğu anlaşılmıştır� 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesine göre idarelerin, ihalelerde saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenilirlik ve ihtiyaçlarının uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olması gerektiğinden, söz konusu ihalede idare tarafından yukarıda sayılan temel ilkelere aykırı işlem tesis edildiği sonucuna varılmıştır� Mevzuata aykırı işlemlerle ilgili olarak sorumluluğu bulunanlar hakkında gerekli inceleme ve/veya soruşturma yapılmak üzere konunun İçişleri Bakanlığı’na bildirilmesi gerekmektedir� KAMU İHALE KURULU KARARI, 2012/UH�II-921�

[111] 657 sayılı DMK’nın 125’inci maddesinin son fıkrasına göre de; “……….disiplin kovuşturmasının yapılmış olması, fiilin genel hükümler kapsamına girmesi halinde, sanık hakkında ayrıca ceza kovuşturması açılmasına engel teşkil etmez”� Aynı Kanun’un 131’inci maddesine göre ise; “Aynı olaydan dolayı memur hakkında ceza mahkemesinde kovuşturmaya



HA

KE

ML

İ

uygulama idare hukukunda tüm kamu görevlileri hakkında kabul edilen ve ne bis in idem: çifte cezalandırma, mükerrer cezalandırma” ilkesine de aykırı olmayan bir uygulamadır[112]�

Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevli-lerinin, Kanun kapsamına giren işlerde bir daha görevlendirilmesi mümkün değildir� Aynı şekilde Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca haklarında herhangi bir ceza verilmiş olanların, Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanmaları ve görev almaları da mümkün değildir�

Kamu ihale hukuku ile ilgili temel ilkelere (5 inci maddede belirtilen ilkeler) ve ihalelerde idarelerce uyulması gereken kurallara (62 nci maddede belirtilen kurallara) aykırı olarak “ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hak-kında da” yukarıda belirtilen müeyyidelerin uygulanması gerekmektedir[113]�”

başlanmış olması, disiplin kovuşturmasını geciktiremez. Memurun ceza kanununa göre mahkûm olması veya olmaması halleri, ayrıca disiplin cezasının uygulanmasına engel olamaz.”� Kural olarak ceza yargısı, olayın belirlenmesi bakımından ceza dışı yargılama makamlarını da bağlamakta, mahkumiyet kararı disiplin cezası verilmesini zorunlu kılmaktadır� Olayın gerçekleşmediği veya söz konusu kişi tarafından gerçekleştirilmediğine yönelik karar da disiplin soruşturmasını bağlayacaktır� Delil yetersizliğinden verilen beraat kararı ise hukuk mahkemesini de disiplin soruşturmasını da bağlamamaktadır� KARAHANOĞULLARI, s� 63, 65, 67�

[112] OĞURLU, s� 105-106, 112-114, HARRIS/BOYLE/BATES/BUCKLEY, s� 778� , ÖZEN, s� 390, 411� , GÖZLER, s� 640�

[113] 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlığını taşıyan 60 ıncı maddesi�



HA

KE

ML

İ

SONUÇ

Vatandaşlardan toplanan vergilerle oluşturulan kamu kaynaklarının büyük kısmı yine vatandaşların ihtiyaçlarının karşılanabilmesini teminen yürütülen kamu hizmetleri için harcanmaktadır� Her yıl onbinlerce

kamu idaresi tarafından imzalanan yüzbinlerce ihale sözleşmeleri ile yüzmilyar liraya yaklaşan bir kamu kaynağı müteşebbislere aktarılmaktadır�

Kamu hizmetlerinin yürütülebilmesi için, mal/hizmet alım ve yapım işlerinde istekli konumda bulunanların mesleki, teknik, mali, ekonomik yeter-liliğe sahip olmalarında kamu yararı açısından büyük faydalar bulunmaktadır� Yapılacak işe ilişkin tecrübe, deneyim, profesyonellik; kamu kaynaklarının israfını önleyecek, hizmet kalitesini sağlayacak ve böylece kamu hizmetlerinin en verimli şekilde vatandaşlara ulaştırılabilmesi sağlanacaktır� Bu nedenle benzer işe ilişkin iş deneyiminin kamu ihalelerinde isteklilerin seçim sürecinde çok büyük önemi bulunmaktadır�

Ancak Kurum uygulamaları göz önünde bulundurulduğunda idareler tarafından yapılan ihalelere ilişkin istikrarlı, tarafsız, şeffaf ve hakkaniyetli bir inceleme sürecinin yürütüldüğünden bahsedebilmek mümkün gözükmemek-tedir ki bu durumun pek çok sebebi bulunmaktadır�

En başta ihale mevzuatı ile ilgili hukuki bir standart/istikrar bulunmamak-tadır� Kamu İhale Kanunu’nun temel felsefesi ve amacında; yürürlüğe girdiği 2002 yılından bu güne kadar çok ciddi sapmalar meydana gelmiştir� Yürürlüğe girdiği ilk yıllarda, kamu kaynaklarının kullanımında verimliliği sağlamak, ihalelere şeffaflık getirmek, rekabet ortamı sağlamak gibi bazı temel misyonlar Kanunun ruhuna nüfuz etmişken aradan geçen 12 yıl içerisinde bu hedeflerden büyük oranda vazgeçildiği görülmektedir� Salt 4734 sayılı Kanun metninde 109 değişik, 19 Ek Fıkra ve 6 Ek madde düzenlemesi yapılmış ve adeta kanun “delik deşik” hale getirilmiştir�

Kurumun ilk Başkanı olan Sener Akkaynak tarafından 5 Kasım 2002 tarihinde Rekabet Kurumunda yapılan sunumda çizilen hukuki çerçeveden eser kalmamıştır� Kurumun ilk başkanının; “kamu hukukuna tabi olan, kamu denetimine tabi olan ve kamu kaynağı kullanan idareler” açısından çizdiği çerçeve 4734 sayılı Kanuna yapılan ekleme/değişikliklerle uygulanamaz hale getirilmiştir� Bu gün kamu kaynağı kullanan, kamu denetimine tabi olan ve kamu hukukuna tabi olan pek çok idare maalesef Kamu İhale Kanunu kapsamından çıkarıla-rak şeffaflığın, rekabetin, kamu kaynaklarının kullanımında verimliliğin terk edildiği idareler konumuna getirilmiştir� Bu anlayış, ihale sürecindeki geçmiş iş deneyimi, tecrübe, profesyonellik, mesleki, teknik, mali, ekonomik yeterlilik gibi temel ilkelerden de vazgeçilmesini beraberinde getirmiştir�



HA

KE

ML

İ

Makalede verilen örneklerden de anlaşılacağı üzere bu gün kişiye, olaya, konuma göre değişen konjonktürel bir inceleme süreci sonucunda şikayet/itira-zen şikayetler sonlandırılmaktadır� 12 yıllık süreçte Kurumun, bir bağımsız idari otorite olmanın doğal sonucu olarak piyasa faaliyetlerinin gözetim ve denetim misyonu çerçevesinde resen harekete geçme ve inceleme yapma yetkisi ortadan kaldırılmış, Kurum adeta “zorunlu tahkim müessesesi” konumuna getirilmiştir�

Bu derece hukuki istikrarsızlığın, değişimin ve dönüşümün yaşandığı ortamda ihaleleri yapan idareler ve şikayet süreçlerini yöneten Kamu İhale Kurumunda da idari istikrarı sağlamak mümkün olamamış bu istikrarsızlık somut uyuşmazlıklarda verilen farklı nitelikli kararlarla da ortaya çıkmıştır� Kişisel çıkar ve menfaatlerin değil kamu yararının tesis edilebilmesini teminen; kamu ihalelerine yönelik seçim süreçlerinde isteklilerin benzer işlere ilişkin iş deneyimlerinin çok iyi analiz edilmesi ve bu sayede mesleki, teknik, mali, ekonomik yeterliliğe, tecrübeye ve profesyonelliğe sahip kişilerle sözleşmelerin imzalanması büyük önem taşımaktadır�



HA

KE

ML

İ

KAYNAKÇA

AKYILMAZ, Bahtiyar

SEZGİNER, Murat

KAYA, Cemil : Türk İdare Hukuku, 4. Baskı Ankara 2013.

BİLİR, Hakan : İhale Piyasalarında Rekabet Politikaları, Rekabet Kurumu Yayını,

Uzmanlık Tezi, Y. 2004,

BİLİR, Hakan : Kamu İhaleleri ve Rekabet Sempozyumu, Rekabet kurumu Yayınları

Yayın No: 82. Ankara 2002., s. 29-73. (BİLİR-b).

ERKUT, Celal : İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari

İşlemin Kimliği, Ankara 1990.

ERTANHAN, Mesut : Kamu İhale Kanununa Tabi İhalelerde Belge Eksikliği veya

Belgelerdeki Bilgi Eksikliği, Ankara Barosu Dergisi, Y.65, S.4, Güz. 2007, s. 60-82.

GİRİTLİ, İsmet

BİLGEN, Pertev

AKGÜNER, Tayfun : İdare Hukuku, D&R Yayınları İstanbul 2008.

GÖK, Yaşar : Kamu İhale Hukukuna Hakim Olan İlkeler,

http://www.sayder.org.tr/e-dergi-kamu-ihale-hukukuna-hakim-olan-ilkeler-9-2.pdf

GÖZLER, Kemal : İdare Hukuku Dersleri, Ekin Kitabevi Bursa 2006.

GÜNDAY, Metin : İdare Hukuku, 7. Bası

HİSARCIKLIOĞLU, Rıfat : Kamu İhaleleri ve Rekabet Sempozyumu, Rekabet kurumu Yayınları

Yayın No: 82. Ankara 2002., s. 17-20.

MÜFTÜOĞLU, Tamer : Kamu İhaleleri ve Rekabet Sempozyumu, Rekabet kurumu Yayınları

Yayın No: 82. Ankara 2002., s. 3-10.

NAİPOĞLU, Sinan

GÖÇEN, Deniz Ulaş : Kamu İhalelerinde Kamu ve Özel Kesim Yönünden Rekabet

Denetimine İlişkin Güncel Sorunlar, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu, Kayseri 2009.

HARRIS, David

BOYLE, Michael,

BATES, Ed,

BUCKLEY, Carla : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Oxford



HA

KE

ML

İ

Universtity Press 2009, Avrupa Konseyi 2013.

KALABALIK, Halil : İdare Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, GÜHFD, C. 1, S. 2, Aralık 1997.

KARAHANOĞULLARI,

Onur : Memur Disiplin Hukukunun Niteliği ve İlkeleri, Çağdaş Yerel

Yönetimler, C.8, S.3, Temmuz 1999, s. 55-77.

KAYA, Cemil : İdarenin Takdir Yetkisi ve Yargısal Denetim, XII Levha

Yayınları İstanbul 2011. (KAYA-a).

MİLLİYET : 16.05.2008-Milliyet-(http://siyaset.milliyet.com.tr/kik-baskani--

yolsuzlukla-mucadele-isyonumyok/siyaset/siyasetdetay)

OĞURLU, :

ÖZAY, İl Han : Günışığında Yönetim, Filiz Kitabevi, İstanbul 2004.

ÖZEN, Mustafa : Non Bis İn İdem (Aynı Fiilden Dolayı İki Kez Yargılama Olmaz) İlkesi,

ÖZTÜRK, İlhami

KARYAĞDI, Müjgan : Hak Arama Özgürlüğü Bağlamında Kamu İhale İşlemlerine Karşı

Teminat Ödenmesi Şartı ile Tanınan İtirazen Şikayet Hakkı, Türkiye

Barolar Birliği Dergisi, Y.2010, S. 87.

RAPOR : 2011 Yılı Kamu Alımları İzleme Raporu (Kamu İhale Kurulu

Yayını)

RAPOR : 2012 Yılı Kamu Alımları İzleme Raporu (Kamu İhale Kurulu

Yayını)

SANCAKTAR, Oğuz : İdare Hukuku Teorik Çalışma Kitabı, Seçkin Yayınları 2. Baskı

Ankara 2012.

TAN, Turgut : İdare Hukuku, Turhan Kitabevi 2. Bası Ankara 2013.

TAŞDELEN, Aziz : Malî Sonuçlu Bir İdarî Yaptırım Örneği: Kamu Harcama İhalesine

Katılmaktan Yasaklanma, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2006, s. 293-320.

YILDIRIM, Ramazan : İdare Hukuku Kavramları Sözlüğü, Mimoza Yayınları Konya 2006.

KAMU İHALE KURUL KARARI, 2009/UY.III-2466

KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UH.I-512

KAMU İHALE KURUL KARARI, 2006/UH.Z-2836

KAMU İHALE KURUL KARARI 2012/UH.I-4888

KAMU İHALE KURUL KARARI, 2009/UH.III-2894



HA

KE

ML

İ

KAMU İHALE KURUL KARARI, 2012/UM.III-518.


KAMU İHALE KURUL KARARI, 2006/UH.Z-85

KAMU İHALE KURUL KARARI, 2005/UY.Z-942.


KAMU İHALE KURUL KARARI, 2005/UH.Z-1681.


KAMU İHALE KURUL KARARI, 2006/UY.Z-606

KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.III-1767,

KAMU İHALE KURUL KARARI, 2011/UH.II-4088.


KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.III-3164.

KAMU İHALE KURUL KARARI, 2009/UY.I-2191




KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.II-3131.

KAMU İHALE KURUL KARARI, 2012/UY.III-3185.




KAMU İHALE KURUL KARARI 2012/UH.III-4908

KAMU İHALE KURUL KARARI 2013/UY.I-3060

KAMU İHALE KURUL KARARI 2012/UH.II-1415

KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.I-3969.

KAMU İHALE KURUL KARARI 2013/UH.II-3582


KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UH.II-3582.

KAMU İHALE KURUL KARARI, 2011/UH.III-2725

KAMU İHALE KURUL KARARI 2010/UY.III-2122




HA

KE

ML

İ


ANAYASA MAHKEMESİ KARARI, 2012/104 E., 2013/87 K. sayılı ilamı.


KAMU İHALE KURULU KARARI, 2013/UY.I-3666.




KAMU İHALE KURUL KARARI KARAR 2013/UY.I-3976.

KAMU İHALE KURULU KARARI, 2013/UY.II-4091.




KAMU İHALE KURULU KARARI, 2007/UH-Z-3584.

KAMU İHALE KURULU KARARI, 2012/UH.I-4028






KAMU İHALE KURUL KARARI 2008/UH.Z-995

KAMU İHALE KURUL KARARI 2013/UY.III-2585.

KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.II-4216

KAMU İHALE KURULU KARARI, 2013/UY.III-2585 sayılı kararda sayın Erkan Demirtaş’ın muhalefet şerhi.

KAMU İHALE KURULU KARARI, 2012/UY.II-4934 sayılı kararda sayın Kazım Özkan’ın muhalefet şerhi.

KAMU İHALE KURULU KARARI, 2012/UY.III-3722


KAMU İHALE KURULU KARARI, 2012/UH.II-921.

DANIŞTAY 13. DAİRESİ, 14.05.2007 tarih ve E:2007/5113 sayılı kararı.

YARGITAY 4. CEZA DAİRESİ, 2007/12138 E., 2009/12717 K. sayılı ilamı.

ANKARA 8. İDARE MAHKEMESİ’nin 27.10.2006 tarih ve E:2006/1170, K.2006/2318 sayılı kararı).

ANKARA 12. İDARE MAHKEMESİ’ nin 19.12.2012 tarih ve 2012/1552 sayılı kararı.

HAKEMLİ

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK–ULAKBİM Veri Tabanında indekslenmektedir. Bu çalışma 26 Nisan 2014 tarihinde Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde düzenlenen “Arabuluculukla İlgili Güncel Sorunlar, Beklentiler ve Öneriler Çalışma Toplantısı’nda sunulan tebliğ esas alınarak hazırlanmıştır.

** Ankara Barosu, Arabulucu, [email protected].

Arabuluculuk ile Aile İçi Şiddet ve Uzlaşmaya Tabi

Suçların İlişkisi*

Avukat Şamil DEMİR**

Avukat Şamil DEMİR


HA

KE

ML

İ

Öz

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’na göre, aile içi şiddet iddiası içeren uyuşmazlıklar ile Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre uzlaşmaya tabi olmayan suçlarla ilgili uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir. Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Kon-seyi Sözleşmesi aile içi şiddet içeren uyuşmazlıklarda sadece zorunlu arabuluculuğu yasaklamıştır. Bu nedenle taraflar aile içi şiddet iddiası içerse de üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri aile uyuşmazlıklarında ihtiyari arabuluculuğa başvurabilme-lidir. Bir uyuşmazlığın, Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca uzlaşma kapsamına girmeyen bir suçla ilgili olması halinde arabuluculuğa başvurulamaması sonucu doğuran düzenleme ise tamamen kaldırılmalıdır. Aile içi şiddet ve uzlaşmaya tabi olmayan suçlarla ilgili uyuşmazlıklar bakımından getirilen sınırlamanın kaldırıl-ması, arabuluculuğun uygulama alanını büyük ölçüde artıracaktır.

Anahtar Kelimeler: Arabuluculuk, uzlaşma, aile içi şiddet, fiziksel şiddet, psiko-lojik şiddet, ekonomik şiddet, cinsel şiddet.

Arabuluculuk ile Aile İçi Şiddet ve Uzlaşmaya Tabi Suçların İlişkisi


HA

KE

ML

İ

Relat ionship between Mediat ion and Domest ic

V iolence and CrimesSubject to Reconcil iat ion

ABSTRACT

In legal disputes, according to the Law of Mediation, conflicts involving a claim of domestic violence and conflicts involving crimes that are not subject to reconciliation according to the Code of Criminal Procedure shall not be suitable for mediation. The Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence has only prohibited compulsory mediation in conflicts involving domestic violence. Therefore, parties shall be able to apply for voluntary mediation in family disputes on which they can dispose, even though these disputes involve a claim of domestic violence. On the other hand, the regulation according to which parties might not apply for mediation when the conflict involves a crime that is not subject to reconciliation according to the Code of Criminal Procedure should be completely abrogated. Removing the restraint brought on the conflicts involving domestic violence and those that are not subject to reconciliation, would increase considerably the field of application of mediation.

Keywords: Mediation, reconciliation, domestic violence, physical violence, psycho-logical violence, economic violence, sexual violence.



HA

KE

ML

İ

“Kanun, kanun koyucudan daha akıllıdır.”Gustav Radbruch

Giriş

Çalışmada 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu[1] (HUAK) gereğince uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişliliğini belir-lemede önemli sonuçlar doğuran aile içi şiddet iddiası içerme ve 5271

sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu[2] (CMK) m� 253’e göre uzlaşma kapsamına girmeyen bir suçla ilgili olma unsurlarının uygulamaya olan etkileri üzerinde durulacaktır� Bu kapsamda ilk olarak aile içi şiddetin uluslararası ve ulusal mev-zuattaki düzenlenişi ve hangi fiillerin aile içi şiddet olarak değerlendirilebileceği üzerinde durulacaktır� İkinci olarak uzlaşmaya tabi suçlar ile bu suçların uzlaşma kapsamına girmeyen halleri üzerinde durulacaktır� Son olarak ise uzlaşma ve aile içi şiddet hükümlerinin birlikte uygulanması halinde ortaya çıkan sonuçlar bazı örneklerle değerlendirilecek, arabuluculuğa elverişli alanların daraltılma-sının yerindeliği üzerinde durulacak ve son olarak kapsama ilişkin düzenleme önerileri getirilecektir�

A. Aile İçi Şiddet

I. Aile İçi Şiddete İlişkin Mevzuat

1. İstanbul Sözleşmesi

Aile içi şiddet kavramının HUAK m� 1’deki ifadesiyle tanımlandığı, mev-zuatımızdaki tek metin[3] “Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlen-mesi ve Bunlarla Mücadeleye ilişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi”[4] (İstanbul Sözleşmesi)’dir�

İstanbul Sözleşmesi Türkiye tarafından 11�05�2011 tarihinde imzalanmış, 24�11�2011 tarihinde 6251 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunmuş ve 244 sayılı Kanunun verdiği yetkiyle Bakanlar Kurulu tarafından 10�02�2012 tarihinde onaylanmış ve 08�03�2012 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir�

[1] RG� 22�06�2012, Sa� 28331�[2] RG� 04�12�2004, Sa� 25673�[3] Demir, Şamil: Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Mevzuatı (Gerekçeli–Atıflı–Notlu)

Ankara 2014, s� 9; Demir, Şamil: Avukatın Uzlaşma Sağlama Yetkisi, 2� B�, Ankara 2014, s� 39, dn� 115�

[4] RG� 08�03�2012, Sa� 28227�



HA

KE

ML

İ

İstanbul Sözleşmesi’nin imza ve yürürlüğe girme başlıklı 75’inci maddesi-nin 3’üncü fıkrasına göre İstanbul Sözleşmesi’nin yürürlüğe girmesi için en az sekizi Avrupa Konseyi üyesi on ülke tarafından onaylanması gerekir� İstanbul Sözleşmesi yeteri sayıda ülkenin onaylamasını takip eden üç aylık sürenin sonunu izleyen ayın ilk günü yürürlüğe girer� İstanbul Sözleşmesi bugün itibariyle Türkiye’nin de aralarında bulunduğu on ülke[5] tarafından imzalandığından 1 Ağustos 2014 tarihinde yürürlüğe girecektir[6]�

İstanbul Sözleşmesi’nin tanımlar başlıklı 3’üncü maddesinin b bendine göre “aile içi şiddet, aile içerisinde veya hanede veya mağdur faille aynı evi paylaşsa da paylaşmasa da eski veya şimdiki eşler veya partnerler arasında meydana gelen, her türlü fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik şiddet eylemi anlamına gelir”�

Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair

Kanun’un[7] (6284 sayılı Kanun) tanımlar başlıklı 2� maddesinin b bendinde “aile içi şiddet” ile aynı kapsamdaki bir tanım “ev içi şiddet” başlığı altında yapıl-mıştır� Buna göre ev içi şiddet, “Şiddet mağduru ve şiddet uygulayanla aynı haneyi paylaşmasa da aile veya hanede ya da aile mensubu sayılan diğer kişiler arasında meydana gelen her türlü fiziksel, cinsel, psikolojik ve ekonomik şiddeti” ifade eder�

6284 sayılı Kanun’daki tanımın, İstanbul Sözleşmesi’nde ifade bulan tanıma göre şiddetin tarafları bakımından birtakım farklılıklar arz ettiği görülmektedir� Bu durumun 6284 sayılı Kanun’un İstanbul Sözleşmesi’ne göre daha geniş ve farklı bir kapsam belirleme amacından kaynaklanmış olabileceği ya da çeviri sırasında yapılan tercihten kaynaklandığı ifade edilmektedir[8]� Kanımca iki düzenlemenin unsurları arasındaki bazı farklılıklara rağmen İstanbul Sözleşmesi ile 6284 sayılı Kanun “aile içi şiddet” ve “ev içi şiddet” ifadeleriyle aynı kurumu düzenlemeyi amaçlamaktadır ve metinler arasındaki farklılık kanun koyucu-nun İstanbul Sözleşmesi’nde “partner” olarak ifade edilen aile birliği dışındaki birliktelikleri kanunen tanımamasından ve bu kapsamda olanların da aynı ev ve hanede yaşayanlar olarak ifade edilmek istenmesinden kaynaklanmaktadır� Sonuç olarak her iki düzenlemedeki kavram farklılıklarına karşın şiddetin tarafı olabilecek kişilerin aynı olduğu görülmektedir� Fakat doktrinde 6284 sayılı Kanunun esas aldığı ev ve hane ifadelerinin İstanbul Sözleşmesi’ne göre daha geniş bir yoruma neden olabileceği ifade edilmektedir[9]�

[5] Bugüne kadar İstanbul Sözleşmesi’ni onaylayan on ülke: Türkiye, Arnavutluk, Avusturya, Bosna ve Hersek, İspanya, İtalya, Karadağ, Portekiz, Sırbistan ve Andora (22 Nisan 2014) (http://www�hrw�org/node/124909) (son erişim: 29�04�2014)�

[6] Kadına Yönelik Şiddete Dair Avrupa Sözleşmesi Yürürlüğe Giriyor http://www�hrw�org/node/124909 (son erişim: 29�04�2014)�

[7] RG� 20�03�2012, Sa� 28239�[8] Demirkır-Ünlü, Müge: Kadına Yönelik Şiddet ve Aile-İçi Şiddet, İstanbul 2012, s� 46� [9] Demirkır-Ünlü, s� 46�



HA

KE

ML

İ

II. Aile İçi Şiddetin Kapsamı

1. Mağdurları Bakımından Aile İçi Şiddet

İstanbul Sözleşmesi’nin 3� maddesinin b� bendinde düzenlenen aile içi şiddet ve 6284 sayılı Kanun’un 2� maddesinin b bendinde düzenlenen ev içi şiddet birlikte değerlendirildiğinde, tarafları bakımından şu kişilerin aile içi şiddetin mağduru olabileceği anlaşılmaktadır:

• Aile içindeki her bireyin -dededen toruna- bir diğerine uygulayabileceği şiddet,

• Aile bireyi olmasalar bile aynı hanede yaşayanların -örneğin aralarında evlilik birliği olmaksızın birlikte yaşayan kişilerin veya öğrencilerin- bir-birine uyguladığı şiddet,

• Aynı evi paylaşsa da paylaşmasa da hâlihazırda evli eşlerin birbirlerine uygulayabileceği şiddet,

• Aynı evi paylaşsa da paylaşmasa da eski eşlerin birbirlerine uygulayabileceği şiddet,

• Aynı evi paylaşsa da paylaşmasa da kadın/erkek ve hemcins partnerlerin birbirlerine uygulayabilecekleri şiddet,

İstanbul Sözleşmesi kapsamında aile içi şiddet olarak değerlendirilebilecektir�

2. Ortaya Çıkış Şekilleri Bakımından Aile İçi Şiddet

İstanbul Sözleşmesi’nde ve 6284 sayılı Kanun’da aile içi şiddet olarak kabul edilen şiddet türleri fiziksel şiddet, cinsel şiddet, psikolojik şiddet ve ekonomik şiddet olarak sayılmıştır�

a) Fiziksel Şiddet

Fiziksel şiddet, kasten güç uygulamak suretiyle mağduru denetim altına alma amacına yönelen, iteklemek, şiddetli bir şekilde sarsmak, tokatlamak, yumruklamak, çimdiklemek, ısırmak, tekmelemek, yakmak, boğmaya teşebbüs etmek, kesici delici aletle yaralamak suretiyle ortaya çıkan şiddettir[10]� Fiziksel

[10] Atila-Demir, Sevim / Fidan, Fatma / Nam, Dilek; “Sakarya’da Kadına Yönelik Aile İçi Şiddet: Görünümü, Nedenleri ve Önlenmesine Yönelik Yaklaşımlar”, Aile İçi Şiddet ve Polis, Editör: Serdar Kenan Gül, Ankara 2013, s� 43; Çetinkol-Çakmak, Kıvılcım: “Eşleri Tarafından Şiddet Gören Kadınlar ve Bu Kadınlara Yönelik Alınan Tedbir Kararları: Aydın Örneği”, Aile İçi Şiddet ve Polis, Editör: Serdar Kenan Gül, Ankara 2013, s� 59; Defining Violence and Abuse http://gov�nl�ca/VPI/types/index�html (son erişim: 29�04�2014); Physical violence http://www�prevention-violence�com/en/int-120�asp (son erişim: 29�04�2014); Fiziksel



HA

KE

ML

İ

şiddet kapsamına giren eylemler çoğunlukla aynı zamanda suç oluşturan ve adliyeye intikal etme sıklıkları nedeniyle en çok dikkat çeken şiddet eylemlerdir�

b. Cinsel Şiddet

Cinsel şiddet, kişinin rızası hilafına cinsel amaçlı temas, cinsel içerikli tehdit, teşhircilik, sözlü cinsel taciz, tecavüz ve tecavüze teşebbüs etmek, cinsel içerikli ses ve görüntü çekmek ve yaymak, zorla fuhuş, zorla kürtaj, zorla hamile bırakmak suretiyle ortaya çıkan şiddettir[11]�

c) Psikolojik Şiddet

Psikolojik şiddet, mağduru psikolojik şiddet kullanarak kontrolde tutmak amacıyla cinsiyet, ırk, din, mezhep, kültür, ideoloji, vücut engeli gibi ayrıştırıcı unsurlar üzerinden aşağılamak, sinirlendirmek, hakaret etmek, korkutmak, küçümsemek, isim takmak, bağırmak, konuşmamak, önemsememek, tehdit etmek ve iletişim araçlarıyla rahatsız etmek suretiyle ortaya çıkan ve boşanma sebebi olarak ileri sürülmesi hali hariç aile dışına pek fazla yansıtılmayan şiddettir[12]�

d) Ekonomik Şiddet

Ekonomik şiddet, mağdurun çalışmasına izin vermemek, istemediği işte zorla çalıştırmak, gelirine, mal varlıklarına el koymak, para vermemek, para harcama özgürlüğünü almak, çok az para verip yapılması mümkün olmayan işleri talep etmek, yiyecek/giyecek gibi ihtiyaçların alınmasına izin vermemek, parayı bir yaptırım, tehdit ve kontrol aracı olarak kullanmak suretiyle ortaya çıkan şiddettir[13]�

şiddet nedir? http://www�nukeda�com/2011/03/17/fiziksel-siddet-nedir/ (son erişim: 29�04�2014)�

[11] Atila-Demir / Fidan / Nam, s� 43; Sexual violence https://en�wikipedia�org/wiki/Sexual_violence (son erişim: 29�04�2014); Sexual violence http://www�who�int/reproductivehealth/topics/violence/sexual_violence/en/ (son erişim: 29�04�2014); Çetinkol-Çakmak, s� 60; Defining Violence and Abuse http://gov�nl�ca/VPI/types/index�html (son erişim: 29�04�2014)�

[12] Atila-Demir / Fidan / Nam, s� 43; Psychological violence http://www�prevention-violence�com/en/int-110�asp (son erişim: 29�04�2014); Çetinkol-Çakmak, s� 59-60; Defining Violence and Abuse http://gov�nl�ca/VPI/types/index�html (son erişim: 29�04�2014)�

[13] Atila-Demir / Fidan / Nam, s� 43; Can-Gürkan, Özlem / Coşar, Fatma: “Ekonomik Şiddetin Kadın Yaşamındaki Etkileri” Maltepe Üniversitesi Hemşirelik Bilim ve Sanatı Dergisi, Cilt: 2, Sayı: 3, 2009, s� 124; Çetinkol-Çakmak, 60-61; Defining Violence and Abuse http://gov�nl�ca/VPI/types/index�html (son erişim: 29�04�2014)�



HA

KE

ML

İ

3. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’na Göre “Aile İçi Şiddet İddiası”

HUAK m� 1/II arabuluculuğa elverişli alanları düzenlemektedir� Buna göre, “yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlık-larının çözümlenmesinde uygulanır. Şu kadar ki, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir”� Görüldüğü gibi kanun koyucu emredici nitelikte bir hükümle aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıkları arabuluculuğa elverişli olmaktan çıkarmıştır�

Kanun koyucunun aile içi şiddet iddiası içeren uyuşmazlıkları arabuluculuğa elverişli alanlar arasından çıkarma nedeni Adalet Komisyonu gerekçesinde şu şekilde ifade edilmiştir:

“… arabuluculuk sırasında yapılan müzakereler, tarafların herhangi bir korku veya baskı altında kalmaması ve tarafların eşitliği prensibine dayanır. Arabuluculuk, tarafların kendilerini güvende hissedecekleri bir ortamda ger-çekleştirilmelidir. Yapılan araştırmalarsa aile içi şiddet olaylarının varlığı, taraflardan birinin diğerini tehdit etmesi veya benzeri nedenlerin varlığı halinde, tarafların kendilerini güvende hissedemeyeceklerini ve eşitlik prensi-binin hayata geçemeyeceğini göstermektedir. Bu nedenle aile içi şiddet iddiası içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa uygun olmadığı sonucuna varılmıştır”�

Gerekçede aile içi şiddet iddiası içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olmamasına, taraflardan birinin diğerini baskı altında tutma ihtimali ve eşitlik prensibinin hayata geçirilmesinde yaşanabilecek zorluklar sebep gösterilmiştir� Sadece aile uyuşmazlıklarında değil, diğer birçok uyuşmazlıkta taraflardan birinin diğeri üzerinde baskı kurması ve bunun sürecin eşit şartlar altında sürdürülmesine engel olması ihtimali bulunmaktadır� Arabulucu;

• süreç boyunca taraflar arasındaki eşitliği gözetmekle (Meslek Kuralları m� 1�3),

• sürecin suç işlemek amacıyla kullanılmasını engellemekle (Meslek Kuralları m� 8�7),

• tarafların süreci ve ihtilaflı konuları kavrayıp kavrayamadığını, sürece katılmakta zorlanıp zorlanmadığını gözlemekle (Meslek Kuralları m� 8�8)

hatta bu hallerden bazılarının varlığı halinde gerekli önlemleri almak, gerek-tiğinde süreçten çekilmek ya da arabuluculuğu sonlandırmakla yükümlüdür� Dolayısıyla kanun koyucunun gerekçesi, arabulucunun görevini özenle, tarafsız ve meslek kurallarına uygun bir şekilde yerine getirmesi (HUAK m� 9) halinde



HA

KE

ML

İ

sorun olmaktan çıkacak bir konuda neden ayrıca düzenleme yapıldığını açık-lamada yetersizdir�

Kanun koyucu açıkça işaret etmese de kanımca aile içi şiddet iddiası içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olmama nedeni, HUAK’nun “aile içi şiddet” kurumuna atıfta bulunmak suretiyle esas aldığı İstanbul Sözleşmesi’dir� İstanbul Sözleşmesi’nin “zorunlu alternatif uyuşmazlık çözüm usulleri veya hükümlerinin yasaklanması” başlıklı 48/I maddesine göre sözleşme tarafları “… Sözleşme kapsamındaki her türlü şiddete ilişkin olarak arabuluculuk ve uzlaştırma da dahil olmak üzere, zorunlu alternatif uyuşmazlık çözüm süreçlerini yasaklamak üzere gerekli hukuki veya diğer tedbirleri” almakla yükümlüdür[14]� Görüldüğü üzere esasında İstanbul Sözleşmesi ile yasaklanan aile içi şiddet iddiası içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olup olmaması değil, aile içi şiddet eylemlerinden doğan uyuşmazlıklarda tarafların çeşitli düzenlemelerle zorunlu arabuluculuk gibi iradi olmayan alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına sevk edilemeyeceğidir� HUAK’nun öngördüğü arabuluculuk ihtiyari arabuluculuk olduğuna ve taraflar hiçbir aşamada arabulucuya başvurmaya zorlanamadıklarına göre (HUAK m� 3/I) kanun koyucunun, İstanbul Sözleşmesi’nde belirtilen sınırları aşan bir düzenleme benimsediği anlaşılmaktadır� İstanbul Sözleşmesi’nin zorunlu alternatif uyuşmazlık çözüm yollarını yasaklaması, şiddetin söz konusu olduğu hallerde dahi taraf iradesine verdiği önemi açıkça göstermektedir� Bu nedenle doğurduğu sonuçlar itibariyle İstanbul Sözleşmesi ile HUAK m� 1/II’de getirilen düzenlemenin birbiriyle uyumlu olduğunu kabul etmek mümkün değil-dir[15]� Zira HUAK m� 1/II zorunlu ya da ihtiyari arabuluculuk gibi bir ayrım yapmaksızın aile içi şiddet iddiası içeren uyuşmazlıkların tamamında arabulu-cuya başvurmayı yasaklamış, bununla da yetinmeyerek İstanbul Sözleşmesi’nde tanımlanan aile içi şiddet “eylemi” yerine aile içi şiddet “iddiası”nı arabulucu-luğa başvuru engeli olarak kabul etmiştir� Dolayısıyla bugün için taraflardan birisinin aile içi şiddet unsurlarından herhangi biri gerçekleşmediği halde arabulucu önünde varlığını “iddia etmesi”, sürecin sonlandırılması için yeterli görülmüştür� Kanımca Türkiye’nin tarafı olduğu İstanbul Sözleşmesi’ndeki taahhüdünü aşan ve arabuluculuğun uygulama alanını fazlasıyla sınırlayan aile içi şiddet iddiasına ilişkin hükmün kaldırılması ve tarafların aile içi şiddet içeren durumlarda da ihtiyari olarak arabuluculuğa başvurmalarının önünün

[14] Taşpolat-Tuğsavul, Melis: Türk Hukukunda Arabuluculuk, Ankara 2012, s� 113, dn� 29; Özmumcu, Seda: Uzak Doğu’da Arabuluculuk Anlayışı ile Türk Hukuk Sisteminde Arabuluculuk Kurumuna Genel Bir Bakış, 3� B�, İstanbul 2013, s� 156�

[15] Aksi görüşler için bkz� Taşpolat-Tuğsavul, Melis: Türk Hukukunda Arabuluculuk, Ankara 2012, s� 113, dn� 29; Özmumcu, Seda: Uzak Doğu’da Arabuluculuk Anlayışı ile Türk Hukuk Sisteminde Arabuluculuk Kurumuna Genel Bir Bakış, 3� B�, İstanbul 2013, s� 156�



HA

KE

ML

İ

açılması gerekir� Eğer gelecekte zorunlu arabuluculuk gündeme gelirse aile içi şiddet düzenlemesi İstanbul Sözleşmesi’nin yüklediği yükümlülüğe uyulması bakımından yeniden gündeme gelmelidir[16]�

4. Doktrin ve Uygulamadaki Kavram Kargaşası

Doktrin ve uygulamada aile içi şiddet ya da ev içi şiddet olarak tanımlanan fiiller ile kadına yönelik şiddetin sıklıkla karıştırıldığı, birbiri yerine ve hatta birlikte kullanıldığı görülmektedir� Özellikle aile içi şiddetten kadına yönelik şiddetin, şiddetten de büyük ölçüde fiziksel şiddetin anlaşıldığı gözlenmekte-dir[17]� Boşanma davalarında ise aile içi şiddet, cana kast, pek kötü muamele, onur kırıcı davranış, suç işleme ve haysiyetsiz yaşam sürme gibi boşanma sebep-leriyle açıklanmaktadır[18]� Tarafların boşanma davasında ileri sürdükleri hukuki sebeplere dayanak teşkil eden maddi vakıalardan birçoğu aile içi şiddet unsuru içerse de aile içi şiddetin varlığı ya da yokluğunun 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda[19] (TMK) sayılan boşanma sebepleriyle değil her olayda ayrı ayrı maddi aile içi şiddet vakıaları üzerinden değerlendirilmesi gerekir� Zira aile içi şiddet, kadına yönelik şiddet ve şiddet kavramlarından her biri mevzuatta tek tek tanımlanmış ve unsurları belirlenmiştir[20]� Tanımlanan şiddet çeşitleri, kapsadığı kişiler bakımından geniş kapsamlıdan dar kapsamlıya doğru bir sıralamaya tabi tutulduğunda; şiddet, aile içi şiddet ve kadına yönelik şiddet şeklinde bir sıralama ortaya çıkmaktadır�

[16] Farklı değerlendirmeler için bkz� Özbek, Mustafa Serdar: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, 3� B�, Ankara 2013, s� 1022-1027�

[17] Bkz� Atila-Demir / Fidan / Nam, s� 41-56; Özbek, s� 1022 ve dn� 20�[18] Tanrıver, Süha: Türk Aile Mahkemeleri, Ankara 2014, s� 87�[19] RG� 08�12�2001, 24607�[20] Buna göre 6284 sayılı Kanun’da şiddet, “kişinin, fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik

açıdan zarar görmesiyle veya acı çekmesiyle sonuçlanan veya sonuçlanması muhtemel hareketleri, buna yönelik tehdit ve baskıyı ya da özgürlüğün keyfi engellenmesini de içeren, toplumsal, kamusal veya özel alanda meydana gelen fiziksel, cinsel, psikolojik, sözlü veya ekonomik her türlü tutum ve davranış”, kadına yönelik şiddet ise “kadınlara, yalnızca kadın oldukları için uygulanan veya kadınları etkileyen cinsiyete dayalı bir ayrımcılık ile kadının insan hakları ihlaline yol açan ve bu Kanunda şiddet olarak tanımlanan her türlü tutum ve davranış” olarak ifade bulmuştur� Buna karşılık Sözleşme’de kadınlara yönelik şiddet, “bir insan hakları ihlali ve kadınlara yönelik ayrımcılığın bir biçimi olarak anlaşılmaktadır ve ister kamusal ister özel alanda meydana gelsin, kadınlara fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik zarar veya ıstırap veren veya verebilecek olan toplumsal cinsiyete dayalı her türlü eylem ve bu eylemlerle tehdit etme, zorlama veya keyfi olarak özgürlükten yoksun bırakma anlamına gelir” şeklinde tanımlanmıştır� Görüldüğü gibi şiddet, Sözleşme’de tek başına bir tanıma tabi tutulmamış, kadına yönelik şiddet ise Sözleşme’de unsurları itibariyle, 6284 sayılı Kanun’da düzenlenenden daha geniş bir kapsamda tanımlanmıştır�



HA

KE

ML

İ

III. Aile İçi Şiddetin Arabuluculuğa Elverişli Aile Uyuşmazlıkları Üzerindeki Etkisi

Tarafların boşanma davasında ileri sürdüğü ve mahkemenin de boşanma kararına esas aldığı maddi vakıalar, boşanma davasından sonra halli gereken aile uyuşmazlıklarının arabuluculuk kapsamında değerlendirilip değerlendiri-lemeyeceği bakımından önem arz eder�

Boşanma davaları TMK’da düzenlenen boşanma sebeplerinden biri veya birkaçına dayalı olarak açılmaktadır� Hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış, suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme, terk, akıl hastalığı ve evlilik birliğinin sarsılması gibi boşanma nedenlerine dayanak olan maddi vakıaların çoğunluğu ise yukarıda bahsi edilen aile içi şiddet unsurlarını barındırmaktadır� Dava sebebini oluşturan maddi vakıalardan biri ya da bir kaçı aile içi şiddetin kapsamına giren eylemlerden oluşuyorsa artık bu dava sonunda verilen kara-rın kesinleşmesinden sonra ortaya çıkacak fer’i nitelikteki uyuşmazlıkların çözümü için arabulucuya başvurulması mümkün görünmemektedir� Zira fer’i uyuşmazlıklar da esasında boşanma davasında ileri sürülen maddi vakıalar ve bunlar nedeniyle çıkmış esas uyuşmazlığa dayanmaktadır� Diğer bir ifadeyle boşanma davası eşlerin birbirlerine uyguladıkları fiziksel, cinsel, ekonomik ve özellikle psikolojik şiddette dayanıyorsa, boşanma kararı kesinleştikten sonra boşanmanın fer’i neticeleri bakımından halli gereken uyuşmazlıklar arabuluculuk yoluyla çözüme kavuşturulamaz�

Gözlemlerimize göre tarafları boşanmaya götüren dava sebepleri arasında psikolojik şiddet kapsamına giren eylemler bulunması ihtimali yüksektir ve taraflar çoğunlukla psikolojik şiddet ögelerini içeren tartışmalar yaşamadan boşanma aşamasına gelmez� Dolayısıyla mahkemeler de boşanma kararlarında psikolojik şiddet kapsamında değerlendirilebilecek vakıaları esas almaktadırlar� Hal böyle olunca boşanma davalarının büyük çoğunluğunun fer’i neticeleri-nin arabuluculuğa elverişli olamayacağı sonucu ortaya çıkmaktadır� Boşanma davalarında tarafların dava dilekçelerinde ileri sürdükleri ve karara esas alınan maddi vakıalar arasında aile içi şiddet kapsamına giren unsurlardan herhangi birinin bulunmaması halinde boşanmanın fer’i neticeleri arabuluculuğa elverişli olabilir� Bu nedenle özü itibariyle arabuluculuğa uygun olan fer’i nitelikteki uyuşmazlıkların aile içi şiddet iddiası içerse bile taraf iradesi esas alınarak - ihtiyari - arabuluculuğa uygun hale getirilmesi gerekir�



HA

KE

ML

İ

B. Ceza Muhakemesi Kanunu’na Göre Uzlaşmaya Tabi Suçlar

I. Uzlaşmaya Tabi Olan ve Olmayan Suçlar

HUAK m� 17/1,d’ye göre CMK m� 253’te sayılmak suretiyle uzlaşma kap-samında olduğu düzenlenen suçların hukuki sonuçları arabuluculuğa elverişlidir� Uzlaşma kapsamına girmeyen suçlar neticesinde doğmuş hukuki uyuşmazlıklar ise arabuluculuğa elverişli değildir�

CMK m� 253’te soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçların uzlaşma kapsamında olduğu düzenlenmiştir� Ancak bütün şikâyete bağlı suçlar uzlaşma kapsamında değildir� CMK 253/3’e göre soruşturulması ve kovuşturul-ması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar uzlaşmaya tabi değildir� Dolayısıyla örneğin etkin pişmanlık kapsamındaki suçlardan Türk Ceza Kanunu[21] (TCK) m� 151, 152’de düzenlenen mala zarar verme, güveni kötüye kullanma (TCK m� 155), hileli iflas (TCK m� 161), taksirli iflas (TCK m�162), karşılıksız yararlanma (TCK m� 163) uzlaşmaya ve bunlar neticesinde ortaya çıkan hukuki uyuşmaz-lıklar arabuluculuğa elverişli değildir[22]� Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlardan ise örneğin; reşit olmayanla cinsel ilişki (TCK m� 104), cinsel taciz (TCK m� 105) suçları uzlaşmaya ve dolayısıyla arabuluculuğa elverişli değildir[23]� Yine uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz (CMK m� 253/3)�

Kasten yaralama uzlaşma kapsamında bir suçtur (CMK m� 253/I,b,1)� Ancak kasten yaralama suçu; üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevlisinin sahip bulun-duğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, silahla işlenmesi halinde, uzlaşma kapsamından ve arabuluculuğa elverişli olmaktan çıkar (CMK m� 253/I,b,1; HUAK m� 17/1,d)[24]�

Tehdit uzlaşma kapsamında bir suçtur� Ancak tehdit suçunun; silahla, kişinin kendisini tanınmayacak bir hale koyması suretiyle, imzasız mektupla

[21] RG� 12�10�2004, Sa� 25611�[22] Ceza Uyuşmazlıklarında Uzlaşma El Kitabı, Ankara 2009, s� 37 vd�; Özbek, s� 936; Sezer,

Ahmet: Öğreti ve Uygulamada Ceza Usul Hukukunda Uzlaşma, Ankara 2010, s� 79; İpek, Ali İhsan / Parlak, Engin: Ceza Muhakemesinde Uzlaşma, 2� B�, Ankara 2011, s� 69 vd�; Demir-mevzuat, s� 121, dn� 2, 3�

[23] CMK El Kitabı, s� 38; Özbek, s� 937; Sezer, s� 78; İpek / Parlak, s� 66-67; Demir-mevzuat, s� 121, dn� 1�

[24] Demir-mevzuat, s� 123, dn� 4�



HA

KE

ML

İ

veya özel işaretlerle, birden fazla kişi tarafından birlikte, var olan veya var sayı-lan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak işlenmesi halinde, tehdit suçu şikâyete tabi olmaktan, dolayısıyla uzlaşma kapsamından çıkar; sonuçta da arabuluculuğa elverişli olmaktan çıkar (TCK m� 106/II)[25]�

Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması uzlaşma kapsamında bir suçtur� Ancak bu suçun; TCK m� 239/4’e göre cebir veya tehdit kullanarak bir kimseyi bu madde kapsamına giren bilgi veya belgeleri açıklamaya mecbur kılmak suretiyle işlenmesi halinde suç uzlaşma kapsamından ve arabuluculuğa elverişli olmaktan çıkar[26]�

II. Birden Fazla Kişinin Mağduriyetine Yol Açan Uzlaşmaya Tabi Suçların Arabuluculuğa Elverişliliği

CMK m� 253/7’ye göre birden fazla kişinin mağduriyetine veya zarar gör-mesine sebebiyet veren bir suçtan dolayı uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, mağdur veya suçtan zarar görenlerin hepsinin uzlaşmayı kabul etmesi gerekir� Dolayısıyla sırf bu hüküm nedeniyle esasında maddi hukuk bakımından açılması muhtemel bir hukuk davasında birlikte hareket etme zorunluluğu olmayan mağdurlar, uzlaşmanın gerçekleşebilmesi için teklifi birlikte kabul etmek ve süreci birlikte devam ettirmek zorundadırlar� Uyuşmazlığın arabuluculuğa elve-rişliliğinin, uzlaşmaya elverişli olmasına bağlanması, mağdurların arabuluculuk bakımından şekli mecburi arabuluculuk arkadaşı[27] olarak hareket etmelerini zorunlu kılmaktadır� Örneğin uzlaşmaya tabi taksirle yaralama suçu birden fazla kişinin mağduriyetine ve zarar görmesine neden olmuşsa yaralama fiili nedeniyle uzlaşmaya gidilebilmesi için suçtan zarar görenlerin hepsinin uzlaş-mayı kabul etmesi gerekmekte, bu suçun hukuki sonuçlarının arabuluculuğa elverişli olabilmesi için mağdurların tamamının arabuluculuk teklifini kabul etmesi gerekmektedir�

Görüldüğü gibi arabuluculuğa elverişli uyuşmazlıkların belirlenmesinde sınırlayıcı etkisi olan uzlaşma kurumu, özü itibariyle arabuluculuğa çok uygun birçok uyuşmazlığın kapsam dışında kalmasına neden olmuştur� Kanun koyu-cunun böylesi bir sınırlamayı amaçlamadığı ve öngörmediği kanısındayız� Bu nedenle bir suçtan doğan hukuki uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişliliğine ilişkin HUAK m� 17/1,d ile getirilen sınırlamanın arabuluculuğun uygulama alanının genişletilmesi için kaldırılması gerekir�

[25] Demir-mevzuat, s� 127, dn� 5�[26] CMK El Kitabı, s� 36; Demir-mevzuat, s� 162, dn� 10�[27] Arabuluculuk arkadaşlığı ile ilgili bkz� Demir, Şamil: “Arabuluculuk Arkadaşlığı”, Ankara

Barosu Dergisi, 2013/2, s� 289-314�



HA

KE

ML

İ

C. Aynı Zamanda Suç Teşkil Eden Aile İçi Şiddet Fiilleri

Aile içi şiddet olarak kabul edilen fiillerin çoğu aynı zamanda TCK’da suç ola-rak düzenlenmiştir� Arabulucular, aşağıda sayılan suçların aile içi şiddete taraf olabilecek kişiler arasında işlenmesi halinde, - bu suçlar uzlaşma hükümlerine tabi olsalar bile - arabuluculuk yapmaktan kaçınmakla yükümüdürler�

Aile içi şiddet fiillerinden aynı zamanda suç teşkil edenler;

• Kasten ve taksirle öldürme (TCK m� 82, 85),

• Kan gütme veya töre sebebiyle kasten öldürme (TCK m� 82),

• Kasten ve taksirle yaralama (TCK m� 86, 89),

• Eziyet (TCK m� 96),

• Çocuk düşürme (TCK m� 99),

• Cinsel taciz (TCK m� 105),

• Konut dokunulmazlığının ihlali (TCK m� 116),

• İş ve çalışma hürriyetinin ihlali (TCK m� 117-119),

• Kişilerin huzur ve sükûnunu bozma (TCK m� 123),

• Fuhşa teşvik (TCK m� 227),

• Birden çok evlilik, hileli evlenme (TCK m� 230),

• Kötü muamele (TCK m� 232),

• Aile hukukundan kaynaklanan yükümlülüklerin ihlali (TCK m� 233),

• Çocuğun kaçırılması, alıkonulması (TCK m� 234),

olarak sayılabilir[28]�

[28] Çalı, Hasan Hüseyin: “Kamu Politikası ve Analizi Çerçevesinde Aile İçi Şiddet” Aile İçi Şiddet ve Polis, Editör: Serdar Kenan Gül, Ankara 2013, s� 104-105�



HA

KE

ML

İ

D. Aile İçi Şiddet ve Uzlaşma Kapsamına Giren Suçların Birlikte Değerlendirilmesi

Bir fiilin aile içi şiddet içerip içermemesi ve aynı zamanda CMK m� 253’e göre uzlaşmaya tabi bir suç olup olmaması, uyuşmazlığın arabuluculuğa elve-rişliliğini belirlerken dikkate alınması gereken hususlardır� Aile içi şiddet ve uzlaşma hükümleri yönünden ayrı ayrı ele alındığında bile birçok kısıtlamaya yol açan düzenlemelerin bu kez birlikte uygulandığında ne gibi sonuçlara yol açabileceğini göstermek için şu örnekler verilebilir:

• Aynı aile çatısındaki torunun dedeyi kasten yaralaması, uzlaşma kapsa-mında bir suç olmasına rağmen fiil aynı zamanda aile içi şiddet kapsamında fiziksel şiddet olarak değerlendirileceğinden uyuşmazlık arabuluculuğa elverişli değildir�

• Aynı hanede evlilik birliği olmaksızın birlikte yaşayan çiftten birinin ya da birlikte yaşayan öğrencilerden birinin diğerine hakaret etmesi uzlaşma kapsamında bir suç olmasına rağmen fiil aynı zamanda aile içi şiddet kapsamında psikolojik şiddet olarak değerlendirileceğinden uyuşmazlık arabuluculuğa elverişli değildir�

• Eski eşlerden birinin diğerini tehdit etmesi uzlaşma kapsamında bir suç olmasına rağmen fiil aynı zamanda aile içi şiddet kapsamında psikolojik şiddet olarak değerlendirileceğinden uyuşmazlık arabuluculuğa elverişli değildir�

• Eski eşlerden birisinin velayetinde olmayan çocuğunu kaçırması ve alı-koyması uzlaşmaya tabi suçlar arasında sayılmasına rağmen, içerebileceği fiziksel ve psikolojik şiddet nedeniyle arabuluculuğa elverişli olmayabilir�

E. Etkinliği Bakımından Arabuluculuk ile Avukatlık Kanunu’nun 35/A

Maddesinde Düzenlenen Uzlaşma Sağlamanın Karşılaştırılması

Aile içi şiddetin ve uzlaşma kapsamında değerlendirilebilecek suçların belir-lenmesi için gereken çaba, arabulucuların önlerine gelen uyuşmazlıkları ne kadar iyi tahlil etmesi gerektiğini ortaya koymaktadır� Yine tarafların mevzuat gereği esasında başvuramayacakları bir yolda zaman harcamak istemeyecek-leri, avukatların da önlerindeki işe uygun olmayan bir yola başvurma riskine katlanmak istemeyecekleri ortadadır� Arabuluculuğun deyim yerindeyse dört



HA

KE

ML

İ

bir yandan sınırlanması bu gibi sınırlamalar içermeyen uyuşmazlık çözüm yollarının önünü açacaktır�

Örneğin CMK m� 253’e göre uzlaşma kapsamında olmadığı için arabulucu-luğa elverişli olmayan taksirle veya kasten adam öldürme, tecavüz, gasp, hırsızlık gibi suçlar neticesinde doğmuş zararların, aile içi şiddet iddiasına dayansa da boşanmanın fer’i neticelerinin Av� K� m� 35/A’da düzenlenen uzlaşma sağlama yoluyla çözüme kavuşturulmasına hiçbir engel yoktur� Bu örnekten de açıkça anlaşılacağı üzere büyük beklentiler ile kanunlaşan arabuluculuk kurumunun Avukatlık Kanunu’nun bir maddesi kadar dahi etkinlik alanı bulunmamaktadır�

Sonuç

Çalışmada açıklandığı üzere arabuluculuğa elverişli alanlar; aile içi şiddet bakımından amacını aşan bir biçimde, uzlaşmaya tabi olmayan suçlar bakımından ise hiç gereği olmadığı halde sınırlandırılmıştır� Türkiye,

tarafı olduğu İstanbul Sözleşmesi’yle aile içi şiddet içeren uyuşmazlıklarda sadece zorunlu arabuluculuğun yasaklanması yükümlülüğü altına girmiştir� HUAK uyarınca icra edilecek arabuluculuk tamamen iradi olduğuna göre iradi arabuluculuğa konu olabilecek aile uyuşmazlıklarının büyük bölümünü kapsam dışına çıkaran bir düzenleme yapılması doğru olmamıştır� Türkiye’nin taahhütlerini fazlasıyla aşan ve arabuluculuğun uygulama alanını çok fazla sınırlayan HUAK m� 1/II, son cümle hükmünün kaldırılması ve tarafların aile içi şiddet içeren durumlarda da ihtiyari olarak arabuluculuğa başvurmalarının önünün açılması gerekir� Eğer gelecekte arabuluculuğun bazı uyuşmazlıklarda zorunlu olması gündeme gelirse aile içi şiddet içeren uyuşmazlıklarda zorunlu arabuluculuğa gidilememesi yönünde özel bir düzenleme yapılabilir�

Bir uyuşmazlığın CMK m� 253 uyarınca uzlaşma kapsamına girmeyen bir suçla ilgili olması halinde arabuluculuğa başvurulamayacağına ilişkin düzenleme (HUAK m� 17/I,d) tamamen kaldırılmalıdır� Zira ne kanun gerekçesinde ne de doktrinde böylesi bir sınırlamayı haklı gösterebilecek bir sebep ileri sürülebilmiş-tir� Uzlaşmaya tabi suçların hukuki sonuçları bakımından getirilen sınırlamanın kaldırılması arabuluculuğun uygulamasını önemli ölçüde artıracağı gibi kapsamla ilgili olarak uygulamada ve doktrinde yapılan tartışmaları da sona erdirecektir�



HA

KE

ML

İ

Kaynakça

Atila-Demir, Sevim / Fidan, Fatma / Nam, Dilek; “Sakarya’da Kadına Yönelik Aile İçi Şiddet: Görünümü, Nedenleri ve Önlenmesine Yönelik Yaklaşımlar”, Aile İçi Şiddet ve Polis, Editör: Serdar Kenan Gül, Ankara 2013, s. 41-56.

Can-Gürkan, Özlem / Coşar, Fatma: “Ekonomik Şiddetin Kadın Yaşamındaki Etkileri” Maltepe Üniversitesi Hemşirelik Bilim ve Sanatı Dergisi, Cilt: 2, Sayı: 3, 2009, s. 124-129.

Ceza Uyuşmazlıklarında Uzlaşma El Kitabı, Ankara 2009 (CMK El Kitabı).

Çalı, Hasan Hüseyin: “Kamu Politikası ve Analizi Çerçevesinde Aile İçi Şiddet” Aile İçi Şiddet ve Polis, Editör: Serdar Kenan Gül, Ankara 2013, s. 103-132.

Çetinkol-Çakmak, Kıvılcım: “Eşleri Tarafından Şiddet Gören Kadınlar ve Bu Kadınlara Yönelik Alınan Tedbir Kararları: Aydın Örneği”, Aile İçi Şiddet ve Polis, Editör: Serdar Kenan Gül, Ankara 2013, s. 57-87.

Demir, Şamil: “Arabuluculuk Arkadaşlığı”, Ankara Barosu Dergisi, 2013/2, s. 289-314.

Demir, Şamil: Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Mevzuatı (Gerekçeli–Atıflı–Notlu) Ankara 2014 (Demir-Mevzuat).

Demir, Şamil: Avukatın Uzlaşma Sağlama Yetkisi, 2. B., Ankara 2014.

Demirkır-Ünlü, Müge: Kadına Yönelik Şiddet ve Aile-İçi Şiddet, İstanbul 2012

İpek, Ali İhsan / Parlak, Engin: Ceza Muhakemesinde Uzlaşma, 2. B., Ankara 2011.

Özbek, Mustafa Serdar: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, 3. B., Ankara 2013.

Özmumcu, Seda: Uzak Doğu’da Arabuluculuk Anlayışı ile Türk Hukuk Sisteminde Arabuluculuk Kurumuna Genel Bir Bakış, 3. B., İstanbul 2013.

Sezer, Ahmet: Öğreti ve Uygulamada Ceza Usul Hukukunda Uzlaşma, Ankara 2010.

Tanrıver, Süha: Türk Aile Mahkemeleri, Ankara 2014.

Taşpolat-Tuğsavul, Melis: Türk Hukukunda Arabuluculuk, Ankara 2012.

İnternet Kaynakları

Kadına Yönelik Şiddete Dair Avrupa Sözleşmesi Yürürlüğe Giriyor, http://www.hrw.org/node/124909 (son erişim: 29.04.2014).

Defining Violence and Abuse http://gov.nl.ca/VPI/types/index.html (son erişim: 29.04.2014).

Physical violence http://www.prevention-violence.com/en/int-120.asp (son erişim: 29.04.2014).

Fiziksel şiddet nedir? http://www.nukeda.com/2011/03/17/fiziksel-siddet-nedir/ (son erişim: 29.04.2014).

Sexual violence https://en.wikipedia.org/wiki/Sexual_violence (son erişim: 29.04.2014).

Sexual violence http://www.who.int/reproductivehealth/topics/violence/sexual_violence/en/ (son erişim: 29.04.2014).

HAKEMLİ


** Uzman Hukukçu. Sermaye Piyasası Kurulu / Hukuk İşleri Dairesi.

Sermaye Piyasası Suçları Açısından Etkin Pişmanlık*

Avukat Evrim YILDIRIM**

Avukat Evrim YILDIRIM


HA

KE

ML

İ

ÖZ

Etkin pişmanlık, failin suç nedeniyle meydana getirdiği neticenin etkilerini ortadan kaldırmaya yönelik gönüllülük esaslı eylemleri dolayısıyla cezalandırılmamasını ya da cezasından indirim yapılmasını sağlayan bir kurumdur. 30.12.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda piyasa dolandırıcılığı ve güveni kötüye kullanma suçları açısından ekonomik suça ekono-mik ceza yaklaşımı çerçevesinde etkin pişmanlık hükümleri öngörülmüştür. Etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemelerde, suç tamamlandıktan sonra çeşitli aşamalarda gösterilen etkin pişmanlık eylemine farklı sonuçlar bağlanmıştır. Bu bakımdan, söz konusu etkin pişmanlık hükümlerinin Kanun’un yürürlük tarihinden sonra işlenen suçlara nasıl uygulanacağının yanı sıra, bu tarih itibariyle yargılaması devam eden ve kesinleşmiş kararlar bakımından da uygulanabilirliği ve uygulama sırasında karşılaşılması muhtemel sorunların değerlendirilmesi önem arz etmektedir.

Anahtar Sözcükler: Etkin Pişmanlık, Uyarlama Yargılaması, İşlem Manipülasyonu Suçu, Örtülü Kazanç Aktarımı Suçu, Ekonomik Suça Ekonomik Ceza Yaklaşımı.

Effective Repentance In Capital M arket Crimes

ABSTRACT

Effective repentance is a concept, arranged to lower the penalty of the criminal because of his willing acts to eliminate the results of the crime. Taking into account the notion that financial crimes should be sanctioned with financial penalties, Capital Markets Law, published in the Official Gazette on 30.12.2012, No 6362, has foreseen provisions regarding effective repentance on manipulation and abuse of confidence crimes. According to these provisions, there are different results of effective repentance actions that are implemented at different times by the criminal after the crime is committed. For this reason, it is important to analyze the applicability of these provisions to the acts which are committed after the enactment date of Law No 6362, and also whether these provisions are applicable to pending cases and to the final judgments in consideration of the enactment date.

Keywords: Effective Repentance, Adjustment Judgement, Manipulation, Abuse of Confidence, The Notion Of Imposing Financial Punishments to The Financial Crimes.

Sermaye Piyasası Suçları Açısından Etkin Pişmanlık


HA

KE

ML

İ

GİRİŞ

Suç tamamlandıktan sonra, failin suç nedeniyle meydana getirdiği neti-cenin etkilerini ortadan kaldırmaya veya azaltmaya yönelik gönüllülük esaslı eylemleri dolayısıyla cezalandırılmamasını ya da cezasından indirim

yapılmasını sağlayan bir kurum olan ve Türk Ceza Kanunu’nda (TCK) bazı suçlar bakımından öngörülen etkin pişmanlık müessesesi, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda[1] (SPKn) işlem manipülasyonu ve örtülü kazanç aktarımı suçları bakımından düzenlenmiş olup, bu suçların faillerine belli bir tutarın altında olmamak üzere Hazine’ye yapacakları ödeme karşılığında hapis ve adli para cezasından kurtulma ya da indirimden yararlanma yolunu açılmıştır�

SPKn’da yer alan etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemelerde, suç tamamlandık-tan sonra çeşitli aşamalarda gösterilen etkin pişmanlık eylemine farklı sonuçlar bağlanmıştır� Bu bakımdan, SPKn’da yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin Kanun’un yürürlük tarihinden sonra işlenen suçlara nasıl uygulanacağının yanı sıra, bu tarih itibariyle yargılaması devam eden ve kesinleşmiş kararlar bakımından da uygulanabilirliği önem arz etmektedir�

Bu çerçevede, çalışmamızın konusunu SPKn ile işlem manipülasyonu ve örtülü kazanç aktarımı suçları bakımından getirilen etkin pişmanlık kurumu-nun değerlendirilmesi oluşturmaktadır� Konu üç bölümde incelenmekte olup, çalışmanın birinci bölümünde, genel olarak etkin pişmanlık kavramı, etkin pişmanlığın TCK’da düzenlenme gerekçesi ve düzenleniş biçimi ile benzer kavramlardan farkına değinilmektedir�

Çalışmanın ikinci bölümünde ise, SPKn’ndaki etkin pişmanlık hükümleri incelenmekte, bu hükümlerin mevcut durumda Kurul incelemesinde, soruş-turma ve kovuşturma aşamasında bulunan suçlar bakımından uygulaması ele alınmaktadır� Ayrıca, SPKn’daki düzenlemenin, etkin pişmanlık öngörülen suç-lara ilişkin olarak bu zamana kadar verilmiş ve kesinleşmiş kararlar bakımından ne gibi sonuçlar doğuracağı da bu bölümde incelenmektedir�

Çalışmanın üçüncü bölümünde, etkin pişmanlık hükümleri ile ilgili olarak uygulamada ortaya çıkması muhtemel bazı sorunlara değinilmektedir�

Son olarak, çalışmada yapılan tespit ve değerlendirmeler sonuç kısmında toplu halde sunulmaktadır�

[1] 30�12�2012 tarih ve 28513 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır�



HA

KE

ML

İ

I. Türk Ceza Kanunu’nda Etkin Pişmanlık

A. Suç ve Ceza Politikası Açısından Etkin Pişmanlık

Suç ve ceza politikası, barış esasına dayalı toplum düzeninin devamı için hukuka aykırı fiillerin hangilerinin suç olarak tanımlanması gerektiği ve bunları gerçekleştiren kişiler hakkında ne tür yaptırımların uygulanması gerektiğine ilişkin esas ve prensiplerin belirlenmesinde izlenen yoldur[2]� Suç politikası ile güdülen amaç, TCK’nun “Ceza Kanunun Amacı” başlıklı 1 inci maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere, “…bireyin adalet ve güvenliğin sağlandığı bir toplumda yaşama hakkının gereği olarak kamu düzeni ve güvenliğinin korunması ile suç işlenmesinin önlenmesi”dir� Bu amaca ulaşabilmek için suç işlemiş kişilere bir dönüş yolu sunulması ve bu kişilerin yeniden sosyalleştirilmesi ile toplumsal sorumluluğa sahip bir birey durumuna getirilmesi önem arz etmektedir�

Suç işlemiş kişinin topluma kazandırılması noktasında, cezalandırma adaletinin sağlanması öne çıkmaktadır� Yani, kanun fiili ve fiil nedeniyle faili cezalandırırken adaleti tesis etmeli ve haksızlık içeriği az olan eylemlere daha az ceza, haksızlık içeriği yoğun eylemlere daha fazla ceza verilmesi yönünde düzenlemeler içermelidir� Yine, suçtan sonra suçun sebep olduğu haksızlığı gidermeye çalışan fail ile işlemiş olduğu suçtan pişmanlık duymayan fail aynı müeyyidelere maruz bırakılmayarak, hem fail hem mağdur gözetilmek suretiyle toplumda adalete olan güven ve ceza adaleti sağlanmalıdır� Nitekim, TCK md� 3/1’de suç işleyen kişi hakkında fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı belirtilmiştir� Bu hükmün gerekçesine göre, “…suçun ağırlığı ile orantılı bir yaptırım ile suç işleyen kişinin bu fiilden pişmanlık duyması sağlanabilir ve yeniden topluma kazandırılması söz konusu olabilir…”� Anılan madde ile bu hususa açıkça yer verilerek Ceza Kanunu’nun adaletçi bir karaktere sahip olduğu da vurgulanmak istenmiştir� Bu çerçevede, TCK’da suçu tüm unsurlarıyla tamamladıktan sonra neden olduğu zararlı sonuçları ortadan kaldırmaya yönelik eylemlerde bulunan failin cezalandırılmamasını ya da daha az ceza almasını sağlamak amacıyla getirilen etkin pişmanlık hükümleri, TCK’nun bireyin topluma kazandırılmasını sağlayan düzenlemelerinden olup, kanunun insan merkezli yönünü yansıtmaktadır�

Suç teşkil eden insan eylemlerini düzenleyen ceza hükümleri, esasen suçun tamamlanmasına kadar fail tarafından gerçekleştirilen eylemleri konu edinirler� Ancak fiil tamamlandıktan sonraki fail hareketleri, cezanın bireyselleştirilmesi, failin şahsına uygun olarak cezalandırılması, fiilin tespiti, ortaya çıkarılması, suç ortaklarının tespiti, aynı zamanda mağdurun kaybının da ortadan kaldırılması

[2] ÖZGENÇ, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2010, s� 33�



HA

KE

ML

İ

açılarından son derece önemlidir� Bu nedenle, failin suç tamamlandıktan sonra yapmış olduğu eylem, suçun sonuçlarını ortadan kaldırmaya ve azaltmaya yönelik ise ceza kanunları failin iyi niyetli eylemlerine de değer tanımaktadır� Zira, ceza suçluyu toplumdan atmayı değil, suçluyu toplumla yeniden uyumlu hale getirme amacını izlemelidir[3]� Tüm bu amaçlarla TCK’nun ikinci kitabında yer alan bir kısım suçlar açısından etkin pişmanlık kurumu düzenlenmiştir�

B. Etkin Pişmanlık Kavramı ve Şartları

1. Tanım

Etkin pişmanlık, suç tamamlandıktan sonra failin gerçekleştirmiş olduğu fiil nedeniyle pişmanlık duyarak meydana getirdiği neticenin etkilerini orta-dan kaldırmaya, azaltmaya, eski hale getirmeye veya suçun ve suç ortaklarının tespitine yönelik gönüllülük esaslı eylemleri dolayısıyla cezalandırılmamasını, cezasından indirim yapılmasını, hakkında açılmış kamu davasının düşürülme-sini, hükmedilmiş cezanın ortadan kaldırılmasını sağlayan, cezayı kaldıran ya da cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep olarak tanımlanabilir[4]�

Suç tamamlandıktan sonra ortaya çıkan bazı şartların varlığı durumunda kişiye ya hiç ceza verilmemekte ya da cezasında indirim yapılmaktadır[5]� Bunlar cezayı kaldıran ya da cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep olarak adlandırılmakta olup, suç tamamlandıktan sonra failin haksızlığın neticelerini mümkün olduğunca izale etmeye çalışarak gösterdiği etkin pişmanlık, cezayı kaldıran ya da azaltan şahsi sebep olarak kabul edilmektedir[6]� Etkin pişmanlık halinde, fail tarafından işlenen suç ve gerçekleşen netice hiç olmamış gibi kabul

[3] CENTEL, Nur/ZAFER, Hamide/ÇAKMUT, Özlem, Türk Ceza Hukukuna Giriş, İstanbul, 2005, s� 563�

[4] GÜNAY, Erhan, Öğreti ve Uygulamada Yeni Türk Ceza Kanunundaki Etkin Pişmanlık ve Gönüllü Vazgeçme, Ankara, 2006, s� 15; EKER, Hüseyin, Mala Karşı İşlenen Suçlarda Etkin Pişmanlık, TBB Dergisi, Sayı:100, Ankara, 2012, s� 367; ÖZER, İbrahim, Türk Ceza Hukukunda Etkin Pişmanlık, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Konya, 2011, s� 6� ÖZER etkin pişmanlığın şahsi cezasızlık sebebi olduğu, ancak diğer şahsi cezasızlık sebeplerinden farklı olarak etkin pişmanlığın suçun icrasında failin şahsında mevcut olmadığı, suç tamamlandıktan sonra ortaya çıktığı görüşündedir�

[5] Şahsi cezasızlık sebepleri suçun icrası sırasında zaten mevcut olan sebeplerdir� Örneğin aralarında belli akrabalık ilişkisi olan kişilerin birbirlerinin malvarlığına karşı işlemiş bulundukları hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma ve dolandırıcılık gibi suçlardan cezalandırılmaması halinde, aynı şekilde Anayasa’da cumhurbaşkanı ve milletvekilleri açısından kabul edilmiş olan mutlak dokunulmazlık halinde şahsi cezasızlık sebebi söz konusudur� Etkin pişmanlık ise failin şahsında önceden mevcut değildir� Bu nedenle cezayı kaldıran ya da cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep olarak kabul edilmektedir�

[6] ÖZGENÇ, s� 545�



HA

KE

ML

İ

edilmemekte, eylem ve netice varlığını korumaktadır, fakat fail göstermiş olduğu pişmanlık gereği daha az cezalandırılmakta ya da cezalandırılmamaktadır[7]�

2. Şartları

Etkin pişmanlık kurumunun uygulanabilmesi için kanunda öngörülme, suçun tamamlanması, failin belirli davranışları sergilemesi ve davranışın belli zaman diliminde yapılması şeklinde dört şartın meydana gelmesi aranmaktadır�

Etkin pişmanlık hükümleri ancak kanunda belirtilen suçlara uygulanabil-mektedir� Bu nedenle, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilmesi için kanunda etkin pişmanlık hükmü öngörülen suçlardan birini işlemiş olması gerekmektedir�

İkinci olarak, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için suçun tüm unsurlarıyla tamamlanmış olması gerekmektedir� Somut olaya ve suçun nevine göre tamamlanma anı farklılık arz etmektedir� Her suç açısından suçun tamamlanma anı ayrı değerlendirilmelidir� Suçun tamamlanma aşamasının söz konusu olabilmesi için kanuni tipin gerektirdiği bütün unsurların suçun varlığı için yeterli olduğu kadarıyla gerçekleşmiş olması gerekmektedir[8]� Tamam-lanmayan suç, failin iradesi ile yarıda kalırsa bu durumda gönüllü vazgeçme, failin iradesi dışında suçun yarıda kalması durumunda da teşebbüs hükümleri uygulanmalıdır[9]�

Üçüncü olarak, failin sebep olduğu suç nedeniyle pişman olarak suçun neticelerini azaltmaya yönelik eylemlerde bulunması gerekmektedir� Etkin pişmanlık eylemleri, etkin pişmanlığa yer verilen özel hükümlerde her suç bakımından farklı farklı belirlenmiştir� Suçların konusuna ve niteliklerine göre etkin pişmanlık eylemleri değişmektedir[10]� Kanunda belirtilen eylemin

[7] Cezaya hiç hükmolunmamasını öngören düzenlemeleri içeren TCK maddeleri; 93/1, 184/5, 192/1-2-4, 201/1-2, 221/1-2-3-4� İlk cümle, 230/5, 254/1-2-3, 274/1, 275/2, 282/5, 316/2 Cezada muhtelif oranlarda indirim yapılmasını öngören düzenlemeleri içeren maddeler; 38/3, 93/2, 110, 168, 192/3, 221/4�İkinci cümle 248/1-2, 269/1-2-3-4, 274/2-3, 275/3, 281/3, 289/2, 293/1�Birinci cümle, 297/4�

[8] TOROSLU, Nevzat, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2005, s� 248�[9] EKER, s� 373; ÖZER, s� 21�[10] ÖZER, s� 23�TCK’da öngörülen davranış biçimleri; “Resmi makamlar tarafından haber

alınmadan önce durumu merciine haber vermek”, “Suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına yardım etmek”, “Soruşturmaya başlanmadan önce mağduru güvenli bir yerde serbest bırakmak”, “Malı aynen geri vermek veya zararı tazmin etmek”, “Yasalara aykırı olarak temin ettiği menfaati iade etmek”, “Gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunu kabul etmek”, “Teslim olmak”, “Azmettirenin kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlamak”, “İmar planına ve ruhsatına uygun hale getirmek”, “Medeni nikâh yapmak”, “Gerçeği söylemek”, “Gizlenen delilleri teslim etmek”, “Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerinin ele geçirilmesini sağlamak veya bulunduğu yeri yetkili makamlara haber vermek”, “Suç ittifakından çekilmek” şeklinde özetlenebilir�



HA

KE

ML

İ

fail tarafından iradi olarak ortaya konması, etkin pişmanlık hükümlerinin fail hakkında uygulanması için yeterlidir�

Son olarak, etkin pişmanlığın belirli bir zaman diliminde ortaya konulması gerekmektedir� Etkin pişmanlık hükmünün kanundaki düzenleniş biçimine göre, failin etkin pişmanlık eylemini soruşturmadan önce, soruşturma veya kovuşturma aşamalarından birinde göstermesi gerekmektedir� Ceza Muhake-meleri Kanunu’nun (CMK) 2 nci maddesi çerçevesinde soruşturma aşaması; yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi; kovuşturma aşaması ise, iddianamenin kabulüyle başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade etmektedir� Etkin pişmanlığın gösterildiği zamana göre failin cezasından indirim yapılma oranları değişiklik göstermektedir� Dolayısıyla, kanun koyucu etkin pişmanlık düzenlemelerinde kısa sürede pişmanlık duyan faili daha sonra pişmanlık duyana göre daha fazla ödüllendirmektedir�

C. Etkin Pişmanlığın TCK’da Düzenleniş Şekli

Mülga 765 sayılı TCK döneminde öğretide etkin pişmanlık kavramına karşılık olarak “faal nedamet” ifadesi kullanılmaktaydı� Faal nedamet, “icra hareketlerinin bitmesinden sonra failin neticenin gerçekleşmesine kendi ihtiyarında olan sebeplerle engel olması hali” olarak kabul edilmiştir[11]� Oysa, 5237 sayılı TCK’da kabul edilen etkin pişmanlık hükümlerinde, suç netice de dâhil olmak üzere tüm unsurlarıyla meydana geldikten sonra failin ortaya çıkan zararlı sonu-cun etkilerini azaltmaya yönelik eylemlerine değer tanınmaktadır� İki kurum arasındaki en büyük fark, faal nedametin neticenin gerçekleşmesinden önce ortaya çıkması, etkin pişmanlığın ise netice dâhil suç tüm unsurlarıyla ortaya çıktıktan sonra meydana gelmesidir� Mülga 765 sayılı TCK’da faal nedamete ilişkin hüküm bulunmamakla birlikte, doktrinde 765 sayılı TCK’nun 61 inci maddesinin ihtiyariyle vazgeçmeye ilişkin ikinci fıkrası hükümlerinin kıyas yolu ile bu durumda da uygulanması gerektiği yönünde görüş ileri sürülmüştür[12]� Başka bir görüş de faal nedametin icranın bitmesinden sonra tam teşebbüs aşamasında söz konusu olacağı, bu itibarla fail icrayı bitirdikten sonra piş-man olarak, neticenin meydana gelmesine ihtiyarıyla engel olsa dahi, yine de tamamlanmış veya tam teşebbüs aşamasında kalmış suçun cezasının verilmesi gerektiği yönündedir[13]�

[11] BAYRAKTAR, Köksal, Faal Nedamet, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 33, Sayı:3-4, İstanbul, 1964, s� 123�

[12] Gönüllü vazgeçme ile faal nedamet arasında nitelik farkı bulunmadığına ilişkin görüş için bkz� BAYRAKTAR, s� 137-139�

[13] DÖNMEZER, Sulhi/ERMAN, Sahir, “Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku”, 8�bası, C�I�, s� 522-523



HA

KE

ML

İ

5237 sayılı TCK’da ise etkin pişmanlık, tamamlanmış suçlar bakımından öngörülmüş olup, bu müessese kanunun genel hükümler kısmında düzenlen-mediğinden[14], yalnızca kanun koyucunun belirlemiş olduğu suçlar bakımından uygulanmaktadır� TCK’da etkin pişmanlık hükümleri etkin pişmanlık maddesi şeklinde ayrı bir madde olarak veya suçun düzenlendiği maddenin içinde ayrı fıkra olarak veyahut bölümün sonunda ayrı bir maddede bölümün suçları sayıl-mak suretiyle düzenlemiştir[15]� Etkin pişmanlık öngörülen suçların tamamı, taksirli iflas suçu hariç, kasten işlenebilen suçlardır�

D. Etkin Pişmanlığın Benzer Kavramlardan Farkı

1. Gönüllü Vazgeçme

Gönüllü vazgeçme, failin suçu tamamlama imkânı varken kendiliğinden icra hareketlerine son verip icrasına başladığı, ancak tamamlamadığı suç bakı-mından cezalandırılmamasıdır[16]� Ancak failin o ana kadar yaptığı hareketlerin başka bir suçu oluşturması halinde, bundan sorumluluğu devam edecektir[17]� Etkin pişmanlıkta ise fail icra hareketlerinin tamamlanmasından sonra sonucun gerçekleşmesine engel olmaktadır� Gönüllü vazgeçmede failin pasif kalarak fiili tamamlamaması mümkündür; etkin pişmanlıkta ise fail suç tamamlandıktan sonra aktif olarak harekete geçmeli ve suçun neticelerini ortadan kaldırmaya yönelik eylemler yapmalıdır�

[14] 2001 Türk Ceza Kanunu Tasarısı’nda, suç politikaları düşünceleriyle etkin pişmanlık, 39� maddede “Etkin Pişmanlık” başlığı altında genel bir hüküm olarak düzenlenmişti� Buna göre, fail icra hareketlerini bitirdikten sonra, neticenin gerçekleşmesine isteyerek engel olmuşsa veya meydana gelmiş neticeyi tamamen ortadan kaldırmışsa, failin eksik teşebbüsün cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür� Ancak daha sonra bu madde tasarı metninden çıkarılarak bazı suçlarla ilgili olarak özel hükümler halinde etkin pişmanlığa yer verilmiştir� Bkz� TCK md� 36 Gerekçesi�

[15] 5237 sayılı TCK’nunda etkin pişmanlık, Organ ve Doku Ticareti (md� 91), Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma (md� 109), Yağma, Hırsızlık, Mala Zarar Verme, Güveni Kötüye Kullanma, Dolandırıcılık, Hileli İflas, Taksirli İflas ve Karşılıksız Yararlanma (md� 168), İmar Kirliliğine Neden Olma (md� 184/5), Uyuşturucu Madde İmal ve Ticareti, Uyuşturucu Madde Kullanma (md� 188, 191), Para Ve Kıymetli Damgalarda Sahtecilik (md� 197, 199), Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma (md� 220), Evlenme Olmaksızın Dinsel Tören (md� 230/5), Banka Ve Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması (md� 245), Zimmet (md� 247), Rüşvet (md� 252), İftira (md� 267), Yalan Tanıklık (md� 272), Yalan Yere Yemin (md� 275), Suç Delillerini Gizleme (md� 281/3), Suçtan Kaynaklanan Malvarlığı Değerlerini Aklama (md� 282/6), Muhafaza Görevini Kötüye Kullanma (md� 289/2), Hükümlü Ve Tutuklunun Kaçması (md� 292), İnfaz Kurumuna Yasak Eşya Sokma veya Bulundurma (md� 297/4), Silahlı Örgüt Ve Silahlı Örgüte Silah Sağlama (md�314-315), Suç İşlemek İçin Anlaşma (md� 316/2) suçları bakımından düzenlenmiştir�

[16] GÜNAY, s� 167; CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s� 476; ÖZGENÇ, s�428�[17] GÜNAY, s� 167; CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s� 477�



HA

KE

ML

İ

Gönüllü vazgeçme, suçun tamamlanması anından önceki aşamada söz konusu iken; etkin pişmanlık suç tamamlanmadan uygulanamaz, etkin pişmanlık hükümleri ancak tamamlanan suçlar açısından uygulanabilir� Dolayısıyla etkin pişmanlık ve gönüllü vazgeçme farklı zamanlarda ortaya çıkmaktadır�

Gönüllü vazgeçme, TCK’da genel hükümler içerisinde düzenlendiğinden tüm suçlar açısından uygulanabilir; fakat etkin pişmanlık hükümleri ancak kanunda öngörülen suçlar bakımından uygulanabilir�

Gönüllü vazgeçmede o ana kadar fail tarafından gerçekleştirilen icra hare-ketleri başka bir suç oluşturmuyorsa fail cezalandırılmaz, diğer bir deyişle suç oluşmamıştır� Etkin pişmanlıkta ise icra hareketleri tamamlandığı için suç varlığını korur, ancak pişmanlık nedeniyle fail cezalandırılmaz ya da cezadan indirim yapılır�

2. Uzlaşma

5271 sayılı CMK’nun 253 üncü maddesinde düzenlenen uzlaşma, belli suçlarda mağdur ile failin bir araya getirilerek yapılacak görüşmeler netice-sinde mağduriyetin etkilerinin azaltılması veya suçtan doğan zararın mümkün olduğunca giderilmesi amacına yönelik olarak uzlaştırılmasını sağlayan mües-sesedir[18]� Uzlaşmanın temel amacı, mağdurun zararının giderilmesidir� Ancak etkin pişmanlık öngörülen tüm suçlarda mağdurun zarara uğraması söz konusu olmadığı gibi, etkin pişmanlıkta mağdur ile suçlu bir araya gelmemektedir�

Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar ile şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, TCK’da yer alan kasten yaralama, taksirle yaralama, konut dokunulmazlığının ihlali, çocuğun kaçırılması ve alıkonulması, ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması suçları nedeniyle uzlaşma yoluna başvurulabilecektir� Ancak CMK md 253/2’de kanunda açık hüküm bulunması halinde diğer kanunlarda yer alan suçlar için de uzlaşma yoluna gidilebileceği düzenlenmiştir�

Yukarıda yer verilen uzlaştırma yoluna başvurulabilecek suçlardan hiçbiri için ayrıca etkin pişmanlık hükmü öngörülmemiştir� Zira CMK md� 253/3’te, soruşturulması ya da kovuşturulması şikâyete bağlı olsa dahi etkin pişmanlığa yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar için uzlaşma yoluna gidilemeyeceği düzenlenmiştir�

Ayrıca, uzlaşmada yalnızca mağdurun rızasıyla fail tarafından mağdurun zararının giderilmesi şartı arandığı halde, etkin pişmanlıkta failin suçu tamam-ladıktan sonra pişmanlık gösterip iradi olarak neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik fiiller gerçekleştirilmesi gerekmektedir�

[18] ÖZGENÇ, s�578-579�



HA

KE

ML

İ

II. Sermaye Piyasası Kanunu’nda Etkin Pişmanlık ve Uygulama Alanı

A. Etkin Pişmanlık Düzenlemesinin Amacı

Yukarıda, “Suç ve Ceza Politikası Açısından Etkin Pişmanlık” başlığı altında yapılan değerlendirmelerde, TCK’da etkin pişmanlığın, suçun ve suçlunun ortaya çıkarılması ile suçtan doğan mağduriyetin giderilmesi ve failin tekrar kazanılması amacıyla getirildiği ifade edilmiştir�

Sermaye piyasası hukukunda, sermaye piyasasına özgü ihtiyaç ve gereklilik-leri içerecek şekilde düzenleme yapılmasının yanı sıra, düzenlemenin muhatap-larının yapılan düzenlemelere uygun hareket edip etmediklerinin denetlenmesi ile denetim sonuçlarına göre etkin ve caydırıcı tedbir ve yaptırım uygulanması önem arz etmektedir� Bu nedenle SPKn’nun Genel Gerekçesi’nde de belirtildiği üzere, Kanun’un hazırlanması aşamasında, mevcut yaptırım sistemi tümüyle gözden geçirilmiş olup, piyasa dolandırıcılığı ve örtülü kazanç aktarımı suçları açısından ekonomik suça ekonomik ceza yaklaşımı çerçevesinde etkin pişmanlık hükümleri öngörülmüştür� Ekonomik kayıpların doğmasına neden olan ve diğer sermaye piyasası suçlarına nazaran daha sık işlenen bu suçlar bakımından, belli bir tutarın altında olmamak üzere elde edilen menfaatin ödenmesi suretiyle hapis ve adli para cezasından kurtulma yolunun açılmış olması ile gerek bu suçlardan elde edilen menfaatin yeniden ekonomiye kazandırılması, gerekse soruşturma ve kovuşturma maliyetlerinin azaltılması amaçlanmaktadır�

B. Etkin Pişmanlık Öngörülen Suçlar

Etkin pişmanlık hükümleri 6362 sayılı SPKn’nda düzenlenen suçlar arasında 107 nci maddede “Piyasa Dolandırıcılığı Suçu” başlığı altında düzenlenen işlem manipülasyonu[19] ve 110 uncu maddede “Güveni Kötüye Kullanma ve Sahte-cilik” başlığı altında düzenlenen örtülü kazanç aktarımı[20] suçları bakımından öngörülmüştür� Etkin pişmanlık hükümlerinin nasıl uygulanacağının ortaya konulabilmesi için anılan maddelerin incelenmesi gerekmektedir�

[19] 6362 sayılı SPKn’da 107� maddede “Piyasa Dolandırıcılığı” başlığı altında düzenlenen işlem manipülasyonu ve bilgi manipülasyonu suçlarından, yalnızca işlem manipülasyonu suçu için etkin pişmanlık hükmü öngörüldüğünden çalışmamızda “piyasa dolandırıcılığı suçu” ifadesi yerine “işlem manipülasyonu suçu” ifadesi kullanılacaktır�

[20] 6362 sayılı SPKn’da 110� maddede “Güveni kötüye kullanma suçu ve sahtecilik” başlığı altında düzenlenen güveni kötüye kullanma ve örtülü kazanç katarımı suçlarından yalnızca örtülü kazanç aktarımı suçu için etkin pişmanlık hükmü öngörüldüğünden çalışmamızda “güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçu” ifadesi yerine “örtülü kazanç aktarımı suçu” ifadesi kullanılacaktır�



HA

KE

ML

İ

1. İşlem Manipülasyonu Suçu

Mülga 2499 sayılı SPKn’nun 47/A-2 maddesinde işlem manipülasyonu[21], 47/A-3 maddesinde ise bilgi manipülasyonu[22] suçları ve bu suçlara ilişkin yaptırımlar düzenlenmiştir� 6362 sayılı SPKn’nunda, işlem manipülasyonu ve bilgi manipülasyonu müstakil bir madde altında birleştirilerek “Piyasa Dolan-dırıcılığı” olarak 107 nci maddede aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:

“(1) Sermaye piyasası araçlarının fiyatlarına, fiyat değişimlerine, arz ve taleplerine ilişkin olarak yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandırmak amacıyla alım veya satım yapanlar, emir verenler, emir iptal edenler, emir değiştirenler veya hesap hareketleri gerçekleştirenler iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılırlar. Ancak bu suçtan dolayı verilecek olan adlî para cezasının miktarı, suçun işlenmesi ile elde edilen menfaatten az olamaz[23].

….(3) Birinci fıkrada tanımlanan suçu işleyen kişi pişmanlık göstererek, beşyüzbin

Türk Lirasından az olmamak üzere, elde ettiği veya elde edilmesine sebep olduğu menfaatin iki katı miktarı kadar parayı, Hazineye;

a) Henüz soruşturma başlamadan önce ödediği takdirde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

b) Soruşturma evresinde ödediği takdirde, verilecek ceza yarısı oranında indirilir.

c) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, verilecek ceza üçte biri oranında indirilir�”

6362 sayılı SPKn’nun genel gerekçesinde belirtildiği üzere, “Piyasa Dolan-dırıcılığı” suçu 2003/6/EC sayılı İçeriden Öğrenenlerin Ticareti ve Piyasa

[21] 2499 sayılı SPKn’nun 47/A-2 maddesi, “…Yapay olarak, sermaye piyasası araçlarının, arz ve talebini etkilemek, aktif bir piyasanın varlığı izlenimini uyandırmak, fiyatlarını aynı seviyede tutmak, arttırmak veya azaltmak amacıyla alım ve satımını yapan gerçek kişilerle, tüzel kişilerin yetkilileri ve bunlarla birlikte hareket edenler… her bir alt bent kapsamına giren fiillerden dolayı iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” hükmünü amirdir�

[22] 2499 sayılı SPKn’nun 47/A-3 maddesi, “…Sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebilecek, yalan, yanlış, yanıltıcı, mesnetsiz bilgi veren, haber yayan, yorum yapan ya da açıklamakla yükümlü oldukları bilgileri açıklamayan gerçek kişilerle, tüzel kişilerin yetkilileri ve bunlarla birlikte hareket edenler… her bir alt bent kapsamına giren fiillerden dolayı iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır” hükmünü amirdir�

[23] 2499 sayılı SPKn’nun 47/son maddesinde “Birinci fıkranın (A), (B) ve (C) bentleri uyarınca verilecek para cezaları üst sınırla bağlı olmaksızın suçun işlenmesi suretiyle temin edilen menfaatin üç katından az olamaz.” düzenlemesi öngörülmüşken; 6362 sayılı SPKn’nunda yalnızca işlem manipülasyonu suçu için verilen adli para cezasının miktarının elde edilen menfaatten daha az olamayacağı öngörülmüştür�



HA

KE

ML

İ

Manipülasyonuna (Piyasanın Kötüye Kullanılması) İlişkin 28 Ocak 2003 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Direktifi dikkate alınarak kaleme alınmış, bu çerçevede sermaye piyasası araçlarının fiyatlarının yanı sıra değerlerini ve yatırım kararlarını etkileyebilme hususları ile emir vermenin de ilgili suç kapsamında olduğu eklenmiştir�

SPKn’nun 107 nci maddesinde, yalnızca birinci fıkrada öngörülen işlem manipülasyonu suçu için etkin pişmanlık öngörülmüştür� Madde gerekçesinde piyasa dolandırıcılığında etkin pişmanlık hükmü öngörülerek bu suçla elde edilen ya da elde edilmesine sebep olunan menfaatin yeniden ekonomiye kazan-dırılmasının temin edildiği ifade edilmiştir� Buna göre, soruşturma başlamadan önce maddenin birinci fıkrasında düzenlenen piyasa dolandırıcılığı tanımına giren fiillerde bulunanların elde ettikleri menfaatin iki katını Hazine’ye öde-meleri halinde bu suçtan dolayı haklarında cezaya hükmolunmaz� Bu tutarın soruşturma başladıktan sonra Hazine’ye ödenmesi halinde ise verilecek cezanın yarısı indirilir� Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödendiği tak-dirde, verilecek ceza üçte biri oranında indirilir�

Failin suç nedeniyle hiç menfaat elde edemediği, hatta zarar ettiği durum-larda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı konusunda ise, etkin pişmanlık kurumunun işlenen suçun cezasının azaltılmasını/ortadan kaldırılmasını sağlayan bir işlevi olduğu dikkate alındığında, sadece menfaat elde edenlere bu indirim/cezasızlık imkânının tanınmasının ceza adaletine aykırı sonuçlar doğuracağı sonucuna varılmaktadır� Kanaatimizce maddede failin beşyüz bin Türk Lirasından aşağı olmamak üzere elde ettiği ya da elde edilmesine sebep olduğu menfaatin iki katı tutarı Hazine’ye yatıracağı ifade edilmekle, etkin pişmanlıktan yararlanmak için menfaate bakılmaksızın alt sınır beşyüz bin Türk Lirası olarak belirlenmiştir� Yani, fail hiç menfaat elde edemese, hatta zarar dahi etse etkin pişmanlıktan yararlanmak için en az beşyüz bin Türk Lirasını Hazine’ye yatırmalıdır�

Yapılan ödeme, genel gerekçede belirtildiği üzere ilgili hakkında suç duyu-rusu yapılmamasını değil, yapılan yargılama sonucunda cezaya hükmolunma-masını/cezada indirim yapılmasını sağlamaktadır� Madde gerekçesine göre, etkin pişmanlık düzenlemesiyle, söz konusu suçla etkin ve caydırıcı bir şekilde mücadele etmenin yolları genişletilmiş olmaktadır�



HA

KE

ML

İ

2. Örtülü Kazanç Aktarımı Suçu

Mülga 2499 sayılı SPKn’nun 47/A-5 maddesinde[24] ve TCK’nun 155 inci maddesinde[25] düzenlenen güveni kötüye kullanma suçları ile 2499 sayılı SPKn’nun 47/A-6 maddesinde[26] düzenlenen örtülü kazanç aktarımı suçları 6362 sayılı SPKn’nda tek bir madde halinde “Güveni Kötüye Kullanma ve Sahtecilik” başlığı altında 110 uncu maddede aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir�

“(1) Aşağıdaki fiiller güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hâlini oluşturur; ancak bu durumda Türk Ceza Kanununun 155 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre hükmolunacak ceza üç yıldan az olamaz:

…b) Yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak

ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak halka açık ortaklıkların kârını veya malvarlığını azaltmak[27],

c) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan

[24] 2499 sayılı SPKn’nun 47/A-5 maddesi, “Sermaye piyasası kurumlarına, bu Kanunun 13/A ve 13/B maddeleri kapsamındaki teminat sorumlularına ve 38/B ve 38/C maddeleri kapsamındaki fon kuruluna; sermaye piyasası faaliyetleri sebebiyle veya emanetçi sıfatıyla veya idare etmek için veya teminat olarak veyahut her ne nam altında olursa olsun, kayden veya fiziken tevdi veya teslim edilen sermaye piyasası araçları, nakit ve diğer her türlü kıymeti kendisinin veya başkasının menfaatine satan veya rehneden veya her ne şekilde olursa olsun kullanan, gizleyen yahut inkâr eyleyen veyahut bu amaca ulaşmak ya da bu fiillerini gizlemek için bilgisayar ortamında tutulanlar dahil kayıtları tahvil ve tağyir eden ilgili gerçek kişilerle tüzel kişilerin yetkilileri…her bir alt bent kapsamına giren fiillerden dolayı iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” hükmünü amirdir�

[25] TCK’nun 155� maddesi, “Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır. Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.” hükmünü amirdir�

[26] 2499 sayılı SPKn’nun 47/A-6 maddesi, “Bu Kanunun 15 inci maddesinin son fıkrasında belirtilen işlemlerde bulunarak kârı veya mal varlığı azaltılan tüzel kişilerin yetkilileri ve bunların fiillerine iştirak edenler, her bir alt bent kapsamına giren fiillerden dolayı iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” hükmünü amirdir�

[27] Bu bentte yer alan “…gibi...” ibaresi, 23/11/2013 tarihli ve 28830 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 14/11/2013 tarihli ve E�: 2013/24, K�: 2013/133 sayılı Kararı ile iptal edilmiş olup, sözkonusu ibarenin yürürlüğü yine Anayasa Mahkemesi’nin 14/11/2013 tarihli ve E�2013/24,K�2013/43 (Yürürlüğü Durdurma) Kararı ile İptal Kararının Resmi Gazete’de yayımlanacağı tarihe kadar durdurulmuştur�



HA

KE

ML

İ

veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticarî hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel, şartlar içeren anlaşmalar veya ticarî uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunarak kârlarını veya mal-varlıklarını azaltmak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engellemek,

…(3) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentleri kapsamına giren güveni kötüye kullanma

suçunu işleyen kişinin, etkin pişmanlık göstererek 21 inci maddenin dördüncü fıkrasında yer alan ödemenin yanı sıra bunun iki katı parayı Hazineye;

a) Henüz soruşturma başlamadan önce ödediği takdirde, hakkında cezaya hükmolunmaz,

b) Soruşturma evresinde ödediği takdirde, verilecek ceza yarısı oranında indirilir,

c) Kovuşturma evresinde hüküm kesinleşinceye kadar ödediği takdirde, verilecek ceza üçte biri oranında indirilir�”

Madde gerekçesine göre, yatırım kuruluşları, fon kurulları ve teminat sorumlularının, güven ve itibar müesseseleri olmaları ve yatırımcılara ait ser-maye piyasası araçlarının bu kuruluşlar tarafından suiistimalinin yoğun olarak gündeme gelmesi nedeniyle, TCK’da güveni kötüye kullanma suçu olarak müeyyide altına alınan filler, sermaye piyasasının özelliklerine uygun ve daha geniş kapsamlı bir biçimde tanımlanarak cezaî müeyyideye bağlanmıştır�

Maddede yalnızca örtülü kazanç aktarımı suçu için etkin pişmanlık öngö-rülmüştür� Düzenlemeye göre, suç fiilini gerçekleştiren kişinin etkin pişmanlık göstererek SPKn’nun 21/4 hükmündeki ödemenin yanı sıra bunun iki katı tutarındaki parayı Hazine’ye ödemesi gereklidir� Kanun’un 21/4 maddesi,

“Kazanç aktarımının Kurulca tespiti hâlinde halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanunî faizi ile birlikte malvarlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatı-rım kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanunî faizi ile birlikte iade etmek zorundadır. Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlâli ile ilgili 94 üncü ve 110 uncu maddeler ile ilgili mevzuatta öngörülen hukukî, cezaî ve idarî yaptırımlar saklıdır.”

hükmünü amirdir� Dolayısıyla, suçun faili etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilmek için öncelikle Kanun’un 21 inci maddesinde öngörülen örtülü kazanç olarak aktarılan tutarı yasal faizi ile birlikte malvarlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iade etmek zorundadır� Daha sonra aktarılan tutarın iki katının soruşturma başlamadan önce Hazine’ye ödenmesi halinde bu suçtan dolayı cezaya hükmolunmaz� Bu tutarın soruşturma başla-dıktan sonra Hazine’ye ödenmesi halinde ise verilecek cezanın yarısı indirilir�



HA

KE

ML

İ

Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödendiği takdirde ise, verilecek ceza üçte biri oranında indirilir�

C. Etkin Pişmanlığın Uygulama Alanının Belirlenmesi

1. Soruşturma ve Kovuşturma Aşamasındaki Suçlar Bakımından Etkin Pişmanlık Hükümlerinin Uygulanabilirliği

a. Soruşturma ve Kovuşturma Evreleri

6362 sayılı SPKn’nun etkin pişmanlığa ilişkin hükümlerinin uygulama alanının belirlenebilmesi için soruşturma ve kovuşturma evrelerinin ne zaman başlayıp sona erdiğinin ortaya konması önem arz etmektedir� Zira, Kanun’da yer alan düzenlemelerde soruşturma öncesi, soruşturma ve kovuşturma aşamaları bakımından cezalarda farklı oranlarda indirim öngörülmektedir�

CMK’nun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin (e) fıkrasında soruşturma-nın, “kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi” ifade ettiği belirtilmiştir� Madde gerekçesinde ise, “… Kamu davasında iki temel evre kabul edilmiş bulunmaktadır. Davanın hazır-lanmasına ilişkin olup, işlenen suça ilk müdahaleden başlayarak iddianamenin mahkemeye verilmesine kadar geçen bütün işlemleri kapsayan evre, soruşturma olarak isimlendirilmiştir. Elbette ki bu evre içinde bir takım aşamalar da vardır.” denilmek suretiyle tanıma açıklık getirilmiştir� Buna göre, soruşturma; suç şüp-hesinin öğrenilmesinden itibaren başlamış olacak ve iddianamenin mahkemece kabulüne kadar geçen bütün işlemleri kapsayacaktır�

CMK’nun 158 inci maddesinde, suça ilişkin ihbar ve şikâyetin Cum-huriyet Başsavcılığına ve kolluk makamlarına yapılabileceği; Valilik ya da Kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar ve şikâyetin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderileceği; yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye’nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar ve şikâyette bulu-nulabileceği; bir kamu görevinin yürütülmesi ile bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar ve şikâyetin gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderileceği öngörülmektedir�

CMK’nun “Bir Suçun İşlendiğini Öğrenen Cumhuriyet Savcısının Görevi” başlığını taşıyan 160 ıncı maddesi, “Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar. Cumhuriyet savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.” hükmünü içermektedir�



HA

KE

ML

İ

Tanımlarda, soruşturma evresinin suç şüphesinin yetkili mercilerce öğrenil-mesi ile başlayacağı kabul edilmiş, ancak yetkili mercilerin kim olduğu husu-sunda bir açıklamaya yer verilmemiştir� Soruşturmayı yapacak merciin, kural olarak Cumhuriyet Savcısı olacağı yasada yer alan diğer hükümlerden açıkça anlaşılmaktadır[28]� Dolayısıyla, soruşturma evresinin, kural olarak Cumhuriyet Savcısının, bazı ayrıksı hallerde de, soruşturma yapmaya yetkili diğer yetkili makamların suç şüphesini öğrenmesiyle başlayacağı açıktır�

Bu durumda, Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) tarafından yapılan suç duyurularından önceki denetim evresinin soruşturma evresi kapsamına dâhil olmayacağı, soruşturma evresinin Kurulca Cumhuriyet Savcılığına yapılan suç duyurusu tarihinde başlayacağı sonucuna ulaşılmaktadır�

Suçun mağdurlarının Kurul tarafından inceleme yapılmadan doğrudan Savcılığa başvurmaları halinde ise soruşturma evresinin başlayıp başlamadığı, dolayısıyla faillerin soruşturma öncesinde etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanıp faydalanamayacakları hususunun da değerlendirilmesi gerekmek-tedir� 6362 sayılı SPKn’nun 115 inci maddesinde “Bu Kanunda tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı soruşturma yapılması, Kurul tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru muhakeme şartı niteliğindedir.” hükmü yer almaktadır[29]� Uygulamada, bazı hallerde mağdurlar tarafından doğrudan Savcılığa başvurulması halinde, Sav-cılık tarafından soruşturma başlatıldığı ve bu soruşturma kapsamında SPK’ya müzekkere yazılarak konuya ilişkin olarak bir inceleme yapılıp yapılmadığı, yapıldıysa düzenlenen evrakların gönderilmesinin talep edildiği; bazı hallerdeyse Savcılık tarafından görevsizlik kararı verilerek konunun inceleme yapılmasını teminen SPK’ya intikal ettirildiği görülmektedir� Soruşturma yapılması, kanun düzenlemesine göre Kurulca suç duyurusunda bulunulmasına bağlı olduğu halde, Savcılık tarafından görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, soruşturma açılması açıkça hukuka aykırıdır� Ayrıca, mağdurun Savcılığa başvurusuyla fiilen soruşturmanın başlatıldığı hallerde, 6362 sayılı SPKn’da düzenlenen soruşturma öncesi etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak isteyen fail-lerin bu imkânının kalmayacağı sonucuna ulaşılmaktadır� Bu nedenle, Savcılık

[28] Ancak ayrıksı durumlarda, askeri suçlarda askeri savcıların veya memurların görevleri nedeniyle işledikleri suçlarda 4483 sayılı Kanun uyarınca soruşturma iznini vermeye yetkili mercinin soruşturmayı başlatması olanağı bulunduğundan, tanımlama yapılırken “yetkili merciler”den söz edilmiş olması yasama tekniğinin bir gereğidir (YCGK, 17�10�2006 tarih ve E�2006/5-165, K�2006/213)�

[29] 6362 sayılı SPKn ile mülga olan 2499 sayılı SPKn’nun 49� maddesinde de benzer şekilde 47 nci madde kapsamına giren suçlardan dolayı soruşturma yapılmasının Kurul tarafından Cumhuriyet Savcılığına yazılı başvuruda bulunmasına bağlı olduğu, bu kanuna aykırı fiillerin işlendiğini bilgi edinen Cumhuriyet Savcılarının Kurulu haberdar ederek durumun incelenmesini isteyebilecekleri düzenlenmiştir�



HA

KE

ML

İ

tarafından görevsizlik kararı verilmeden soruşturma açılan hallerde, Kurulun inceleme yaptığı sırada failin etkin pişmanlıktan yararlanmayı istemesi halinde de, durumun Savcılığa bildirilmesi gerektiği, Savcılığın da faili soruşturma öncesi etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırarak takipsizlik kararı vermesi gerektiği düşünülmektedir�

Kovuşturma evresine ilişkin olarak, CMK’nun 174 üncü maddesinde, onbeş gün içinde iade edilmeyen iddianamenin kabul edilmiş sayılacağı, 175 inci maddesinde de, iddianamenin kabulüyle kamu davasının açılacağı ve kovuş-turma evresinin başlayacağı düzenlenmiştir� Bu bilgiler ışığında, Cumhuriyet Savcısı’nın iddianameyi mahkemeye gönderdiği tarihten itibaren 15 gün içinde Mahkeme tarafından iddianame Cumhuriyet Savcısına iade edilmez ise, bu iddianamenin kabul edilmiş sayılacağı ve artık bu andan itibaren kovuşturma aşamasının başlayacağı sonucuna ulaşılmaktadır�

SPKn’nda etkin pişmanlık öngörülen hükümlere bakıldığında, kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar etkin pişmanlığın gösterilmesi halinde cezadan 1/3 oranında indirim yapılacağının düzenlendiği görülmektedir� 6362 sayılı SPKn’nun yasalaşma sürecinde Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) Genel Kurul görüşmelerinde Kanun’un 107 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde yer alan “verilinceye” ifadesinin “kesinleşinceye” olarak değiştirilmesi yönünde önerge verilmiştir� Önergenin gerekçesi “Değişiklik ile hükmün kesin-leşmesinin esas alınması amaçlanmıştır.” şeklinde ifade edilmiştir� Ancak önerge TBMM Genel Kurulu’nda kabul edilmediği için madde “kovuşturma aşamasında hüküm verilinceye kadar” şeklinde yasalaşmıştır[30]� Bu durumda, Kanun’daki “hüküm verilinceye kadar” ifadesinden ilk derece mahkemesi hükmü mü yoksa kesinleşen hükmün mü anlaşılması gerektiği yönünde tereddüt doğmaktadır�

Benzer tereddüt TCK’daki suçlar bakımından da doğmuş olup, doktrinde farklı yönde görüşler ileri sürülmüştür� Bir görüşe göre, “hüküm verilmeden önce” ifadesi kararın kesinleşmesinden önceki son hüküm olarak anlaşılmalıdır[31]� Dosya, Yargıtay tarafından bozulup döndükten sonra iade veya tazminin yapıl-ması durumunda failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağına ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamaktadır, dolayısıyla Yargıtay tarafından verilen bozma kararından sonra failin pişmanlık göstererek yapmış olduğu iade ve tazminde de etkin pişmanlık hükümleri uygulanır[32]� Çünkü ne madde

[30] http://www�tbmm�gov�tr/develop/owa/Tutanak_B_SD�birlesim_baslangic?P4=21348&P5=H&page1=47&page2=47

[31] EKER, s� 381; ÖZER, s� 27�[32] Sanık hakkındaki 20�10�2005 tarihli hükmün, Yargıtay 6� Ceza Dairesinin 19�06�2006

tarihli kararıyla bozularak ortadan kalktığı ve yeni hüküm kurulmadan önce de yakınanın zararının giderilerek etkin pişmanlık koşullarının sağlandığının anlaşılması karşısında, tebliğnamedeki eleştiri düşüncesi benimsenmemiştir� Yargıtay 6�CD, 03�11�2008 tarih, E�2007/24949, K�2008/18596, EKER, s� 381, dn� 62�



HA

KE

ML

İ

metninde ne de gerekçesinde “hüküm verilmeden” ifadesini, ilk hüküm olarak anlamaya yol açacak bir ifade bulunmamaktadır� Bu nedenle, iade veya tazminin “ilk hükmün verilmesinden önce” yapılması gerektiği tarzındaki gibi bir yorum fail aleyhine sonuç doğuracaktır�

Diğer görüş ise, TCK’nın 168 inci maddesinde belirtilen iade veya tazminin “ilk hükmün verilmesinden önce” yapılması gerektiğini, Yargıtay’da dosya bozulup döndükten sonra yapılan iade ve tazmin durumunda bu hükmün uygulana-mayacağını, zira artık failin etkin pişmanlığından değil sırf ceza indiriminden faydalanmak amacıyla iade veya tazmin yoluna başvurduğunu belirtmektedir[33]�

Yukarıda yer verilen tanımda ifade edildiği üzere, kovuşturmanın iddia-namenin kabulü ile başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade ettiği göz önünde bulundurulduğunda, Kanun’da “hüküm verilinceye kadar” ifadesi kullanılmak suretiyle kovuşturma aşamasında ilk derece mahkemesi hükmü verilinceye kadar etkin pişmanlıktan yararlanılabileceğinin özel olarak tercih edildiği, TBMM Genel Kurulu’nda “hüküm kesinleşinceye kadar” şeklinde verilen değişiklik önergesinin reddedilmesinin de kanun koyucunun bu yöndeki iradesini ortaya koyduğu düşünülmektedir�

Öte yandan, kanaatimizce Kanun’daki düzenleme ile kovuşturma aşama-sında hüküm kesinleşinceye kadar faile etkin pişmanlıktan yararlanma hakkı tanındığının kabulü halinde, ilk derece mahkemesi kararı açıklandığında fail eğer ceza almışsa buna göre hükmü temyiz ederek etkin pişmanlıktan faydalanma hakkının sağlanacağı, bu noktada sanığa önce ilk derece mahkemesi kararını görme, sonra pişman olma imkânının getirilmiş olacağı düşünülmektedir�

Bilhassa piyasa dolandırıcılığı suçu için Kanun’da öngörülen ceza alt sını-rının iki yıl olması sebebiyle, bu suçlar bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan faydalanabilecek olan fail, soruşturma öncesinde veya soruşturma sırasında etkin pişmanlık yoluna başvurmayıp, önce yargılanıp ilk derece mahkemesi kararını görecek, iki yıldan fazla ceza almışsa hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan faydalanamayacağı için bu sefer hükmü temyiz ederek etkin pişmanlıktan faydalanmak isteyecektir� Bu çerçevede, Kanun’daki hüküm verilinceye kadar ifadesinin ilk derece mahkemesi hükmü olarak anlaşılmasının daha uygun olduğu kanaatindeyiz�

[33] ESEN, Sinan, Malvarlığına Karşı ve Belgelerde Sahtecilik ve Bilişim Alanındaki Suçlar, Ankara, 2007, s� 434; MALKOÇ, İsmail, Açıklamalı-İçtihatlı Yeni Türk Ceza Kanunu, Ankara, 2007, s� 1136�



HA

KE

ML

İ

b. Lehe Kanun Uygulaması

SPKn’nun yürürlük tarihinden[34] daha önceki bir tarihte işlenmiş bir piyasa dolandırıcılığı ya da örtülü kazanç aktarımı suçu söz konusu ise, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilmesi açısından ceza hukukunun, ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin ilkeleri önem arz etmektedir�

TCK’nun “Zaman Bakımından Uygulama” başlıklı 7 nci maddesi çerçe-vesinde ceza hukukunda kural olarak, konusu suç teşkil eden bir fiil, işlendiği tarihte yürürlükte olan[35] kanuna göre cezalandırılır� Aynı maddeye göre, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanun-ların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur� Zaman bakımından uygulamaya ilişkin ilkeler, sonradan yürürlüğe giren kanunla bir suçun unsurlarında, sair cezalandırılabilme şartlarında, suçun karşılığında öngörülen ceza hukuku yaptırımlarında ve bir cezaya mahkûm olmaya bağlı kanuni neticelerde bir değişiklik yapılması durumunda dikkate alınacaktır[36]�

Yargıtay’ın 23�2�1938 tarih ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nda[37] “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvu-rulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir�

Öğretide de anılan içtihadı birleştirme kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile bir-likte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılmasının gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür[38]�

[34] 30�12�2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir�[35] 23�5�1928 tarih ve 1322 sayılı “Kanunların ve Nizamnamelerin Sureti Neşir ve İlanı ve

Meriyet Tarihi Hakkında Kanun”un 1� maddesi uyarınca, bir kanunun yürürlüğe girebilmesi için Resmi Gazete’de yayınlanması gerekmektedir� Bir kanunun yürürlüğe girdiği tarih genellikle Resmi Gazete’de yayınlandığı tarihtir, ancak uygulama için hazırlık yapılabilmesi bakımından yürürlük tarihinin daha ileri bir tarih olarak belirlenmesi mümkündür� Nitekim, TCK’da bu usul uygulanmıştır� Hiçbir tarih belirtilmemişse, anılan Kanun’un 3� maddesi uyarınca, kanun Resmi Gazete’de yayınlandığı tarihten itibaren 45 gün sonra yürürlüğe girer�

[36] ÖZGENÇ, s� 119� [37] www�kazanci�com [38] Bu konuda ayrıntılı açıklama için bkz� DÖNMEZER/ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza

Hukuku, C� I, İstanbul, 1979, s� 167 vd�; DÖNMEZER, S�, Genel Ceza Hukuku Dersleri, İstanbul, 2003, s� 64 vd; ARTUK, Mehmet Emin/GÖKÇEN, Ahmet/YENİDÜNYA, Caner Ceza Hukuku Genel Hükümler, C� I, İstanbul, 2010, s� 221 vd�



HA

KE

ML

İ

Lehe kanunun belirlenmesinde, bir kanunun hüküm tesis edilinceye kadarki hükümlerini kendi içinde bir bütün olarak somut olaya uygulanmak gerekir� Buna karşılık, hüküm verildikten sonraki infaz aşamasında uygulanabilecek olan kanun hükümlerini ise, lehe kanunun belirlenmesinde ayrıca değer-lendirmek gerekecektir� Böylece, çapraz uygulamanın yolu açılmıştır� Yani, lehe kanunun belirlenmesinde hükmün kurulması aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerle hükmün infazına ilişkin düzenlemeleri birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmek gerekmektedir� Dikkat edilmelidir ki, hükmün kurul-ması aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin münhasıran bir kanun kapsamında olması gerekmemektedir� Bu nedenle, lehe kanunun belirlenmesi bağlamında yapılan değerlendirmede sadece bir kanunu değil bir müesseseyle ilgili (tekerrür, cezanın ertelenmesi, koşullu salıverme gibi) düzenlemelerin yer aldığı kanunları birlikte göz önünde bulundurmak gerekmektedir[39]�

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, SPKn’nda yer alan etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemelerin, Kanun yürürlüğe girmeden önce işlenen işlem mani-pülasyonu ve örtülü kazanç aktarımı suçlarının failleri bakımından lehe düzen-leme olduğu ve Kanun’un yürürlük tarihi itibariyle lehe düzenleme olmaları sebebiyle geçmişte işlenen bu suçlara uygulanacağı sonucuna ulaşılmaktadır� Zira, etkin pişmanlık hükümleri, etkin pişmanlığın soruşturmadan önce gös-terilmesi halinde cezasızlığı, soruşturma ve kovuşturma evrelerinde gösterilmesi halinde ise cezadan belli oranlarda indirimi öngörmektedir� Mülga 2499 sayılı SPKn’nun md� 47/A-2 hükmünde düzenlenen manipülasyon ve md� 47/A-6 hükmünde düzenlenen örtülü kazanç aktarımı suçları için iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adli para cezası öngörüldüğü göz önünde bulundurulduğunda, 6362 sayılı SPKn ile gelen düzenleme bu suçlar bakımından her durumda failin lehine bir düzenleme olup, geçmişe uygulanması gerekmektedir�

[39] ÖZGENÇ, s�122; Yargıtay içtihatları da yeni ceza hukuku mevzuatının yürürlüğe girdiği tarihten itibaren aynı yönde gelişmiştir� Buna gore, “…lehe yasa belirlenmesi yöntemi; sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerektirmektedir. Lehe yasanın saptanması için, maddi olaya suç tarihinde yürürlükte bulunan yasalar ile sonradan yürürlüğe giren yasaların hiçbir hükmü karıştırılmadan bir bütün halinde uygulanmasını ve uygulama sonucunda ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılmasını zorunlu kılmaktadır. Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlarla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu değerlendirmede hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı yasa kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir yasa değil bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı yasalar birlikte değerlendirilecektir…” (YCGK, 17�07�2007, 2007/1-168, 2007/173; YCGK, 17�07�2007, 2007/1-157, 2007/168, www�kazanci�com )



HA

KE

ML

İ

Ancak hatırda tutulmalıdır ki, önceki bölümdeki açıklamalarımız çerçeve-sinde, lehe kanun uygulamasının, yargılama sırasında sanık hakkında ilk derece mahkemesi hükmü verilinceye kadar gerçekleştirilmesi mümkün olacaktır�

c. Kanun’un Yürürlük Tarihi İtibarıyla Kurul İncelemesi, Soruşturma ve Kovuşturma Evrelerinde Olan Suçlar Bakımından Etkin Pişmanlık Hükümlerinin Uygulanması

Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin yukarıdaki açıklamalardan yola çıkılarak, SPKn’nun yürürlüğe girdiği tarihten önce işlen-miş ve bu tarihte SPK’nun incelemesinde ya da soruşturma evresinde ya da kovuşturma evresinde yargılaması devam eden suçlar bakımından yeni kanunun getirdiği etkin pişmanlık hükümlerinin uygulamasının değerlendirilmesinde fayda vardır�

Öncelikle, SPKn yürürlüğe girmeden önce işlenmiş bir suçla ilgili olarak Kanun yürürlüğe girdikten sonra Kurul incelemesi yapıldığı esnada, suçun faili lehe kanun uygulamasıyla etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istedi-ğinde, soruşturma öncesinde bu iradeyi göstermiş olması nedeniyle hakkında cezaya hükmedilmeyecektir� Zira yukarıda belirtildiği üzere, soruşturma evresi kural olarak suçun Cumhuriyet Savcısı tarafından öğrenilmesiyle başladığından ve Kurul incelemesi aşamasında Kurul tarafından Cumhuriyet Savcılığı’na yapılmış bir suç duyurusu söz konusu olmadığından, soruşturma öncesi evrede etkin pişmanlık gösteren failin ceza almaması gerektiği düşünülmektedir�

SPKn yürürlüğe girdikten sonra soruşturma aşamasında olan bir suçun faili etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğinde, Kanun’da öngörülen hangi aşama-nın uygulanacağının tespiti önem arz etmektedir� Zira Kanun’da soruşturma öncesinde etkin pişmanlık gösterildiği takdirde cezaya hükmolunmayacağı, soruşturma sırasında etkin pişmanlık gösterildiğinde cezanın yarısının indiri-leceği düzenlenmiştir� Yeni kanun fail lehine olduğu için uygulanacaktır, ancak hangi aşamadan hüküm tesis edileceği konusunda Kanun’da bir geçiş hükmü de bulunmadığından tartışmalı bir durum söz konusudur�

Zira, fail suçu işlediğinde Kanun’da etkin pişmanlığa ilişkin bir hüküm bulunmamaktaydı� Dolayısıyla failin eski kanun döneminde soruşturma baş-lamadan önce etkin pişmanlıktan yararlanma imkânı da bulunmamaktaydı� Ancak o dönemde böyle bir düzenleme bulunsaydı belki de fail, hakkında soruşturma başlamadan gerekli miktarı ödeyecek ve ceza almaktan tamamen kurtulacaktı� Oysa, Kanun yürürlüğe girdiği tarihte soruşturma başladığı için Kanun doğrudan uygulanırsa fail etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğinde cezasının yarısı oranında indirim yapılacaktır�

Ne var ki, Yargıtay tarafından da kabul edildiği üzere, failin soruşturmadan önce bu tür bir pişmanlık içerisinde olduğunu, o dönemde ödeme yapmaya



HA

KE

ML

İ

hazır olduğu yönündeki iradesini ya da ödeme yapmış olduğunu ispat etmesi halinde, soruşturma öncesi etkin pişmanlıktan söz edilerek hakkında cezaya hükmolunmaması mümkün olabilecektir[40]�

Yine, Yargıtay uygulamasına göre kanun yürürlüğe girdikten sonra ilk derece mahkemesinde yargılama aşamasında olan bir suçun faili etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediği takdirde, soruşturma öncesi ve soruşturma sırasındaki pişmanlık iradesini ispatlayamadığı sürece Kanun’un kovuşturma aşaması için öngörmüş olduğu indirimden faydalanacaktır[41]�

[40] Yargıtay benzer bir davada, “Sanığın katılan kurumun zararını iddianamenin düzenlendiği 12.9.2002 tarihinden sonra, kovuşturma aşaması başladıktan ancak henüz hüküm verilmeden önce ödemiş olması karşısında, zararının henüz soruşturma başlamadan giderilmesi halinde verilecek cezadan yapılacak indirimi öngören 5411 sayılı Kanunun 160. maddesinin 4. fıkrasının sanık hakkında uygulanma olasılığı bulunmamaktadır. Her ne kadar suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Yasada zararın soruşturma başlamadan giderilmesi halinde, verilecek cezadan indirimi düzenleyen bir hükmün bulunmadığı, dolayısıyla bu şekilde bir düzenleme bulunsa idi sanığın, katılan kurumun zararını, hakkında soruşturma başlamadan önce ödeyeceği ve zararın ödenmesi sebebiyle verilecek cezadan daha fazla oranda indirim yapılacağı ileri sürülebilir ise de daha önce katılan kurum zararını ödeme konusunda herhangi bir irade ortaya koymayan sanığın, katılan kurumun zararını verilecek cezadan daha fazla oranda indirimi öngören kovuşturma aşamasından önce değil de, kovuşturma aşaması başladıktan ancak hüküm verilmeden önce ödemiş olması karşısında, bu düşüncenin kabulü olanaklı değildir.” gerekçesiyle, sanığa ancak hüküm verilmeden önceki evre için öngörülen oranda ceza indirimi uygulanabileceğini hükme bağlamıştır YCGK, 9�11�2010, E�2010/7-190, K�2010/219, www� kazanci�com

[41] “…Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanıkların Abdullah B..’a yönelik yağma suçunda, etkin pişmanlığın gerçekleştiği aşamanın saptanması ile buna bağlı olarak 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesi uyarınca yapılacak indirim oranının belirlenmesine ilişkindir. 5271 sayılı CMK’nın 2. maddesinde, soruşturma aşamasının, iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi, kovuşturma aşamasının ise iddianamenin kabulü ile başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade ettiği belirtilmiş, aynı Yasanın 174. maddesinde onbeş gün içinde iade edilmeyen iddianamenin kabul edilmiş sayılacağı, 175. maddesinde iddianamenin kabulü ile kamu davasının açılacağı ve kovuşturma evresinin başlayacağı hükümlerine yer verilmiştir. Mal varlığına yönelik bir kısım suçlarda etkin pişmanlığı düzenleyen 5237 sayılı TCK‘nın 168. maddesinin 3. fıkrasında ise, yağma suçlarında, etkin pişmanlığın soruşturma aşamasında gerçekleşmesi halinde cezanın yarısına kadar, kovuşturma aşamasında gerçekleşmesi halinde üçte birine kadarının indirileceği belirtilmiştir. 5271 sayılı CMK’nın 2, 174, 175 ve 5237 sayılı TCK‘nın 168. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, yağma suçlarında, iddianamenin kabulü kararı verildiği takdirde, bu tarihten itibaren, iddianamenin kabulü kararı verilmediği ahvalde ise yasada öngörülen azami onbeş günlük sürenin sonunda, gerçekleştirilen etkin pişmanlıkta kovuşturma aşamasına geçilmesi nedeniyle hükmedilecek cezadan üçte birine kadar indirim yapılabilecektir. Sanıklar Umut Ç… ve Sercan Ö…’in, 29.09.2006 günü saat 12.30 sıralarında mağdur Abdullah B…’ya karşı gerçekleştirdikleri yağma suçu nedeniyle 5237 sayılı TCK‘nın 37/1. maddesi yollamasıyla, 149/1-a-c, 31/3 ve 63. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle düzenlenen iddianame üzerine, Bakırköy 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince 13.10.2006 gün ve 293-293 sayı ile iddianamenin kabulüne karar verilmek suretiyle kovuşturma aşamasına geçilmiştir. Mağdurdan yağmalanan cep telefonunun yenisinin alınarak mağdura verilmek suretiyle iade ve tazminin sağlandığı tarihin ise 22.10.2006 olması nedeniyle, etkin pişmanlık kovuşturma aşamasında



HA

KE

ML

İ

Bir kişi, işlediği bir suçtan dolayı yürürlükte olan kanun hükümlerine göre ilk derece mahkemesince yargılanıp mahkûm edilmiş ve hüküm kesinleşmeden önce anılan suça ilişkin sanık lehine etkin pişmanlık öngören yeni bir kanuni düzenleme yürürlüğe girmişse, temyiz mercii sadece bu nedenle sanık hakkında yeniden bir yargılama yapılarak yeni bir karar verilmesi için yerel mahkeme kararını bozmaktadır[42]�

Bu çerçevede, 6362 sayılı SPKn yürürlüğe girmeden önce, sanığın yerel mahkemede yargılandığı ilk davada hüküm verilinceye kadar, etkin pişmanlık iradesinin gösterilmesi konusunda bir zorunluluk bulunmamaktadır, çünkü belirtilen aşamada anılan suç için etkin pişmanlık hükmü öngören bir yasal düzenleme de bulunmamaktadır� Ancak, 6362 sayılı SPKn’nun yürürlük tarihinden itibaren, yerel mahkeme tarafından verilen ilk mahkûmiyet kararı temyiz mercii tarafından bozulup, dosya yeni düzenleme de dikkate alınarak yeni bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine geri gönderilecektir[43]�

2. Kesinleşmiş Kararlar Bakımından Etkin Pişmanlık Hükümlerinin Uygulanabilirliği

a. Uyarlama Yargılaması Kavramı

İşlendiği tarihteki kanunlara göre suç teşkil eden bir fiil sonradan yürür-lüğe giren yeni kanunla suç olmaktan çıkarılmış ya da suçun unsurlarında veya cezasında failin lehine değişiklikler yapılmış ise; fail hakkında bu yeni kanun hükümleri uygulanacaktır[44]� Lehe olan kanun, yürürlüğe girdiği tarihten önce verilmiş olan ve fakat henüz kesinleşmemiş olan mahkûmiyet kararları hakkında da uygulama kabiliyeti bulacaktır[45]� Ancak, lehe olan kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce işlenmiş olan fiillerle ilgili olarak verilmiş olan

gerçekleşmiştir…” Yargıtay C�G�K�2006/6-24 E� 2010/49 K� ve 09/03/2010 tarihli kararı, ÖZER, s� 26, dn� 66�

[42] “…Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu, hükümlünün 30.01.2006 havale tarihli dilekçe içeriği ve ekindeki 18.01.2006 günlü bankanın alacağının bulunmadığına dair cevabı karşısında; karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 Sayılı Yasanın 168/2. maddeleri ile ilk kez lehe kabul olunan ektin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı araştırılıp, tartışılmadan 5237 Sayılı Yasanın aleyhe olduğundan bahisle yazılı şekilde hüküm kurulması…” Yargıtay 11�CD, 31�01�2007, 2006/8218-2007/435 EKER,s� 382-383, dn�68�

[43] “…Hükümlü müdafiinin, 22.05.2006 havale tarihli temyiz layihasında mağdurun za rarının giderildiğini bildirilip, dilekçesi ekinde buna ilişkin 20.03.2006 günlü 1668 nolu alındı belgesinin fotokopisini ibraz ettiği anlaşıldığından 5237 Sayılı Yasa nın 168/2. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanma yacağının tartışılıp sonucuna göre lehe yasanın tespiti ile hükümlünün hukuki durumunun takdir ve tayininde zorunluluk bulunması..” Yargıtay 11�CD, 21�03�2007, 2007/313-2007/1996, EKER, s� 382, dn� 66�

[44] ÖZGENÇ, s�130� [45] ÖZGENÇ, s� 131



HA

KE

ML

İ

hüküm kesinleşmiş ise, lehe olan kanunun bu kesinleşmiş kararlar üzerinde bir etkisinin olup olmadığı tartışma konusu olmuştur�

TCK’da kabul edilen sisteme göre; lehe olan kanun, yürürlüğe girdiği tarihten önce verilmiş ve kesinleşmiş mahkûmiyet kararları hakkında, ceza infaz edilmiş olsa bile, uygulama kabiliyetini haiz olacaktır[46]� 1982 Anayasası’nın md� 38/2 hükmünde, zaman bakımından uygulamaya ilişkin ilkelerin ceza mahkûmiyetinin kanuni neticeleri bakımından da uygulama kabiliyetine sahip olduğunun ifade edilmesiyle, aynı sistem benimsenmiştir� Başka bir deyişle, lehe olan kanun, yürürlüğe girdiği tarihten önce verilmiş ve kesinleşmiş mahkûmiyet kararları hakkında, ceza infaz edilmiş olsa bile, mahkûmun bir hukuki yararı bulunduğu sürece, uygulama kabiliyetine sahip olacaktır� Yani, sanık hakkında verilen ceza kesinleşmiş ve/veya infazına başlanmış olsa, bu aşamada, anılan suça ilişkin lehe düzenleme öngören yeni bir kanuni düzenleme yürürlüğe girmişse; sanığın hükmü veren yerel mahkemeye müracaat ederek, lehine olan hükümlerin tespiti ile hakkında yeni karar verilmesini talep etme imkânı bulunmaktadır[47]�

Nitekim, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un “Mahkûmiyet Hükmünün Yorumunda Veya Çektirilecek Cezanın Hesabında Duraksama” başlıklı 98 inci maddesinde, “Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun, hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar isteneceği; bu fıkralar uyarınca yapılan başvuruların cezanın infazını ertelemeyeceği, ancak mahkemenin olayın özelliğine göre infazın ertelenmesine veya durdurulmasına karar verebileceği ” hükme bağlanmıştır� Her ne kadar anılan kanun hükmünde, bu aşamada yapılacak yargılama hakkında herhangi bir isimlendirme yapılmamışsa da, Yargıtay kararlarında bu aşamada yapılan yargılamaya “uyarlama yargılaması” adı verilmektedir[48]�

[46] EREM, Faruk/DANIŞMAN, Ahmet/ARTUK, Mehmet Emin: Ceza Hukuku Genel Hükümler, 14� Bası, Ankara, 1997, s� 149� Lehe kanunun kesinleşmiş hükme etkisinin olmayacağı yönündeki aksi görüş için bkz� İÇEL, Kayıhan/DONAY, Süheyl: Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Hukuku Genel Kısım, İstanbul, 1999, s� 98�

[47] GÜNAY, Erhan, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ve İlgili Mevzuat, Ankara, 2006, s� 175; YURTCAN, Erdener, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Kanunu, İstanbul, 2005, s� 122; EKER, s� 382�

[48] “…Somut olayda; hükmün verilmesinden önce yapılmış bir ödeme söz konusu olmamakla birlikte, hükmün verildiği tarihte “başkasına ait kredi kartını kötüye kullanma suçlarıyla” ilgili olarak 5237 sayılı Yasanın 168� maddesinin uygulanma olasılığı bulunmadığından, anılan suçun “etkin pişmanlığa konu edilebilecek suçlar arasına alınmasından sonra ihdas edilen lehe durum nedeniyle uyarlama yargılaması yapılmasına ve yargılama sonunda verilecek hükümden önce gerçekleşecek ödemelerin bu kapsamda değerlendirilmesine engel sebep bulunmamaktadır...” YCGK 27�5�2008, 2008/11-127, 2008/147; YCGK 04�07�2006, 128/177; YCGK,



HA

KE

ML

İ

Bu çerçevede, 6362 sayılı SPKn döneminde, manipülasyon ve örtülü kazanç aktarımı suçları nedeniyle haklarında kesinleşmiş mahkumiyet hükmü bulunan kişilerin mahkemeye müracaat ederek, lehlerine olan hükmün tespiti ile haklarında yeni bir karar verilmesini isteme hakları mevcuttur� Bu durumda yapılacak yeni yargılama ile kovuşturma evresi yeniden başlamış olacağından, Kanun’un “kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar” olan süreç için öngördüğü indirim oranının uygulanacağı kanaatindeyiz�

b. Uyarlama Yargılaması Usulü

Mülga 765 sayılı Ceza Kanunu döneminde uyarlama yargılaması usulünü düzenleyen yasa hükmü bulunmazken, 5237 sayılı TCK döneminde 4�11�2004 tarih ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hak-kında Kanun’un (5252 sayılı Kanun)[49] 9 uncu maddesinde ve 13�12�2004 tarih ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yasa’nın (5275 sayılı Kanun) 98 ve devamı maddelerinde uyarlama yargılamasını düzenleyen hükümler getirilmiştir[50]�

5275 sayılı Kanun’un 98 inci maddesi, herhangi bir ceza normunun hük-mün kesinleşmesinden sonra değişmesi halinde yapılacak uyarlama yargılama-sına ilişkin genel bir düzenlemeyi içermektedir� 5252 sayılı Kanun’un 9 uncu maddesinde ise; 1�6�2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, TCK’nun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebileceği; bu fıkra hükmünün 1�6�2005 tarihinden önce verilip de Yargıtay tarafından lehe olan hükümlerin uygulanması husu-sunda değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesiyle bozularak mahkemesine gönderilen hükümler hakkında da uygulanacağı, lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceği hükme bağlanmıştır�

5252 sayılı Kanun’un 9 uncu maddesinde yer alan hükümler değerlen-dirildiğinde, anılan maddenin sadece 1�6�2005 tarihinden önce kesinleşmiş mahkûmiyet hükümlerinde ve münhasıran 5237 sayılı TCK’nun yürürlüğe

20�06�2006, 124/165; YCGK, 20�06�2006 tarih ve 124/165 sayılı kararları, www�kazanci�com�

[49] Yürürlük yasaları, suç tarihinde yürürlükte bulunan yasa ile sonradan kabul olunan yasalar arasındaki uyum sorunlarını gidermek için kabul olunan geçici yasalar olup, 5252 sayılı Yasa da, 765 ve 5237 sayılı Yasalar arasındaki uyumu sağlayabilmek için kabul edilmiş bulunan, geçici, süreli ve özel bir Yasa’dır (YCGK, 9�5�2006, E� 2006/9-138, K� 2006/137, www�kazanci�com)�

[50] 765 sayılı Ceza Kanunu döneminde, yerleşmiş yargısal uygulama doğrultusunda bu yargılama, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun mahkûmiyet hükmünün yorumunda doğan tereddüdün giderilmesi bakımından hâkimden karar istenmesi yöntemini düzenleyen 402� maddeye göre gerçekleştirilmekteydi�



HA

KE

ML

İ

girmesi nedeniyle hükümde bir değişiklik yargılaması yapılması gerektiğinde uygulanabileceği sonucuna ulaşılmaktadır� Diğer bir deyişle, bu düzenleme 5237 sayılı TCK dışında başka herhangi bir yasanın yürürlüğe girmesi ve lehe hüküm içermesi halinde yapılacak incelemeyi kapsamamaktadır�

Yargıtay’a göre, sonraki lehe yasa nedeniyle mahkûmiyet hükmünde deği-şiklik yargılamasını düzenleyen bu iki farklı yasadan biri genel nitelikte, diğeri ise sınırlı uygulama alanına sahip özel nitelikte bir düzenlemeyi içermektedir� Bu itibarla, sonradan yürürlüğe giren ve lehe hüküm içeren yasanın 5237 sayılı TCK olması ve mahkûmiyet hükmünün de 1�6�2005 tarihinden önce kesinleş-miş olması halinde, uyarlama yargılaması özel düzenlemeyi içeren 5252 sayılı Kanun’un 9 uncu maddesinde öngörülen usule göre gerçekleştirilmeli, bu iki koşulun birden oluşmadığı hallerde ise, genel düzenleme getiren 5275 sayılı Kanun’un 98 ve devamı maddelerindeki yöntem uygulanmalıdır[51] �

Dolayısıyla, 6362 sayılı SPKn döneminde hakkında mahkûmiyet hükmü bulunan kişilerin yapacağı başvuru sonrasında gerçekleştirilecek olan uyarlama yargılamasında, 5252 sayılı Kanun’un 9 uncu maddesinde öngörülen usul değil, 5275 sayılı yasanın 98 ve devamı maddelerindeki usul uygulanacaktır�

5275 sayılı Kanun’un 98 inci maddesinde; “… sonradan yürürlüğe giren kanun, hükümlünün lehine olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir.” hükmü yer almakta olup, birden fazla hükümdeki cezaların toplanması için mahkemeden karar istenmesi 99 uncu maddede düzenlenmiş, 101 inci maddesinde ise bu kararların duruşma yapılmaksızın verileceği belirtilerek yetkili mahkemeler gösterilmiştir� Anılan Yasa’nın 98 inci maddesinin 1 inci fıkrasının uygulanma koşulları ise, madde gerekçesinde; “Madde ile infazı söz konusu olabilen yani kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararının yorumunda, içeriğinin belirlenmesinde veya çektirilecek cezanın hesabında tereddüt edilirse yahut hükümlünün adının yanlış yazılması gibi bir nedenle cezanın infaz olunmayacağı ileri sürülürse veya sonradan yürürlüğe giren kanun lehe ise yerine getirilecek cezanın belirlenmesi veya tereddütün giderilmesi için, bir karar alınmak üzere yargılama makamına başvurulması hususları düzenlenmiştir.” şeklinde açıklanmıştır�

5275 sayılı Kanun’un 98 inci maddesi uyarınca duraksamanın gideril-mesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi yönünden hükmü veren mahkemeden bir karar istenmektedir� Dosya üzerinde verilen karara karşı yerel mahkeme hükmü olduğu için itiraz yoluna gidilebilecektir[52]� Yapılan başvuru cezanın infazını ertelemeyecektir, ancak mahkeme olayın özelliğine

[51] YCGK, 24�1�2006, E�2005/11-136, K�2006/3, www�kazanci�com�[52] GÜNAY, s� 176�



HA

KE

ML

İ

göre infazın ertelenmesine veya durdurulmasına karar verebilir[53]� Başka bir deyişle, erteleme halinde hükümlü cezaevine alınmayacak, durdurma halinde ise cezaevinden tahliye edilecektir�

III. Etkin Pişmanlık Hükümleri İle İlgili Uygulama Sorunlarının Değerlendirilmesi

A. Pişmanlık Unsurunun Tespitindeki Sorunlar

SPKn’ndaki etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemelere bakıldığında, 107 nci maddede işlem manipülasyonu suçu için öngörülen hükümde; “Birinci fıkrada tanımlanan suçu işleyen kişi pişmanlık göstererek…”, 110 uncu maddede örtülü kazanç aktarımı suçu için öngörülen hükümde; “Birinci fıkranın (b) ve (c) bentleri kapsamına giren güveni kötüye kullanma suçunu işleyen kişinin, etkin pişmanlık göstererek…” ifadelerinin kullanıldığı görülmektedir� Suçların birinde neden “pişmanlık gösterilmesi”, diğerinde ise “etkin pişmanlık gösterilmesi” ifa-delerinin kullanıldığı konusunda madde gerekçelerinde herhangi bir açıklama bulunmamakta olup, her iki suçta da aynı ifadenin kullanılmasının muhtemel tereddütlerin önüne geçilmesi açısından daha uygun olacağı düşüncesindeyiz�

Bu noktada, pişmanlık gösterme konusunda samimiliğin aranıp aranma-yacağı hususunun değerlendirilmesi önem arz etmektedir� Etkin pişmanlığa ilişkin davranışların gösterilmesi gönüllülük esası ile yapılıyorsa bu durumda failin kendi iradesine bağlı sebepler söz konusu iken, samimiyet esasında failin gerçekten içten gelen bir eylemi söz konusu olacaktır[54]� Samimiyette, fail sadece ve tamamıyla kendi düşünceleri ile dışarıdan hiçbir etki altında kalmaksızın kendi iç dünyasından kaynaklanan saiklerle davranışlar sergilemekte, gönüllülükte ise pişmanlığa ilişkin iç saiklerle değil, fakat üzerinde hiçbir etki bulunmaksızın özgür iradesiyle davranışlarını gerçekleştirmektedir�

Bu husus, TCK’daki etkin pişmanlık hükümleri bakımından da doktrinde tartışmalı olup, pişmanlıkta gönüllüğü yeterli gören görüşe göre; suçun sonuç-larını önlemede samimilik aranacak olursa insan davranışlarının iç dürtülerini araştırma faaliyeti ister istemez yapılacak, samimiliğin varlığı da ne fail tarafından doğrulanabilecek, ne de yargıç tarafından tespit edilebilecektir[55]� İnsan davra-nışlarının iç dürtüleri ceza adaletini ilgilendirmediğinden[56], failin iç dürtüleri değil sadece sergilediği davranışlar değerlendirilmelidir�

[53] YURTCAN, s� 122; GÜNAY, s� 176�[54] BAYRAKTAR, s� 148�[55] BAYRAKTAR, s� 148� [56] 1889 İtalyan Ceza Yasası Zanardelli Raporu, BAYRAKTAR, s� 148�



HA

KE

ML

İ

Diğer görüşe göre ise, suç sonrası etkin pişmanlık, iç ve dış etkenlerle olabilir� Ancak bu konuda failin içten olması, pişmanlık duyması aranmaz� Fail, inancına göre uğursuzluk saydığı bir olay nedeniyle, mağdurun yalvarması, acıma, vicdan azabı, utanma, üzülme gibi ahlaki bir dürtüyle de zararı gidermiş ya da yeni bir suçun işlenmesini engellemiş olabilir� Ancak bu dürtüler ve etkenler zorunlu değildir; önemsizdir� Hatta fail pişmanlık duymak yerine, suç sonrasında böyle bir davranışta bulunduğu için üzülmüş dahi olabilir� Bu tür davranışlar failin özgür iradesiyle, baskı olmaksızın gerçekleşmesi yeterlidir� Etkin pişmanlıkta suçun faili, suç sonrası zararı gidermeyi, engellemeyi, düzeltmeyi ya da potansiyel zararı önlemeyi iradi/gönüllü olarak yapmalıdır� İradiliğin kapsamı ve varlığı belirlenirken failin iç dünyası, dürtüleri değil, sadece sergilediği davranışlar değerlendirilecektir[57]�

Etkin pişmanlıkta samimiliğin de olmasını savunan görüşlere göre ise; etkin pişmanlığın temelinde tam bir pişmanlık olması gerektiği belirtilmiştir� Etkin pişmanlıkta içtenliğin esas tutulması savunulmuştur[58]�

Yargıtay eski tarihli kararlarında, malın geri verilerek ya da ödenerek zara-rın giderilmesini, pişmanlık ya da vicdan azabı duyulmasa bile, özgür iradeyle gerçekleşen etkin pişmanlık olarak benimsemiştir[59]� Buna karşılık son karar-larında Yargıtay içtihadını değiştirme yoluna giderek “bizzat pişmanlık duyma” gibi öznel koşullar aramaya başlamıştır[60]�

[57] SELÇUK, TCK’daki adlandırmada “pişmanlık” sözcüğüne yer verilmesinin kurumun özüne, varlık nedenine ve temel mantığına ters düştüğü gibi, yanlış algılara, ayartıcı yorumlara, abartılı uygulamalara yol açacak nitelikte olduğu, bu nedenle doğru adlandırmanın “suç sonrası etkin cayma” olması gerektiği görüşündedir� SELÇUK, Sami, http://www�stargazete�com/gazete/yazar/sami-selcuk/suc-sonrasi-etkin-cayma-2—233383�htm, Erişim Tarihi 8/8/2012�

[58] EREM, Faruk, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, Ankara, 1976, s� 354�[59] İBK 29�6�1955, 10/16-6; CGK 29�2�1988, 31/60; 1�4�1991, 41/105, http://www�

stargazete�com/gazete/yazar/sami-selcuk/suc-sonrasi-etkin-cayma-2—233383�htm[60] Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında “…5237 sayılı Yasanın 168. maddesi, 765

sayılı Yasanın 523. maddesinden farklı olarak “pişmanlıktan” kaynaklanan iade ve tazmini” esas aldığından, iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, arama neticesinde saklanan şeyin bulunması gibi hallerde 765 sayılı Yasanın 523� maddesinin uygulanma olasılığı olabilecekken, bu durumlarda failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden 5237 sayılı Yasanın 168� maddesi uyarınca uygulama yapılamayacaktır� Burada karşımıza çıkan durum şudur: Hükmün kesinleşmesinden önceki yargılama sırasında sanığın “pişman olduğu” bellidir, ancak bu pişmanlık “zararı giderme” şeklinde tezahür etmemiştir� Uyarlama yargılaması aşamasında ise, bizzat sanığın girişimleriyle, fakat sanığın cezaevinde olması nedeniyle ailesi tarafından ödeme yapılmıştır� Ödemenin yapılmasında, cezadan kurtulma saikinin de etkili olduğunda kuşku bulunmasa bile, önemli olan diğer saiklerin ne olduğu değil, zararın giderilmesinde etken olan saiklerden birisinin de “bizzat duyulan pişmanlık” olmasıdır�



HA

KE

ML

İ

SPKn’nun ilgili hükümlerinde açıkça failin pişmanlık göstermesinin arandığı görülmekte olup, Kanun’un lafzından yola çıkılarak yorum yapılacak olursa, “soruşturma başlamadan önce”, “soruşturma evresinde” “kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar” olan evrelerin tamamında suçu işleyen kişinin işlediği suçtan pişman olduğu iradesinin anlaşılması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır� Yani, sadece anılan maddede belirtilen tutarın belirlenen yerlere ödenmesi etkin pişmanlık hükümlerinin uygulama alanı bulması için yeterli olmamakta, anı-lan suçu işleyen kişinin, o suçu işlemekten dolayı pişman olduğunu da ortaya koyması gerekmektedir�

Ne var ki, gerek düzenlemenin amacı, gerekse doktrindeki görüşler değer-lendirildiğinde, manipülasyon ya da örtülü kazanç aktarımı suçunu işleyen failin gerçekten pişman olup olmadığı konusundaki samimiyetinin araştırılmasının ve tespitinin çok güç olduğu, ayrıca Kanun’daki düzenlemelerin Kanun’un gerekçesinde de belirtildiği üzere ekonomik suça ekonomik ceza yaklaşımı altında yapıldığı düşünüldüğünde, 6362 sayılı SPKn’nda düzenlenen etkin pişmanlık kurumunun işletilmesinde failin gerçekten pişman olmasının bir öneminin olmadığı, kendi iradesiyle gönüllü olarak elde ettiği menfaatin iki katını Hazine’ye ödemesinin yeterli olduğu kanaatindeyiz� Zira, fail samimi bir pişmanlık duymadan bu ödemeyi yapmış olsa dahi, hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması için Kanun’da da, gerekçede de açık bir ifade bulunmamaktadır� Fail çeşitli sebeplerle, örneğin, adının ceza yargılamasına karışmasını istememesi, ceza almaktan korkması ya da pişman olması nede-niyle bu ödemeyi yapabilir, ancak bu noktada etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için önem arz eden husus failin suç işlediği için içten bir pişmanlık göstermesi değil, Kanun’un öngördüğü tutardaki ödemeyi Hazine’ye yapmasıdır�

Şu durumda, yargılama boyunca gerek sözleriyle, gerekse bir takım davranışlarıyla pişmanlığını ortaya koymuş ancak herhangi bir ödemede bulunmamış olan hükümlünün, 5237 sayılı Yasanın 245� maddesinde 19�12�2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 11� maddesiyle yapılan değişiklik nedeniyle hakkında 5237 sayılı Yasanın 168� maddesindeki “etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma olasılığının ortaya çıkması üzerine, ailesini harekete geçirmek suretiyle ödemenin yapılmasını sağladığı anlaşılmakla, hükümlü hakkında 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinde düzenlenmiş bulunan “etkin pişmanlık hükümlerinin” uygulanmasına bir engel bulunmadığı…” sonucuna varmıştır� YCGK, 27�5�2008 tarih ve E�2008/11-127, K�2008/147, www�kazanci�com�



HA

KE

ML

İ

B. Soruşturma Öncesi Etkin Pişmanlık Halinde Suç Duyurusunda Bulunulmasına İlişkin Sorun

6362 sayılı SPKn’ndaki etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemelerde para ödemesinin soruşturma başlamadan önce yapılması halinde fail hakkında cezaya hükmolunmayacağı düzenlenmiş olup, Kanun’un genel gerekçesinde bu durumda suç duyurusunda bulunulması gerektiği açıkça ifade edilmiştir�

Dolayısıyla, SPK tarafından manipülasyon ya da örtülü kazanç aktarımı suçuyla ilgili olarak denetim yapıldığı sırada ya da denetim tamamlandıktan fakat henüz Savcılığa suç duyurusunda bulunulmadan önce, fail tarafından etkin pişmanlık gösterilerek Kanun’un ilgili maddelerinde düzenlenen tutarların Hazine’ye yatırılması halinde, Kurulca yine de suç duyurusunda bulunulacaktır�

C. Soruşturma Öncesinde Etkin Pişmanlık Halinde Savcının Dava Açıp Açmamasına İlişkin Sorunlar

6362 sayılı SPKn’ndaki etkin pişmanlık düzenlemelerinde soruşturma önce-sinde fail tarafından Hazine’ye ödeme yapıldığı takdirde fail hakkında “cezaya hükmolunmayacağı” düzenlenmiştir� Anılan hükümlerde “dava açılmaz” ifadesi yerine “cezaya hükmolunmaz” ifadesi kullanıldığı için, soruşturma öncesinde gösterilen etkin pişmanlık hallerinde Cumhuriyet Savcısı tarafından kamu davası açılma zorunluluğunun bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir[61]�

Kamu davası açmada takdir yetkisi, Cumhuriyet Savcısı’nın kanunda sınır-ları belirlenmiş olan durumlarda kamu davası açmak için kanunda belirtilen dava açma koşulları gerçekleşse bile kamu davası açıp açmama konusunda takdir yetkisine sahip kılınmasıdır[62]� CMK’nun 171 inci maddesinde konu, “Cezayı kaldıran şahsî sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsî cezasızlık sebebinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilir” şeklinde düzenlenmiştir�

Anılan maddenin Cumhuriyet Savcısı’na, takdir hakkı mı vermekte yoksa, dava açmaması yönünde emredici hüküm niteliği mi taşımakta olduğu hususu tartışmalıdır� Bir görüşe göre, burada tersine bir bağlı yetki söz konusu olup, Cumhuriyet Savcısı dava açamayacaktır[63]� Diğer görüşe göre ise, kanunda

[61] SPKn’nda soruşturma aşamasında etkin pişmanlık gösterildiği takdirde sanığın cezasından indirim yapılacağı düzenlendiğinden, bu durumda Cumhuriyet Savcısı tarafından kamu davasının açılması zorunluluğu bulunduğu açıktır�

[62] ÖZEN, Mustafa, Kamu Davası Açma Konusunda Benimsenen İlkeler, Cumhuriyet Savcısının Takdir Yetkisi ve İddianamenin İadesi, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:67, S� 3, Ankara, 2009, s� 20�

[63] FEYZİOĞLU, Metin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Hakkında Bazı Tespit ve Değerlendirmeler, TBB Dergisi, S� 62, 2006, s� 40 vd�



HA

KE

ML

İ

tek tek sayılan durumlarda, Cumhuriyet Savcısı dava açmayabilecektir[64]� Yani Cumhuriyet Savcısı durumu değerlendirerek ya dava açacak ya da takdir yetkisini kovuşturmaya yer olmadığı kararı verme yönünde kullanabilecektir�

Hükmün lafzına bakıldığında, kanunun dava açıp açmama konusunda Cumhuriyet Savcısı’na takdir yetkisi verdiği sonucuna ulaşılmakla birlikte, SPKn’daki hükümler bakımından uygulamada soruşturma öncesinde etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak isteyen bir fail hakkında Cumhuriyet Savcısı’nın takdir hakkını dava açma yönünde kullanma ihtimalinin düşük olduğu kanaatindeyiz�

İşlem manipülasyonu ve örtülü kazanç aktarımı suçları bakımından etkin pişmanlık durumu varsa faillerin kanunda öngörülen tutarları ödemiş olmaları yeterli olacak ve Savcı’nın bu durumda dava açma yönünde takdir hakkını kul-lanması gereken bir durum söz konusu olmayacaktır� Başka bir deyişle, Savcı’nın yapacağı değerlendirme yalnızca fail tarafından etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için gerekli tutarların ödenip ödenmediği yönünde olacaktır� Bu tutarlar fail tarafından ödenmişse CMK md� 171’de belirtilen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların varlığı gerçekleşmiş olacağın-dan, Savcı’nın dava açma konusunda artık takdir yetkisini kullanmasına gerek olmadığı, kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermesi gerektiği kanaatindeyiz�

Cumhuriyet Savcısı sanığın suçsuz olduğu, dolayısıyla etkin pişmanlık nede-niyle soruşturma öncesinde yapmış olduğu ödemenin haksız olduğu sonucuna da ulaşabilir� Bu durumda kanatimizce Cumhuriyet Savcısı’nın takipsizlik ve failin yapmış olduğu ödemenin iadesi kararı vermesi gerekmektedir�

D. Etkin Pişmanlık ve İştirak İlişkisi

TCK’da düzenlenen mala karşı işlenen suçlarda, suçun iştirak halinde işlenmesi durumunda, faillerden birisi veya birkaçı iade veya tazmin yükümlülü-ğünü yerine getirirse, diğer suç ortakları bu yerine getirmeye karşı çıkmadıkları takdirde o kimse lerin de, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanacağı kabul edilmektedir[65]� Etkin pişmanlık cezayı kaldıran ya da cezadan indirim yapıl-masını sağlayan şahsi sebep olmakla birlikte, iştirak halinde işlenen suçlarda, fail veya suç ortaklarından birisinin geri verme veya tazmi ni gerçekleştirmesi, diğerlerinin bu maddeden yararlanma olanağını fiilen kaldırmaktadır� Örne-ğin, faillerden birinin mağdurdan yağmaladıkları telefonu aynen geri vermesi durumunda diğer fail için iade edecek bir mal söz konusu olmayacak, mağdura telefonun bedelini vermesi durumunda ise mağdura iki kez ödemede bulunul-muş olacaktır�

[64] ÖZBEK, Veli Özer; Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2006, s� 86�[65] EKER, s� 374�



HA

KE

ML

İ

Yargıtay’ın son zamanlardaki uygulamalarında, ortaklardan birisinin zararı gidermesi halinde diğerlerinin de etkin pişmanlık hükümlerinden yararlan-dığı gözlemlenmektedir[66]� Zira, aksi bir dü şünüş tarzında suça iştirak etmiş ortaklardan birisinin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandığı durumlarda, diğerlerinin yararlanamaması gibi bir durum ortaya çıkar ki, bu hususun adalet anlayışıyla ve eşitlik ilkesiyle bağdaşmayacağı açıktır[67]� Böyle bir durumun varlığının tespit edilmesi halinde zararın tamamını karşılayan faile diğer failler tarafından ödeme yapılması gerektiği yönünde görüş belirtilmiştir[68]�

SPKn’ndaki manipülasyon suçu için yapılan düzenlemede, failin beşyüz bin Türk Lirasından aşağı olmamak üzere elde ettiği ya da elde edilmesine sebep olduğu menfaatin iki katı tutarı Hazine’ye yatıracağı ifade edilmekte olup, bu ödemede aslında suçun mağdurunun somut zararının fail tarafından tazmin edilmesi söz konusu değildir� Dolayısıyla, manipülasyon suçunda şeriklerden birinin parayı yatırması durumunda diğerlerinin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanma imkanı ortadan kalkmamaktadır, zira ortada yapılan ödemeyle tek bir kişi tarafından tazmin edilen somut bir zarar yoktur� Aksine, manipülasyona ilişkin düzenlemelerde, bu suçları işleyen kişilerin kanun koyucu tarafından belirlenen bir miktar parayı devlete yatırarak ceza almamaları ya da cezalarında yapılacak bir indirimden yararlanmaları söz konusudur�

Dolayısıyla, SPKn’nda iştirak halinde işlenen manipülasyon suçunda her bir failin Kanun’un ilgili maddelerinde belirtilen tutarda parayı Hazine’ye yatırmak suretiyle etkin pişmanlık hükümlerinden ayrı ayrı faydalanabileceği, bu parayı yatırmayan şerikin diğer şerikler yatırsa dahi etkin pişmanlıktan yararlanamayacağı şeklinde düzenleme yapıldığı kanaatindeyiz�

Örtülü kazanç aktarımı suçu için yapılan düzenlemede ise, failin Kanun’un md� 21/4 hükmündeki ödemenin yanı sıra bunun iki katı tutarı Hazine’ye yatıracağı ifade edilmekte olup, SPKn md� 21/4 uyarınca yapılacak ödeme ile Şirket’in uğramış olduğu zarar fail tarafından Şirket’e iade edilmektedir� Bu durumda, birden fazla yönetim kurulu üyesinin sorumlu olduğu bir örtülü kazanç aktarımı suçunda Şirket’in zararının nasıl giderileceği ve etkin pişmanlık hükümlerinin nasıl uygulanacağı önem arz etmektedir�

SPKn’ndaki düzenlemede örtülü kazanç aktarımı suçunu işleyen failin etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için md� 21/4’teki ödemenin yanı sıra bunun iki katı tutarındaki parayı Hazineye ödemesi gerektiği belirtilmiştir� Kanunun

[66] “Yağma suçu nedeniyle zararın soruşturma aşamasında diğer sanık Osman’ın ailesi tarafından karşılandığının anlaşılması karşısında, sanık Bilal hakkında da TCK 168/3 madde gereğince 1/2 oranında indirim yapılması gerekirken yazılı şekilde indirim yapılarak fazla ceza tayini,..” Yargıtay 1�CD, 20�1�2011, 2011/465-2011/19, EKER, s� 375, dn� 33�

[67] EKER, s� 375; ÖZER, s� 12�[68] ÖZER, s� 12�



HA

KE

ML

İ

düzenlemesinden, örtülü kazanç aktarımının beş kişilik bir yönetim kurulu tarafından gerçekleştirildiği varsayımında, tek bir üyenin etkin pişmanlıktan faydalanmayı istemesi durumunda, bu kişinin öncelikle Şirket’in tüm zararını ödemesi gerektiği, daha sonra bu zararın iki katı tutarı Hazine’ye ödeyerek etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabileceği sonucuna ulaşılmaktadır� Bu durumda Şirket’in zararı tek bir fail tarafından karşılandığı için, bu failin diğer faillerle birlikte neden olduğu zarar dolayısıyla diğer faillere rücu hakkının doğacağı kanaatindeyiz� Birden fazla failin etkin pişmanlıktan yararlanmak istemesi halinde ise, bu faillerin hep birlikte Şirketin zararını karşılamaları gerektiği, etkin pişmanlıktan faydalanmayan başka failler varsa zararı karşılayan faillerin bunlara genel hükümler uyarınca rücu haklarının bulunduğu, bundan başka Şirketin toplam zararının iki katı tutarında parayı her birinin ayrı ayrı Hazineye ödemeleri gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır�

Şirketin zararının tamamının tek bir fail tarafından karşılandıktan sonra, başka bir failin bu tutarın iki katını Hazineye ödeyerek etkin pişmanlıktan fay-dalanmak istemesi durumunda, bu fail hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı hususunun da değerlendirilmesi gerekmektedir� Kanun’un lafzına bakıldığında, Kanun failin etkin pişmanlıktan yararlanabil-mesi için öncelikle SPKn md� 21/4’teki ödemeyi gerçekleştirmesini daha sonra bu tutarın iki katını Hazineye ödemesini aramaktadır� Ancak kanaatimizce, Kanun’un bu düzenlemeyle amacının öncelikle Şirket zararının karşılanmasını sağlamak olduğu, bu zarar tek bir fail tarafından karşılandıktan sonra artık diğer faillerin bu zararı karşılama imkânın ortadan kalkmış olması nedeniyle bu kişilerin Şirket zararının iki katı tutarı Hazineye ödeyerek etkin pişmanlıktan faydalanma imkânının ellerinden alınmasının hakkaniyete uygun olmadığı şeklinde amaçsal yorum yapılması daha uygun olacaktır� Dolayısıyla, tek bir fail tarafından Şirket zararı karşılandıktan sonra diğer failler tarafından bu zararın iki katı tutarın Hazineye yatırılması halinde, Şirketin zararını ödemiş olan failin diğerlerine rücu hakkı kendi iç ilişkileriyle ilgili olup, Şirket zararını ödememiş olan failler de etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılmalıdır�

E. Tekerrür Halinde Etkin Pişmanlık Uygulaması

Suç işlemede tekerrür hali; kişinin diğer suçlulara nazaran toplum açısından daha fazla tehlikeli olduğunu ortaya çıkarmaktadır[69]� Tekerrür, daha önce işle-miş olduğu bir suçtan dolayı kesin bir hükümle mahkûm olmuş bir kimsenin, bu mahkûmiyetin kesinleşmesinden sonra kanunla öngörülen süre geçmeden

[69] ÖZGENÇ, s� 710�



HA

KE

ML

İ

yeni bir suç işlemesi halidir[70]� Bu nedenle tekerrür, TCK’da 58 inci maddenin gerekçesinde, “kişinin daha önce işlediği suç nedeniyle belli bir cezaya mahkûm edilmiş olmasına rağmen suç işlemede gösterdiği kararlılıkla toplum açısından tehlikeliliğinin ifadesi” olarak açıklanmıştır�

TCK md� 58 uyarınca, tekerrürden söz edilebilmesi için daha önce suçu işlemiş olmanın yanı sıra fail hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmünün bulunması gerekmektedir� Önceki mahkûmiyet beş yıldan fazla hapis cezası ise tekerrür süresi beş yıl, önceki mahkûmiyet beş veya daha az süreli hapis cezası veya miktarı ne olursa olsun adli para cezası ise tekerrür süresi üç yıl olarak belirlenmiştir�

TCK’da tekerrür halinde sonraki suçun cezasının artırılması kabul edilme-miştir� Tekerrür halinde sonraki suça ilişkin hükümde hapis cezası ile adli para cezası seçimlik olarak öngörülmüş ise hapis cezasına hükmolunur� Tekerrürün bunun dışındaki sonuçları infazla ilgilidir� Tekerrür halinde hükmolunan ceza mükerirrlere özgü infaz rejimine göre çektirilir[71]�

TCK’daki etkin pişmanlık düzenlemelerine bakıldığında, etkin pişmanlık hükümlerinin birden fazla uygulanmayacağına ilişkin bir düzenlemenin yer alma-dığı görülmektedir[72]� Buradan ulaşılan sonuç TCK’da etkin pişmanlık öngörü-len suçlar tekrar işlendiğinde, TCK’nın tekerrüre ilişkin genel hükmü olan TCK md� 58’in uygulanacağıdır� Ancak yukarıda da yer verildiği üzere tekerrürden söz edilebilmesi için fail hakkında kesinleşmiş bir ceza mahkûmiyetinin söz konusu olması gerekmektedir� Etkin pişmanlıkla ilgili TCK’daki düzenlemelere bakıldığındaysa birçok suç için soruşturma başlamadan önce etkin pişmanlık gösterildiği takdirde cezaya hükmolunmayacağı düzenlenmiştir� Benzer şekilde, SPKn’ndaki etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemelerde de soruşturma aşamasın-dan önce paranın ödenmesi halinde cezaya hükmolunmayacağı düzenlemesi yer almaktadır� Bu durumda fail tarafından müteaddit defalar manipülasyon ya da örtülü kazanç aktarımı suçunun işlendiği takdirde hakkında soruşturma başlamadan önce paranın ödenmesi halinde ceza almaktan kurtulacağı sonu-cuna ulaşılmaktadır�

[70] ÖZBEK, Veli Özer, Yeni Türk Ceza Kanunu’nun Anlamı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2006, s� 609�

[71] Bknz� 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun md� 108�[72] TCK md� 221/5 hükmüne suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu ile ilgili olarak etkin

pişmanlık hükümlerinden yararlanan sanık hakkında, şayet cezaya hükmolunmayacaksa mahkemece bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verileceği, bu sürenin üç yıla kadar uzatılabileceği düzenlenmiştir� Bu durumda failin denetimli serbestlik süresince denetimli serbestlik kurumunun koşullarına uymaması halinde, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 105/A-4 hükmü gereğince cezası infaz olunacaktır� ÖZER, TCK md� 221/5 hükmünün etkin pişmanlık hükmünün birden fazla uygulanmayacağına ilişkin bir hüküm olduğu görüşündedir� ÖZER, s� 7�



HA

KE

ML

İ

Failin soruşturma ya da kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık göstermesi durumunda ise cezasından yalnızca indirim yapılacağı için hakkında kesinleşmiş bir ceza mahkûmiyeti söz konusu olacak ve süresi içerisinde tekrar aynı suçu işlemesi halinde TCK md� 58’de düzenlenen tekerrür hükümleri uygulanacaktır�

SONUÇ

Etkin pişmanlık, suç tamamlandıktan sonra failin meydana getirdiği neti-cenin etkilerini ortadan kaldırmaya veya azaltmaya yönelik gönüllülük esaslı eylemleri dolayısıyla cezalandırılmamasını veya cezasından indirim

yapılmasını sağlayan şahsi sebep olarak tanımlanabilir� Etkin pişmanlık kuru-munun uygulanabilmesi için kanunda öngörülme, suçun tamamlanması, failin belirli davranışları sergilemesi ve davranışın belli zaman diliminde yapılması şeklinde dört şartın meydana gelmesi aranmaktadır� TCK’nun ikinci kitabında yer alan bir kısım suçlar açısından etkin pişmanlık kurumu düzenlenirken, SPKn’nda işlem manipülasyonu ve örtülü kazanç aktarımı suçları açısından ekonomik suça ekonomik ceza yaklaşımı çerçevesinde etkin pişmanlık hüküm-leri öngörülmüştür�

SPKn’daki düzenlemelere göre, piyasa dolandırıcılığı tanımına giren fiillerde bulunanların elde ettikleri menfaatin iki katını soruşturma başlamadan önce Hazine’ye ödemeleri halinde bu suçtan dolayı haklarında cezaya hükmolunmaz� Bu tutarın soruşturma başladıktan sonra Hazine’ye ödenmesi halinde ise veri-lecek cezanın yarısı indirilir� Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödendiği takdirde, verilecek ceza üçte biri oranında indirilir� Örtülü kazanç aktarımı suçunun faili ise etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilmek için öncelikle Kanun’un 21 inci maddesinde öngörülen örtülü kazanç olarak aktarılan tutarı yasal faizi ile birlikte malvarlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iade etmek zorundadır� Daha sonra aktarılan tutarın iki katının soruşturma başlamadan önce Hazine’ye ödenmesi halinde bu suçtan dolayı cezaya hükmolunmaz� Bu tutarın soruşturma başladıktan sonra Hazine’ye ödenmesi halinde ise verilecek cezanın yarısı indirilir� Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödendiği takdirde ise, verilecek ceza üçte biri oranında indirilir�

SPKn’daki etkin pişmanlık hükümlerinin zaman bakımından uygulaması değerlendirilecek olursa, SPKn yürürlüğe girmeden önce işlenmiş bir suçla ilgili olarak Kanun yürürlüğe girdikten sonra Kurul incelemesi yapıldığı esnada, suçun faili lehe kanun uygulamasıyla etkin pişmanlık hükümlerinden yararlan-mak istediğinde soruşturma öncesinde bu iradeyi göstermiş olması nedeniyle hakkında cezaya hükmedilmeyecektir�



HA

KE

ML

İ

Bununla birlikte, SPKn yürürlüğe girdikten sonra soruşturma aşamasında olan bir suçun faili etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğinde, kanunda öngörülen hangi aşamanın uygulanacağının tespiti önem arz etmektedir� Zira, kanunda bu konuda bir geçiş hükmü bulunmadığından tartışmalı bir durum söz konusudur� Mevcut durumda, failin soruşturma öncesinde etkin pişmanlık gösterme iradesinin olduğunun ispatı neredeyse imkânsız olduğu için, soruş-turma evresindeki etkin pişmanlık aşamasının uygulanması konusunda tereddüt doğacağı kanaatindeyiz� Ne var ki, Yargıtay tarafından da kabul edildiği üzere, failin soruşturmadan önce bu tür bir pişmanlık içerisinde olduğunu, o dönemde ödeme yapmaya hazır olduğu yönündeki iradesini ya da ödeme yapmış oldu-ğunu ispat etmesi halinde, soruşturma öncesi etkin pişmanlıktan söz edilerek hakkında cezaya hükmolunmaması mümkün olabilecektir�

Yine, Yargıtay uygulamasına göre, kanun yürürlüğe girdikten sonra ilk derece mahkemesinde yargılama aşamasında olan bir suçun faili etkin pişman-lık hükümlerinden yararlanmak istediğinde aynı şekilde soruşturma öncesi ve soruşturma sırasındaki pişmanlık iradesini ispatlayamadığı sürece kanunun kovuşturma aşaması için öngörmüş olduğu indirimden faydalanacaktır�

Diğer taraftan, bir kişi, işlediği bir suçtan dolayı yürürlükte olan kanun hükümlerine göre ilk derece mahkemesince yargılanıp mahkûm edilmiş ve hüküm kesinleşmeden önce anılan suça ilişkin sanık lehine etkin pişmanlık öngören yeni bir kanuni düzenleme yürürlüğe girmişse, temyiz merciinin, sadece bu nedenle, sanık hakkında yeniden bir yargılama yapılarak yeni bir karar verilmesi için yerel mahkeme kararını bozması gerekmektedir� Bu aşamada soruşturma evresi çoktan tamamlandığından “kovuşturma aşamasında hüküm verilinceye kadar olan” evre için etkin pişmanlık öngören hüküm çerçevesinde sanığın cezasından indirim yapılması gerektiği düşünülmektedir�

Kesinleşmiş kararlar bakımından etkin pişmanlık hükümlerinin uygu-laması değerlendirildiğinde, 6362 sayılı SPKn döneminde manipülasyon ve örtülü kazanç aktarımı suçları nedeniyle haklarında kesinleşmiş mahkumiyet hükmü bulunan kişilerin mahkemeye müracaat ederek lehlerine olan hükmün tespiti ile haklarında yeni bir karar verilmesini isteme hakları mevcut olduğu sonucuna ulaşılmıştır� Zira, işlendiği tarihteki kanunlara göre suç teşkil eden bir fiil sonradan yürürlüğe giren yeni kanunla suç olmaktan çıkarılmış ya da suçun unsurlarında veya cezasında failin lehine değişiklikler yapılmış ise; fail hakkında bu yeni kanun hükümleri uygulanacaktır� Bu durumda yapılacak olan yeni yargılama Yargıtay tarafından uyarlama yargılaması olarak adlandırılmakta olup, bu aşamada kovuşturma evresi yeniden başlamış olacağından Kanun’un “kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar” olan süreç için öngördüğü indirim oranının uygulanacağı kanaatindeyiz� Uyarlama yargılamasında, 5252



HA

KE

ML

İ

sayılı Kanun’un 9 uncu maddesinde öngörülen usul değil, 5275 sayılı Yasa’nın 98 ve devamı maddelerindeki usul uygulanacaktır�

Çalışmamızda, SPKn’da yer alan etkin pişmanlık hükümleriyle ilgili olarak ortaya çıkabilecek muhtemel uygulama sorunları da değerlendirilmiş olup, bunlardan ilki failin pişmanlığının tespitine ilişkindir� Gerek SPKn’daki düzen-lemenin amacı, gerekse doktrindeki görüşler değerlendirildiğinde, manipülasyon ya da örtülü kazanç aktarımı suçunu işleyen failin gerçekten pişman olup olma-dığı konusundaki samimiyetinin araştırılmasının ve tespitinin çok güç olduğu, ayrıca kanundaki düzenlemelerin kanunun gerekçesinde de belirtildiği üzere ekonomik suça ekonomik ceza yaklaşımı altında yapıldığı düşünüldüğünde; SPKn’da düzenlenen etkin pişmanlık kurumunun işletilmesinde failin kendi iradesiyle gönüllü olarak elde ettiği menfaatin iki katını Hazine’ye ödemesinin yeterli olduğu kanaatindeyiz�

Failin soruşturma öncesinde etkin pişmanlık göstermesi halinde suç duyuru-sunda bulunulup bulunulmayacağı sorununa ilişkin olarak ise, SPK tarafından manipülasyon ya da örtülü kazanç aktarımı suçuyla ilgili olarak denetim yapıldığı sırada ya da denetim tamamlandıktan fakat henüz Savcılığa suç duyurusunda bulunulmadan önce, fail tarafından etkin pişmanlık gösterilerek Kanun’un ilgili maddelerinde düzenlenen tutarların Hazine’ye yatırılması halinde, Kurulca yine de suç duyurusunda bulunulacağı düşünülmektedir�

Diğer taraftan, soruşturma öncesinde etkin pişmanlık gösterilmesi halinde Cumhuriyet Savcısı’nın dava açıp açmayacağı sorununun da değerlendirilmesi gerekmektedir� SPKn’daki etkin pişmanlık düzenlemelerinde soruşturma önce-sinde fail tarafından Hazine’ye ödeme yapıldığı takdirde fail hakkında cezaya hükmolunmayacağı düzenlenmiştir� Bu noktada, Cumhuriyet Savcısı tarafından kamu davası açılma zorunluluğunun bulunup bulunmadığı tartışmalı olup, CMK md� 171’deki hükmün lafzına bakıldığında, kanunun dava açıp açmama konusunda Cumhuriyet Savcısı’na takdir yetkisi verdiği sonucuna ulaşılmakla birlikte SPKn’daki hükümler bakımından uygulamada soruşturma öncesinde etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak isteyen bir fail hakkında Cum-huriyet Savcısı’nın takdir hakkını dava açma yönünde kullanma ihtimalinin düşük olduğu sonucuna ulaşılmıştır�

Manipülasyon ve örtülü kazanç aktarımı suçlarının iştirak halinde işlenmesi durumunda etkin pişmanlık hükümlerinin nasıl uygulanacağına ilişkin olarak bir uygulama sorununun da ortaya çıkması muhtemeldir� İşlem manipülasyonu suçunda şeriklerden birinin etkin pişmanlıktan yararlanmak için Hazine’ye ödeme yapması halinde diğerlerinin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanma imkânının ortadan kalkmaması nedeniyle, her bir failin Kanun’un ilgili mad-delerinde belirtilen tutarda parayı Hazine’ye yatırmak suretiyle etkin pişmanlık hükümlerinden ayrı ayrı faydalanabileceği, bu parayı yatırmayan şerikin diğer



HA

KE

ML

İ

şerikler yatırsa dahi etkin pişmanlıktan yararlanamayacağı kanaatindeyiz� Örtülü kazanç aktarımı suçu için yapılan düzenlemede ise, failin Kanun’un md� 21/4 hükmündeki ödemenin yanı sıra bunun iki katı tutarı Hazine’ye yatıracağı ifade edilmekte olup, SPKn md� 21/4 uyarınca yapılacak ödeme ile Şirket’in uğramış olduğu zarar fail tarafından Şirket’e iade edilmektedir� Etkin pişman-lıktan yararlanmak isteyen faillerin hep birlikte Şirketin zararını karşılamaları gerektiği, etkin pişmanlıktan faydalanmayan başka failler varsa zararı karşılayan faillerin bunlara genel hükümler uyarınca rücu haklarının bulunduğu, bundan başka Şirketin toplam zararının iki katı tutarında parayı her birinin ayrı ayrı Hazineye ödemeleri gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır

Öte yandan, çalışmamızda SPKn’da etkin pişmanlık hükümlerinin öngö-rüldüğü suçların tekerrürü halinde failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanma imkânının olup olmadığı da değerlendirilmiştir� Tekerrürden söz edilebilmesi için fail hakkında kesinleşmiş bir ceza mahkûmiyetinin söz konusu olması gerekmekle birlikte, SPKn’daki etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemelerde, soruşturma aşamasından önce paranın ödenmesi halinde cezaya hükmolunmaya-cağı düzenlenmiştir� Bu durumda fail tarafından müteaddit defalar manipülasyon ya da örtülü kazanç aktarımı suçunun işlendiği takdirde hakkında soruşturma başlamadan önce paranın ödenmesi halinde ceza almaktan kurtulacağı sonu-cuna ulaşılmaktadır� Failin soruşturma ya da kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık göstermesi durumunda ise cezasından yalnızca indirim yapılacağı için hakkında kesinleşmiş bir ceza mahkûmiyeti söz konusu olacak ve süresi içerisinde tekrar aynı suçu işlemesi halinde TCK md� 58’de düzenlenen tekerrür hükümleri uygulanacaktır�



HA

KE

ML

İ

KAYNAKÇA

ARTUK, Mehmet Emin/GÖKÇEN, Ahmet/YENİDÜNYA, Caner; Ceza Hukuku Genel Hükümler, C. I, Ankara, 2010.

BAYRAKTAR, Köksal; Faal Nedamet, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 33, S. 3-4, İstanbul, 1964.

CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT; Türk Ceza Hukukuna Giriş, İstanbul, 2005.

DÖNMEZER, Sulhi; Genel Ceza Hukuku Dersleri, İstanbul, 2003.

DÖNMEZER,Sulhi/ERMAN,Sahir; Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, İstanbul, 1979.

EKER, Hüseyin; Mala Karşı İşlenen Suçlarda Etkin Pişmanlık, TBB Dergisi, S.100, Ankara, 2012.

EREM,Faruk/DANIŞMAN,Ahmet/ARTUK,Mehmet Emin; Ceza Hukuku Genel Hükümler, 14. Bası, Ankara, 1997.

ESEN, Sinan; Malvarlığına Karşı ve Belgelerde Sahtecilik ve Bilişim Alanındaki Suçlar, Ankara, 2007.

FEYZİOĞLU, Metin; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Hakkında Bazı Tespit ve Değerlendirmeler, TBB Dergisi, S. 62, 2006.

GÜNAY, Erhan; Öğreti ve Uygulamada Yeni Türk Ceza Kanunundaki Etkin Pişmanlık ve Gönüllü Vazgeçme, Ankara, 2006.

GÜNAY, Erhan; Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ve İlgili Mevzuat, Ankara, 2006.

İÇEL,Kayıhan/DONAY,Süheyl; Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Hukuku Genel Kısım, İstanbul, 1999.

MALKOÇ, İsmail; Açıklamalı-İçtihatlı Yeni Türk Ceza Kanunu, Ankara, 2007.

ÖZBEK, Veli Özer; Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2006.

ÖZBEK, Veli Özer; Yeni Türk Ceza Kanunu’nun Anlamı, Ankara, 2006.

ÖZEN, Mustafa; Kamu Davası Açma Konusunda Benimsenen İlkeler, Cumhuriyet Savcısının Takdir Yetkisi ve İddianamenin İadesi, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 67, Sayı: 3, Ankara, 2009.

ÖZER, İbrahim; Türk Ceza Hukukunda Etkin Pişmanlık, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayım-lanmamış Yüksek Lisans Tezi, Konya, 2011.

ÖZGENÇ, İzzet; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2010.

TOROSLU, Nevzat; Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2005.

YURTCAN, Erdener; Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Kanunu, İstanbul, 2005.

İNTERNET KAYNAKLARI

www.kazanci.com

http://www.stargazete.com/gazete/yazar/sami-selcuk/suc-sonrasi-etkin-cayma-2—233383.htm

http://www.tbmm.gov.tr

HAKEMLİ


** Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı, Denizcilik Uzmanı, Doktora Öğrencisi [email protected].

Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu’nun

Değerlendirilmesi*

Hayrettin KURT**

Hayrettin KURT


HA

KE

ML

İ

ÖZ

Yabancı bayrakta bulunan gemilerin, Türk bayrağına geçmesine imkân sağlayan Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu (TUGSK), temel olarak vergisel teşvikler içer-mektedir. Kanun, denizcilik sektörüne vergi teşvikleri getirerek maliyet unsurlarını düşürmek, dolayısıyla sektörü geliştirmek ve güçlendirmek amacındadır. Böylesine iddialı bir amaç sadece ticari işletmeler için verildiği, amatör denizciliği geliştirmek bakımından gerçek kişilerin de Kanundan istifade etmesi sağlanmadığı için, Türk denizciliğini ilerletme düşüncesi geçen bunca yıla rağmen gerçekleştirilememiştir. TUGSK düzenlemesi, denizciliği güçlendirmek için daha kapsamlı unsurların yasal düzenlemelere konu edilmesini gündeme getirmiştir. Kanun, her ne kadar gemi ve yatlar için vergisel teşvik sağlamış olsa da sicile tescili bir gelir unsuru olarak görmüştür. Diğer taraftan, Millî Gemi Sicili yanında ikinci bir sicilin Türk hukukunda kabul edilmesi, sicile ilişkin aynî ve şahsî haklar ile sicilin etki ve sonuçları üzerinde yeni tartışmaları da beraberinde getirmiştir.

Anahtar Kelimeler: Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu, Millî Gemi Sicili, Vergi Teşvikleri, Türk Denizcilik Sektörü, Türk Bayrağı.

Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu’nun Değerlendirilmesi


HA

KE

ML

İ

E VALUATION OF TURKISH INTERNATIONAL SHIP

REGISTRY ACT

ABSTRACT

Turkish International Ship Registry Act (TISRA) which allows foreign flagged ships to fly the Turkish flag, basically includes tax exemptions. The law aims at improving and promoting the maritime sector by lowering the costs via tax exemptions. Although much time has passed since its inception, such an assertive aim of Turkish maritime sector improvement could not be realised while the exemptions were designed only for the commercial enterprises and therefore did not benefit real persons engaged in amateur sailing. TISRA regulations have brought broader issues to become subject of legal regulations in order to improve maritime sector. Although the law brought tax exemptions for ships and yachts, it still saw the registry as a source of income. On the other hand, establishment of a second registry side by side with the National Ship Registry in Turkish Law has brought new debates on real and personal rights about registry and effects and consequences of registry

Keywords: Turkish International Ship Registry Act, National Ship Registry, Tax Incentives, Turkish Maritime Sector, Turkish Flag.

Hayrettin KURT


HA

KE

ML

İ

Giriş

Deniz ticareti, ekonomik, teknik ve hukuksal unsurları olan bir olgudur� Deniz ticaretinin ekonomik unsurundan ise ağırlıklı olarak vergiler anlaşılmaktadır� Ulusal ve uluslararası deniz ticareti faaliyetlerine

teşvik verilmesi, özellikle küçük ve orta ölçekteki donatanlar ile gemi işletme müteahhidinin teşebbüs hürriyetini güvence altına almak gibi konular vergi hukuku ile bağlantılıdır�

Devlet, “vergi” ile deniz ticareti piyasasına yön verdiği gibi, yabancı gemilerin kendi bayrağı altında faaliyet göstermesine de imkân sağlayabilmektedir� Deniz ticareti faaliyetlerinin hukuksal bağı “sicil” ile sağlanmaktadır� Sicil, ulusal ve uluslararası deniz ticaretinin güven içinde faaliyet göstermesine hizmet ettiği gibi, devletin vergilendirme hakkını da yansıtmaktadır�

Türkiye’de esas olarak üç tip sicil bulunmaktadır: Bunlar Millî Gemi Sicili (MGS), İnşa Halindeki Gemilere Mahsus Sicil (İHGS) ve Türk Uluslararası Gemi Sicili (TUGS)’ dir� Millî Gemi Sicili, Türk Ticaret Kanunu ve Gemi Sicili Nizamnamesi ile kurulmuştur� Bu sicil, hiçbir teşvik içermeyen, devletin vergi-lendirme hakkını tam olarak yansıtan ve Türk vatandaşları ile Türk kanunlarına göre kurulmuş olan şirketlere ait olan gemileri kayıt altına alır� İnşa Halindeki Gemilere Mahsus Sicil ise, henüz yapım aşamasında olan ve kredi gerektiren yapım işlerinde tersane sahibine ve gemi siparişi veren kişiye ipotek ve kredi kolaylığı sağlamak için oluşturulmuş olan, esasında Millî Gemi Sicili’nin bir cüz’ü olan bir sicildir� Millî Gemi Sicilinin vergiye ilişkin ağır yönlerini gider-mek, yabancı bayrak altında faaliyet gösteren gemi ve yatların Türk gemi siciline çekilmesini teşvik etmek amacıyla yeni bir Kanun yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur: Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu (TUGSK)� TUGSK, tonaja ve yıllara bağlı olmak üzere bir takım vergisel muafiyet ve istisnalar getirmiş, yabancı bayrak altında faaliyet gösteren gemi ve yatların oluşturulan yeni sicile kayıt edilmesini sağlamak suretiyle vergi gelirlerini artırmayı amaçlamıştır�

Çalışmamız, üç bölümden oluşmaktadır� Birinci bölümde, gemi sicili ve ikinci sicil kavramı; ikinci bölümde, Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu’nun amaçları; üçüncü bölümde vergi uygulamaları incelenmektedir� Sonuç bölü-münde ise tespit ve yargılarımıza yer verilmek suretiyle konu tamamlanmaktadır�



HA

KE

ML

İ

A. Gemi Sicili ve İkinci Sicil

I. Genel Olarak

Gemi sicili, gemilere ilişkin takyidatlar, şerhler, itirazlar ile tabiiyet ve isimlerini belirleyen bir resmî sicildir[1]� Türk deniz ticareti hukukuna göre üç farklı sicil bulunmaktadır� Bunlar, Millî Gemi Sicili[2], İnşa Halindeki Gemilere Özgü Sicil[3] ve Türk Uluslararası Gemi Sicilidir[4]� Millî Gemi Sicili, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu[5] ve Gemi Sicili Nizamnamesi’nde[6] düzenlenmiştir� Söz konusu nizamnameye istinaden, 13/03/1957 tarihli ve 4-8778 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi ile sicil çevreleri belirlenmiştir[7]�

TUGS, TUGSK’da[8] düzenmiş olup ayrıca bu Kanuna bağlı olarak uygu-lama yönetmeliği[9] yayımlanmıştır� İHGS ise esasen MGS’nin tutulduğu sicil daireleri ile aynı yerde bulunmaktadır� Bu sicil daireleri de MGS’ler gibi aynı Bakanlar Kurulu Kararı’na dayanmaktadır[10]�

II. Gemi Sicili Kavramı

Gemi sicili, sadece gemilerin tabiiyetini ortaya koymakla kalmayıp, aynına ilişkin hakların tesis ve tespitini de belirlemektedir[11]� Gemi sicili, hukuksal ilişkilerin bilinmesi ve hukuksal işlem güvenliği açısından doktrinde şu şekilde değerlendirilmektedir: “Gemi sicili, gemilerin kaydına mahsus bir kütüktür�

Kanun iktisadi bakımdan önemi haiz ve üçüncü şahısları ilgilendiren bazı hukuki münasebetlerin aleni hale getirilmesini arzu etmiştir� Gayrimenkullerde bu aleniyeti tapu sicili, tacirlerde ticaret sicili, gemilerde ise gemi sicili sağlar”[12]� Buna göre, taşıdıkları malî değer dolayısıyla kişiler arasındaki hukuksal işlem

[1] BİLGE, M, E�: Ticaret Sicili, Beta Yayınları, İstanbul, Haziran 1999, sh�28-30�[2] ÇAĞA, T�/KENDER, R�: Deniz Hukuku, C� I, İstanbul 1997, sh�72; Tekil, F�: Deniz

Hukuku, , İstanbul 2001, sh�106� [3] ÇAĞA/KENDER: age�, sh�84; KENDER, Rayegan�/ÇETİNGİL, Ergon�: Deniz Ticaret

Hukuku, Genişletilmiş 5�Baskı, İstanbul 1992 sh� 50; TEKİL: age�, sh�112�[4] ÇAĞA/KENDER: age�, sh�86�[5] RG� 14/2/2011, No:9353, 6762 sayılı ve 29/06/1956 tarihli TTK�[6] RG� 04/02/1957, No:9526�; EK-XII�[7] CAN, M�: Deniz Ticareti Hukuku, Ders Kitabı, C�I�, Ankara 2000, sh�32�[8] RG� 21/12/1999, No:23913, 16/12/1999 tarihli ve 4490 sayılı Kanun�[9] RG� 23/06/2000, No:24088[10] CAN, M�: age�, sh� 49�[11] KENDER/ÇETİNGİL: sh� 42�; DEMİRKIRAN, H� M�: “Avrupa Topluluğu Gemi Sicili

Çalışmaları ve Türk Uluslararası Gemi Sicili ile Karşılaştırılması”, Deniz Hukuku Dergisi Yıl : 5 Sayı : 1-4� Ekim 2002, sh� 131�

[12] ÇAĞA, T� : Deniz Ticaret Hukuku, C�1, Giriş, Donatan ve Kaptan, 11�Baskı, İstanbul 2000, sh� 64�

Hayrettin KURT


HA

KE

ML

İ

güvenliğini sağlamak ve kamu itimadını tesis etmek amacıyla ticarî gemilerin sicile kaydı bir zorunluluktur[13]�

1. Millî Gemi Sicilleri

Deniz ticaretinde kullanılan gemilerin tabi oldukları sicil, millî gemi sicilidir� Bu tabiiyet, geminin maliki, gemi işletme müteahhidi, donatan veya gemiyi başka hukuksal ilişki dolayısıyla devralan kişinin tabi olduğu ülke hukukuna göre belirlenir� Türkiye’de TTK’ya göre oluşturulan MGS bu kapsamdadır�

Yine, inşa halindeki gemilere mahsus sicil de özel sicil türü olarak hizmet vermektedir� Milli Gemi Sicilleri, gemi üzerindeki hakların ileri sürülebilmesini temin eder� Özellikle ticarî hayatı kolaylaştırmak ve hukuksal güvenliği tesis etmek bakımından bu siciller ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir�

Millî Gemi Sicilleri, rehin tesisi, haciz gibi işlemlerin yapılmasını da sağ-lar� Böylece, üçüncü kişiler, sicillere bakarak, leh ve aleyhlerindeki hususları öğrenebilir� Millî Gemi Sicilleri, devlete, bu siciller üzerinden tetkik ve kontrol yetkisi de verir�[14] Vergi, resim ve harç tarhı, tahakkuku ve tahsili ile bunların muafiyet ve istisnaları sicil üzerinden tespit olunur� Yine, gemilerin tabiiyeti, bayrak taşıma hakkı, bağlama limanının belirlenmesi, gemilerin tonilatoları da bu sicillerin işlevlerindendir[15]�

2. Açık Siciller

Kıyı ötesi siciller, millî gemi sicillerinin bürokratik ve vergisel ağırlıklarından kurtulmak isteyen müteşebbislerin tercih ettiği, buna karşılık bu durumu kolay bir gelir unsuru olarak değerlendiren ülkelerin kurduğu ve cazip hale getirdiği, denetim ve gözetim unsurunun son derece az olduğu bir sicildir[16]�

Bu sicil türü, çeşitli avantajlara sahiptir� Gelişmiş ülke filolarının dahi kıyı ötesi sicillerine kayması, dünya deniz ticaretinin ironisidir� Örneğin Birleşik Krallık tebasının gemileri ağırlıklı olarak bu sicillerde kayıtlıdır�

Kıyı ötesi sicilleri, her türlü denetimden uzak sicil değildir� Gerek gemilerin ve gerekse gemiadamlarının faaliyet ve hizmet bakımından standart yeterlikte bulunması gerekmektedir� Zaten bu sicillere kayıt olmaktan amaçlanan fayda

[13] YAZICIOĞLU, E�: Türk Gemi Sicili (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul 1990, sh� 1�

[14] DEMİRKIRAN: agm�, sh� 132�[15] ŞEKER, Z�: “Elverişli Bayrak ve İkinci Sicil” (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul

1992, sh� 16�; DEMİRKIRAN: agm�, sh�133� ABD, An Act for the Registry and Clearing of Vessels, Regulating the Coastal Trade, and other Purposes, 1789; AVUSTRALYA, Navigation Act, 1912, Marine Order Part 11: Substandard Ships� Issue 2 (Order No 14 of 2002)�

[16] Off-shore siciller�



HA

KE

ML

İ

ekonomik ve bürokratik avantajlarının bulunmasıdır� Yeterliğe sahip olmayan gemi ve gemiadamlarının diğer ülkelerde karşılaşacakları muamelelerde ise bir farklılık yoktur� Yani teknik-bakım ve teçhizat eksikliği bu gemilerin ticari faaliyetini sekteye uğratabilecektir[17]�

Elverişli sicil de vergi, resim, harç ve mali yükümlülükleri azaltılmış olan bundan dolayı malî olanakları müteşebbisleri için fazla olan bir sicildir� Aynı şekilde, düşük vergi olanağı, elverişli sicil ülkeleri için büyük bir gelir unsuru oluşturmuştur[18]� Elverişli sicil, başka bir ifade ile açık sicil, dünyada en çok tercih edilen bir sicil türüdür� Bu sicile sahip ülkelere şunları örnek verebiliriz: Malta, Liberya, Panama, Bahama vb[19]�

B. Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu’nun Amaçları

I. Kanun’un Amacı Açısından

TUGS Tasarısının hazırlandığı dönemde, “genel gerekçe” başlığı altında kaleme alınan tasarıda, “Türkiye’nin dış ticaretinin % 91 oranındaki kısmının denizyoluyla gerçekleştirildiği ve Türk donatanlar tarafından işletilen gemilerin dünya denizlerinde de önemli taşıma pazarına sahip oldukları, ancak, liman devleti denetlemelerinin ve gözetim kuruluşlarınca aranan asgari teknik unsur-ların gerçekleştirilmesi için gereken modern yatırımların maliyetlerinin yüksek olmasının donatanların ucuz iş gücüne dönmesine ve verimliliğin düşmesine sebep olduğu ve filomuzun uygun sicillere olan talep yüzünden küçülmesinin önüne geçmek, yabancı donatanları ülkemiz bayrağı altında çalıştırarak ülke-mizde vergilendirilmelerini ve döviz girdisini sağlamak amacıyla uluslararası gemi sicilinin Türkiye’de kurulması gerektiği” vurgulanmıştır[20]�

TUGSK Tasarındaki gerekçede de vurgulandığı üzere, deniz taşımacılığı faaliyetleri uluslararası niteliktedir� Üç taraflı denizlerle çevrili olan Türkiye, ekonomik gelirinin büyük kısmını deniz taşımacılığından elde etmektedir�

Diğer taraftan, uluslararası rekabet koşullarının olumsuz etkilerini en aza indirmek devlet için de bir ödevdir� Devlet, serbest piyasa koşullarına uygun olarak denizcilik sektörünü geliştirecek bir yöntem geliştirmelidir� İşte TUGSK yukarıdaki amaçlara ulaşmak için uluslararası ölçekte uygulanan araçlardan bir tanesidir�

[17] EKŞİ, N�: Yabancı Gemilerin İhtiyati Haczi, İstanbul 2000, sh� 17�[18] EKŞİ: age�, sh� 18�[19] DEMİKIRAN: agm�, sh� 134�[20] Ayrıntılı bilgi için, TBMM Tutanakları SS� 217, Dönem 21, Yasama Yılı 2, sh� 2�

Hayrettin KURT


HA

KE

ML

İ

II. Uygulama Açısından

Denizci ülkeler ikincil bir sicil oluşturma yöntemiyle kendi filolarındaki azalmanın önüne geçmişlerdir� Deniz taşımacılığındaki büyük potansiyelin far-kında olan devletler bunun gibi tedbirleri almışlardır� Ayrıca ikincil sicil, küresel rekabet koşullarında, devletlerin filolarını ayakta tutmanın da bir başka yoludur�

TUGSK, sadece mevcut filoyu değil, yenilenen ve gelişen deniz ticaret filo-larını ülkeye çekmek için de gereklidir[21]� Yeni bir gemi yapmaktansa, yabancı bir gemiyi bayrağa kazandırmak bazen akıllıca görünmektedir� Özellikle tek-nolojik yatırımların maliyeti büyük bir gider unsuru olarak dikkate alındığında bu fikir daha sağlam temellere oturmaktadır� TUGSK’nın kabul edilmesinin sebeplerinden bir diğeri, mülga TTK� m� 824’e göre bir yabancı geminin en çok iki yıl süreyle Türk Bayrağı çekebilmesine ilişkin hükmün, mülgâ Finansal Kiralama Kanunu’nun[22] (FKK) 7 ve 8� maddelerindeki feshedilmezlik koşulu[23] dolayısıyla Türk Bayrağı çekebilme açısından oluşan sakıncalı durumun bertaraf edilmesidir[24]� Tasarıda, TUGS’a kayıtlı olan gemilerin ve yatların ve burada çalışanların uyacakları kurallar arasında bir farklılık oluşturulmayacağı da ifade edilmiştir�[25] TUGSK, Türk Bayrağı çekemeyen yatlar için 12/3/1982 tarihli Turizm Teşvik Kanunu’nca belirtilen düzenlemeyle uyumludur� Buna karşılık, Finansal Kiralama, Faktöring ve Finansman Şirketleri Kanunu[26] (FKFFŞK) bakımından mülgâ FKK’daki sakıncalı durum ortadan kaldırılmıştır� Artık, 6102 sayılı TTK� m� 940 ve 941’de öngörülen bayrak çekme ile FKFFŞK[27] kapsamındaki bir gemi kiralama sözleşmesi ile gündeme gelebilen bayrak çekme hakkı uyumlaştırılmıştır[28]�

[21] Bkz� EK-VIII�[22] 10/6/1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu[23] Finansal kiralama yoluyla getirilen gemilerin dört ile on yıl arasında değişen süreler için�[24] Ayrıntılı bilgi için TBMM tutanakları SS� 217, Dönem 21, Yasama Yılı 2, sh� 2�;

ATAERGİN: “Türk Uluslararası Gemi Sicili”, Prof� Dr� Fahiman Tekil’in Anısına Armağan, 2003, sh� 63-70�

[25] Bu noktaya kadar güzel görünen amaçlar, yasallaşma sürecinden sonra ortaya çıkan durum itibarıyla gerçekleştirilmek istenenden, maalesef, farklı bir görüntü çizmiştir� ; ATAERGİN: agm�, sh� 63-70�

[26] 21�11�2012 tarihli ve 6361 sayılı Kanun�[27] Yurt dışından yapılacak finansal kiralamalar “MADDE 21 – (1) Yurt dışından yapılacak finansal kiralama sözleşmeleri Birlik tarafından

tescil edilir� (2) Yurt dışından yapılacak finansal kiralamalara ilişkin usul ve esaslar Kurulun uygun

görüşü alınmak suretiyle Birlik tarafından belirlenir�” [28] Buna göre, 815 sayılı Kabotaj Kanunu gereğince yalnız Türk Bayrağı çeken gemilerin

Türk sularında ticaret yapabileceklerine dair hükmün dolanılarak geçersiz hale gelmesi önlenmeye çalışılmış ve Türk Ticaret Kanunu’nun 823 üncü maddesi şartları aranmaya devam edilmiştir�



HA

KE

ML

İ

Başta da belirtildiği üzere, Türk ekonomisinin önde gelen sektörlerinden denizcilik sektörünün, limancılık faaliyetlerinin büyüklüğü, uluslararası deniz ticaretinin kavşak noktasında bulunma jeopolitiği gibi unsurlar bakımından desteklenmesi özel önem taşımaktadır� Sadece Türk deniz ticaret filosunun korunması değil, aynı zamanda yabancı bayraklı gemilerin de bu filoya kazan-dırılarak filonun güçlendirilmesi TUGSK’nın kabul edilmesinin amaçların-dandır� Serbest piyasa koşullarının hüküm sürdüğü Türk ekonomisinde, gemi müteşebbislerini Türk Bayrağında tutmak, onları mali açıdan cazip diğer ülke filolarından çekmek Türk gemi ve yatlarına sağlanacak avantajlarla mümkün olabilecektir�

Ayrıca, bu kanunda personel açısından kaptanın Türkiye Cumhuriyeti tabiiyetinde olması öngörüldüğü gibi, yerli istihdamın korunması açısından donatanın TTK gereğince gemisine Türk Bayrağı çekebilecek kişilerden olması halinde diğer gemi personel sayısının en az % 51’inin Türk vatandaşı olması şartı öngörülmüştür[29]�

C. Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu’nun Vergi Uygulamaları

I. Genel Olarak

4490 sayılı TUGSK ile Türk denizciliğinin gelişmesi ve yabancı bayraktaki gemileri yeniden Türk Bayrağına geçirmek amacıyla MGS’ye ek olarak[30], Mülgâ Denizcilik Müsteşarlığı bünyesinde ilk kez İstanbul’da ikinci sicil ve uluslararası bir gemi sicili kurulmuştur�[31] Bu sicildeki gemiler ve yatlar, işletilmesi ve bu sicile başkası namına tescil edilmesi durumunda, devir kazançları, gelir vergisi ve kurumlar vergisi ile fonlardan[32] istisna tutulmuştur� Bu Kanunun uygulan-masını kolaylaştırmak amacıyla TUGSY yayımlanmıştır[33]�

[29] 4490 sayılı Kanun SS� 217� Gerekçe�[30] Gemi Sicili Nizamnamesi (RG Tarih, 04�02�1957, RG�, No:9526), Gemi Sicili Tüzüğü

(RG Tarih, 4�2�1995, RG No, 19526)�[31] TUGSK� m� 3� Daha sonra BKK ile buna İzmir dâhil edilmiştir�[32] 4842 sayılı Kanun ile fon kaldırılmıştır� �[33] RG Tarih, 23�6�2000, RG�, No: 24088�

Hayrettin KURT


HA

KE

ML

İ

II.TUGSK’nın Vergi Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi

1. Devir Kazançları

TUGSK ile TUGS’a kayıtlı gemilerin ve yatların[34] işletilmesi ile bu sicile başka bir kimse adına kayıt edilmek üzere devir kazançları, gelir vergisi ile kurumlar vergisi ve fonlardan istisna tutulmuştur�

Nitekim, Türkiye’de ikamet etmekte olan Türk vatandaşlarına ve yabancı kişilere ait gemiler ve yatlar ile Türkiye’de Türk kanunlarına göre kurulmuş olan şirketlere ait gemilerin ve yatların işletilmesi ve başka bir kimseye satışından sağlanan kazançlar istisnaya dâhildir�

TUGSK’nın 4� ve 5� maddelerindeki hükümlere göre[35]:

• TUGSK’nin yürürlüğe girdiği tarihte milli gemi siciline kayıtlı olan gemi ve yatlar,

• Yurt içinde inşa edilen gemi ve yatlar ile

• Yurt dışından ithal edilecek 3000[36] DWT’nin[37] üzerindeki gemiler ile 300[38] grostonun[39] üzerindeki özel maksatlı ve özel yapılı gemiler,TUGS’a tescil edilebilir�

Bu duruma göre yukarıda özellikleri belirtilen gemi ve yatların işletil-mesi halinde yahut da başka bir kişiye devredilmesi durumunda bu devirden

[34] TUGSK’deki istisna gemi ve yatlar bakımındandır� Yoksa denizde hareket eden diğer deniz araçları bu kapsamda değildir� ALPASLAN, M�: “Deniz İşletmeciliği Kazançları Vergilendirilmesi”, Mali Pusula Dergisi, Yıl 3, Sayı 34, Ekim, 2007, sh�43-45� Gemi ve yat terimi için 4490 sayılı TUGSK 2/a-b�

[35] YETKİNER, E�/DURUSOY, R�Y�: “Gemi ve Yat İşleten Mükelleflere 4490 sayılı Türk Uluslararası Gemi Sicili ile Sağlanan Vergisel Avantajlar”, Vergi Dünyası Dergisi, Sayı 299, Temmuz, 2006, sh� 45; PEHLİVAN, Y�: “Türk Uluslararası Gemi Siciline Kayıtlı Gemilerin İşletilmesinden ve Devrinden Elde Edilen Kazançlara İlişkin İstisna”, Maliye ve Sigorta Yorumları Dergisi, Sayı 421, 1 Ağustos 2004, sh� 168; AYGÜL, E�: “Gelir ve Kurumlar Vergisi Açısından Türk Uluslarararası Gemi Siciline Kayıtlı Gemilerin İşletilmesi”, Lebib Yalkın Mevzuat Dergisi, Sayı 17, Mayıs 2005, sh� 89-90; ÇETİNKAYA, F�: “Türk Uluslararası Gemi Sicili ve Mali Hükümleri”, Vergi Sorunları Dergisi, Temmuz 2000, sh� 104-108�

[36] 5226 sayılı Kanunla bu sınır 12 DWT’du� Yapılan değişiklik, gemilerin tonaj sınırını düşürmek suretiyle kapsamdan istifade edecek gemileri artırma amacındadır�

[37] DWT: Bir geminin taşıyabileceği en çok ağırlık olup, ham yükün, yakıtın, suyun, kumanyanın, yolcu ve gemi adamlarının kendilerinin ve eşyalarının ağırlıklarının toplamını ifade eder� (TUGSK� m� 2/g�)

[38] 5226 sayılı Kanunla bu sınır 499 GT idi� Yapılan değişiklik, gemilerin tonaj sınırını düşürmek suretiyle kapsamdan istifade edecek özel amaçlı gemileri artırma amacındadır� Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanununda değişiklik yapılmadan önce bu rakam 499 groston olarak öngörülmüştür�

[39] GT: Geminin güverte altı ve üstü bütün kapalı yerlerinin hacmini (2�83 m³=1 gros tonilato) ifade eder� (TUGSK� m� 2/g)



HA

KE

ML

İ

sağlanan kazançlar gelir vergisi ile kurumlar vergisinden istisna tutulmuştur� Aksi takdirde TUGS’a tescil edilen ve özel amaçlarla (dip tarama gemileri, özel amaçlı gemiler vb�) faaliyet gösteren gemi ve yatlar bu istisnadan yararlanamaz� TUGSK, TUGS’a tescil edilmek amacıyla ithal edilecek olan gemiler için belli bir tonaj zorunluluğu getirmiştir� Ancak, bu zorunluluk sadece ithal edilecek olan gemiler bakımındandır� Yani, MGS’ye kayıt edilen gemiler ile Türkiye’de üretilen gemilerde bu anlamda bir tonaj zorunluluğu yoktur� Buna göre, 3000 DWT üzerinde olup ithal edilen gemiler TUGS’a tescil edilebilecektir� Yine, Türkiye’de inşa edilen gemilerde bu sınır bulunmamaktadır� Gemilerde 3000 DWT ton olan ve tonaj sınırı bakımından aranan şart, yatlarda aşağıdaki esasa bağlanmıştır[40]� Cümle çıkartıldı�

Toplam taşıma kapasitesi otuz altıyı geçmemeli, MGS’ye tescil edilmiş olmalı veya yurt içinde inşa edilmelidir� Ancak, yurtdışından ithal edilecek yatlarda TUGS’a tescil yapılamayacaktır� Kanun Koyucu’nun TUGSK’yı çıka-rırken neden yatları bu kanun kapsamı dışında bıraktığı sorusuna TUGSK’nin 1�maddesinde belirtilen Turizmi Teşvik Kanunu hükümlerinin saklı tutulduğu cevabı verilebilir� Dolayısıyla kanun koyucu böyle bir sınırlama getirmekle turizmi koruma amacında olduğunu göstermiştir� Yüzer tesisler, deniz araçları, şahsi kullanıma tahsis edilen yatlar TUGS’a tescil edilemez� Zira, TUGSK 2/a maddesi, gemi tanımının yük ve yolcu taşımacılığı ile açık deniz balıkçılığı yapan ticaret gemilerini kapsadığını ifade etmektedir� Bu yorum karşısında, yüzer havuz, dip tarama gemileri, römorkör, sondaj üniteleri gibi deniz tesisle-rinin TUGS’a tescil edilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır� Bunun gibi, deniz ticaretinin olağan akışı haricinde kendi asli faaliyeti haricinde kullanılan yüzer otel, restoran gibi tesislerin işletilmesinden sağlanan kazançlar da belirtilen vergi istisnalarından yararlanamayacaktır[41]�

TUGSK’nın 2/b maddesi, TUGS’a tescil edilecek yatlarda başka bir şart daha aramıştır� Buna göre, ancak tonilato belgelerinde “ticari yat” kaydı bulu-nan yatlar Kanun hükümlerinden yararlanabilecektir� Görülmektedir ki, yat-ların “ticari amaçlarla işletilmesi” TUGSK kapsamına dâhil edilmesindeki asli şartlardandır� ÇAĞA, TUGS’da açık bir hüküm bulunmamasına rağmen donatma iştirakinin, TUGS’a tescil edilebileceğini ileri sürmektedir� Donatma iştirakinin Kanun kapsamına girebilmesi için Türkiye’de mukim ortakları sicile

[40] TUGSK� 2/b, Yat: Yat tipinde inşa edilmiş, gezi ve spor amacıyla yararlanılan, taşıyacakları yatçı sayısı otuzaltıyı geçmeyen, yük ve yolcu gemisi niteliğinde olmayan, turizm şirketi envanterlerinde kayıtlı ve tonilato belgelerinde “Ticari Yat” olarak belirtilen deniz araçlarını ifade etmektedir�

[41] 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’na ait 1 Seri Nolu KVK Genel Tebliği, (RG� Tarih, 03�04�2007, RG No, 26482)� Örn� Kahraman SADIKOĞLU’nun My Fantasy isimli yüzer restoranı� Ayrıca bkz� EK-III�

Hayrettin KURT


HA

KE

ML

İ

kayıt yapabilirler[42]� TUGSK, finansal kiralama[43] kapsamında tedarik edilen gemilerin, gemi malikinin Türk vatandaşı olması yahut da başka bir sınır-lama olmaksızın kira süresince Türk Bayrağı çekebilmesine izin vermektedir� FKFFŞK’da kira süresi için bir sınır getirilmemiştir� Yine Kabotaj Kanunu[44] 1�maddesinde, Türk kıyılarında (sahiller) ancak Türk Bayrağı çekme hakkına sahip olan gemilerin ticari faaliyet yapabileceğini ifade etmektedir� TUGS’a kayıtlı olan yabancılara ait olan gemiler Kabotaj hakkından yararlanamaz[45]� Kabotaj, AB üyesi ülkeler arasında kaldırılmıştır� Ancak, AB üyesi olmayan devletlerin gemileri bir AB limanından diğerine taşıma yapamaz[46]�

2.Vergi İstisnasının Şartları

TUGSK� 12� maddesi TUGS’a kayıtlı gemiler ve yatların işletilmesi ile bu sicilde başka bir kişiye devretme sonucunda sağlanan gelir vergisi, kurumlar vergisi, fonlar ve kazançların istisna tutulduğunu belirtmiştir� Yine 5422 sayılı KVK’ya ait 69 Seri Numaralı KVK Genel Tebliği[47] ve onun yerine geçen 5520 sayılı KVK’ya ait 1 Seri Numaralı KVK Genel Tebliği’nde[48] bu istisnanın koşulları açıklanmıştır�

TUGS’a tescil edilen gemiler ve yatların işletilmesi ile sağlanan kazançlar, dar mükellefler dâhil olmak üzere, faaliyetin yürütüldüğü mükellefiyete göre gelir veya kurumlar vergisinden istisna tutulacaktır� Bu imkân, TUGS’a kayıtlı

[42] Donatma iştiraki, birden çok kimsenin malik oldukları bir gemiyi deniz ticaretinde birlikte işletmelerin ifade etmektedir� ÇAĞA: age�, sh�5�

[43] TUGSY� m� 4: finansal kiralama (leasing); bir geminin mülkiyetinin, mali yükümlülüklerini tamamlayıncaya kadar kiralama periyodunda, kredi ödemelerinde bir aksama olmadığı takdirde (satış hariç) gemi üzerindeki tasarruf yetkisinin kiracıya bırakılmasını ifade eder� Bkz� EK-II�

[44] 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Kara Suları Dâhilinde İcrayı San’at ve Ticaret Hakkında Kanun (RG� Tarih, 12�4�1926, RG� No, 358)�

[45] TUGSK� m� 7[46] AB, 01/01/1999’dan bu yana düzenli hat yolcu ve feribot taşımacılığı üzerindeki kabotaj

sınırlandırmasını kendi içinde mülga etmiştir� Ancak Yunanistan, 2003 yılına kadar bu durumdan istisna tutulmuştur� Buna rağmen, Yunanistan bu süreyi beklemeden kabotaj taşımacılığındaki tüm engellerini kaldırmıştır� Yunanistan gibi ekonomik gelirinin büyük kısmını deniz ticaretinden elde eden bir ülkenin kabotaj hakkını kaldırmış olması uluslararası rekabetin dayanılmaz etkisinden kaynaklanmaktadır� Kendi sahillerinde ticari taşımacılık yapan AB üyesi ülke vatandaşlarının hiçbir sınırlandırmaya tabi olmadan bu faaliyetleri icra edebilmesi dünya ekonomik liberalizasyonunun sonucudur Türkiye’nin de bu engeli kaldırması AB süreci bakımından önem teşkil edecektir� G�A�, Giannopoulos and G�Aifandopoulou-Klimis, Inland Maritime Transport in Greece after the Lifting of the Cabotage and Full Liberalization: Areviev� Part 1: “The Situation before and Expected Impacts, Transport Revietos”, Vol�24, No�4, July 2004, p�465-483�

[47] RG Tarih, 3�11�2000, RG No, 24219�[48] RG Tarih, 03�04�2007, RG No, 26482�



HA

KE

ML

İ

gemi ve yatların devredilmesi sonucunda sağlanacak kazançlar için de geçerli olacaktır� TUGS’a kayıtlı bir gemi yurt dışına satılması halinde bu kuralın işlemesi ile ilgili mevzuatta açık bir düzenleme yoktur� Bu durum TUGSK’ya aykırı bir vergi düzenlemesi olduğu sonucuna ulaştırmaktadır� 5520 sayılı KVK’ya istinaden çıkarılan 1 Seri Numaralı KVK Genel Tebliği, Türkiye’de üretilen veya inşa edilen, TUGS’a kayıtlı gemilerin ve yatların işletilmesi şartı aranmaksızın bunların devri sonucu sağlanan kazançların istisna tutulacağını belirtmiştir� Bu hüküm, yerli üreticileri teşvik etmiş olup, özellikle tersanelerde inşa edilen gemi ve yatların TUGS’a tersaneci adına tescili yapılıp, bunların devri halinde vergi istisnasından yararlanmaları mümkün olabilecektir� Diğer taraftan, TUGSK’da gemi ve yatların işletilmesinden sağlanan hangi kazançların istisna kapsamında olduğu belirtilmediği için işletmecilik kapsamındaki tüm kazançlar vergi istisnasından yararlanabilecektir[49]�

TUGSK ile gemilerin ve yatların işletilmesinden yahut da gemi ve yatla-rın satılmasından (başka şekillerdeki devir) sağlanan kazançların tümü istisna tutulduğundan dolayı, bu faaliyetler sebebiyle oluşan zararın diğer faaliyetlerden doğacak vergiye tabi olan kârdan düşürülmesi ve bunun gelecek yıllara sari olması mümkün olamayacaktır� Gemi ve yatlara yönelik amortisman veya itfa payları için yapılan giderler istisna haricindeki kazançlardan mahsup edileme-yecektir[50]� TUGS’a kayıtlı gemi ve yatların işletilmesi veya satılması dolayısıyla oluşacak alacaklarda kur farkı veya vade farkları kurumlar vergisinden istisna tutulacaktır� Burada temel şart, kur ve vade farkının faaliyetlerle ilgili olmasıdır� Aksi takdirde, söz konusu faaliyetlerle ilgili olmaksızın sağlanan kur ve vade farkları, faiz, repo ve sair gelirler kurumlar vergisinden istisna tutulamayacak-tır[51]� TUGS’a kayıtlı olan gemiler ve yatların ihtiyaç fazlası olan malzeme ve sabit kıymet değerlerinin devredilmesinden sağlanan kazanç, belirtilen malzeme ve sabit kıymet değerinin işletme faaliyeti açısından gerekli olması durumunda bunlar da vergiden istisna tutulacaktır[52]�

5520 sayılı KVK’ya istinaden çıkartılan 1 Seri Numaralı KVK Genel Teb-liğinde belirtildiği şekilde; zaman çarteri sözleşmesinden sağlanan kazançlar da istisna tutulacaktır[53]� Buna karşılık, TUGS’a kayıt edilen gemilerin zaman çarteri sözleşmesi dışında tahsis edilmesi, bu durumun bir gemi işletme faaliyeti sayılmamasından dolayı, gelir vergisi istisnası uygulanmayacaktır[54]� Gemisini

[49] Bkz�, DEMİR, Ş�: “TUGS’a Kayıtlı Gemilerin Vergileme Usulleri”, Yaklaşım Dergisi, Nisan 2001, www�yaklasim�com�tr, sh� 25�

[50] 5520 sayılı KVK’ya ait 1 Seri Nolu KVK Genel Tebliği�[51] 5520 sayılı KVK’ya ait 1 Seri Nolu KVK Genel Tebliği�[52] 1 Seri Nolu KVK Genel Tebliği�[53] Time-Charter İşletmeciliği; süreye ve yüke göre bir geminin tamamı yahut da belli bir

kısmının bir taşıma sözleşmesi çerçevesinde taşıtana tahsis edilmesidir�[54] 1 Seri Nolu KVK Genel Tebliği; ayrıca İstanbul Defterdarlığı (Tarih, 8�7�2003, Sayı 3961)

Hayrettin KURT


HA

KE

ML

İ

bu şekilde tahsis edenin sağladığı kazanç GSİ olarak beyan edilmelidir[55]� Gemi mülkiyetinin devri, gemi işletme faaliyeti olmadığı halde vergi avantajından yararlanmaktadır� Ancak, kullanım hakkının devrine yönelik kira sözleşmeleri için vergi muafiyeti tanınmamaktadır� Bu durum, TUGSK düzenlemesi bakı-mından bir eksiklik olarak görülmektedir�

3. İstisna Edilen Kazancın Gelir Vergisi Kesintisi Bakımından Değerlendirilmesi

TUGS’ta açık bir hüküm bulunmamasına karşın 5520 KVK’ya istinaden çıkartılan 1 Seri Numaralı Genel Tebliğ’de belirtildiği üzere, TUGS’a kayıt edilen gemi ve yatların işletilmesi yahut da devredilmesi ile sağlanan kazaçla-rın, ortaklara kar payı olarak verilmesi halinde, kurum kazancının gemilerin ve yatların işletilmesinden elde edilmesi koşulu aranmaksızın, gerçek kişi olan ortaklara verilen kar paylarından GVK m�94/6-b’ye[56] göre kesinti yapılacaktır�

Yani, kurumlar vergisinden istifade edebilmek için, gemilerin ve yatların işletilmesi yahut da devri sonucu bir kazanç sağlamak gerekmekte olup, bu kazançların ortaklara dağıtılması durumunda, işletmeye bağlı bir ilgisi olmaya-caktır� Dolayısıyla, bu kazancın MSİ[57] olarak beyan edilmesi gerekecektir[58]�

Sonuç olarak, bir şahsa ait olan geminin kazanç elde etmesi durumunda, kâr dağıtılması yapılamayacağı için sağlanan kazanç vergiden istisna edilecektir� Aksine, adî şirkete ait olan bir geminin kazanç elde etmesi durumunda gerçek kişi ortaklar, kâr hisseleri oranında vergi ödeyeceklerdir� Bu durum TUGSK’nın amacına aykırıdır[59]�

4. Kayıt Harcı ve Yıllık Tonaj Harcı Uygulaması

TUGSK ile TUGS’a kayıt edilen gemi ve yatların işletilmesi ile devredil-mesi sonucunda sağlanan kazançlar gelir vergisi ile kurumlar vergisinden istisna

[55] GSİ: Gayrimenkul Sermaye İradı� Farklı bir görüş ise şöyledir: işletilme kavramı geniş olarak yorumladığımızda, TUGS’a kayıtlı bir geminin kiraya verilmesi halinde kiralayanın da kurumlar vergisinden istifade etmesi gereklidir� Demir, Yetkiner, age� sh�46�

[56] Gelir Vergisi Kanunu�[57] Menkul Sermaye İradı�[58] GEZGİN, B� : “TUGS’a Kayıtlı Gemilerin İşletilmesinden Doğan Kazançlara İlişkin

İstisna Ve Diğer Vergisel Teşvikler”, Vergi Dünyası Dergisi, Sayı 235, Yıl 2001, vd�, 2003; EMİN, İ�: “Türk Uluslararası Gemi Siciline Gemilere İlişkin Getirilen Vergi Kolaylıkları”, Maliye ve Sigorta Yorumları Dergisi, Sayı 334, 15 Aralık 2000, sh� 85-86�

[59] ERİŞTİ, M : “Denizcilik Sektörünü İlgilendiren TUGS Kanunu, Uygulaması ve Bir Sorun”, Yaklaşım Dergisi, Sayı 133, Ocak, 2004, www�yaklasim�com�tr, sh� 15; ALPTÜRK, E�: “Deniz Taşımacılık Faaliyetlerinin Finansal ve Vergisel Boyutu”, E-Yaklaşım, Sayı 26, Eylül 2005, www�yaklasim�com�tr, sh� 27�



HA

KE

ML

İ

edilmiştir� TUGSK m�12, TUGS’a kayıt edilen gemi ve yatlar için yıllık tonaj harcı ile kayıt harcı getirmiştir�

Bunlar tonaj kazancı olarak da adlandırılmaktadır� Amacı ise, istisna edilen kazançların vergilendirilmesine basitlik getirmektir� Bu harçlar maktu olup bunlar haricinde başkaca vergi alınmayacaktır[60]� TUGS’a kayıt edilen gemi ve yatların işletilmesi yahut da devredilmesi sonucunda sağlanan kazançlardan alınacak harç kalemleri aşağıda belirtilmiştir�

4.1 Yıllık Tonaj Harcı

TUGS’a kayıt edilen gemi ve yatlar, kayıtlı oldukları her takvim yılı için net ton başına 1 ABD Doları karşılığı Türk Lirası vereceklerdir�[61] Belirtilen harç Ocak ve Temmuz aylarında iki eşit taksitte tahsil edilecektir� Muaccel olan tonaj harcının taksitleri tahsil edilmediği müddetçe TUGS’tan terkin veya devir yapılamayacaktır� Devir işleminden sonraki harç taksitlerinden ise artık devralan sorumludur� Bu harç miktarını on katına kadar artırma konusunda Bakanlar Kurulu yetkili kılınmıştır�

4.2 Kayıt Harcı

TUGS’a kayıt edilen gemiler için net ton başına 1 ABD doları alınmakla birlikte ayrıca 10�000 ABD doları karşılığında kayıt harcı alınır[62]� Bakanlar Kurulu kayıt harcı miktarını on katına kadar artırma konusunda yetkili kılın-mıştır� TUGS’a kayıt edilen yatlar için maktu kayıt harcı 5�000 ABD doları karşılığı Türk Lirasıdır�

TUGS’a kayıt edilen gemi ve yatların re’sen terkin edilmesi durumunda tonaj harcı zorunluluğu sebebin gerçekleştiği tarihi takip eden ay sonunda ortadan kalkar� Terkin sebebinin doğduğu tarih ile terkin tarihi arasındaki sürede alınmış olan harçlar iade edilecektir[63]�

TUGS’a kayıt edilen gemi ve yatlar sadece Türk Loydunda klaslandırılmış veya çift klaslı ise yıllık tonaj harcı ile tonaj harcından %50 indirim yapılacaktır� Daha doğrusu, Türk Loyduna klaslandırılan gemi ve yatlar da harç indirimi sağlanmak suretiyle Türk Loyduna kayıt teşvik edilmiştir[64]�

[60] ERİŞTİ: agm�, sh� 20; ERMİN İ: Türk Uluslararası Gemi Siciline Gemilere İlişkin Getirilen Vergi Kolaylıkları, Maliye ve Sigorta Yorumları Dergisi, Sayı 334, 15 Aralık 2000, sh� 12�

[61] ABD Dolarının hesaplanmasında şu husus dikkate alınır: TUGS tescillerinde tescil tarihi, yıllık tonaj harcına ilişkin taksitlerde ödemenin yapıldığı gün için Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasınca tespit ve ilan olunan döviz satış kuru esas alınır� (TUGSY� m� 26)�

[62] ABD Dolarının hesaplanmasında şu husus dikkate alınır: TUGS tescillerinde tescil tarihi, yıllık tonaj harcına ilişkin taksitlerde ödemenin yapıldığı gün için Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasınca tespit ve ilan olunan döviz satış kuru esas alınır� (TUGSY� m� 26)�

[63] TUGSY� m� 26�[64] TUGSY� m� 26�

Hayrettin KURT


HA

KE

ML

İ

Yine, finansal kiralama şirketlerinin adlarına TUGS’a kayıtlı olan gemi-lerin ve yatların mülkiyeti, kira sözleşmesinin sonunda kiracıya devredilmesi sırasında, mülkiyeti kendisine devredilecek kiracıdan ayrıca kayıt harcı tahsiline gidilmeyecektir[65]�

5. Gemiadamı Ücretlerinde İstisnalar

Deniz ticareti, uluslararası rekabetin yoğun olduğu bir faaliyettir� Bu faali-yetlerin icrasına katılan gemiadamları artık sadece ulusal filolarda çalışmamakta, uluslararası filolarda da çalışabilmektedir�

Türk gemilerinde çalışan gemiadamlarının, yabancı bayraklı gemilere kaçışını önlemek için, bunların ücretleri ile yabancı bayraklı gemilerde çalı-şan gemiadamlarının ücretlerini aynı seviyeye getirmek için bir düzenlemeye gidilmiştir� Buna göre, GVK� Geçici m�39/6’da, gemiadamlarının münhasıran uluslararası sularda geçen hizmetleri karşılığı ödenen ücretler” gelir vergisinden istisna tutulmuştur� Bu istisnanın süresi ise 31/12/2000 tarihinde dolmuştur� Bundan sonra TUGS’a kayıtlı olan gemilerde çalışan gemiadamlarına ödenen ücretler, gelir vergisi ile fonlardan istisna edilmiştir� Artık, taşımacılık faaliyet-lerinin önemli unsurlarından olan gemiadamı ücretlerinde denizcilik sektörü bakımından önemli bir avantaj sağlanmıştır�

İstisna uygulaması sadece gemiadamlarının ücretleri için söz konusu ola-cak, işletmenin diğer çalışanları bu istisnadan yararlanamayacaktır� Bunlar özellikle, gemi dışındaki personeldir[66]� Arızî olarak çalışan kişilerin aldıkları ücretler bu istisnadan yararlanamaz� Yine, gemiadamlarının ücretlerinde damga vergisi istisnası uygulanamaz� Kaldı ki, TUGSK, istisnanın gemiadamlarının ücretleri açısından olduğunu hüküm altına almıştır� Damga Vergisine ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır[67]�

6. Deniz Ticareti Sözleşmelerinde Vergi İstisnaları

TUGSK sadece, gemi ve yatların işletilmesi ile bunların devredilmesine ilişkin kazançları vergiden istisna tutmamış, aynı zamanda deniz araçlarının alım ve satımı, ipotek tesis edilmesi, kredi ve navlun sözleşmeleri gibi deniz ticareti sözleşmelerini bazı kanunlarla çeşitli vergilerden de istisna tutmuştur� Bu konudaki temel düzenleme TUGSK ile yapılan düzenlemelerdir�

TUGSK 12/2-b’ye göre, TUGS’a kayıt edilen gemilerin ve yatların alım ve satımı, ipotek tesis edilmesi, bunlar teminat gösterilerek kredi sözleşmesi yapılması veya navlun sözleşmesi tesis edilmesi, Banka ve Sigorta Muameleleri

[65] TUGSY� m� 26�[66] 5422 sayılı Mülga KVK’ya ait 69 seri No’lu Genel Tebliğ�[67] İstanbul Defterdarlığı (05�01�2001 tarih ve 7211 sayılı Özelgesi)�



HA

KE

ML

İ

Vergisi, Damga Vergisi ve Fonlardan istisna tutulmuştur� Fakat, TUGSY 26� maddesi, TUGS’a kayıt edilen gemilerin ve yatlardan MTV’ye tabi olanların satılması veya devredilmesinde, 197 sayılı MTVK’nın 13/c maddesi hükmünce, o tarihe kadar ödenmeyen MTV ile gecikme zamları, gecikme faizleri ve vergi cezalarının ödenmiş olduğunu belirten belge aranmak durumundadır� Yine, 3505 sayılı Kanun Geçici 2/b maddesi, ihracatı teşvik belgesi veya vergi, resim ve harç istisnası belgesine tabi tutulmuş olan navlun sözleşmelerinin, elde edilen navlun ücretlerinin serbest döviz olarak yurda getirilmesi şartına bağlı olarak vergi ve harçtan muaf tutulduğunu belirtmektedir� Benzer biçimde, devlet tarafından ihalesi yapılan deniz taşımacılığı faaliyetlerini yürüten şirketler de ihracat teşvik belgesi veya vergi, resim ve harç istisnası belgesini bulundurmaları şartına bağlı olarak bu belge çerçevesinde düzenlenen sözleşmeler bakımından damga vergisi ve harçtan muaf tutulacaktır�

Damga Vergisi Kanunu 1� maddesine göre, navlun sözleşmeleri damga vergisine tabidir[68]� Bu Kanunun 3� maddesine göre, yurtdışında hazırlanan kağıtlar bakımından da damga vergisi mükellefi, Türkiye’de bunlardan istifade edenlerdir� Yurtdışında hazırlanan çarter sözleşmeleri bakımından, Türkiye’de bunlardan istifade eden acenteler, taşıtanlar ile yapılan çarter sözleşmelerinden ise taşıtanlar yahut da acenteler damga vergisinin ödenmesinden sorumlu tutulmuştur[69]� Yani, ihracatı teşvik belgesi, vergi, resim ve harç istisnasına tabi tutulmamış taşımacılık faaliyetlerindeki navlun sözleşmelerinde, damga vergisi ve harç muafiyeti olmayacaktır[70]�

7. ÖTV’siz Yakıt

TUGS’a tescili teşvik etmek amacıyla, ÖTV üzerinde bazı düzenlemeler yapılmıştır� Bu düzenlemelerin uygulanmasına ilişkin güncel uygulamalardan bir örnek olay aşağıda verilmektedir�

16/7/2003 tarihli ve 25170 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 1/7/2003 tarihli ve 2003/5868 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Türk Uluslararası Gemi Siciline ve Millî Gemi Siciline kayıtlı, kabotaj hattında münhasıran yük ve yolcu taşıyan gemilere, ticarî yatlara, hizmet ve balıkçı gemilerine miktarı gemilerin teknik özelliklerine göre tespit edilmek ve jurnale işlenmek kaydıyla verilecek

[68] Damga Vergisi Kanunu’na ait I sayılı listede yer alan belli bir parayı içeren sözleşmeler�[69] BEKLEN, R�: “Charter ve Kırkambar Sözleşmelerinin Damga Vergisi Kanunu Karşısındaki

Durumu”, Vergi Dünyası Dergisi, Sayı 162, Şubat 1995, vd� 2003�[70] 8�7�1997 tarih ve B�07�0�GEL�05/5313-313 sayılı Maliye Bakanlığı Muktezası; İhracat,

İhracat Sayılan Satış ve Teslimler ile Döviz Kazandırıcı Hizmet ve Faaliyetlerde Vergi, Resim ve Harç İstisnası Hakkında Tebliğ (RG Tarih, 14�1�2000, RG No, 23933�) ÇELİKKAYA, A�: Dünyada ve Türkiye’de Deniz Taşımacılığına Sağlanan Vergi Teşvikleri, 1�Bası, Ocak 2008, İstanbul, sh�74-86�

Hayrettin KURT


HA

KE

ML

İ

akaryakıtın özel tüketim vergisi sıfıra indirilmiştir� Buna göre, bir şirkete ait geminin dâhili seferde zorunlu olarak sarfettiği ihrakiye yakıtının ilgili mevzuat uyarınca ÖTV’sinin sıfır olarak kabul edilip edilmeyeceği, transit yakıtının dâhili sefer sırasında zorunlu olarak kullanılan kısmının bu kapsamda değerlendirilip değerlendirilmeyeceği, ÖTV’den muaf tutulma taleplerinin reddedilip redde-dilmeyeceği, dolayısıyla, ÖTV üzerinden vergi tahakkuk ettirilmesi işleminin hatalı olup olmadığı hususlarında çözüm şu şekilde olmalıdır:

16/7/2003 tarihli ve 25170 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 1/7/2003 tarihli ve 2003/5868 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile TUGS’a ve MGS’ye kayıtlı, kabotaj hattında münhasıran yük ve yolcu taşıyan gemilere, ticarî yatlara, hizmet ve balıkçı gemilerine miktarı gemilerin teknik özelliklerine göre tespit edilmek ve jurnale işlenmek kaydıyla verilecek akaryakıtın özel tüketim vergisinin sıfıra indirilmesine ek olarak, konuya ilişkin usul ve esaslar 31/12/2003 tarih ve 25333 (3� Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6 Seri No�lu Özel Tüketim Vergisi Genel Tebliği ile belirlenmiştir� Bu düzenlemeler uyarınca, Kararname kapsamında deniz yakıtı uygulamasından TUGS’a veya MGS’ye kayıtlı, kabotaj hattında münhasıran çalışan yük ve yolcu taşıyan tüm gemiler, hizmet gemileri ile ticari yatlar ve balıkçı gemileri yararlanabilecektir� Bu kararname kapsamında teslim yapabilecekler ise tebliğde, Maliye Bakanlığı tarafından verilen Dağıtım İzin Belgesini haiz, Petrol Piyasası Kanunu’nda[71] tanımlanan; “Rafinerici”, “Dağıtıcı” ve “İhrakiye Teslim Şirketi” olarak ifade edilmiştir� Gelir İdaresi Başkanlığı’nın, Eski Denizcilik Müsteşarlığı’na gön-dermiş olduğu yazıda[72], dış seferlerde kullanılmak üzere gerek ülkemizdeki antrepolardan gerekse kabotaj hattı dışından alınan serbest dolaşıma girmemiş yakıtların, dış seferlerde kullanılmayıp dahili kabotaja geçtikten sonra serbest dolaşıma girişi sırasında, 2003/5868 sayılı Kararname ve 6 Seri No�lu ÖTV Genel Tebliği kapsamında ÖTV’si sıfıra indirilmiş yakıt olarak kullanılmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir�

Bu bakımdan, TUGS’a tescilli olsa da, salt kabotaj taşımalarında yapılma-yan taşımalarda ÖTV’siz yakıttan istifade imkanı bulunmamaktadır� Kabotaj taşımalarındaki bu durumun, TUGS’a tescili cezbetmek için düzeltilmesi kanaatimizce ülkemiz yararına uygun düşecektir�

[71] RG� 04�12�2003 tarih ve 5015 sayılı[72] Denizcilik Müsteşarlığı’nın 31�03�2008 tarihli ve B�07�1�GİB�0�59/5920-134/031572

sayılı yazısı�



HA

KE

ML

İ

Sonuç

TUGSK, genel itibariyle denizcilik sektörüne vergi teşvikleri getirerek maliyet unsurlarını düşürmek, dolayısıyla sektörü geliştirmek ve güçlen-dirmek amacındadır� Böylesine iddialı bir amaç sadece ticari işletmeler

için verilmemeli, özel kişilerin de Kanundan istifade etmesinin önü açılmalıdır�TUGSK’nın gerekçesinde yazılan Türk denizciliğini ilerletme düşüncesi

sadece vergisel teşviklerle sınırlı tutulmuştur� Bunda, denizciliği güçlendirmek için daha kapsamlı unsurların bulunmaması da rol oynamıştır� TUGSK, her ne kadar gemi ve yatlar için vergisel teşvik sağlamış olsa da sicile tescili bir gelir unsuru olarak görmüştür� TUGSK, ikinci sicili yahut da uluslararası sicili mevzuatlarına yer veren ülkeleri model alsa da TUGSK’nın sadece ticari faaliyetleri esas alması, amatör faaliyetleri kapsamına almaması dolayısıyla Türk denizciliğinin yeterince geliştiği söylenemez� TUGSK’daki amaç, sadece devletin vergi gelirlerini artırmak olmadığı, aynı zamanda yabancı yat ve gemileri Türk Bayrağına çekmek olduğu için Kanun’daki teşvik unsuru kapsamlı bir şekilde ele alınmamıştır�

İkinci sicile yer veren ülkeler, sicil kanunlarını sadece ticari faaliyetlere hasretmemekte, amatör faaliyetleri de kapsama almaktadır� TUGSK’nın yıllık tonaj harcının her yıl alınması ve kayıt harcının yüksekliği bir sorun olarak görülmektedir� Kanunun bir taraftan gelir vergisi ile kurumlar vergisinde teşvik öngörüp diğer taraftan sicile kaydı gelir unsuru olarak görmesi Türk denizciliği için bir sorundur� TUGSK kapsamı, amatör denizciliği içerecek şekilde genişletilmelidir� Şayet bu değişiklik yapılacaksa, kayıt harcı ve tonaj harcı düşük tutulmalıdır�

Türk Bayrağına geçişi özendirme amacı olan TUGSK’da, bu özendirme çabalarıyla çelişecek şekilde harçların ABD doları üzerinden tahsil edilmesi teşvik esaslarına uygun düşmemektedir� TUGSK’da, tonaj harçlarının Bakan-lar Kurulunca on katına kadar artırılabilme yetkisi verilmiştir� Bu durumun mükellef ile yabancı bayrakta bulunan gemi ve yat sahipleri bakımından olumsuz etkilerinin olacağı açıktır� TUGS’a tescil edilen gemiler ve yatların işletilmesi ile sağlanan kazançlar, dar mükellefler dâhil olmak üzere, faaliyetin yürütüldüğü mükellefiyete göre gelir veya kurumlar vergisinden istisna tutulacaktır� Bu imkân, TUGS’a kayıtlı gemi ve yatların devredilmesi sonucunda sağlanacak kazançlar için de geçerli olacaktır� TUGS’a kayıtlı bir gemi yurt dışına satılması halinde bu kuralın işlemesi ile ilgili mevzuatta açık bir düzenleme yoktur� Bu durum TUGSK’nın vergi düzenlemesi bakımından yeterli görülmemektedir� TUGSK’da belirtilen hukuksal boşlukları da giderecek şekilde yeni bir düzen-leme yapılmasında fayda bulunmaktadır�

Hayrettin KURT


HA

KE

ML

İ

KAYNAKÇA

ALGANTÜRK Lıght Didem: Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu ile Getirilen Düzenlemeler, İstanbul Barosu Dergisi, Sayı 3, Eylül 2000.

ALPASLAN Mustafa: Deniz İşletmeciliği Kazançları Vergilendirilmesi, Mali Pusula Dergisi, Yıl 3, Sayı 34, Ekim, 2007.

ATAERGİN Selim: Türk Uluslararası Gemi Sicili, Prof.Dr.Fahiman TEKİL’in Anısına Armağan, 2003.

AYGÜL Emrah: Gelir ve Kurumlar Vergisi Açısından Türk Uluslarararası Gemi Siciline Kayıtlı Gemilerin İşletilmesi, Lebib Yalkın Mevzuat Dergisi, Sayı 17, Mayıs 2005.

BEKLEN Ramazan: Charter ve Kırkambar Sözleşmelerinin Damga Vergisi Kanunu Karşısındaki Durumu, Vergi Dünyası Dergisi, Sayı 162, Şubat 1995, vd. 2003.

BİLGE Mehmet Emin : Ticaret Sicili, Beta Yayınları, İstanbul, Haziran 1999.

CAN Mertol: Deniz Ticaret Hukuku Ders Kitabı, C.I, Ankara 2000.

ÇAĞA Tahir: Deniz Ticaret Hukuku, C.1, Giriş, Donatan ve Kaptan, 11.Baskı, İstanbul 2000.

ÇAĞA Tahir / KENDER Rayegan: Deniz Hukuku, C.I. C. I, İstanbul 1997

ÇELİKKAYA Ali: Dünyada ve Türkiye’de Deniz Taşımacılığına Sağlanan Vergi Teşvikleri, 1.Bası, İstanbul, Ocak 2008.

ÇETİNKAYA Fikret: Türk Uluslararası Gemi Sicili ve Mali Hükümleri, Vergi Sorunları Dergisi, Temmuz 2000.

DEMİR Şeref: TUGS’a Kayıtlı Gemilerin Vergileme Usulleri, Yaklaşım Dergisi, Nisan 2001.

DEMİRKIRAN, H.M.: “Avrupa Topluluğu Gemi Sicili Çalışmaları ve Türk Uluslararası Gemi Sicili ile Karşılaştırılması”, Deniz Hukuku Dergisi Yıl : 5 Sayı : 1-4. Ekim 2002

EKŞİ Nuray: Yabancı Gemilerin İhtiyati Haczi, İstanbul 2000.

ERMİN İrfan: Türk Uluslararası Gemi Siciline Gemilere İlişkin Getirilen Vergi Kolaylıkları, Maliye ve Sigorta Yorumları Dergisi, Sayı 334, 15 Aralık 2000.

ERİŞTİ Murat: Denizcilik Sektörünü İlgilendiren TUGS Kanunu, Uygulaması ve Bir Sorun, Yaklaşım Dergisi, Sayı 133, Ocak, 2004.

GEZGİN Burgan: TUGS’a kayıtlı Gemilerin İşletilmesinden Doğan Kazançlara İlişkin İstisna Ve Diğer Vergisel Teşvikler, Vergi Dünyası Dergisi, Sayı 235, Yıl 2001.

KENDER Rayegan/ ÇETİNGİL Ergon, Deniz Ticaret Hukuku, Genişletilmiş 5.Baskı, İstanbul 1992.

PEHLİVAN Yasef: Türk Uluslararası Gemi Siciline Kayıtlı Gemilerin İşletilmesinden ve Devrinden Elde Edilen Kazançlara İlişkin İstisna, Maliye ve Sigorta Yorumları Dergisi, Sayı 421, 1 Ağustos 2004.

TEKİL Fahiman, Deniz Hukuku, İstanbul, 2001.

TEKİL Fahiman, Deniz Hukuku, İstanbul, 2001.

ŞEKER Zehra: Elverişli Bayrak ve İkinci Sicil, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 1992.



HA

KE

ML

İ

YAZICIOĞLU Emine: Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 1990.

YETKİNER Erkan/ DURUSOY R.Yaşar : Gemi ve Yat İşleten Mükelleflere 4490 sayılı Türk Uluslararası Gemi Sicili ile Sağlanan Vergisel Avantajlar, Vergi Dünyası Dergisi, Sayı 299, Temmuz, 2006.

Giannopoulos and G.Aifandopoulou-Klimis, Inland Maritime Transport in Greece after the Lifting of the Cabotage and Full Liberalization: Areviev. Part 1: “The Situation before and Expected Impacts, Transport Revietos”, Vol.24, No.4, July 2004.

8.7.1997 tarih ve B.07.0.GEL.05/5313-313 sayılı Maliye Bakanlığı Muktezası.

HAKEMLİ


** Sakarya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı.

6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında

Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi*

Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE**

Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE


HA

KE

ML

İ

ÖZ

Ülkemizin içerisinde bulunduğu kanunlaşma sürecinde, tüketici işlemleri bakımın-dan karşılaşılan sorunların çözülmesi ve tüketicinin daha etkin bir şekilde koru-nabilmesi amacıyla, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kabul edilmiştir. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ise 28.5.2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırılmıştır. Çalışmamızda 6502 sayılı TKHK’nin 17 ila 23. maddeleri arasında düzenlenmiş bulunan taksitle satış sözleşmesi, 4077 sayılı TKHK ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile karşılaştırmalı olarak incelenmiştir. Bu kapsamda taksitle satış sözleşmesinin tanımı, hukuki niteliği, unsurları, kişi ve aynı ekonomik amaçla yapılan işlemler bakımından uygulama alanı, cayma hakkı ve tüketicinin temerrüdüne ilişkin bilgi verilmiştir.

Anahtar Kelimeler: 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, taksitle satış sözleşmesi, taksit, tüketici, cayma hakkı, yazılı şekil, temerrüt, muac-celiyet kaydı, sözleşmeden dönme.

6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi


HA

KE

ML

İ

Agreement of Sales on Installment According

to Law Pr otection of the Consumer Act, No . 6502

ABSTRACT

In the legalization process which is our country is in, in terms of consumer transac-tions and resolving problems more effectively in order to protect consumers, the Law Protection of the Consumer Act, No. 6502 was adopted. The Law Protection of the Consumer Act, No. 4077, to be valid from the date of 28.5.2014 is repealed. In this study, agreement of sales on installment, as regulated in between articles 17-23 of the Law Protection of the Consumer Act, No. 6502, will examined and compared with the Law Protection of the Consumer Act, No. 4077 and Turkish Code of Obligations No. 6098. In this context, information will be given about the definition of agreement of sales on installment, legal qualification, elements, application area in terms of person and transactions in respect of the same economic purpose, the right of withdraw and the consumer’s default.

Keywords: The Law Protection of the Consumer Act, No. 4077, The Law Protection of the Consumer Act, No. 6502, The Code of Obligations No. 6098, agreement of sales on installment, installment, consumer, right to withdraw, written form, default, acceleration clause, dissolution of agreement.



HA

KE

ML

İ

GİRİŞ

Taksitle satış sözleşmesi, satış bedelinin kısım kısım ödenmesinin söz konusu olduğu bir satış çeşididir ve mevcut gelirleri nazara alındığında, peşin ödeme imkânı bulunmayan kişilerin, bedelini taksitler halinde

ödemek suretiyle ihtiyaç duydukları mal veya hizmetleri elde etmelerini sağ-lamaya hizmet eder[1]� Taksitle satış sözleşmeleri, alıcı bakımından pek çok sakıncayı[2] bünyesinde barındırmakta olsa da özellikle kredi kartı kullanımı ile birlikte zaman içerisinde yaygınlaşarak, büyük bir uygulama alanına sahip hale gelmiştir� Ancak uygulama alanının genişlemesi ve kredi ilişkileri ile birlikte, basit bir sözleşme ilişkisi olmaktan çıkarak, pek çok hukuki sorunun doğumuna kaynaklık etmiştir� Bu durum, ekonomik ve hukuki anlamda güçlü bulunan satıcılar ve sağlayıcılar karşısında taksitle satış sözleşmesinin alıcısını koruyucu mahiyette emredici yasal düzenlemelerin yapılmasını zorunlu kılmıştır[3]�

818 Borçlar Kanunu’nda (eBK) üç madde ile düzenleme altına alınmış bulunan (eBK m� 222-224) taksitle satış sözleşmesi; 6098 sayılı Türk Borçlar

[1] Taksitle satış sözleşmesinin ortaya çıkış sebepleri hakkında bilgi için bkz� AKÜNAL, Teoman, “Mukayeseli Hukukta Taksitle Satım Sözleşmelerinde Alıcıyı Korumaya Yönelen Tedbirler”, Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, Yeni Seri Yıl� 6, Sayı� 9, 1972, s� 79; İNCEOĞLU, Murat, Taksitle Satımlarda Tüketicinin Korunması, İstanbul: Beta, 1998, s� 3; ÇÖRTOĞLU, Sahir, “Tüketicinin Korunması Yönünden Taksitle Satım Sözleşmeleri”, Ankara İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi Dergisi, Cilt� 6, Sayı� 1-2, 1974, s� 261; BERKİ, Şakir, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara: 1973, s� 35; AKİPEK, Şebnem, Türk Hukuku ve Mukayeseli Hukuk Açısından Tüketici Kredisi, Ankara: Seçkin, 1999, s� 161; ALTUNKAYA, Mehmet, “Taksitle Satımda Alıcının Temerrüdü Halinde Satıcının Seçimlik Hakları”, www� Kazancı�com, (çevrimiçi), (6�1�2014), dn� 6’ya ilişkin metin; ALKAN, İsmet, “Taksitli Satış”, İktisadi Yürüyüş, Sayı� 137, 1945, s� 8; AKBULUT, Kutsi, “Türk Hukukunda Taksitle Satım Sözleşmesi”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi SBE, 1988, s� 1�

[2] Taksitle satış sözleşmesinin yarar ve sakıncaları hakkında bilgi için bkz� TANDOĞAN, Haluk, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt: I/1, İstanbul: Vedat, 2008, s� 304 vd�; OZANOĞLU, Hasan, Tüketicinin Korunması Açısından Taksitle Satım Sözleşmesi, Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1999, s� 29-33; ÜNLÜTEPE, Mustafa, Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Çerçevesinde Taksitle Satım Sözleşmesi, İstanbul: Legal, 2011, s� 34-36; AKİPEK, s� 162�

[3] GÜMÜŞ, Mustafa Alper, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Cilt-I, 3� Bası, İstanbul: Vedat, 2013, s� 148; FEYZİOĞLU, Feyzi Necmeddin, Borçlar Hukuku Akdin Muhtelif Nevileri, Cilt: I, 4� Bası, İstanbul: 1980, s� 149; HATEMİ, Hüseyin/SEROZAN, Rona/ARPACI, Abdülkadir, Borçlar Hukuku Özel Bölüm, İstanbul: Filiz, 1992, s� 124; YAVUZ, Cevdet/ÖZEN, Burak/ACAR, Faruk, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 10� Baskı, İstanbul: Beta, 2012, s� 140; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 2; DEVELİOĞLU, Hüseyin Murat, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Taksitle Satım Sözleşmesi” ile İlgili Getirdiği Değişiklikler”, Legal Hukuk Dergisi, Yıl: 2011, Cilt: 9, Sayı: 98, s� 525; SERDAR, İlknur, “Taksitle Satış Sözleşmesine İlişkin Hükümlerin Uygulama Alanı”, Prof� Dr� Cevdet Yavuz’a Armağan, 2� Bası, İstanbul: Legal, 2012, s� 481; AKBULUT, s� 3 vd�



HA

KE

ML

İ

Kanunu’nun[4] (TBK) 253 ila 263� maddeleri arasında kapsamlı bir biçimde düzenlenmiştir�

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (4077 sayılı TKHK) da ülkemizin içerisinde bulunduğu kanunlaşma sürecinde, 7�11�2013 tarihli ve 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun[5] (TKHK) ile yeniden kaleme alınarak düzenlenmiştir� TKHK’nin 86 ve 87� maddeleri uyarınca 4077 sayılı TKHK, 28�5�2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırılmıştır� TKHK’nin genel gerekçesinde[6], Avrupa Birliği mevzuatı ile uyum sağlanması ve tüketiciye sağlanan korumanın arttırılması ve bu sebeple, tüketicinin korunması ihtiyacının değişik sebeplerden kaynaklanması nede-niyle, farklı hukuki araçlara yer verilmek suretiyle koruma temin edilmesinin amaçlandığı belirtilmiştir� Bu kapsamda yer verilen düzenlemeler ile tüke-ticinin yapmak istediği hukuki işleme ilişkin ihtiyaç duyduğu bilgiye sahip olmaması nedeniyle kurmuş olduğu sözleşmeden kurtulabilmesi için cayma hakkı tanınması; sözleşmede yer alan haksız şartlara ilişkin etkili bir denetim mekanizması tayin edilmesi ve tüketicinin irade özerkliğinin temin edilmesi amacıyla kendisini yanlış yönlendirebilecek her türlü reklam ve haksız ticari uygulama yasaklanması yoluna gidilmiştir�

4077 sayılı TKHK’de 6-A maddesi ile düzenlenen taksitle satış sözleşme-sine, TKHK’nin 17 ila 21� maddeleri arasında yer verilmiştir� Öncelikle TKHK hükümlerinin, 4077 sayılı TKHK’ye nazaran daha kapsamlı ve tüketicinin korunması bakımından daha ileri giden hükümler getirmiş olduğu görülmek-tedir� TKHK m� 1 (4077 sayılı TKHK) hükmünde de ifade edilmiş olduğu üzere temel amaç tüketicinin korunmasıdır[7]� Tüketiciye cayma hakkı tanın-ması; sözleşmenin geçersizliğinin tüketici aleyhine ileri sürülememesi; finansal kiralama sözleşmesinde, kira süresi sonunda malın mülkiyetinin tüketiciye geçmesi söz konusu ise taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerin tatbik edilecek olması; tüketicinin temerrüdü halinde satıcı veya sağlayıcının haklarını kullanabilmesi için tüketiciye verilmesi gereken sürenin uzatılmış olması bu kapsamda değerlendirilebilir� Diğer yandan, TKHK, taksitle satış sözleşmesini,

[4] 4�2�2011 tarihli ve 27836 sayılı RG�[5] 28�11�2013 tarihli ve 28835 sayılı RG�[6] Genel gerekçe ve madde gerekçeleri için bkz� http://www�tbmm�gov�tr/sirasayi/donem24/

yil01/ss490�pdf�[7] Bkz� SEROZAN, Rona, “Tüketiciyi Koruma Yasasının Sözleşme Hukuku Alanındaki

Düzenlemesinin Eleştirisi”, Yasa Hukuk Dergisi, C� XV, Sayı� 173/4, Mayıs 1996, s� 580-581; ZEVKLİLER, Aydın/AYDOĞDU, Murat, Tüketicinin Korunması Hukuku, 3� Bası, Ankara: Seçkin, 2004, s� 39 vd�; BATTAL, Ahmet, “TKHK Yönünden Tacirlerin Tüketici Sıfatı”, Prof� Dr� Ali Bozer’e Armağan, Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1998, s� 324-325; Ayrıca bkz� TANDOĞAN, Haluk, Tüketicilerin Korunması ve Sözleşme Özgürlüğünün Bu Açıdan Sınırlanması, Ankara: 1977, s� 9 vd�



HA

KE

ML

İ

sözleşmenin tanımı, unsurları ve bu anlamda malın teslimi veya hizmetin ifa edilmesi ile kısım kısım yapılan ödemeler arasında öncelik sonralık ilişkisi bakı-mından, 4077 sayılı TKHK ve TBK’den farklı bir esas üzerine kurmaktadır� Bu çerçevede, TKHK, taksitle satış sözleşmesinde, malın önce teslimi ve taksitlerin sonra ödenmesi ilkesini katı bir biçimde uygulamamakta ve bedelin kısım kısım ödendiği işlemin varlığı halinde, taraflar arasındaki ilişkiye taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümleri tatbik etmektedir� İstisnai olarak da TBK’nin ön ödemeli taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanmasına ilişkin olarak TKHK m� 21/1 hükmünde düzenlemeye yer vermektedir� Söz konusu belirleme, TKHK’nin taksitle satış sözleşmesi düzenlemesi ile TBK’nin ön ödemeli taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerinin uygulama alanına da esas teşkil etmektedir� Nitekim TKHK’de ön ödemeli taksitle satış sözleşmesine ilişkin düzenlemeye yer verilmemiştir� Ön ödemeli konut satış sözleşmeleri ise TKHK m� 40 vd� hükümlerinde düzenleme altına alınmıştır�

TBK’nin taksitle satış sözleşmesini düzenleyen hükümlerinin, alıcının peşinat ödemesine ve peşinat ödemede temerrüde düşmesinin sonuçlarına yer verilmiş olması; sınırlı ehliyetsizlerin akdettiği taksitle satış sözleşmelerinde yasal temsilcinin rızasını yazılı ve en geç sözleşmenin kurulduğu anda verilebileceğinin belirlenmiş olması; taksitlerin ödenmesine ilişkin sözleşme süresinin öngörülmüş olması; alıcının takas hakkından feragat edemeyeceği, alacağın devri halinde alıcının def ’ilerinin kısıtlanamayacağı ve ortadan kaldırılamayacağının tayin edilmiş olması ve hâkime sözleşmeye müdahale yetkisi verilmiş olması nazara alındığında, alıcının korunması bakımından TKHK ile tayin edilmiş bulunan hükümlere nazaran, daha kapsamlı nitelikte olduğu görülmektedir� eBK’de olduğu üzere, TBK’nin 253 ila 263� maddeleri ile öngörülmüş bulunan hüküm-lere hâkim temel ilke de sözleşmenin zayıf tarafı olan alıcının korunmasıdır[8]�

TKHK’nin 83/1� maddesinde de ifade edilmiş olduğu üzere, sonra yürür-lüğe giren özel kanun olması dolayısıyla, TKHK’de taksitle satış sözleşmesine ilişkin düzenleme bulunmayan hallerde, TBK’nin taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulama alanı bulur�

[8] YILMAZ, Canan, “6098 Sayılı TBK Çerçevesinde Taksitle Satış Sözleşmesi (TBK m. 253-262)”, Prof� Dr� Cevdet Yavuz’a Armağan, 2� Bası, İstanbul: Legal, 2012, s� 443; GÜMÜŞ, s� 148; ERGÜNE, Mehmet Serkan, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda Yer Alan Taksitle Satışa İlişkin Hükümlerin Uygulama Alanının Belirlenmesi”, Prof� Dr� Mustafa Dural’a Armağan, İstanbul: Filiz, 2013, s� 516-517; ÜNLÜTEPE, s� 24; MAKARACI BAŞAK, Aslı/ÖKTEM ÇEVİK, Seda, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Taksitle Satım Sözleşmesine İlişkin Getirilen Düzenlemeler”, Legal Hukuk Dergisi, Cilt: 10, Sayı: 111, Mart 2012, s� 98; Ön ödemeli taksitle satış sözleşmesi için bkz� DEVELİOĞLU, Hüseyin Murat, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Yer Alan “Ön Ödemeli Satım Sözleşmesi” ile İlgili İsviçre Öğretisinde Yapılan Bazı Açıklamalar ve Bu Açıklamaların Türk Hukuku Açısından Kısaca Değerlendirilmesi”, 2011, www�kazancı�com, (çevrimiçi), (6�1�2014), dn� 5’e ilişkin metin�



HA

KE

ML

İ

İncelememizde, TKHK’nin taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümleri, 4077 sayılı TKHK ve TBK’deki taksitle satış sözleşmesini düzenleyen hükümler ile karşılaştırmalı olarak değerlendirilmeye çalışılmıştır�

I. TAKSİTLE SATIŞ SÖZLEŞMESİNİN TANIMI, HUKUKİ NİTELİĞİ VE UNSURLARI

A. Tanımı ve Hukuki Niteliği

4077 sayılı TKHK’nin “taksitle satış” başlıklı 6-A/1 maddesinde, taksitle satış sözleşmesi, satış bedelinin en az iki taksitle ödendiği ve malın veya hiz-metin, sözleşmenin düzenlendiği anda teslim veya ifa edildiği satış türü olarak ifade edilmiştir�

TBK’nin“taksitle satış” başlıklı 253/1� maddesinde yer verilen tanıma[9] göre, “Taksitle satış, satıcının, satılan taşınırı alıcıya satış bedelinin ödenmesinden önce teslim etmeyi, alıcının da satış bedelini kısım kısım ödemeyi üstlendikleri satıştır.”

TKHK’nin“taksitle satış sözleşmeleri” başlıklı 17/1 hükmünde ise taksitle satış sözleşmesi, “satıcı veya sağlayıcının malın teslimi veya hizmetin ifasını üst-lendiği, tüketicinin de bedeli kısım kısım ödediği sözleşme” olarak tanımlanmıştır�

Doktrinde de taksitle satış sözleşmesine ilişkin olarak çeşitli tanımlara yer verilmiş olduğu görülmektedir[10]�

[9] TBK m� 253/1 hükmünde yer verilen tanımın, en az iki taksit sayısını gösterecek bir ibare içermediğinden eksik bir tanım olduğu yönünde bkz� GÜMÜŞ, s� 148�

[10] Tandoğan, Aral ve Yavuz/Özen/Acar; taksitle satış sözleşmesini, satıcının alıcıya taşınır bir şeyi satım parasının tamamıyla ödenmesinden önce teslim etmeyi ve alıcının da satım parasını kısmi edimlerle ödeme borcu altına girdiği satış olarak tanımlamaktadır� TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 301; ARAL, Fahrettin, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 8� Baskı, Ankara: Yetkin, 2010, s� 179; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s� 139; Gümüş, taksitle satış sözleşmesini, “satıcının alıcıya taşınır bir eşyayı, satış bedelinin tamamının ödenmesinden önce teslim etme ve alıcının da satış bedelini birden fazla kısmi edimle ödeme borcu altına girdiği satış sözleşmesi türü” olarak tanımlamaktadır� GÜMÜŞ, s� 149; Ansay, satış konusu malın alıcıya tesliminden evvel yapılan ödemelerin taksit olarak kabul edilemeyeceğini ileri sürmekte ve taksitle satışı, semenin en aşağı iki taksitte ödenmesi gereken ve teslim ile vücut bulan bir menkul satışı olarak tanımlamaktadır� ANSAY, Tuğrul, Türk Borçlar Kanununa Göre Taksitle Satışlar ve Satıcı, Ankara: 1954, s� 1; Bilge ve Kuntalp, taksitle satışı, satılan menkul bir şeyin, satıcı tarafından tamamen teslim edilmesine karşılık, alıcının bedel borcunu belirli taksitlerle ödemesi kaydıyla yapılan satışlar olarak tanımlamaktadır� BİLGE, Necip, Borçlar Hukuku, Özel Borç Münasebetleri, Ankara: 1971, s� 111; KUNTALP, Erden, Ard Arda Teslimli Satım Akdi, Ankara: 1968, s� 33; Ozanoğlu, taksitle satış sözleşmesini, kredili satım karakterinden hareketle, “temelde bir mal (ya da hizmetin) para ile mübadelesini amaçlayan iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup satıcı bakımından, alıcıya menkul bir malı satış parasının ödenmesinden önce devretmek, bir başka ifade ile alıcıya aynı zamanda bir mal kredisi temin etmek, alıcı bakımından ise kredilendirilmiş para edimini taksitler halinde ödemek yükümlülüğü yükleyen



HA

KE

ML

İ

4077 sayılı TKHK’de yer verilmiş bulunan tanım bakımından en az iki taksit ibaresine yer verilmiş olmakla birlikte; gerek TBK, gerekse de TKHK hükmünde bu anlamda bir ibareye yer verilmemiştir� TBK’nin taksitle satış sözleşmesinin içeriğini belirleyen 253/3� maddesinde “ikiden az olmamak üzere taksit sayısı”na yer verilmesi belirtilmiş ise de her iki kanun hükmü bakımından tanımda böyle bir ibarenin bulunmaması bir eksiklik olarak karşımıza çıkmaktadır[11]� Diğer yandan, 4077 sayılı TKHK’nin 6-A/1 maddesinde bulunan “malın veya hizmetin sözleşmenin düzenlendiği anda teslim veya ifa edildiği satım” ibaresi, her durumda, sözleşmenin düzenlendiği anda malın teslimi veya hizmetin ifa edilmesi şart olmadığından hatalı nitelikteydi[12]� TKHK’de ise böyle bir ibareye yer verilmemiştir� Nitekim hükmün gerekçesinde de taksitle satış sözleşmesi bakımından malın tesliminin veya hizmetin ifasının ne zaman yapıldığı değil; tüketicinin ödeme şeklinin önem taşıdığı ve malın tesliminin veya hizmetin ifasının sözleşmenin kurulduğu tarihte yapılabileceği gibi daha sonraki bir zamanda da yapılabileceği belirtilmiştir�

TKHK’nin 17/1� maddesinde yer verilmiş bulunan tanım, TKHK m� 21/1 hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde, taksitle satış sözleşmesinde esas belirleyici unsur, tüketicinin bedeli kısım kısım ödemesidir� Nitekim 4077 sayılı TKHK m� 6-A/1’de “malın veya hizmetin, sözleşmenin düzenlendiği anda teslim veya ifa edildiği” ibaresine ve TBK m� 253 hükmünde de “satıcının, satılan taşınırı

bir sözleşme” olarak tanımlamıştır� OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 2; Feyzioğlu, taksitle satış sözleşmesini, satıcının edimini derhal ve tamamıyla ifa etmesine karşılık, alıcının satış bedelini belirli taksitlerle ödemeyi üstlendiği satış olarak tanımlamıştır� FEYZİOĞLU, s� 148; Tunçomağ, taksitle satış sözleşmesini, satıcının eşyayı derhal teslim etmesine karşılık, alıcının satış bedelini dönemsel ve bölümsel edimler şeklinde ödemeyi taahhüt ettiği sözleşme olarak tanımlamaktadır� TUNÇOMAĞ, Kenan, Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 2� Cilt, 3� Bası, İstanbul: 1977, s� 320; Zevkliler, Gökyayla ve Aydoğdu, taksitle satış sözleşmesinde, satıcının malı tümüyle ya da bir bölümüyle alıcıya teslim ettiği halde, alıcının satış bedelini peşin olarak değil, belirli aralıklarla ve birden çok taksitler halinde ödediğini ifade etmektedir� ZEVKLİLER, Aydın/GÖKYAYLA, K� Emre, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 13� Bası, Ankara: Turhan, 2013, s� 81; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 170; Berki, taksitle satış sözleşmesini, bir menkulün, satış bedelinin belirli zamanlarda ödenmesini amaçlayan satım olarak tanımlamaktadır� BERKİ, s� 35; Ünlütepe, satış konusu malın alıcıya tesliminden evvel yapılan ödemelerin taksit olarak kabul edilemeyeceği nazara alarak taksitle satış sözleşmesini, “alıcı tarafından taşınır bir mala ilişkin semenin en az iki taksit halinde kısım kısım ödenmesinin kararlaştırıldığı ve satıcının satım konusu malı, taksitlerin ödenmeye başlanmasından önce alıcıya teslim etmekle yükümlü olduğu satım” olarak tanımlamaktadır� ÜNLÜTEPE, s� 29; Taylan, taksitle satış sözleşmesini, “satıcının alıcıya taşınır (ya da taşınır sayılan) malların, bedelin tümünün ödenmesinden önce teslimi, alıcının da parasını parçalı edimlerle ödeme borcu altına girdiği sözleşme” olarak tanımlamaktadır� TAYLAN, Erbay, “Taksitle Satışlar”, Yasa Hukuk Dergisi, Cilt� 3, Sayı� 6, Haziran 1980, s� 797�

[11] GÜMÜŞ, s� 148�[12] Bkz� ASLAN, İ� Yılmaz, En Son Değişiklikler ve Yargıtay Kararları Işığında Tüketici

Hukuku, 3� Baskı, Bursa: Ekin, 2006, s� 336�



HA

KE

ML

İ

alıcıya satış bedelinin ödenmesinden önce teslim etmeyi … üstlendikleri” ibaresine yer verilmiş iken TKHK m� 17/1 hükmünde, bedelin taksitler halinde ödenmesi yeterli görülmüş, bedelin ödenmesinden önce malın teslimi veya hizmetin ifa edilmesi yönünde bir ibare konulmamıştır� TKHK ile 4077 sayılı TKHK ve TBK arasındaki temel fark da kendisini bu noktada göstermektedir� TKHK m� 17 ve 21/1 uyarınca, malın teslimi veya hizmetin ifa edilmesinden önce veya sonra bedelin kısım kısım ödenmesi önem arz etmez� Nitekim TKHK m� 21/1’de hangi hallerde ön ödemeli taksitle satış hükümlerinin uygulanacağı belirlenmiştir� Söz konusu hüküm dışındaki, hukuki ilişkiler bakımından, bedelin taksitler halinde ödenmesi söz konusu ise taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümler uygulama alanı bulur� Bu nedenle, malın tesliminin veya hizmetin ifa edilmesinin sözleşme bedelinin ödenmesinden ya da taksitlerin ödenmesinden önce gerçekleşmesi TKHK bakımından bir yapısal unsur niteliğine sahip değildir� Örnek olarak, satıcının kararlaştırılan on taksidin tüketici tarafından ödenmesinden sonra malı teslim edecek olması halinde yine TKHK’nin taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulama alanı bulur� Dolayısıyla tüketicinin taraf olduğu ve kısım kısım ödemeyi gerektiren TKHK kapsamındaki hukuki işlemler, TKHK m� 21/1’de belirlenen şartları birlikte taşımıyorsa malın ne zaman teslim edildiğine veya hizmetin ne zaman ifa edildiğine bakılmaksızın, malın teslimi veya hizmetin ifası kısım kısım yapılan ödemelerden sonra gerçekleştirilse dahi TKHK kapsamında taksitli satış sözleşmesi olarak değerlendirilir�

Diğer yandan, aşağıda üzerinde durulacak olduğu üzere[13], TBK ve TKHK hükümleri uyarınca taksitle satış sözleşmesine konu olabilecek edimler bakı-mından (taşınır, taşınmaz mal teslimi ve hizmet ifa edilmesi) söz konusu olan farklılık, tanımlara da yansımaktadır�

4077 sayılı TKHK’nin 6-A hükmünün başlığının “taksitle satış” olması, hizmet satışının söz konusu olmayacağından hareketle eleştirilmekte ve “tak-sitli işlemler” olması gerektiği ifade edilmekteydi[14]-[15]� Ancak TKHK’nin de “taksitle satış sözleşmeleri” başlığını muhafaza etmesi aynı eleştirilerin devamına kaynaklık edecektir�

[13] Bkz� aşağıda I, B, 1�[14] SEROZAN, Rona, “Tüketiciyi Koruma Kanunu Değişikliği’nin Artıları Eksileri”, İÜHFM,

C� LXI, S� 1-2, 2003, s� 341; SEROZAN, TKHK’nin Eleştirisi, s� 597; GÜMÜŞ, s� 155; ARAL, s� 180-181�

[15] Ozanoğlu, taksitle satış sözleşmesinin aynı zamanda mülkiyeti devir borcu doğuran bir sözleşme olduğunu; bir hizmetin görülmesi ve karşılığının taksitler halinde ödenmesinin taksitle satış sözleşmesinin mülkiyeti devir borcu doğuran sözleşme niteliğini zedelemeyeceğini ifade etmektedir� Bkz� OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 58�



HA

KE

ML

İ

Taksitle satış sözleşmesi, satış türleri içerisinde veresiye (kredili) satışın bir çeşidi[16]-[17] olup; tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme[18] niteliğine sahiptir[19]� Peşin satışlarda, satış konusu malın teslimi ile bedelin ödenmesi, hemen ger-çekleşir� Diğer veresiye satışlarda da satılan mal, bedel ödenmeden teslim edilir� Ancak, taksitle satış sözleşmesi, ayırıcı özelliğini, bedelin birden fazla vade ile kısımlara ayrılarak ödenmesinde gösterir� Nitekim diğer veresiye satışlarda, muacceliyet kazanan bedelin bir defada ödenmesi gerekir[20]�

Bu çerçevede, TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmesi ile satıcı/sağ-layıcı, sözleşmeye konu malın (taşınır, konut ya da tatil amaçlı taşınmaz mal veya gayri maddi mal) teslimini ya da hizmetin ifasını, üstlenmekte; tüketici ise sözleşme bedelini kararlaştırıldığı şekilde aralıklarla kısım kısım satıcıya/sağlayıcıya ödeme borcu altına girmektedir�

B. Unsurları

TKHK m� 17/1 hükmünde yer verilen tanım uyarınca, taksitle satış sözleş-mesinin unsurlarını; sözleşmenin konusunu belirli mal veya hakların oluşturması, sözleşme bedelinin birden fazla vade ile kısım kısım ödenmesinin kararlaştırılması ve tüketicinin taksitleri ödemesinden önce satıcının/sağlayıcının malı teslim etmesi veya hizmeti ifa etmesi olarak belirlenmesi mümkündür� TBK’nin ön

[16] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 301; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s� 139; ANSAY, s� 1; FEYZİOĞLU, s� 148; HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s� 124; TUNÇOMAĞ, s� 320; GÜMÜŞ, s� 159; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 1; UYGUR, Turgut, Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu, Sorumluluk Tazminat Hukuku, Cilt� 5, Ankara: Seçkin, 2003, s� 5317; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s� 81; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 170; BİLGE, s� 111; ARSLANLI, Halil, Ticari Bey’, 3� Bası, İstanbul: 1952, s� 639; YILMAZ, s� 444; KARAHASAN, Mustafa Reşit, Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 1� Cilt, İstanbul: Beta, 2002, s� 425; ÜNLÜTEPE, s� 31; TAYLAN, s� 798; AKBULUT, s� 34; Ozanoğlu, taksitle satış sözleşmesinin hukuksal niteliği itibariyle yasal olarak düzenlenmiş kendine özgü bir sözleşme olduğunu ve mülkiyeti devri borcu doğurmasının yanında, alıcıya mal kredisi temin etmeyi amaçlayan bir tip sözleşme olduğunu ifade etmektedir� OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 80-84�

[17] Taksitle satış sözleşmesinin hukuki niteliğine ilişkin tartışmalar hakkında bilgi için bkz� OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 67 vd�; ÜNLÜTEPE, s� 29 vd�

[18] Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler, tarafları karşılıklı edim yükümlülüğü altına sokan ve bu edimlerin değiş-tokuş edilmesini ihtiva eden sözleşmelerdir� Bu tip sözleşmelerde, karşılıklı edimlerin değişimi söz konusudur� Sözleşmeye konu edimler, birbirine karşılık olarak yükümlenilir� TEKİNAY, Selahattin Sulhi/AKMAN, Sermet/BURCUOĞLU, Haluk/ALTOP, Atilla, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7� Baskı, İstanbul: Filiz, 1993, s� 53; OĞUZMAN, M� Kemal/ÖZ, M� Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt-1, 10� Bası, İstanbul: Vedat, 2012, s� 46; EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14� Baskı, Ankara: Yetkin, 2012, s� 211�

[19] FEYZİOĞLU, s� 153; KARAHASAN, s� 429; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 45; ANSAY, s� 21; ASLAN, s� 339; TAYLAN, s� 798�

[20] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 301; BERKİ, s� 35; TUNÇOMAĞ, s� 320; KARAHASAN, s� 426; ASLAN, s� 337; ARSLANLI, s� 639�



HA

KE

ML

İ

ödemeli taksitle satış sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağı hukuki ilişkilerin, sözleşmeye konu mal ve ödeme süresi nazara alınarak tayin edildiği TKHK m� 21/1 hükmü de bu değerlendirme bakımından göz önünde bulundurulmalıdır�

1. Sözleşmenin Konusunu Belirli Mal veya Hakların Oluşturması

TBK kapsamındaki taksitle satış sözleşmeleri bakımından, TBK m� 253/1 hükmünde yer verilen taşınır ibaresi uyarınca, taksitle satış sözleşmesinin konusunu sadece taşınır mal[21] veya haklar oluşturabilir; taşınmaz mallar, satış bedelinin vadelere bölünmek suretiyle kısım kısım ödenmesi kararlaştırılmış olsa dahi taksitle satış sözleşmesine ilişkin TBK hükümlerinin uygulama alanı dışında yer alır[22]�

TBK m� 209/1 hükmünde taşınır satışının, Türk Medeni Kanunu (TMK) uyarınca taşınmaz sayılanlar dışında kalan ve diğer kanunlarda taşınır olarak belirtilen şeylerin satışı olduğu ifade edilmiştir� TMK’nin 762� maddesinde de taşınır mülkiyetinin konusunu, nitelikleri itibarıyla taşınabilen maddi şeyler ile edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçlerin oluşturduğu belirtilmiştir� Bu bakımdan temelli kalmak maksadı olmak-sızın başkasının taşınmazı üzerine yapılan kulübe ve baraka gibi hafif binalar ve hayvanlar[23] taksitle satış sözleşmesinin konusunu oluşturabilir[24]� Diğer yandan, hakların da taksitle satış sözleşmesine konu olması mümkündür[25]� Bu sebeple, alacak hakları, fikri ve sınaî haklar ile kıymetli evraklar bakımından taksitle

[21] “Taşınır eşya ve taşınmaz eşya ayrımı, eşyanın yerinin değişip değişmemesi yönünden yapılan bir ayrımdır. Cevherine zarar verilmeksizin bir yerden başka bir yere taşınabilen eşya taşınır, taşınamayanlar taşınmazlardır.” OĞUZMAN, M� Kemal/SELİÇİ, Özer/OKTAY-ÖZDEMİR, Saibe, Eşya Hukuku, 13� Bası, İstanbul: Filiz, 2011, s� 8; Ayrıca bkz� AKİPEK, Jale G�/AKINTÜRK, Turgut, Eşya Hukuku, İstanbul: Beta, 2009, s� 32�

[22] FEYZİOĞLU, s� 150; TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 303; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s� 139; ARAL, s� 180; GÜMÜŞ, s� 149; ANSAY, s� 30; BİLGE, s� 113; TUNÇOMAĞ, s� 320; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 1; ERGÜNE, s� 519-520; YILMAZ, s� 444; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 170; AKİPEK, s� 163-164; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 59-60; UYGUR, s� 5317; TAYLAN, s� 799; ÇÖRTOĞLU, s� 266; ALTUNKAYA, dn� 2’ye ilişkin metin; AKBULUT, s� 38; ÜNLÜTEPE, s� 40 vd�; MAKARACI BAŞAK/ÖKTEM ÇEVİK, s� 99-100; Taşınmazların, taksitle satış sözleşmelerine konu olabileceği yönünde bkz� BERKİ, s� 35-36; Ön ödemeli taksitle satış sözleşmesi bakımından bkz� TEK, Gülen Sinem, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Bağlamında Ön Ödemeli Taksitle Satış Sözleşmesi”, Legal Hukuk Dergisi, Cilt: 10, Sayı: 118, Ekim 2012, s� 58-59�

[23] Hayvanların taksitle satış sözleşmesine konu edilmesi mümkün olmakla birlikte, TMK’ nin 764� maddesi hükmü gereği mülkiyeti saklı tutma sözleşmesi yapılması olanağı bulunmamaktadır�

[24] ANSAY, s� 28; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 60-61; ERGÜNE, s� 520; BARUT, Cengiz, “Tüketicinin Korunması Bakımından Taksitle Satım Sözleşmesi”, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi SBE, 2001, s� 15�

[25] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 61; ANSAY, s� 29-30; ERGÜNE, s� 520; AKBULUT, s� 40-41; BARUT, s� 16�



HA

KE

ML

İ

satış hükümleri uygulama alanı bulur[26]� Diğer yandan, hizmet ibaresine yer verilmemiş olsa da eBK bakımından olduğu gibi[27], TBK m� 263/1 hükmünde aynı ekonomik amaçla yapılan işlemler hakkında da taksitle satış hükümlerinin uygulanacağı belirtildiğinden, eser, vekâlet ve komisyon gibi iş görme edimlerinin taksitle satış sözleşmesine konu olabileceği kabul edilmektedir[28]�

Yargıtay içtihatları[29] ile taşınır hükmünde olduğu kabul edilen, tapuya kayıtlı olmayan taşınmazların ise taksitle satış sözleşmesine konu edilmeleri mümkündür[30]-[31]�

TKHK’nin 17/1� ve 4077 sayılı TKHK’nin 6-A/1� maddesinde, “malın teslimi veya hizmetin ifası” ibaresine yer verilmiştir� 4077 sayılı TKHK’nin 3/1-(c) ve (d) bentlerinde mevcut düzenlemeye paralel şekilde, TKHK m� 3/1-h hükmünde mal ibaresinin, “alışverişe konu olan; taşınır eşya, konut veya tatil amaçlı taşınmaz mallar ile elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazı-lım, ses, görüntü ve benzeri her türlü gayri maddi malları” ifade ettiği belirtilmiş; TKHK m� 3/1-(d) hükmünde ise hizmet, “bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan ya da yapılması taahhüt edilen mal sağlama dışındaki her türlü tüketici işleminin konusu” olarak tarif edilmiştir�

Taşınır malların, TKHK bakımından taksitle satış sözleşmesine konu olmasında herhangi sorun yoktur� Aynı şekilde, bilgisayar programları, kaset, cd ve başkaca ses veya görüntü içeren araçların satışı TKHK kapsamındadır[32]� Bu anlamda, tapuya kayıtlı olmayan taşınmaz mallar da TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmelerine konu teşkil edebilir�

[26] ANSAY, s� 30; Alacak hakkı ve marka, patent, endüstriyel tasarım gibi maddi olmayan malların taksitle satış sözleşmesine konu olamayacağı yönünde bkz� GÜMÜŞ, s� 149�

[27] Bkz� TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 304; ANSAY, s� 22 vd�; ARSLANLI, s� 641; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 61�

[28] Bkz� ERGÜNE, s� 520; ÜNLÜTEPE, s� 105 vd�; TBK hükümlerinin taksitle iş görme edimlerini kapsamadığı yönünde bkz� GÜMÜŞ, s� 149�

[29] Yargıtay HGK, T� 11�3�1964, E� 1964/5-3, K� 1964/184; KARAHASAN, s� 628�[30] FEYZİOĞLU, s� 150-151; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s� 139; AKİPEK, s� 163-164; ARAL,

s� 180; KARAHASAN, s� 426; ÇÖRTOĞLU, s� 266; UYGUR, s� 5317; ALTUNKAYA, dn� 3’e ilişkin metin; AKBULUT, s� 38; ÜNLÜTEPE, s� 43-44; Ayrıca bkz� İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 1-2, dn� 4; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 527; YILMAZ, s� 445; Aksi yönde bkz� GÜMÜŞ, s� 149; ERGÜNE, s� 519, dn� 11; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s� 82�

[31] “Bu şekilde yapılacak satış geçerlidir. Alıcının taksitlerden birini ödememesi aktin feshini gerektirmez. Satıcı, kendisi için mülkiyet ve aktin feshini muhafaza etmedikçe ancak verilmeyen taksitin tahsilini isteyebilir.” Yargıtay 1� HD, E� 9921, K� 3148, T� 03�07�1950; OLGAÇ, Senai, Hukuk Davalarında Satış-Trampa-Bağışlama, Ankara: 1977, s� 352; “Taşınmaz malın zilyetliğinin bedeli taksite bağlanmak suretiyle devredilmiş olduğu hallerde satışa ait hükümler uygulanır. Borçlar Kanununun 222. maddesine uygun gerekli inceleme yapılmalıdır.” Yargıtay 1� HD, E� 9921, K� 3148, T� 08�06�1951; OLGAÇ, s� 352�

[32] ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 92�



HA

KE

ML

İ

Taşınmaz mallar bakımından ise doktrinde farklı görüşler ileri sürülmüştür� Savunulan bir görüş[33], taşınmaz mallar da kapsamda olsaydı sözleşmenin şek-linin, adi yazılı şekil olarak düzenlenmesi ile yetinilemeyeceğini, taşınmazlara ilişkin resmi şekle yer verilmesi ya da en azından göndermede bulunulması gerektiğini ve konut veya tatil amaçlı taşınmazın kapıdan taksitle satışa konu olması durumunda cayma hakkının, taşınmazlarda tescilin şarta bağlanmaması ilkesiyle de bağdaşmayacağını ileri sürerek[34], 4077 sayılı TKHK m� 6-A/1’de taşınır satışlarının düzenleme altına aldığını kabul etmektedir� Bir diğer görüş[35], 4077 sayılı TKHK m� 3/1-(c) hükmünde, mal kavramının kapsamına, “konut ve tatil amaçlı taşınmaz malların” da dâhil olması nedeniyle, söz konusu taşınmaz-ların, taksitle satış sözleşmesinin konusunu oluşturabileceği zorunlu görmektedir� Söz konusu tartışma, TKHK bakımından da güncelliğini sürdürmektedir[36]�

Yargıtay’ın vermiş olduğu kararlarda, konut ve tatil amaçlı taşınmazlara[37] ilişkin taksitle satışın, 4077 sayılı TKHK kapsamında olduğu görülmektedir[38]�

Bu kapsamda, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak, yük-lenicinin inşa edeceği bağımsız bölümlere ilişkin olarak, tüketicilerle yapılan satış sözleşmelerinde TBK m� 183 vd� hükümleri uyarınca hareket edildiği[39] de nazara alınmalıdır�

[33] ARAL, s� 180-181; ERGÜNE, s� 519, dn� 11; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 91, 170� [34] ERGÜNE, s� 519, dn� 11�[35] GÜMÜŞ, s� 149; YILMAZ, s� 445, dn� 6; SERDAR, s� 477, dn� 15�[36] TKHK m� 32 vd� (4077 sayılı TKHK m� 10/B) hükümlerinde konut finansmanı sözleşmesi

düzenleme altına alınmıştır�[37] Konutun tamamlanmış olup olmaması önem arz etmez� Yargıtay HGK, E� 2007/13-100,

K� 2007/100, T� 7�3�2007, Kazancı İçtihat Bankası�[38] “… Taksitle satış, satım bedelinin en az iki taksitte ödendiği ve malın veya hizmetin sözleşmenin

düzenlendiği anda teslim veya ifa edildiği satım türüdür. Sözleşmenin yazılı bir şekilde yapılması zorunludur. Sözleşmede bulunması gereken unsurlar, 4077 s.K. 6/A maddesinde ayrıntılı şekilde gösterilmiştir (Tarafların isim ve adresleri, peşin satış fiyatı, taksitli satış fiyatı, faiz miktarı, oran, peşin tutar, ödeme planı, temerrüdün hukuki sonuçları vb.) Yasada taksitle konut satışı yapılamayacağına yönelik herhangi bir hüküm mevcut değildir. Bu nedenle yapılan sözleşme B.K. 162 vd. hükümleri de nazara alındığında geçerlidir…” Yargıtay 13� HD, E� 2008/15335, K� 2009/6252, T� 7�5�2009, Kazancı İçtihat Bankası; “… Somut olayda, davacı satın aldığı konut bedeline ilişkin keşide edip dava dışı yükleniciye verdiği senetlerden dolayı borçlu olmadığının tespitini isteyerek eldeki davayı açmıştır. Davalı ise iyiniyetli hamil olduğunu savunmuştur. Dosya kapsamından dava dışı yüklenici ile yapılan satışın taksitli satış olduğu saptanmaktadır. Taksitli satış sebebiyle düzenlenen senetlerin nama düzenlenmesi gerektiği 4077 sayılı Yasa’nın 6/A maddesi gereğidir. Bu senedi ciro yoluyla ele geçiren davalı bankaya karşı da yükleniciye karşı ileri sürülebilecek itiraz ve def ’ilere dayanılabilir. Davacı tüketici olup, uyuşmazlığı görmekle görevli mahkeme Tüketici Mahkemesi’dir…” Yargıtay 13� HD, E� 2011/13234, K� 2011/20824, T� 27�12�2011, Kazancı İçtihat Bankası; Ayrıca bkz� Yargıtay HGK, E� 2007/13-100, K� 2007/100, T� 7�3�2007, Kazancı İçtihat Bankası�

[39] Yargıtay 14� HD, E� 2013/1026, K� 2013/2617, T� 22�2�2013, Kazancı İçtihat Bankası; Yargıtay 14� HD, E� 2012/12520, K� 2012/13985, T� 30�11�2012� Kazancı İçtihat Bankası�



HA

KE

ML

İ

Ayrıca TKHK’nin 40 ila 46� maddeleri arasında ön ödemeli konut satış sözleşmesi düzenleme altına alınarak, tüketicinin konut amaçlı bir taşınmazın satış bedelini önceden peşin veya taksitle ödemeyi, satıcının da bedelin tama-men veya kısmen ödenmesinden sonra taşınmazı tüketiciye devir veya teslim etmeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmış ve geçerliliği resmi şekil şartına bağlanmıştır� Tatil amaçlı taşınmaz mallar da söz konusu hükümler kapsamında değerlendirilmelidir� Bu bakımdan, tatil amaçlı taşınmaz malların, ön ödemeli konut satış sözleşmesinin konusunu oluşturması ve bu hükümlere göre satışının yapılması mümkündür�

Hizmet edimi, zihinsel ya da bedensel çalışmada bulunulmasını ifade eder[40]� Bu çerçevede, sadece zihinsel ya da bedensel çalışmaya dayalı bir hizmet söz konusu olabileceği gibi hem zihinsel hem de bedensel nitelikte çalışmanın birlikte mevcut olması da mümkündür[41] [42]�

Diğer yandan, 4077 sayılı TKHK m� 3/1-(d) ve TKHK m� 3/1-(d) hük-münde açıkça ifade edildiği üzere, hizmetin bir ücret veya menfaat karşılığında yapılması ya da yapılmasının taahhüt edilmesi gerekir� Ücretsiz veya karşılıksız olarak gerçekleştirilen hizmetin varlığı, TKHK kapsamında değerlendirilmez[43]�

4077 sayılı TKHK m� 3/1-(d) hükmünde hizmetin, “bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan mal sağlama dışındaki her türlü faaliyeti” ifade ettiği ve 3/1-(h) hükmünde de tüketici işlemi, “mal veya hizmet piyasalarında tüketici ile satıcı-sağlayıcı arasında yapılan her türlü hukuki işlem”, olarak değerlendirildiği

[40] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 58; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 93; Ayrıca bkz� ASLAN, s� 26�

[41] ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 93�[42] Örnek olarak; alışverişe gittikleri marketin kasanının önünde yerde bırakılmış olan alarm

düzeneğine ait çivinin ayağa batması neticesinde yaralanma nedeniyle açılan manevi tazminat davası (Yargıtay 13� HD, E� 2013/4813, K� 2013/8708, T� 4�4�2013, Kazancı İçtihat Bankası); konaklanan otele bırakılan motosikletin çalınması nedeniyle açılan maddi tazminat davası (Yargıtay 13� HD, E� 2013/387, K� 2013/7541, T� 26�3�2013, Kazancı İçtihat Bankası); verilen yurt hizmetinden dolayı borçlu olunmadığının tespitini için açılan dava (Yargıtay 13� HD, E� 2013/3754, K� 2013/4377, T� 26�2�2013, Kazancı İçtihat Bankası); teşhis ve tedavi hizmetinden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davası (Yargıtay 13� HD, E� 2012/21184, K� 2012/20509, T� 28�9�2012, Kazancı İçtihat Bankası); temizlik yapılırken parkelere ve duvar kâğıtlarına verilen zarar nedeniyle açılan maddi tazminat davası (Yargıtay 13� HD, E� 2012/12689, K� 2012/17482, T� 5�7�2012, Kazancı İçtihat Bankası); konaklanan otelde, otel çalışanının banka kartını kullanması nedeniyle uğranılan zararın giderilmesi için açılan dava (Yargıtay 13� HD, E� 2012/8894, K� 2012/15075, T� 11�6�2012, Kazancı İçtihat Bankası); kredi kartı ve davacıya ait diğer hesaplardan bilinmeyen üçüncü şahıslara ait numaralara kontör yüklemesi yapılması ve para çekilmesi nedeniyle bankaya karşı açılan dava (Yargıtay 13� HD, E� 2010/18865, K� 2011/2207, T� 16�2�2011, Kazancı İçtihat Bankası) gösterilebilir�

[43] ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 94�



HA

KE

ML

İ

halde, eser sözleşmelerinin TKHK kapsamında olmadığı, Yargıtay kararları ile kabul edilmekte[44] ve bu durum, doktrinde eleştiriye konu edilmekteydi[45]�

TKHK m� 3/1-(l) hükmünde tüketici işleminin, “mal veya hizmet piya-salarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi” ifade ettiği belirtilmiş olduğundan, eser sözleşmesinin, TKHK kapsamında olduğu yasal düzenlemeye kavuşmuştur� Bu bakımdan, tüketicinin bedeli tak-sitle ödediği eser sözleşmeleri de TKHK’nin taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerinin uygulama kapsamı içerisinde yer alır�

2. Sözleşme Bedelinin Birden Fazla Vade ile Kısım Kısım Ödenmesinin Kararlaştırılması

4077 sayılı TKHK m� 6-A/1, TKHK m� 17/1 ve TBK’nin 253/1 hükmünde, satış bedelinin kısım kısım ödenmesinin üstlenilmesi öngörülmüş olmakla, söz konusu unsur ifade edilmiştir� Taksitle satış sözleşmesinin diğer sözleşmelerden ayrılması bakımından belirleyici özelliğini de malın teslimi veya hizmetin ifası değil; sözleşme bedelinin kısım kısım ödenmesi teşkil eder� Sözleşme bedelinin, bölümlenmeden tüm olarak daha sonraki bir tarihte ödenmesinin öngörülmüş olduğu hallerde veresiye satış ortaya çıkar[46]� Sözleşmede yer alan faiz, masraf ve komisyon gibi yan edimlere ilişkin taksitle ödeme halinde, taksitle satış sözleşmesi söz konusu olmaz� Sözleşme bedelinin taksitler halinde ödenmesi, borcun ertelenmesi[47] olmayıp, vadelerin tespiti olarak karşımıza çıkar[48]� Aynı

[44] Örnek olarak; seramik, musluk ve bataryanın satışı ile birlikte montajını konu alan eser sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkin davada (Yargıtay 15� HD, E� 2013/375, K� 2013/683, T� 4�2�2013, Kazancı İçtihat Bankası); saç ekiminden kaynaklanan bedel iadesi davasında (Yargıtay 3� E� 2012/22501, K� 2013/1065, T� 24�1�2013, Kazancı İçtihat Bankası); güneş enerjisi sisteminin çalışmasını sağlayacak tesisatlarla birlikte davacıya ait çatıya kurulmasına ilişkin bedel iadesi ve tazminat davasında (Yargıtay HGK, E� 2003/15-127, K� 2003/102, T� 26�2�2003, Kazancı İçtihat Bankası); aracının motorundaki arızanın ayıplı tamir edilmesi nedeni ile açılan tazminat davasında (Yargıtay 3� HD, E� 2012/21526, K� 2012/26016, T� 18�12�2012, Kazancı İçtihat Bankası); uyuşmazlığın eser sözleşmesinden kaynaklandığı ve 4077 sayılı TKHK kapsamında olmadığı ifade edilmiştir�

[45] ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 93, dn� 38-39; ASLAN, s� 15 vd�[46] FEYZİOĞLU, s� 150; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s� 139�[47] Tecil için bkz� von TUHR, Andreas, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, Cilt: 1-2, Cevat

Edege (çev�), Ankara: 1983, s� 508; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s� 804; OĞUZMAN/ÖZ, s� 320�

[48] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 66-67�



HA

KE

ML

İ

zamanda, alıcının asli edim borcu olan sözleşme bedelini, kısım kısım ödemesi dönemli edime vücut verir[49]�

Diğer yandan, sözleşme bedelinin taksitler halinde ödemesi, TBK m� 84 anlamında kısmi ifa niteliği taşımaz[50]� Kısmi ifanın söz konusu olabilmesi için belirli ve muaccel olan bütün bir borcun bir kısmının ifa edilmesi gerekir� Taksitle satış sözleşmesinde her bir edim, bütünün kısmen ifası olmayıp; başlı başına varlığa sahip olan bir borcun yerine getirilmesidir� Her eda başlı başına bir alacağın konusunu oluşturduğundan, borçlunun, bunun tamamını ifa etmesi gerekmektedir[51]�

Taksitle satış sözleşmesinin söz konusu olabilmesi için en az iki taksidin kararlaştırılmış olması gerekir[52]� Taksitle satış sözleşmesinin tanımlandığı, 4077 sayılı TKHK m� 6-A/1 hükmünde, sözleşme bedelinin “en az iki taksitte ödendiği” ibaresine yer verilmiş ise de gerek TKHK m� 17/1 ve gerekse TBK’nin 253/1� maddesinde taksit sayısına ilişkin bir ibareye yer verilmemiştir� Ancak yazılı sözleşme içeriğinin belirlendiği TBK m� 253/3-7 hükmünde, “ikiden az olmamak üzere taksit sayısı” denilerek, en az iki taksidin mevcut olması gerektiği öngörülmüştür� Diğer yandan, peşinat (ön ödeme) ödeme borcu ve sözleşmenin süresi başlıklı TBK’nin 256/1� maddesi ile taksitle satış sözleşmesinde alıcı, peşin satış bedelinin en az onda birini en geç teslim anında peşin olarak ödemekle yükümlü tutulmuştur� TBK m� 259/1 hükmünde, alıcının peşinatı ödemede temerrüde düşmesi halinde, satıcının seçimlik haklarına yer verilmiş ve bu şekilde alıcının peşinat ödemede temerrüdü ve taksitleri ödemede temerrüdü (TBK m� 259/2) farklı hukuki sonuçlara bağlanmıştır[53]� Bu çerçevede, TBK

[49] Bkz� KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Birinci Cilt, 4 üncü Basıdan 5 inci Tıpkı Bası, İstanbul: Filiz, 2010, s� 38; ANTALYA, O� Gökhan, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, İstanbul: Beta, 2012, s� 39; GÜMÜŞ, s� 151; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s� 11; OĞUZMAN/ÖZ, s� 12-13; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 64-65; EREN, s� 108, 213; KUNTALP, Ard Arda Teslimli Satım, s� 19-20; KILIÇOĞLU, Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Genişletilmiş 14� Bası, Ankara: Turhan, 2011, s� 5-6; ÜNLÜTEPE, s� 55-56�

[50] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 65; ÜNLÜTEPE, s� 55; YILMAZ, s� 445, dn� 7; Aksi görüş için bkz� GÜMÜŞ, s� 150�

[51] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 65-66; Ayrıca bkz� KUNTALP, Ard Arda Teslimli Satım, s� 25-26�

[52] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 301-302; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s� 139; FEYZİOĞLU, s� 150; ANSAY, s� 20; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 57, 162; ARAL, s� 180; GÜMÜŞ, s� 151; ERGÜNE, s� 521; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 2; ALTUNKAYA, dn� 5’e ilişkin metin; KARAHASAN, s� 426; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 170; ASLAN, s� 337; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s� 82; YILMAZ, s� 446; TAYLAN, s� 799; AKBULUT, s� 44; ÜNLÜTEPE, s� 46 vd�

[53] Taksitle satış sözleşmesine konu malın teslim edilmesinden önce yapılan ödemelerin niteliği ile sınırının belirlenmesi ve malın alıcıya tesliminden önce, mevcut sözleşmeye, taksitle satış sözleşmesi hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda eBK döneminde farklı görüşler ileri sürülmekteydi� Bir görüş ile teslimden önce yapılan ödemelerin



HA

KE

ML

İ

ve 4077 sayılı TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmeleri bakımından malın teslimi veya hizmetin ifa edilmesinden önce yapılan ödemeler taksit niteliği taşımaz; peşinat olarak değerlendirilir� Malın teslimi veya hizmetin ifa edilmesinden sonraki dönem bakımından en az iki taksidin varlığı aranır[54]�

4077 sayılı TKHK’nin sözleşme içeriğinin belirlendiği 6-A/2 hükmünün (e) bendinde, peşinat tutarı ifadesine yer verilmiştir� Ancak, kanunda peşinat ödenmesi ve buna bağlı yaptırım belirlenmemiştir� Bu nedenle, tüketicinin peşinat ödeme yükümü, taksitle satış sözleşmesinin bir yapısal unsuru olarak değerlendirilmez[55]� TKHK’de de peşinat ödenmesine ilişkin bir düzenleme mevcut değildir[56]�

TKHK m� 17 hükmünde yer almamakla birlikte, TKHK kapsamında taksitle satış sözleşmesinin söz konusu olabilmesi için de en az iki taksidin var-lığı aranacaktır� Hükmün gerekçesinde de ifade edilmiş olduğu üzere, vadeler arasındaki sürelerin aynı olması gerekmediği gibi taksit tutarlarının birbirine eşit olması da aranmaz[57]� Ödemenin tüketici tarafından kısım kısım yapılması yeterlidir�

taksit niteliğini taşımadığı ve malın tesliminden önce bir taksitle satış sözleşmesinden bahsedilemeyeceği savunulmakta ve malın tesliminden evvel yapılacak ödemeler taksit niteliği taşımadığından; malın tesliminden sonra yapılacak ödemelere ilişkin taksit sayısının en az iki olması gerektiği ifade edilmekteydi� Buna bağlı olarak da malın teslim edilmesinden önceki dönemde taksitle satış sözleşmesi söz konusu olmadığından, taksitle satış sözleşmesine ilişkin eBK maddeleri uygulanma imkânı bulamayacağı ve teslimden önceki döneme ilişkin, alıcının ödemede temerrüde düşmesi halinde eBK’nin genel hükümlerinin uygulanacağı benimsenmekteydi� ANSAY, s� 19-20; FEYZİOĞLU, s� 151; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 52, 162; ÜNLÜTEPE, s� 49; Diğer bir görüş ile satışın taksitle satış sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için her halde semenin tamamı ödenmeden malın teslim edilmiş olması yeterli görülmekte ve teslimden evvel yapılan ödemelerin varlığının, taksitle satış sözleşmesi hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği kabul edilmekteydi� TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 302; BİLGE, s� 111; TAYLAN, s� 799; KARAHASAN, s� 429; AKBULUT, s� 48; BARUT, s� 17�

[54] ANSAY, s� 17 vd�; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 57, 162; GÜMÜŞ, s� 151, 155; ERGÜNE, s� 521; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 2; ÜNLÜTEPE, s� 46 vd�; Sözleşme konusu malın, sözleşmenin kurulduğu anda teslim edilmesi ve birinci taksidin ödenmesi ihtimali mevcut olduğundan, malın tesliminden sonraya en az bir taksit ödemesinin kalması gerektiği yönünde bkz� ASLAN, s� 337�

[55] İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 17; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 48; TKHK kapsamında peşinat ödenmesinin taksitle satış sözleşmesinin yapısal unsuru olduğu yönünde bkz� GÜMÜŞ, s� 155; TBK kapsamındaki taksitle satış sözleşmeleri bakımından peşinat ödenmesinin, sözleşmenin yapısal unsuru olmadığı yönünde bkz� GÜMÜŞ, s� 154�

[56] TKHK’nin 21/2 hükmünde sözleşmenin zorunlu içeriğinin yönetmelikle düzenleme altına alınacağı ifade edilmiştir�

[57] Bkz� TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 302; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s� 139; FEYZİOĞLU, s� 150; ANSAY, s� 20-21; TUNÇOMAĞ, s� 320; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 57; ARAL, s� 180; GÜMÜŞ, s� 151; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 2; ERGÜNE, s� 521; TAYLAN, s� 799; ASLAN, s� 337, 339; BERKİ, s� 38; ALTUNKAYA, dn� 4’e ilişkin metin;



HA

KE

ML

İ

TKHK m� 21/1 hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde, TKHK kapsa-mındaki taksitle satış sözleşmeleri bakımından, malın teslimi veya hizmetin ifasından önce yapılan ödemelerin peşinat niteliği taşıyıp taşımadığı belirlen-melidir� Yukarıda ifade edildiği üzere, TKHK, taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerin tatbik edileceği hukuki işlemleri farklı bir yapı üzerine kurmuştur� Bu çerçevede, TKHK m� 21 dışındaki, ödemenin kısım kısım yapıldığı hukuki işlemler, TKHK’nin taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümleri çerçevesinde değerlendirilir� Dolayısıyla, malın teslimi veya hizmetin ifa edilmesinden önce yapılan ödemeler de taksit niteliği taşır� Bu nedenle, TBK’nin peşinat ödenme-sine (TBK m� 256) ve peşinat ödemesinde temerrüde ilişkin hükümleri (TBK m� 259/1, 260/2) TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmeleri bakımından uygulama alanı bulmaz�

Gerek 4077 sayılı TKHK’de gerekse TKHK’de taksitlerin sayısı bakımından bir sınırlama mevcut değildir� Ancak, TBK’nin 256/1� maddesinde alıcının, satış bedelinin peşinattan geri kalan kısmını sözleşmenin kurulmasını izleyen üç yıl içinde ödemekle yükümlü olduğu öngörülmüştür� Dolayısıyla sözleşmenin süresi bakımından bir üst sınır tespit edilmiştir� Bu nedenle, çoğunlukla aylık olarak kararlaştırılan taksitler de sayı bakımından söz konusu süreye bağlı ola-rak dolaylı şekilde sınırlanmıştır� TKHK’nin genel kanundan sonra yürürlüğe giren özel kanun niteliği taşıması[58] ve ayrıca TKHK m� 83’te belirtildiği üzere, TKHK’de hüküm bulunmayan hallerde genel hükümlerin uygulanacak olması nedeniyle, sözleşmenin süresine ilişkin söz konusu TBK m� 256/1 hükmü, TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmeleri bakımından da uygulama alanı bulur� Bu nedenle, TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmelerinde de taksitlerin sözleşmenin kurulmasını izleyen üç yıl içinde ödenmesi gerekir[59]�

3. Tüketicinin Taksitleri Ödemesinden Önce Satıcının/Sağlayıcının Malı Teslim Etmesi veya Hizmeti İfa Etmesi

Taksitle satış sözleşmesinin ortaya çıkmasında, alıcıların gelir durumunun yetersizliği nedeni ile ihtiyaç duymakta olduğu mal veya hizmeti peşin ödeme yaparak elde etmek imkânının olmaması karşısında, bedelini taksitler halinde

UYGUR, s� 5318; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 170; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s� 82; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 528; KARAHASAN, s� 426; YILMAZ, s� 445-446; AKBULUT, s� 46�

[58] OĞUZMAN, M� Kemal/BARLAS, Nami, Medeni Hukuk, Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar, 17� Bası, İstanbul: Vedat, 2011, s� 81-82; DURAL, Mustafa/SARI, Suat, Türk Özel Hukuku, Cilt I, Temel Kavramlar ve Medeni Kanunun Başlangıç Hükümleri, İstanbul: Filiz, 2006, s� 92-93; TEZİÇ, Erdoğan, Anayasa Hukuku, 11� Bası, İstanbul: Beta, 2006, s� 57; ESENER, Turhan, Hukuk Başlangıcı, 3� Baskı, İstanbul: Alkım, 2000, s� 236�

[59] Bkz� aşağıda IV, A�



HA

KE

ML

İ

daha sonra ödemekle birlikte, mal veya hizmetten hemen faydalanabilmesi mümkün olmaktadır� Dolayısıyla sözleşme bedelinin taksitlerinin ödenmesin-den önce, satış konusu malın alıcıya teslim edilmesi veya hizmetin ifa edilmesi, taksitle satış sözleşmesinin amacına da hizmet eder[60]� Bu nedenle satılanın hükmen teslim[61] edildiği durumlarda, alıcının malı kullanma imkânı doğma-yacağından, taksitle satış sözleşmesi söz konusu olmaz[62]�

TKHK bakımından, aşağıda ifade edileceği üzere, durum farklı olmakla beraber, sözleşme bedelinin taksitler halinde; fakat tümünün, malın teslimin veya hizmetin ifasından önce ödendiği durumlarda da taksitle satış sözleşmesi varlık kazanmaz[63]� Bu durumda, bir taksitle satış sözleşmesinden değil, ön ödemeli taksitle satış sözleşmesinden bahsetmek gerekir� Nitekim ön ödemeli taksitle satış sözleşmesi de bir kısmi ödemeli satıştır; fakat kısım kısım yapılan ödemeler, malın alıcıya teslim edilmesinden önce gerçekleştirilir[64]�

Yukarıda ifade edildiği üzere, malın teslimi veya hizmetin ifa edilmesinden önce yapılan ödemeler taksit niteliği taşımayıp; peşinat olarak değerlendiril-mekle, söz konusu ödemelerin süresinin uzunluğu ve tutarının, toplam söz-leşme bedeline oranla yüksek olması karşısında, ne şekilde hareket edileceğinin belirlenmesi önem arz etmektedir� Nitekim sözleşmenin kurulmasının ardından malın teslimine ya da hizmetin ifa edilmesine kadar geçecek olan sürenin uzun olması, taksitle satış sözleşmesinin, bedeli daha sonra ödeyen tüketicinin, mal ya da hizmetten hemen faydalanmaya başlamasını sağlama amacının yerine getirilmesine engel olacak niteliğe sahiptir� Bu çerçevede, ön ödeme tutarı ve bunun toplam satış bedeline oranı, taksit sayısı, malın teslim süresi ve sözleşmenin toplam süresi göz önünde bulundurularak, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin nitelendirilmesi yoluna gidilerek hangi sözleşmenin mevcut olduğunun belirlenmesi mümkündür� Taksitle satış sözleşmesinde bedelin kre-dilendirilmesinin sağlanması, ön ödemeli taksitle satış sözleşmesinde mevcut

[60] YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s� 139-140; FEYZİOĞLU, s� 151�[61] Hükmen teslim halinde, zilyetliği devreden kimse, özel bir hukuki ilişkiye dayanarak malı

kendi hâkimiyetinde alıkoyar ve kazanana sadece dolaylı bir zilyetlik tanır� OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, Eşya Hukuku, s� 71; AKİPEK/AKINTÜRK, s� 151-152�

[62] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 303; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s� 139; ANSAY, s� 16; Aksi görüş için bkz� OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 62�

[63] FEYZİOĞLU, s� 151; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s� 140; UYGUR, s� 5318; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 170; ARAL, s� 180; YILMAZ, s� 446; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s� 82-83; ASLAN, s� 337-338; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 2; TAYLAN, s� 799; KARAHASAN, s� 429; AKBULUT, s� 48-49; BARUT, s� 16�

[64] FEYZİOĞLU, s� 151, dn� 153; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s� 82-83; YILMAZ, s� 446; Ayrıca bkz� KUNTALP, Ard Arda Teslimli Satım, s� 34; Ön ödemeli taksitle satış sözleşmesi için bkz� TEK, s� 44 vd�



HA

KE

ML

İ

değildir� Söz konusu esaslara göre, ön ödemeli taksitle satış sözleşmesinin[65] var olduğu sonucuna ulaşılabilir[66]� Bu anlamda gerek TBK gerekse TKHK, çeşitli düzenlemeler öngörmüştür�

4077 sayılı TKHK’nin 7� maddesinde, kampanyalı satışın, gazete, radyo, televizyon ilanı ve benzeri yollarla tüketiciye duyurularak düzenlenen kampan-yalara iştirakçi kabul edilmesi ve malın veya hizmetin daha sonra teslim veya ifa edilmesi suretiyle yapılan satışları ifade ettiği belirtilmekteydi[67]� Kampanyalı satışlar da esasen bir ön ödemeli satış olup, hem taksitle hem de peşin satış şek-linde akdedilebilmekle beraber, satışın söz konusu hükümde belirtilen araçlarla tüketicilere duyurulması suretiyle yapılması kampanyalı satışının, ön ödemeli satıştan ayrılmasında belirleyici özellik gösterir[68]� 4077 sayılı TKHK’nin 7/son maddesinde de kampanyalı satış sözleşmesinin taksitle yapılması halinde, 4077 sayılı TKHK’nin taksitle satış sözleşmesini düzenleyen 6-A maddesinin tatbik edileceği ifade edilmekteydi�

TKHK’de bu şekilde ön ödemeli taksitle satış sözleşmelerine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır� Süreli yayın kuruluşlarınca düzenlenen pro-mosyon uygulamalarına TKHK m� 53 hükmünde yer verilmiştir� TKHK’nin 40 ila 46� maddeleri arasında da ön ödemeli konut satış sözleşmesi düzenleme altına alınmıştır� Ön ödemeli konut satışı sözleşmelerinin, konut amaçlı bir taşınmazın satış bedelinin toptan veya taksitler halinde, konutun devir veya teslim edilmesinden önce ödendiği sözleşmeler olduğu; tüketicinin bedeli

[65] Ön ödemeli taksitle satışta, taksitle satış sözleşmesinden farklı olarak, malın derhal kullanılması ihtiyacı daha sonra gelir�

[66] Bkz� OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 48, 52, 160-161; TEK, s� 52 vd�; ASLAN, s� 336, 339; ÜNLÜTEPE, s� 46 vd�, 101-102; Doktrinde ileri sürülmekte olan bir görüş, Türk Hukuku karşısında kısmen peşin ödemeli taksitle satışlara uygulanacak hükümlerin saptanmasında amaçsal yorum tercih edilerek taksitle satış sözleşmesinin eBK m� 223/son fıkrasında yer alan kural uyarınca atıf yapılan hükümlerden alıcı zararına daha ağır koşullar içeren sözleşmeleri taksitle kısmen peşin ödemeli satışlarda geçerli saymayı mümkün görmemekte ve söz konusu emredici hükümlerin kıyas yoluyla uygulanmasını ileri sürmektedir� ÖZMEN, E� Saba, “Türk Hukukuna Özgü Olarak Merkez Bankası Kanunu ve Buna Dayanılarak Çıkarılan Tebliğler Karşısında Tüketicinin Korunması Açısından Taksitle Kısmen Peşin Ödemeli Satışlarda Malın Tesliminde İfa Zamanına Bağlı Sorunlar”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı� 1, 1991, s� 56�

[67] 4077 sayılı TKHK’nin “kampanyalı satışlar” başlıklı 7� maddesinde, 06�03�2003 tarihli ve 4822 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle ilk cümle hükmünün kaldırılmasından önce “Kampanyalı satış olarak nitelendirilemeyen ancak, malın veya hizmetin bilahare teslim veya yerine getirilmesi koşuluyla yapılan her türlü satışlar da birinci fıkra hükmüne tabidir.” ifadesine yer verilmekteydi� Bu bakımdan, kampanyalı satış şeklinde yapılmayan ön ödemeli satışların da kampanyalı satış hükümlerine tabi tutulduğu kabul edilmekteydi� OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 159�

[68] Kampanyalı satış sözleşmesine ilişkin geniş bilgi için bkz� MAKARACI, Aslı, Taşınır Mallara İlişkin Kampanyalı Satım Sözleşmesi, Ankara: Seçkin, 2007, s� 24; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s� 94�



HA

KE

ML

İ

taksitler halinde veya toplu halde ödemiş olmasının farklılık yaratmadığı ve söz konusu hükümlere tabi olduğu belirlenmiştir� TKHK’nin 21/1� maddesinde ise tüketicinin, taşınır bir malın satış bedelini önceden kısım kısım ödemeyi, satıcının da bedelin tamamen ödenmesinden sonra satılanı tüketiciye teslim etmeyi üstlendiği ve ödeme süresi bir yıldan daha uzun veya belirsiz olan sözleşmeler hakkında TBK’nin ön ödemeli taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerinin (TBK m� 264-273) uygulanacağı öngörülmüştür�

TBK m� 264/1 hükmünde de ön ödemeli taksitle satış, “alıcının taşınır bir malın satış bedelini önceden kısım kısım ödemeyi, satıcının da bedelin tamamen ödenmesinden sonra satılanı alıcıya devretmeyi üstlendikleri satış” olarak tanım-lanmıştır� Ön ödemeli taksitle satış sözleşmesine ilişkin TBK’nin 266/1-2� maddesi ile alıcının, satış bedelinin tamamını ödedikten sonra, her zaman malın kendisine devredilmesini isteyebileceği ve satıcının malı alıcıya devredebilmesi için, taksitle satışa ilişkin koşullara uyulmasının aranacağı kabul edilmiş ve TBK m� 267/1’de de ödeme süresi bir yıldan daha uzun veya belirsiz olan sözleşme-lerde satış bedelinin, satılanın devri anında tamamen ödenmiş olması gerektiği öngörülmüştür� TBK m� 273/2 hükmünde ise satılanı devir süresi bir yıldan daha uzun veya belirsiz olan taksitle satış sözleşmesinde alıcı, satılanın devrinden önce ödemeleri yapmakla yükümlü ise ön ödemeli taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla uygulanacağı ifade edilmiştir�

Gerek 4077 sayılı TKHK, gerekse TBK bakımından, taksitle satış sözleş-mesiyle alıcının ulaşmak istediği amaç ve kredilendirme fonksiyonu da nazara alındığında, malın tesliminden önce yapılan ödemeler, taksit niteliği taşımazken teslimden sonra yapılan ödemeler taksit olarak değerlendirilir ve bu şekilde, en az iki taksidin mevcut olması aranır� TBK’de alıcının, peşinat ödemede temer-rüdü (TBK m� 259/1 ve 260/2) ve taksit ödemede temerrüdü halinde (TBK m� 259/2 ve 260/1) farklı hükümlere yer verilmiş olması da bu anlamdadır�

Söz konusu hükümler nazara alındığında, tüketici ile satıcı/sağlayıcı ara-sındaki hukuki ilişkiye, taksitle satış ya da ön ödemeli taksitle satış sözleşmesi hükümlerinden hangisinin uygulanacağının belirlenmesi gerekir�

Öncelikle, TKHK’nin 40 ila 46� maddeleri arasında da ön ödemeli konut satış sözleşmesi düzenleme altına alınmış olduğundan, ön ödemeli konut satışla-rında, söz konusu hükümler uygulama alanı bulur� Tatil amaçlı taşınmaz mallar da söz konusu hükümler kapsamında değerlendirilir� Bu bakımdan, tatil amaçlı taşınmaz malların ön ödemeli konut satış sözleşmesinin konusunu oluşturması ve bu hükümlere satışının yapılması mümkündür�

Kanaatimizce TKHK m� 21/1 hükmü de şu şekilde değerlendirilmelidir: Öncelikle, TKHK m� 21/1’de taşınır mallar bakımından düzenleme tayin edil-miştir� Konut ve tatil amaçlı amaçlı taşınmaz mallara ilişkin TKHK m� 40 vd� hükümlerinde ön ödemeli konut satış sözleşmesi düzenlendiğinden, konut ve



HA

KE

ML

İ

tatil amaçlı amaçlı taşınmaz malların ön ödemeli satışında söz konusu hükümler uygulama alanı bulur�

TKHK’nin 21/1� maddesi uyarınca, konusunu taşınır malların oluştur-duğu, satış bedelinin önceden kısım kısım ödenmesinin, satılanın ise bedelin tamamen ödenmesinden sonra tüketiciye tesliminin üstlenildiği ve ödeme süresi bir yıldan daha uzun veya belirsiz olan sözleşmeler bakımından TBK’nin ön ödemeli taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulama alanı bulur� Bunun dışındaki kısım kısım ödemeli hukuki işlemler, TKHK’nin taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümleri çerçevesinde değerlendirilir� Sadece satış bedelinin önceden kısım kısım ödenmesi ve bedelin tamamen ödenmesinden sonra satılanın teslim edilmesi, TBK’nin ön ödemeli taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerinin uygulanması için yeterli değildir� Aynı zamanda tüketi-cinin ödeme süresi, bir yıldan daha uzun veya belirsiz olmalıdır� Bu bakımdan hükümde yer alan şartların birlikte gerçekleşmesi aranır� Satış bedelinin önceden kısım kısım ödenmesi ve satılanın daha sonra teslimi söz konusu olsa da ödeme süresi bir yıl veya bir yıldan daha kısa süreli ise TBK’nin ön ödemeli taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulama alanı bulmaz� Örnek olarak, tüketicinin bir bilgisayarı, peşinatın ödenmesinden sonra sekiz aylık sürede taksitler ile ödeyeceği ve satıcının bilgisayarı taksitlerin ödenmesinden sonra teslim edeceği kararlaştırılmış olması halinde, süre bir yıldan kısa olduğu için TBK’nin ön ödemeli taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümleri tatbik edilmez� Bu halde, TKHK’nin taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulanır�

Bedelin tamamen ödenmesinden sonra sözleşme konusunun tüketiciye sunulduğu ve ödeme süresi bir yıldan daha uzun veya belirsiz olan konusunu bir hizmetin ifa edilmesinin oluşturduğu sözleşmeler bakımından, TBK’nin ön öde-meli taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerinin TKHK m� 21/1 hükmüne dayanılarak uygulanması imkânı yoktur� Nitekim TKHK m� 21/1 hükmünde, hizmet ediminin söz konusu olduğu sözleşmeler kapsam dışında tutulmuştur� Nitekim TBK m� 264 hükmünde de ön ödemeli taksitle satış sözleşmesine konu olabilecek malların, taşınır mallar olduğu ifade edilmiştir[69]� Bu halde, konusunu bir hizmetin ifa edilmesinin oluşturduğu sözleşmeler bakımından, süre ve tüketicinin ödemelerinin tümünün hizmetin ifasından önce olması nazara alınmaksızın TKHK’nin taksitle satış sözleşmesi hükümleri uygulanır�

[69] Bkz� TEK, s� 58-59; DEVELİOĞLU, Ön Ödemeli Satım, dn� 6’ya ilişkin metin; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s� 92�



HA

KE

ML

İ

II. TKHK’Nin Taksitle Satış Sözleşmesini Düzenleyen Hükümlerinin Uygulama Alanı

A. Genel Olarak

TKHK m� 1 (4077 sayılı TKHK m� 1) hükmünde de ifade edilmiş olduğu üzere TKHK’nin temel amacı sözleşmenin zayıf tarafı olan tüketicilerin korun-masıdır[70]� TBK’nin taksitle satış sözleşmesine ilişkin 253 ila 263� maddeleri arasında yer verilen düzenleme bakımından da esas ilke, alıcıyı koruma fikridir[71]� Söz konusu hükümlerin, tüketicilerin korunması amacı nazara alındığında, 4077 sayılı TKHK’nin 6-A hükmüne göre, tüketicilere daha fazla koruma sağladığı görülmektedir� Genel kanunun yeni tarihli ve özel kanunun eski tarihli olması halinde, kanun koyucunun takip ettiği amaç araştırılarak, genel kanunun getir-mekte olduğu hükümlerin, özel kanunda yer almakta olan hükümlere aykırı olması halinde, özel kanunun aykırı hükümlerinin, yürürlükten kaldırıldığı sonucuna ulaşılır� Genel kanun ile hakkında düzenleme yapılmamış bulunan konulara ilişkin özel kanun hükümleri ise yürürlükte kalır[72]� Bu çerçevede, 4077 sayılı TKHK kapsamındaki, alıcının tüketici ve satıcının ticari veya mesleki faaliyeti kapsamında hareket etmekte olduğu taksitle satış sözleşmele-rine de yeni tarihli genel kanun olmakla TBK’nin uygulanacağını; 4077 sayılı TKHK’nin taksitle satışa ilişkin 6-A maddesinin TBK’de düzenleme altına alınmış bulunan hükümlere aykırı olan hükümlerinin ilga edilmiş olduğunu ve TBK’de düzenlenme altına alınmamış bulunan hususlara ilişkin 4077 sayılı TKHK’nin taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerinin, tatbik edilmeye devam edileceği sonucuna ulaşılmalıdır[73]�

Genel kanundan sonra yürürlüğe giren kanunun, özel kanun niteliği taşı-ması halinde, kanun koyucunun iradesinin yeni özel kanunun uygulanması yönünde olduğu kabul edilir� Bu halde, eski tarihli genel kanun, özel kanunda düzenleme bulunmayan hallerde uygulama alanı bulur[74]� Dolayısıyla TKHK, genel kanun niteliğindeki, TBK’den daha sonra yürürlüğe giren özel kanun

[70] SEROZAN, TKHK’nin Eleştirisi, s� 580-581; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 39 vd�; BATTAL, s� 324-325; Ayrıca bkz� TANDOĞAN, Tüketici, s� 9 vd�

[71] YILMAZ, s� 443; GÜMÜŞ, s� 148; HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s� 124-125; ERGÜNE, s� 516-517; ÜNLÜTEPE, s� 24; MAKARACI BAŞAK/ÖKTEM ÇEVİK, s� 98�

[72] TEZİÇ, s� 57; ESENER, s� 236; Ayrıca bkz� OĞUZMAN/BARLAS, s� 81-82; DURAL/SARI, s� 92-93�

[73] ÜNLÜTEPE, s� 80 vd�; SERDAR, s� 479; GÜMÜŞ, s� 148; ERGÜNE, s� 524; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s� 75; MAKARACI BAŞAK/ÖKTEM ÇEVİK, s� 98; Ön ödemeli taksitle satış sözleşmesi için bkz� TEK, s� 49�

[74] TEZİÇ, s� 57; ESENER, s� 236; OĞUZMAN/BARLAS, s� 81-82; DURAL/SARI, s� 92-93; Ayrıca bkz� SEROZAN, TKHK’nin Eleştirisi, s� 581-582�



HA

KE

ML

İ

niteliğinde olduğundan, TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmelerine öncelikle uygulanır; TKHK’de hüküm bulunmayan hallerde ise TBK’nin taksitle satış sözleşmesi hükümleri tatbik edilir� Bu çerçevede, TKHK’de düzenlen-memiş ancak TBK’de yer verilmiş bulunan; yasal temsilcinin rızası (TBK m� 254), sözleşme süresi (TBK m� 256/1), alıcının def ’ileri (TBK m� 257), taksit ödemede temerrüt nedeniyle dönme hakkının kullanılması (TBK m� 259/2) ve hâkimin müdahalesinin istenilmesine (TBK m� 261) ilişkin hükümler TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmelerinde de uygulanır�

B. Kişi Bakımından Uygulama Alanı

TKHK m� 2 hükmü uyarınca, TKHK, her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamaları kapsar (4077 sayılı TKHK m� 2)� 4077 sayılı TKHK’nin 2� maddesinde kanunun kapsamı bakımından her türlü tüketici işlemi ibaresi mevcutsa da tüketiciye yönelik uygulamalar ibaresi yer almamaktaydı� Tüketici, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi ifade eder [TKHK m� 3/1-(k)]� Tüketici işlemi ise mal veya hizmet piyasala-rında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemdir [TKHK m� 3/1-(l)]� TKHK ile 4077 sayılı TKHK m� 3/1-(h) hükmünde yer verilen tüketici işlemi kavramından daha geniş bir tanıma yer verildiği görülmektedir�

Hükmün gerekçesinde ifade edildiği üzere, tüketici işlemleri ve uygula-maları, TKHK kapsamında olduğundan, kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişilerin, tüketicilerle sözleşme imzalanmadan önce, sözleşmenin kurulması esnasında ve sözleşme imzaladıktan sonra yaptıkları uygulamalar bu anlamda değerlendirilir� Söz konusu uygulamalar da TKHK m� 5 hükmü uyarınca genel işlem koşulu denetimine tabidir� Ayrıca TKHK m� 4/1 gereği, kanunda yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen sözleşmeler ile uygulamalar/bilgilendirmeler, en az on iki punto büyüklüğü ile hazırlanmalı ve bunların bir nüshası kâğıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile tüketiciye verilmelidir�

TKHK’nin kişi bakımından uygulanma alanının tespitinde, tarafların kişisel özellikleri, statüleri, sözleşme iradeleri ve sözleşme ile ulaşmak istenilen amaç belirleyici niteliktedir[75]� Sözleşmenin yapılma amacından hareketle tüketici

[75] OZANOĞLU, Hasan, “Mukayeseli Hukuk ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Açısından Tüketiciyi Koruyan Düzenlemelerin Kişi Bakımından Uygulama Alanı (Tüketici



HA

KE

ML

İ

kimliği belirlenmekte; kişilerin sahip oldukları statü yerine, somut durum göz önünde bulundurularak, mal veya hizmetin hangi amaçla edinildiği yani muamele temelinde yatmakta olan irade esas alınmaktadır[76]� Temel anlamıyla tüketim, mal ve hizmetlerin ihtiyaçların giderilmesi amacıyla yok edilmesidir� Bu yönüyle tüketici, tüketimi gerçekleştiren kişidir[77]� Tüketici sıfatının kaza-nılabilmesi için sözleşme yapıldığı anda ticari veya mesleki olmayan bir amaçla hareket edilmesi gerekir[78]� Diğer bir ifade ile tüketici, sözleşme konusunu kendi ihtiyaçlarını gidermek için kullanan veya tüketen; elde etmiş olduğu malı tekrar piyasaya sürmeyen ve tamamıyla kendi ihtiyaçları için kullanmak ve yararlanmak amacı takip eden nihai kişidir[79]� Bu çerçevede sözleşme konusu mal, tekrar satışa sunulmak, iktisadi bir mübadele ilişkisine dâhil edilmek, gelir elde edilmek üzere veya ticari amaç için kullanılarak, olduğu gibi veya işlenerek bir başkasına satılmak ya da gelir elde etmek üzere devredilmek amacıyla alınmamaktadır� Malın alınmasında amaç, özel ve nihai kullanımdır[80]� Diğer yandan, mal alımı ya da hizmet sağlanmasında karma amaçla hareket edilmemesi aranır� Karma amaçla hareket edilmesi, mal alımı ya da hizmet sağlanmasında, hem kişisel ihtiyaç hem de ticari ya da mesleki faaliyetin yürütülmesi amacını ifade eder[81]� Dolayısıyla burada alıcı, kısmen kendi kişisel ihtiyacının giderilmesi amacıyla, kısmen de ticari veya mesleki amaçla hareket etmektedir� Karma amacın varlığı halinde, tüketici sıfatına sahip olunamayacağı kabul edilir[82]�

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) m� 12 hükmünde bir ticari işlet-meyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kişinin tacir olacağı belirtilmiş; TTK m� 19/1’de de tacirlerin borçlarının ticari olmasının asıl olduğu ve gerçek kişi tacirlerin muamelenin yapıldığı anda, ticari işletmesiyle ilgili olmadığının diğer

Kavramına Mukayeseli Bir Yaklaşım)”, Prof� Dr� Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan, İstanbul: Beta, 2000, s� 665, dn� 6�

[76] OZANOĞLU, Tüketici Kavramı, s� 671-672, 685-686; YAVUZ, Nihat, “Tüketiciyi Koruma Hakkındaki Kanuna Göre Tüketici Kavramı”, Hukuk Dergisi, Sayı� 109, 15 Şubat 2001, s� 2�

[77] AKİPEK, s� 63�[78] ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 83; Ayrıca bkz� POROY, Reha, “Tüketicinin Korunmasına

İlişkin Bazı Özel Hukuk Sorunları”, Ord� Prof� Dr� Halil Arslanlı’nın Anısına Armağan, 1978, s� 522 vd�; BATTAL, s� 316�

[79] ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 83; YAVUZ, Tüketici Kavramı, s� 3; SERDAR, s� 474�[80] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 6; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 83-84; DOĞAN,

Vahit, “Tüketici Akitlerine Uygulanacak Hukukun Tespiti”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt� 5, Sayı� 1-2, 1996, s� 156; SERDAR, s� 474; YAVUZ, Tüketici Kavramı, s� 3�

[81] ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 84; SERDAR, s� 474�[82] Bkz� ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 84; SERDAR, s� 475� Sözleşme içeriğinden özel amacın

değil, ticari veya mesleki amacın ağırlıklı olduğu anlaşılıyorsa sözleşme tarafının tüketici niteliğinde olmadığı yönünde bkz� OZANOĞLU, Tüketici Kavramı, s� 682; DOĞAN, s� 157�



HA

KE

ML

İ

tarafa açıkça bildirilmesi veya işin ticari sayılmasının halin gereklerine göre uygun olmaması halinde, borcun ticari olmayacağı ve adi nitelik kazanacağı ifade edilmiştir� Söz konusu ticari iş karinesi uyarınca, bir tacirin tüm işlem-leri, ticari nitelik taşır ve madde metninde gösterilen hallerde sadece gerçek kişi tacirin ticari olmayan işlemleri ortaya çıkabilir ve gerçek kişi tacir, tüketici sıfatını taşıyabilir[83]� Ticari işletme işletmeyen dernek ve vakıflar da tüketici sıfatı taşıyabilir[84]� Amacına ulaşmak amacıyla, ticari işletme işleten dernekler ve vakıflar ise tacir sayılırlar[85] (TTK m� 16/1)� Tüzel kişi tacirlerin, tüketici sıfatına sahip olup olamayacakları ise tartışmalıdır� TTK m� 16/1 hükmü gereğince, ticaret şirketleri tacir sıfatına sahiptirler� TTK m� 21/1’de belirtilen istisnaların, sadece gerçek kişi tacirler için öngörülmüş olduğu ve tüzel kişi tacirlerin yaptıkları tüm işlemler ticari nitelik taşıdığından; diğer bir ifade ile özel ya da adi nitelikte işlemleri olamayacağından, tüketici sıfatı taşımalarının mümkün olmadığı kabul edilir[86]� Yargıtay uygulaması da bu yöndedir[87]�

TKHK m� 3/1-(ı) ve (i) bentlerinde ise satıcı ve sağlayıcı, kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal/hizmet sunan ya da mal/hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişi olarak gösterilmiştir� Buna göre, satıcı/sağlayıcı, ticari veya mesleki faaliyeti kapsamında kazanç sağlamak amacıyla, sürekli olarak ilgili faaliyeti yürüten ve tüketiciye bedel karşılığında sunan gerçek ve tüzel kişiyi ifade eder[88]� Satıcı-nın/sağlayıcının, satışa konusu malı/hizmeti sunmayı meslek edinmiş olması gerektiği, TKHK’nin tüketicinin satıcıya karşı zayıf durumda olduğu hallerde

[83] ARKAN, Sabih, Ticari İşletme Hukuku, 7� Bası, Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 2004, s� 62; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 81; SERDAR, s� 475; BATTAL, s� 321�

[84] OZANOĞLU, Tüketici Kavramı, s� 690; YAVUZ, Tüketici Kavramı, s� 5; BATTAL, s� 323, 326-327�

[85] ARKAN, Ticari İşletme, s� 118-119; Derneklerin işlettikleri ticari işletmenin faaliyet alanı dışında yaptıkları işlemler bakımından tüketici sayılmalarının mümkün olduğu yönünde bkz� OZANOĞLU, Tüketici Kavramı, s� 690, dn� 73; YAVUZ, Tüketici Kavramı, s� 5; BATTAL, s� 324-325�

[86] ARKAN, Ticari İşletme, s� 62; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 81; ARKAN, Sabih, “Tüketici Kredileri”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt� 18, Sayı� 1-2, Haziran-Aralık 1985, s� 36; YAVUZ, Tüketici Kavramı, s� 5, 12; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 7-8; OZANOĞLU, Tüketici Kavramı, s� 690; SERDAR, s� 475-476; ASLAN, s� 5-8; Ticaret şirketlerinin de bazı işlemleri bakımından tüketici sıfatına sahip olabileceği yönünde bkz� POROY, s� 524; DOĞAN, s� 157-158; BATTAL, s� 329-330�

[87] Bir limited şirketin almış olduğu kredinin, tüketici kredisi niteliği taşıyamayacağı hakkında bkz� Yargıtay HGK, E� 2011/19-500, K� 2011/550, T 21�9�2011, Kazancı İçtihat Bankası�

[88] ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 85 vd�; ASLAN, s� 20�



HA

KE

ML

İ

koruma getirmeyi amaçladığı ve satıcı tarafından satışın arızi olarak, birkaç kez yapılması halinde TKHK anlamında satıcı niteliği söz konusu olmaz[89]�

Bu çerçevede, malı alan veya hizmetten faydalanın tüketici olduğu, satıcı-nın/sağlayıcının sürekli olarak ticari veya mesleki faaliyeti kapsamında kazanç sağlamak amacıyla, sözleşme konusu malı/hizmeti, ivaz karşılığında tüketiciye sunduğu taksitle satış sözleşmelerinde TKHK uygulama alanı bulur� TKHK hükümleri kapsamı dışında kalan taksitle satış sözleşmeleri hakkında, TBK hükümleri uygulama alanı bulur� Bunlar, alıcının ve satıcının tacir olduğu veya ticari ya da mesleki faaliyet kapsamında hareket etmekte olduğu satışlar; alıcının tüketici sıfatıyla hareket ettiği, satıcının ticari ya da mesleki faaliyeti dışında hareket ettiği satışlar; alıcının tacir olması veya ticari ya da mesleki faaliyeti kapsamında hareket etmesi yanında, satıcının, ticari ya da mesleki faaliyeti kapsamında hareket etmediği taksitle satışlardır�

TBK’nin 263/son maddesi ile “Alıcının tacir sıfatıyla hareket ettiği veya malın bir ticarî işletmenin ihtiyacı için ya da meslekî amaçlarla satın alınması durumunda, taksitle satışa ilişkin hükümlerden sadece 259 uncu maddenin ikinci fıkrası, 260 ıncı maddenin birinci fıkrası ve 261 inci maddesi hükümleri uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir� Söz konusu düzenleme ile taksitle satış sözleşmesinde, alıcının tacir sıfatıyla hareket etmesi, ticari işletmenin ihtiyacı için veya mesleki amaçla hareket etmesi halinde, satıcının, belirtilen amaçlarla hareket edip etmediğine bakılmaksızın, sadece belirlenmiş bulunan hükümlerin uygulanması gerekir� Dolayısıyla alıcıların, söz konusu amaçlarla hareket etmesi durumunda, TBK’nin alıcıyı koruyan hükümlerinden faydalanmasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır�

C. Aynı Ekonomik Amaçla Yapılan İşlemler Bakımından Uygulama Alanı

Gerek TBK’nin gerekse de TKHK’nin taksitle satış sözleşmesini düzenleyen hükümleri, sözleşmenin zayıf tarafı olan alıcının/tüketicinin korunması için tayin edilmiş bulunan emredici nitelikteki hükümlerdir[90]� Söz konusu hüküm-lerin bertaraf edilmesi sonucunu doğuracak mahiyette, aynı ekonomik amacı taşıyan başkaca sözleşmelerin, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde akdedilmesi karşısında, doktrinde, bu tip sözleşmelerin kanuna karşı hile yaptırımına tabi olduğu ve taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlere tabi olması gerektiği kabul

[89] İNCEOĞLU, Murat, “Sözleşme Yapma Zorunluluğu ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 5. Maddesinin Bu Açıdan Değerlendirilmesi”, Prof� Dr� Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan, İstanbul: Beta, 2000, s� 407-408; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 87; ASLAN, s� 20�

[90] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 304-305; FEYZİOĞLU, s� 149; ARSLANLI, s� 641; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s� 140; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s� 83; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 548; SERDAR, s� 481-482�



HA

KE

ML

İ

edilmekteydi[91]� TBK ve TKHK hükümleri ile söz konusu hukuki işlemler bakı-mından, alıcının/tüketicinin korunması için açık düzenlemeler tayin edilerek, taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağı öngörülmüştür� Bu sayede, taksitle satış sözleşmesi hükümlerinin uygulama alanı genişletilmiştir�

TBK m� 263/1 hükmünde aynı ekonomik amaçla yapılan bütün işlemlere, taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir� Söz konusu hükmün gerekçesinde de alıcıyı koruyucu hükümleri uygulama dışı bırakan, kira-satış vaadi, kira-alım ve kira-bağışlama gibi benzeri sözleşmele-rin varlığı halinde, taksitle satış sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmiştir[92]� Aynı ekonomik amacın varlığının belirlenmesinde, taksitle satış sözleşmesinin mülkiyeti devri borcu doğuran sözleşme niteliğinde olması kar-şısında[93], mülkiyet devrinin bir hukuksal amaç niteliği taşıdığı ve ekonomik amaç olarak değerlendirilemeyeceği nazara alınır� Bu sayede, mülkiyetin devri amaçlanmasa da taksitle ödemeler karşılığında, alıcıya, malın zilyetliğe dayalı sınırsız ve çekişmesiz kullanımı sağlanıyorsa aynı ekonomik amacın var olduğu sonucuna ulaşılabilir[94]� Diğer yandan, taksitle satış sözleşmesinde alıcıya taksitle ödeme imkânı sağlanarak, satıcı alıcıya mal kredisi sağlar[95]� Mevcut sözleşme ile alıcının sözleşme konusu malın kredi temin edilmesi fonksiyonunun mevcut olup olmadığı da aynı ekonomik amacın mevcut olup olmadığının belirlenmesinde göz önünde bulundurulur[96]� Ayrıca sözleşmenin süresi, sözleşme konusunun değeri, toplam kullanım değeri gibi mevcut sözleşme hükümleri de yol gösterici nitelik taşır[97]� Ancak tarafların mevcut sözleşme ile taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümleri dolanmak amaçlarının bulunması şart değildir� Mevcut hukuki ilişkinin özellikleri nazara alınarak yapılacak objektif değerlendirme ile aynı ekonomik amacın söz konusu olduğunun belirlenmesi yeterlidir[98]�

[91] Bu şekilde kanuna karşı hile teşkil eden işlemlerin varlığı halinde tarafların gerçek amacı göz önünde tutularak; bu durumdaki sözleşmelere, taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği konusunda bkz� TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 308; FEYZİOĞLU, s� 152-153; ANSAY, s� 120-122; UYGUR, s� 5331; TUNÇOMAĞ, s� 321; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 6; ARSLANLI, s� 642 vd�; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 90; ÇÖRTOĞLU, s� 268; HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s� 125; Ayrıca bkz� GÜMÜŞ, s� 161 vd�; SERDAR, s� 482-485; ERGÜNE, s� 530-531�

[92] Bkz� TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 308-309; GÜMÜŞ, s� 162; SERDAR, s� 483; ERGÜNE, s� 530; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 91 vd�; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 548; ÜNLÜTEPE, s� 64 vd�

[93] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 58; SERDAR, s� 482; ÜNLÜTEPE, s� 33-34�[94] GÜMÜŞ, s� 162; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 94-95; SERDAR, s� 482-483;

ERGÜNE, s� 530�[95] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 95; SERDAR, s� 483�[96] SERDAR, s� 483; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s� 83�[97] GÜMÜŞ, s� 162; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 549; ERGÜNE, s� 530�[98] GÜMÜŞ, s� 161; ERGÜNE, s� 530-531�



HA

KE

ML

İ

TKHK m� 17/2 hükmünde tüketicinin, kira süresi sonunda bir malın mülkiyetini edinme zorunluluğunun bulunduğu finansal kiralama sözleşme-leri hakkında da taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağı öngörülmüştür� Hükmün gerekçesinde de taksitle satış sözleşmelerine ilişkin tüketiciyi koruyucu hükümlerden sıyrılmak için aynı ekonomik amaçlı başka sözleşmelerin de yapıldığı ve esasen bir kullandırma sözleşmesi olan finansal kiralama sözleşmelerinin bunun bir örneği olduğu ifade edilmiş; kira süresi-nin sonunda tüketici malın mülkiyetini kazanıyorsa kira bedellerinin aslında taksitlerden farklı nitelik taşımadığı ve taksitle satış sözleşmesiyle tamamen örtüşen bir durumun söz konusu olduğu belirtilmiştir� 4077 sayılı TKHK’de mevcut olmayan söz konusu hüküm ile taksitle satış sözleşmesini düzenleyen hükümlerin uygulama alanı genişletilmiştir�

3226 sayılı ve 10�6�1985 tarihli Finansal Kiralama Kanunu’nu yürürlük-ten kaldıran, 21�11�2012 tarihli ve 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu’nun[99] 18� maddesinde finansal kiralama sözleşmesi; kiralayanın, kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü bir kişiden veya bizzat kiracıdan satın aldığı veya başka suretle temin ettiği veya daha önce mülkiyetine geçirmiş bulunduğu bir malın zilyetliğini, her türlü faydayı sağlamak üzere kira bedeli karşılığında, kiracıya bırakmasını öngören sözleşme olarak tanımlanmıştır[100]� Finansal kiralama sözleşmesinde esas olarak, finansal kiralama şirketi, kiracı ve yapımcı/satıcı olmak üzere üç taraf ve üçlü bir ilişki yer almaktadır� Sözleşme ile kiracı, bedelini kendi kaynakları ile karşılamak yerine; bir finansal kiralama şirketine başvurarak, sözleşme konusunu, onun satın almasını ve kullanımının kendisine bırakılmasını talep eder� Buna daya-narak finansal kiralama şirketi ile kiracı arasında finansal kiralama sözleşmesi kurulur ve finansal kiralama şirketi ile yapımcı/satıcı arasında malı sağlamaya yönelik bir sözleşme yapılır� Bu sözleşmeden sonra, finansal kiralama şirketi, yapımcı/satıcı ile söz konusu malın teslimine ilişkin bir anlaşma yaparak, malın bedelini yapımcıya/satıcıya öder� Sözleşme konusu maldan yararlanma süresi,

[99] 13�12�2012 tarihli ve 28496 sayılı RG�[100] Finansal kiralama sözleşmesinin mülkiyeti devir borcu doğurmadığı ve sözleşme ile

finansal kiralama şirketi, finansal kiralama konusu malı her türlü faydayı sağlamak üzere kiracıya bıraktığından, sözleşmenin kullanma ve yararlanma hakkı veren bir sözleşme niteliği taşıdığı kabul edilmektedir� YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s� 368; YAVUZ, Cevdet, “3226 Sayılı Kanunla Düzenlenen Finansal Kiralama Sözleşmesinin Tanımı, Unsurları ve Özellikleri”, Prof� Dr� Ernst E� Hirsch’in Hatırasına Armağan (1902-1985), Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1986, s� 725; KÖTELİ, Argun, “Leasing Sözleşmelerinin Hukuksal ve Mali Yönleri ile Türkiye’de Uygulanabilirliği”, Batider, Cilt� 12, Sayı� 1-4, 1983, s� 74-75; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 152�



HA

KE

ML

İ

malın ekonomik ömrüne eşit bir süre olarak belirlenir ve bu süre içerisinde kiracı, kiralayan şirkete bedeli taksitler halinde ödemek yükümü altına girer[101]�

Sözleşmenin konusunu taşınır ve taşınmaz mallar teşkil edebilir (6361 sayılı Kanun m� 19/1)� Finansal kiralama sözleşmesine konu malın mülkiyeti kiralayana aittir[102]� Ancak tarafların sözleşmede, sözleşme süresi sonunda kiracının, malın mülkiyetini satın alma hakkını haiz olacağını kararlaştırmaları mümkündür[103] (6361 sayılı Kanun m� 23/1)� Finansal kiralama sözleşmesinde, uygulamada sıklıkla görülmekte ise de kiracının kiralama konusu malı satın alma hakkının var olması, zorunlu bir unsur niteliğine sahip değildir[104]�

6361 sayılı Kanun’un 34� maddesi ile finansal kiralama sözleşmelerine, TBK’nin kısmi ödemeli satışlara ilişkin hükümlerinin ve TMK’de yer alan mülkiyeti muhafaza sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulama alanı bulma-yacağı öngörülmüştür� 3226 sayılı Kanun’un 27� maddesinde de aynı düzen-leme yer almaktaydı� Finansal kiralama sözleşmesi, ekonomik amaçları nazara alındığında, taksitle satış sözleşmesi ile benzer özelliklere sahip niteliktedir� Finansal kiralama sözleşmesinin temelinde[105] de malların mülkiyet hakkının ve

[101] KÖTELİ, Leasing, s� 64-65; KUNTALP, Erden, Finansal Kiralama Kanununa Göre Finansal Kiralama (Leasing) Tanımı ve Hükümleri, Türkiye Bankalar Birliği, Ankara: 1988, s� 19-20�

[102] Finansal kiralama şirketinin sözleşme konusu malın mülkiyetine muhakkak sahip olmasının gerekip gerekmediği konusundaki tartışmalar için bkz� YAVUZ, Finansal Kiralama, s� 729-730; REİSOĞLU, Safa, “Türkiye’de Finansal Kiralama Kanunu ve Değerlendirilmesi”, Finansal Kiralama Semineri, 25 Nisan 1986, İstanbul Ticaret Odası, İstanbul: 1987, s� 43; KÖTELİ, Argun, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türk Hukukunda Finansal Kiralama (Leasing Sözleşmeleri), İstanbul: Kazancı, 1991, s� 168; ALTOP, Atilla, Özellikle Taşınır Yatırım Mallarına İlişkin Finansal Kiralama (Leasing) Sözleşmesi, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara: Adalet, 1990, s� 147 vd�; SOMUNCUOĞLU, Ünal, “Türk Hukukunda Finansal Kiralama (Leasing) Sözleşmesine Yüzeysel Bir Bakış”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt� 60, Sayı� 1-2-3, 1986, s� 246; KUNTALP, Erden, “Finansal Kiralama Sözleşme Tipinin Özellikleri ve Bu Özellikler Açısından FKK. m. 25/1’in Değerlendirilmesi (Finansal Kiralama Konusu Malın Teminat İşlevi)”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof� Dr� Kemal Oğuzman’a Armağan, İstanbul: 2002, s� 264 vd�

[103] Öyle ki 6361 sayılı Kanun’un 23/2 hükmüyle, finansal kiralama konusu tescile tabi taşınır mala ilişkin kiracı adına satın alma hakkının doğumundan itibaren otuz günlük süre içinde bu hakkın kiracı tarafından kullanılmaması ve malın kiralayana iade edilmemesi durumunda, taraflar arasında yapılan sözleşmede bu hususta karara varılmış olması ve kiracıya konu hakkında tebligat yapılmış veya adresinde bulunmadığından tebligatın yapılamamış olması kaydıyla, kiralayanın tek taraflı olarak kiralananı kiracıya devir ile ilgili her türlü işlemi yapabileceği ve bu kapsamda mülkiyeti devir işlemi ile ilgili kiralayan tarafından yapılan tek taraflı taleplerin ilgili sicil tarafından yerine getirileceği öngörülmektedir�

[104] KÖTELİ, Finansal Kiralama, s� 242 vd�[105] KUNTALP, Finansal Kiralama, s� 8�



HA

KE

ML

İ

ekonomik işe yararlılığının birbirinden ayrılması yer alır[106]� Malın mülkiyeti, finansal kiralama şirketinde kalırken, ekonomik mülkiyet ise kiracıya geçer[107]� 3226 sayılı 27� maddesinin açık hükmüne rağmen, kiracıya finansal kiralama konusu mala ilişkin alım hakkı tanındığı hallerde, taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği savunulmaktaydı[108]� TBK’nin 263/1 hükmü nazara alındığında, kiraya konu malın devrinin öngörülmüş olduğu finansal kiralama sözleşmelerine, temel amaçların aynı olmasından hareketle, taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği de ifade edilmektedir[109]� Doktrinde ileri sürülen görüşlere paralel şekilde, TKHK m� 17/2 hükmü, tüketicinin kira süresi sonunda bir malın mülkiyetini edinme zorunluluğunun bulunduğu finansal kiralama sözleşmeleri hakkında TKHK’nin taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerinin uygulanacağını yasal düzenle-meye kavuşturmuş olmaktadır� Özellikle, alıcı/kiracının cayma hakkına sahip olmasına ilişkin TKHK m� 18 hükmü ve temerrüt halinde satıcının sözleşmeyi sona erdirebilmesi bakımından 6361 sayılı Kanun’un 31� maddesi yerine, TKHK m� 19 hükmü uygulanır� Bu halde de TKHK’de hüküm bulunmayan hallerde, TBK’nin taksitle satışa ilişkin hükümleri uygulama imkânına sahiptir� Diğer yandan, 6361 sayılı Kanun’un 18� maddesinde belirtildiği üzere, kiralama şirketi, sözleşme konusu malı kiracının talebi ve seçimi üzerine de temin edebilir� Bu şekilde, tüketicinin satıcıyı bulduğu finansal kiralama işlemlerinde TKHK m� 17/4 uyarınca, cayma hakkı kullanılamaz�

TKHK’nin 17� maddesinde yer verilen şartlarla taksitle satış sözleşmesi hükümlerine tabi olduğu belirtilen finansal kiralama sözleşmesi dışındaki aynı ekonomik amaçla yapılan tüketici işlemler bakımından da TKHK m� 83/1 hükmünden hareketle, TBK m� 263/1 uyarınca, taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerinin uygulanması yoluna gidilir�

[106] ALTOP, Finansal Kiralama, s� 3; ALTOP, Atilla, “Finansal Kiralama’nın Dünyada ve Ülkemizdeki Gelişimi ve Ülkemizde Finansal Kiralama Sözleşmelerine İlişkin Olarak Finansal Kiralama Kanunundan ve Uygulamadan Kaynaklanan Sorunlar”, Hukuk Araştırmaları, Prof� Dr� Sulhi Tekinay’ın Hatırasına Armağan, Cilt� 11, 1999, s� 33�

[107] KUNTALP, Finansal Kiralama, s� 17�[108] ALTOP, Finansal Kiralama, s� 59; ALTOP, Finansal Kiralama Sorunlar, s� 41-42;

OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 152; Ayrıca bkz� İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 6-7; HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s� 126�

[109] Bkz� ÜNLÜTEPE, s� 98; Kiracının/alıcının, sözleşmeye konu malı, bir ticari işletmenin ihtiyacı için ya da mesleki amaçlarla kiralaması/alması ve alım hakkının tanınmış olması halinde, TBK m� 263/4 hükmünde sayılan hükümlerle sınırlı olarak uygulanması gerektiği; kiracı/alıcının tüketici niteliğinde olması halinde TBK m� 263/1 hükmü uyarınca taksitle satış sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği yönünde bkz� SERDAR, s� 485; Tüketicinin taraf olduğu finansal kiralama sözleşmelerinde TBK m� 263/1’e göre taksitle satış sözleşmesi hükümlerinin uygulama alanı bulacağı yönünde bkz� GÜMÜŞ, s� 163�



HA

KE

ML

İ

D. Bağlantılı Ödünç Sözleşmeleri Bakımından Uygulama Alanı

TBK m� 263/2 hükmüyle bağlantılı ödünç sözleşmeleri (finanse edilmiş taksitle satışlar) hakkında da taksitle satış sözleşmelerine ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla uygulanacağı öngörülmüştür� Ödünç veren[110], satıcı ile arasındaki çerçeve sözleşme uyarınca, kredi talep eden alıcının satıcıya olan satış bedeli borcunu peşin ya da taksitler halinde satıcıya öder ve satıcı, malı alıcıya teslim eder� Buna karşılık alıcı ise bedeli taksitler halinde ödünç verene ödemeyi üstlenir[111] [112]� Dolayısıyla alıcının, satıcıya borçlanmış olduğu bedel, alıcı tarafından değil; onun yerine bir kredi kurumu, uygulamada çoğunlukla olduğu üzere, tüketici kredisi veya kredi kartı uygulaması ile banka tarafından ödenir� Bedelin ödenmesi konusunda ödünç veren devreye girdiğinden, üçlü bir ilişkinin varlığı söz konusu olur� Söz konusu üçlü ilişki dâhilinde, kredi kurumu ile satıcı arasında mevcut sözleşme, satıcı ile alıcı arasında kurulan satış sözleşmesi ve alıcı ile kredi kurumu arasında akdedilen ödünç sözleşmesi yer alır[113]� Finanse edilmiş taksitle satış sözleşmesinde, ödünç sözleşmesi, satış sözleşmesi ve banka ile satıcı arasındaki çerçeve sözleşme birlikte ekonomik bütünlük oluşturur[114]� Finanse edilmiş taksitle satış sözleşmesinde satıcı, malın bedelini tamamının banka tarafından ödenmesi ile elde ettiğinden, bedelin ödenmemesi riski ile karşı karşıya kalmaz� Alıcının bu şekilde, satıcı ile yapacağı sözleşmeye, alıcı lehine bulunan taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümler uygulama alanı bulacakken; ödünç veren üçüncü kişinin bu ilişkiye dâhil olması halinde, taksitle satış söz-leşmesinin koruyucu hükümlerinden mahrum kalmasını engellemek amacıyla, finanse edilmiş taksitle satışlarda, ödünç veren ile alıcı arasındaki hukuki ilişkiye taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanması esası kabul edilmiştir� Bu şekilde kıyasen uygulamanın mümkün olması ise yukarıda ifade üçlü hukuki ilişki arasında ekonomik bütünlüğün mevcut olmasına bağlıdır� Bu halde, bağlı krediden söz edilir� Ekonomik bütünlüğün mevcut olmadığı hallerde, kıyasen uygulama yoluna gidilemez[115]�

[110] Bedeli karşılayacak olan kişi bakımında sınırlama söz konusu olmayıp, gerçek veya tüzel kişilerin ödünç veren olması mümkündür� ERGÜNE, s� 532, dn� 39; SERDAR, s� 486; ÜNLÜTEPE, s� 69�

[111] ERGÜNE, s� 532; AKİPEK, s� 182; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 105 vd�; ARKAN, Sabih, “Tüketici Kredisi ve Uygulaması”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt� 15, Sayı� 1, Haziran 1989, s� 36-37�

[112] Üçüncü kişinin finanse ettiği taksitle satış sözleşmelerinin çeşitli görünüm biçimleri için bkz� OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 104 vd�

[113] AKİPEK, s� 182; SERDAR, s� 486� [114] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 105 vd�; AKİPEK, s� 185; ERGÜNE, s� 532; SERDAR,

s� 488�[115] Ödüncün satıcı aracılığı ile sağlanması, satıcının işbirliği içerisinde olduğu bankaya alıcıyı

yönlendirmesi, satıcının belirli bankadan tüketici kredisi sağlanacağını duyurmuş olması, satıcının kendisinin derhal ve daha uygun şartlarla kredi sağlayabileceğini bildirmesi,



HA

KE

ML

İ

TBK’nin 263� maddesi ile kabul edilen esaslar çerçevesinde belirlenen sözleş-meler bakımından, TKHK’de tüketici kredisi ve konut finansmanı sözleşmesinin bağlı kredi yoluyla gerçekleşmesine ilişkin düzenlemeler mevcuttur� 4077 sayılı TKHK’nin ayıplı mal sebebiyle sorumluluğu düzenleyen 4/3� maddesinde ima-latçı-üretici, satıcı, bayi, acente, ithalatçı ve tüketici kredisini düzenleyen 10/5 hükmüne veya konut finansmanı sözleşmesini düzenleyen 10-B/9 hükmüne göre kredi verenin, ayıplı maldan ve tüketicinin seçimlik haklarından dolayı müteselsilen sorumlu olduğu öngörülmekteydi� 4077 sayılı TKHK’nin ayıplı hizmet sebebiyle sorumluluğu düzenleyen 4-A/3� maddesinde de sağlayıcı, bayi, acente ve 10/5 hükmüne göre kredi veren, ayıplı hizmetten ve ayıplı hizmetin neden olduğu her türlü zarardan ve tüketicinin seçimlik haklarından dolayı müteselsilen sorumluluğu düzenlenmekteydi[116]� Kredi verenin söz konusu sorumluluğu, TKHK’nin mal veya hizmetteki ayıptan ötürü sorumluluğu düzenleyen madde hükümlerinde yer almamış ise de tüketici kredisi ve konut finansmanı sözleşmelerine ilişkin 30/4 ve 35/2� maddelerinde öngörülmüştür�

TKHK’nin 22/1� maddesinde tüketici kredisi sözleşmelerinin, kredi verenin tüketiciye faiz veya benzeri bir menfaat karşılığında ödemenin ertelenmesi, ödünç veya benzeri finansman şekilleri aracılığıyla kredi verdiği veya kredi ver-meyi taahhüt ettiği sözleşmeyi ifade ettiği belirtilmiştir� Bağlı tüketici kredileri ise tüketici kredisinin münhasıran belirli bir malın veya hizmetin tedarikine ilişkin bir sözleşmenin finansmanı için verildiği ve bu iki sözleşmenin objektif açıdan ekonomik birlik oluşturduğu sözleşme olarak tanımlanmıştır (TKHK m� 30/1)� Kredi veren ile satıcı veya sağlayıcı arasında belirli bir malın veya hizmetin tedarikine ilişkin bir sözleşme olmaksızın, tüketicinin kendisi tara-fından belirlenen malın veya hizmetin bedelinin kredi veren tarafından öden-mesi suretiyle kullandırılan krediler ise bağlı kredi sayılmaz (TKHK m� 30/5)� Hükmün gerekçesinde de ifade edilmiş olduğu üzere bir tüketici kredisinin bağlı kredi olabilmesi için, tüketici kredisinin münhasıran belirli bir malın veya hizmetin tedarikine ilişkin bir sözleşmenin finansmanı için verilmesi ve bu iki sözleşmenin objektif açıdan ekonomik bir birlik oluşturması gerekir� Satıcı veya sağlayıcının tüketici için krediyi finanse ettiği; üçüncü bir tarafça finanse

ödünç veren ile satıcı arasında çerçeve sözleşmenin mevcut olması, alıcının ödünç üzerinde serbestçe tasarruf edememesi, ödüncün doğrudan satıcıya ödenmesi, ödünç vermenin satın almaya dayanması ve kredi talep formunda alınacak malın ve satıcının gösterilmesi gibi durumlar ekonomik bütünlüğün mevcut olduğu sonucuna ulaşılmasını sağlar� Bkz� ERGÜNE, s� 533 vd�; SERDAR, s� 487-488; Ayrıca bkz� AKİPEK, s� 180, 182; ARKAN, Tüketici Kredileri, s� 40 vd�; ARKAN, Tüketici Kredisi ve Uygulaması, s� 36-37; HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s� 125-126�

[116] Bağlı kredi verenin sorumluluğu için bkz� AYDOS, Oğuz Sadık, “Bağlı Kredi Verenin Ayıplı Mal Nedeniyle Sorumluluğu”, Haluk Konuralp Anısına Armağan, Cilt 3, Ankara: Yetkin, 2009, s� 127 vd�



HA

KE

ML

İ

edilmesi durumunda, kredi verenin kredi sözleşmesinin imzalanması veya hazırlanması ile ilgili olarak satıcı veya sağlayıcının hizmetlerinden yararlandığı ya da belirli bir mal veya hizmetin verilmesinin kredi sözleşmesinde açıkça belirtildiği durumlardan en az birinin söz konusu olması halinde ekonomik birliğin mevcut olduğu kabul edilir (TKHK m� 30/2)� Bağlı kredilerde, mal veya hizmet hiç ya da gereği gibi teslim veya ifa edilmez ise satıcı, sağlayıcı ve kredi veren, tüketicinin satış sözleşmesinden dönme veya bedelden indirim hakkını kullanması halinde müteselsilen sorumludur� Bu bakımdan finanse edilmiş alınmış malın/hizmetin ayıplı çıkması halinde tüketici, dönme veya bedel indirimi seçimlik haklarından ötürü satıcı veya sağlayıcı yanında kredi verene de başvurmak imkânına sahiptir� Tamirat veya yenisi ile değiştirme talebi bakımından ise kredi veren sorumlu tutulamaz� Kredi verenin sorumluluğu; malın teslim veya hizmetin ifa edilmediği durumlarda satış sözleşmesinde veya bağlı kredi sözleşmesinde belirtilen malın teslim veya hizmetin ifa edilme tarihinden, malın teslim veya hizmetin ifa edildiği durumlarda malın teslim veya hizmetin ifa edildiği tarihten itibaren, kullanılan kredi miktarı ile sınırlı olmak üzere bir yıldır (TKHK m� 30/4)�

Konut finansmanı sözleşmesi bakımından, bağlı kredi sözleşmesi, konut finansmanı kredisinin münhasıran belirli bir konutun satın alınması durumunda bir sözleşmenin finansmanı için verildiği ve bu iki sözleşmenin objektif açıdan ekonomik bir birlik oluşturduğu sözleşme olarak tanımlanmıştır (TKHK m� 35/1)� Bağlı kredilerde, konutun hiç ya da gereği gibi teslim edilmemesi nede-niyle tüketicinin, ayıp sebebiyle sahip olduğu seçimlik haklarından (TKHK m� 11) birini kullanması halinde, satıcı ve konut finansmanı kuruluşu müte-selsilen sorumludur� Ancak, konut finansmanı kuruluşunun sorumluluğu; konutun teslim edilmemesi durumunda konut satış sözleşmesinde veya bağlı kredi sözleşmesinde belirtilen konut teslim tarihinden, konutun teslim edilmesi durumunda konutun teslim edildiği tarihten itibaren, kullanılan kredi miktarı ile sınırlı olmak üzere bir yıldır (TKHK m� 35/2)� Konut finansmanı kuruluşu ile satıcı arasında belirli bir konutun tedarikine ilişkin bir sözleşme olmaksızın, tüketicinin kendisi tarafından belirlenen konutun bedelinin kredi veren konut finansmanı kuruluşu tarafından ödenmesi suretiyle kullandırılan krediler bağlı kredi sayılmaz (TKHK m� 35/4)�

Ödemelerinin kredi kartı ile yapıldığı sözleşmeler uygulamada önemli bir yere sahiptir� Esasen kredi kartı bir ödeme vasıtasıdır� Kredi kartı hamili, kredi kartını kullanarak alışveriş yaparak bankadan kredi kullanmış olur[117]� Satıcı, sözleşme bedelini aralarındaki sözleşmeye göre bankadan tahsil eder ve alıcı da bedeli, bankaya öder� Ancak uygulamada üye işyeri ve banka arasındaki sözleşme

[117] AKİPEK, s� 189; SERDAR, s� 490; ERGÜNE, s� 535�



HA

KE

ML

İ

ile belirli kredi kartı ile yapılan alışverişlerde özel indirim uygulanması, taksit ertelemesi sunulması ve taksitlendirme sağlanması hallerinde satıcı ile banka arasında yukarıda ifade edilmiş bulunan ekonomik bütünlüğün mevcut olduğu sonucuna ulaşılır� Bu gibi hallerde, banka ile kart hamili arasındaki ilişkiye TBK m� 263/2 uyarınca taksitle satış sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerekir� Ancak bu şekilde bir ekonomik bütünlük söz konusu değilse, taksitle satış sözleşmesi hükümleri uygulanmaz[118]� TKHK m� 22/2 hükmünde de faiz veya benzeri bir menfaat karşılığında, ödemenin üç aydan daha uzun süre ertelenmesi veya benzer şekilde taksitle ödeme imkânı sağlanması halinde, kredi kartı sözleşmelerinin, tüketici kredisi sözleşmesi olarak değerlendirile-ceği öngörülmüştür� Bu çerçevede, ekonomik bütünlük teşkil eden kredi kartı işlemlerinde banka ile tüketici arasındaki ilişkiye TKHK’nin tüketici kredisine ve bağlı tüketici kredisine ilişkin hükümler uygulama alanı bulacaktır�

TKHK’de düzenleme altına alınmış bulunan bağlı kredilere ilişkin düzenle-meler dışındaki, taksitle ödeme yapan tüketici ile kredi veren arasındaki bağlantılı ödünç sözleşmelerine bakımından da TKHK m� 83/1 hükmünden hareketle, TBK m� 263/2 uyarınca, taksitle satış sözleşmelerine ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanması yoluna gidilir�

E. Zaman Bakımından Uygulama Alanı

Geçiş hükümlerinin düzenlediği geçici 1/2� madde hükmüne göre, TKHK’nin yürürlüğe girdiği tarihten önceki tüketici işlemlerine, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu işlemler, hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmiş ise kural olarak o kanun hükümleri uygulanır� Ancak TKHK’nin yürürlüğe girdiği tarihten önce kurulan ve halen geçerli söz-leşmelerin TKHK’ye aykırı hükümleri yürürlük tarihinden itibaren uygulanmaz�

4077 sayılı TKHK’nin taksitle satışa ilişkin 6-A maddesinin TBK’de düzen-leme altına alınmış bulunan hükümlere aykırı olan hükümlerinin ilga edilmiş olduğunu kabul etmekte olduğumuzdan, TBK’nin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, taksitle satış sözleşmesinin kurulması ve geçerliliği hakkında TBK hükümleri uygulanır� Yine bu dönemde gerçekleşen temerrüt, sona erme ve tasfiyeye ilişkin olarak da TBK hükümleri uygulanır� Bu bakımdan, TKHK’nin yürürlüğe girdiği tarihten önce kurulan ve geçerli olan sözleşmeler ibaresi ile TBK’nin yürürlüğe girdiği tarihten önce, 4077 sayılı TKHK hükümlerine göre kurulmuş bulunan sözleşmeler ile TBK yürürlüğe girdikten sonra ise TBK hükümlerine uygun şekilde kurulmuş ve sona ermemiş bulunan sözleşmeler anlaşılmalıdır�

[118] SERDAR, s� 490; ERGÜNE, s� 535�



HA

KE

ML

İ

Diğer yandan, bu şekilde geçerli olarak kurulmuş bulunan sözleşmelere ilişkin temerrüt, sona erme gibi hususlar hakkında TBK yürürlüğe girdikten sonra ve TKHK yürürlüğe girmeden önce gerçekleşmiş ise TBK hükümlerine göre hareket edilmelidir� Dolayısıyla 4077 sayılı TKHK’ye göre kurulmuş bulunan bir taksitle satış sözleşmesine ilişkin TBK yürürlüğe girdikten sonra gerçekleşen temerrüt ve sona erme hakkında TBK tatbik edilir� TKHK yürürlüğe girdikten sonra gerçekleşen temerrüt ve sona erme hakkında ise TKHK uygu-lanır ve TKHK’de yer alan hükümlere aykırı mahiyetteki sözleşme hükümleri ise uygulama imkânı bulmaz� Bu çerçevede, örnek olarak, tüketicinin taraf olduğu ve sözleşmeye konu mala ilişkin alım hakkına yer verilen geçerli olarak kurulmuş bulunan finansal kiralama sözleşmesine ilişkin olarak, TKHK m� 17/2’de tayin edilen açık düzenleme gereği, taksitle satış sözleşmesi hüküm-leri uygulanacağından, TKHK yürürlüğe girdikten sonra, o sözleşmede yer alan ve TKHK’ye aykırı bulunan hükümler uygulanmaz� Görüleceği üzere, kanunların yürürlüğe girdiği tarihten yürürlükten kaldırıldığı tarihe kadar olan dönem içerisinde uygulanacak olması ve bu nedenle yürürlüğe girmesinden önceki olaylara uygulanmayacağı ilkesi[119] yerine, sözleşmenin zayıf tarafı olan tüketicinin korunmasını amaçlayan emredici nitelikteki[120] TKHK hükümleri bakımından geriye etkili olarak uygulama[121] kabul edilmiştir�

[119] OĞUZMAN/BARLAS, s� 77-78; ESENER, s� 266; DURAL/SARI, s� 93�[120] “… Kural olarak kanunlar yürürlüğe girdikleri andan itibaren ortaya çıkan olay ve hukukî

ilişkilere uygulanırlar� Dolayısıyla geçmişe yürümezler� Yürürlükten kalkan kanunlar ise artık etkilerini kaybederler ve yeni ortaya çıkan olaylara ve hukukî ilişkilere uygulanmazlar� Bununla beraber, çeşitli sebeplerle bazen yeni kanunun daha önce ortaya çıkmış olaylara ve hukukî ilişkilere uygulanması söz konusu olabilir�

Genellikle kamu yararının, kamu düzeninin, genel ahlakın, zayıfların, kişiliğin korunmasına hizmet eden ve bir hukuki işlemin şekline ilişkin getirilen hükümler, emredici hukuk kuralı özelliği taşır� Emredici kurallar aksi taraflarca kararlaştırılamayan ve uyulması zorunlu olan kurallardır� Bu kuralların uygulanmaması konusunda yapılan sözleşmeler hüküm ifade etmediği gibi, emredici kuralın uygulanmasına da engel teşkil etmez� Bir hükmün emredici nitelik taşıyıp taşımadığı genel olarak kuralın ifade ve yazılışından anlaşılırsa da bazı durumlarda değişiklik gösterebilir� Bu yüzden ilk olarak maddenin yazılış ve ifade tarzına bakılmalı, maddenin düzenleniş amacı da değerlendirilerek kuralın emredici nitelik taşıyıp taşımadığı tespit edilmelidir…” Yargıtay 13� HD, E� 2012/17865, K� 2012/26319, T� 22�11�2012, Kazancı İçtihat Bankası�

[121] TBK’nin Yürürlüğü Hakkında Kanun’un Hükümet tarafından teklif edilmiş bulunan Tasarı metninde, taksitle satım sözleşmeleri bakımından, kanunların geçmişe etkili olmaması prensibinden ayrılmak suretiyle, TBK’nin alıcıya korumaya yönelik taksitle satış sözleşmesi hükümlerinin, TBK’nin yürürlüğe girmesinden önce yapılan taksitle satım sözleşmelerine de uygulanacağı kabul edilmişti� Hükümet tarafından teklif edilmiş bulunan Tasarı metninin konuya ilişkin, “Kısmî ödemeli satışlar” başlıklı 8� maddesinde, “Türk Borçlar Kanununun kısmi ödemeli satışlara ilişkin 252 ila 272 nci maddelerinin alıcıyı koruyucu nitelikteki hükümleri, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden önce yapılan kısmi ödemeli satışlara da uygulanır.” hükmüne yer verilmişti� Yasalaşan metinde ise söz konusu hükme yer verilmemiştir�



HA

KE

ML

İ

III. TAKSİTLE SATIŞ SÖZLEŞMESİNİN KURULMASI

A. Taksitle Satış Sözleşmesinin Bağlı Olduğu Şekil

Genel anlamıyla şekil, iradenin açıklanmasına ve beyan olarak dışarı vurul-masına yarayan aracı ifade eder[122]� Dar anlamıyla şekil ise hukuki işlemin sonuç doğurabilmesi veya geçerlilik kazanması için irade beyanının belirli bir biçimde ve belirli araçlarla açıklanmasıdır[123]� TBK’nin 12� maddesi uyarınca, bir sözleşmenin geçerliliği, kanunda açık olarak ifade edilmediği sürece herhangi bir şekle bağlı değildir� Dolayısıyla kural, şekil serbestisidir[124]� TBK m� 253/2 ve 4077 sayılı TKHK m� 6-A/2 hükmünde, taksitle satış sözleşmesinin geçerliliği için yazılı şekil şartına yer verilmiştir[125]� TKHK’nin 17/3� maddesinde de taksitle satış sözleşmesinin yazılı olarak kurulmadıkça, geçerli olmayacağı öngörülmüştür[126]�

[122] YILDIZ, Hüseyin, Akitlerde Şekilciliğin Geçirdiği Evreler ve Türk-İsviçre Hukukunda ve Anglo-Amerikan Hukuk Sistemlerinde Şekilcilik, Bursa: 1981, s� 91; NOMER, N� Füsun, “Borç Sözleşmelerinde Şekil Eksikliğinin Müeyyidesi ve Buna Dayalı Hükümsüzlüğün Dürüstlük Kuralı (MK m. 2/II) Dışındaki Yollardan Giderilmesi”, Prof� Dr� Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan, İstanbul: Beta, 2000, s� 595�

[123] ERDOĞAN, İhsan, “Hukuki Muamelelerde Şekle Aykırılığın Sonuçları”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt� 1, Sayı� 1, Haziran 1997, s� 114; ALTAŞ, Hüseyin, Şekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının Düzeltilmesi, Ankara: Yetkin, 1998, s� 61; ASLAN, s� 349�

[124] OĞUZMAN/ÖZ, s� 140; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s� 99; ALTAŞ, s� 47-48; YILDIZ, s� 91; ANTALYA, O� Gökhan, “Geçerlilik Şekline Aykırılığın Yaptırımı ve Sınırları”, Yargıtay Dergisi, Cilt� 18, Sayı� 3, Temmuz 1992, s� 365; KILIÇOĞLU, Ahmet, “Taşınmaz Satımında Şekil ve Hakkın Kötüye Kullanılması”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt� 38, Sayı� 1-4, 1981, s� 209�

[125] eBK’de taksitle satım sözleşmesinin geçerliliğine ilişkin olarak şekil şartı mevcut değildi� Ön ödemeli taksitle satış sözleşmesi için bkz� DEVELİOĞLU, Ön Ödemeli Satım, dn� 12 ve 13’e ilişkin metin;

[126] Mülkiyeti saklı tutma sözleşmesi, mülkiyetin devrini öngören sözleşme içeriğinde yer verilecek bir hükümle akdedilebileceği gibi söz konusu sözleşme içeriği dışında ayrıca akdedilmek olanağı da mevcuttur� Mülkiyeti muhafaza kaydı içeren taksitle satış sözleşmeleri bakımından, TMK m� 764 ve Noterlik Kanunu m� 89 hükmü uyarınca, sözleşmenin noterlikçe düzenlenmesi ve devralanın yerleşim yeri noterliğince tutulan özel sicile kaydedilmesi gereklidir� Her iki şekil şartı birlikte bulunmalıdır� Aksi halde mülkiyeti muhafaza sözleşmesi kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olur� Mülkiyeti muhafaza sözleşmesine sadece taşınırlar konu edilebilir; taşınmazların bu sözleşmenin konusunu oluşturması mümkün değildir� Bkz� FEYZİOĞLU, s� 164-165; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 87; SEROZAN, Rona, “Mülkiyeti Saklı Tutma Anlaşması”, Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, Yıl� 1, Sayı� 2, 1968, s� 183; TEKİNAY, Selahattin Sulhi, “Mülkiyeti Muhafaza Kaydı ile Yapılan Satışlar”, Bursa Barosu Dergisi, Yıl� 17, Sayı� 44, 1976, s� 5; BİLGE, s� 111-112; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s� 91; AKBULUT, s� 53; PULAŞLI, Hasan, “Mülkiyeti Saklı Tutma Anlaşması ve Bundan Doğan Sorunlar”, Türkiye Noterler Birliği Hukuk Dergisi, Sayı� 56, 15 Kasım 1987, s� 30; TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 318-319; KARAHASAN, s� 436; TAYLAN, s� 807; ARAL, s� 207�



HA

KE

ML

İ

Söz konusu yazılı şekil, adi yazılı şekildir[127] ve şekil zorunluluğu, emredici niteliktedir[128]�

Tüketicilerin, sözleşmenin yapılmasından evvel bir kez daha düşünmeye sevk edilmesi, ne gibi bir yükümlülük altına girdiklerini anlamalarının sağlanması, sözleşme koşullarına ilişkin sıhhatli bilgilere sahip olmalarının temin edilmesi ve maddi bakımdan güçsüz bulunan tüketicilerin korunması maksadıyla, tüketici sözleşmelerine şekil şartı getirilmektedir[129]�

TBK 14/1� maddesi hükmü uyarınca yazılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmelerde borç altına girenlerin imzalarının bulunması zorunludur� Bu bakımdan taksitle satış sözleşmesinin her iki tarafça imzalanması gerekir[130]�

TKHK’nin 4/1� maddesi ile TKHK’de (4077 sayılı TKHK m� 6/6) yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen sözleşmeler ile bilgilendirmelerin en az on iki punto büyüklüğünde, anlaşılabilir bir dilde, açık, sade ve okunabilir bir şekilde düzenleneceği ve bunların bir nüshası kâğıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile tüketiciye verileceği belirtilmiştir� Sözleşmenin bir nüshasının tüketiciye verilmemesi, sözleşmenin geçersizliği sonucunu doğurmaz[131]� Diğer yandan, sözleşmede bulunması gereken şartlardan bir veya birkaçının bulunmaması durumunda, eksikliğin sözleşmenin geçerliliğini etkilemez ve bu eksikliğin sözleşmeyi düzenleyen tarafından derhâl giderilir[132]� 4077 sayılı TKHK’nin 6-A/2 hükmünde sözleşmenin içeriği belirlenmişken; TKHK’de sözleşmenin içeriğine ilişkin olarak bir düzenlemeye yer verilmemiştir� TKHK m� 21/2’de sözleşmenin zorunlu içeriğinin yönetmelikle düzenleme altına alınacağı ifade edilmiştir�

Şekle aykırılık halinde, taksitle satış sözleşmesi geçerli olmaz� Diğer yandan TKHK m� 17/3 hükmünde, geçerli bir sözleşme yapmamış olan satıcı veya sağlayıcının, sonradan sözleşmenin geçersizliğini tüketicinin aleyhine olacak

[127] ASLAN, s� 350; YILMAZ, s� 447�[128] ASLAN, s� 350�[129] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 193; ASLAN, s� 338; Ayrıca bkz� YILMAZ, s� 447�[130] Bkz� KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s� 280; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 532; GÜMÜŞ,

s� 159; YILMAZ, s� 447�[131] ASLAN, s� 351�[132] TBK m� 264/2 hükmünde belirlenen zorunlu içerik bakımından taraflar arasındaki

sözleşmede eksiklik bulunması halinde, sözleşmenin hukuki akıbetine ilişkin olarak farklı görüşler ileri sürülmüştür� Bir görüş, sözleşme içeriğinde bulunması gereken unsurların birer geçerlilik şartı niteliği taşıdığı için sözleşmenin kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olduğu ileri sürmektedir� YILMAZ, s� 450; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 533; Bir diğer görüş ise taksitle satış sözleşmesinin objektif esaslı unsurlarının (satım konusu, peşinat tutarı, taksit sayısı ve alıcının geri alım hakkı) içerikte yer almaması halinde sözleşmenin kesin hükümsüz olacağını; bunun dışındaki eksikliklerin (teminat, temerrüt faizi gibi) sözleşmenin geçerliliğini etkilemeyeceğini benimsemektedir� MAKARACI BAŞAK/ÖKTEM ÇEVİK, s� 102-103� Ön ödemeli taksitle satış sözleşmesi için bkz� DEVELİOĞLU, Ön Ödemeli Satım, dn� 17 ve devamına ilişkin metin; TEK, s� 63-64�



HA

KE

ML

İ

şekilde ileri süremeyeceği öngörülmüştür� 4077 sayılı TKHK’de yer almayan, söz konusu hükmün gerekçesinde de sözleşmenin yazılı olarak düzenlenmesinin satıcı veya sağlayıcının yükümlülüğünde olduğu ve yükümlülüğünü yerine getirmeyen satıcı veya sağlayıcıya sözleşmeyi geçersiz kılma hakkı verilmediği belirtilmiştir� Bu çerçevede, taksitle satış sözleşmesinin şekle aykırı olmasına bağlanan yaptırım kesin hükümsüzlük niteliğinde değildir� Kesin hükümsüzlük, kural olarak, tarafların icazeti, sürenin geçmesi veya edimlerin ifasıyla hukuka aykırılığın sonradan ortadan kalkmasıyla da sağlık kazanamaz� Kesin hüküm-süz bir işlem yapıldığı andan itibaren geçersizdir; hukuki sonuç doğurmaz� Tarafların kesin hükümsüzlük yaptırımına bağlanan işlemi şartları mevcutsa tekrar geçerli şekilde yapmalarına ise elbette kural olarak engel yoktur� Kesin hükümsüzlük yaptırımı, taraflar ileri sürmese de mahkemece re’sen dikkate alınır� İşlemin kesin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesi ise bir itiraz teşkil eder� Prensip itibariyle hükümsüzlüğü ileri sürmek de bir zamanaşımına bağlanmış değildir� Hatta kesin hükümsüzlükle batıl bir hukuki işlemden hukuki çıkarları (hakları) zarar gören üçüncü kişiler de kesin hükümsüzlüğü ileri sürebilirler[133]� Bu nedenlerle, taksitle satış sözleşmesinin şekle aykırılığına bağlanan yaptırım, esnek (kendine özgü) geçersizlik yaptırımı[134] çerçevesinde değerlendirilmelidir� Nitekim sözleşmenin yazılı şekil şartına bağlanmasındaki esas amaç tüketicinin korunmasıdır� Bundan satıcı/sağlayıcının faydalanmasının önüne geçilmelidir� Şekle aykırılık nedeniyle sözleşmenin kesin hükümsüzlük yaptırımına bağlan-ması, hükmün, tüketiciyi korumayı amaçlayan yapısıyla bağdaşmaz� Buna göre satıcı/sağlayıcı, sözleşmenin geçersizliğini ileri süremez� Tüketici geçersizliği ileri sürebilir ve bu, bir itiraz teşkil eder� Hâkim, sözleşmenin geçersizliğini, tüketici lehine olarak kendiliğinden göz önünde bulundurur�

Tüketicinin şekle aykırılık nedeniyle sözleşmenin geçersizliğini ileri sür-mesinin hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiği hallerde ise sözleşme geçerli olarak hukuki sonuçlarını doğurur[135]�

TKHK m� 4/2 uyarınca, sözleşmede öngörülen koşullar, sözleşme süresi içinde tüketici aleyhine değiştirilemez (4077 sayılı TKHK m� 6-A/son)� Bu

[133] Bkz� KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s� 581-586; OĞUZMAN/ÖZ, s� 178; EREN, s� 333 vd�; KILIÇOĞLU, Borçlar Genel, s� 86-87; ANTALYA, Borçlar Genel, s� 96-97; DURAL/SARI, s� 179-180; OĞUZMAN/BARLAS, s� 211-212�

[134] Esnek geçersizlik yaptırımı konusunda bkz� KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s� 589 vd�; ANTALYA, Borçlar Genel, s� 93-94, 103 vd�; EREN, s� 291 vd�; KILIÇOĞLU, Borçlar Genel, s� 143 vd�

[135] Şekle aykırılık nedeniyle sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmenin hakkın kötüye kullanılması teşkil etmesi konusunda bkz� KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s� 312 vd�; ANTALYA, Borçlar Genel, s� 100; EREN, s� 291; KILIÇOĞLU, Borçlar Genel, s� 148; YILMAZ, s� 448; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 532; MAKARACI BAŞAK/ÖKTEM ÇEVİK, s� 100; ÜNLÜTEPE, s� 125-128�



HA

KE

ML

İ

bakımdan, sözleşme bedeli, malın teslimi veya hizmetin ifası tarihi gibi sözleşme koşullarının tüketici aleyhine olarak değiştirilmesi mümkün değildir[136]�

TKHK m� 4/5 hükmü uyarınca da tüketicinin yapmış olduğu işlemler nedeniyle kıymetli evrak niteliğinde sadece nama yazılı ve her bir taksit ödemesi için ayrı ayrı olacak şekilde senet düzenlenebilir� Bu fıkra hükümlerine aykırı olarak düzenlenen senetler tüketici yönünden geçersizdir[137]�

B. Yasal Temsilcinin Rızası

4077 sayılı TKHK ve TKHK’de sınırlı ehliyetsizlerin taksitle satış sözleşmesi akdetmesi bakımından bir düzenleme içermemektedir� TBK’nin 254� madde-sinde ise “Ayırt etme gücüne sahip bir küçük veya kısıtlı tarafından yapılmış olan taksitle satış sözleşmesinin geçerliliği, yasal temsilcinin yazılı rızasına bağlıdır. Bu durumda rızanın, en geç sözleşmenin kurulduğu anda verilmiş olması gerekir.” düzenlemesine yer verilmiştir� TKHK m� 83’te belirtildiği üzere, TKHK’de hüküm bulunmayan hallerde genel hükümlerin uygulanacak olması nedeniyle, yasal temsilcinin rızasına ilişkin söz konusu TBK m� 254 hükmü, TKHK kap-samındaki taksitle satış sözleşmeleri bakımından da uygulama alanı bulur� Söz konusu düzenlemenin temelinde, sınırlı ehliyetsizlerin, sözleşmelerin getirmekte olduğu yükümlülükler bakımından, ergin kimselere nazaran daha fazla yanılıp aldatılabileceğinden, daha fazla korunmaya ihtiyaçlarının olması[138] ve yasal temsilcinin de bu sayede daha fazla düşünmeye sevk edilmesi fikri yer alır[139]�

TMK’nin 16/1� maddesinde ayırt etme gücüne sahip küçüklerin ve kısıt-lıların, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleri ile borç altına giremeyecekleri öngörülmüştür� Buna göre, sınırlı ehliyetsiz, yasal temsilci-nin (veli ya da vasi) rızasını almak suretiyle borçlandırıcı veya tasarruf işlemi gerçekleştirebilir (TMK m� 335-336, 343, 451)� Yasal temsilcinin rızası, açık olabileceği gibi örtülü de olabilir� Ayrıca kanuni temsilcinin, işlem yapılırken katılmakla rıza göstermesi de mümkündür� Diğer yandan rıza, sözleşmenin yapılmasından evvel (izin) verilebileceği gibi işlemin yapılmasından sonra (ica-zet) da verilebilir� İzin ve icazet, nitelik olarak kurucu yenilik doğuran bir irade açıklamasıdır� İzin ve icazetin verilmesinin herhangi bir şekle bağlı olmadığı ve yapılmış bulunan sözleşme, belirli bir şekle bağlı olarak yapılmak zorunda olsa da rıza verilmesinin şekle bağlı olmadan gerçekleştirilebilir� Kanuni temsilci tarafından verilen icazet geriye etkili olarak sonuç doğurur[140]�

[136] ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 175-176�[137] Ayrıca bkz� aşağıda IV, C�[138] ÇÖRTOĞLU, s� 278-279; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 22-23� [139] İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 23�[140] Bkz� DURAL, Mustafa/ÖĞÜZ, Tufan, Türk Özel Hukuku, Cilt II, Kişiler Hukuku, İstanbul:

Filiz, 2006, s� 82 vd�; OĞUZMAN, M� Kemal/SELİÇİ, Özer/OKTAY-ÖZDEMİR,



HA

KE

ML

İ

Görüleceği üzere, TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmeleri bakı-mından da uygulanacağını ifade ettiğimiz, TBK’nin yasal temsilcinin rızasına ilişkin düzenlemesi ile TMK’de yer almakta olan temel hükümlerden farklı bir düzen öngörmüştür� Öncelikle ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlının yapmış olduğu taksitle satış sözleşmesine, yasal temsilcileri tarafından rıza yazılı olarak verilmelidir� Örtülü olarak rıza verilmesi hukuki sonuç doğurmaz� Diğer yandan söz konusu rıza, en geç taksitle satış sözleşmesinin kurulduğu anda; yani taraflarca sözleşmenin imzalandığı anda verilmek zorundadır� TBK hükmünün gerekçesinde de belirtildiği üzere, taksitle satış sözleşmesinin sonradan verilecek icazet ile geçerli hale getirilmesi mümkün değildir[141]�

Sınırlı ehliyetsiz kişiler tarafından yapılan taksitle satış sözleşmelerine, en geç sözleşmenin kurulduğu anda, yazılı şekilde rızanın verilmiş olması bir geçerlilik şartı olarak belirlenmiştir� Bu yönüyle TBK hükmüne uygun bir rıza-nın mevcut olmaması durumunda, sözleşme kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olur[142]-[143]�

C. Geri Alma Hakkı

TKHK m� 18/1 hükmüyle, tüketicinin, yedi gün içinde herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai şart ödemeksizin taksitle satış sözleşmesinden cayma hakkına sahip olduğu öngörülmüştür[144]� 4077 sayılı TKHK’de tüketiciye bu şekilde bir hak tanınmamaktaydı� Sadece kapıdan satışlara ilişkin 4077 sayılı TKHK’nin 8/3� maddesinde yer verilen cayma hakkı ile kapıdan satış şeklinde gerçekleştirilen taksitle satış sözleşmeleri bakımından tüketici, cayma hakkını kullanabilmek imkânına sahipti�

Saibe, Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler), 10� Bası, İstanbul: Filiz, 2010, s� 84 vd�; HELVACI, Serap, Gerçek Kişiler, 4� Bası, İstanbul, Legal 2012, s� 75 vd�

[141] YILMAZ, s� 452; GÜMÜŞ, s� 158; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 535; MAKARACI BAŞAK/ÖKTEM ÇEVİK, s� 104; ÜNLÜTEPE, s� 137; DEVELİOĞLU, Ön Ödemeli Satım, dn� 20 ve devamına ilişkin metin�

[142] YILMAZ, s� 451; GÜMÜŞ, s� 158; ÜNLÜTEPE, s� 138�[143] Rızanın olmadığının ileri sürülmesi de kural olarak hakkın kötüye kullanılması teşkil

etmez� DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 535; DEVELİOĞLU, Ön Ödemeli Satım, dn� 23’e ilişkin metin�

[144] TKHK m� 21/2 hükmünde cayma hakkına ilişkin usul ve esasların yönetmelikle belirleneceği ifade edilmiştir�



HA

KE

ML

İ

TKHK’de her ne kadar “cayma hakkı”[145] terimi kullanılmışsa da esas olarak, hükümde tüketiciye tanınmış bulunan hak “geri alma hakkı” niteliğindedir[146]� Bu bakımdan, konuya ilişkin açıklamalarımız geri alma hakkı çerçevesinde olacaktır[147]� TBK’nin taksitle satış sözleşmesine ilişkin 255� maddesinde de alıcının geri alma hakkı düzenleme altına alınmıştır[148]�

TBK m� 1 hükmü gereği tarafların, karşılıklı ve birbirine uygun şekildeki öneri ve kabule ilişkin iradelerini beyan etmeleri ile sözleşme kurulur[149]� Kural olarak sözleşmenin kurulmasını sağlayan irade beyanının geri alınması mümkün değildir (bkz� TBK m� 10)� Bu bakımdan esas itibariyle taraflar, sözleşmenin kurulmasına yönelik irade beyanlarıyla bağlıdırlar� Tüketiciye tanınan geri alma hakkı, tüketicinin yeterince düşünme imkânı olmaksızın, sözleşmenin kurulma-sına yönelik irade beyanında bulunması karşısında sözleşmeyle bağlı olmasının önüne geçilmesi ve böylece sözleşmenin daha başında korunarak sözleşmesel ilişkiyi koparması olanağını sunmaktadır[150]� Bu çerçevede, geri alma hakkı, gerçek anlamda irade özgürlüğünün gerçekleşmesi amacına hizmet etmekte olan bir araç niteliği taşır ve satıcılarla eşit konumda bulunmayan tüketicile-rin, serbestçe pazarlık olanaklarının bulunmaması ve ekonomik olarak güçsüz bulunmaları nedeniyle, iradelerinin sıhhatli bir şekilde, etki altında kalmaksızın ortaya çıkmasını temine yardımcı olur[151]� Böylelikle tüketicinin sözleşmenin kurulmasını sağlayan irade beyanını, belirli bir süre içerisinde sözleşmeyle bağlı kalmak isteyip istemeyeceğini belirlemek suretiyle, geri alarak, sözleşmeyle bağlı olmaktan kurtulmasını sağlar�

[145] Cayma hakkı, borçlanma işlemine münhasır dolaylı etkileri bulunan dönme hakkının, geniş anlamda tasarruf işlemine dolaysız (direkt) bir güçle etkili kılınmış türünü ifade eder� Cayma hakkı, bir bozucu yenilik doğuran hak ve bu hakkın kullanılması da yenilik doğurucu bir muameledir� Bkz� SEROZAN, Rona, Sözleşmeden Dönme, 2� Bası, İstanbul: Vedat, 2007, s� 137�

[146] 4077 sayılı TKHK’nin 8/3� maddesinde öngörülmüş bulunan cayma hakkı da doktrinde geri alma hakkı olarak kabul edilmekteydi� Bkz� ASLAN, s� 436; SEROZAN, TKHK’nin Eleştirisi, s� 583; ÖZEL, Çağlar, Mukayeseli Hukuk Işığında Tüketiciyi Koruyan Geri Alma Hakkı, Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1998, s� 168; Cayma hakkı tasarrufi etkisinin varlığı nedeni ile geri alma hakkından ayrılmaktadır�

[147] Geri almanın, fesih ve dönme kavramları ile farkı için bkz� SEROZAN, Sözleşmeden Dönme, s� 115 vd�; ÖZEL, s� 108 vd�

[148] TBK Tasarısı’nın önceki şekli ile 260� madde başlığında cayma hakkı ifadesine yer verilirken; bu ifade, Hükümet tarafından teklif edilmiş bulunan Tasarı Metni’nin 255� madde başlığında, geri alma açıklaması olarak değiştirilmiştir�

[149] Bkz� von TUHR, s� 186; OĞUZMAN/ÖZ, s� 69 vd�; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s� 95; EREN, s� 243 vd�

[150] SEROZAN, Sözleşmeden Dönme, s� 124; ÖZEL, s� 70, 77; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 536; ASLAN, s� 436-437; DEVELİOĞLU, Ön Ödemeli Satım, dn� 26’ya ilişkin metin�

[151] ÖZEL, s� 81-82; MAKARACI BAŞAK/ÖKTEM ÇEVİK, s� 114-115�



HA

KE

ML

İ

TBK m� 255 hükmünde alıcının, taraflarca imzalanmış sözleşmenin bir nüshasının eline geçmesinden itibaren yedi gün içinde irade açıklamasını geri aldığını satıcıya yazılı olarak bildirebileceği öngörülmüştür� TKHK m� 18/1’de, tüketicinin, yedi gün içinde geri alma hakkını kullanabileceği belirtilmiş ise de sürenin başlangıç anı gösterilmemiştir� TKHK’nin 4/1� maddesi ile TKHK’de yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen sözleşmeler ile bilgilendirmelerin bir nüshasının kâğıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile tüketiciye verileceği belirtilmiştir� Tüketicinin geri alma hakkını kullanabilmesi için sözleşme şart-larının neler olduğu değerlendirmesi ve ona göre kararını verebilmesi için yedi günlük geri alma hakkını kullanma süresi, sözleşmenin bir nüshasının tüketiciye verilmesinden itibaren başlatılmalıdır� Nüsha kelimesi, birbirinin tıpkısı olan yazılı şeylerin her biri anlamına gelir[152]� Sürenin başlaması için tüketicinin eline geçecek olan sözleşme nüshasının, sözleşmenin her iki tarafınca imza-lanmış olması gerekir� Fotokopi, nüsha yerine geçemez[153] ve her iki tarafça imzalanmamış bir nüshanın veya formüler bir sözleşme örneğinin tüketiciye verilmesi, sürenin başlaması için yeterli olmaz� Burada sözleşmenin taraflarca imzalanmış nüshasının alıcıya verilmiş olduğu, satıcı tarafından ispat edilmek durumundadır�

Geri alma hakkı, doktrinde tartışmalı olmakla birlikte[154], tek taraflı bir irade beyanı ile kullanılan, bozucu yenilik doğuran hak[155] niteliğine sahiptir[156]� Tüketicinin tek taraflı beyanı ile yedi günlük süre içerisinde kullanılmak suretiyle, taraflar arasındaki hukuki ilişki sona erer� Geri alma hakkı karşı tarafın beyan veya işlemine gerek kalmaksızın neticelerini doğurur ve bir kez kullanılmakla geri dönülemediğinden, yeniden bir sözleşme yapılması gerekir�

TBK’nin 253/3-8� maddesinde, geri alma hakkının taksitle satış sözleş-mesinin yazılı içeriğinde yer alması gerektiği belirtilmiştir� TKHK’nin 18/2�

[152] Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, Cilt� 2, 9� Baskı, Ankara: Türk Dil Kurumu Basım Evi, 1998, s� 1665�

[153] ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 177; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s� 86�[154] Geri alma bildiriminin, taksitle satış sözleşmesinin hüküm ve sonuçlarını doğurmasının

bağlandığı geciktirici şart olduğu yönünde bkz� YILMAZ, s� 453; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 536; DEVELİOĞLU, Ön Ödemeli Satım, dn� 25’e ilişkin metin� Geri alma hakkının bir yenilik doğuran hak olduğu yönünde bkz� GÜMÜŞ, s� 179; MAKARACI BAŞAK/ÖKTEM ÇEVİK, s� 114; ÜNLÜTEPE, s� 145-146� Sözleşmeye ilişkin taraf iradelerinin açıklandığı anda, sözleşmenin tamam olmadığı; cayma süresinin geçmesi ve alıcının cayma hakkını kullanmaması halinde sözleşmenin tamamlanmış olduğu ve geçerlilik kazandığı yönünde bkz� ATABEK, Yaşar, “Cayma Hakkı”, Prof� Dr� Yaşar Karayalçın’a 65 inci Yaş Armağanı, Ankara: Olgaç, 1988, s� 493�

[155] Yenilik doğuran haklar ve özellikleri için bkz� DURAL/SARI, s� 153-155; SEROZAN, Sözleşmeden Dönme, s� 47-48; EREN, s� 60 vd�; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s� 16�

[156] SEROZAN, Sözleşmeden Dönme, s� 123; ÖZEL, s� 74, 77; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 26; GÜMÜŞ, s� 179; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 177�



HA

KE

ML

İ

maddesinde satıcının/sağlayıcının, cayma hakkı konusunda tüketicinin bilgi-lendirildiğini ispat etmekle yükümlü tutulmuştur� Tüketici bilgilendirilmemişse yedi günlük süre işlemeye başlamaz�

TBK’nin 255/1� maddesinde, geri alma hakkının kullanıldığını, satıcıya yazılı olarak bildirmesi gerektiği belirtilerek, yazılı şekil, geçerlilik koşulu olarak tayin edilmiştir[157]� TKHK’de ise geri alma hakkının kullanılması bir şekle bağlı tutulmamıştır� TKHK m� 18/2 hükmünde cayma hakkının kullanıldığına dair bildirimin yedi günlük süre içinde satıcı veya sağlayıcıya yöneltilmiş olması yeterli görülmüştür� Bu bakımdan tüketici, geri alma hakkını herhangi bir şekle uymak zorunda olmaksızın sözlü olarak da kullanabilir� Ancak geri alma hakkının kullanıldığının ispatı, tüketiciye aittir� Bu nedenle geri alma hakkının noter marifetiyle, iadeli taahhütlü mektup vasıtasıyla ya da telgraf ile satıcıya/sağlayıcıya bildirebilmesi veya yazılı geri alma bildirimini, teslim aldığına dair imzası karşılığında, satıcıya/sağlayıcıya teslim etmesi ispat zorluğunun aşılma-sını sağlar� Diğer yandan, geri alma bildiriminin sonuç doğurabilmesi için yedi günlük süre içerisinde satıcı/sağlayıcıya yöneltilmesi gerekir� Bu nedenle, örnek olarak posta yoluyla yapılmış bir geri alma bildiriminin, yedi günlük süre içinde satıcının/sağlayıcının eline geçmesi şart değildir� Karşı tarafa yöneltilmesi gereken irade beyanı ile kullanılacak olan yenilik doğuran haklar sonuçlarını, bu beyanın muhatabına varması ile kendiliğinden doğurur[158]� Dolayısıyla yenilik doğuran hakların, söz konusu genel özelliğinden farklı bir düzenlemeye yer verilmiştir� Tüketici kendisine tanınmış bulunan sürede hareketsiz kalmakla, sahip olduğu hakkın düşmesine sebebiyet verir� Bu yönüyle belirlenmiş bulunan yedi günlük süre, hak düşürücü niteliğe sahiptir�

TKHK m� 18/1’de öngörüldüğü üzere, tüketici taksitle satış sözleşmesinden doğan geri alma hakkını herhangi bir gerekçe ileri sürmek zorunda olmaksızın ve cezai koşul ödemeksizin serbestçe kullanabilir[159]� Hükümde açıkça ifade edildiği üzere, geri alma hakkının kullanılması nedeniyle satıcı, alıcıdan herhangi bir bedel talep edemez ve aksi yöndeki sözleşme hükümleri de kesin hükümsüz olur�

TBK m� 255/1 hükmünde, alıcının geri alma hakkından önceden feragat etmesinin mümkün olmadığı öngörüldüğünden; TKHK m� 83 hükmü uya-rınca, TKHK bakımından da tüketicinin geri alma hakkından önceden feragat edemez ve bu şekilde bir feragat, kesin hükümsüzlük yaptırımı ile karşılaşır� Geri alma hakkının doğumunun ardından, geri alma hakkının kullanılmasından da

[157] GÜMÜŞ, s� 181; YILMAZ, s� 454; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 536�[158] DURAL/SARI, s� 153�[159] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 177; GÜMÜŞ, s� 180; YILMAZ, s� 455; SEROZAN,

Sözleşmeden Dönme, s� 125�



HA

KE

ML

İ

feragat edilemez, sürenin tamamlanmasının beklenilmesi gerekir[160]�Yedi gün-lük sürenin kısaltılması mümkün değilse de tüketici lehine olmakla uzatılması mümkündür[161]�

TKHK m� 18/3’te satıcı cayma süresi içinde malı tüketiciye teslim etmişse tüketicinin, malı ancak olağan bir gözden geçirmenin gerektirdiği ölçüde kullanabileceği; aksi takdirde tüketicinin cayma hakkını kullanamayacağı öngörülmüştür� Tüketicinin, olağan gözden geçirme ölçüsünü aşan kullanımını satıcının/sağlayıcının ispat etmesi gerekir[162]� Ayrıca cayma hakkı süresi sona ermeden önce, tüketicinin onayı ile hizmetin ifasına başlanan hizmet sözleş-melerinde de tüketici cayma hakkını kullanamaz�

Yukarıda ifade edildiği üzere, tüketicinin satıcıyı bulduğu finansal kiralama işlemlerinde de cayma hakkı kullanılması mümkün değildir (TKHK m� 18/4)�

Satıcı/sağlayıcı, taksitle satış sözleşmesinin kurulduğu andan itibaren söz-leşmeyle bağlıdır ve sözleşme onun hakkında hükümlerini doğurur� Ancak tüketicinin sözleşmeyle bağlılığı yedi günlük sürenin, geri alma hakkının kul-lanılmadan tamamlanmasıyla ortaya çıkar� Bu yönüyle belirtilen süre içerisinde, taksitle satış sözleşmesi askıda olup, sözleşmenin akıbeti belirsiz durumdadır� Bu nedenle henüz askıda olan taksitle satış sözleşmesine dayanarak, alıcı ve satıcı birbirinden edimlerin ifasını talep edemezler[163]� Yedi günlük süre içerisinde tüketici, geri alma hakkını kullanmayarak sürenin tamamlanmasıyla, sözleş-meyle bağlı olur ve taksitle satış sözleşmesi, tüketici bakımından da hükümlerini doğurmaya başlar[164]� Tüketici bakımından sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğurması, geriye etkili nitelikte değildir� Çünkü buradaki eksiklik, taksitle satış sözleşmesinin başlangıcındaki bir eksiklik niteliğinde değildir� Süresi içerisinde geri alma hakkının kullanılması ile taksitle satış sözleşmesinin askıda olması ve belirsiz hali sonlanarak, irade beyanının sonuç doğurması engellenmiş olur[165]� Sözleşme geriye etkili olarak sona erdirilerek tasfiye ilişkisi ortaya çıkar[166] ve satıcı/sağlayıcı da sözleşme ile bağlı olmaktan kurtulur� Taraflar, ifa edilmiş bulu-nan edimleri, geri vermekle yükümlü hale gelir[167]� Geri alma işleminin istisnai olarak yaratacağı geri verme yükümleri, sebepsiz zenginleşme niteliği taşır[168]�

[160] von ZWEIFEL, Paul, “Kısmi Ödemeli Satışların Yeni Tanzim Şekli”, Bedii Eğilmezler (çev�), Adalet Dergisi, Sayı� 11-12, Yıl� 54, Kasım-Aralık 1963, s� 1299-1300; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 27, dn� 100�

[161] GÜMÜŞ, s� 181; YILMAZ, s� 454�[162] GÜMÜŞ, s� 180; YILMAZ, s� 455�[163] ÖZEL, s� 198; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 27�[164] İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 27�[165] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 177�[166] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 177, dn� 275; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 27�[167] İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 27�[168] SEROZAN, Sözleşmeden Dönme, s� 125-126; ÖZEL, s� 110-111�



HA

KE

ML

İ

Cayma hakkına ilişkin usul ve esasların ise TKHK m� 21/2 hükmünde yönetmelikle belirleneceği ifade edilmiştir�

IV. TAKSİTLE SATIŞ SÖZLEŞMESİNİN HÜKÜMLERİ

A. Sözleşmenin Süresi

4077 sayılı TKHK ve TKHK hükümleri içerisinde, taksitle satış sözleşmesi-nin süre bakımından sınırına ilişkin herhangi bir düzenleme yer almamaktadır� TBK m� 256/1 hükmünde ise alıcının, peşinat tutarından geriye kalan satış bedelini sözleşmenin kurulmasını izleyen üç yıl içinde ödemekle yükümlü olduğu öngörülmüştür� Dolayısıyla peşinat haricindeki kısmın ödenebileceği süre tayin edilmekle, taksitle satış sözleşmesinin süresine ilişkin bir üst sınır da belirlenmiş olmaktadır�

Taksitle satış sözleşmesinin emredici mahiyette bir üst süre sınırına bağ-lanmasında, taksitlerin, küçük meblağlar olarak belirlenerek oldukça uzun bir zamana yayılması, bitmek bilmeyen bir borç kaynağı oluşturması[169], taksitlerin küçük meblağlar olarak gösterilmesinin tüketicinin ikna edilmesinde rol oyna-ması, süre sınırı ile taksitler daha yüksek meblağ oluşturacağından tüketicilerin bir kez düşünmeye sevk edilmesi, tüketicilerin gelecekteki tüm kazanç ve çalışma karşılığı gelirlerinin uzunca bir süre satıcıya/sağlayıcıya bağlanması sakıncala-rının önüne geçilmesi ve satıcının/sağlayıcının da ekonomik menfaatlerinin korunması[170] etki göstermiştir[171]�

TKHK’nin genel kanundan sonra yürürlüğe giren özel kanun niteliği taşı-ması ve ayrıca TKHK m� 83’te belirtildiği üzere, TKHK’de hüküm bulunmayan hallerde genel hükümlerin uygulanacak olması nedeniyle, sözleşmenin süresine ilişkin söz konusu TBK m� 256/1 hükmü, TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmeleri bakımından da uygulama alanı bulur�

TBK hükmü ile sözleşmenin üst sınırının başlangıcı bakımından sözleş-menin kurulması anının esas alınacağı öngörülmüştür� Tüketicinin geri alma hakkını kullanmasına ilişkin yedi günlük süre, sözleşmenin bir nüshasının tüketiciye verilmesinden itibaren başlar� Hükümde sözleşmenin kurulma anının ifade edilmiş olması nedeniyle, yazılı şekle bağlanmış bulunan sözleşmenin taraflarca imzalanması ile sözleşme kurulur ve tüketicinin geri alma hakkına ilişkin yedi günlük süre de üst sınıra ilişkin süre içerisinde değerlendirilir[172]�

[169] AKÜNAL, s� 90-91; ÇÖRTOĞLU, s� 276�[170] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 220�[171] AKÜNAL, s� 90-91; ÇÖRTOĞLU, s� 276�[172] GÜMÜŞ, s� 151�



HA

KE

ML

İ

Üst sınıra aykırılık halinde söz konusu sözleşme şartının ve sözleşmenin akıbetinin ne olacağı bakımından doktrinde farklı görüşler ileri sürülmüştür� İleri sürülen bir görüş[173], yasal ödeme süresinin üzerinde bir sürenin belirlenmiş olması halinde, sözleşmenin tamamıyla hükümsüz olacağını kabul etmektedir� Diğer bir görüş[174] ise üst sınırdan daha fazla bir süreyi öngören sözleşme şartının, tüketicinin korunması da nazara alınarak, TBK’nin 256/1 hükmüne aykırılık nedeniyle geçersiz olacağını ve hüküm doğurmayacağını yerinde olarak benimsemektedir� Buna göre, sözleşmenin geçersiz şartına dayanan üst sınır üzerindeki muaccel taksitler bakımından satıcının/sağlayıcının talep hakkı olmaz ve tüketici tarafından taksitler ödenmişse, kanun hükmü ile geçersiz olduğu belirlenmiş bulunan sebep nedeniyle ödeme söz konusu olacağından, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iadesi talep edilebilir�

B. Tüketicinin Def ’ileri

TBK’nin 257� maddesinde, “(1) Alıcı, satıcının taksitle satıştan doğan ala-cağı ile kendisinin satıcıdan olan alacağını takas etme hakkından önceden feragat edemez. (2) Alacağın devredilmesi durumunda alıcının, satış bedeli alacağına ilişkin def ’ileri sınırlanamaz ve ortadan kaldırılamaz.” hükmü yer almaktadır�

4077 sayılı TKHK ve TKHK’de benzer bir düzenleme bulunmamaktadır� TKHK’nin genel kanundan sonra yürürlüğe giren özel kanun niteliği taşıması ve ayrıca TKHK m� 83’te belirtildiği üzere, TKHK’de hüküm bulunmayan hallerde genel hükümlerin uygulanacak olması nedeniyle, söz konusu TBK m� 256/1 hükmü, TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmeleri bakımından da uygulama alanı bulur�

TBK’nin 145� maddesinde borçlunun, önceden takastan feragat edebileceği ifade edilmiştir� Bu yönüyle taraflardan birinin, takas hakkının doğmasından evvel feragat etmesi mümkündür[175]� Görüleceği üzere TBK m� 257 hükmü ile genel kurala bir istisna getirilmiştir� Hükme aykırı sözleşme şartları ise kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olur[176]�

TBK m�188 hükmünde, borçlunun, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebileceği ve devri öğrendiği anda muaccel olmayan alacağını, devredilen alacaktan önce muaccel

[173] ÇÖRTOĞLU, s� 276; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 531; YILMAZ, s� 457-458�[174] von ZWEIFEL, s� 1302; AKÜNAL, s� 92; GÜMÜŞ, s� 152; ÜNLÜTEPE, s� 133-134;

Ön ödemeli taksitle satış sözleşmesi için bkz� DEVELİOĞLU, Ön Ödemeli Satım, dn� 29’a ilişkin metin� Hâkimin önüne gelen olayda, taksitleri ödeme süresinin, üst süreden daha uzun kararlaştırılmış olması halinde, süreyi üç yıla indirerek sözleşmeyi ayakta tutması gerektiği yönünde bkz� MAKARACI BAŞAK/ÖKTEM ÇEVİK, s� 107-108�

[175] TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s� 1026; EREN, s� 1242; KILIÇOĞLU, Borçlar Genel, s� 834�

[176] GÜMÜŞ, s� 184; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 536-537; YILMAZ, s� 458�



HA

KE

ML

İ

olması koşuluyla, borcu ile takas edebileceği öngörülmüştür� TBK’nin 257/2� maddesi ile de benzer şekilde düzenlemeye emredici nitelikte yer verilmiştir� Aksine kararlaştırılan sözleşme hükmü ise geçersiz olur� Tüketici, alacağın doğ-madığını, borç ilişkisinin geçersizliğini, eski satıcının/sağlayıcının hile yaptığını, onun karşılıklı borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemiş olduğunu, ödemezlik defini, devredilen alacağın zamanaşımına uğramış olduğunu veya eski satıcı/sağlayıcı bakımından sebepsiz zenginleşme teşkil etmekte bulunduğu, geciktirici şartın gerçekleşmediğini ve borcun ifa, ibra, takas gibi sebeplerle sona ermiş olduğunu yeni alacaklıya karşı da ileri sürebilir�

C. Sözleşme Bedelinin Tamamen Ödenmesi

Taksitle satış sözleşmelerinde satıcı/sağlayıcı, sözleşmeye konu mal veya hizmetin bedeline peşin işlemlerde olduğu gibi hemen kavuşabilmek imkânına sahip olmadığından; sözleşme bedelini, vadeleri göz önünde tutarak peşin bedelin daha üzerinde bir miktar olarak belirlemektedir[177]� Peşin bedeli ile taksitle satış bedeli arasındaki fark, satıcının/sağlayıcının, sözleşme bedelini kredilendirmesi fonksiyonu olarak değerlendirilmekte ve satıcı/sağlayıcı, bu şekilde menfaat elde etmektedir[178]� Tüketicinin bedeli erken ödemesi halinde ise satıcının/sağlayıcının haksız bir menfaat elde etmesi sonucu ortaya çıkar[179]�

TBK m� 96 hükmü ile istisnalar saklı olmak üzere borçlunun edimini vade-sinden evvel ifa edebileceği ve kanun veya sözleşme ya da adet gereği olmadıkça, erken ifada bulunulması sebebiyle, indirim yapılamayacağı öngörülmüştür� Ancak borçlunun edimini erken ifa etmesi halinde indirim yapılamayacağına ilişkin söz konusu prensibe, taksitle satış sözleşmeleri bakımından, tüketicinin/alıcının korunması amacıyla 4077 sayılı TKHK, TBK ve TKHK düzenlemeleri ile istisna getirilmiştir�

TBK m� 258’de, taksit borcu kambiyo senedine bağlanmış olmadıkça, alıcının satış bedelinin kalan kısmını her zaman bir defada ödeyerek borcun-dan kurtulabileceği ve bu durumda, peşin satış bedeline ilave edilen bedelin ödenmemiş taksitlere isabet eden kısmının, yarısından az olmamak üzere ödeme süresinin kısaltılmasına uygun olarak indirileceği ifade edilmiştir� Söz konusu düzenleme uyarınca indirim, satış bedelinin kambiyo senedine bağlanmamış olması halinde mümkündür� Nitekim TBK kapsamındaki taksitle satış sözleş-meleri bakımından, sınırlayıcı bir ibare bulunmadığından kambiyo senedinin, nama, emre veya hamiline olarak düzenlemesi mümkündür� Diğer yandan,

[177] AKÜNAL, s� 102; ÇÖRTOĞLU, s� 289; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 222; Ayrıca bkz� ASLAN, s� 341�

[178] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 222�[179] ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 176; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 29�



HA

KE

ML

İ

erken ödeme ile satış bedelinin kalan kısmının ödenmesinin öngörülmüş olması nedeniyle; kalan bedeli oluşturan taksitlerin tamamının değil de bir veya birkaç tanesinin erken ödenmesi halinde, alıcı, indirimden faydalanmak imkânına sahip değildir� Sadece kalan kısmın tamamının erken ödenmesi halinde, satıcı indirim yapmakla yükümlüdür[180]� İndirimin miktarı ise ödeme süresinin kısaltılmasına uygun şekilde ve peşin satış bedeline, vadelerde taksitle ödeme yapılacak olması nedeniyle yapılmış ilave bedelin, ödenmemiş taksitlere ilişkin kısmının yarısından az olamayacak şekilde belirlenir�

4077 sayılı TKHK m� 6-A/4 hükmü ve TKHK m� 20 hükmüyle öngörülen erken ödeme TBK düzenlemesinden farklıdır� TKHK’nin 20� maddesinde, “Tüketici, borçlandığı toplam miktarı önceden ödeyebileceği gibi vadesi gelmemiş bir ya da birden çok taksit ödemesinde de bulunabilir. Her iki durumda da satıcı veya sağlayıcı, faiz veya komisyon aldığı durumlarda ödenen miktara göre gerekli tüm faiz ve komisyon indirimini yapmakla yükümlüdür.” düzenlemesine yer verilmiştir� Bu bakımdan, satıcı/sağlayıcının, erken ödeme halinde indirim yapmakla yükümlü olabilmesi için öncelikle, sözleşme bedelinde faiz veya komisyon ilavesinin mevcut olması gerekir�

4077 sayılı TKHK m� 6-A/3 ve TKHK m� 4 uyarınca sadece nama yazılı olarak ve her bir taksit ödemesi için ayrı ayrı olacak şekilde senet düzenlenmesi mümkündür� Nama yazılı senedin devri ise alacağın devri yoluyla olduğundan, tüketici, itiraz ve def ’ilerini senedi devralan kişiye de ileri sürebilmek imkânına sahiptir (Türk Ticaret Kanunu m� 647, TBK m� 183 vd�)� Söz konusu şartlara aykırılık halinde, kambiyo senetlerinin, 4077 sayılı TKHK m� 6-A/3 hükmünde geçersiz olduğu öngörülürken[181]; TKHK m� 4 hükmünde ise tüketici yönün-den geçersiz olduğu kabul edilmiştir� Esnek geçersizlik yaptırımı çerçevesinde, senedin tüketici yönünden geçersiz olması, tüketici lehine hâkim tarafından kendiliğinden göz önünde bulundurulur� Senet tutarını ödemekle yükümlü olan cirantalar ise senedin geçersizliğine dayanmak suretiyle ödemeden kaçın-mak imkânına sahip değildir� 4077 sayılı TKHK m� 6-A/4 ve TKHK m� 20 uyarınca, bu şekilde, taksitler kambiyo senedine bağlanmış olsa dahi erken ödeme halinde, indirim yapılması gerekir�

Diğer yandan, TKHK m� 6/A–4 ve TKHK m� 20 uyarınca tüketicinin, sözleşme bedelinin kalan kısmının tamamını ödemesi yanında; bir veya birden fazla taksit ödemesi halinde de satıcı/sağlayıcı indirim yapmakla yükümlüdür� Bu bakımdan, her iki halde de satıcı, indirim yapmakla yükümlüdür� Sözleşme-deki tüketicinin erken ödeme imkânını kısıtlayan veya ortadan kaldıran ya da

[180] AKÜNAL, s� 103; YILMAZ, s� 459; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 537�[181] Düzenlemenin üçüncü kişiler açısından doğuracağı sonuçlar ve kambiyo hukukuna

aykırılığı bakımından eleştirisi için bkz� ASLAN, s� 344�



HA

KE

ML

İ

indirim yapılmayacağını öngören kayıtlar geçersizdir[182]� Bir taksit tutarından daha az tutardaki ödemelerin ise satıcı/sağlayıcı tarafından kabulü zorunlu değildir[183]� Nitekim TKHK m� 20 hükmünde de vadesi gelmemiş bir ya da birden çok taksit ödemesinde de bulunabileceği belirtilmiştir�

Erken ödemenin tüketicinin rızasıyla gerçekleştirilmesi yanında, zorunlu olarak yapılan erken ödeme halinde de indirim yapılması gerekir� Örnek olarak, taksitle satış sözleşmesinde muacceliyet kaydına yer verilmesi ve tüketicinin taksit ödemede temerrüde düşmesi halinde, gerekli şartların gerçekleşmesi ile tüm taksitlerin muaccel hale gelmesi halinde; erken ödeme yapan tüketici bakı-mından, satıcının/sağlayıcının haksız kazanç elde etmesi durumu söz konusu olacağından, burada da indirim uygulanması yoluna gidilir[184]�

4077 sayılı TKHK m� 6-A/4 hükmünde, satıcının/sağlayıcının gerekli faiz indirimini yapmakla yükümlü olduğu ifade edilirken; TKHK m� 20’de ise satıcının/sağlayıcının faiz veya komisyon almışsa ödenen miktara göre faiz ve komisyon indirimi yapmakla yükümlü olduğu belirtilmiş ve böylece faiz yanında, komisyon bakımından da indirim yapılacağı öngörülmüştür� Bedele yansıtılmış bulunan masraflar da bu kapsamda değerlendirilmelidir�

Satıcının/sağlayıcının indirimi nasıl yapacağına ilişkin usul ve esasların, TKHK m� 21/2 hükmünde yönetmelikle belirleneceği ifade edilmiştir�

D. Tüketicinin Taksitleri Ödemede Temerrüde Düşmesi

1. Genel Olarak

4077 sayılı TKHK’nin sözleşme içeriğinin belirlendiği 6-A/2 hükmünün (e) bendinde, peşinat tutarı ifadesine yer verilmiş; ancak, peşinat ödeme borcu ve buna aykırı davranışa bağlı yaptırım belirlenmemiştir[185]� Bu nedenle, tüke-ticinin peşinat ödeme yükümü, taksitle satış sözleşmesinin bir yapısal unsuru olarak nazara alınmaz[186]� TBK’de ise alıcının peşinat ödeme yükümü ve buna ilişkin temerrüdün sonuçları, taksit ödemede temerrütten ayrı olarak düzen-lenmiştir[187]� TKHK’de tüketicinin peşinat ödemesi ve buna ilişkin borcunda

[182] ARAL, s� 181; GÜMÜŞ, s� 186; MAKARACI BAŞAK/ÖKTEM ÇEVİK, s� 108-109; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 177; YILMAZ, s� 459�

[183] ASLAN, s� 342; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 176�[184] İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 31-32�[185] 4077 sayılı TKHK’de ön ödemede temerrüde düşülmesi bakımından da tüketicinin

korunması bakımından düzenleme yapılması gerektiğine ilişkin olarak bkz� OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 236-237�

[186] İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 17; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 48; TKHK kapsamında peşinat ödenmesinin taksitle satış sözleşmesinin yapısal unsuru olduğu yönünde bkz� GÜMÜŞ, s� 155;

[187] TBK kapsamındaki taksitle satış sözleşmeleri bakımından peşinat ödenmesinin, sözleşmenin yapısal unsuru olmadığı yönünde bkz� GÜMÜŞ, s� 154�



HA

KE

ML

İ

temerrüde düşmesi hakkında bir düzenleme mevcut değildir� TKHK bakımın-dan da tüketicinin peşinat ödemesi bir yapısal unsur niteliği taşımaz� Yukarıda ifade edildiği üzere, TKHK m� 21/1 hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde, TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmeleri bakımından, malın teslimi veya hizmetin ifasından önce yapılan ödemeler de taksit niteliği taşır� Bu nedenle, TBK’nin peşinat ödenmesine (TBK m� 256) ve peşinat ödemesinde temerrüde ilişkin hükümleri (TBK m� 259/1, 260/2) TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmeleri bakımından uygulama alanı bulmaz� Söz konusu ödemelerde tüketicinin temerrüde düşmesi halinde, taksit ödemede temerrüde ilişkin hükümlere göre sonuca ulaşılır�

TKHK’nin 19� maddesinde, 4077 sayılı TKHK’nin 6-A/5 hükmüne benzer şekilde, sadece taksitle satış sözleşmesinde yer verilmiş bulunan muacceliyet kaydı dolayısıyla kalan borcun tamamının ifasının talep edilmesine ilişkin şartlar düzenleme altına alınmış; bunun dışında tüketicinin temerrüdüne ilişkin başka bir düzenlemeye yer verilmemiştir�

TBK’nin 259/2 hükmünde ise alıcının taksitleri ödemesinde temerrüde düşmesi halinde satıcının sahip olduğu seçimlik haklar;

1. Muaccel olmuş taksidin/taksitlerin ödenmesini talep,

2. Geri kalan taksitlerin tamamının ödenmesini talep ve

3. Sözleşmeden dönme olarak belirlenmiştir�

Geri kalan taksitlerin tamamının ödenmesini talep ve sözleşmeden dönme hakkının kullanılması da alıcının taksit ödemede temerrüdü yanında belirli şartların gerçekleşmesi halinde mümkün kılınmıştır�

TKHK hükümleri ile tüketicinin korunmasının sağlanması bakımından, temerrüt halinde satıcının/sağlayıcının dönme hakkını kullanmasına ilişkin şart-lar belirlenmemiştir� Nitekim doktrinde, 4077 sayılı TKHK’de dönme hakkının tabi olduğu şartların belirlenmemiş olması eleştiriye konu edilmekteydi[188]�

Taksitle satış sözleşmesinde tüketicinin taksitleri ödeme borcunda temer-rüde düşmesi halinde, satıcının/sağlayıcının muaccel taksitleri talep etmesi bir aynen ifa talebi teşkil eder� Bu sebeple, genel hükümlere nazaran bir özellik arz etmez� Bu halde satıcı/sağlayıcı, temerrüt faizi ve aşkın zararını (TBK m� 122) da talep etmek imkânına sahiptir[189]� Alıcı gecikmede kusuru olmadığını ispat ederek bu zararı ödemekten kurtulabilir� Dönme hakkı saklı tutulmuş veya

[188] İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 52�[189] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 309-310; FEYZİOĞLU, s� 153; GÜMÜŞ, s� 170;

ANSAY, s� 40; ARAL, s� 182; BİLGE, s� 111; TUNÇOMAĞ, s� 325; KARAHASAN, s� 430; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 239; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 539; ALTUNKAYA, dn� 27’ye ilişkin metin; YILMAZ, s� 462�



HA

KE

ML

İ

muacceliyet kaydı mevcut olsa da satıcı, alıcının temerrüdü halinde bu haklarını kullanmayıp, söz konusu talebini ileri sürebilir� Taksitle satış sözleşmelerinde büyük bir çoğunlukla, taksitleri ödeme zamanı belirlenmiş olacağından, satıcı/sağlayıcının tüketiciye ihtar çekmesi ve süre vermesi şart değildir[190]� Satıcının gecikmiş taksitin ödenmesini talep hakkı, TBK m� 147 hükmü uyarınca her bir taksitin muaccel olduğu tarihten itibaren beş yıl içerisinde zamanaşımına uğrar[191]�

Taksitle satış sözleşmesinde satıcının/sağlayıcının, ifadan vazgeçerek müspet zararın tazminini talep etmek imkânı ise yoktur[192]�

2. Muacceliyet Kaydı ve Geri Kalan Taksitlerin Ödenmesini Talep Hakkı

Tüketicinin taksit ödemede temerrüde düşmesi, kural olarak takip eden taksitlerin muaccel olması sonucunu doğurmaz; satıcının/sağlayıcının diğer taksitlerin vadelerini beklemesi gerekir� Ancak taraflar arasındaki sözleşmede yer verilen muacceliyet kaydı ile diğer taksitlerin de muaccel olacağı kararlaştırılabilir� Böylece satıcı/sağlayıcı, her bir taksit için ayrı ayrı işlem ile masraf yapmaktan ve taksitlerin vadesini beklemekten kurtularak, sözleşme bedelinin tamamını bir defada elde etmek imkânına sahip olur[193]� Ancak böyle bir talebin ileri sürülebilmesi ise taksitle satış sözleşmelerinde bedelin yüksek miktarda belirle-nebilecek olması nedeniyle, tüketicilerin korunması düşüncesinden hareketle, satıcının/sağlayıcının daha fazla menfaat temin etmesinin önüne geçilmesi ve menfaatlerin dengelenmesi bakımından, birtakım şartlara bağlı tutulmuştur[194]�

TKHK, 4077 sayılı TKHK ve TBK’den satıcının/sağlayıcının söz konusu hakkını kullanabilmesini farklı şartlara tabi kılmıştır� TKHK’nin 19� maddesinde taksitlerin ödenmesinde temerrüt halinde, kalan borcun tamamının ifasının talep edilmesine ilişkin şartlar belirlendiğinden, TBK’nin 259/2 hükmünde yer verilen buna ilişkin düzenleme uygulama alanı bulmaz�

4077 sayılı TKHK’nin 6-A/5 hükmünde, alıcının taksitleri ödemede temerrüde düşmesi halinde, satıcının/sağlayıcının kalan satış bedelinin tamamını

[190] Bkz� TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 309; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s� 144; ALTUNKAYA, dn� 15, 16 ve 26’ya ilişkin metin; AKBULUT, s� 56�

[191] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 310; ANSAY, s� 41; TUNÇOMAĞ, s� 325; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 539; KARAHASAN, s� 430; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s� 145; ALTUNKAYA, dn� 31’e ilişkin metin; AKBULUT, s� 57�

[192] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 309; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s� 144; GÜMÜŞ, s� 173; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 539; ALTUNKAYA, dn� 13’e ilişkin metin�

[193] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 310�[194] İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 39-40; TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 310; BİLGE, s� 111;

YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s� 144; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 172-173; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 541; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 272; ALTUNKAYA, dn� 130’a ilişkin metin; ASLAN, s� 345�



HA

KE

ML

İ

talep edebilmesi için dört şartın birlikte gerçekleşmesine bağlı tutulmuştur� Söz konusu şartlar şunlardır:

1. Satıcının/sağlayıcının kalan borcun tümünün ifasını talep etme hakkını saklı tutmuş olması�

2. Satıcının/sağlayıcının bütün edimlerini ifa etmiş olması�

3. Tüketicinin birbirini izleyen en az iki taksidi ödemede temerrüde düşmesi ve ödenmeyen taksit toplamının satış bedelinin en az onda biri tutarında olması�

4. Satıcının/sağlayıcının tüketiciye en az bir hafta süre vererek muacceliyet uyarısında bulunması�

TBK m� 259/2-3 hükmünde ise satıcının geri kalan satış bedelinin tama-mını isteyebilmesi:

1. Satıcının sözleşmede hakkını açık biçimde saklı tutmuş olması� Sözleşme hükümlerinden muacceliyet kaydının örtülü bir şekilde anlaşılması yeterli değildir�

2. Alıcının belirli tutarda taksit ödemede temerrüde düşmüş olması� Buna göre alıcının:

• Satış bedelinin en az onda birini oluşturan ve birbirini izleyen en az iki taksidi veya

• Satış bedelinin en az dörtte birini oluşturan bir taksidi ya da

• En son taksidi ödemede temerrüde düşmüş olması�

3. Satıcının, hakkını kullanmadan önce, alıcıya en az on beş günlük bir süre tanımış olması[195] şartlarının birlikte gerçekleşmesine bağlanmıştır�

TKHK’nin 19� maddesinde tüketicinin taksitleri ödemede temerrüde düşmesi durumunda, satıcı veya sağlayıcının, kalan borcun tümünün ifasını talep edebilmesi için:

1. Satıcının/sağlayıcının bu hakkını saklı tutmuş olması,

2. Satıcının/sağlayıcının bütün edimlerini ifa etmiş olması,

3. Tüketicinin belirli tutarda taksit ödemede temerrüde düşmüş olması� Muaccel kılınan taksitlerin hesaplanmasında faiz, komisyon ve benzeri masraflar ise dikkate alınmaz� Buna göre tüketicinin kalan borcun:

[195] Satıcının alıcıya en az on beş günlük süre tanıması herhangi bir şekle bağlı değildir� GÜMÜŞ, s� 171�



HA

KE

ML

İ

• En az onda birini oluşturan ve birbirini izleyen en az iki taksidi veya

• En az dörtte birini oluşturan bir taksidi ödemede temerrüde düşmesi�

4. Satıcının/sağlayıcının tüketiciye en az otuz gün süre vererek muacceliyet uyarısında bulunması gerekir�

Satıcının tüm bedeli veya kalan bedelini talep edebilmesi için söz konusu muacceliyet kaydına, sözleşmede yer verilmiş olması gerekir� Söz konusu kayıt sözleşmede açık olarak kararlaştırılmış olmalıdır[196]� Sözleşme bedelinin tama-mının muaccelliyet kazanması için şartlar birlikte sağlanmalıdır� Aksi halde sözleşmedeki muacceliyet kaydının varlığına rağmen, satıcı/sağlayıcı ancak ödenmeyen taksitin ödenmesi talebinde bulunabilir ve sadece bu taksitler için icra yoluyla takipte bulunabilir[197]�

TKHK’de, 4077 sayılı TKHK’den farklı olarak satıcının/sağlayıcının, kalan borcun dörtte birini oluşturan bir taksidin ödenmesinde temerrüt halinde de hakkını kullanabilmek olanağı getirilmiştir� Diğer yandan, muacceliyet ihbarı ile tanınması gereken süre, 4077 sayılı TKHK’de en az bir hafta; TBK’de on beş gün iken TKHK’de en az otuz gün olarak tayin edilmiştir� Ayrıca, satıcı-nın/sağlayıcının hakkını kullanabilmesi için tüketicinin ödemede temerrüde düşmesi gereken taksit tutarı, toplam sözleşme bedeline göre değil; kalan borç tutarına göre oranlanmak suretiyle hesap edilir� 4077 sayılı TKHK’de ve TBK’de ödenmeyen tutarın, sözleşme bedeline oranının esas alınacağı öngörülmüştür� Ancak TKHK m� 19 uyarınca kalan borç tutarına göre, onda bir veya dörtte bir oranının gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenir� Ancak, ödenmeyen taksit tutarının sözleşme bedeline oranı yerine, kalan borç tutarına oranının esas alınması tüketicinin lehine değildir� Örnek olarak, tüketicinin 20 TL tutarında taksitlerle toplam 600 TL karşılığında bir bulaşık makinesi almış olduğu halde, sözleşme bedelinin esas alınması halinde en az üç taksit ödemede temerrüde düşmesi gerekir� Kalan borç tutarının esas alınması halinde ise tüketicinin, on taksit ödemesinin ardından, kalan borç tutarı 400 TL olduğundan, iki taksit ödemede temerrüde düşmesi satıcının hakkını kullanmasına imkân sağlar�

Tüketicinin birbirini izleyen en az iki taksidin ödenmesinde temerrüde düşmüş olması şartı bakımından ard arda olmayan taksitlerin ödenmesinde temerrüde düşülmesi muacceliyet kaydının işler hale gelmesini sağlamaz[198]� İki

[196] İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 41�[197] FEYZİOĞLU, s� 154�[198] FEYZİOĞLU, s� 155; BERKİ, s� 38; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 274�



HA

KE

ML

İ

taksit toplamının, kalan borcun onda birine ulaşmaması halinde, bu miktara ulaşacak sayıda taksitin ödenmesinde temerrüde düşülmüş olması aranır[199]�

Diğer yandan, tüketicinin temerrüdünün taksit ödeme borcuna ilişkin olması gerekir� Taksit ödeme borcundan başka borçlar bakımından temerrüt halinde, muacceliyet kaydının hüküm doğurması mümkün değildir[200]�

4077 sayılı TKHK ve TKHK’de, TBK’den farklı olarak satıcı/sağlayıcı, söz konusu hakkını kullanabilmesi için bütün edimlerini, sözleşmede öngörülen şartlara uygun olarak ifa etmiş olmalıdır� Bu bakımdan, sözleşme konusu asli edimlerin, malın teslimi, hizmetin ifası yanında, bunların dışında yüklenilen, örnek olarak malın montajı gibi edimler de yerine getirilmiş olmalıdır[201]� Ayıp sebebiyle ortaya çıkan sorumluluk bakımından tüketicinin haklarının yerine getirilmiş olması da bu kapsamda değerlendirilir�

Muacceliyet kaydının hüküm ifade etmesi için öngörülen söz konusu şart-lar, emredici niteliğe sahip olmakla; tarafların sözleşmeye, kanuni düzenlemeye aykırı mahiyette kayıt koymaları mümkün değildir[202]� Dolayısıyla taksitle satış sözleşmesine konulacak olan bir taksidin ödenmemesi halinde, tüm taksitle-rin muaccel hale geleceğine ilişkin hükümler geçerlilik taşımaz; ancak kanun hükmünde belirlenmiş bulunan şartların sağlanması ile satıcının/sağlayıcının hakkını kullanması mümkündür[203]� Bu bakımdan muacceliyet kaydı tama-mıyla geçersiz olarak kabul edilmez ve muacceliyet kaydının ileri sürülmesi, söz konusu şartlara bağlı kılınarak sınırlandırılır[204]�

Taksitle satış sözleşmesine konulmuş söz konusu muacceliyet kaydının var-lığı ve belirtilen şartların gerçekleşmesi halinde, kalan taksitlerin kendiliğinden

[199] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 310-311�[200] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 274; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 42-43�[201] ASLAN, s� 347-348; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 175�[202] YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s� 144; BİLGE, s� 113; ARSLANLI, s� 656; YILMAZ, s� 463;

OLGAÇ, s� 351�[203] ARSLANLI, s� 646, dn� 21; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 50-51�[204] ANSAY, s� 123; ARSLANLI, s� 656�



HA

KE

ML

İ

muaccel hale gelmesi mümkün değildir� Satıcı/sağlayıcı otuz günlük süre ver-mek[205] suretiyle muacceliyet ihbarında bulunmalıdır[206]�

2. Sözleşmeden Dönme

4077 sayılı TKHK’de bakımından sözleşmeden dönme hakkının kulla-nılması düzenleme altına alınmadığından, eBK m� 222 hükmü uyarınca bir taksidin ödenmesinde temerrüde düşülmesi ve satıcının dönme hakkını taksitle satış sözleşmesinde saklı tutmuş olması halinde sözleşmeden dönme hakkını kullanabilmesi mümkündü[207]� Ayrıca, açık düzenleme olmasa da dönme hak-kının kullanması için süre verilmek suretiyle ödemeye davet edilmesi gerektiği benimsenmekteydi[208]�

Yukarıda ifade edilmiş olduğu üzere, tüketicinin temerrüdü halinde satı-cının/sağlayıcının dönme hakkını kullanması TKHK’de düzenlenmediğinden, TKHK m� 83 uyarınca, TBK m� 259/2’de belirlenen dönmeye ilişkin şartlar TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmeleri bakımından da uygulanır� Satıcı/sağlayıcı söz konusu hükümde belirlenen şartlar çerçevesinde dönme hakkını kullanabilir� TBK m� 259/2 hükmünde, geri kalan taksitlerin tamamının ödenmesini talep ve sözleşmeden dönme hakkının kullanılması, aynı şartların gerçekleşmesine bağlı tutulmuştur� Bu bakımdan muacceliyet kaydına ilişkin yapmış olduğumuz açıklamalar burada da geçerlidir� Satıcının/sağlayıcının taksitle satış sözleşmesinden dönmesi:

[205] TKHK m� 19 hükmünde, kalan borcun tümünün ifasını talep edebilmesi için satıcının/sağlayıcının tüketiciye vermek zorunda olduğu otuz günlük süreye ilişkin olarak bir şekil şartı öngörülmemiştir� TKHK m� 4/1 hükmünde yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen sözleşmeler ile bilgilendirmelerin en az on iki punto büyüklüğünde, anlaşılabilir bir dilde, açık, sade ve okunabilir bir şekilde düzenleneceği ve bunların bir nüshasının kâğıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı [Kalıcı veri saklayıcısı, tüketicinin gönderdiği veya kendisine gönderilen bilgiyi, bu bilginin amacına uygun olarak makul bir süre incelemesine elverecek şekilde kaydedilmesini ve değiştirilmeden kopyalanmasını sağlayan ve bu bilgiye aynen ulaşılmasına imkân veren kısa mesaj, elektronik posta, internet, disk, CD, DVD, hafıza kartı ve benzeri her türlü araç veya ortamı ifade eder (TKHK m� 3/1-f )�] ile tüketiciye verileceği belirtilmiştir� Tüketiciye verilecek olan sürenin söz konusu hüküm kapsamında düşünülmesi halinde, belirtilen şekillere uyulması gerektiği sonucuna ulaşılması mümkündür�

[206] Bkz� İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 43; YILMAZ, s� 464�[207] İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 53 vd� ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 171, 173�[208] Bkz� TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 311-312; ANSAY, s� 61; KARAHASAN, s� 433;

TUNÇOMAĞ, s� 328; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 58; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 242; ALTUNKAYA, dn� 40 ve devamına ilişkin metin; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 171; AKBULUT, s� 64�



HA

KE

ML

İ

1. Satıcının sözleşmeden dönme hakkını açık biçimde saklı tutmuş olması[209]�

2. Alıcının belirli tutarda taksit ödemede temerrüde düşmüş olması� Buna göre alıcının:

• Satış bedelinin en az onda birini oluşturan ve birbirini izleyen en az iki taksidi veya

• Satış bedelinin en az dörtte birini oluşturan bir taksidi ya da

• En son taksidi ödemede temerrüde düşmüş olması�

3. Satıcının /sağlayıcının dönme dolayısıyla tüketiciden talep edebileceği miktarın, ödenmiş olan taksitler tutarına eşit veya daha fazla olmaması�

4. Satıcının, hakkını kullanmadan önce, alıcıya en az on beş günlük bir süre tanımış olması[210]-[211] şartlarının birlikte gerçekleşmesine bağlıdır�

Satıcı/sağlayıcı, dönme hakkını tüketicinin taksit ödeme borcunda temer-rüde düşmesi halinde kullanabilir� Alıcının taksitin ödeme borcu haricindeki borçların ifasında temerrüde düşmesi halinde, satıcının dönme hakkına baş-vurması ve tarafların, kanunun gösterdiği şartlar dışında satıcıya dönme hakkı tanımaları mümkün değildir[212]�

[209] Sözleşme hükümlerinden dönme hakkının örtülü bir şekilde anlaşılması yeterli değildir� Dolayısıyla, mülkiyeti muhafaza sözleşmesinin yapılmış olması halinde, sözleşmeden dönme hakkının saklı tutulmuş olduğu sonucuna ulaşılması mümkün değildir� eBK bakımından dönme hakkının açık bir biçimde saklı tutulması aranmamakta ve taksitle satış sözleşmesine bağlı olarak, gerekli şekil şartları sağlanmış veya sağlanmamış bulunan bir mülkiyeti muhafaza sözleşmesinin yapılmış olması halinde dönme hakkı, örtülü olarak saklı tutulmuş sayılmaktaydı� Bkz� TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 311; ANSAY, s� 44 vd�; ARAL, s� 182; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 55-56; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 241; FEYZİOĞLU, s� 155; TUNÇOMAĞ, s� 326-327; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 542; TAYLAN, s� 801-802; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s� 91; KARAHASAN, s� 431-432; ALTUNKAYA, dn� 33’e ilişkin metin; AKBULUT, s� 62�

[210] TBK m� 259 hükmünde satıcının dönme hakkını kullanabilmesi için alıcıya en az on beş günlük süre tanıması herhangi bir şekle bağlı değildir� GÜMÜŞ, s� 171; Ayrıca bkz� ANSAY, s� 65; ALTUNKAYA, dn� 44’e ilişkin metin�

[211] Dönme hakkının kullanılması için tüketiciye verilecek olan sürenin, TKHK m� 4/1 hükmü kapsamında düşünülmesi halinde, hükümde belirtilen şekillere uyulması gerektiği sonucuna ulaşılması mümkündür�

[212] ANSAY, s� 57�



HA

KE

ML

İ

Satıcının/sağlayıcının dönme hakkını kullanabilmesi için kesin vade karar-laştırılmış olsa dahi tüketiciye on beş günlük süre vermesi[213] ve sürenin sonunda sözleşmeden döndüğünü derhal bildirmesi gerekir[214]�

Satıcının dönme hakkını kullanmasıyla birlikte, taksitle satış sözleşmesi geçmişe etkili olarak sona erecek[215] ve taraflar, sözleşme dolayısıyla birbirle-rinden almış olduklarını iade etmek durumunda olacaklardır� Sözleşmeden dönülmesiyle, satıcının uğramış olduğu menfi zararın tazmini gerekecektir� Taksitle satış sözleşmesinde menfi zararın kapsamı, alıcının korunması amacıyla belirlenmiş ve sınırlı hale getirilmiştir[216]�

TBK’nin 260/1� maddesinde, satıcı, alıcının taksitleri ödemede temerrüde düşmesi sebebiyle satılanın alıcıya devrinden sonra sözleşmeden dönmesi halinde:

1. Her iki tarafın aldığını geri vermekle yükümlü olduğu,

2. Satıcının, hakkaniyete uygun bir kullanım bedeli ve

3. Satılanın olağandışı kullanılması sebebiyle değerinin azalması hâlinde tazminat isteyebileceği öngörülmüştür� Ancak satıcının, sözleşme zama-nında ifa edilmiş olsaydı elde edecek olduğundan fazlasını isteyeme-yeceği ifade edilmiştir�

Söz konusu hükmün emredici niteliği nedeniyle, satıcının söz konusu talepler dışında kalan menfi zararını talep edemez; buna aykırı sözleşme hük-mümleri geçersizdir[217]� Taksitle satış sözleşmesine konulmuş bulunan, alıcının taksit ödeme borcunda temerrüdü ile satıcının cezai şart talep edebileceğine ilişkin kayıtlar, ancak kira bedeli ve bozulma tazminatı miktarını aşmamak üzere ve bunların yerini almak şartıyla geçerlidir; fazla olan kısım ise hâkim tarafından tenkis edilir[218]� Satıcının sözleşmeden dönmesi ile uygun bir kira bedeli talep etmek hakkının tanınmış olması nedenine dayalı olarak; satıcının, ayrıca yoksun kaldığı kazancı, alıcının satışa konu maldan elde ettiği ve elde

[213] Bkz� TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 311-312; ANSAY, s� 61; KARAHASAN, s� 433; TUNÇOMAĞ, s� 328; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 58; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 242; AKBULUT, s� 64�

[214] Bkz� GÜMÜŞ, s� 171; ARAL, s� 182; KARAHASAN, s� 433; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 59�

[215] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 312; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 242; ANSAY, s� 69; KARAHASAN, s� 434; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s� 145�

[216] İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 59; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 242�[217] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 314; ANSAY, s� 91-92; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s� 145;

İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 60, 75; BERKİ, s� 37; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 171; ALTUNKAYA, dn� 79 ve 80’e ilişkin metin; ARAL, s� 183; KARAHASAN, s� 435�

[218] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 314; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 77; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 267-268; FEYZİOĞLU, s� 161; HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s� 127; ALTUNKAYA, dn� 84’e ilişkin metin; TAYLAN, s� 805�



HA

KE

ML

İ

etmeyi ihmal ettiği semereleri talep edebilmesi mümkün değildir; aksine söz-leşme hükümleri geçersizdir[219]�

Satıcının taksitle satış sözleşmesinden dönmesi ile tüketiciye teslim edil-miş bulunan malın kendisine geri verilmesini talep etmek hakkını kazanır[220]� Satıcının söz konusu talebi, şahsi bir hak niteliği taşır[221]� Geçerli bir mülkiyeti muhafaza sözleşmesinin yapılması halinde ise satıcının talebi ayni hak niteliğine sahip olur[222]� Taksitle satış sözleşmesine konu malın iadesine ilişkin masraflar ise satıcı tarafından karşılanır[223]�

Taksitle satış sözleşmesine konu malın alıcıya teslim edildiği an, kiranın başlangıcında esas alınır[224] ve malın, satıcıya fiilen teslim edilmesi anına kadarki dönem için kira talep edilebilir[225]� Tüketicinin malı fiilen kullanmış olması aranmaz[226]�

Taksitle satış sözleşmesine konu malın, piyasada cari bir kira bedelinin var olması halinde; uygun kira bedeli, söz konusu bedel esas alınarak hesaplanır[227]� Malın piyasada cari bir kira bedelinin bulunmaması halinde kira, malın değeri üzerinden belirli bir yüzde olarak tayin edilir� Söz konusu değer, taksitle satış sözleşmesinde kararlaştırılan bedel üzerinden değil; satışa konu malın, sözleş-menin kurulduğu andaki gerçek değeri üzerinden belirlenir[228]�

[219] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 314; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 74; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 266; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 544-545; YILMAZ, s� 466; TAYLAN, s� 805�

[220] Sözleşmeden dönülmesi halinde iade talebinin dayanağını oluşturan hukuki sebep konusunda bkz� GÜMÜŞ, s� 172; FEYZİOĞLU, s� 157; ARSLANLI, s� 651; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 60-62; TUNÇOMAĞ, s� 329; ANSAY, s� 74-75; TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 312; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 243; ALTUNKAYA, dn� 52 ve devamına ilişkin metin; TAYLAN, s� 803; KARAHASAN, s� 434; Ayrıca bkz� TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s� 967-969; SEROZAN, Sözleşmeden Dönme, s� 73 vd�; EREN, s� 1120 vd�; OĞUZMAN/ÖZ, s� 520 vd�

[221] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 312; FEYZİOĞLU, s� 157; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 60-61; KARAHASAN, s� 434; TAYLAN, s� 803; ARSLANLI, s� 651�

[222] FEYZİOĞLU, s� 157; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 60-61; TUNÇOMAĞ, s� 329�[223] ANSAY, s� 74-75; TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 312; İNCEOĞLU, Taksitle Satım,

s� 63; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 245; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 545; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s� 145; ALTUNKAYA, dn� 59’a ilişkin metin�

[224] ANSAY, s� 77; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 63; YILMAZ, s� 465�[225] ELBİR, Halit Kemal, “Mülkiyeti Muhafaza Mukavelesinin Taraflar Arasındaki Hükümleri”,

İÜHFM, Cilt� 19, Sayı� 1-2, 1953, s� 213; AKBULUT, s� 68; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 64; YILMAZ, s� 465; ALTUNKAYA, dn� 74’e ilişkin metin�

[226] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 313; ANSAY, s� 76; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 63; FEYZİOĞLU, s� 158; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s� 88; YILMAZ, s� 465; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 545; GÜMÜŞ, s� 173; ALTUNKAYA, dn� 49 ve 65’e ilişkin metin; KARAHASAN, s� 435�

[227] ANSAY, s� 78; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 65�[228] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 313; ANSAY, s� 79-80; İNCEOĞLU, Taksitle Satım,

s� 66; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 253; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 547;



HA

KE

ML

İ

Olağandışı kullanım sebebiyle değer azalması sonucu malda meydana gelen eskimelerin giderilmesi istenebilir[229]-[230]� Olağan kullanım ile meydana gelen eskimeden kaynaklanan zararın giderilmesi, uygun kira bedeli kapsamında sağlandığından, söz konusu taleplerin olağandışı kullanım nedeniyle tazminat içerisinde değerlendirilmesi mümkün değildir[231]�

Satıcı, sözleşme zamanında ifa edilmiş olsaydı elde edecek olduğundan fazlasını, diğer bir ifade ile kullanım bedeli ve tazminatın, müspet zararını aşacak şekilde, talep etmek imkânına sahip değildir� Bu bakımdan talebin üst tutarı toplam satış bedeli sınırlandırılmıştır[232]�

Tüketici ise ödemiş olduğu taksitleri ve bunlara ilişkin faiz[233] ile mala ilişkin olarak yapmış olduğu masrafları istemek imkânına sahiptir[234]� Tüketi-cinin, satıcıya yapmış olduğu ödemelerin satıcıda kalacağına ilişkin sözleşme kayıtları ise geçersizdir[235]�

E. Hâkimin Müdahalesi

TBK’nin 261� maddesinde, 4077 sayılı TKHK ve TKHK’de mevcut olma-yan, alıcının temerrüde düşmesi halinde, hâkimin sözleşmeye müdahalesi bakımından “Hakim, temerrüde düşen alıcının borçlarını ödeyeceği konusunda güvence vermesi ve satıcının da bu yeni düzenleme dolayısıyla herhangi bir zararının söz konusu olmaması koşuluyla, alıcıya ödeme kolaylıkları sağlayabilir ve satıcının satılanı geri almasını yasaklayabilir.” hükmüne yer verilmiştir�

YILMAZ, s� 466; ALTUNKAYA, dn� 70’e ilişkin metin; AKBULUT, s� 69; Sözleşmede gösterilmesi gereken peşin satış değerinin esas alınması yönünde bkz� GÜMÜŞ, s� 174�

[229] ANSAY, s� 83; TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 313; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 258; AKBULUT, s� 72; FEYZİOĞLU, s� 159�

[230] Satıcının tazminat talebine ilişkin olarak alıcının kusurunun gerekip gerekmediği konusundaki tartışmalar için bkz� TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 313; ANSAY, s� 85-86; FEYZİOĞLU, s� 159; GÜMÜŞ, s� 175; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 69; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 258 vd�

[231] FEYZİOĞLU, s� 159; ANSAY, s� 83; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 67; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 258; ALTUNKAYA, dn� 75’e ilişkin metin; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 546; AKBULUT, s� 78�

[232] YILMAZ, s� 467; GÜMÜŞ, s� 176; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s� 145; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 544�

[233] ANSAY, s� 98; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 84; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 280; TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 317; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 171; YILMAZ, s� 467; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 544; KARAHASAN, s� 435�

[234] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 317; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s� 146; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 85; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s� 171; YILMAZ, s� 467; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 547�

[235] ANSAY, s� 97, 126-127; TANDOĞAN, Borçlar Özel, s� 316; GÜMÜŞ, s� 176; KARAHASAN, s� 435; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s� 280; ALTUNKAYA, dn� 90’a ilişkin metin; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 83�



HA

KE

ML

İ

TKHK’nin genel kanundan sonra yürürlüğe giren özel kanun niteliği taşıması ve TKHK m� 83’te belirtildiği üzere, TKHK’de hüküm bulunmayan hallerde genel hükümlerin uygulanacak olması nedeniyle, hâkimin müdaha-lesine ilişkin söz konusu TBK m� 261 hükmü, TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmeleri bakımından da uygulama alanı bulur� Bu nedenle, TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmelerinde de tüketicinin hâkimin müdahalesini talep etmek imkânı mevcuttur�

Hâkimin ödeme kolaylığı sağlaması ve malın geri alınmasını yasaklaması üç şarta bağlanmaktadır� Bunlar; tüketicinin temerrüde düşmüş olması, borçlarını ödeyeceğine ilişkin güvence vermiş olması ve satıcının/sağlayıcının herhangi bir zararının olmamasıdır[236]� Bu şekilde tüketicinin, sözleşme bedelini ödemesi için imkân tanınması yanında; satıcının/sağlayıcının da tahsil edemeyeceği taksit bedellerine geç de olsa kavuşabilmesine fırsat sağlanmış olmaktadır[237]�

Hâkim söz konusu yetkisini, muacceliyet şartının gerçekleşmiş olduğu veya satıcının/sağlayıcının sözleşmeden dönmüş olduğu durumlarda da kullanabilir[238]�

Hâkimin yetkisini kullanırken başvurabileceği ilk yöntem, tüketiciye borç-larını ödemek üzere süre vermesi, diğer bir ifade ile borcu tecil etmesidir� Ancak hâkim, somut olayda tarafların durumuna göre başka yollara başvurarak ödeme kolaylığı sağlamak imkânına da sahiptir[239]� Bu bakımdan hâkim, sözleşmenin üst sınırı ile bağlı olmaksızın vadeleri uzatabilir, taksitleri fazla sayıda ve düşük miktarda belirleyebilir ve malın iadesini önleyebilir[240]�

[236] Bkz� YILMAZ, s� 468 vd�[237] İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 36; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 543�[238] İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 35�[239] İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s� 35; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 543�[240] ÇÖRTOĞLU, s� 287-288; YILMAZ, s� 469; GÜMÜŞ, s� 183; MAKARACI BAŞAK/

ÖKTEM ÇEVİK, s� 114; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s� 543�



HA

KE

ML

İ

SONUÇ

4077 sayılı TKHK, 6502 sayılı TKHK ile 28�5�2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırılmıştır� TKHK, taksitle satış sözleşmesine ilişkin olarak, 4077 sayılı TKHK’den, farklı düzenlemelere

yer vermiştir�Geçerliliği yazılı şekle bağlanmış bulunan taksitle satış sözleşmesinde,

bu şekle uymaması nedeniyle geçerli bir sözleşme yapmamış olan satıcı veya sağlayıcının, sonradan sözleşmenin geçersizliğini tüketicinin aleyhine olacak şekilde ileri süremeyeceği tayin edilmiştir� Söz konusu yaptırım, esnek geçersizlik çerçevesinde değerlendirilmelidir�

Diğer yandan, tüketicinin, yedi gün içinde herhangi bir gerekçe göster-meksizin ve cezai şart ödemeksizin taksitle satış sözleşmesinden cayma hakkına sahip olduğu öngörülmüştür� Yedi günlük süre, sözleşmenin bir nüshasının tüketiciye verilmesinden itibaren başlar� Aynı zamanda tüketici cayma hakkı konusunda bilgilendirilmiş olmalıdır� Aksi halde süre işlemeye başlamaz� Tüke-tici, cayma hakkını herhangi bir şekle uymak zorunda olmaksızın sözlü olarak da kullanabilir� Ancak geri alma hakkının kullanıldığının ispatı, tüketiciye aittir� Süresi içerisinde kullanılmaması, hakkın düşmesine sebebiyet verir� Söz konusu sürede içerisinde bildirimin satıcı/sağlayıcıya yöneltilmesi gerekir; ancak aynı süre içinde ulaşması aranmaz�

Ayrıca tüketicinin, kira süresi sonunda bir malın mülkiyetini edinme zorunluluğunun bulunduğu finansal kiralama sözleşmeleri hakkında da taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümler uygulama alanı bulur�

Satıcının/sağlayıcının, kalan borcun en az onda birini oluşturan ve birbirini izleyen en az iki taksidin ödenmesinde tüketicinin temerrüdü yanında, kalan borcun dörtte birini oluşturan bir taksidin ödenmesinde temerrüde düşülmesi halinde de geri kalan taksitlerin ifasını talep hakkını kullanabilmek olanağı getirilmiştir� Söz konusu hakkın kullanılabilmesi için muacceliyet ihbarı ile tanınması gereken süre, 4077 sayılı TKHK’de en az bir hafta; TBK’de en az on beş gün iken TKHK’de en az otuz gün olarak tayin edilmiştir� Satıcının/sağlayıcının hakkını kullanabilmesi için tüketicinin ödemede temerrüde düş-mesi gereken taksit tutarının, toplam sözleşme bedeline göre değil; kalan borç tutarına göre oranlanmak suretiyle hesap edileceği ifade edilmiştir� 4077 sayılı TKHK ve TBK’de ise ödenmeyen tutarın, sözleşme bedeline oranının esas alınacağı öngörülmüştür�

Taksitle satış sözleşmesinin zorunlu içeriği, tüketici ile satıcı ve sağlayıcının hak ve yükümlülükleri, cayma hakkı, erken ödeme ile diğer hususlara ilişkin usul ve esasların ise yönetmelikle düzenleneceği ifade edilmiştir�



HA

KE

ML

İ

TKHK, genel kanun niteliğindeki, TBK’den daha sonra yürürlüğe giren özel kanun niteliğinde olduğundan, TKHK kapsamındaki taksitle satış söz-leşmelerine öncelikle uygulanır ve TKHK’de hüküm bulunmayan hallerde ise TBK’nin taksitle satış sözleşmesini düzenleyen hükümleri tatbik imkânı bulur� TKHK’de düzenlenmemiş ancak TBK’de yer verilmiş bulunan; yasal temsilcinin rızası, sözleşme süresi, alıcının def ’ileri, taksit ödemede temerrüt nedeniyle dönme hakkının kullanılması ve hâkimin müdahalesinin istenilmesine ilişkin hükümler TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmelerinde de uygulanır�



HA

KE

ML

İ

KAYNAKÇA

AKBULUT, Kutsi. “Türk Hukukunda Taksitle Satım Söz-leşmesi”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi. İstanbul Üniversitesi SBE, 1988.

AKİPEK, Şebnem. Türk Hukuku ve Mukayeseli Hukuk Açısından Tüketici Kredisi. Ankara: Seçkin, 1999.

AKİPEK, Jale G./AKINTÜRK, Turgut. Eşya Hukuku. İstan-bul: Beta, 2009.

AKÜNAL, Teoman. “Mukayeseli Hukukta Taksitle Satım Sözleşmelerinde Alıcıyı Korumaya Yönelen Tedbirler”, Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi. Yeni Seri Yıl. 6, Sayı. 9, 1972, ss. 79-106.

ALKAN, İsmet. “Taksitli Satış”, İktisadi Yürüyüş. Sayı. 137, 1945, ss. 8, 20.

ALTAŞ, Hüseyin. Şekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının Düzeltilmesi. Ankara: Yetkin, 1998.

ALTOP, Atilla. “Finansal Kiralama’nın Dünyada ve Ülkemizdeki Gelişimi ve Ülkemizde Finansal Kira-lama Sözleşmelerine İlişkin Olarak Finansal Kiralama Kanunundan ve Uygulamadan Kaynaklanan Sorunlar”, Hukuk Araştırmaları, Prof. Dr. Sulhi Tekinay’ın Hatı-rasına Armağan. Cilt. 11, 1999, ss. 33-60. (Finansal Kiralama Sorunlar).

ALTOP, Atilla. Özellikle Taşınır Yatırım Mallarına İlişkin Finansal Kiralama (Leasing) Sözleşmesi. Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara: Adalet, 1990. (Finansal Kiralama).

ALTUNKAYA, Mehmet. “Taksitle Satımda Alıcının Temer-rüdü Halinde Satıcının Seçimlik Hakları”. www. kazanci.com, (çevrimiçi), (6.1.2014).

ANSAY, Tuğrul. Türk Borçlar Kanununa Göre Taksitle Satışlar ve Satıcı. Ankara: 1954.

ANTALYA, O. Gökhan. “Geçerlilik Şekline Aykırılığın Yaptırımı ve Sınırları”, Yargıtay Dergisi. Cilt. 18, Sayı. 3, Temmuz 1992, ss. 365-395. (Geçerlilik Şekli).

ANTALYA, O. Gökhan. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I. İstanbul: Beta, 2012. (Borçlar Genel).

ARAL, Fahrettin. Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri. 8. Baskı. Ankara: Yetkin, 2010.

ARKAN, Sabih. Ticari İşletme Hukuku. 7. Bası. Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 2004. (Ticari İşletme).

ARKAN, Sabih.“Tüketici Kredileri”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi. Cilt. 18, Sayı. 1-2, Haziran-Aralık 1985, ss. 35-42. (Tüketici Kredileri).

ARKAN, Sabih. “Tüketici Kredisi ve Uygulaması”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi. Cilt. 15, Sayı. 1, Haziran 1989, ss. 19-47. (Tüketici Kredisi ve Uygulaması).

ARSLANLI, Halil. Ticari Bey’. 3. Bası. İstanbul: 1952.

ASLAN, İ. Yılmaz. En Son Değişiklikler ve Yargıtay Kararları Işığında Tüketici Hukuku. 3. Baskı. Bursa: Ekin, 2006.

ATABEK, Yaşar. “Cayma Hakkı”, Prof. Dr. Yaşar Karayalçın’a 65 inci Yaş Armağanı. Ankara: Olgaç, 1988, ss. 487- 495.

AYDOS, Oğuz Sadık. “Bağlı Kredi Verenin Ayıplı Mal Nedeniyle Sorumluluğu”, Haluk Konuralp Anısına Armağan, Cilt 3. Ankara: Yetkin, 2009, ss. 119-140.

BARUT, Cengiz. “Tüketicinin Korunması Bakımından Taksitle Satım Sözleşmesi”, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi. Marmara Üniversitesi SBE, 2001.

BATTAL, Ahmet. “TKHK Yönünden Tacirlerin Tüketici Sıfatı”, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan. Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1998, ss. 313-332.

BERKİ, Şakir. Borçlar Hukuku Özel Hükümler. Ankara: 1973.

BİLGE, Necip. Borçlar Hukuku, Özel Borç Münasebetleri. Ankara: 1971.

ÇÖRTOĞLU, Sahir. “Tüketicinin Korunması Yönünden Taksitle Satım Sözleşmeleri”, Ankara İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi Dergisi. Cilt. 6, Sayı. 1-2, 1974, ss. 261-297.

DEVELİOĞLU, Hüseyin Murat. “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Yer Alan “Ön Ödemeli Satım Sözleşmesi” ile İlgili İsviçre Öğretisinde Yapılan Bazı Açıklamalar ve Bu Açıklamaların Türk Hukuku Açısından Kısaca Değerlendirilmesi”. 2011. www.kazanci.com, (çevri-miçi), (6.1.2014). (Ön Ödemeli Satım).



HA

KE

ML

İ

DEVELİOĞLU, Hüseyin Murat. “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Taksitle Satım Sözleşmesi” ile İlgili Getir-diği Değişiklikler”, Legal Hukuk Dergisi. Yıl: 2011, Cilt: 9, Sayı: 98, ss. 525-552. (Taksitle Satım).

DOĞAN, Vahit. “Tüketici Akitlerine Uygulanacak Huku-kun Tespiti”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. Cilt. 5, Sayı. 1-2, 1996, ss. 153-179.

DURAL, Mustafa/SARI, Suat. Türk Özel Hukuku, Cilt I, Temel Kavramlar ve Medeni Kanunun Başlangıç Hükümleri. İstanbul: Filiz, 2006.

DURAL, Mustafa/ÖĞÜZ, Tufan. Türk Özel Hukuku, Cilt II, Kişiler Hukuku. İstanbul: Filiz, 2006.

ELBİR, Halit Kemal. “Mülkiyeti Muhafaza Mukavelesinin Taraflar Arasındaki Hükümleri”, İÜHFM. Cilt. 19, Sayı. 1-2, 1953, ss. 184-221.

ERDOĞAN, İhsan. “Hukuki Muamelelerde Şekle Aykı-rılığın Sonuçları”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. Cilt. 1, Sayı. 1, Haziran 1997, ss. 114-123.

EREN, Fikret. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. 14. Baskı. Ankara: Yetkin, 2012.

ERGÜNE, Mehmet Serkan. “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda Yer Alan Taksitle Satışa İlişkin Hükümlerin Uygulama Alanının Belirlenmesi”, Prof. Dr. Mustafa Dural’a Armağan. İstanbul: Filiz, 2013, ss. 515-539.

ESENER, Turhan. Hukuk Başlangıcı. 3. Baskı. İstanbul: Alkım, 2000.

FEYZİOĞLU, Feyzi Necmeddin. Borçlar Hukuku Akdin Muhtelif Nevileri, Cilt: I. 4. Bası. İstanbul: 1980.

GÜMÜŞ, Mustafa Alper. Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Cilt-I. 3. Bası. İstanbul: Vedat, 2013.

HATEMİ, Hüseyin/SEROZAN, Rona/ARPACI, Abdülkadir. Borçlar Hukuku Özel Bölüm. İstanbul: Filiz, 1992.

HELVACI, Serap. Gerçek Kişiler. 4. Bası. İstanbul: Legal 2012.

İNCEOĞLU, Murat. “Sözleşme Yapma Zorunluluğu ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 5. Mad-desinin Bu Açıdan Değerlendirilmesi”, Prof. Dr. Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan. İstanbul: Beta, 2000, ss. 391-429. (Sözleşme Yapma Zorunluluğu).

İNCEOĞLU, Murat. Taksitle Satımlarda Tüketicinin Korunması. İstanbul: Beta, 1998. (Taksitle Satım).

KARAHASAN, Mustafa Reşit. Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 1. Cilt. İstanbul: Beta, 2002.

KILIÇOĞLU, Ahmet. “Taşınmaz Satımında Şekil ve Hak-kın Kötüye Kullanılması”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. Cilt. 38, Sayı. 1-4, 1981, ss. 209-222. (Şekil).

KILIÇOĞLU, Ahmet M.. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Genişletilmiş 14. Bası. Ankara: Turhan, 2011. (Borçlar Genel).

KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip. Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Birinci Cilt. 4 üncü Basıdan 5 inci Tıpkı Bası. İstanbul: Filiz, 2010.

KÖTELİ, Argun. “Leasing Sözleşmelerinin Hukuksal ve Mali Yönleri ile Türkiye’de Uygulanabilirliği”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi. Cilt. 12, Sayı. 1-4, 1983, ss. 63-92. (Leasing).

KÖTELİ, Argun. Karşılaştırmalı Hukuk ve Türk Huku-kunda Finansal Kiralama (Leasing Sözleşmeleri). İstanbul: Kazancı, 1991. (Finansal Kiralama).

KUNTALP, Erden. Ard Arda Teslimli Satım Akdi. Ankara: 1968. (Ard Arda Teslimli Satım).

KUNTALP, Erden. “Finansal Kiralama Sözleşme Tipinin Özellikleri ve Bu Özellikler Açısından FKK. m. 25/1’in Değerlendirilmesi (Finansal Kiralama Konusu Malın Teminat İşlevi)”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakül-tesi Dergisi, Prof. Dr. Kemal Oğuzman’a Armağan. İstan-bul: 2002, ss. 253-271. (Teminat İşlevi).

KUNTALP, Erden. Finansal Kiralama Kanununa Göre Finansal Kiralama (Leasing) Tanımı ve Hükümleri. Türkiye Bankalar Birliği, Ankara: 1988. (Finansal Kiralama).

MAKARACI, Aslı. Taşınır Mallara İlişkin Kampanyalı Satım Sözleşmesi. Ankara: Seçkin, 2007.

MAKARACI BAŞAK, Aslı/ÖKTEM ÇEVİK, Seda. “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Taksitle Satım Sözleş-mesine İlişkin Getirilen Düzenlemeler”, Legal Hukuk Dergisi. Cilt: 10, Sayı: 111, Mart 2012, ss. 93-119.

NOMER, N. Füsun. “Borç Sözleşmelerinde Şekil Eksik-liğinin Müeyyidesi ve Buna Dayalı Hükümsüzlüğün



HA

KE

ML

İ

Dürüstlük Kuralı (MK m. 2/II) Dışındaki Yollardan Gide-rilmesi”, Prof. Dr. Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan. İstanbul: Beta, 2000, ss. 595-626.

OĞUZMAN, M. Kemal/BARLAS, Nami. Medeni Hukuk, Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar. 17. Bası. İstanbul: Vedat, 2011.

OĞUZMAN, M. Kemal/ÖZ, M. Turgut. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt-1. 10. Bası. İstanbul: Vedat, 2012.

OĞUZMAN, M. Kemal/SELİÇİ, Özer/OKTAY-ÖZDEMİR, Saibe. Eşya Hukuku. 13. Bası. İstanbul: Filiz, 2011. (Eşya Hukuku).

OĞUZMAN, M. Kemal/SELİÇİ, Özer/OKTAY-ÖZDEMİR, Saibe. Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler). 10. Bası. İstanbul: Filiz, 2010. (Kişiler Hukuku).

OLGAÇ, Senai. Hukuk Davalarında Satış-Trampa-Bağış-lama. Ankara: 1977.

OZANOĞLU, Hasan. “Mukayeseli Hukuk ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Açısından Tüketiciyi Koru-yan Düzenlemelerin Kişi Bakımından Uygulama Alanı (Tüketici Kavramına Mukayeseli Bir Yaklaşım)”, Prof. Dr. Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan. İstanbul: Beta, 2000, ss. 663-692. (Tüketici Kavramı).

OZANOĞLU, Hasan. Tüketicinin Korunması Açısından Taksitle Satım Sözleşmesi. Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1999. (Taksitle Satım).

ÖZEL, Çağlar. Mukayeseli Hukuk Işığında Tüketiciyi Koruyan Geri Alma Hakkı. Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1998.

ÖZMEN, E. Saba. “Türk Hukukuna Özgü Olarak Merkez Bankası Kanunu ve Buna Dayanılarak Çıkarılan Tebliğler Karşısında Tüketicinin Korunması Açısından Taksitle Kısmen Peşin Ödemeli Satışlarda Malın Tesliminde İfa Zamanına Bağlı Sorunlar”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi. Sayı. 1, 1991, ss. 47-76.

POROY, Reha. “Tüketicinin Korunmasına İlişkin Bazı Özel Hukuk Sorunları”, Ord. Prof. Dr. Halil Arslanlı’nın Anısına Armağan. 1978, ss. 513-550.

PULAŞLI, Hasan. “Mülkiyeti Saklı Tutma Anlaşması ve Bundan Doğan Sorunlar”, Türkiye Noterler Birliği Hukuk Dergisi. Sayı. 56, 15 Kasım 1987, ss. 25-32.

REİSOĞLU, Safa. “Türkiye’de Finansal Kiralama Kanunu ve Değerlendirilmesi”, Finansal Kiralama Semineri. 25 Nisan 1986, İstanbul Ticaret Odası, İstanbul: 1987, ss. 39-52.

SERDAR, İlknur. “Taksitle Satış Sözleşmesine İlişkin Hükümlerin Uygulama Alanı”, Prof. Dr. Cevdet Yavuz’a Armağan. 2. Bası. İstanbul: Legal, 2012, ss. 473-498.

SEROZAN, Rona. Sözleşmeden Dönme. 2. Bası. İstan-bul: Vedat, 2007. (Sözleşmeden Dönme).

SEROZAN, Rona. “Mülkiyeti Saklı Tutma Anlaşması”, Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi. Yıl. 1, Sayı. 2, 1968, ss. 176-200. (Mülkiyeti Saklı Tutma).

SEROZAN, Rona. “Tüketiciyi Koruma Yasasının Sözleşme Hukuku Alanındaki Düzenlemesi’nin Eleştirisi”, Yasa Hukuk İçtihat ve Mevzuat Dergisi. Cilt. XV, Sayı. 173/4, Mayıs 1996, ss. 579-598. (TKHK’nin Eleştirisi).

SEROZAN, Rona. “Tüketiciyi Koruma Kanunu Değişikliği’nin Artıları Eksileri”, İÜHFM. C. LXI, S. 1-2, 2003, ss. 339-356. (Kanun Değişikliği).

SOMUNCUOĞLU, Ünal. “Türk Hukukunda Finansal Kiralama (Leasing) Sözleşmesine Yüzeysel Bir Bakış”, İstanbul Barosu Dergisi. Cilt. 60, Sayı. 1-2-3, 1986, ss. 245-257.

TANDOĞAN, Haluk. Tüketicilerin Korunması ve Söz-leşme Özgürlüğünün Bu Açıdan Sınırlanması. Ankara: 1977. (Tüketici).

TANDOĞAN, Haluk. Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt: I/1. İstanbul: Vedat, 2008. (Borçlar Özel).

TAYLAN, Erbay. “Taksitle Satışlar”, Yasa Hukuk Dergisi. Cilt. 3, Sayı. 6, Haziran 1980, ss. 797-811.

TEK, Gülen Sinem. “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Bağlamında Ön Ödemeli Taksitle Satış Sözleşmesi”, Legal Hukuk Dergisi. Cilt: 10, Sayı: 118, Ekim 2012, ss. 41-86.

TEKİNAY, Selahattin Sulhi. “Mülkiyeti Muhafaza Kaydı ile Yapılan Satışlar”, Bursa Barosu Dergisi. Yıl. 17, Sayı. 44, 1976, ss. 4-15.

TEKİNAY, Selahattin Sulhi/AKMAN, Sermet/BURCU-OĞLU, Haluk/ALTOP, Atilla. Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler. 7. Baskı. İstanbul: Filiz, 1993.



HA

KE

ML

İ

TEZİÇ, Erdoğan. Anayasa Hukuku. 11. Bası. İstanbul: Beta, 2006.

TUNÇOMAĞ, Kenan. Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 2. Cilt. 3. Bası. İstanbul: 1977.

Türk Dil Kurumu. Türkçe Sözlük, Cilt. 2. 9. Baskı. Ankara: Türk Dil Kurumu Basım Evi, 1998.

UYGUR, Turgut. Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu, Sorumluluk Tazminat Hukuku, Cilt. 5. Ankara: Seçkin, 2003.

ÜNLÜTEPE, Mustafa. Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Çerçevesinde Taksitle Satım Sözleşmesi. İstanbul: Legal, 2011.

von TUHR, Andreas. Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, Cilt: 1-2. Cevat Edege (çev.). Ankara: 1983.

von ZWEIFEL, Paul. “Kısmi Ödemeli Satışların Yeni Tanzim Şekli”, Bedii Eğilmezler (çev.), Adalet Dergisi. Sayı. 11-12, Yıl. 54, Kasım-Aralık 1963, ss. 1292-1309.

YAVUZ, Cevdet. “3226 Sayılı Kanunla Düzenlenen Finansal Kiralama Sözleşmesinin Tanımı, Unsurları ve

Özellikleri”, Prof. Dr. Ernst E. Hirsch’in Hatırasına Arma-ğan (1902-1985). Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1986, ss. 719-744. (Finansal Kiralama).

YAVUZ, Cevdet/ÖZEN, Burak/ACAR, Faruk. Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler. 10. Baskı. İstanbul: Beta, 2012.

YAVUZ, Nihat. “Tüketiciyi Koruma Hakkındaki Kanuna Göre Tüketici Kavramı”, Hukuk Dergisi. Sayı. 109, 15 Şubat 2001, ss. 1-12. (Tüketici Kavramı).

YILDIZ, Hüseyin. Akitlerde Şekilciliğin Geçirdiği Evreler ve Türk-İsviçre Hukukunda ve Anglo-Amerikan Hukuk Sistemlerinde Şekilcilik. Bursa: 1981.

YILMAZ, Canan. “6098 Sayılı TBK Çerçevesinde Taksitle Satış Sözleşmesi (TBK m. 253-262)”, Prof. Dr. Cevdet Yavuz’a Armağan. 2. Bası. İstanbul: Legal, 2012, ss. 443-471.

ZEVKLİLER, Aydın/AYDOĞDU, Murat. Tüketicinin Korun-ması Hukuku. 3. Bası. Ankara: Seçkin, 2004.

ZEVKLİLER, Aydın/GÖKYAYLA, K. Emre. Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri. 13. Bası. Ankara: Turhan, 2013.

HAKEMLİ


** Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı.

Haksız Rekabet Hukukunda Başkalarının

İş Ürünlerinden Yetkisiz Yararlanma

(TTK m. 55/1-c)*

Arş. Gör. M. Sadık ÇAPA**

Arş. Gör. M. Sadık ÇAPA


HA

KE

ML

İ

ÖZ

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu birçok kısımda olduğu gibi, haksız rekabet başlığı altında da yeni ve olumlu gelişmelere yer vermiştir. Kanun’un özellikle 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 57’ye tekabül eden m. 55 hükmünde, uygulamada en sık karşılaşılan haksız rekabet hallerinde bir genişleme olduğu görülmektedir. Söz konusu örnek kabilinden sayılan haksız rekabet hallerine bakıldığında, önceki Kanun’da düzenlenmemiş bentlerden biri ‘başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma’ ile karşılaşılmaktadır. Bu çalışmada, yeni bent olan ‘başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma’ konusu ele alınacaktır. Çalışmanın amacı, adı geçen düzenlemeyi, bentte yer alan kavramları ve bendin kapsamını incelemek-tir. Bent Türk hukukunda yeni olması ve Türk hukuk doktrininde çok fazla yer bulmaması sebebiyle çalışmada esas olarak İsviçre hukukundan yararlanılacaktır.

Anahtar Kelimeler: Haksız rekabet, iş ürünleri, yetkisiz yararlanma, teknik çoğaltma, pazarlanmaya hazır.

Unjust if ied Util i sat ion Fr om Others ’ Business Pr oducts In

Unfair Competit ion Law (TCC art. 5 5/1 -c )

ABSTRACT

As same in several sections of the Turkish Commercial Code with the number 6102, new and affirmative developments are included under the title of unfair competi-tion. In the 55th provision of the Code particularly corresponding to 57th article of Turkish Commercial Code with the number 6762, it is obvious that an expansion has taken place in unfair competition in the light of frequently recurring cases in recent practice. When consulting the said unfair competition which is considered as exemplary, “unjustified utilisation from others’ business products” is confronted which is one of the clauses not issued in the previous Code. In this study, the new clause “unjustified utilisation from others’ business products” shall be discussed. The purpose of this study is to examine the scope of the clause and terms mentioned in the clause. Due to the new existence of the clause in Turkish law and also due to the poor existence in the Turkish law doctrine, mainly Swiss law shall be benefited from in the study.

Keywords: Unfair competition, business products, unjustified utilisation, technical reproduction, ready for the market.

Haksız Rekabet Hukukunda Başkalarının İş Ürünlerinden Yetkisiz Yararlanma (TTK m. 55/1-c)


HA

KE

ML

İ

GİRİŞ

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK), haksız rekabete ilişkin düzenle-meleri m� 54 ve devamı (vd�) ile ele almıştır� TTK m� 54 vd� hükümleri İsviçre’nin ‘Haksız Rekabete İlişkin Federal Kanun-Bundesgesetz gegen

den unlauteren Wettbewerb (İsvHRK)’ hükümlerine paralel olarak düzenlen-miştir� Söz konusu düzenlemelerde, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (eTTK) ile karşılaştırıldığında önemli yenilikler yer almaktadır� Bu yeniliklerden biri de TTK m� 55/1-c bendinde yer alan ‘başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma’dır� Söz konusu bent, eTTK’da düzenlenmemiştir ve TTK ile Türk hukukuna girmiştir� Bu hüküm, İsvHRK m� 5’te ele alınmıştır ve TTK’nın bu açıdan mehazını teşkil etmektedir� İsvHRK m� 5 ise, mahkeme kararlarının tekrarı niteliğindedir�

Bu çalışmada, TTK m� 55/1-c hükmü ele alınacaktır� Söz konusu düzen-leme Türk hukukunda yeni olması sebebiyle, Türk hukuk doktrininde ve yargı içtihatlarında çok fazla yer bulamamıştır� Dolayısıyla, çalışmada esas olarak İsviçre hukukundan yararlanılacaktır�

I. Düzenlemenin Amacı ve Kapsamı

A) Amaç

TTK m. 55/1-c) Başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma; özellikle;1. Kendisine emanet edilmiş teklif, hesap veya plan gibi bir iş ürününden

yetkisiz yararlanmak,2. Üçüncü kişilere ait teklif, hesap veya plan gibi bir iş ürününden, bunların

kendisine yetkisiz olarak tevdi edilmiş veya sağlanmış olduğunun bilinmesi gerektiği hâlde, yararlanmak,

3. Kendisinin uygun bir katkısı olmaksızın başkasına ait pazarlanmaya hazır çalışma ürünlerini teknik çoğaltma yöntemleriyle devralıp onlardan yararlanmak�

Yukarıda ve madde gerekçesinde belirtildiği gibi söz konusu bent, Türk hukukunda yenidir ve önemli bir boşluğu doldurmaktadır[1]� Hükmün kay-nağı, İsvHRK m� 5 (Verwertung fremder Leistung) olup, Alman Haksız Rekabet Kanunu’nda (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) bu konu düzenlenmemiştir�

[1] Bkz� Arkan, Sabih, Ticari İşletme Hukuku, 18� Baskı, Ankara 2013, s� 317; Kendigelen, Abuzer, Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, 2� Baskı, İstanbul 2012, s� 82�



HA

KE

ML

İ

Ancak TTK m� 55/1-c’nin düzenlenmemiş olması ihtimalindeki boşluğu çok büyük bir eksiklik olarak kabul etmemek gerekir� Zira bu bent öngörülme-miş olsaydı dâhi, haksız rekabete ilişkin TTK m� 55’te sayılan haller sınırlayıcı nitelikte olmadığından, TTK m� 55/1-c kapsamına giren bir davranış veya uygulama söz konusu olsaydı, bu durum TTK m� 54/2 kapsamına girmesi şartıyla haksız rekabet olarak kabul edilebilecekti� Nitekim TTK m� 55 gerek-çesinde, maddede sayılan kategorilerin örnek kabilinden olup uygulamada en sık karşılaşılan durumlar olduğu ve madde kapsamına girmeyen diğer durum-ların TTK m� 54/2 kapsamında haksız rekabet sayılabileceği belirtilmiştir[2]� Bununla birlikte, bent kabul edilerek, bentte yer alan davranışların haksız rekabet oluşturduğu belirtilmiş oldu� Ancak bu durumdan, iş ürünlerinden yetkisiz yararlanılan her somut olayın kanunen haksız rekabet olduğu sonucu çıkarılmamalıdır� Zira öncelikle söz konusu somut olayın bent kapsamına girip girmediğinin yorumlanması gerekmektedir[3]�

Bentle amaçlanan, ürünleri yetkisiz kullanan kişinin, iş ürünlerini meydana getiren veya hazırlayan kişiye karşı bu ürünlerden yararlanmak suretiyle herhangi bir rekabet avantajı sağlanmasının engellenmesidir[4]�

Ayrıca bent, yeni bir inhisar hakkı yaratmayı kapsamamaktadır[5]� Dola-yısıyla, bent ile öngörülen koruma doğrudan iş ürünlerine yönelik değildir� Burada ön plan çıkan husus daha çok, iş ürünlerinin sözleşme veya önsözleşme kaynaklı bir kişiye tevdi edilmesi ve bu kişinin yetkisi olmadığı halde onlardan yararlanmasıdır[6]�

Kanun koyucu, başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanmayı haksız rekabet kapsamında kabul ederek, haksız rekabet hukukunu temellendiren emek ilkesinin geniş bir uygulamasına yer vermiştir� Hüküm, başkalarının emeğinden, iş, sonuç ve deneyimlerinden haklı olmayacak şekilde yararlanmaları önlemeyi hedeflemektedir[7]�

[2] Dolayısıyla Alman hukukunda, TTK m� 55/1-c kapsamına giren bir davranış veya uygulamaya sebebiyet verildiğinde, söz konusu davranış veya uygulama, haksız rekabete ilişkin genel hüküm olması dolayısıyla Alman Haksız Rekabet Kanunu § 3 kapsamında kabul ediliyorsa, o zaman bu durumun haksız rekabet teşkil ettiği söylenebilecektir (Alman Haksız Rekabet Kanunu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz� Göksoy, Yaşar Can, Yeni Alman Haksız Rekabet Kanunu ve Haksız Rekabet Alanında Getirdiği Yenilikler, DEÜHFD 2007, C� 9 S� 2, s� 143 vd�)

[3] Bkz� TTK m� 55 gerekçesi�[4] Jung, Peter/Spitz, Philippe/Birkhäuser, Simone Brauchbar, Bundesgesetz gegen den

unlauteren Wettbewerb (UWG), Bern 2010, s� 587 N� 1�[5] Jung/Spitz/Birkhäuser, s� 587 N� 1�[6] Jecklin, Barbara, Leistungsschutz im UWG?, Bern 2003, s� 110�[7] Böylece parazit (sömürücü) rekabet önlenmiş olacaktır (Erdil, Engin, Haksız Rekabet

Hukuku, İstanbul 2012, s� 279)� Ayrıca bkz� Y� 11� HD, 25�5�1998, E�2026/K�3741; Y�



HA

KE

ML

İ

B. Kapsam

1. Genel Olarak

TTK m� 55/1-c, fikri mülkiyet hakları açısından öngörülmediği ve onları kapsamadığı madde gerekçesinde ifade edilmiştir[8]� Ancak kanaatimizce, madde gerekçesinde yer alan bu açıklama daha çok TTK m� 55/1-c,1-2 hükümlerini ilgilendirmektedir� Zira İsviçre hukukunda, TTK m� 55/1-c’nin muadili olan İsvHRK m� 5/c açısından, çalışma ürünü aynı zamanda fikri mülkiyet hakla-rından biri ise (mesela, patent) ve bu fikri mülkiyet hakkı (veya fikri mülkiyet hakkının kapsadığı çalışma ürünü) çoğaltılıp devralınırsa, o zaman hakkı ihlal edilen kişi özel kanuna bağlı bir koruma talep edebileceği gibi, İsvHRK m� 5/c kapsamında bir koruma da talep edebileceği ifade edilmektedir[9]�

Bentte belirtilen üç hal, örnek kabilinden ve uygulamada sık karşılan örneklerdendir� Bu sonuca, bendin metninde yer alan ‘özellikle’ ibaresinden ulaşmak mümkündür� Dolayısıyla, başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yarar-lanma durumu bentte belirtilen üç hal dışında ortaya çıkarsa da haksız rekabete sebebiyet verebilecektir�

2. İş Ürünü

İş ürünü; iş, faaliyet ve üretim vs� açısından önem taşıyan, fikri mülkiyet haklarından sayılmayan ve belli bir fikri ve/veya maddi çaba gerektiren teklif, hesap, plan gibi ürünleri kapsar[10]� Yani iş ürünü, ya fiziksel objeler ya da maddi olmayan ancak fiziksel olarak algılanabilen objeler olmak zorundadır[11]�

Herkesçe bilinen veya serbestçe arz edilebilen iş ürünlerinin, TTK m� 55/1-c,1-2 kapsamında değerlendirilemeyeceği doktrinde ifade edilmektedir[12]� Ancak İsviçre Federal Mahkemesi, iş ürünlerinin sadece tevdi edilmiş olmasını

11� HD, 8�5�2000, E�3080/4008; Y� 11� HD, 4�3�1999, E�9757/K�1792 (Erdil, s� 279 vd�)�

[8] TTK m� 55 gerekçesi�[9] Pedrazzini, Mario M�/Pedrazzini, Federico A�, Unlauterer Wettbewerb – UWG, 2�

Auflage, Bern 2002, s� 195 N� 9�24� Ayrıca bkz� “… buharlı ütü makinesinin ihtira Beratı Kanununa göre, patentinin alınmamış olmasının, bunu imal eden davacının makine üzerindeki haklarını Türk Ticaret Kanunun haksız rekabet hükümlerinden yararlanarak korumasına bir engel teşkil etmemesine, …” [Y� 11� HD, 28�12�1990, E�8343/K�8476 (Eriş, Gönen, Türk Ticaret Kanunu Ticari İşletme ve Şirketler–Cilt 1, 4� Baskı, Ankara 2007, s� 964)]�

[10] Karahan, Sami, Ticari İşletme Hukuku, 25� Baskı, Konya 2013, s� 233; Jecklin, s� 108; Oesch, Matthias/Weber, Rolf H�/Zäch, Roger/Heizmann, Reto A�, Wettbewerbsrecht II Kommentar–VKU, SVKG, VertBek, PüG, BöB, UWG, BGBM und THG, Zürich 2011, s� 428 N� 3�

[11] Jecklin, s� 109�[12] Pedrazzini/Pedrazzini, s� 189 N� 9�09; Jecklin, s� 109�



HA

KE

ML

İ

yeterli görmüş ve bunların bir sır veya özellik arz eden orijinalite içermesinin zorunlu olmadığına karar vererek doktrinden ayrılmıştır[13]� Kanaatimizce, İsviçre Federal Mahkemesi’nin verdiği karar isabetli değildir� Zira bir kimse, serbestçe kullanılabilen bir iş ürünü kendisine tevdi edilmemiş olsaydı ondan yararlanabilecekken sırf kendisine tevdi edilmesi dolayısıyla bu iş ürününden yararlanamayacak olması adil bir çözüm yolu değildir[14]�

Bentte sayılan, ‘teklif, hesap veya plan’ gibi iş ürünleri örnek kabilinden sayılmıştır[15]� Teklif, hesap veya plan gibi iş ürünlerinin dışında kalan, fikri mülkiyet haklarından olmayan ve işletme açısından iş, faaliyet veya üretim için önem taşıyan tüm ürünler ‘iş ürünü’ teriminin kapsamına dâhildir� Mesela, iş akış şemaları, problem analizleri, üretim hazırlık çalışmalarına ilişkin taslaklar, rapor vs� bu kapsamdadır[16]� Dolayısıyla, fikri mülkiyet hakları kapsamında değerlendirilmeyen ve işletme açısından iş, faaliyet veya üretim kapsamında değerlendirilen her türlü ürün TTK m� 55/1-c hükmündeki korumadan faydalanabilecektir�

TTK m� 55/1-c,1-2’de, başkasına ait iş ürününün, bundan yararlanan kişiye sözleşme veya önsözleşme kaynaklı verilmesi söz konusudur[17]� Bu iki düzenle-menin uygulanması açısından, önemli olan iş ürünlerinin, bunlardan yararlanan kişiye verilmesidir[18]� Yoksa iş ürünlerinden yararlanan kişinin, kendisine tevdi edilmeden iş ürünleri hakkında bilgilenip onlardan yararlanması durumu bu bent kapsamında ele alınmayacaktır� Bendin kapsamına, işçilerin işleri dolayısıyla edindiği tecrübelerden kaynaklanan bilgileri daha sonra başka bir iş yerinde çalışması durumunda söz konusu bilgileri kullanması hali girmemektedir[19]�

Bentte yer alan ‘yararlanma’ kavramı, ekonomik yarar elde etmeyi ve başkasının emeğiyle, haklı olmadığı halde sonuç almayı ifade etmektedir[20]� ‘Yararlanma’, kazanç sağlama amacına yönelik veya mesleki her türlü kul-lanımı ifade etmekle beraber, kişisel kullanımlar ‘yararlanma’ kapsamında

[13] BGE vom 18�3�1999, 4C�399/1998 (Jecklin, s� 109 ve sic! 1999, s� 300)�[14] Aynı yönde bkz� Jecklin, s� 110�[15] Pedrazzini/Pedrazzini, s� 189 N� 9�06; Jung /Spitz /Birkhäuser, s� 592 N� 9; Oesch/Weber/

Zäch/Heizmann, s� 428 N� 3; Karahan, s� 233�[16] Karahan, s� 233; Pedrazzini / Pedrazzini, s� 190 N� 9�10; Jung/Spitz/Birkhäuser, s� 590

N� 9�[17] Amstutz, Marc/Hofer, Lorenza Ferrari/Vasella, David, Handkommentar zum Schweizer

Privatrecht–Wirtschaftsrechtliche Nebenerlasse: KKG, FusG, UWG und PauRG, 2� Auflage, Zürich 2012, s� 539 N� 1�

[18] Jung/Spitz/Birkhäuser, s� 588 N� 2�[19] Jung/Spitz/Birkhäuser, s� 591 N� 14; Amstutz/Hofer/Vasella, s� 540 N� 4�[20] TTK m� 55 gerekçesi� Ayrıca, ‘yararlanma’, rekabeti ihlal edici bir fiil olarak ortaya

çıkmalıdır (David, Lucas/Jacobs, Reto, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 4� Auflage, Bern 2005, s� 104 N� 375)�



HA

KE

ML

İ

kabul edilmeyecektir[21]� Ayrıca TTK m� 55/1-c,1-2 anlamında yararlanmanın gerçekleşmesi, iş ürünlerini tevdi eden kişinin yararlanmaya izin vermemesi durumunda gerçekleşecektir[22]�

II. Doğrudan Hak Sahibi Tarafından Tevdi Edilmiş İş Ürünleri

Bir kimse, kendisine tevdi edilmiş (emanet edilmiş) teklif, hesap veya plan gibi bir iş ürününden yetkisiz olarak yararlanırsa, dürüst ve bozulmamış rekabeti engeller ve haksız rekabete sebebiyet verir (TTK m� 55/1-c,1)�

Bu düzenlemenin uygulanması açısından, iki önemli şart söz konusudur� Bunlardan ilki, teklif, hesap veya plan gibi iş ürünlerinin emanet olarak bıra-kılmasıdır� Yani bu iş ürünleri, hukuka aykırı olarak ele geçirilmiş değildir[23]� Hükümdeki ‘emanet verilme’ kavramını iş ürünlerinin sadece saklanması için verilmesi değil, aynı zamanda hak sahibinin kendi iradesiyle ve fakat yararlanıl-maması koşuluyla verilen tüm ihtimaller açısından ele almak gerekmektedir[24]� Mesela, aralarında sözleşme ilişkisi kurulması gündemde olan bir kişiye (dem potentiellen Vertragspartner) sözleşme teklifi sunulması� Söz konusu örnek özel-likle, lisans veya eser teslim sözleşmeleri (Lizenz- oder Werklieferungsverträge) açısından söz konusu olabilecektir� Bunun dışında, inşaat ve makine işleri veya yazılım geliştirilmesi alanları da örnek verilebilir� Ancak sadece düşünce aşamasında kalmış ve herhangi bir çalışma yapılmamış fikirler bu kapsamda kabul edilmez[25]� Bu arada taraflar arasında iş ürünlerinin emanet edilmesine dair anlaşma da söz konusu olabilir[26]� Önemli olan, iş ürünlerini tevdi eden kişinin tevdi ettiği kişiye tanıdığı yetkilerdir� Bu yetkiler arasında söz konusu ürünlerden yararlanma yetkisi yoksa ilk şart sağlanmış olacaktır�

Diğer şart ise, emanet edilen iş ürünlerinin yetkisiz olarak, yani iş ürünlerinin sahibi olan kişinin, emanet ettiği kişiye bu noktada herhangi bir hak veya yetki tanımadığı halde kullanılması veya yararlanılmasıdır[27]� Dolayısıyla bu noktada

[21] David/Jacobs, s� 104 N� 375; Oesch/Weber/Zäch/Heizmann, s� 428 N� 5�[22] Jecklin, s� 110�[23] Karahan, s� 234�[24] Karahan, s� 234�[25] Pedrazzini/Pedrazzini, s� 190 N� 9�10�[26] Jung/Spitz/Birkhäuser, s� 593 N� 19�[27] Nitekim vedia (saklama-emanet) sözleşmesi açısından, saklayan, kendisine teslim edilen

malı, saklatanın izni olmadıkça kullanamaz (TBK m� 563/1)� Bu yasağa aykırı davranılması durumunda saklayan, saklatana uygun bir kullanım bedeli ödemekle yükümlü olduğu gibi, kullanmamış olsaydı bile bu zararın doğacağını ispat etmedikçe, beklenmedik halden doğacak zararlardan da sorumlu olur (TBK m� 563/2)�



HA

KE

ML

İ

güveni kötüye kullanma durumu da ortaya çıkmaktadır[28]� Kanaatimizce bu durumda, şartları oluştuğu takdirde iş ürünlerini yetkisiz kullanan kişi aleyhine cezai takibat yoluna da gidilebilecektir (bkz� TCK m� 155)�

III. Doğrudan Hak Sahibi Tarafından Tevdi Edilmemiş İş Ürünleri

Bir kimse, kendisine hak sahibi tarafından değil, ama başka bir kişi tarafından verilen veya sağlanılan, üçüncü kişilere ait teklif, hesap veya plan gibi bir iş ürününden, bunların kendisine yetkisiz olarak tevdi edilmiş veya sağlanmış olduğunu bilmesi gerektiği halde, bu iş ürünlerinden yararlanması durumunda haksız rekabete sebebiyet verecektir (TTK m� 55/1-c,2)� Kanun koyucu bu hükümle özellikle, teklif, hesap veya plan gibi bir kişiye emanet edilmiş iş ürün-lerinin, emanet edilen kişi tarafından başka bir işletmeye veya kişiye verilmesini engellemeyi amaçlamaktadır[29]�

Bu hüküm açısından üç şartın mevcudiyeti söz konusudur� Bu şartlardan ilki, iş ürünleri, yetkisiz kullanan kişiye doğrudan bu ürünlerin sahibi tarafından değil, üçüncü bir kişi tarafından tevdi edilmiş veya sağlanmış olmalı ve üçüncü kişinin bu ürünleri tevdi etme veya sağlama konusunda yetkisi bulunmamalı-dır[30]� Diğer şart, yetkisiz kullanımda bulunan kişi, iş ürünlerinin yetkisiz üçüncü kişilerce tevdi edildiğini veya sağlandığını bilmeli veya bilmesi gerekmelidir� Bu açıdan iş ürünlerinin yetkisiz kişilerce tevdi edildiği veya sağlandığı durumunu bilme veya bilinmesi gerekli olma durumunu ispat yükü iddia eden üzerindedir (TMK m� 6)� Bu konuda TTK m� 18/3’te düzenlenen basiretli iş adamı gibi davranma yükümlülüğü de göz önünde bulundurulabilecektir[31]� Son şart ise, kendisine yetkisiz olarak tevdi edilen veya sağlanılan iş ürünlerinin kullanılması veya onlardan yararlanılmasıdır� Bu üç şartın gerçekleşmesiyle iş ürünleri tevdi edilen veya sağlanılan kişi dürüstlük kuralına aykırı davranmış olacak ve haksız rekabet meydana gelecektir�

[28] Jung/Spitz/Birkhäuser, s� 590 N� 9� [29] Oesch/Weber/Zäch/Heizmann, s� 428 N� 7�[30] İş ürünlerinin üreticisi veya sahibi, bu ürünlerin tevdi edilmesini daha sonradan açıkça

veya zımni bir şekilde onaylayabilecektir�[31] Karahan, s� 235� Ancak bilindiği gibi, TTK m� 18/3’ün uygulanabilmesi için, yetkisiz

kullanımda bulunan kişi, tacir, tacir sayılan veya tacir gibi sorumlu olan bir kişi olmak zorundadır�



HA

KE

ML

İ

IV. Pazarlanmaya Hazır Olan ve Çoğaltılıp Yararlanılan İş Ürünleri

A. Genel Olarak

Bir kişinin, kendisinin uygun katkısı olmaksızın başkasına ait pazarlanmaya hazır çalışma ürünlerini teknik çoğaltma yöntemleriyle devralıp[32] onlardan yararlanması haksız rekabete sebebiyet verecektir (TTK m� 55/1-c, 3)� Bu düzenleme, TTK m� 55/1-c,1-2’den farklı olarak güveni kötüye kullanmadan türememekte, başka şartların varlığına ihtiyaç duyulmaktadır[33]�

TTK m� 55/1-c,3, başkasına ait piyasaya sürülmeye (pazarlanmaya) hazır çalışma ürünlerini modern üretim teknikleriyle daha az maliyetle çoğaltıp, zamandan ve sermayeden tasarruf elde ederek ilk üreten kişiye karşı haksız rekabet avantajı sağlanmasını önlemeyi amaçlamaktadır[34]�

B. Çalışma Ürünü

TTK m� 55/1-c,3’te çalışma ürünlerinden söz edilmiş, ancak örnek kabi-linden de olsa çalışma ürünlerinin neler olduğuna değinilmemiştir� TTK m� 55/1-c,1-2’den farklı olarak, çalışma ürünleri, teklifler veya taslaklar gibi ön aşamayı değil, aksine bu aşamayı geçmiş ve tamamlamış piyasada kullanıma uygun ürünleri ifade etmektedir� Bu düzenlemenin kapsamına pazarlanabilir veya piyasası olan (nihai ürünlerin elde edildiği ara ürünler de dâhil olmak üzere) her türlü çalışma ürünü girmektedir[35]� Ayrıca sadece maddi değil, gayri maddi ürünler de kapsama dâhil edilebilecektir[36]� Çalışma ürünü niteliğinde olmayan hizmet edimleri[37], fikirler ve taslaklar ise bu kapsamda kabul edilmeyecektir[38]�

İsvHRK m� 5 gerekçesinde, bu bendin önceki iki bentten farklı olarak, teklif, hesap veya plan gibi örneklerin verilmediği, zira bu hüküm açısından

[32] Bentte kullanılan ‘devralma’ ibaresi, taraflar arasında sanki bir hukuki işlem varmış izlenimi uyandırmaktadır� Ancak buradaki ‘devralma’ herhangi bir hukuki işlem sonucunda gerçekleşmemektedir� Dolayısıyla buradaki ‘devralma’yı, kişinin çalışma ürünlerini çoğaltıp, onları kendi nezdine alması olarak anlamak gerekmektedir� Düzenlemenin mehazında, ‘devralma, alma, teslim alma’ anlamlarına gelen ‘Übernahme’ ibaresi kullanılmıştır�

[33] Jecklin, s� 119�[34] Jung/Spitz/Birkhäuser, s� 588 N� 3; Pedrazzini/Pedrazzini, s� 193 N� 9�19�[35] Pedrazzini/Pedrazzini, s� 193 N� 9�20; Jung/Spitz/Birkhäuser, s� 594 N� 23; Amstutz/

Hofer/Vasella, s� 540 N� 6�[36] Jecklin, s� 120�[37] Hizmet edimleri açısından İsviçre Federal Mahkemesi de aynı yönde karar vermiştir [bkz�

BGE 117 II 199/E 2a/ee (Amstutz/Hofer/Vasella, s� 540 N� 6)]�[38] Jung/Spitz/Birkhäuser, s� 595 N� 23�



HA

KE

ML

İ

daha çok, ses ve video kayıtları, teknik ürünler, bilgisayar programları ve basılı ürünler gibi çalışma ürünlerinin söz konusu olduğu belirtilmiştir[39]�

Nihayet, yukarıda da belirtildiği gibi, bent kapsamındaki çalışma ürünleri-nin özel olarak korunup korunmaması da önem arz etmemektedir[40]� Çalışma ürünleri özel kanunlar tarafından da korunmaktaysa bu özel kanunlar aracılığıyla doğrudan bir koruma talep edilebileceği gibi, TTK m� 55/1-c,3’ten kaynaklanan dolaylı bir koruma da sağlanabilecektir[41]�

C. Şartlar

TTK m� 55/1-c,3’ün uygulanması açısından üç şart söz konusudur� Bu şartlardan ilki, başkasına ait çalışma ürünlerinden yararlanan kişinin, bu ürünler üzerinde uygun bir katkısının olmamasıdır� Dolayısıyla, ürünler üzerinde uygun katkısı olan kişi, bu ürünler başkasına ait olsa da söz konusu pazarlanmaya hazır çalışma ürünlerini teknik çoğaltma imkânlarıyla devralıp yararlanabilecektir[42]� Çalışma ürünleri üzerinde, uygun bir katkının olup olmadığı, yargı aşama-sında somut olaya göre değerlendirilecektir� Yani, ‘uygun katkı (angemessener Aufwand)’ her somut olay açısından farklılık gösterebilecektir[43]� Bu açıdan, söz konusu ürünlerde uygun katkısı olduğunu iddia eden kişi iddiasını ispat etmekle yükümlüdür (TMK m� 6)� Hâkim bu durumda, çalışma ürünleri üzerinde söz konusu kişilerin katkılarını karşılaştıracaktır� Bu karşılaştırma, hem ürünlere yapılan giderleri hem de hesaplanabilir çalışma saatlerini kapsa-maktadır[44]� Çalışma ürünlerini devralan kişinin, ürünler üzerinde tamamlama, iyileştirme veya diğer türlü değişiklikler yapmaya yönelik katkısının olması da söz konusu olabilir� Bunun dışında, devralan kişinin çalışma ürünlerinin pazarlanmaya hazır hale getirilebilmesi için yapılması gerekli masraflar da göz önünde bulundurulmalıdır[45]�

İkinci bir şart, söz konusu çalışma ürünlerinin pazarlanmaya hazır halde olması gerekliliğidir� Eğer çalışma ürünleri, kullanılmaya hazır durumda ve başka bir katkı yapılmasına gerek olmayacak şekilde ise pazarlanmaya hazır olduğu anlamına gelir[46]� Bu ürünler henüz pazarlanmaya hazır değilse ya da piyasadan

[39] Botschaft, s� 1071� Ayrıca bkz� Oesch/Weber/Zäch/Heizmann, s� 428 N� 8; Pedrazzini/Pedrazzini, s� 194 N� 9�21� Ancak bilgisayar programları açısından, bilgisayar programının kendisinin değil, bu program üzerinde ortaya çıkmış veri sağlayıcılarına ait çalışma ürünlerinin korunduğu da ifade edilmektedir (Pedrazzini/Pedrazzini, s� 194 N� 9�21)�

[40] Jung/Spitz/Birkhäuser, s� 595 N� 23; Jecklin, s� 120�[41] Pedrazzini/Pedrazzini, s� 195 N� 9�24�[42] Karahan, s� 235�[43] Pedrazzini/Pedrazzini, s� 196 N� 9�26�[44] Pedrazzini/Pedrazzini, s� 198 N� 9�31�[45] Pedrazzini/Pedrazzini, s� 198 N� 9�32�[46] Amstutz/Hofer/Vasella, s� 540 N� 6�



HA

KE

ML

İ

ithal edilebilen, piyasada bulunan çalışma ürünleri ise, bu hükmün uygulan-ması söz konusu olamayacaktır� Ayrıca, çalışma ürünlerinin resimlerinden veya karmaşık ve teknik aletlere ilişkin kullanım kılavuzlarından gerçekleştirilen çoğaltmalar da koruma kapsamındaki çalışma ürünleri olarak değerlendirilir[47]�

Son şart ise, çalışma ürünlerinin teknik çoğaltma yöntemleriyle devralınıp (Übernahme mittels technischer Reproduktionsverfahren)[48] onlardan yararla-nılmış olunmalıdır� Yani bir çalışma ürünü, teknik çoğaltma yöntemleriyle devralınmış, ancak bunlardan yararlanılmamışsa bu düzenleme kapsamında haksız rekabet hali ortaya çıkmayacaktır� Zira bu durumda, TTK m� 55/1-c,3 açısından rekabeti etkileyen herhangi bir davranış söz konusu değildir[49]� Bu anlamda ‘yararlanma’, söz konusu çalışma ürünlerinin rekabet ortamında mesleki veya kâr amaçlı kullanılması anlamına gelmektedir, yoksa kişisel kullanımlar ‘yararlanma’ olarak değerlendirilmez� Ayrıca ‘yararlanma’, çalışma ürünlerinin, satılması, kullanım hakkının devri (mesela, kira ve leasing) ve diğer türlü piya-saya sürülme durumlarını içinde barındırmaktadır[50]�

Öngörülen düzenleme açısından tartışılan nokta, çalışma ürünlerinden yararlanmanın ve devralmanın, yetkisiz yararlanan kişi tarafından doğrudan mı yoksa dolaylı olarak mı gerçekleşmesi gerektiğine ilişkindir� İsviçre Federal Mahkemesi ve doktrin, çalışma ürünlerinden doğrudan doğruya yararlanmanın gerekli olduğunu ifade etmektedir[51]�

Bunun dışında önem arz eden diğer bir konu, başkasına ait çalışma ürünü-nün, dış görünüşü dışında bütün ayrıntılarıyla uyuşacak ve hemen hemen aynı işlevi sağlayacak hale getirilecek ölçüde taklit edilmesidir� Doktrin ve İsviçre Federal Mahkemesi bu durumda, ‘aynen taklit (sklavische Nachahmung)’[52] olduğuna işaret etmektedir� Böyle bir taklit için Federal Mahkeme ve doktrinde baskın çoğunluk, ürünün kalitesinde veya menşeinde aldatmaya yol açmadığı

[47] David/Jacobs, s� 105 N� 379�[48] Dolayısıyla, teknik çoğaltma yöntemleriyle devralınamayan çalışma ürünlerinin bu hüküm

kapsamına girmesi söz konusu değildir� Belirtmek gerekir ki, bentte teknik çoğaltma yöntemleriyle devralınma şartının öngörülmesi bazı yazarlarca, bendin uygulama alanını kısıtladığı gerekçesiyle eleştirilmektedir (bkz� Jecklin, s� 127 ve orada dpn� 650’de anılan yazar)�

[49] Jecklin, s� 122�[50] Pedrazzini/Pedrazzini, s� 200 N� 9�42; Jecklin, s� 122� Çalışma ürünlerinden yararlanma

durumuna, özellikle, bilgisayar yazılımı ve elektronik endüstrisi alanlarında rastlanılmaktadır (Pedrazzini/Pedrazzini, s� 200-201 N� 9�44)�

[51] BGE 131 III 384, 391 (Jung/Spitz/Birkhäuser, s� 596 N� 26); Jecklin, s� 112; Amstutz/Hofer/Vasella, s� 540 N� 6�

[52] Bkz� Pedrazzini/Pedrazzini, s� 112�



HA

KE

ML

İ

müddetçe, İsvHRK m� 5 (TTK m� 55/1-c) hükmünün ihlal edilmediğini ifade etmektedirler[53]�

Bentte, teknik çoğaltma yöntemleriyle kastedilen, çalışma ürünlerini aynı olacak şekilde kopyalamaya yarayan her türlü yöntemdir� Kanun koyucu, kop-yalama işleminin gerçekleştirileceği cihazı teknolojik gelişmeleri göz önünde bulundurarak belirlememiştir[54]�

V. Bende Aykırılığın Sonuçları

TTK m� 55/1-c bendi kapsamında mağdur olan kişiler, TTK m� 56’da tanım-lanan korumadan yararlanabileceklerdir� Ancak buradaki mağduriyet, ilgili iş kolunda yer alan ve zarar gören veya zarar görme tehlikesiyle karşı karşıya kalan herkesi kapsamamakta, TTK m� 56 kapsamında talep hakkına sahip olan kişileri kapsamaktadır[55]� Dolayısıyla, TTK m� 56 vd�’nda yer alan sorumluluğa ilişkin hükümler doğal olarak TTK m� 55/1-c açısından da uygulanacaktır�

[53] BGE 92 II 202; BGE 95 II 470; BGE 113 II 77 (Jecklin, s� 112)� Belirtmek gerekir ki, böyle bir durumda haksız rekabete ilişkin diğer hükümler veya özel kanunlar çerçevesinde koruma talebi söz konusu olabilecektir�

[54] Pedrazzini/Pedrazzini, s� 197 N� 9�28; Jung/Spitz/Birkhäuser, s� 598 N� 33�[55] Jung/Spitz/Birkhäuser, s� 600 N� 38�



HA

KE

ML

İ

SONUÇ

TTK m� 55/1-c hükmü, haksız rekabet hukukundaki gelişmeleri Türk hukuk sistemine kazandıran olumlu düzenlemelerdendir� Zira haksız rekabet hukukunda geçerli olan emek ilkesinin bir yansımasıdır ve

uygulamaya yol gösterici niteliktedir� Bentte ‘iş ürünü’ ve ‘çalışma ürünü’ olmak üzere iki ayrı kavram kullanılmıştır� Her iki kavram farklı ürünleri kapsamaktadır� İş ürünleri, teklif, hesap ve plan gibi fikri mülkiyet hakları sayılmayan ürünleri ifade ederken; çalışma ürünleri, teklif veya taslak gibi hazırlık aşamasındaki ürünleri değil, piyasada kullanılmaya uygun ürünleri belirtmektedir� Ayrıca çalışma ürünleri, birer fikri mülkiyet hakkı, yani özel olarak korunan bir hak da olabilecektir�

TTK m� 55/1-c’de sınırlı olmayacak nitelikte üç hal sayılmış ve bunların gerçekleşmesi açısından ayrı ayrı şartlar öngörülmüştür� Bu şartlardan birinin dâhi gerçekleşmemesi, bu bent kapsamında haksız rekabet fiilinin gerçekleş-mesini engeller� Uygulamada özellikle TTK m� 55/1-c,3 açısından, çalışma ürünleri üzerinde, bunlardan yararlanan kişinin uygun bir katkısının olup olmadığı dikkatle incelenmelidir�

Son olarak, TTK m� 55/1-c hükmü, iş ürünlerine veya çalışma ürünlerine yönelik doğrudan bir koruma sağlamamaktadır� Düzenlemede engellenmeye çalışılan husus, başkalarının iş veya çalışma ürünlerinden bentte belirtilen şartlar çerçevesinde, yetkisiz veya haksız olarak yararlanmadır�



HA

KE

ML

İ

KAYNAKÇA

Amstutz, Marc/Hofer, Lorenza Ferrari/Vasella, David, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht–Wirts-chaftsrechtliche Nebenerlasse: KKG, FusG, UWG und PauRG, 2. Auflage, Zürich 2012.

Arkan, Sabih, Ticari İşletme Hukuku, 18. Baskı, Ankara 2013.

David, Lucas/Jacobs, Reto, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 4. Auflage, Bern 2005.

Erdil, Engin, Haksız Rekabet Hukuku, İstanbul 2012.

Eriş, Gönen, Türk Ticaret Kanunu Ticari İşletme ve Şirketler–Cilt 1, 4. Baskı, Ankara 2007.

Göksoy, Yaşar Can, Yeni Alman Haksız Rekabet Kanunu ve Haksız Rekabet Alanında Getirdiği Yenilikler, DEÜHFD 2007, C. 9 S. 2, s. 143-174.

Jecklin, Barbara, Leistungsschutz im UWG?, Bern 2003.

Jung, Peter/Spitz, Philippe/Birkhäuser, Simone Brauchbar, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Bern 2010.

Karahan, Sami, Ticari İşletme Hukuku, 25. Baskı, Konya 2013.

Kendigelen, Abuzer, Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, 2. Baskı, İstanbul 2012.

Oesch, Matthias/Weber, Rolf H./Zäch, Roger/Heizmann, Reto A., Wettbewerbsrecht II Kommentar–VKU, SVKG, VertBek, PüG, BöB, UWG, BGBM und THG, Zürich 2011.

Pedrazzini, Mario M./Pedrazzini, Federico A., Unlauterer Wettbewerb – UWG, 2. Auflage, Bern 2002.

HAKEMLİ


** Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı.

6475 Sayılı Posta Hizmetleri Kanunu ile Yeniden Yapılandırılan

Posta Hizmetleri Teşkilatı; “PTT A.Ş.”*

Arş. Gör. Sezin ÖZTOPRAK**

Arş. Gör. Sezin ÖZTOPRAK


HA

KE

ML

İ

ÖZ

Ülkemiz posta teşkilatı, 6475 Sayılı Kanun ile yeniden yapılandırılmıştır. 6475 Sayılı Kanun ile getirilen değişiklikler, Avrupa Birliği tarafından yayımlanmış olan Posta Direktifleri ile uyum içindedir. 6475 Sayılı Kanun, Avrupa Birliği mevzua-tında özellikle önem verilen “posta hizmetlerinin serbestleştirilmesi” ve “evrensel posta hizmeti ilkeleri” doğrultusunda düzenlemeler yapmış ve bu ilkeleri koruma altına almaya çalışmıştır. Yeni Kanun değişikliğinde serbestleşme yolunda düzenlemeler bulunmakla birlikte, “posta tekeli” kaldırılmamıştır. Ayrıca; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu, posta hizmetlerinde önemli bir konuma getirilmiştir. Bu çalış-mada; Posta Nezareti’nden, Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi’ne dönüşen 1173 yıllık köklü kurumun yeni Kanun değişikliği kapsamında ulaştığı durum; idari teşkilat içindeki yeri, çalışma esasları ve personelinin durumu incelenecektir.

Anahtar Kelimeler: PTT A.Ş., 6475 Sayılı Kanun, Evrensel Posta Hizmeti, Posta Hizmetlerinin Serbestleştirilmesi, Posta Tekeli

6475 Sayılı Posta Hizmetleri Kanunu İle Yeniden Yapılandırılan Posta Hizmetleri Teşkilatı; “PTT A.Ş.”


HA

KE

ML

İ

the postal services or ganizat ion which has

been reor ganızed by the law numbered 6475 ;

“ ptt stock corporatıon”

ABSTRACT

Our country’s postal organization has been reorganized by the law numbered 6475. The alterations which have been made by the law 6475 are in compliance with Postal Directives which have been published by European Union. The law numbered 6475 has regulated “ the liberalisation of postal services” and “ the universal postal service principles” which have been specially cared by European Union and has put under protection these principles. Associated with there have been regulations toward liberalisation in new law alteration, “the postal monopoly” has not been abated. Besides, Information and Communications Technologies Authority has been brought into an important position in postal services. In this study; the new situation of a 1173- year- old establishment which has been changed into Postal and Telegram Organization Stock Corporation from Postal Custody as part of the new law alterations, its new place in administrative organization, its new working principals and its employees’ new position will be considered.

Keywords: PTT Stock Corporation , The Law Numbered By 6475, Universal Postal Service, Liberalisation of Postal Services, Postal Monopoly



HA

KE

ML

İ

GİRİŞ

Küreselleşmenin en önemli sonuçlarından biri olan serbest piyasa eko-nomisinin etkisiyle tüm sektörlerde oluşan serbestleşme; dünyada ve özellikle Avrupa Birliği mevzuatında posta hizmetleri sektöründe de

serbestleşme yolunda düzenlemeler yapılmasına neden olmuştur� Posta hiz-metlerinin “tekel” niteliğinde hizmetlerden olması tam serbestleşmeye geçme konusunda yavaşlamaya sebep olsa da, önceki duruma göre posta hizmetlerini yürüten teşkilatlar tüm dünyada ticari hayatta daha fazla yer almaya başlamıştır� Bunun en önemli istisnasını ise, tüm sektörlerde serbestleşmeye öncülük eden ve fakat “posta tekeli” ni en fazla koruma altına alan Amerika Birleşik Devletleri oluşturmaktadır�

AB’de İlk olarak “Yeşil Kitap”ın yayımlanmasıyla posta hizmetlerinde reform süreci başlamıştır� Bunun ardından sırasıyla 1997’de 97/67/EC Sayılı Birinci Posta Direktifi, 2002’de 2002/39/EC Sayılı İkinci Posta Direktifi ve en son 2008’de 2008/6/EC Sayılı Üçüncü Posta Direktifi yayımlanmış ve üçüncü posta direktifi ile üye devletlere 2013’e kadar ulusal mevzuatlarında posta hiz-metlerinin serbestleştirilmesi ve evrensel posta hizmeti ilkeleri doğrultusunda gerekli düzenlemeleri yapmak hususunda süre vermiştir�

AB’ne uyum sürecinde olan ülkemiz açısından; 23/05/2013 tarih ve 28655 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6475 Sayılı Kanun ile kurulan PTT A�Ş� AB direktifleriyle yapılandırılması öngörülen posta teşkilatı ile uyum göstermektedir� Zira; 6475 Sayılı Kanun, AB mevzuatında özellikle önem verilen “posta hizmetlerinin serbestleştirilmesi” ve “evrensel posta hizmeti ilkeleri” doğrultusunda düzenlemeler yapmış ve bu ilkeleri koruma altına almaya çalışmıştır� Posta hizmetlerinin serbestleştirilmesi doğrultusunda, PTT A�Ş� ile posta sektöründe hizmet verecek olan diğer şirketler arasındaki rekabet ihlallerini önlemeye yönelik tedbirler ve rekabet ihlali durumunda uygulanacak yaptırımlar da 6475 Sayılı Kanun ile hüküm altına alınmıştır�

6475 Sayılı Kanun ile gelinen noktada; PTT A�Ş� Kamu İktisadi Teşebbüs-leri içinde yer almaya devam etmekle birlikte, kamu iktisadi kuruluşu olmadığı da 6475 Sayılı Kanun’da açıkça belirtilmiştir� Ancak; “posta tekeli” ne ilişkin hükümler 6475 Sayılı Kanun’da yer almaya devam ettiğinden, bu açıdan kamu iktisadi kuruluşlarına benzemekte ve dolayısıyla iktisadi devlet teşekküllerinden ayrılmaktadır�

6475 Sayılı Kanun ile getirilen yeniliklerden bir tanesi de; Bilgi Teknolo-jileri ve İletişim Kurumu’nun, posta sektöründe çok önemli bir düzenleyici ve denetleyici kurum haline getirilmiş olmasıdır�



HA

KE

ML

İ

6475 Sayılı Kanun, PTT A�Ş�’ye yeni alınacak personel ile ilgili olarak değişiklikler yapmış; mevcut personelin statüsü ve emekliliği ile ilgili hükümlere de yer vermiştir�

I. Ptt A.ş.’Nin İdari Teşkilat İçindeki Yeri

A. POSTA HİZMETLERİNİN ÜLKEMİZDEKİ TARİHÇESİ

Posta hizmetleri ilk olarak; Osmanlı İmparatorluğu’nda Tanzimat Fermanı’nın ardından 23 Ekim 1840 yılında Posta Nezareti’nin kurulması ile başlamıştır� 1843 yılında ise telgraf icat edilmiş ve 1855 yılında ülkemizde Telgraf Müdürlüğü kurulmuştur� 1871 yılında; söz konusu iki kurum birleşerek, Posta ve Telgraf Nezareti adını almıştır� 23 Mayıs 1909’da ilk defa İstanbul’da manuel telefon uygulamasına başlanarak; kurum bu kez Posta, Telgraf ve Telefon Nezareti adını almış; 1913 yılında ise Posta, Telgraf ve Telefon Umum Müdürlüğü olarak ad değiştirmiştir� Cumhuriyetin erken dönemlerinde İçişleri Bakanlığı’na bağlı olarak çalışan PTT Genel Müdürlüğü; 1933’te Bayındırlık Bakanlığı’na, 1939’da ise, Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı’na bağlı olarak görevini sürdürmüştür� 1954-1984 tarihleri arasında Kamu İkti-sadi Teşebbüsü (KİT) olarak görev yapan PTT Genel Müdürlüğü, 1984’te 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Kamu İktisadi Kuruluşu (KİK) olmuştur� 18/06/1994 tarihine gelindiğinde ise; 4000 Sayılı Kanun’da, PTT İşletmesi Genel Müdürlüğü’nün, T�C� Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü ve Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi olarak düzenlenmesi belirtilmiş olup; 24/04/1995 itibariyle, T�C� Posta İşletmeleri Genel Müdürlüğü ayrı olarak çalışmaya başlamıştır� 29/01/2000 tarih ve 4502 Sayılı Kanun’un 24� Maddesi gereğince; kurum bu kez T�C� Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü” (PTT) adıyla anılmaya başlamıştır� Son olarak; 23/05/2013 tarih ve 6475 Sayılı “Posta Hizmetleri Kanunu” ile, kurumun görevleri yeniden düzenlenerek, kurum bu kez “Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi” adını almıştır[1]�

B. PTT A.Ş.’NİN İDARİ TEŞKİLAT İÇİNDEKİ YERİ

1. PTT A.Ş. KAMU İKTİSADİ TEŞEBBÜSÜ (KİT) MÜDÜR?

Anayasa md� 165; kamu iktisadi teşebbüslerini; “sermayesinin yarısından fazlası doğrudan doğruya veya dolaylı olarak Devlete ait olan kamu kuruluş ve ortaklıkları” olarak tanımlamaktadır[2]� 233 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri

[1] PTT A�Ş�; www�ptt�gov�tr/index�snet?wapp=history_tr&open=1; (e�t�20/10/2013)�[2] YILDIRIM, Ramazan, İdare Hukuku Dersleri I, B� 5� Tıpkı�, Konya 2013, s� 140�



HA

KE

ML

İ

Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kamu iktisadi teşebbüslerini; serma-yesi doğrudan devlete ait olan KİT’ler [İktisadi Devlet Teşekkülleri (İDT) ve Kamu İktisadi Kuruluşları (KİK)] ve sermayesi bir başka KİT’e ait olan KİT’ler (Müessese ve bağlı ortaklıklar) şeklinde tasnif etmiştir[3]� 6475 Sayılı Kanun md�21/2’de ise; PTT A�Ş�’nin sermayesinin tamamının Hazine’ye ait olduğu hüküm altına alınmıştır� Bu sebeple; sermayesinin tamamı devlete ait olan PTT A�Ş�’nin AY md�165 ve 233 Sayılı KHK gereğince kamu iktisadi teşebbüsü niteliğini sürdürmekte olduğu; fakat 233 KHK gereğince müessese ya da bağlı ortaklık olmadığı açıklığa kavuşmaktadır� Dolayısıyla; PTT A�Ş�’nin İDT sta-tüsünü mü yoksa KİK statüsünü mü haiz olduğunu belirlemek gerekmektedir�

6475 Sayılı Kanun md� 31/3’te, sadece 233 Sayılı KHK’ye ekli listenin KİK bölümünde yer alan “Türkiye Cumhuriyeti Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü (P�İ)” ibaresinin çıkarılmış olduğu hüküm altına alınmıştır; PTT A�Ş�’nin yeni statüsü ile ilgili bir bilgiye yer verilmemiştir� Her ne kadar 6475 Sayılı Kanun md�31/3’te PTT A�Ş�’nin KİK olma özelliğini kaybettiği açıkça ifade edilmiş olsa da; 6475 Sayılı Kanun’un incelenmesinde, PTT A�Ş�’nin hem KİK’lere hem de İDT’lere benzeyen niteliklerinin mevcut olduğu görülmektedir� Bu sebeple; PTT A�Ş�’nin idari teşkilat içindeki yerini belirleyebilmek açısından 6475 Sayılı Kanun ile karşılaştırmalı olarak KİK’lerin İDT’lerin özelliklerinin incelenmesi gerektiği düşünülmektedir�

2. PTT A.Ş.’NİN İDT’LER VE KİK’LER İLE KARŞILAŞTIRMALI OLARAK İNCELENMESİ:

-233 Sayılı KHK md� 2/2 gereğince; İDT’ler iktisadi alanda, ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulurlar; 233 Sayılı KHK md�3/3’te ise, İDT’lerin A�Ş� şeklinde de kurulabileceği ifade edilmiştir[4]� 6475 Sayılı Kanun’un genel gerekçesinde ise T�C� Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü’nün, sektörde Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre faaliyet yapan diğer şirketlerle eşit koşul-larda rekabet edebilir hale gelmesi amacıyla PTT A�Ş� olarak yapılandırılmasının öngörüldüğü açıkça ifade edilmiştir[5]� Buna göre; PTT A�Ş� bu yönüyle İDT ile benzerlik göstermektedir� Bununla birlikte; anonim şirket şeklinde kurulan İDT’lerde genel kurul bulunmamaktadır[6]� KİT’lerin idaresi, yönetim kurulu ve genel müdürlük tarafından gerçekleştirilmektedir[7]� 6475 Sayılı Kanun’un 23� md� hükmü; PTT A�Ş�’nin organları arasında “genel kurul”a da yer vermiş olduğundan; PTT A�Ş� bu yönüyle, İDT’lerden ayrılmaktadır�

[3] GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, B�10, Ankara 2011, s� 540�[4] GÜNDAY, s�540[5] 6475 Sayılı Kanun Genel Gerekçesi, s�19[6] GÜNDAY, s�540[7] YILDIRIM, s�142



HA

KE

ML

İ

-KİK’ler, tekel niteliğinde mal ve hizmet üretmek üzere kurulan ve İDT’lere hakim olan kar ve verimlilik esaslarının aksine kamu hizmetine öncelik veren kamu iktisadi teşebbüsleridir[8]� 6475 Sayılı Kanun md�6’da “posta tekeli” kav-ramı hüküm altına alınmış ve 4 bent halinde sayılmış olan hizmetlerin “evrensel posta hizmet yükümlüsü”[9]nün tekelinde olduğu belirtilmiştir� 6475 Sayılı Kanun’un “posta tekeli”ni hüküm altına almış olmasından dolayı, PTT A�Ş� bu açıdan KİK’lere benzemektedir� Ancak; 5584 Sayılı Eski Posta Kanunu md�2’de düzenlenmiş olan “posta tekeli”ne ilişkin hizmetlerin PTT İdaresi’nin tekelinde olduğu hüküm altına alınmıştır� 6475 Sayılı Kanun’da ise; posta hizmetlerinin tekel niteliği devam ediyor olsa da; söz konusu hizmetler evrensel posta hizmet yükümlüsünün tekeli altına alınmıştır� Tekel niteliğinde olan posta hizmetlerini; 6475 Sayılı Kanun md� 3/h ve md�3/l gereğince PTT A�Ş� ve sermaye şirketleri birlikte yerine getirecektir� Bu yönüyle PTT A�Ş�’ye verilmiş olan tekelin KİK’lere tanınmış olan tekel hakkından farklı olduğu anlaşılmaktadır�

• İDT’ler ve KİK’ler, Bakanlar Kurulu kararı ile kurulur[10]� PTT A�Ş� ise, 6475 Sayılı Kanun md� 21/1 gereğince kurulmuştur� PTT A�Ş� bu yönüyle de İDT’lerden ve KİK’lerden farklıdır�

• İDT’ler ve KİK’ler ; 3346 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüleri ile Fonları’nın Türkiye Büyük Millet Meclisince Denetlenmesinin Düzenlenmesi Hakkında Kanun hükümlerine göre denetlemektedirler[11]� 6475 Sayılı Kanun’un PTT A�Ş�’nin “Faaliyet konuları ve nitelikleri”ni düzenleyen 22� md�’sinin 2� bendinde, PTT A�Ş�’nin de 3346 Sayılı Kanun hükümlerine tabi olacağı açıkça belirtilmiştir�

• 6475 Sayılı Kanun ile getirilen yeniliklerden biri de; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun posta hizmetlerinin denetlenmesi ve düzenlenmesi hususunda yetkili kılınmış olmasıdır[12]� 6475 Sayılı Kanun ile Posta hizmet-lerinin düzenlenmesi ve denetlenmesi hususunda BTK şeklinde bağımsız bir otoritenin yetkili hale getirilmesi, AB üye ülkelerindeki düzenlemelerle

[8] ATAY, Ender Ethem, İdare Hukuku, 3� B�, Ankara 2012, s� 369�[9] 6475 Sayılı Kanun Md� 3/h’ye göre; “Evrensel posta hizmet yükümlüsü: Evrensel posta

hizmetini görev sözleşmesi uyarınca sağlamakla yükümlü kılınan hizmet sağlayıcısını”, ifade etmektedir�

6475 Sayılı Kanun Md�3/l’ye göre; “Hizmet sağlayıcısı: PTT’yi ve bu Kanun hükümlerine göre posta sektöründe faaliyet göstermek üzere yetkilendirilmiş 13/1/2011 tarihli ve Türk Ticaret Kanununun 124 üncü maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sermaye şirketlerini,” ifade etmektedir�

[10] GÜNDAY, s� 541; YILDIRIM, s� 141�[11] GÜNDAY, s� 545�[12] Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu; www�tk�gov�tr/ kamuoyu_gorusleri/ kog�php?ID=91 (e�t�,15/11/2013)�



HA

KE

ML

İ

uyumluluk göstermektedir[13]� BTK’nın posta sektörüne ilişkin görev ve yetkileri 6475 Sayılı Kanun md�4/1’de 19 bent halinde sayılmıştır� BTK, söz konusu görev ve yetkilerine ek olarak 6475 Sayılı Kanun’un “Rekabetin sağlanması” başlıklı 18/1� md�’sinde posta sektöründe rekabeti engelleyecek davranışlara engel olmak ve rekabetin sağlanması amacıyla gerekli tedbirleri almak hususunda yetkilendirilmiştir� Aynı md�’nin 2� fıkrasında, Reka-bet Kurulu da posta sektörü ile ilgili olarak gerekli incelemeleri yapmak hususunda yetkilendirilmiştir� Tüm bu hususlar, PTT A�Ş�’nin İDT olma niteliğinin daha ağır bastığını göstermektedir�

• KİK’lerin bir başka özelliği olan Devlet İhale Kanunu’na değil, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabi olmaları[14]; PTT A�Ş� için de aynen geçerlidir� PTT A�Ş, mal ve hizmet alımlarında 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabidir[15]�

• 399 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi Hakkında KHK’nin 3� maddesine göre; KİT personelini, memur, sözleş-meli personel ve işçiler oluşturmaktadır[16]� 6475 Sayılı Kanun md�3’te ; “PTT personeli, 657 Sayılı Kanun ve diğer kanunların sözleşmeli personel hakkındaki hükümlerine tabi olmaksızın idari hizmet sözleşmesi ile istihdam edilir.”denmek suretiyle, 6475 Sayılı Kanun’un KİK’lerden farklı olarak tek çeşit personel statüsü getirdiği görülmektedir�

Bu açıklamalar ışığında; PTT A�Ş�’nin sermayesinin tamamının Hazine’ye ait olması, 6475 Sayılı Kanun ile açıkça KİK statüsünden çıkarılmış olması ve esas itibariyle ticari esaslar çerçevesinde, rekabete ilişkin ilkelerin ön planda tutulduğu bir sistematikte hizmet verecek olması sebepleri ile İDT olduğu düşünülse de; “posta tekeli” kavramının 6475 Sayılı Yasa’da korunmuş olması sebebiyle ise İDT olma özelliğini de yitirmektedir� Dolayısıyla; PTT A�Ş�’nin idari teşkilat içinde İDT ile KİK arasında kendine özgü bir kamu iktisadi teşekkülü olduğu düşünülmektedir� PTT A�Ş� her ne kadar özelleştirme yapı-lacak kurumlar arasında yer almasa da[17]; 6475 Sayılı Kanun ile kurulan PTT

[13] EMEK, Uğur, “Posta Hizmetlerinin Serbestleştirilmesi-Özelleştirme, Rekabet ve Regülasyon-”, Devlet Planlama Teşkilatı, Yayın No:2672, http://ekutup�dpt�gov�tr�/kit/emeku/postahiz�pdf,

(e�t� 29/10/2013) s� 56�[14] GÖZLER, Kemal ve KAPLAN, Gürsel, İdare Hukuku Dersleri, B�13, Bursa 2013, s�236�[15] PTT A�Ş� Malzeme Dairesi Başkanlığı, malzeme�ptt�gov�tr/kik�php, (e�t�, 15/11/2013)[16] GÜNDAY, s� 548; GÖZLER ve KAPLAN, s 237�[17] Özelleştirme İdaresi Başkanlığı; www�oib �gov�tr/program/uygulamalar /2009-ozellestirme_

uygulamalari�htm (e�t�, 15/11/2013); 08/06/2013 tarihli Bugün Gazetesi PTT A�Ş� Genel Müdürü ile röportaj;http://gundem�bugun�com�tr/ptt-ozellesecek-mi-haberi/656345 (e�t�14/11/2013)�



HA

KE

ML

İ

A�Ş�’nin; posta hizmetlerinin özelleştirilmesi yolunda bir adım olduğunu söy-lemek yanlış olmayacaktır[18]�

II. Ptt A.ş.’Nin Çalışma Esasları

A. BİLGİ TEKNOLOJİLERİ VE İLETİŞİM KURUMU

BTK; 6475 Sayılı Kanun gereğince, genel olarak posta sektöründe, özel olarak ise PTT A�Ş�’nin ve diğer sermaye şirketlerinin (6475 Sayılı Kanun’a göre hizmet sağlayıcılarının) posta sektörüne ilişkin faaliyetlerini düzenlemek, denetlemek, sektörde rekabeti sağlamak, rekabeti bozucu faaliyetlere karşı yaptırım uygulamak ve gerektiğinde Rekabet Kurulu ile koordineli çalışmak gibi hususlarda yetkili ve görevli kılınmıştır[19]� 6475 Sayılı Kanun Geçici 2� md�’de“Görev sözleşmesi bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki ay içinde düşüncesi alınmak üzere Danıştaya gönderilir. Danıştayın iki ay içinde düşüncesini bildirmesini müteakip, görev sözleşmesi PTT ile Kurum arasında imzalanarak yürürlüğe girer.” denmektedir� Buna göre; PTT A�Ş� ile BTK arasında PTT A�Ş�’nin posta hizmetlerinin sunarken kullanabileceği hakları ve yerine getirmesi gereken yükümlülükleri içeren bir görev sözleşmesi imza-lanması gerekmektedir[20]�

6475 Sayılı Kanun’un “Posta hizmetleri İçin yetkilendirme” başlıklı 9� md�’sinde posta hizmetlerinin sunulması ve gerekli altyapının kurulması ve işletilmesi için BTK tarafından yetkilendirilmiş olmayı[21] hüküm altına almıştır� Söz konusu yetki PTT A�Ş� açısından, yukarıda açıklanmış olduğu gibi BTK ile imzalanan görev sözleşmesi ile sağlanmış olacaktır� Posta sektöründe hizmet verecek diğer şirketler açısından ise yetki belgesi Bilgi Teknolojileri ve İletişim

[18] Türkiye’de 1980’li yılların ortalarından itibaren kamu iktisadi teşebbüslerinin özelleştiriliyor olması bu düşünceyi desteklemektedir� KİT’ler alanındaki özelleştirmelerin amaç ve gerekçeleri için bkz� DEMİRBAŞ, Muzaffer/ TÜRKOĞLU, Musa, “Kamu İktisadi Teşebbüsleri’nin Özelleştirilmesi”, Süleyman Demirel Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi, C� 7, S� 1, 2002, s� 243-247; GİRİTLİ, İsmet/BİLGEN, Pertev/AKGÜNER, Tayfun/BERK, Kahraman, İdare Hukuku, B� 5, İstanbul 2012, s� 427-442�

[19] 6475 Sayılı Kanun’un Genel Gerekçesi, s�20[20] 6475 Sayılı Kanun md�3/ı’ya göre; “Görev sözleşmesi: PTT’nin posta hizmetlerini sunmak

üzere hak ve yükümlülüklerini belirleyen sözleşmeyi,”ifade eder�;ayrıca 6475 Sayılı Kanun Md� 9/3’e göre; “…PTT’nin söz konusu yetkiye ilişkin hak ve yükümlülükleri Kurum ile imzalanacak görev sözleşmesi ile belirlenir…” denmektedir�

[21] BTK posta sektöründen önce telekomünikasyon sektöründe yetkilendirmeler yapmış olup, bu hususa ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz� ÖZTÜRK, K� Burak, “Elektronik Haberleşme Hizmetlerinde Yetkilendirmenin Hukuki Niteliği”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:67, S� 1, Kış 2009, s� 26-42�



HA

KE

ML

İ

Kurulu tarafından belirlenen bir bedel karşılığında verilecektir[22]� 6475 Sayılı Kanun md�9’da ayrıca; PTT A�Ş� ve diğer hizmet sağlayıcılarının yetkilerini ne şekilde kullanacaklarına ve BTK’nın hizmet sağlayıcılarının hangi durum-larda yetkilerini engelleyebileceği ve yetki belgelerini iptal edebileceğine ilişkin hükümlere de yer verilmiştir� 6475 Sayılı Kanun md� 10’da ise; tahsil edilemeyen yetkilendirme ücretlerinin 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hak-kında Kanun hükümlerine göre vergi dairelerince tahsil edileceği belirtilmiştir�

6475 Sayılı Kanun md�11; hizmet sağlayıcılarından alınacak idari ücreti hüküm altına almıştır� Buna göre; hizmet sağlayıcılarından, pazar analizi, posta sektörüne ilişkin düzenlemelerin hazırlanması ve uygulanması, hizmet sağlayıcıların denetlenmesi gibi faaliyetlerine katkı amacıyla hizmet sağlayıcı-larının bir önceki yıl net satışlarının binde 5’ini geçmemek şartıyla ve usul ve esasları BTK tarafından belirlenen bir idari ücret alınır� Süresinde ödenmeyen idari ücretler hakkında 6183 Sayılı Kanun md�51 gereğince gecikme zammı uygulanır� Dolayısıyla; 6475 Sayılı Kanun gereğince posta sektöründeki hiz-met sağlayıcılarından biri statüsünü kazanan PTT A�Ş� de, BTK’ya idari ücret ödemekle yükümlüdür�

6475 Sayılı Kanun md� 12’de; PTT A�Ş� ve posta sektöründe hizmet ver-mek hususunda yetkilendirilen diğer sermaye şirketlerinin yükümlülükleri 9 bent halinde sayılmıştır�

6475 Sayılı Kanun md� 19’da BTK tarafından hizmet sağlayıcılarına uygu-lanabilecek idari yaptırımlar hüküm altına alınmıştır� Buna göre BTK; hizmet sağlayıcıları ile ilgili olarak, idari para cezası uygulamak, posta hizmeti faaliyetini durdurmak, yetkilendirmeyi iptal etmek ve gerekli diğer tedbirleri almak husus-larında yetkili kılınmıştır; BTK’nın her türlü eylem ve işlemlerine karşı idari yargıda dava açılabileceği ve söz konusu davaların öncelikli işlerden sayılacağı hususu ise 6475 Sayılı Kanun md�20’de hüküm altına alınmıştır�

Tüm bu anlatıların bir sonucu olarak; BTK, PTT A�Ş�’nin çalışma usul ve esaslarını belirleme ve faaliyetlerini sürdürme noktasında çok önemli bir yere sahiptir� Zira; PTT A�Ş� görev sözleşmesini imzalamadan posta sektörüne ilişkin faaliyetlerine başlayamayacak ve faaliyetlerini sürdürürken de hep BTK’nın denetimi ve gözetimi altında olacaktır�

[22] 6475 Sayılı Kanun Md� 3/ee’ye göre yetki belgesi şu şekilde tanımlanmaktadır:”Yetki belgesi: Posta hizmetlerinin tamamının veya bir kısmının sunulması veya yürütülmesi için gerekli olan alt yapının sağlanması ve işletilmesine yetki tanıyan, posta hizmetlerine özel, belirli hak ve yükümlülükleri içeren ve Kurul tarafından belirlenen bedel karşılığında verilen belge…”



HA

KE

ML

İ

B. POSTA HİZMETLERİNİN SERBESTLEŞTİRİLMESİ VE EVRENSEL POSTA HİZMETİ İLKELERİ

6475 Sayılı Kanun’da; “posta hizmetlerinin serbestleştirilmesi” ve “evrensel posta hizmeti” şeklinde yeni kavramlar hüküm altına alınmıştır� Zaten 6475 Sayılı Kanun’un genel gerekçesinde de belirtilmiş olduğu gibi, 6475 Sayılı Kanun ile oluşturulmak istenen yeni posta sektörüne hakim olan ilkeler posta hizmetlerinin serbestleştirilmesi ve evrensel posta hizmeti ilkeleri çerçevesinde oluşturulmuştur[23]� Dolayısıyla; söz konusu kavramlar[24] PTT A�Ş�’nin çalışma usul ve esaslarını belirlemede çok önemli bir yere sahiptir�

1980’ler sonrasında, tüm dünyada, diğer sektörlerde olduğu gibi, toplumun sosyal yönden ilerlemesinde oldukça önemli bir yere sahip olan posta sektörü de, rekabetçi yaklaşımlardan etkilenmeye başlamıştır� Buna paralel olarak posta teşkilatlarının karlılık ve etkinlik ilkeleri çerçevesinde çalışabilecek şekilde yapı-landırılması amaçlanmış fakat posta sektörüne ilişkin hizmetlerin özel şirketler tarafından mı yoksa kamu idareleri tarafından mı yerine getirileceği hususu tartışmalara yol açmıştır� Bu tartışmalar arasında en çok dikkati çeken ülke; küreselleşmenin öncülüğünü yapıp, tüm sektörlerin serbestleşmesi gerektiğini savunmasına rağmen posta tekelini ortadan kaldırmayan[25], hatta posta tekeli ihlallerinin suç sayıldığı ABD’dir[26]�

AB ise, son dönemlerde, ortak pazar hedefleri gerçekleştirmek amacıyla posta sektörüne de özellikle önem vermekte ve bu konuda mevzuatında düzen-lemeler yapma yoluna gitmektedir[27]� AB’de esas olarak; 1992 tarihinde “Yeşil Kitap” ın yayımlanmasını müteakip, 1997’de 97/67/EC Sayılı Birinci Posta Direktifi, 2002’de 2002/39/EC Sayılı İkinci Posta Direktifi ve en son 2008’de 2008/6/EC Sayılı Üçüncü Posta Direktifi ile başlayan posta hizmetlerinin

[23] 6475 Sayılı Kanun Genel Gerekçe s�19[24] Evrensel hizmet ve serbestleşme kavramları, dünyada ve ülkemizde posta sektöründen

önce telekomünikasyon sektöründe hakim olmaya başlamıştır� Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz�; KENT, Bülent, “Telekomünikasyon Sektöründe Evrensel Hizmet Kavramı”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C� XVI, S� 2, s� 169-198�; ARIÖZ, Ali, Telekomünikasyon Sektöründe Serbestleşme Süreci, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezi, Ankara 2005�

[25] GEDDES, R� Richard, “Pricing By State-Owned Enterprises : The Case of Postal Services”, Managerial and Decision Economics, Vol� 29, No� 7 (Oct�, 2008), pp� 575; GEDDES, R� Richard, “Reform of the U.S. Postal Service”, The Journal of Economic Perspectives, Vol� 19, No� 3 (Summer, 2005), pp� 218�

[26] AYGÜN, Erdem, “Posta Hizmetlerinde Serbestleşme Süreci ve Rekabet Hukuku Uygulamaları”, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi, No: 98 , s� 19-20�

[27] MAEGLI, Martin/JAAG, Christian/KOLLER, Martin/ TRINKNER, Urs, “Postal Markets and Electronic Substitution: What is the Impact of Intermodal Competition on Regulatory Practices and Institutions” Competition and Regulation in Network Industries, Vol� 11 (2010), No� 4, pp� 383�



HA

KE

ML

İ

kademeli şekilde rekabete açılması yönünde düzenlemeler yapılmıştır[28]� Söz konusu direktiflerde; evrensel posta hizmetinin tanımı, içeriği ve niteliklerine yer verilerek; posta sektörünün rekabete açılması için yapılması gerekenler vurgulanmış ve üye devletlere ulusal mevzuatta gerekli düzenlemeleri yapmak hususunda 2013 yılına kadar süre verilmiştir[29]�

Dünyadaki bu gelişmelere paralel şekilde; ülkemizde de posta teşkilatının kurulduğu yıllardan farklı olarak; zamanla klasik posta hizmetlerinin dışında, acele posta hizmeti, kargo ve bankacılık alanlarında da hizmet vermeye başladığı görülmektedir[30]� Sektörel bazdaki bu değişimlerin yanında, ülkemizde posta teşkilatının hizmet verimliliğindeki düşüş de teşkilatta yenilik yapılmasına sebep olmuştur[31]�

Fiilen zaten ticari hayatın içinde yer almaya başlamış olan Türk Posta Teşkilatı, 6475 Sayılı Kanun ile; AB direktifleriyle uyumlu bir şekilde, evrensel posta hizmetleri ilkeleri doğrultusunda posta tekelini yeniden düzenleyerek posta hizmetlerinin serbestleşmesi yolunda hukuken ilk adımı atmıştır�

Evrensel posta hizmeti; 6475 Sayılı Kanun md�3/g’de şu şekilde tanım-lanmıştır: “Evrensel posta hizmeti: Belirlenmiş ilke ve kurallar çerçevesinde, bir posta hizmetinin coğrafi alan farkı gözetilmeksizin ülke sınırları içerisinde tüm kullanıcılar için karşılanabilir ücretlerle kesintisiz olarak sağlanması,”� BTK’nın görev ve yetkilerini düzenleyen 6475 Sayılı Kanun md� 4/k’da ise; BTK’ya, evrensel posta hizmetine ilişkin faaliyetleri izlemek, denetlemek ve gerekli tedbirleri almak hususlarında yetki verilmiştir� Evrensel posta hizmeti ilkeleri 6475 Sayılı Kanun md�13’te 9 bent halinde sayılmış; evrensel posta hizmeti-nin kapsamı ise Md� 14’te düzenlenmiştir� Ayrıca; yukarıda da anlatıldığı gibi, posta sektöründe rekabetin sağlanması hususu da 6475 Sayılı Kanun md� 18 ile güvence altına alınmıştır�

[28] AYGÜN, s� 35-36; ayrıca bkz� European Comission, EU Postal Legislation; ec�europa�eu/internal_market/post/legislation/index_en�htm; (e�t� 18/11/2013); LEHOFER, Hans Peter, “Constitutionality of the Austrian Regulatory Authority for Postal Services” Vienna Journal on International Constitutional Law, Vol� 5, Issue 2(July 2011), pp� 242�

[29] AYGÜN, s� 39-40; ayrıca bkz� Directive 2008/6/EC of the European Parlıement and of the Councıl ec�europa�eu/internal_market/post/doc/legislation/2008-06_en�pdf; (e�t�18/11/20103)

[30] AYGÜN, s �66�[31] EMEK, s� 20�



HA

KE

ML

İ

6475 Sayılı Kanun md�22’de PTT A�Ş� ‘nin faaliyet konuları şu şekilde belirtilmiştir:

1. Yurt içinde ve yurt dışında her türlü taşımacılık hizmetlerini de içerecek şekilde posta, koli, kargo ve lojistik hizmetleri yerine getirmek�

2. Pul basımı ve satımı yapmak�

3. Bankalarla yapacağı sözleşmeler doğrultusunda bankalara destek hiz-meti sağlamak�

4. Parasal posta ve ödeme hizmeti sunmak�

5. Adres bilgi kayıt sistemi ve elektronik sertifika hizmet sağlayıcılığı yapmak�

6. Elektronik sertifika hizmet sağlayıcılığı ile elektronik ortam dahil her türlü tebligat ve telgraf ilişkin faaliyetleri yerine getirmek�

7. Esas sözleşmesinde belirtilen diğer faaliyetleri yürütmek�

PTT A�Ş�de, sektördeki diğer şirketler gibi posta sektörüne ilişkin faaliyet-leri evrensel posta hizmeti ilkeleri doğrultusunda yerine getirmekle yükümlü kılınmıştır� Dolayısıyla çalışma usulünü belirlerken evrensel posta hizmeti ilkelerine uyumlu ve rekabeti sağlayacak düzenlemeler yaparak, 6475 Sayılı Kanun md� 12’de sayılmış olan yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır�

III. PTT A.Ş. PERSONELİNİN STATÜSÜ

A. 6475 SAYILI KANUNDAN ÖNCEKİ DURUM VE MEVCUT PERSONELİN DURUMU

6475 Sayılı Kanun’dan önce; Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü, 233 Sayılı KHK gereğince KİK statüsünde idi� 399 Sayılı KHK md�3’te ise; KİT personelinin memurlar, sözleşmeli personel ve işçilerden oluşacağı hüküm altına alınmıştır� KİT’lerde sözleşmeli personel, 399 Sayılı KHK’de hüküm altına alınmış esaslar çerçevesinde sözleşme imzalamak suretiyle çalışmaktadır� Bunlardan bir kısmı 399 Sayılı KHK EK-2’ye tabi sözleşmeli personel olarak çalışırken; diğer kısmı 657 Sayılı DMK’ya göre çalışmaktadır[32]�

Dolayısıyla; 6475 Sayılı Kanun değişikliğinden önce; PTT Genel Müdür-lüğü personeli de üçlü bir personel yapısına haiz bulunmakta olup; memurlar

[32] YILDIRIM, s� 175-176�



HA

KE

ML

İ

657 Sayılı DMK’ya bağlı olarak çalışmaktayken, sözleşmeli personel[33] idari hizmet sözleşmesi ile , işçiler ise hizmet sözleşmesi ile çalışmaktaydı[34]�

6475 Sayılı Kanun md� 27 ile yeni alınacak personel ile ilgili olarak, aşa-ğıda daha ayrıntılı incelenecek olan değişiklikleri yaparken; mevcut personelin durumunu da Geçici md� 5 ile koruma altına almıştır� Buna göre; 657 Sayılı Kanun’a tabi memurların, 399 Sayılı KHK EK-1’e tabi kadrolu personel ile 399 Sayılı KHK EK-2’ye tabi sözleşmeli personelin ve iş hukuku hükümlerine tabi olmak suretiyle çalışan işçilerin mevcut statülerinin PTT A�Ş�’de aynen korunacağı hüküm altına alınmıştır� 6475 Sayılı Kanun Geçici md� 6’da ise; mevcut personelin, md�27 kapsamında statü değişikliği yapabileceği hüküm altına alınmıştır� Dolayısıyla; 6475 Sayılı Kanun, seçimlik hak tanımıştır� Mevcut personel mevcut durumunun korunmasını istediği takdirde eski statüsünü haiz olacak; aksi takdirde ise, 6475 md� 27’de belirtilen personel statüsüne geçebi-lecektir� Söz konusu seçimlik hakkın kullanılmasında muhtemelen personelin yüksek ücreti mi, daha güvenceli bir statüyü mü istedikleri belirleyici olacaktır� Zira; 657 Sayılı DMK hükümlerine göre çalışmakta olan bir memur için idari hizmet sözleşmesi ile çalışmaya başlamak daha güvencesiz gibi görünebilir; ancak performansa dayalı bir personel rejiminde ücretlerin daha fazla olacağı aşikardır[35]�

B. 6475 SAYILI KANUNDAN SONRA YENİ ALINACAK PERSONELİN STATÜSÜ

6475 Sayılı Kanun’un personel statüsünü düzenleyen 27� md� gerekçesine göre; personel statüsünde yapılan değişikliğin amacı, serbest piyasa ekonomisi içinde hizmet vermeye başlayacak olan PTT A�Ş� personelinin daha etkin ve verimli çalışabilmesi ve piyasadaki rakipleriyle daha iyi rekabet edebilmesi amacıyla performansa dayalı bir personel rejimi oluşturmaktır�

6475 Sayılı Kanun md� 27’ye göre PTT A�Ş�’ne yeni alınacak ve Geçici 6� md� ile statü değişikliği yapmak isteyen mevcut personel şu esaslar dahilinde çalışacaktır:

[33] 6475 sayılı Kanun’dan önce, her ne kadar PTT bünyesinde üçlü bir personel yapısı hukuken var olsa da; fiili durumda personelin çoğunluğu sözleşmeli personel oluşturmaktaydı� Öyle ki; 2011 yılı PTT verilerinde toplam 37�839 personelden 27�317 tanesinin sözleşmeli personel olduğu görülmektedir; bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz� ER, Selami, “Kamu İktisadi Teşebbüsü Sözleşmeli Personelinin Hukuki Statüsü”, Sayıştay Dergisi, S� 89, Nisan-Haziran 2013, s�46�

[34] GÜNDAY, s� 548�[35] 26/05/2013 Yayın Tarihli Yeni Şafak Gazetesi,yenisafak�com�tr/yazarlar/Ahmet_Unlu/

posta-hizmetleri-kanununa-gore-ptt-calisanlarinin-durumu/37861; (e�t� 07/10/2013)�



HA

KE

ML

İ

• PTT A�Ş� personeli, 657 Sayılı DMK’nın ve diğer kanunların sözleşmeli personele ilişkin düzenlemelerine tabi olmayıp; idari hizmet sözleşmesi ile çalışır� İdari hizmet sözleşmesi; idare ile işçi olmayan kamu görevlisi arasında, kamu hizmetinin yerine getirilmesi hususunda imzalanan sözleşmedir[36]�

• PTT A�Ş�’ne yeni alınacak personelde ön koşul Kamu Personeli Seçme Sınavı’na katılmak olup; söz konusu sınava katılanlar arasından seçim yapılır�

• Personelin işe alma, unvan, sayı, atama, görevlendirme, eğitim, terfi, görevde yükselme, disiplin, izin, görevden alma, sözleşmenin yenilenip yenilenme-mesi veya sona erdirilmesine ilişkin hususları düzenlemek üzere Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe girecek olan yönetmelik hazırlanacaktır�

• Personelin maaş, ikramiye, diğer mali ve sosyal hakları ile sözleşme esas-ları PTT A�Ş� Yönetim Kurulu’nca belirlenir� Personele yapılan bütün ödemelerin aylık ortalaması Yüksek Planlama Kurulu’nca PTT A�Ş� için belirlenen üst limiti aşamaz� Avukat vekalet ücreti ise; toplam ücret içinde değerlendirilmez�

• PTT A�Ş�’ne ilişkin dava ve icra takipleri ile ilgili olarak, lehine vekalet ücreti hükmedilmiş avukatlara, vekalet ücretleri 659 Sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmet-lerinin Yürütülmesine İlişkin KHK hükümlerine göre dağıtılır�

• PTT A�Ş� personeli sosyal güvenlik bakımından 5510 Sayılı Sosyal Sigor-talar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu md�4/1/a hükümlerine tabi olarak sigortalı sayılır ve 657 Sayılı DMK 4/B hükmü gereğince istihdam edilen sözleşmeli personel ile ilgili esaslar çerçevesinde tazminat ödenir�

6475 Sayılı Kanun Geçici 7� md�’si ile mevcut personelinin emekliliğine ilişkin de düzenleme getirmiştir� Buna göre; 657 sayılı DMK’ya göre memur olarak çalışan ve 399 Sayılı KHK EK-1 ve EK-2 kapsamında sözleşmeli olarak çalışan personelden emekli aylığı bağlanmaya hak kazanmış olanlara, yürürlük tarihi olan 23/05/2013 tarihinden itibaren 3 ay içinde emeklilik başvurusu yapanların emekli ikramiyeleri, maddede belirtilen oranlarda artırılmış şekilde hesaplanacaktır�

[36] ZABUNOĞLU, Yahya Kazım, İdare Hukuku, C� 1, Ankara 2012, s� 475; YILDIRIM, Ramazan, İdare Hukuku Dersleri II, B�Güncelleştirilmiş 2, Konya 2012, s� 90; GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER/BERK, s� 579�



HA

KE

ML

İ

SONUÇ

AB’ne uyum sürecinde olan ülkemizde, AB’deki gelişmeler yakından takip edilerek, ülkemiz mevzuatında da benzer düzenlemeler yapılmaktadır� AB mevzuatına bakıldığında; son dönemlerde posta sektörüne ilişkin

çok sayıda değişiklik yapıldığı görülmektedir� Söz konusu değişiklikler, 1992 tarihinde “Yeşil Kitap” ın yayımlanmasını müteakip, 1997’de 97/67/EC Sayılı Birinci Posta Direktifi, 2002’de 2002/39/EC Sayılı İkinci Posta Direktifi ve 2008’de 2008/6/EC Sayılı Üçüncü Posta Direktifi çerçevesinde oluşturulmuştur� Son posta direktifinde; AB, üye ülkelere mevzuatlarında direktif ile uyumlu düzenlemeleri yapmaları hususunda 2013’e kadar süre vermiştir� 23/05/2013 tarihli ve 6475 Sayılı Kanun incelendiğinde; büyük ölçüde, AB direktifleriyle uyumlu olduğu anlaşılmaktadır� 6475 Sayılı Kanun hükümleri, posta hizmetle-rinin serbestleştirilmesi ve evrensel posta hizmeti ilkeleri çerçevesinde oluşturul-muş olup; daha çok ticari hayat içinde olan bir posta teşkilatı oluşturulmuştur�

6475 Sayılı Posta Hizmetleri Kanunu ile kurulmuş olan T�C� Posta ve Telgraf Teşkilatı A�Ş� özelleştirilmemiş olduğu için kamu kurumu niteliğini sürdürmekte ve kamu iktisadi teşekkülleri içinde yer almaktadır� Zira; serma-yesinin tamamı Hazine’ye aittir�

KİT’lerden iktisadi devlet teşekküllerine benzer özellikleri daha ön plandadır� Zira; PTT A�Ş�’nin kuruluş amacı, ticari hayatta sektördeki diğer şirketlerle daha fazla rekabet edebilir hale gelmesi için posta hizmetlerinin serbestleştirilmesidir�

Ancak; 6475 Sayılı Kanun’da “posta tekeli” kavramına yer verilmiş olup, bu sebeple KİK’e benzediği düşünülse de, 6475 Sayılı Kanun açık hükmü gereğince, PTT A�Ş� KİK statüsünü yitirmiştir�

Bu takdirde; PTT A�Ş� idari teşkilat içinde nerededir? PTT A�Ş� yapısında, hem İDT’lere, hem KİK’lere ait özellikleri barındırmaktadır� KİK olmadığı ise, açıkça 6475 Sayılı Kanun’da belirtilmiştir� Dolayısıyla; PTT A�Ş� KİT’ler içinde yer alıp, İDT’ye benzer özellikleri ağır basan, kendine özgü bir teşkilattır� Bu sebeple; yapılan değişikliğin, belki de posta hizmetlerinin özelleştirilmesi yolunda bir başlangıç olduğu da düşünülebilir� Ancak; posta hizmetlerinin özelleştirilmesinin doğurabileceği sakıncalar bulunduğundan, bu değişikliğin yapılması çok zor görünmektedir� Zira; her ne kadar PTT A�Ş� posta hizmeti dışında, kargo, bankacılık gibi alanlarda faaliyet gösterecek olsa da; temel görevi posta hizmetlerine ilişkin olanlardır� Örneğin; mektup gönderileri, anayasal güvence içeren haberleşme hürriyeti kapsamında olup; devletin koruması altında olmalıdır� Zaten bu sebeple; 6475 Sayılı Kanun ile BTK, posta sektörüne iliş-kin faaliyetlerde çok önemli bir konuma getirilmiştir� Küreselleşmenin bütün sektörlerde öncülüğünü yapan ABD bile; posta hizmetlerinde serbestleşmeye gitmemekte ve posta tekeli ihlallerini suç saymaktadır�



HA

KE

ML

İ

6475 Sayılı Kanun ile PTT’nin personel yapısında da değişiklikler gelmiştir� Buna göre; mevcut personele seçimlik hak tanınmıştır� Mevcut personel, isterse eski statüsüne göre çalışmaya devam edecek (memur, sözleşmeli personel ya da işçi olarak) ya da; 6475 Sayılı Kanun’da öngörüldüğü üzere PTT A�Ş� ile idari hizmet sözleşmesi imzalamak suretiyle yeni statüye geçebilecektir� Dolayısıyla; mevcut personel için herhangi bir hak kaybı bulunmamaktadır�

6475 Sayılı Kanun emeklilik ile ilgili olarak; memur ve sözleşmeli personel olarak çalışan personelinden emeklilik hakkı kazanmış olanlara, yürürlük tari-hinden itibaren üç ay içinde başvurmaları durumunda, emekli ikramiyelerini artırılmış olarak alabileceklerini hüküm altına almıştır� Bu hüküm de; PTT A�Ş�’nin yeni yapısıyla yakından ilgilidir� Zira; 6475 Sayılı Kanun’da, emekli-lik hakkı kazananlar, emekli olmak için teşvik edilmiştir� Bu durumun, ticari hayatta sermaye şirketlerine hakim olan, daha genç, dinamik personelle çalışma geleneği ile yakından ilgili olduğu düşünülmektedir�



HA

KE

ML

İ

KAYNAKLAR

ARIÖZ, Ali, Telekomünikasyon Sektöründe Serbestleşme Süreci, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezi, Ankara 2005.

AYGÜN, Erdem, “Posta Hizmetlerinde Serbestleşme Süreci ve Rekabet Hukuku Uygulamaları”, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi, No:98

ATAY, Ender Ethem, İdare Hukuku, B.3, Ankara 2012 .

DEMİRBAŞ, Muzaffer/ TÜRKOĞLU, Musa, “Kamu İktisadi Teşebbüsleri’nin Özelleştirilmesi”, Süleyman Demirel Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi, C. 7, S. 1, 2002, s. 241-264.

EMEK, Uğur, “Posta Hizmetlerinin Serbestleştirilmesi-Özelleştirme, Rekabet ve Regülasyon-”,Devlet Planlama Teşkilatı, Yayın No:2672, http://ekutup.dpt.gov.tr./kit/emeku/postahiz.pdf, (e.t. 29/10/2013).

ER, Selami, “Kamu İktisadi Teşebbüsü Sözleşmeli Personelinin Hukuki Statüsü”, Sayıştay Dergisi, S. 89, Nisan-Haziran 2013, s.35-59.

GEDDES, R. Richard, “Reform of the U.S. Postal Service”, The Journal of Economic Perspectives, Vol. 19, No. 3 (Summer, 2005), pp. 217-232.

GEDDES, R. Richard, “Pricing By State-Owned Enterprises : The Case of Postal Services”, Managerial and Decision Economics, Vol. 29, No. 7 (Oct., 2008), pp. 575-591.

GİRİTLİ, İsmet/BİLGEN, Pertev/AKGÜNER, Tayfun/BERK, Kahraman, İdare Hukuku, B. 5, İstanbul 2012.

GÖZLER, Kemal / KAPLAN, Gürsel, İdare Hukuku Dersleri, B.13, Bursa 2013.

GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, B.10, Ankara 2011.

KENT, Bülent, “Telekomünikasyon Sektöründe Evrensel Hizmet Kavramı”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XVI, S. 2, s. 169-198.

LEHOFER, Hans Peter, “Constitutionality of the Austrian Regulatory Authority for Postal Services”, Vienna Journal on International Constitutional Law, Vol. 5, Issue 2(July 2011), pp. 239-245.

MAEGLI, Martin/JAAG, Christian/KOLLER, Martin/ TRINKNER, Urs, “Postal Markets and Elevtronic Substitution: What is the Impact of Intermodal of Competition on Regulatory Practices and Institutions”, Competition and Regulation in Network Industries, Vol. 11 (2010), No. 4, pp. 382-397.

ÖZTÜRK, K. Burak, “Elektronik Haberleşme Hizmetlerinde Yetkilendirmenin Hukuki Niteliği”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:67, S. 1, Kış 2009, s. 26-42.

YILDIRIM, Ramazan, İdare Hukuku Dersleri I, B. 5. Tıpkı, Konya 2013 .

YILDIRIM, Ramazan, İdare Hukuku Dersleri II, B. Güncelleştirilmiş 2, Konya 2012.

ZABUNOĞLU, Yahya Kazım, İdare Hukuku, C. 1, Ankara 2012.



HA

KE

ML

İ


Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu; www.tk.gov.tr/ kamuoyu_gorusleri/ kog.php?ID=91 (e.t.,15/11/2013) .

Bugün Gazetesi(08/06/2013 tarihli) PTT A.Ş. Genel Müdürü ile röportaj; gundem.bugun.com.tr/ptt-ozellesecek-mi-haberi/656345 (e.t.14/11/2013).

Directive2008/6/EC ofthe European Parlıement andof the Councıl; ec.europa.eu/internal_market/post/doc/legislation/200806en.pdf (e.t.18/11/2013) .

European Comission, EU Postal Legislation; http://ec.europa.eu/internal_market/post/legislation/index_en.htm; (e.t. 18/11/2013).

Özelleştirme İdaresi Başkanlığı; www.oib .gov.tr/program/uygulamalar /2009-ozellestirme_ uygulamalari.htm (e.t., 15/11/2013).

PTT A.Ş. ; http://www.ptt.gov.tr/index.snet?wapp=history_tr&open=1;

(e.t.20/10/2013) .

PTT A.Ş. Malzeme Dairesi Başkanlığı, http://malzeme.ptt.gov.tr/kik.php, (e.t., 15/11/2013).

Yeni Şafak Gazetesi (26/05/2013 Yayın Tarihli), http://yenisafak.com.tr/yazarlar/Ahmet_Unlu/posta-hizmetleri-kanununa-gore-ptt-calisanlarinin-durumu/37861; (e.t. 07/10/2013).

6475 Sayılı Kanunun Genel Gerekçesi, YD:24 YY:3 SS:452 www.sayilikanun.com/6475-sayili-posta-hizmetleri-kanununun-gerekcesi/ (e.t.20/10/2013).

HAKEMLİ


** Antalya Barosu.

Tanık İfadesi ve İnandırıcılık*

Avukat Muhammet KIZIL**

Avukat Muhammet KIZIL


HA

KE

ML

İ

Öz

Adaletin tecellisini sağlayan delilin en fazla sayıda vuku bulduğu şekillerden birisi de tanıklıktır. Tanık, aynı zamanda adaletin tecellisinde çoğu zaman ulaşabilecek tek delildir.

Bir tanığın doğruyu söyleyip söylemediğinin değerlendirilmesi uygulamada tamamen mahkemenin takdirindedir. Mahkemeler bir tanığa neden inanıp inanmadığı hususunu, uygulamada gerekçelendirmek zorunda değildir.

Örneğin; bir mahkeme dinlediği bir tanığın beyanını, akrabalık ilişkisi bulunduğu için inandırıcı bulmadığı gerekçesi ile tanık anlatımına itibar etmese de, itibar etmeyen aynı mahkeme başka bir davada, taraf ile akraba olan tanığın ifadesini inandırıcı bulabilmekte ve buna dayalı hüküm kurabilmektedir.

Davaların önemli bir bölümü gösterilen tanık ile kazanılır veya kayıp edilir. Ceza davalarında gerçekleri söylemeyen tanık beyanı beraat kararı içinde mahkûmiyet kararı için yeterlidir.

Yukarıdaki tezlerimi tersinden giderek ispat etmeye çalışacağım, yani tanığın ifadesinin inandırıcı olup olmadığının nasıl anlaşılacağını ve tanığın ifadesinin mahkemece nasıl değerlendirilmesi gerektiğini konusunda görüşlerimi sunacağım.

Anahtar Kelimeler: Tanık ifadesi, İnandırıcılık, Bilimsel Çalışmalar, Alman Yüksek Yargısı.

Tanık İfadesi ve İnandırıcılık


HA

KE

ML

İ

Witness ’s Statements and Credibil it y

ABSTRACT

Witness is come across mostly as an evidence for justice. At the same time witness is only evidence in cases. In application court evaluate whether the witness testi-mony is convincing. So the judge doesn’t have to give justification why the witness testimony is convincing.

For example in a case that a witness is not believed because of being relative, the same judge believes the witness says true because of being relative and sentence on it.

In most cases defendant is convicted or acquitted based on witness. In criminal cases untrue witness testimony is enough for being acquitted or conviction.

So I’ll try to prove my thesis above by using reverse way. I will explain how the court should evaluate witness testimony and determine whether witness testimony is convincing.

Keywords: Witness statements, Credibility, Scientific Studies, The German Supreme Judicial.



HA

KE

ML

İ

Giriş

Adaletin tecellisini sağlayan delilin en fazla sayıda vuku bulduğu şekiller-den biriside tanıklıktır� Tanık, aynı zamanda adaletin tecellisinde çoğu zaman ulaşabilecek tek delildir�

Bir tanığın doğruyu söyleyip söylemediğinin değerlendirilmesi uygulamada tamamen mahkemenin takdirindedir� Mahkemeler bir tanığa neden inanıp inanmadığı hususunu uygulamada gerekçelendirmek zorunda değildir�

Örneğin bir mahkeme dinlediği bir tanığın beyanını, akrabalık ilişkisi bulunduğu için inandırıcı bulmadığı gerekçesi ile tanık anlatımına itibar etmese de, itibar etmeyen aynı mahkeme başka bir davada, taraf ile akraba olan tanığın ifadesini inandırıcı bulabilmekte ve buna dayalı hüküm kurabilmektedir�

Davaların önemli bir bölümü gösterilen tanık ile kazanılır veya kayıp edi-lir� Ceza davalarında gerçekleri söylemeyen tanık beyanı beraat kararı içinde mahkûmiyet kararı için yeterlidir�

Yukarıdaki tezlerimi tersinden giderek ispat etmeye çalışacağım, yani tanığın ifadesinin inandırıcı olup olmadığının nasıl anlaşılacağını ve tanığın ifadesinin mahkemece nasıl değerlendirilmesi gerektiğini açıklayacağım�

I. Genel Olarak

Türkiye Cumhuriyeti’nde ve mahkemelerinde değinecek olduğum bilim dalı ilgi görmese de, Batı dünyası ve adalet sistemi içersinde bu yöndeki ciddi bilimsel çalışmalar 100 yıllık bir geçmişe dayanmaktadır� [1] Dolayısıyla buradaki bilimsel birikim deryadır�

Bu nedenle özetle bu bilime bir bakış sağlamaya çalışacağım� Amacım herkesin anlayabileceği basit bir şekilde ifade psikolojisine değinmektir�

Yine bu nedenle de hemen bilimsel inandırıcılık kriterlerine değineceğim� Arkasından kısaca Alman Yargıtay’ının bu hususta görüşlerini ve yine hemen arkasından kendi düşüncelerimi paylaşacağım�

A. REEL KRİTERLER

1. Ayrıntı

Reel kriter veya gerçek kriter olarak ta adlandırılan inandırıcılık kriterlerinin en önemlisi ayrıntıdır�[2] Burada önemli olan tanığın olayın özünü ayrıntılı bir

[1] William Stern, Beitrag zur psychologie der Aussage 1� Baskı, Leipzig 1904[2] Friedrich Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage 4� Auflage; İfade Psikolojisi İnandırıcılık

Kriterleri 4� Baskı S� 25 Karina Otte, Rechtsgrundlagen der Glaubwürdigkeitsbegutachtung von Zeugen im Starfprozzess S�80, Litverlag 2002



HA

KE

ML

İ

şekilde anlatabilmesidir�[3] Tanıklar, olay yerleri ile ilgili bilgileri, geçen konuş-maları sadece özetle değil, sohbet sırasında araya girmeler ve sair ayrıntılarla birlikte anlattıklarında detaylı anlatımdan bahsedilir�

2. Mantıksal Yapı

Mantıksal Yapı veya mantıklı bütünlük, ifade kendi içinde mantıklı olmalı, örneğin duygular ile ifadeler veya mimikler örtüşmelidir� Mesela, tanık ifadesinde mağdurun korkması gerektiği belli bir yerde, mağdurun ağlamaya başladığını veya gözlerini kapattığını vs� beyan etmesidir� [4]

3. Düzensiz Anlatım

Anlatım olayın bir bölümünden diğer bir bölümüne geçtiğinde düzensiz anlatım denir� Olayın bir yerinden diğer yerine veya geride kalan bir yerini atlayarak anlatırken, mantıksal yapı bozulmamalıdır�[5]

4. Psikolojik Cereyanlar

Psikolojik cereyanlardan bahsetmek diğer bir inandırıcılık kıstastır�[6] Dola-yısıyla korku, iğrenmeler, düşüncelerden bahsetmek reel kriterdir�

Aynısı olay sırasında tanık olduğu başka kişinin psikolojik cereyanları içinde geçerlidir� Mesela tanık, bulunduğu otobüs şoförünün, aracı ile otobü-sün yanından geçen failin sürüş tarzını tasvip etmediğini ve faile manyağa bak dediğini, beyan etmesi inandırıcılık kriteri dolu bir anlatımdır�

5. Fenomene Bağlı Anlatımlar

Fenomene bağlı anlatımlar sadece küçük çocukların ifadesine öz olan bir realkriter değildir, yalnız çocuklarda fenomene bağlı anlatımda bulunabilirler�[7]

İfade fenomen ile bağlı kalıp, ifadeyi veren olayın gerçeğini ve yerini gör-müyor ise anlatım bir fenomendir� Örneğin ufak bir çocuk ifadesinde, dedem beni her öptüğünde dili ile dişlerimi fırçalamaktadır, demektedir� Burada çocuk dedesinin cinsel istismarına çok farklı bir anlam vermektedir�

[3] Yine birçok bilimde olduğu gibi bu bilimde de farklı görüşler mevcuttur, kolay anlaşılırlığı sağlamak için, bilimin derinlerine dalmadan basit anlatma çabasında kalacağız�

[4] Steller, M� & Köhnken, G� (1989)� criteria-based statement analysis� ın d� c� Raskin (Ed�), Psychological methods for investigation and evidence (pp� 217-245)� New York: Springer�

[5] Steller, M� & Köhnken, G� (1989)� criteria-based statement analysis� ın d� c� Raskin (Ed�), Psychological methods for investigation and evidence (pp� 217-245)� New York: Springer�

[6] Friedrich Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage 4� Auflage; İfade Psikolojisi İnandırıcılık Kriterleri 4� Baskı S� 27




HA

KE

ML

İ

6. Orijinal Ayrıntılar

Orijinal ayrıntılar, en kolay anlaşılacak ve ifadede göze çarpan reel kriter-lerdendir�[8] İfadede anormal, hayret verici, sürpriz dolu, çok özel anlatımlar orijinal ayrıntıdır�

Örneğin cinsel istismar girişiminde bulunulan mağdur, sütyen kopçasının bozulduğundan düğümlediği için, sanığın mağdurun sütyenini açamadığı beyan etmesidir�

7. Karşılıklı Etkileşimli Anlatım

Karşılıklı etkileşimli anlatımda, tanık ifadesinde zincir gibi olaylar ve sohbetler yaşanmaktadır�[9]

Mesela tanık kendisinin takip ettiğini düşündüğü adama adres sorduğunu, adamın kendisine bu konu üzerine konuşmak istemediğini, para istediğini söy-lediğini� Devamı ile sanığın acele para vermesi için zorlamaya devam ettiğini, tanığın dikkati cüzdanından başka yere çekmeye çalıştığını, tanığın sanığa başka tekliflerde bulunduğu, sanığın elini tanığın ceketinin içine attığı, tanığın bunu engellemeye çalıştığı, sanığın bir sustalı bıçak çıkarttığı, bıçağı açtığını, tanığın sanığı sakinleştirme çabaları vs� şeklinde anlatımlardır�

8. İç İçe Geçmiş Anlatımlar

Tanıklar, bazı kişiler ile geçmişe dayalı sohbetlerinden anlatırlar ise iç içe geçmiş anlatımlardan söz edebiliriz�[10] Örneğin tecavüzde bulunan fail, mağdura bakire olmadığını sorduğunda, mağdurun faile geçmişteki erkek arkadaşından bahis etmesi, iç içe geçmiş bir anlatımdır� Burada yalancı tanıkların kullandığı evvelki cinsel yaşantılarının aktarılmasından farklı bir anlatım vardır�

Bu şekildeki ifadelerin kolayca uydurulamayacağı bilim dünyası tarafından kabul görmüştür� Real kriterler ifadenin doğru olup olmadığının anlaşılacağı birçok bilimsel metotlardan biridir� Burada okuyuculara bir bilime, kanaatimizce muhakemede önemli bir bilime bir bakış sağlamak amaçlanmıştır�

Yazıyı gereksiz yere uzatmamak amacı ile çeşitli İfade psikolojisine dayalı bilimsel kriter ve ayrıntılarına değinilmemiştir� Bu konuda ilgi duyan değerli okuyucular, kaynakçamdan faydalanarak araştırmalarını yapabilirler�

[8] Karina Otte, Rechtsgrundlagen der Glaubwürdigkeitsbegutachtung von Zeugen im Starfprozzess S�83, Litverlag 2002 Friedrich Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage 4� Auflage; İfade Psikolojisi İnandırıcılık Kriterleri 4� Baskı S� 30





HA

KE

ML

İ

B. ALMAN YARGITAYININ BAKIŞ AÇISI

Alman Yargıtayı 1955 yılında BGHSt 8, 131 sayılı kararında, tanığın ifadesinin değerlendirilmesi eskiden beri gelen hâkimin ana görevlerinden biridir demektedir�

Birçok alman mahkemesi bu karara dayanarak, ifadenin bir bilirkişi tarafın-dan incelenmesi talebini, Alman Ceza Muhakemesi Kanunun 244 maddesinin 4 fıkrasına göre ret etmektedir�[11]

Bazı istisnai durumlarda Alman Yargıtayı, hakimin ifade analizi için bilirki-şiye başvurması gerektiği yönünde kararlar vermiştir�[12] Bu istisnayi durumlarda, ifadeyi değerlendirmek hâkimin yeteneklerini aşmaktadır demektedir� Genel istisnaları şema şeklinde aşağıda sunacağım�

Dolayısıyla mahkeme bir ifadenin inandırıcılığını değerlendirme konusunda genel olarak yetkilidir�[13]

Yalnız bu yetki ve yeterlilik hakkında mahkemeyi şüpheye düşürecek nedenler oluştuğunda, örneğin birçok tanığın kesin deliller ile aydınlatılamayan, birbirinin tam aksine beyanları bulunduğunda mahkeme bilirkişiye başvurmak zorundadır�[14]

[11] Alman Ceza Muhakemesi Kanunun 244� maddesinin 4� fıkrası hangi şartlarda mahkemenin bilirkişi incelemesi yapması gerektiğini ve hangi şartlarda gerekmediğini düzenlemiştir� Alman Ceza Muhakemesi Kanunun 244/4� maddesi özetle: Mahkeme kendisi inceleme yapma yeteneğine sahip ise bilirkişi talebini ret edebilir� Mahkeme talepten önce bir bilirkişi incelemesi yapmış veya talep edenlerin bilirkişi ile ispatlamak istediği husussunun aksini tespit etmiş ise bilirkişi talebini ret edebilir� İstisnası ilk bilirkişi raporu eksik veya hatalı ise veya yeni bilirkişinin imkânları ilk bilirkişiden daha ileri ise mahkeme bilirkişi talebini ret edemez�

[12] Kurullarda bir üyenin bilgisi yeterlidir, yani bir üye konuya vakıf ise bilirkişiye gerek yoktur� B� Mutzbauer, Strafprozessuale Revision, 7�Baskı Luchterhand Yayınevi S�89

[13] Meyer / Gossner, Strafprozessordnung 53� Baskı C�H� Beck Yayınevi S�1008[14] BGH, NStZ-RR 2006, 242; BGH, NStZ 2001, 105; BGH, Beschluss vom 29�10�1996

– 4 StR 508/96, juris; BGH, Beschluss vom 22�10�1992 – 4 StR 502/92, juris; BGH, NStZ 1985, 420



HA

KE

ML

İ

1. Tanığın Psikolojik Rahatsızlıkları Mevcut Olması

Tanığın psikolojik rahatsızlıkları mevcut ise, ifadesinin bilirkişi incelemesine tabi tutulması yerinde olur�[15] Burada, özellikle tanığın ruhsal rahatsızlığının, ifadesine ne kadar etkide bulunduğu özel tıp bilgisi gerektirmektedir� [16]

Ruhsal rahatsızlıklarda, mahkemenin ifade bilirkişisine başvurması gerekir, mahkeme muhtemel yetecek olan bilgi ve becerisine güvenemez� Psikosomatik rahatsızlıklarda Alman Yargıtayı bilirkişi raporu alınmasını tavsiye etmektedir� [17]

Depresyon, anoraksı ve epilepsi hastalarında bilirkişi raporu almak zorun-luluğu olabilir� [18]

2. Tanığın Uyuşturucu veya Alkolün Etkisi Altında Olması

Tanık, şahitlik yaptığı olay sırasında, uyuşturucu veya alkolün etkisi altında ise ifadesini bilirkişi incelemesine tabi tutulması yerinde olur� [19]

3. Tanık ve Sanığın İlişkisi

Tanık ve sanığın ilişkisi farklı özelliklere sahip ise, tanık ifadesi bilirkişi incelemesine tabi tutulmalıdır� Örneğin tanık sanıktan hastalık derecesine varırcasına korkuyor ise, tanığın sanığı gerçeğe aykırı bir şekilde suçlaması ihtimaline karşı ifadesi bir psikolog tarafından incelenmelidir�[20] Aynı şekilde tanık ile sanığın dostlukları ifadenin bir psikolog tarafından incelenmesi için yeterli nedendir� [21]

4. Uzun Süre Evvelce Yaşanan Olaylar

Olay ile tanığın ifadesinin alındığı tarihlerin arasının uzun olduğu durum-larda, tanığın olayı hatırlamakta zorluk çekeceği ve bu ifadenin değerlendirilmesi mahkemenin bilgi ve yeteneklerini aşacağından, ifadenin bir psikolog tarafından incelenmesini gerekir�[22]

[15] BGH, NJW 2005, 1521; BGH, NJW 2002, 1813� [16] BGH, NJW 2002, S� 1813; BGH, NStZ-RR, 1997, 106� Dolayısıyla cinsel saldırılar sonucu ruhsal sorun yaşayanların ifadeleri, ifade psikologu

tarafından incelenmesi gerekir� Tabi uygulamada görüldüğü gibi, ifade inandırıcıdır şeklinde keyfi bir rapor değil, gerçek

bir bilimsel ifade psikolojisi raporu şeklinde incelenmesi gerekmektedir�[17] BGH, Beschluss vom 24�06�1993 – 4 StR 329/93, juris; NStZ-RR, 1997, 106�[18] BGH, NStZ-RR, 1997, 106�;BGH, StV 1993, 567�; BGH, StV 1991, 245�[19] 28�04�1987 tarihli Alman Yargıtayının 1� Ceza dairesinin kararı[20] BGH NJW 1999, 2746�[21] BGH StV 1994, 174�[22] BGH, NStZ 1985, 420 (421); BGH, StV 1994, 173�



HA

KE

ML

İ

5. Tanıkların Yaşı

Küçük yaşta olan tanıkların ifadesinin değerlendirilmesi, genel olarak psiko-log veya psikiyatrinin denetiminde bir ifade psikologu tarafından yapılmalıdır� Burada olayın özellikleri mahkemenin yeteneklerini aşabilmektedir�[23] Özellikle çocukların olayları farklı algılaması bu hususu gerektirebilir�[24]

Bu hususlar özellikle cinsel suçlarda dikkate alınmak zorundadır�[25]

6. Mahkemedeki İfadenin Oluşum Biçimi

Mahkeme ifadeyi almadan önce tanığa özellikle polis veya akrabaları tara-fından yönlendirici sorular sorulmuş ve tanık sonuç olarak yönlendirilmiş ise, tanığın artık mahkemenin değerlendirebileceği şekilde sağlıklı ifade vermesi ciddi derecede zorlaşmıştır� [26]

Burada yanlış hatıralardan bahis edebiliriz� [27]

7. Faktörlerin Genel Değerlendirmesi

Alman Yargıtayının görüşüne göre, özel durumda ifadenin değerlendi-rilmesinde mahkemeyi zorlayacağına dair üçten çok faktör bulunur ise kural olarak bilirkişiye başvurmalıdır� Burada ifadenin değerlendirilmesi gitgide zorlaşmaktadır�

Sınır durumlarda veya mahkemelerin şüpheye düştüğü durumlarda mah-keme bilirkişiye başvurmalıdır�[28]

Hakimin dosyayı bilirkişiye göndermesi için basit bir şüphe yeterlidir, yargıç sadece kesin kanılarla hareket etmelidir�[29]

Mahkeme bilirkişi raporunu da denetlemeli eksikleri ve tanık ifadeleri hassas bir şekilde tetkik etmelidir�[30]

[23] Hukuk da bir bilimdir, psikoloji de bir bilimdir ama maalesef ülkemizde genel olarak Adli Tıp uzmanları da, psikologlar da mahkemelerden farklı davranmayarak basmakalıp bir şekilde çalışmaktadır� Psikologların tanığın yanında sadece durup anlatılanlara ,,tanığın ifadesi yaşına uygun, kendi içinde mantıklı bu neden ile inandırıcı’’ deyip bilirkişi ücretini almanın adalet ile alakası yoktur, bu görüntüyü kurtarmaktır�

Mahkemelerde CMK nın ilgili maddesi gereğince ek süre verildi, sanık ek süre istemeksizin yaptığı savunmada, suçsuzum beratımı isterim dedi veya heyet değişikli nedeni ile eski zabıtlar okundu, şeklide tutulan duruşma tutanakları yasalarımıza aykırıdır�

[24] OLG Zweibrücken StV 1995, 293[25] BGH, StV 1999, 470; BGH, StV 1994, 173f; BGH, NStZ 2001, 105[26] BGH, NStZ 2001, 105�[27] Elizabeth Loftus: Creating False Memories� Scientific American, September 1997, S�

70-75, Spektrum der Wissenschaft Januar 1998, 62[28] BGH, NJW 1969, 2293, 2295; BGH, NStZ-RR 1997[29] BGH, NJW 1969, 2293 (2295)�[30] Werner, Beulke, Strafprozessrecht 10�Baskı C�F�Müller yayınevi S �127



HA

KE

ML

İ

Dolayısıyla mahkeme tanığın yalan söylediği, inandırıcı olmadığı, sosyal veya mahalle baskısı altında ifadesini yönlendirildiği, gerçekleri ilettiği (örne-ğin medyadan), suçu ve fiili bir şahıstan diğerine aktardığı, üçüncü kişilerin beyanları doğrultusunda yalan söylediğini varsayarak, yani sıfırdan başlayarak değerlendirilmesi gerekir�

Alman yargıtayı 1� Ceza Dairesi 30�07�1999 tarihili kararında, tanık ifade-lerine ilişkin en kapsamlı değerlendirilmelerden birinde bulunmuştur� Burada sonuç olarak tanık ifadeleri artık eldeki deliller ve gerçekler ile bağdaşmayana kadar gerçek dışı olarak kabul edilmelidir, demiştir� Psikolojik raporların içerik olarak bilimsel olması gerektiğini vurgulamıştır�

C. GÖRÜŞLERİM

Yalan söylemek, gerçekleri söylemekten çok daha zordur� İnsanın bulun-duğu şartlar çok zaman insanı yalan söylemeye yönlendirir� Alman Yargıtayının dediği gibi ifadenin değerlendirilmesi Alman mahkemelerinin başlıca görevleri arasında yer alır, aynısı Türk mahkemelerinin de başlıca görevlerindendir�

Yalnız Türk mahkemeleri bütün işlerinde olduğu gibi bu konuda da kolaya kaçmakta ve işine daha çok gelen keyfiyete başvurmaktadır� Keyfi olarak iste-diği ifadeyi inandırıcı, istediği ifadeyi inandırıcı bulmamaktadır� Son bilimsel çalışmanın tam aksine[31] inandırıcılığı ifadeye değil tanıklara dayandırmaktadır�

Üniversitelerdeki bilim dünyasının hali bundan farksızdır� Bir örnek ile devam etmek istersek� Küçük yaşta tanıkların gerçeğe aykırı ifade verebileceği ve bu hususun özellikle cinsel suçlarda geçerli olduğunu yukarıda Alman Yargıtay’ın görüşleri ile de belirttim�

Burada bir ceza hukuku kitabından bir alıntı ile devam edersek: “…bu nedenle çocukların, cinsel istismarı tanımlama veya gösterme yeteneğinde olduklarına inanılmalı ve ciddiye alınmalıdır� Çünkü çocuklar Böyle bir hikâye uydurmak için gereken entelektüel ve cinsel deneyime sahip değiller”�� [32]

Dolayısıyla Alman Yargıtayının aksine, Türk yargının genel görüşüne bahis ettiğim ceza hukukçuları da katılmaktadır�

Konuma hemen bir örnek ile devam etmek istiyorum� Yargıyı meşgul eden bir olayda 9 yaşındaki A isimli kız, ders zamanında öğretmeni olan sanık S tara-fından bir eve götürüldüğünü beyan etmiştir� Kız nereye gittiğini göremediğini

[31] Revital Ludewig/ Daphna Tavor / Sonja Baumer, Aktuelle Juristische Praxis 11/2011 S� 1418

[32] Türk ceza hukuku özel hükümler, Prof� Dr� Veli Özbek, Yrd� Doç� Dr� Mehmet Nihat Kanbur, Yard� Doç� Dr� Koray Doğan, Yrd� Doç� Dr� Pınar Bacaksız, S�330

Bu konu uzatılabilinir örneğin, sanıklardan haklarını belirtmeden imza örnekleri alınması, başta anayasa olmak üzere yasalarımıza aykırıdır� Bu açık net ve basit bir hukuk kuralı bütün Türk yargı sistemi tarafından ihlal edilmektedir, doktrinde buna itiraza rastlamadım�



HA

KE

ML

İ

öğretmeninin aracının bütün pencerelerini bezler ile örttüğünü, devamla ben evde duruyorum, sonra mutfağa gidiyoruz, yiyecek bir şey var mı diye bakıyoruz, bir şey bulamadığında, çabucak derin dondurucuya bakmaya gidiyor ve fırına bir şeyler katıyor� Orada da bir şey olmadığında, uno veya dörtlü kazanır oyunu oynuyoruz, yada oyun hamuru şekillendiriyoruz ya da benim vajinamı elliyor ya da bana bir öpücük veriyor ya da böyle bir şey’’ şeklinde ifade vermiştir�

Mağdureye cinsel münasebetler sorulduğunda, derinlemesine cevaplar verememiştir� Öğretmenin ve mağdurenin dersten uzaklaştığına dair deliller bulunamamıştır�

Yalnız mahkeme olay ı S nin aracının en azından ön penceresi açık olması gerekirdi, yani bezler ile araç pencerelerini örtmenin anormal olması bir yana, aracın nereye gittiğini görebilmesi için en azından ön pencere açık olmalıydı� Bu durumda ilkokul üçe giden A en azından yolun bazı bölümlerini görmeliydi, devamı ile öğretmenin ders saatleri içerisinde A ile bir eve gitmesi mantıksızdır, şeklinde değerlendirmiştir�

Burada 9 yaşındaki kız neden yalan söylesin gerekçesi ile S nin hayatını karartmak adil olmaz�

Yukarıdaki örneklerle, ülkemizdeki bilim ve yargı sisteminin ne kadar bilimsellikten ve gerçeklerden uzak olduğunu anlatmaya çalıştım�

Mahkemelerin haksızlıklarına ve keyfiyetine karşı sadece dev iş adamları, dev örgütler ve sair kendisini bir nebze savunabilmektedir� Diğer yurttaşlarsa, yalancı tanıklar ve taraflı bilirkişilere karşı tamamen savunmasız konumundadır�

Türk yargı sisteminin acil reforma tabi tutulması gerektiğini, bu bozuk sistemden menfaat sağlayanlar hariç, herkesin kabul edeceğini düşünmekteyim�

Yalancı tanıklık ve taraflı bilirkişilik adeta meslek haline gelmiş ve yargı sistemi yıllardır kullanılmaktadır�



HA

KE

ML

İ

KAYNAKÇA

Brössler Mutzbauer, Strafprozzesuale Revision, 7.Baskı Luchterhand Yayınevi

Friedrich Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage 4. Auflage; İfade Psikolojisi İnandırıcılık Kriterleri 4. Baskı S. 27

Karina Otte, Rechtsgrundlagen der Glaubwürdigkeitsbegutachtung von Zeugen im Starfprozzess S.80, Litverlag 2002

Meyer / Gossner, Strafprozessordnung 53. Baskı C.H. Beck Yayınevi

Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Prof. Dr. Veli Özbek, Yrd. Doç. Dr. Mehmet Nihat Kanbur, Yard. Doç. Dr. Koray Doğan, Yrd. Doç. Dr. Pınar Bacaksız

Werner, Beulke, Strafprozessrecht 10.Baskı C.F.Müller yayınevi

William Stern, Beitrag zur psychologie der Aussage 1 Leipzig 1904

DERGİLER

Aktuelle Juristische Praxis

Neue Juristische Wochenschrift

Neue Zeitschrift für Strafrecht

New York Springer

Rechtsprechungs-Report Strafrecht

Scientific American

Spektrum der Wissenschaft

Strafverteidiger

Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht

ÇEVİRİ

* Dispute Resolution Magazine, Vol. 10, Issue 1 (Fall 2003), pp. 27-27. ** Roselle L. Wissler, Ph.D. is Director of Research of the Lodestar Dispute Resolution

program at the Arizona State University College of Law. *** Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukuku Ana Bilim

Dalı, [email protected].

Avukatların Adr’yi Tartışması ve Kullanması

Önündeki Engeller*

Roselle L. WISSLER**Çeviren: Yrd. Doç. Dr. Nilüfer BORAN GÜNEYSU***

Çevirenin Notu: 2001 yılında Arizona Barosu’ndaki avukatlarla yapılan bir araştırmaya dayanan bu makalede, alternatif uyuşmazlık çözüm yolları-nın kullanılmasındaki engeller değerlendirilmiştir� Araştırma, 2001 yılına ait olsa da, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu kapsamında yapılan tartışmalara bir katkısı olabileceği ümit edilmektedir� Yapılan araştırmaya göre, yaygın olmamakla birlikte, avukatlarda ADR’nin (Alternative Dispute Resolution/Alternatif Uyuşmazlık Çözümü), olumsuz bir görünüm veya zayıflık belirtisi olarak algılanacağına yönelik bir ön yargı mevcuttur� Bu ön yargının tespiti, önemli bir veridir� Ayrıca, ADR kullanı-mının yaygınlaşabilmesi için avukatlar kadar hâkimlerin de eğitim faaliyeti kapsamına alınması dikkate değer bir sonuçtur�

Roselle L. WISSLER Çeviren: Yrd. Doç. Dr. Nilüfer BORAN GÜNEYSU


Arizona’da yakın tarihte dava vekilleri üzerinde yapılan araştırmaya göre[1]; ADR’nin tartışılması (gündeme gelmesi/imkânın değerlendirilmesi) ve uygulanması alışkın olunmayan bir durumdur; olumsuz bir görünüm

veya zayıflık belirtisi olarak algılanacağı yönünde bir ön yargı mevcuttur� Yaygın olarak olmamakla birlikte, kuruma karşı korku da söz konusudur� Ancak, yakın tarihli çalışma, bunların başta zannedildiği kadar yaygın olmadığını göstermiştir� Bununla beraber, avukatların ADR’nin tartışması ve nihaî olarak uygulaması yönündeki eğilimleri üzerinde yukarıda bahsedilen kaygıların kısıtlayıcı bir rol oynadığı tespit edilmiştir�

Haziran 2001’de Arizona State Üniversitesi’nin Arabuluculuk Kliniği, Ari-zona Barosu’nun tüm mensuplarına bazı sorular göndermiştir[2]� Bu çalışmada yapılan tespitler, meslekî uygulamalarının en az yarısını hukuk davalarına tahsis eden 426 adet muhatabın vermiş olduğu bilgilere dayandırılmıştır�

ADR’nin Tartışılması ve Kullanılması Oranı

Avukatlar, müvekkilleri ile gönüllü ADR’nin uygulanması imkânını[3], aldık-ları hukuk davalarının % 78’inde değerlendirmektedir� Avukatların karşı taraf avukatı ile gönüllü ADR kullanımını gündeme getirme oranı, müvekkilleriyle bu konuyu gündeme getirme oranından daha düşük olup; bu oran, alınan davaların % 60’ını oluşturmaktadır� Genellikle, ADR’nin karşı taraf avukatı ile tartışılması davanın erken aşamalarında gündeme gelmemektedir�

Buna rağmen ADR’nin kullanım oranı, gündeme gelme oranından daha yüksektir� Avukatlar, gönüllü ADR’yi ortalama olarak davalarının % 41’inde kullanmaktadır� Zorunlu ADR’nin genişletilmesine yönelik tartışmalar, ADR’nin daha fazla kullanıma yönelikken; ADR’nin daha önce tartışılmasıyla (gündeme gelmesi/imkânın değerlendirilmesi) ilgili değildir�

[1] Bu araştırmaya yönelik kapsamlı bilgi için bkz� Roselle L� Wissler, Barriers to Attorneys’ Discussion and Use of ADR, 19 Ohio St� J�on Disp� Resol�

[2] O zamanlar, Arizona avukatlarının ADR’ye başvurmayı düşünmek gibi bir zorunlulukları bulunmamaktaydı� Şu anda karşı taraf vekillerinin ADR müzakeresi yapması talep edilmektedir�

[3] Soruların çoğunluğu gönüllü ADR hakkında genel mahiyette sorulardır� Her ilçe (county) tarafından belirlenen bir meblağın altındaki tüm hukuk davaları için bağlayıcı olmayan (non-binding) tahkim şart öngörülmüştür�

Avukatların ADR’yi Tartışması ve Kullanması Önündeki Engeller


Engellerin Yaygınlık ve Etkinliği

Avukatların % 10’undan azı, arabuluculuk ve tahkim konusunda tamamen bilgisiz veya sadece biraz deneyimlidir� Avukatların % 40’ı ise, jürisiz yargılama ve erken değerlendirmeye yabancıdır� Avukatların % 15’i, müvekkillerinin veya diğer avukatların ADR’nin bir olanak olarak sunulması/tartışılması eylemini bir zayıflık işareti olarak algıladıklarını hissederken, % 55’lik bir kısım böyle bir hisse kapılmamıştır[4]�

Bir kısım avukat, ADR’nin faydalı olmadığını düşünmektedir� Sadece % 5’lik bir kısım, ADR kullanımının yaratacağı fayda ve gelirlerin, masraflarını karşılamayacağına inanırken; % 71’lik bir kısım bunun aksine inanmaktadır� % 20’lik bir kısım, ADR ile davaların erken sonuçlanmadığını düşünürken; ancak % 61’lik bir kısım ise aksi görüştedir� Ve avukatların % 14’ü müvekkil-lerinin ADR kullanımından fazlaca tatmin olmadığına inanırken; % 41’lik bir kısım aksi görüş beyan etmektedir� Avukatlar, ADR’yi uyguladıkları davaların yaklaşık % 69’unda davanın bir çözüme kavuştuğunu ifade etmektedir�

Avukatların yaklaşık ⅓’ü, hazırlık tahkikatında veya davanın başında ADR’nin gündeme gelmesi zorunluluğuna karşı iken; avukatların yarısı ise, bu yöndeki bir politikayı desteklemektedir� Bunun aksine, % 62’lik bir kesim, şayet karşı taraf itiraz ederse, ADR kullanımının zorunlu olmasına karşı iken; % 25’lik bir kesim zorunlu ADR kullanımından yanadır�

Avukatların yarısı, aldıkları davaların yarısından azında mahkemenin ADR kullanımını önerdiğini belirtiyorken; % 28’i ise, davaların ¾’ü veya fazlasında (ADR yönünde) yargısal bir cesaretlendirmeden bahsetmektedir�

Belirtilen bu potansiyel engeller çok yaygın olmamasına rağmen; bu engeller ile avukatların ne sıklıkla ADR’yi gündeme getirmesi ve uygulaması konusun-daki güçlü bir bağlantı vardır� ADR’nin daha az yarar sağladığını, düşük oranda çözüm getirdiğini, ADR alışkanlığının düşük olduğunu ve ADR’nin bir zayıflık belirtisi olduğunu düşünen avukatlar, gönüllü ADR’yi az sayıdaki vakıada tar-tışmıştır� Zorunlu ADR’nin desteklenmesi yönündeki politik görüşün değer kaybetmesi, gönüllü ADR’nin tartışılması ve uygulanmasını azaltmaktadır� Tüm bu faktörler arasında, hâkimin ne sıklıkla ADR’yi önerdiği, en büyük etkiye sahip olan unsur olarak görülmektedir�

[4] Buradaki cevapların toplamı 100’ü bulmamaktadır� Hacmi şişirmemek amacıyla kaçamaklı (non-committal) cevaplar dikkate alınmamıştır�

Roselle L. WISSLER Çeviren: Yrd. Doç. Dr. Nilüfer BORAN GÜNEYSU


Politika Belirlemek Adına Olası Sonuçlar

Bu sonuçlar, ADR kullanımın artmasını sağlamak için genel olarak sunulan iki yaklaşım hakkında bazı yargılarda bulunulmasını sağlamaktadır� Avukatların ADR konusunda bilgilendirilmesi ve eğitilmesi, muhtemelen sınırlı bir etkiye sahip olacaktır; çünkü eğitim ve bilgilendirme ADR kullanımını kısıtlayan faktörlerin çok azına etki etmektedir� ADR’nin kullanımı ve yargısal teşvik arasında ilişki dikkat alınınca, hâkimlerin de eğitim faaliyeti kapsamına alınması bu faaliyetlerin etkinliğini arttıracaktır�

Avukatların, müvekkili veya karşı taraf vekili ile ADR’yi tartışmasının kanunî olarak zorunlu kılınması, bunun bir zayıflık belirtisi olarak görülmesi gibi bazı engelleri ortadan kaldırabilir� İhtiyarî olarak ADR’nin gündeme geti-rilmesi ile ADR’nin gerçekten kullanılması oranı arasındaki önemli eşitsizlik, ADR’nin kullanılmasının arttırılabilmesi için, zorunluluk olarak düzenlenen kuralların diğer bazı engelleri de dikkat alması gerektiğini göstermektedir�

ÇEVİRİ

* Kararın yargılama dili Almancadır. Almanca karar metni için bakınız: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=142081&pageIndex=0&doclang=DE&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=25501; Aynı karar İngizce metninden Türkçe’ye Yrd. Doç. Dr. İlke Göçmen tarafından da çevrilip, Küresel Bakış Dergisi 11. sayısında yayımlanmıştır.

** Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Devletler Özel Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi; LL.M. (eur.)(Münih), LL.B (Bilkent Üniversitesi); e-posta: [email protected]

C-221/11 Sayılı 24 Eylül 2013 Tarihli Avrupa Birliği

Adalet Divanı’nın ‘Leyla Ecem Demirkan

Federal Almanya Cumhuriyeti’ne Karşı’

Kararı*

Çeviren: Arş. Gör. Belkıs VURAL**

Çeviren: Arş. Gör. Belkıs VURAL


MAHKEMENİN KARARI[1] (Büyük Daire)[2]

24 Eylül 2013“Ortaklık Anlaşması AET–Türkiye–Katma Protokol–41(1)� madde–Stand-

still Hükmü–Üye bir devlete giriş için vize mecburiyeti–Hizmet sunma özgür-lüğü–Bir Türk vatandaşının bir aile ferdini ziyaret ve potansiyel olarak hizmet almak amacıyla bir üye devlete giriş hakkı”

Berlin-Brandenburg Yüksek İdare Mahkemesi’nin (Almanya)[3], ABİDA’nın[4] 267� maddesine göre, 13 Nisan 2011 tarihli kararıyla yapmış olduğu ön karar usulü başvurusu, 11 Mayıs 2011 tarihinde Yüksek Mahkemeye ulaşmıştır�

C-221/11 SayılıLeyla Ecem Demirkan Federal Almanya Cumhuriyeti’ne KarşıdavasındaBaşkan V� Skouris, Başkan Yardımcısı K� Lenaerts, Daire Başkanları A� Tiz-

zano, L� Bay Larsen, T� von Danwitz, A� Rosas (Raportör), ve Daire Başkanları M� Berger, Hâkim E� Levits, A� Ó Caoimh, J�-C� Bonichot, A� Arabadjiev, C� Toader, J�-J� Kasel, M� Safjan and D� Šváby

Kanun Sözcüsü: P� Cruz Villalón,Kâtip: M� Aleksejev,İdare Kurulu işbirliğinde Yüksek Mahkeme (Büyük Daire) yazılı yargılama

ve 6 Kasım 2012 tarihli duruşmayı dikkate alarak,– Bayan Demirkan’ı temsilen Avukat R� Gutmann tarafından,– Alman Hükümeti’ni temsilen T� Henze, J� Möller ve K� Hailbronner

tarafından,– Çek Hükümeti’ni temsilen M� Smolek tarafından,– Danimarka Hükümeti’ni temsilen C� Vang ve V� Pasternak Jørgensen

tarafından,– Estonya Hükümeti’ni temsilen M� Linntam tarafından,– Yunan Hükümeti’ni temsilen G� Karipsiades ve T� Papadopoulou

tarafından,– Fransız Hükümeti’ni temsilen G� de Bergues, D� Colas ve B� Beaupère-

Manokha tarafından,– Hollanda Hükümeti’ni temsilen, B� Koopman, M� Bulterman ve C� Wis-

sels tarafından,

[1] Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD)/Der Europäische Gerichtshof (EuGH); Kararın Almanca metninde “Gerichtshof” kelimesi kullanılmış olduğundan metnin devamında ABAD, Yüksek Mahkeme olarak kullanılacaktır�

[2] Große Kammer[3] Berlin-Brandenburg Oberverwaltungsgericht[4] Avrupa Birliğinin İşleyişine Dair Anlaşma/Der Vertrag über die Arbeitsweise der

Europäischen Union (AEUV)

C-221/11 Sayılı 24 Eylül 2013 Tarihli Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın ‘Leyla Ecem Demirkan Federal Almanya Cumhuriyeti’ne Karşı’ Kararı


– Slovak Hükümeti’ni temsilen B� Ricziová tarafından,– Birleşik Krallık Hükümeti’ni temsilen S� Ossowski ve L� Christie ve

Avukat R� Palmer tarafından,– Avrupa Birliği Konseyi’ni temsilen, J� Monteiro, E� Finnegan ve Z�

Kupčová tarafından,– Avrupa Komisyonu’nu temsilen G� Braun ve G� Wils tarafından,sunulan mütalaaları da inceledikten ve 11 Nisan 2013 tarihli oturumda

Kanun Sözcüsünün görüşünü muhakeme ettikten sonra aşağıdaki kararı verir�

Karar

1� Bu ön karar usulü başvurusu, Brüksel’de 23 Kasım 1970 tarihinde imza-lanmış ve 19 Aralık 1972’de (Resmi Gazete/ABI� L 293, S�1)[5] 2760/72 Sayılı AET Konsey Tüzüğü ile Topluluk adına akdedilmiş, kabul edilmiş ve onaylanmış olan Katma Protokol’ün 41(1)� maddesinin (‘Katma Protokol’) ve özellikle bu maddedeki hizmet sunma özgürlüğü kavramının yorumlanması hakkındadır�

2� Başvuru, Türk vatandaşı Bayan Demirkan’ın Almanya’da yaşayan üvey babasını ziyaret etmek için yaptığı vize başvurusunun Alman makamlarca reddedilmesiyle ilgili davada yapılmıştır�

Hukuki Çerçeve

Avrupa Birliği Hukuku

Ortaklık Anlaşması3� Avrupa Ekonomik Topluluğu ve Türkiye arasında bir ortaklık kuran

anlaşma (Ortaklık Anlaşması) Ankara’da, Türkiye Cumhuriyeti, AET üye ülkeleri ve Topluluk tarafından 12 Eylül 1963 tarihinde imzalanmış ve 23 Aralık 1963 tarihinde, 64/732/AET sayılı Konsey Kararıyla (Resmi Gazete/ABI� 1964, Nr�217, S�3685) Topluluk adına akdedilmiş, kabul edilmiş ve onaylanmıştır�

4� Ortaklık Anlaşması’nın 2(1)� maddesine göre, anlaşmanın hedefi, âkit taraflar arasındaki ticari ve ekonomik işgücüne ilişkin, işçilerin dolaşım özgür-lüğünün kademeli olarak güvenceye alınması (Ortaklık Anlaşması 12� madde), yerleşme özgürlüğü (Ortaklık Anlaşması 13� madde) ve hizmet sunma özgürlüğü üzerindeki (Ortaklık Anlaşması 14� madde) kısıtlamaların ortadan kaldırılmasını da kapsayan ilişkileri devamlı ve dengeli olarak güçlendirmeyi, Türk halkının yaşam standardını yükseltmeyi ve Türkiye’nin ileri tarihte Topluluğa üyeliğini kolaylaştırmayı (Anlaşma Dibacesi 4� hüküm ve 28� Madde) teşvik etmektir�

[5] Avrupa Birliği Resmi Gazetesi, L dizisi 293 numaralı düzenleme� Resmi Gazete Bilgileri Almanca hali muhafaza edilerek verilmiştir� Böylece olası karışıklıklar engellenmek istenmiştir�



5� Bu hedeflere ulaşılması için, Gümrük Birliğine kademeli geçiş üç aşamada öngörülmüştür� Birliği kuran anlaşma, (AET-Türkiye Ortaklığı) Topluluğun yardımı ile Türkiye Cumhuriyeti ekonomisinin güçlenmesini sağlayacak hazırlık dönemini (Anlaşmanın 3� maddesi), Türkiye ile AET arasında bir Gümrük Birliğinin gittikçe gelişen şekilde yerleşmesi ve ekonomik politikaların yaklaştırıl-masını sağlayan bir geçiş dönemini (Anlaşmanın 4� maddesi), ve Gümrük Birliği esasına dayanan ve âkit tarafların ekonomi politikaları arasındaki uyumluluğun güçlendirilmesini gerektiren son dönemi (Anlaşmanın 5� maddesi) öngörür�

6� Ortaklık Anlaşmasının 6� maddesi şu şekildedir:“Ortaklık rejiminin uygulanmasını ve gittikçe gelişmesini sağlamak amacıyla

âkit taraflar, bu Anlaşma ile tahsis edilen görevlerin sınırları içinde eylemde bulunan bir Ortaklık Konseyi’nde toplanırlar�”

7� Ortaklık Anlaşmasının II� kısmında yer alan, (“Geçiş döneminin uygu-lamaya konulması”) başlıklı 8� madde şunu öngörür:

“4� maddede düzenlenen hedeflere ulaşılması için Ortaklık Konseyi, geçiş döneminin başlangıcından önce ve Geçici Protokolün 1� maddesinde belirlenmiş usul doğrultusunda, Topluluğu Kuran Anlaşmanın kapsadığı, dikkate alınması gereken alanlarla, özellikle bu kısımda adı geçen alanlara ilişkin uygulama şart-larını, usullerini, sıra ve sürelerini, amaca uygun görülecek her türlü koruyucu kuralları tespit eder�”

8� Ortaklık Anlaşmasının yine II� kısmında yer alan 14� maddesi şu şekildedir:

“Âkit taraflar, aralarındaki hizmet sunma özgürlüğü üzerindeki kısıtlama-ların ortadan kaldırılması için [45 ATA], [46 ATA] ve [48 ATA] ilâ [54 ATA] maddelerini rehber edinmeyi kabul ederler�”

9� Ortaklık Anlaşmasının 22(1)�maddesi de şöyledir:“Anlaşmanın hedeflerine ulaşılması amacıyla, Anlaşmanın öngördüğü

hallerde Ortaklık Konseyi karar alma yetkisine sahiptir� İki taraftan her biri, yerine getirilmesi gerekli tedbirleri alırlar��”

Katma Protokol

10� Ortaklık Anlaşmasının ayrılmaz parçası olduğu 62� maddesinde düzen-lenen Katma Protokolün 1� maddesi Ortaklık Anlaşmasının 4� maddesinde belirtilen geçiş döneminin gerçekleşme şartlarının, ayrıntılarının ve sürelerinin bu protokol ile tespit edilmiş olduğunu düzenlemiştir�

11� Katma Protokolün (“Kişilerin ve Hizmetlerin Dolaşımı”) başlıklı II� kısmı, “İşçiler” hakkındaki I� bölümü ve “Yerleşme Hakkı, Hizmet ve Ulaştırma” hakkındaki II� bölümü kapsar�

12� Katma Protokol II� kısım, II� bölümde yer alan 41� madde şu şekildedir:



“(1) Âkit taraflar, aralarında yerleşme hakkı ve hizmet sunma özgürlüğüne yeni kısıtlamalar koymaktan kaçınırlar �

(2) Ortaklık Konseyi, Ortaklık Anlaşmasının 13� ve 14� maddelerinde belirtilen ilkelere uygun olarak, âkit tarafların, aralarında, yerleşme hakkı ve hizmet sunma özgürlüğü üzerindeki kısıtlamaları gitgide kaldırmalarında uygulanacak süre ve usulleri tespit eder�

Ortaklık Konseyi, söz konusu süre ve usulleri, çeşitli faaliyet kategorileri için, bu alanlarda Topluluğun önceden koyduğu hükümleri ve Türkiye’nin ekonomik ve sosyal anlamda özel koşullarını dikkate alarak tespit eder� Üretimin ve ticaretin gelişmesine katkı sağlayan faaliyetlere öncelik verilir�”

13� Katma Protokolün 41(2�) maddesine dayanarak Ortaklık Konseyi, Topluluk ile Türkiye arasında hizmetlerin serbestleştirilmesini ve kamu ihale pazarlarının karşılıklı olarak açılmasını amaçlayan müzakerelerin başlaması hakkındaki 11 Nisan 2000 tarihli 2/2000 sayılı kararı (Resmi Gazete/ABI� 2000 L 138, s� 27) kabul etti� Şu var ki (Ancak), şu ana kadar, herhangi bir önemli hizmetin serbestleştirilmesi, Ortaklık Konseyi tarafından kabul edilmedi�

14� Katma Protokolün IV� kısmında (“Genel ve Son hükümler”) yer alan 59� maddeye göre:

“Bu Protokol’ün kapsamına giren alanlarda, Türkiye, Topluluğu kuran Antlaşma uyarınca, üye ülkelerin birbirlerine sağladıklarından daha lehte bir muameleden yararlanamaz�”

539/2001 (AT) Sayılı Konsey Tüzüğü15� 15 Mart 2001 tarihli ve 539/2001 (AT) Sayılı Konsey Tüzüğünün, dış

sınırlardan geçerken vize almaları zorunlu olan üçüncü ülke vatandaşları ile bu zorunluluktan muaf olan üçüncü ülke vatandaşlarının listelendiği 1� maddesi (Resmi Gazete/ABI� L 81, s� 1) şu şekildedir:

“Ek I’deki listede yer alan üçüncü ülkelerin vatandaşları, üye devletlerin dış sınırlarından geçerken vize almak zorundadırlar�”

16� Türkiye Cumhuriyeti Ek I’deki listededir� 539/2001 Sayılı Tüzüğün Dibacesinin ilk cümlesine göre, hangi üçüncü devlet vatandaşlarının üye dev-letlerin sınırlarından geçerken vize almak zorunda olduğunun ve hangi üçüncü ülke vatandaşlarının bu zorunluluktan muaf tutulduğunun listelenmesi, ATA m� 61’e göre “bir özgürlük güvenlik ve adalet bölgesi içerisinde kişilerin serbest dolaşımını doğrudan ilgilendiren yan yükümlülükler” kapsamındadır�



Alman Hukuku

1 Ocak 1973’teki haliyle Alman Hukuku17� Ön karar talebinden de açıkça görülmektedir ki, Katma Protokolün

yürürlüğe girmiş olduğu 1 Ocak 1973 tarihinde Federal Almanya Cumhuriyeti iç hukukuna göre, eğer ülkeye giriş amaçları aile ziyareti idiyse, Türk vatandaşları, Alman toprağına girmek için vize almak zorunda değillerdi�

18� 10 Eylül 1965 tarihli (BGBI�[6]1965 I S� 1341), Yabancılar Kanunu-nun Uygulanması Hakkında Tüzüğün[7] 13 Eylül 1971 tarihli (BGBI� 1971 I S� 1743) versiyonunun 5� paragrafının 1� fıkrasının 1 numaralı bendine göre, Tüzük Eki ile bağlantılı olarak, Türk vatandaşları, sadece, eğer Almanya’da çalışmak niyetinde idiyseler, Alman toprağına girmek için vize şeklinde bir oturma izni almak zorunda idiler�

19� Türk vatandaşları, 1 Temmuz 1980 tarihli (BGBl� 1980 I S� 782) Yabancılar Kanununun Uygulanması Hakkında Tüzüğü değiştiren 11� Tüzüğe kadar, genel bir vize zorunluluğuna tabi değildiler�

Esas dava zamanında ilgili Alman Hukuku düzenlemeleri

20� Ön karar talebinden de açıkça görülmektedir ki, esas davadaki başvuru sahibi ile aynı durumda olan Türk vatandaşları için, Almanya’ya girebilmek amacıyla vize almak, Yabancıların Milli Sınırlar İçerisinde Çalışması, İkamet Etmesi ve Uyum Sağlaması Hakkında Kanunun[8] (İkametgâh Kanunu) (BGBI� 2004 I S� 1950) 4(1)� parağrafının 1� cümlesine göre zorunludur�

21� İkametgâh Kanununun (“İkamet izninin şartları”) başlıklı 4(1)� parag-rafı uyarınca:

“Avrupa Birliği Hukuku ya da bir düzenleyici işlemle aksi öngörülmedikçe ya da Ortaklık Anlaşması uyarınca ikamet hakkı mevcut değilse, yabancıların Federal Almanya toprağına girmesi ve Federal Almanya sınırları içerisinde ikamet edebilmesi için ikamet izni şarttır��”

Esas davadaki uyuşmazlık ve ön karar usulüne başvurulan sorular22� Kasım 2007’de 1993 doğumlu Türk vatandaşı Demirkan, Ankara‘da

bulunan (Türkiye) Alman Büyükelçiliği’ne, Almanya’da yaşayan ve Alman vatandaşı olan üvey babasını ziyaret etmek amacıyla vize başvurusunda bulun-muştur� Demirkan başvurusunun reddi karşısında, Berlin İdare Mahkemesi’ne[9] dava açmıştır�

[6] Das Bundesgesetzblatt: Federal Resmi Gazete[7] Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes[8] Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im

Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz – AufenthG)[9] Verwaltungsgericht Berlin



23� Demirkan mahkemeden kendisinin Federal Almanya Cumhuriyetine vizesiz girme hakkı olduğunun tespitini istemiştir� Alternatif olarak, Demirkan, vize başvurusunu reddeden kararın iptalini ve Federal Almanya Cumhuriyeti’nin kendisine ziyaretçi vizesi vermekle yükümlü olduğunun tespitini talep etmiştir�

24� Demirkan’a göre, Katma Protokolün 41(1)� maddesindeki standstill hükmünde açıktır ki, üvey babasını görmek amacıyla planladığı Almanya ziyareti için vizeye ihtiyacı yoktur� Böyle bir ziyaret, hizmet alma unsurlarını zorunlu olarak kapsayacağından, kendisinin bu hizmetlerden yararlanan olarak, başvurduğu turist vizesini almaya hakkı vardır� Katma Protokolün yürürlüğe girmiş olduğu tarihte, Federal Almanya Cumhuriyeti iç hukukuna göre, eğer Türk vatandaşları 3 aydan fazla bir süre kalmayı ve Alman Federal Cumhuri-yetinde çalışmayı planlamıyorlarsa, Federal Almanya Cumhuriyetine girerken ikamet izni almaktan muaftılar�

25� Berlin İdare Mahkemesi, Demirkan’ın Federal Almanya Cumhuriyeti’ne vizesiz girmek için hiçbir haktan yararlanmadığı sebebine dayanarak, 22 Ekim 2009 tarihli kararıyla bu başvuruyu reddetti� Özellikle, Demirkan, Katma Protokolün 41(1)� maddesindeki standstill hükmüne dayanamazdı; çünkü aile ziyareti amacıyla alınacak ikamet izni için bu hüküm uygulanabilir değildi� Mahkemeye göre, standstill hükmü Türk vatandaşlarına ekonomik faaliyetlerden bağımsız, genel bir seyahat hürriyeti sağlamamaktaydı�

26� Demirkan bu karara karşın, Berlin-Brandenburg Yüksek İdare Mah-kemesine[10] temyize başvurdu�

27� Mahkemenin ilk tespitinde Demirkan, hem milli hukuka (İkametgâh Kanunu 4�(1)� parağrafın 1� cümlesi) hem de Avrupa Birliği Hukuku’na (Ek I ve 539/2001 Sayılı Tüzüğün 1(1)�maddesi) göre Federal Almanya toprağına girebilmek için vize almalıdır� Eğer ki vizesiz girme hakkı olsaydı, bu yalnızca Katma Protokolün 41(1)� maddesine dayanarak olabilirdi�

28� İkinci olarak, Almanya Federal Cumhuriyeti açısından Katma Protoko-lün yürürlüğe girdiği 1 Ocak 1973 tarihinde, Alman Hukukunda, Demirkan’ın başvurmuş olduğu gibi aile ziyareti amacıyla bulunma durumu için vize alın-masının gerekli olmadığı tespit edildi� Ancak Yüksek Mahkeme İçtihadında, özellikle 19 Şubat 2009 tarihli Soysal ve Savatli kararında (C-228/06, Slg� 2009, I-1031)[11], hizmet sunma özgürlüğüne getirilebilecek herhangi bir kısıtlamanın yasak olduğunu düzenleyen Katma Protokolün 41(1)� maddesinin pasif hizmet sunma özgürlüğünü kapsadığı, yani bir devletteki hizmet alıcısının diğer bir başka devlete hizmet alma amacıyla seyahat etme özgürlüğünü kapsayacak şekilde genişletilebileceği belirtilmemektedir” Almanya’da bu husus hem mahkeme

[10] Berlin-Brandenburg Oberverwaltungsgericht[11] Die Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts Erster Instanz



içtihatlarında hem de öğretide çok farklı şekillerde cevaplandırılmıştır� Alman-ya’daki hakim görüşe göre ise standstill hükmü, hem aktif hem de pasif hizmet sunma özgürlüğünü kapsamaktadır�

29� Katma Protokolün 41(1)� maddesi anlamında hizmetin serbest dolaşımı kavramı, pasif hizmet sunma özgürlüğünü de kapsar mı şeklindeki ilk soruyu yanıtlamak için, Almanya’ya seyahat etmek isteyen Türk vatandaşlarının akraba ziyareti amacıyla en fazla 3 aya kadar olan ziyaretleri ve yalnızca orada hizmet alma ihtimaline dayanan kalma durumlarının standstill hükmü kapsamında olup olmadığı da incelenmelidir�

30� Alman Hukuk öğretisindeki bazı yazarlar, pasif hizmet sunma özgür-lüğünün alanının geniş yorumlanması gerektiği görüşüne dayanak olarak , Avrupa Birliğince garanti altına alınan diğer özgürlüklerden bağımsız olarak, Mahkemenin pasif hizmet sunma özgürlüğünün, hizmet almak istediği ya da hizmet alma ihtimali olduğu diğer bir üye devleti ziyaret eden tüm üye ülke-lerin vatandaşlarına uygulanacağına hükmettiği 24 Kasım 1998 tarihli Bickel ve Franz (C-274/96, Slg� 1998, I-7637) davasını gösterirler�

31� Bu şartlarda Berlin-Brandenburg Yüksek İdare Mahkemesi yargılamanın durdurulmasına ve aşağıdaki sorular için, ön karar usulüne başvurulmasına karar vermiştir�

1�Pasif hizmet sunma özgürlüğü, Katma Protokolün 41(1)� maddesindeki anlamıyla hizmetin serbest dolaşımı kavramının kapsamında mıdır?

2�1� soruya olumlu cevap verildiği takdirde;Katma Protokolün 41(1)� maddesinde düzenlenen pasif hizmet sunma

özgürlüğünün ortaklık hukukunca korunması durumu, Federal Almanya’ya belirli bir hizmeti almak amacıyla değil, yalnızca akraba ziyareti amacıyla üç aya kadar olan ve Almanya’da sadece hizmet alma ihtimaline dayanan bir ziyarette bulunmak isteyen başvuru sahibinin durumunda olduğu gibi, Türk vatandaşlarına da genişletilebilir mi?

Soru 1

32� İlk soruyla, ön karar usulüne başvuran Mahkeme, Katma Protokolün 41(1)� maddesindeki anlamıyla “hizmetin serbest dolaşımı” kavramının, hizmet almak amacıyla bir üye devleti ziyaret eden hizmet alıcısı Türk vatandaşlarını da kapsayacak şekilde yoruplanıp yorumlanamayacağı hususunu bilmek istiyor�

33� Belirtmek gerekir ki, ABİDA’nın 56� maddesi hizmet alıcısının bulun-duğu üye devletten başka bir üye devlette yerleşmiş olan üye devlet vatandaş-larının hizmet sunma özgürlüklerine getirilecek kısıtlamaları yasaklamıştır�

34� 31 Ocak 1984 tarihli birlikte görülen Luisi ve Carbone (286/82 ve 26/83, Slg� 1984, 377) davalarının 10� paragrafında, Yüksek Mahkeme, hizmetin



serbest dolaşımı kavramını AET Anlaşmasının[12] 59� maddesi bağlamında yorumladı� (Bu madde daha sonra ATA[13] 59� madde ve sonrasında ATA 49� madde halini aldı, ancak şu anda bu madde ABİDA’nın 56� Maddesine karşılık gelmektedir�)� Yüksek Mahkeme, hizmetlerin sunulabilmesi amacıyla, hizmeti sunan kişi, hizmet sunacağı kişinin yerleşik olduğu üye devlete gidebilir ya da hizmet alıcısı hizmet sağlayıcısının yerleşik olduğu ülkeye gidebilir şeklinde karar verdi� İlk mesele, hizmet sunan kişiye, hizmet sunduğu üye devlette devletin kendi vatandaşları için koyduğu şartlara tabi olarak geçici süre ile faaliyetini sürdürmesine izin veren AET Anlaşmasının 60� maddesinin 3� paragrafında (Bu madde daha sonra ATA 60� madde 3� paragrafı, ve sonrasında ATA 50� maddesinin 3� paragrafı halini aldı, ancak şu anda bu madde ABİDA’nın 57� maddesinin 3� paragrafına karşılık gelmektedir�) açıkça belirtilmiştir , ikinci mesele ise kazanç karşılığı yapılan ve malların, kişilerin ve sermayenin serbest dolaşımı kapsamında olmayan faaliyetlerin serbestleştirilmesi amacının kaçı-nılmaz tamamlayıcı yansımasıdır�

35� Yüksek Mahkeme İçtihadına göre ABİDA’nın 56� maddesince üye devlet vatandaşlarına, dolayısıyla Avrupa Birliği vatandaşlarına verilen hizmet sunma özgürlüğü, pasif hizmet sunma, yani hizmet alıcısının bir başka üye devlete orada hizmet almak amacıyla, kısıtlamalar olmaksızın, gitmesini kapsar� (Luisi ve Carbone davası, paragraf 16; 2 Şubat 1989 tarihli Cowan, 186/87, Slg� 1989, 195, paragraf 15; Bickel ve Franz, paragraf 15; 19 Ocak 1989 tarihli, Calfa C-348/96, Slg�1999, I-11, paragraf 16; ve 17 Şubat 2005 tarihli Qulane, C-215/03, Slg� 2005, I-1215, paragraf 37�)

36� ABİDA’nın 56� maddesi yine bu Anlaşmanın güvence altına aldığı diğer özgürlüklerden bağımsız olarak, başka üye devletin orada hizmet almak niyetinde olan ya da hizmet alması muhtemel (bu etki için Bickel ve Franz, paragraf 15’e bakınız) tüm Avrupa Birliği vatandaşlarını kapsar� Bu içtihada göre turistler, tıbbi tedavi alan kişiler ve eğitim ve ticari amaçlarla seyahat eden kişiler hizmet alıcısı olarak sayılmalıdırlar (Luisi ve Carbone davası, paragraf 16)�

37� Ortaklık Anlaşması kapsamında Türk vatandaşlarının durumuyla ilgili olarak, Katma Protokolün 41(1)� maddesi, lafzından da anlaşıldığı gibi, âkit tarafları, Katma Protokolün yürürlüğe girmesi tarihinden itibaren, yerleşme özgürlüğü ve hizmetin serbest sağlanmasına kısıtlamalar koymaktan engelle-yen açık, kesin ve koşulsuz bir standstill hükmü koyar� (Yerleşme özgürlüğü kısıtlamaları için bakınız, 11 Mayıs 2000 tarihli, Savas, C-37/98, Slg� 2000, I-2927, paragraf 46)�

[12] Avrupa Ekonomik Topluluğu Anlaşması/Der Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG-Vertrag)

[13] Avrupa Topluluğunu Kuran Anlaşma/Der Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeninschaft (EG-Vertrag)



38� Yüksek Mahkemenin yerleşik içtihadına göre Katma Protokolün 41(1)� maddesi doğrudan etkiye sahiptir� Bunun sonucu olarak, bu düzenlemeler kendilerine uygulanabilir olan Türk vatandaşları üye devlet mahkemelerinde, bu düzenlemelere dayanabilirler� (Bu anlamda bakınız, Savas paragraf 54; 21 Ekim 2003 tarihli birlikte görülen Abatay ve Diğerleri C-317/01 ve C-369/01, Slg� 2003, I-12301, paragraf 58 ve 59; 20 Eylül 2007 tarihli, Tum ve Dari, C-16/05, Slg� 2007, I-7415, paragraf 46; ve Soysal ve Savatli, paragraf, 45)�

39� Standstill hükmü genel olarak, bir üye devlette Türk vatandaşları tara-fından bu ekonomik özgürlüklerin kullanılmasını amaçlar ve bunlara etki eden, bu özgürlüklerin kullanılmasını bu Katma Protokol’ün söz konusu üye ülkede yürürlüğe girdiği tarihteki şartlardan daha sıkı şartlar sunan yeni tedbirlerin konulmasını yasaklar� (Bu anlamda bakınız, Savas paragraf 69 ve paragraf 71’in 4� satırı; Abatay ve Diğerleri, paragraf 66 ve paragraf 117’nin 2� satırı; ve Tum ve Dari, paragraf 49 ve 53)�

40� Mahkeme daha önce bir üye devlette meşru şekilde hizmet sağlayıp Türkiye’de merkezi bulunan bir şirket tarafından ve yine böyle bir şirkette çalışan tır şoförleri tarafından Katma Protokolün 41(1)� maddesine dayanılabileceğine hükmetti� (Abatay ve Diğerleri, paragraf 105 ve paragraf 106)�

41� Soysal ve Savatli davasından da açıkça görüldüğü gibi Katma Protokolün 41(1)� maddesindeki standstill hükmü, bu protokolün yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, eğer ki bu tarihe kadar Türk vatandaşları için bu tür bir vize gerekli görülmemiş ise, bu vatandaşlara Türkiye merkezli bir şirket adına hizmet sunmak amacıyla üye ülkeye girmek için vize alma zorunluluğu getirilmesini yasaklıyor�

42� Somut olayda, Katma Protokolün 41(1)� maddesindeki standstill hük-münün, Soysal ve Savatli kararının temelinde yatan durumdan farklı olarak, amaçları sınır aşan hizmetlerin sunulması olmayıp, ne var ki, bir üye devlete gidip orada hizmet almak amacında olan Türk vatandaşlarına da uygulanır olup olmadığı değerlendirilmelidir�

43� Âkit taraflar arasında hizmet sunma özgürlüğüne getirilen kısıtlamaların ortadan kaldırılması amacıyla, hizmet sunma özgürlüğünü düzenleyen sözleşme hükümlerinin ardındaki genel esaslar, mümkün olduğunca, Türk vatandaşlarına uygulanmalıdır� (Bu anlamda karşılaştırma için bakınız, Abatay ve Diğerleri, paragraf 112 ve orada yer verilen Mahkeme İçtihadı)�

44� Bununla birlikte, iç pazarı ilgilendiren Avrupa Birliği Hukuku düzen-lemelerine ilişkin yapılan yorumlar, sözleşme hükümleri de dahil, Birliğin üçüncü ülkelerle yaptığı anlaşmaların yorumlanmasına, söz konusu anlaşmada açıkça bu durum öngörülmediği müddetçe, kendiliğinden kıyas yoluyla uygu-lanmaz� (Bu anlamda karşılaştırma için bakınız, 9 Şubat 1982 tarihli Polydor ve RSO Records, 270/80, Slg� 1982, 329, paragraf 14-16; 12 Kasım 2009



tarihli, Grimme, C-351/08, Slg� 2009, I-10777, paragraf 29; ve 15 Temmuz 2010 tarihli Hengartner ve Gasser, C-70/09, Slg� 2010, I-7233, paragraf 42)�

45� Bu noktada, Ortaklık Anlaşması’nın 14� maddesinde geçen “rehber edinmek”[14] fiili âkit taraflara, topluluğu kuran anlaşmanın hizmet sunma özgürlüğünü düzenleyen maddelerini ya da bu ilgili maddelerin uygulamasını düzenleyen hükümleri uygulama zorunluluğu yüklememektedir ve bu söz konusu düzenlemeler, Ortaklık Anlaşmasının koyduğu amaçların gerçekleş-mesinde yalnızca esin kaynağı[15] olarak dikkate alınmalıdır�

46� Paragraf 13’te belirtildiği gibi, Ortaklık Konseyi hizmetlerin serbest-leştirilmesi için kayda değer herhangi bir tedbir almamıştır� Konsey şimdiye kadar, kendisini 2/2000 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı ile sınırlandırmıştır�

47� Şimdiye kadar Yüksek Mahkemenin defaatle karara bağladığı gibi, Birliği kuran sözleşmedeki bir maddenin yorumlanmasının, Avrupa Birliği ve üye olmayan bir devletle yapılmış olan bir anlaşmanın karşılaştırılabilir, benzer ya da aynı lafza sahip bir maddesine genişletilmesinin mümkün olup olmadığı, özellikle, her maddenin kendi içinde taşıdığı amaca bağlıdır� Anlaşmanın amaç ve içeriği ile Kurucu Sözleşme’nin taşıdığı amaç ve içerik arasındaki fark burada son derece önemlidir� (Karşılaştırınız, 1 Temmuz 1993 tarihli, Metalsa C-312/91, Slg� 1993, I-3751, paragraf 11; 27 Eylül 2001 tarihli, Gloszczuk, C-63/9 Slg� 2001, I-6369, paragraf 49; ve 29 Ocak 2002 tarihli, Pokrzeptowicz-Meyer, C-162/00, Slg� 2002, I-1049, paragraf 33)�

48� Özellikle Avrupa Ekonomik Topluluğu ve Türkiye arasındaki ortaklık açısından, 8 Aralık 2011 tarihli Ziebell (C-371/08, henüz yayınlanmamış) kararının 62� paragrafından da çıkarıldığı gibi, Avrupa Birliği Hukuku’nun bir hükmünün, bu ortaklık altında, kıyasen uygulanması uygun düşer mi hususu tespit edilirken, Ortaklık Anlaşmasının amaç ve içeriği ile söz konusu Avrupa Birliği Hukuku düzenlemelerinin amaç ve içeriği karşılaştırılmalıdır�

49� Burada belirtilmelidir ki, hizmet sunma özgürlüğü ve Avrupa Birliği içerisinde kişilerin serbest dolaşımı arasındaki bağlantı nedeniyle, bir tarafta Ortaklık Anlaşması ve onun Katma Protokolü arasında, diğer tarafta da yine Ortaklık Anlaşması ile Kurucu Sözleşme arasında farklılıklar vardır� Bilhassa, Katma Protokolün 41(1)� maddesinin amacı ve içeriği, ABİDA’nın 56� mad-desinin amacı ve içeriğinden temelde, özellikle de bu düzenlemelerin hizmet alıcısına uygulanabilmeleri açısından ayrılmaktadır�

50� Avrupa Ekonomik topluluğu ile Türkiye arasındaki ortaklık, münhasıran ekonomik amaçlıdır (Ziebell Kararı, paragraf 64)� Ortaklık anlaşması ve onun

[14] Almanca ‘sich leiten lassen’ fiili bu söz konusu madde kapsamında Türkçe’de ‘rehber edinmek’ ve İngilizce’de ‘to be guided’ fiiliyle örtüşmektedir�

[15] Almanca karar metninde ‘inspirationsquelle’ ifadesine yer verilmiştir�



Katma Protokolü özellikle Türkiye’nin ekonomik gelişimini desteklemektedir (Savas Kararı, paragraf 53)�

51� Ortaklık Anlaşmasının saf ekonomik açıdan bir amaç sınırlaması olduğu kendi lafzından anlaşılmaktadır� Bu amaç, Ortaklık Anlaşmasının, “Geçiş Döneminin Uygulanmaya Konulması” başlıklı 2� kısmında yer alan, 1�bölüm (“Gümrük Birliği”), 2� bölüm (“Tarım”) ve 3�bölüm (“Ekonomik nitelikteki sair hükümle”) şeklindeki başlıklarda da kendini gösterir� Ortaklık Anlaşmasının “Âkit taraflar, hizmet edimi serbestliği kısıtlamalarını aralarında kaldırmak için Topluluğu kuran Anlaşmanın 45, 46 ve 48 ilâ 54�(dahil)(ATA) maddelerini rehber edinmekte uyuşmuşlardır” şeklindeki 14� maddesi, yukarıda belirtildiği gibi açıkça ekonomik meselelerden söz eden, Anlaşmanın 2� kısım 3� bölümünde yer almaktadır�

52� Ayrıca, Ortaklık Anlaşmasının 2(1)� maddesine göre, ortaklığın amacı “Türkiye ekonomisinin hızlandırılmış kalkınmasını ve Türk halkının çalışma ve yaşama şartlarının yükseltilmesini sağlama gereğini tümü ile göz önünde bulundurarak, taraflar arasındaki ticari ve ekonomik ilişkilerin aralıksız ve dengeli olarak güçlendirilmesini teşvik etmektir‟� Katma Protokolün 41(2)� maddesinin 2� bendinde ise, Ortaklık Konseyinin yerleşme ve çeşitli faaliyet dalları için hizmet sunma özgürlüğü üzerindeki kısıtlamaların aşamalı olarak kaldırılması için gereken süre ve detayları, bu alanlarda Avrupa Birliği’nin daha önce koyduğu düzenlemeler ve de Türkiye’nin sosyal ve ekonomik özel durumu dikkate alınarak tespit edileceği belirtilmiştir�

53� Avrupa Birliği vatandaşlarının, ABİDA’nın 21� maddesinde sağlandığı gibi, genel manada kişilerin serbest dolaşımı amacıyla ekonomik özgürlüklerinin geliştirilmesi Ortaklık Anlaşmasının konusu değildir� Ne bu Anlaşma ve onun Katma Protokolü, ne de yalnızca işçilerin serbest dolaşımıyla ilgili Ortaklık Konseyi’nin Ortaklığın geliştirilmesi konusundaki 1/80 sayılı 19 Eylül 1980 tarihli kararı Türkiye ile Avrupa Birliği arasında kişilerin serbest dolaşımı hak-kında genel bir ilke oluşturmamaktadır� Buna ek olarak, Ortaklık Anlaşması bazı hakların kullanılmasını yalnızca ev sahibi üye devletin toprağında güvence altına almaktadır� (Bu anlamda karşılaştırınız, 18 Temmuz 2007 tarihli Derin Kararı, C-325/05, Slg� 2007, I-6495, paragraf 66)�

54� Yüksek Mahkemenin, defaatle belirttiği gibi, Katma Protokolün 41(1)� maddesindeki standstill hükmü, kendisi tek başına, yalnızca Avrupa Birliği düzenlemeleri temelinde, yerleşme hakkını ya da netice olarak bir oturma hakkını ve gerçekte hizmet sunma özgürlüğünü ya da bir üye devletin toprağına girme hakkını Türk vatandaşlarına veremez� (Bu anlamda karşılaştırınız, Savas, paragraf 64 ve 71� paragrafın 3� satırı; Aybay ve Diğerleri, paragraf 62; Tum ve Dari, paragraf 52; ve Soysal ve Savatli, paragraf 47)�



55� Sonuç olarak, standstill hükmü, yerleşme özgürlüğü ve hizmet sunma özgürlüğü bağlamında, yalnızca bir ekonomik faaliyetin yerine getirilmesi ile ilgili olarak, Türk vatandaşlarının üye devlet topraklarına girmelerinin ve orada bulunmalarının koşulları ile ilgili olabilir�

56� Buna karşın, Avrupa Birliği Hukuku altında pasif hizmet sunma özgürlüğünün korunması, iç sınırların olmadığı bir iç pazarı, böyle bir iç pazar oluşturmanın önündeki tüm engelleri kaldırarak oluşturmaya dayanır� Hatta bu amaç, Kurucu Sözleşme ile bu kararın 50� paragrafında da belirtildiği gibi aslen ekonomik amaç taşıyan Ortaklık Anlaşmasını birbirinden ayırt eder�

57� İkinci olarak, hizmet sunma özgürlüğü kavramının Ortaklık Anlaşması ve Katma Protokol bağlamında yorumlanması, diğer yandan da bu kavramın Kurucu Anlaşma bağlamında yorumlanması bu düzenlemelerin tarihsel bağ-lamına da bağlıdır�

58� Belirtilmelidir ki, Katma Protokolün 41(1)� maddesindeki gibi bir standstill hükmü tek başına haklar yaratmaz� Burada, belirli bir tarihten itibaren yeni kısıtlayıcı tedbirlerin alınmasını engelleyen bir hüküm söz konusudur�

59� Hükümetlerin Yüksek Mahkemeye sundukları görüşlerinde ve de Avrupa Birliği Konseyi[16] ve Avrupa Komisyonun[17] açıklamalarında, hizmet sunma özgürlüğü esasen, hizmetin icra edilme özgürlüğü olarak kabul edilmişti� İlk olarak 1984’te, Luisi ve Carbone kararında Yüksek Mahkeme açıkça belirtmiştir ki, hizmet sunma özgürlüğü Kurucu Anlaşma kapsamında, pasif hizmet sunma özgürlüğünü de kapsar�

60� Bu nedenle, Ortaklık Anlaşması ve Katma Protokolü imzalayan âkit devletlerin hizmet sunma özgürlüğünün pasif hizmet sunma özgürlüğünü de kapsadığını taahhüt ettikleri hiçbir dayanak noktası mevcut değildir�

61� Kanun Sözcüsünün görüşünün 71� Paragrafında da belirttiği gibi, âkit devletlerin uygulamaları aksi duruma dayanak noktası sağlamaktadır� Çok sayıda üye devlet Katma Protokolün yürürlüğe girmesinden sonra, doğrusu bunun Katma Protokolün 41(1)�maddesince yasaklandığına itibar etmeyerek, turistik amaçlı ziyaretlerde Türk vatandaşlarına vize zorunluluğu getirdi� Tür-kiye Cumhuriyetinin kendisi de, Alman Hükümetinin iddiaları uyarınca, aynı şekilde Belçika Krallığı ve Hollanda Krallığına yönelik, 1973 yılında yürürlüğe girmiş olan, işçi olmayan Belçika ve Hollanda vatandaşlarına vize muafiyetini Ekim 1980’de hükümsüz kılmıştır�

62� Tüm bu daha önce belirtilen değerlendirmelerden, bir taraftan söz-leşmelerin ve diğer bir taraftan da Ortaklık Anlaşmasının ve onun Katma Protokolünün amacı ve içeriğinin birbirinden farklı olması sebebiyle, Yüksek

[16] Der Rat der Europäischen Union[17] Die Europäische Kommission



Mahkemenin Luisi ve Carbone davasında yaptığı, AET Anlaşmasının 59� maddesinin yorumunun, Katma Protokolün 41(1)� maddesindeki standstill hükmüne genişletilemeyeceği sonucuna ulaşılabilir�

63� Bu şartlar altında, ilk sorunun cevabı, Katma Protokolün 41(1)� mad-desinde yer alan hizmet sunma özgürlüğü kavramının bir üye devlete hizmet alıcısı olarak giren ve orada hizmet alacak Türk vatandaşlarını kapsamayacak şekilde yorumlanacağıdır�

Soru 2

64� İlk sorunun olumlu cevaplanması durumunda ikinci sorusu ile ön karar usulüne başvuran Mahkeme, pasif hizmet sunma özgürlüğünün akraba ziyaretlerini ve sadece hizmet alma ihtimalini kapsayıp kapsamadığını sormuştur�

65� Birinci soruya verilen cevap neticesinde, ikinci sorunun cevaplandırıl-masına gerek görülmemiştir�

Masraflar66� Bu yargılama, esas davanın tarafları için, ön karar usulüne başvuran

mahkemenin önünde görülmekte olan davanın bir parçasıdır, dolayısıyla mas-raflara ilişkin karar bu mahkemenin meselesidir� Diğer katılanların, görüşlerini Yüksek Mahkemeye sunmak için yaptıkları masrafların tahsili mümkün değildir�

Bu sebeplerle, Yüksek Mahkeme (Büyük Daire):23 Kasım 1970 tarihinde Brüksel’de imzalanmış ve 19 Aralık 1972’de

2760/72 sayılı AET Konsey Tüzüğü ile Topluluk adına akdedilmiş, uygun görülmüş ve onaylanmış olan Katma Protokolün 41(1)� maddesindeki “hizmet sunma özgürlüğü” kavramının hizmet alıcısı Türk vatandaşlarının bir üye ülkeye girmelerini ve orada hizmet alma amacıyla bulunmalarını kapsayacak şekilde yorumlanamamasına hükmeder�

İmzalar

Makaleler

Articles

* Bu makale, İdari Yargı’da İstinaf Kanun Komisyonu ile birlikte 19-20 Kasım 2012 tarihlerinde Fransa’nın başkenti Paris’e yapılan 2 günlük çalışma ziyaretinin sonucunda düzenlenen rapordan esinlenerek yazılmıştır.

** Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü Tetkik Hakimi.

Fransız İdari Yargı Sistemine Bir Bakış*

Ahmet AKBABA**

Ahmet AKBABA


I. Giriş

İdare hukukunun Türkiye’ye gelişi 19� yüzyılın sonlarına tekabül ederken idari yargının kesin olarak kuruluşu 1927 yılıdır� İdari yargı, doğası gereği bireyle devlet arasındaki ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıkları karara

bağladığı için, farklı yargı sistemleri içerisinde değişik biçimlerde örgütlense de yaygın olarak tüm Dünya’da bulunmaktadır�[1] Anglo Sakson sisteminde adli yargının içerisinde örgütlenen idare mahkemeleri, Kara Avrupa’sı sisteminde ise ayrı bir yargı rejimi şeklinde örgütlenmektedir� Fransa’nın en iyi örneğini oluşturduğu idari rejimin Türk idari yargısının kuruluşunu ve gelişimini etki-lediği bilinmektedir� Fransız Sisteminin, Türk idari yargı sistemi üzerindeki bu önemli etkisinin birçok tarihi nedeni bulunmakla birlikte, bunun bir nedeninin de, Fransız sisteminin sürekli çağa uygun bir şekilde yenilenmesinden kaynak-landığı düşünülmektedir�

Fransa’da özellikle 1987 yılında idari istinaf mahkemelerinin kurulmasıyla başlayan ve tek hâkim ile karar verilen uyuşmazlık konularının arttırılması ile devam eden yenileme çalışmalarına, yargısal emir gibi idarelerin yargı kararlarını uygulamada gösterdiği tereddütleri giderip ardı arkası kesilmeyen birbiriyle bağlantılı uyuşmazlıkların önünü kesen bir düzenlemenin kanunlaştırılmasıyla devam edilmiştir� Sonrasında yargısal görüş gibi ihsas-ı rey müessesesinin gözden geçirilmesine neden olan yeni bir kurum sisteme kazandırılmıştır� Bununla da yetinmeyen Fransız kanun koyucu, seri dava uygulaması gibi emsal dava-ların daha çabuk karara bağlanmasını ve sistemde içtihat birliğini sağlaması düşünülen yeni bir düzenlemeyi sisteme kazandırmıştır� Bu makalede Türk İdari Yargı Sistemi’ndeki sorunların giderilmesi için faydalanılmasında yarar görülen Fransa İdari Yargı Sistemi’ndeki son 25 yıldaki yapısal değişiklikler-den bahsedilmeye çalışılmakta ve Fransız idari yargı sistemindeki bu yapısal değişikliklerin Türk idari yargı sistemine kazandırılmasının fayda ve sakıncaları üzerinde durulmaktadır�

II. Paris İdare Mahkemeleri

A. Genel Olarak

Fransa’da idare mahkemeleri içerisinde Paris idare mahkemeleri, Ankara idare mahkemeleri gibi birçok konuya bakmakta ve bu farklı uyuşmazlıkları çözmeye çalışmaktadır� Paris İdare Mahkemelerinde yılda 20�000 yeni dava

[1] Münci Çakmak, İdare Hukukunun Anlamı ve Önemi, İÜHFM, Yıl:2011, C�LXIX, S�1-2, s�707-718�

Fransız İdari Yargı Sistemine Bir Bakış


açılmaktadır� Paris idare mahkemelerinde ortalama karar verme süresi 5 ay 18 gündür� Fransız idari yargı sisteminde, uygulamada karşılaşılan bazı sorunlar nedeniyle davaların yapısına göre üçlü bir ayrıma gidilmektedir� Buna göre; bazı davalar için hızlı yargılama yapılmaktadır� Bu nedenle, çok sayıda dosya yaklaşık 48 saat içinde sonuçlandırılmaktadır� Bu davalar, tek hâkim tarafından çözümlenen dosyalardan oluşmaktadır�

İkinci olarak, Paris idare mahkemelerinde, barınma, ev hakkı ve göçmenler ile ilgili uyuşmazlıklardan kaynaklanan davalar bulunmaktadır ki bu davalar ortalama 2 ya da 3 ay içerisinde sonuçlandırılmaktadır�

Üçüncü olarak ise, bir yılın üzerinde karara bağlanan uyuşmazlık çeşitleri bulunmakta olup, bu uyuşmazlıklardan kaynaklanan davalar Fransız idari yargı sisteminde normal dava olarak adlandırılmaktadır�

Öte yandan, Fransız idari yargı sisteminde, yaşanan mevcut sorunların iş yükünün fazlalığından kaynaklandığı bilinmektedir� Paris idare mahkemelerinde 2002 yılında 40�000 olan dosya sayısının, 2012 yılında 10�000 dosyaya indi-rildiği görülmektedir� Paris idare mahkemelerinde, 10 yılda karara bağlanmayı bekleyen dosya sayısı 4 katı oranında azaltılmıştır� Fransız idari yargısı özellikle son 10 yıllık süre içerisinde yapılan reformlarla, birçok sorunu ortadan kal-dırmayı başarmış ve gelinen noktada günlük açılan dosyayı sonuçlandırmaya başlamıştır�

İşbölümü esasına göre uzmanlaşmaya gitmiş olan Paris İdare Mahkemele-rinde; konu itibariyle yapılan ayrımda, en çok uyuşmazlık çeşidi yabancılar ile ilgili olanlardır� Çünkü Fransa hala mültecilerin yoğun bir şekilde akın ettiği Avrupa ülkelerinin başında gelmektedir� Bu davalar Paris idare mahkemelerinde görülmekte olan davaların % 43 ünü oluşturmaktadır� Bundan sonra sırasıyla, vergi ve finans konularından kaynaklanan uyuşmazlıklar (%11), ev ve barınma ile ilgili olan uyuşmazlıklar (%12), polisin kolluk faaliyeti sonucu ortaya çıkan uyuşmazlıklar (% 5,9), şehircilik ile ilgili olan uyuşmazlıklar (% 1,3) gelmektedir�

Paris idare mahkemelerindeki davaların çoğunluğunu oluşturan yabacılar ile ev ve barınmadan kaynaklanan uyuşmazlıkların 3 ay içinde sonuçlandırıl-ması gerekmektedir�

Paris idare mahkemelerinin Fransa’daki diğer idare mahkemelerine göre, Türk idari yargı sisteminde genel yetkili mahkeme olan Ankara idare mah-kemeleri gibi özel bir statüsü olduğu görülmektedir� Uyuşmazlık konuları, mahkemelere göre ayrılmıştır� Paris’te 19 idare mahkemesi bulunmaktadır� Bu mahkemeler, 4 hâkim bir başkan ve 2 raportörden oluşmaktadır� Öte yandan,

Ahmet AKBABA


Paris idare mahkemelerinde dosyaları analiz edip bir çözüm öneren kamu raportörü bulunmaktadır�[2]

Paris idare mahkemeleri 6 bölümden oluşmaktadır� Her bir bölüm belli bir alanda uzmanlaşmış mahkemelerden oluşmaktadır� Örneğin birinci bölümde mali uyuşmazlıklardan kaynaklanan davalara bakılmaktadır� Bu bölümde uzman-laşmış dört mahkeme tarafından sadece bu davalar karara bağlanmaktadır[3]� Yine ikinci bölümde yer alan mahkemelerce vergi uyuşmazlıklarından kaynaklanan davalara bakılmaktadır� Burada üzerinde durulması gereken en önemli husus işbölümü ve ihtisaslaşmaya ilişkin sistematik düzenleme yapılırken, Fransız idari yargı sisteminde en çok uyuşmazlığa sebep olan mültecilerden kaynaklanan uyuşmazlıklar için herhangi bir işbölümü öngörülmemiştir� Bunun sebebi ise bu uyuşmazlıkların büyük bir oran oluşturması ve bu yükün altından 3 ya da 4 mahkemenin kalkmasının mümkün olmamasıdır� Bu nedenle, bu dosyalar eşit bir şekilde 19 Paris idare mahkemesine dağıtılmaktadır�

B. Paris İdare Mahkemelerinde Hâkim ve Personel Durumu

84 hâkimin görev yaptığı Paris idare mahkemelerinde, yılda 22�000 dosya karara bağlanmaktadır� Diğer taraftan, Türk idari yargı uygulamasındaki gibi Fransa’da da hâkimler yalnız olmayıp kâtipleriyle birlikte faaliyet göstermekte-dir� Fakat Türk idari yargı sisteminden farklı olarak mahkemenin iç işleyişi ile ilgili bir birim bulunmaktadır� Yine mahkeme binasının korunması, bakımı, muhafazası ile bilgisayar işleri ile ilgilenen bir birim bulunmaktadır� Öte yandan, dilekçelerin çoğunluğunun kabul edildiği bir kayıt birimi görev yapmaktadır�

[2] “Kamu raportörü ya da hükümet komiseri” (commissaire du gouvernement) kurumunun Fransız Hukukunda ilk kez ortaya çıkışı, iki asır kadar gerilere gitmektedir� 2 Şubat 1831 tarihli Kararnameyle, Conseil d’État önünde görülen davalarda duruşma yapılması ve uyuşmazlığın taraflarına sözlü savunma ve yanıt olanağının tanınmasıyla birlikte, Hükümeti temsil edecek ve savunacak bir kuruma ihtiyaç duyulmuştur� Bu ihtiyaç üzerine, 12 Mart 1831 tarihli Kararnameyle, “ministère public” (savcı) adı altında böyle bir kurum hayata geçirilmiştir� Hükümet komiseri, başlangıçta her ne kadar yukarıda belirtilen amaçla ihdas edilmiş ise de; kuruluşundan çok kısa bir süre sonra bu rolünden sıyrılarak, tamamen tarafsız ve bağımsız bir biçimde “hukuka, adalete ve vicdani kanaatine göre” uyuşmazlığın hangi şekilde karara bağlanması gerektiği yönünde düşüncesini açıklayan bir yargılama unsuruna dönüşmüştür� Daha fazla bilgi için bknz� Gürsel Kaplan, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin İlgili Kararları Çerçevesinde Fransız Devlet Şûrası Nezdindeki “Hükümet Komiseri” Hakkında Kısa Bir Değerlendirme, http://www�idare�gen�tr/kaplan-hukumet-komiseri�htm,

[3] Tabiî hâkim ilkesine de aykırı olmadığını düşündüğümüz bu uygulama ile özellikle Ankara idare mahkemeleri ile İstanbul vergi mahkemeleri gibi çok çeşitli ve karmaşık uyuşmazlıklara bakan mahkemelerde yaşanan aynı binanın içerisinde görev yapan mahkemelerden çok farklı kararlar çıkması sorunu ortadan kaldırılacak, hem de uzmanlaşma sonrası bu mahkemelerin daha isabetli kararlar vermesi sağlanarak yargıya olan güveni azaltan büyük bir sorun ortadan kaldırılacaktır�



Kayıt bölümünde dava dilekçeleri konularına göre kategorize edilmekte ve işbölümü esaslarına göre ayrılmış bölümlere gönderilmektedir�

Paris idare mahkemeleri bünyesinde acil servis kısmı diye bir bölüm bulun-makta ve bu bölüm yılda 5000 acil dosyaya bakmaktadır� Bu serviste özellikle yabancıların Fransa’dan uzaklaştırılması ile ilgili idari işlemlere karşı açılan davalara bakılmaktadır� İnsan hakları ihlallerinin rastlanılması mümkün olan bu uyuşmazlıklara ayrı bir önem atfettiği görülen Fransız idari yargı sisteminin, bu uyuşmazlıkların çözümünü de farklı bir sisteme bağladığı görülmektedir�

Diğer taraftan, Paris idare mahkemelerinde karar verme sürecinde hâkimlere yardım eden bir ekip bulunmaktadır� Bunlar, uyuşmazlık memurları, değişik süreler için stajyer veya adalet yardımcısı olarak işe alınmış hukuk fakültesi öğrencileridir� Sonuç olarak Fransız idari yargı sisteminde bir davanın açılması ile açılan davanın nihai olarak karara bağlanması sürecinde mahkemenin hâkimine, zabıt kâtipleri, hâkim stajyerleri, adalet yardımcıları ve kanun sözcülerinin katkılarının olduğu görülmektedir�

Paris idare mahkemelerinde görev yapan yardımcı personelden en önemlisi raportörlerdir� Hâkim yardımcısı statüsünde görev yapan raportörler, dosyaları heyete anlatmakta ve karar tutanağında bunların görüşlerine yer verilmektedir� Fransız İdari Yargılama Kanunun R 226-1� maddesine göre,

“Her bir idari mahkemenin kalemi, bir mahkeme başkâtibini ve halin icabına göre, bir ya da birden fazla zabıt kâtibini ve diğer kalem memurlarını bünyesinde bulundurur.

Her bir idari istinaf mahkemesinin kalemi, bir mahkeme başkâtibi, zabıt kâtipleri ve diğer kalem memurlarını ihtiva eder.

Mahkeme başkâtibi, İdare mahkemesi başkanının yetkisi dâhilinde, mahkeme kaleminin hizmetlerini denetler ve hukuki işlemlerin sorunsuz devam etmesi için dikkat gösterir. Kalem memurları yönetimindeki, ayrıca yerel bölgeler, yargı malzemeleri ve ödenekleri yönetimindeki yargılama baş-kanına yardım eder.

Zabıt kâtibi, İdare mahkemesi başkanının, bölüm başkanının ya da bölüm içerisinde yer alan idare mahkemesi başkanının yetkisi dâhilinde, kendisine emanet edilmiş dosyalar için hukuki işlemlerin sorunsuz işlemesini sağlamakla yükümlüdür. Kendisine yardım etmekle yükümlü olan kalem memurlarını denetler.

Mahkeme başkâtibi ve zabıt kâtipleri, içişleri ya da denizaşırı bölgeler dâhilindeki memurlar arasından ve duruma göre, idari mahkeme başkanı ya da idari istinaf mahkemesi başkanı tarafından seçilirler.

Mahkeme başkâtipleri en azından ataşe derecesine, zabıt kâtipleri ise en azından idari sekreter derecesine sahip olmalıdır�”

Ahmet AKBABA


Ancak burada kavram karışıklığına yol açmaması için açıklanması gereken bir önemli husus, Fransız idari yargı sisteminde genel olarak iller genelinde örgütlenen idare mahkemelerinin her birinin hem yargısal hem de idari görev ve yetkileri olan birer başkanının bulunduğudur� Yani Türk idari yargı sisteminde olduğu gibi birden fazla idare mahkemesi bulunan illerde her bir mahkemenin ayrı başkanı bulunmakla birlikte, Fransa’da bir de bunların başında “İdare Mahkemeleri Başkanı” adı altında ayrıca bir başkan bulunmaktadır�

C. Mahkemelerin Çalışma Usulü

Genel olarak Paris idare mahkemelerinde dosyaların üçte biri mahkeme başkanı tarafından, diğer üçte biri mahkemede görev yapan tek hâkim tara-fından, kalan üçte biri ise heyet tarafından karara bağlanmaktadır� Bu hususu biraz daha açmak gerekirse, ilk olarak Paris idare mahkemelerinde dosyaların üçte biri mahkeme başkanının imzaladığı bir evrak ile karara bağlanmaktadır� Ancak bu kararlar, mahkemenin yetki ret ya da dilekçe ret kararları gibi ilk inceleme kararlarıdır�

İkinci olarak, mahkemelerde görev yapan bir hâkim tarafından esastan karara bağlanan konular bulunmaktadır� Bu dosyalarda kamu raportörünün görüşü mutlaka alınmaktadır� Kalan son 1/3 oranındaki dosya ise heyet tara-fından karara bağlanmaktadır[4]�

Heyet olarak dosyaların karara bağlandığı hallerde, heyette genellikle 1 başkan ve 4 üye bulunmaktadır� Genel uygulama bu olmakla birlikte, daha farklı şekilde karar nisabının olduğu haller bulunduğu gibi bazı hallerde ise bölümün birlikte karar verdiği durumlar da mevcuttur� Örneğin, uyuşmazlık hukuki açıdan zorluk oluşturmakta ve olayın analizinde bir sorun ile karşılaşılıyorsa davayı çözmeye yetkili bölümde yer alan mahkemelerde görev yapan hâkimler birlikte karar verebilmektedir� Bu uygulamanın ise Türk idari yargı sisteminde sıkça karşılaşılan aynı ilde görev yapan ve aynı konuya bakan farklı mahkeme-lerden farklı kararlar çıkması gibi adalete olan güveni de azatlığı ileri sürülen içtihat farklılığı sorununu gideren önemli bir usul olduğu düşünülmektedir�

D. Aynı Bölümde Görev Yapan Mahkemeler Arasında Karar ve İçtihat Birliği

Konuya ilişkin olarak değinilmesi gereken bir diğer husus ise, aynı bölümde görev yapan mahkemeler arasında ortaya çıkması muhtemel içtihat veya yorum

[4] 2010 yılında tek hâkimle karara bağlanan dosya oranı % 69,64, heyet ile karara bağlanan dosyaların oranı % 30,6’dır� Bu oran, Douai İdari Mahkemesi Hakimi Antoine Durup de Baleine’nin Türkiye Adalet Akademisi’nde 15-16 Aralık 2011 tarihinde idari yargı çalıştayında yaptığı sunumdan alınmıştır� (yayımlanmamıştır�)



farklılığıdır� Fransız idari yargı sisteminde böyle bir ihtimal ortaya çıktığında, mahkeme başkanları kendi aralarında toplantı yapmaktadır� Ancak bu top-lantıya, kendi mahkemelerindeki üyeler ile yaptıkları toplantı sırasında ortaya çıkan görüşler ve düşünceler ile katılmakta ve neticede üst heyet olarak ortak bir sonuca ulaşılmaktadır�

Burada gözden kaçırılmaması gereken önemli husus şudur ki; Türk idari yargı sisteminde bugün yaşanan birden fazla idare mahkemesinin bulunduğu İstanbul, Ankara, İzmir gibi illerde, aynı konuda, birden fazla karar çıkması gibi bir durum Fransız idari yargı sisteminde mümkün değildir� Çünkü aynı konuda aynı bölüm içerisinde görev yapan mahkemelerde birden fazla dava açıldığında, bu konu öncelikle her mahkeme tarafından kendi içerisinde tar-tışılmakta, tartışmada ortaya çıkan görüşler mahkeme başkanları tarafından, başkanların kendi aralarında yaptıkları toplantıya aktarılmakta ve bu toplantı sonucunda tek bir karara varılmaktadır� Kanaatimizce, bu uygulama Fransız idari yargı sisteminde yargıya olan güveni arttırdığı gibi ilk derece mahkemelerinin verdiği kararlara karşı bir üst yargı merciine başvurma oranını da azaltmaktadır�

Fransız idari yargı sisteminde, içtihat ve karar sonuçlarında birliği sağla-maya yönelik olarak oluşturulmuş en önemli sistemlerden bir diğeri, “hakem hâkimlik” müessesesidir� Bu kurumun amacı aynı bölüm içerisinde görev yapan mahkemeler arasında ortaya çıkan farklı kararları takip edip, konuya ilişkin çözüm önermektir� Bu nedenle, hakem hâkimler içtihat birliği oluşturmada çok etkin rol oynamaktadırlar� Bu hâkimler meslektaşları ile görüşüp karşılarına çıkan ve içtihat farklılığı yaratacak konularda uyuşmazlıkları karara bağlamak-tadır� Ancak, bu sadece Paris İdare Mahkemelerinde bulunan bir uygulamadır� Zira hakem hâkimlik müessesesi kanunda düzenlenmemektedir� Bu örnek, Fransız idari yargı sisteminin Türk idari yargı sisteminde işleyiş olarak bile ne kadar farklı olduğunu göstermektedir[5]� Zira Fransa’da kanunda yer almadığı halde uygulamada karşılaşılan sorunları çözmek adına sistem geliştirilebildiği görülmektedir�

Son olarak, içtihat birliğini sağlama adına, tüm ülkede görev yapan hâkimlerin yargı kararlarına ulaşabildiği ve ülke genelindeki yargı kararların-dan haberdar oldukları bir veri tabanı bulunmaktadır� Bu veri tabanı bütün Fransa’da verilmiş olan idare mahkemelerinin kararlarını arşivlemektedir� Bir idare mahkemesi karar verdiğinde, söz konusu karar bu veri tabanına girilip yayınlanmak zorundadır� Konuyla ilgili olarak kelimeden arama yapıldığında ülke genelinde o konuda verilmiş tüm kararlar bulunabilmektedir� Ancak, bu

[5] Bizim hukuk sistemimizde ise kanun koyucunun karşılaştığı en büyük sorun, mevcut problemleri çözmek için yeni bir müessese ortaya atıldığında, bunun hukuk sisteminde çok uzun süreden beri kullanılagelen müesseselere olan aykırılığından bahsedilmesi ve doğrudan bu yeniliğe karşı çıkılmasıdır�

Ahmet AKBABA


veri tabanının tamamının değil sadece az bir kısmının kamuya ve özellikle de avukatlara açık olduğu bilinmektedir� Kanaatimizce, Fransa’da idare mahkeme-lerinin kararlarına bu şekilde ulaşım imkânı tanınmasın nedeni, anglo-sakson sisteminin idari rejim üzerindeki etkisinden olsa gerektir� Zira anglo-sakson hukuk sisteminin karakteristik özelliği geleneklere dayanmasıdır� Bu doktrin ise Kara Avrupası’nda çok da yaygın olmayan iki özelliği içerisinde barındırır� Birincisi, yargı kararlarının detaylı olarak gerekçelendirilmesi, ikincisi ise yargı kararlarının basılması ve her zaman erişime açık olmasıdır� [6]

E. Seri (İvedi) Yargılama Usulleri

Fransız idari yargı sisteminde dosyaların acil olup olmadığına göre farklı yargılama usulleri uygulanmaktadır� 2000 yılında getirilen bir kanun ile yapılan düzenleme ile hâkim, bir idarenin “temel özgürlükleri açıkça kanuna aykırı olarak ve ağır biçimde ihlal” ettiği “acil durumlarda” 48 ve 72 saat içerisinde idarenin tutumuna son veren bir karar alabilmektedir�[7] Etkin yargının teminatı olan bu çok hızlı usulün uygulanması, çok nadiren bir araya gelebilen dört unsurun birlikte gerçekleşmesine bağlıdır;

1. Acil olma niteliği,

2. İhlalin ciddiyeti,

3. Kararın alenen yasadışı olması,

4. Sıradan bir hakla karıştırılmaması gereken temel özgürlüğün sınırlan-dırılmış olması�

Örneğin, 48 saat içerisinde karara bağlanması gereken dosyalar hakkında tek hâkim tarafından karar veriliyor� Bu kararlara karşı istinaf mahkemesine itiraz yolu açıktır� Bu kararlar tedbir niteliğinde kararlar olmayıp uyuşmazlığı temelinden çözen esastan kararlardır� Hangi davaların ivedi yargılama usullerine göre karara bağlanacağı kanunda belirlenmektedir� Örneğin, hukuka aykırı olarak Fransa’da bulunan yabancıların sınır dışı edilmesine ilişkin kararlarının iptali istemli başvurular mahkeme başkanı tarafından 72 saat içinde sonuçlandırılmak

[6] Garry Downes, The Implementation of The Administrative Courts Decisions, Speech to the International Assocıatıon of Supreme Administrative Jurisdictions VIIth Congress, Madrid 26-28 April 2004, http://www�aat�gov�au/Publications/SpeechesAndPapers/Downes/implementation�htm, e�t 08/02/2013, p�4

[7] M�Patrick Frydman, “Administrative Justice in France”, http://www�aat�gov�au/Publications/SpeechesAndPapers/Frydman/AdministrativeJusticeInFrance2008�htm� e�t 08/02/2013, p�7



zorundadır�[8] Yine, benzer olarak 48 saat içerisinde karara bağlanması gereken dosyalar bulunmaktadır� Bunlar da kanunda açıkça belirtilmektedir�

Öte yandan, Seri Yargılama Usulleri hâkimin önüne gelen uyuşmazlığın yukarıda yer verilen niteliklere haiz olması durumunda, hâkim bu konuda bir karar alarak seri yargılama usulünü uygulayabildiği gibi, Fransız İdari Yargılama Kanunu’nun[9] V� Faslında bazı uyuşmazlıklar için ise zorunlu olarak bu yol öngörülmektedir� Yani bu uyuşmazlıkların seri yargılama usulüne göre karara bağlanacağı tahdidi olarak belirtilmektedir� Bunlar, kamu ihale hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklar, doğrudan vergiler nedeniyle ortaya çıkan uyuş-mazlıklar ve sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklardır� Yani, bu konularda hâkimlerin yargılama usulünü belirleme hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır�

Öte yandan, Fransız İdari Yargılama Kanununun L 511-2 Maddesinde, “Seri muhakeme yargıçları, idari mahkeme ve idari istinaf mahkemesi başkanları, ayrıca bu başkanların bu amaçla görevlendirdikleri ve yokluk ya da engel hali hariç, en az iki yıllık kıdeme sahip ve en azından birinci danışman derecesine ulaşmış yargıçlardır�” şeklinde bir hükme yer verilmiş olup ve her hâkime bu yetki tanınmamaktadır� Yine, bir diğer önemli husus, seri muhakeme yargıçları tarafından verilen bu kararlara karşı Kanunun L 555-1 Maddesinde yer alan, “İşbu yasanın V. kitabının II. Faslındaki hükümler saklı kalmak üzere, idari istinaf mahkemesi başkanı ya da onun bu görev için yetkilendirdiği yargıç, seri muhakeme yargıcı tarafından alınmış kararlar aleyhinde, idari istinaf mahkemeleri nezdinde oluşturulan itirazları karara bağlama yetkisine sahiptir�” hükmü uyarınca seri yargılama usulüne göre karara bağlanan davalara itiraz istinaf mahkemelerine yapılmakta ve bu başvuru idari istinaf mahkemesi başkanı ya da onun görev-lendirdiği bir hâkim tarafından karara bağlanmaktadır�[10]

[8] Erdoğan Bülbül, “Fransız İdari Yargılama Hukukunda İvedi Yargılama Usulleri Reformu”, Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu, 10-11 Mayıs 2002, Danıştay Başkanlığı Yayını, Ankara 2002, s�63 vd�

[9] Fransız İdari Yargılama Kanunu (Code de justice administrative) için bkz� “http://www�legifrance�gouv�fr/affichCode�do?cidTexte=LEGITEXT000006070933&dateTexte=20130125”, 25�01�2013�

[10] Administrative Justice in Europe, http://www�juradmin�eu/en/eurtour/i/countries/france/france_en�pdf, p�23

Ahmet AKBABA


F. Yargısal Görüş ve Seri (Pilot) Dava Müesseseleri ile Gördükleri İşlev

1. Yargısal Görüş

Hepimizin bildiği gibi, 1987 yılından[11] itibaren Fransız Hukukunda yer almaya başlayan ve “yargısal görüş” olarak Türkçeye çevrilebilecek olan “avis contentieux” kurumu ile idare mahkemeleri ve idari istinaf mahkemeleri bakmakta oldukları uyuşmazlıklara uygulayacakları hukuk kurallarının anlamı konusunda tereddüde düşmeleri halinde, Conseil d’Etat’ya başvurarak, ondan konuya ilişkin düşüncesini bildirmesini istemektedir[12]�

Bu müessesesinin iki önemli fonksiyonu bulunmaktadır;

• Birincisi, bu sistem ile dosyanın zorluğuna uygun bir yargılama yapılması sağlanmakta ve karmaşık dosyalar bu niteliklerine uygun bir şekilde değer-lendirilmekte ve karara bağlanmaktadır�

• İkinci olarak ise, farklı yargı mercileri tarafından verilmiş kararlar arasında bir bütünlük ve yeknesaklık sağlanması açısından bu kurum önemlidir�

Bu sisteme bakıldığında diğer bir işlevinin yargısal içtihat birliğini sağlamak olduğu anlaşılmaktadır� Zira ilk defa ortaya çıkmış bir uyuşmazlık Conseil d’Etat’ya görüş için gönderildiğinde elinde aynı konuda uyuşmazlık bulunan mahkemeler karar vermemekte ve konuyu bekletici mesele yapmaktadırlar�

Uyuşmazlığa ilişkin olarak Conseil d’Etat’nın görüşü ortaya çıktığında hem dosyayı görüşe gönderen mahkeme hem de ellerinde aynı konuda uyuşmazlık bulunan mahkemeler bu görüş ile bağlı olmamakla birlikte genelde hepsi Conseil d’Etat’nın konuya ilişkin görüşüne uymaktadır�[13]

İdare mahkemeleri ile istinaf mahkemelerinin yargısal görüşe başvurabil-meleri için üç şart gerekmektedir;

[11] Fransız İdari Yargı Kanunun L113-1 maddesinde, “Yeni bir hukuki meseleyi ortaya çıkaran, ciddi bir zorluk getiren ve farklı ihtilaflarda ortaya çıkan bir dilekçe hakkında hükme varmadan önce, idari mahkeme ya da idari istinaf mahkemesi, hiçbir itiraza elverişli olmayan bir kararla, dava dosyasını Danıştay’a iletebilir; Danıştay önüne getirilen meseleyi üç ay içinde inceler� Danıştay fikir bildirene dek veyahut fikir bildirmezse, söz konusu müddetin bitimine kadar, esasa dair verilen her tür karar ertelenir�” hükmüne yer verilmiştir�

[12] Gürsel Kaplan, Yargısal Görüş ( Avis Contentieux) Kurumu, Danıştay Dergisi, Sayı:119, Ankara 2008, s�1-12, erişim “http://www�idare�gen�tr/kaplan-avis�htm”, 25�01�2013� Daha fazla bilgi için bknz� Jean-Marc Sauve,, The French administrative jurisdictional system, Speech by Jean-Marc Sauve, Hunter Valley, Australia, 4 March 2010, http://www�conseil-etat�fr/fr/discours-et-interventions/the-french-administrative-jurisdictional-system�html, et 05/02/2012, s�13

[13] Administrative Justice in Europe, http://www�juradmin�eu/en/eurtour/i/countries/france/france_en�pdf, p�10,et�12/02/2013



1. Görülmekte olan bir davada uyuşmazlığa uygulanacak olan hukuk kuralının daha çok yeni olması ve daha önce bir uyuşmazlığa konu olmamış olması

2. Uyuşmazlığa uygulanacak olan yeni düzenlemenin veya eski olmakla birlikte daha önce herhangi bir olaya uygulanmamış olan düzenlemenin yorumunda ciddi bir güçlük yaşanması

3. Son olarak, somut uyuşmazlığa uygulanacak kuralın ya çok sayıda uyuşmazlık yaratmış olması ya da buna yol açacak nitelikte bulunması gerekmektedir�

Öte yandan, Conseil d’Etat’dan bir görüş talebi olduğunda bütün idare mahkemelerine bu başvuru internet sitesi üzerinden bildirilmektedir� İlk derece mahkemelerinden birisi tarafından bu şekilde bir başvuru yapıldığında diğer mahkemeler karar sonucuna kadar beklemektedir� Böylelikle hem o mahke-medeki diğer dosyalar hem de diğer idare mahkemelerindeki dosyalar gereksiz yere Conseil d’Etat’ya gitmemekte ve gereksiz emek ve harcamaların önüne geçilmektedir�

2. Seri (Pilot) Dava Uygulaması

Fransız idari yargı sisteminde yer alan bu sisteme göre -yakın geçmişte Türk idari yargı sistemini kilitleyen imar bankası dosyalarında ya da Ankara idare mahkemelerinde sıklıkla rastlanan sosyal güvenlik kanunundan kaynaklanan uyuşmazlıklarda olduğu gibi- aynı mevzuat hükmünün yorumundan kaynak-lanan ve çok yüksek sayıda dava dosyası Fransız idare mahkemelerinin önüne geldiğinde bu dava dosyalarından bir tanesi acilen karara bağlanıp Conseil d’Etat’ya gönderilmekte ve Conseil d’Etat tarafından bu dosya acilen incelen-mekte ve uyuşmazlık hakkında bir karar verilmektedir� Böylelikle, ortaya çıkması muhtemel içtihat farklılıklarının önüne geçildiği gibi dava dosyalarının yıllarca ilk derece mahkemeleri ile yüksek yargı mercileri arasında gidip gelmesinden kaynaklanan uzun yargılama süreleri kısaltılmaktadır� Türk idari yargı sisteminde dosyaların yıllarca ilk derece mahkemeleri ile yüksek yargı organı arasında gidip gelmesinden kaynaklanan uzun yargılama süresi sorununu çözmek için en uygun önerilerden biri olarak düşünülen bu müessesenin uygulanabilmesi için, uyuş-mazlığın aynı kanundan kaynaklanması ve benzer olması gerekmektedir� Eğer bir mahkeme, önüne gelen bir uyuşmazlığın birden çok mahkemeyi uğraştıra-cağını düşünüyorsa bu durumda Danıştay’a başvurarak görüşünü ister� Franasız sistemine on yıl önce kazandırılan bu kurum büyük sayıdaki uyuşmazlıkların akılcı bir biçimde yönetilmesini ve daha ilk derece mahkemelerinde bu davalar hakkında eşgüdümlü ve tutarlı bir karar verilmesini sağlamaktadır� Bilindiği

Ahmet AKBABA


üzere, benzer konularda verilen yargısal kararlar ne kadar çeşitlilik gösterirse bir üst veya daha üst mahkemeye başvuru o ölçüde artmaktadır�

III. Paris İstinaf Mahkemesi

Fransa’da istinaf mahkemelerinin 1987 yılında kanun kurulduğu ve 1989 yılında fiilen çalışmaya başladığı bilinmektedir� Yapılan bu reform ile daha önce iki dereceli olan yargı sistemi üç dereceli hale getirilmiştir� İki aşamalı sistemde Conseil d’Etat büyük bir dosya yükü ile karşı karşıya kaldığından yapılan bu yasal düzenlemeyle, Conseil d’Etat’da ortaya çıkan ve karşı konulamaz iş yükünün önüne geçildiği ve Conseil d’Etat’ın gerçek bir temyiz mercii haline dönüştürüldüğü ileri sürülmektedir� Ortaya çıkan bu yeni sistemde Conseil d’Etat’nın görevi tekrar maddi vaka incelemesi yapmak değil, hukuki inceleme yani temyiz incelemesi yapmaktır� Yapılan bu düzenleme ile Conseil d’Etat daha önemli davalara bakar hale getirilmektedir� Örneğin Cumhurbaşkanı kararna-melerine ya da Bakanlar Kurulu kararnamelerine bakmak Conseil d’Etat’nın ön önemli görevlerindendir�

A. İstinaf Mahkemelerinin Örgütlenmesi

İstinaf mahkemelerinin kuruluş yasasında beş olan sayısı, daha sonra sekize çıkartılmıştır (Paris, Bordeaux, Douai, Lyon, Marseille, Nancy ve Nantes, Versailles[14](2004 yılında kuruldu)� İdari uyuşmazlıkları ilk derecede çözmekle görevli idari mahkemelerin verdiği kararlar, istinaf yolu ile idari istinaf mahke-melerince incelenir� Bu mahkemelerin verdiği kararlara karşı ise, temyiz mercii olan Conseil d’État’ya başvurulmaktadır[15]�

Diğer taraftan, genel olarak istinaf mahkemeleri bütün davalara bakmakla yükümlüdür� Ancak buna ilişkin olarak bazı ayrımlar bulunmaktadır� Örneğin, eğer dosyanın az önemli olduğu kanaati hâsıl olursa bu dosyalara karşı istinaf mahkemelerine istinaf başvurusu yapılamamaktadır� Ancak, biraz önce de belirtildiği gibi bu kararlara karşı temyizen Conseil d’Etat’ya gidilebilmektedir� Bu durum ilk bakışta önemsiz davaların Conseil d’Etat’ya temyize gitmesi, önemli davaların İstinaf mahkemelerine gitmesi gibi kendi içerisinde çelişkili bir durum gibi gözükse de Fransız sistemindeki temyiz incelemesinin özellikle 1989 yılında istinaf mahkemeleri faaliyete geçtikten sonra gerçek anlamını

[14] Özellikle bu son kurulan 3 mahkemeden birisi Paris’e yakın Versailles’de kurulmuştur� Bunun en önemli sebebi çok fazla sayıda uyuşmazlık ile karşı karşıya olan Paris istinaf mahkemelerinin iş yükünü hafifletmektir�

[15] Oğuz Sancakdar, “İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler”, Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu, 11 Mayıs 2012, erişim “http://www�danistay�gov�tr/oguzsancakdar�pdf”, s�17�



bulduğu ve sadece hukukilik incelemesi yapıldığı ve bunlar için bile filtre olarak kabul edilebilirlik kriteri bulunduğu düşünüldüğünde aslında sistemde bir çelişki bulunmadığı anlaşılmaktadır� Çünkü davacı için asıl önemli olan inceleme istinaf incelemesidir�

B. Paris İstinaf Mahkemelerinde İhtisaslaşma

Paris’teki istinaf mahkemesinde 8 bölüm bulunmaktadır� Paris İstinaf Mahkemesi Fransa’nın Mayotte gibi denizaşırı illerindeki ve Saint-Martin, Saint-Barthélemy gibi denizaşırı bölgelerindeki idare mahkemelerince verilen kararlara karşı yapılan istinaf başvurularını da karara bağlamaktadır� Genel yetkili bir yapıya sahip olmasından dolayı, Fransız idari yargı sistemindeki istinaf başvurularının ¾ ü Paris İstinaf Mahkemesince karara bağlanmaktadır�

Fransa’da istinaf mahkemeleri 6 hâkimden oluşmaktadır� Buna göre, yuka-rıda yer verilen her bir istinaf dairesinde, bir başkan, bir başkan yardımcısı, üç raportör hâkim ile dosyaya görüş veren kamu raportörü bulunmaktadır� Ancak, hükümet komiseri niteliğindeki bu kamu raportörü karar heyetine katılmamaktadır� İstinaf mahkemesinde genelde üç hâkim tarafından dosyalar incelenmektedir� Bu sayı bazen beşe çıkmaktadır� Yani, istinaf mahkemeleri-nin dairelerinde beş hâkim bulunmakla birlikte genel kural 3 hâkimle istinaf incelemesinin yapılmasıdır� Öte yandan iki hâkimin bir araya gelerek istinaf incelemesi yaptığı durumlar da mevcuttur�

Diğer taraftan, ortaya karmaşık konular çıktığında bütün mahkeme baş-kanları bir araya gelerek bir heyet oluşturmakta ve bu konu hakkında karar vermektedirler� Böyle durumlarda, başkanlar öncelikle kendi dairelerinde görev yapan hâkimler ile görüşmekte ve orada görüştükleri hususu başkanlar gündemine taşımaktadırlar�

C. Paris İstinaf Mahkemesinde Daireler ve Görevleri

Paris istinaf mahkemesinde mali davaların bir ağırlığı bulunmakla birlikte yabancıların oturum hakkı ile ilgili uyuşmazlıklar ile sürücü belgelerinden kurallara uyulmaması nedeniyle puan düşürülmesi ya da bu belgelerin geri alınması en yüksek oranı teşkil etmektedir� Bu nedenle, işbölümü esaslarına göre uzmanlaşmanın bulunduğu Paris İstinaf Mahkemesinin tüm dairelerinde yabancılardan kaynaklanan uyuşmazlıklar ile sürücü belgelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar karara bağlanmaktadır� Bu derecede yüksek oranın bu konuların bir tek dairede karara bağlanmasının önüne geçtiği belirtilmektedir� Netice itiba-riyle, bu uyuşmazlıklar ortak tevziye tabi tutularak Paris İstinaf Mahkemesi’nin tüm dairelerinde karara bağlanmaktadır�

Ahmet AKBABA


Genel olarak sisteme bakıldığında, idare mahkemelerinin kararlarının %15 ine itiraz edilmektedir� Bu tabi ki düşük bir itiraz oranıdır� Ancak, Fransız sis-teminde ilk derece mahkemesine başvuranlarda, üst derece mahkemeden farklı bir sonuç elde edemeyeceklerine yönelik yaygın bir kanaat bulunduğundan kanun yollarına başvurmakta biraz çekimser davranılmaktadır� Daha önce bahsedilen filtre mekanizmaları her ne kadar bu konuda çok etkili olmakla birlikte vatandaşların verilen yargı kararının sonucundan tatmin olması istinaf ve temyiz başvurularını azaltmaktadır� Yine, ülke genelinde verilen kararların %11-15’i Conseil d’Etat’ya temyiz incelemesine götürülmektedir� Conseil d’Etat’ya gelen bu temyiz başvurularına yönelik bir ön inceleme, kabul edile-bilirlik incelemesi yapılmaktadır� Eğer dosyalar bu aşamayı geçemezse temyiz istemi reddedilmektedir� Kabul edilebilirlik incelemesi konuya bakacak olan daire tarafından yapılmaktadır�

Paris İstinaf Mahkemesinde ortalama yargılama süresi 9 aydır� Yapılan reformlar ile dosya sonuca bağlama oranında çok ciddi artış olduğu iddia edil-mektedir� 2000 yılında idari istinaf mahkemelerinde “2 yıl 1 ay” olan ortalama yargılama süresi, 2006 yılında “1 yıl 10 aya”, 2010 yılında “13 aya” son olarak 2012 yılında “9 aya” çekildiği belirtilmektedir�

Fransız idari yargı sisteminde, temyiz edilebilirlik incelemesini önceden Conseil d’Etat yapıyordu� Günümüzde ise bu incelemeyi Conseil d’Etat adına yargılama yapacak daire karara bağlamaktadır�

E. İstinaf Mahkemelerinde Duruşma ve Tanık Dinlenmesi

Fransız İdari Yargı Kanununun VII� Kitabının, “Duruşma Defterine Kayıt” başlıklı 1� Faslının, “İdare Mahkemeler ve İdari İstinaf Mahkemelerinde uygula-nacak düzenlemeler başlıklı” 1� Bölümüne bakıldığında duruşma, duruşmanın nasıl yapılacağı, duruşmanın nizam ve intizamından kimin sorumlu olacağı tek tek düzenlenmektedir� Buna göre, talep olduğu takdirde idare mahkemelerinde ya da istinaf mahkemelerinde duruşma yapılmaktadır� Fakat bazı durumlarda mahkeme duruşmaların gizli yapılmasına karar verebilmektedir� Örneğin, eğer kişilerin mahremiyeti, özel hayatın gizliliği, kanun tarafından korunan bir gizlilik, devlet sırrı gibi durumlar varsa duruşmalar mahkemenin kararı ile gizli yapılabilmektedir�[16]

Duruşmalarda öncelikle davacıya söz verilmekte, daha sonra davalı idareye söz verilmektedir� Duruşmalarda, sözlü savunma yapılırken davacı ya da davalı idare yazılı dilekçelerinde veya savunmalarında ileri sürmedikleri iddialardan söz edemezler� Yani, yazılı dilekçe veya savunmalarındaki iddialarla bağlılık esastır�

[16] Administrative Justice in Europe, Report for France, p� 18, et�12/02/2013 http ://www�juradmin�eu / en /eurtour /i/countries/france/france_en�pdf,



Öte yandan duruşmalarda, yabancılar için tercüman imkânı her zaman sağlanmaktadır� Zira mültecilerden kaynaklı davaların idari yargı mercilerinin önünde bulunan tüm uyuşmazlıkların büyük bir çoğunluğunu oluşturduğu Fransa’da bu olanağın sağlanması zorunluluk teşkil etmektedir� Diğer taraftan, Fransız idari yargı sisteminde, duruşmalarda tanık dinlenmesi mümkün olmakla birlikte bu usul çok nadir olarak kullanılmaktadır�

F. İstinaf Mahkemeleri Arasında İçtihat Farklılıkları ve Giderilmesi Sorunu

Fransız idari yargı sisteminde, mahkemeler arasında yasal bir zemini olma-makla birlikte bir hiyerarşik yapılanma bulunmaktadır� Bu nedenle yargısal konularda bile bazen bu hiyerarşi önem kazanmaktadır� Genel olarak Fransa’da istinaf mahkemeleri, Conseil d’Etat’nın kararına, idare mahkemeleri de istinaf mahkemelerinin kararına uymaktadır� Diğer taraftan, idare mahkemelerinde verilen bir kararın istinaf mahkemelerinde bozulması oranı çok düşüktür�

Öte yandan, idari yargıda ilk kez karşılaşılan bir sorun ortaya çıktığında istinaf mahkemesi Conseil d’Etat’dan konuya ilişkin olarak görüş sorar� Bu durumdan diğer istinaf mahkemeleri de haberdar olduğundan aynı konuda ellerinde bulunan uyuşmazlıkları karara bağlamazlar� Yargısal görüş[17] olarak bilinen ve Fransız idari yargı kanununda da düzenlenen bu müessese ile içtihat farklılıklarının önüne geçilmektedir�

Öte yandan, Paris istinaf mahkemelerinin bölüm başkanları 15 günde bir toplanmaktadır� Yapılan bu toplantılarda gündemde olan hassas konular tartı-şılmaktadır� Ancak bu toplantılardan önce genellikle bölüm, kendi içerisinde dosyayı karara bağlamaz ve karar için bir toplantı ve görüşme yapar ve bu toplan-tıdan çıkan sonuç ile birlikte bölüm başkanı, başkanlar toplantısına katılmakta ve kendi bölümünde görüşülen tartışılan hususları katılımcılara aktarmaktadır� Toplantı sonucunda başkanlar konuya ilişkin olarak bir karar verir ve verilen bu karar kanunda bir hüküm olmasa bile etik olarak tüm hâkimleri bağladığından eldeki konuya ilişkin tüm uyuşmazlıklarda aynı yönde karar verilmektedir� Bu sistem zaten Conseil d’Etat’dan alınmış bir sistemdir�

G. İstinaf İncelemesi Sırasında Yürütmenin Durdurulması

Fransız idari yargı sistemine bakıldığında, hem ilk derece, hem istinaf hem de temyiz aşamasında yürütmenin durdurulması müessesesi vardır� Ancak, ilk derece idare mahkemesince verilen karara karşı istinaf mahkemesine itiraz olsa bile istinaf aşamasında ilk derece idare mahkemesi kararı hakkında otomatik olarak yürütmenin durdurulması kararı verilmemektedir� Bu aşamada, ilk

[17] Bakınız sayfa 9�

Ahmet AKBABA


derece idare mahkemesinin kararı hüküm ifade etmeye devam eder� Ancak, taraflar istinaf mahkemesinde ilk derece idare mahkemesinin yürütmesinin durdurulması talebinde bulunabilir� Bunun üzerine istinaf mahkemesi konu hakkında bir karar verir�

Conseil d’Etat’, bir idari işlemin uygulanmasının giderilmesi güç sonuçlar doğurması riski taşıması ve dilekçede işlemin iptalini gerektirecek nitelikteki ciddi nedenler ileri sürülmüş olması koşullarının birlikte gerçekleşmesi halinde yürütmenin durdurulması kararının verileceğini kabul etmekle beraber, yürüt-menin durdurulması konusunda katı bir tutum sergilemiştir�

Conseil d’Etat’nın bu katı tutumundan rahatsız olan Fransız yasama organı[18] tarafından son yıllarda yapılan çeşitli düzenlemelerle kimi bazı idari işlemler için yürütmenin durdurulması kararının zorunlu olarak verilmesi kurala bağlanmıştır� Diğer taraftan, bazı uyuşmazlıklar için daha esnek koşullarının varlığını kabul edilmiş, kimi idari işlemler için hızlandırılmış yürütmenin durdurulması kararı, kimi idari işlemler için de geçici askıya alma müessesesi öngörülmüştür�[19]

IV. Conseıl d’Etat

A. Kuruluş

Fransa’da Conseil d’Etat’nın iki ana görevi bulunmaktadır[20]� Birincisi, hükümete görüş vermek ikincisi ise, idare mahkemeleri ile istinaf mahkeme-lerinin üzerinde yüksek yargı organı görevini yerine getirmektir� Fransa’da 13� yüzyıldan itibaren hukuki uyuşmazlıkları gidermek üzere kralın bir hukuki danışmanı bulunmakla birlikte, 1789 tarihli Anayasa’nın 52 nci maddesi ile Conseil d’Etat adıyla, “yasama, yürütme ve yargı” alanında danışma görevi gören

[18] Türk hukuk sistemindekinin aksine, Fransız Meclisi çıkardığı kanunlar ile bazı durumlarda yürütmenin otomatik olarak durması noktasında mahkemeye güçlü yetkiler vermiştir� 1 Ocak 2001 tarihinde yürürlüğe giren reformla bu perspektifte yapılan değişikliklerin iki konuda yoğunlaştığı söylenebilir� Gerçekten bir yandan, askıcı ivmeli kararların uygulanma alanı, yürütmenin durdurulmasına göre genişletilmişken; diğer yandan, bir idari işlemin, askıcı ivmeli karar ile askıya alınması ya da yürürlüğünün durdurulması, yürütmenin durdurulmasına oranla basitleştirici koşullara bağlanmıştır� İdari yargı yerleri ve özellikle de Danıştay ise, verdikleri kararlar ile bu ivmeli kararların yararlı ve etkili olmalarına özen göstermektedirler�

[19] Metin Günday, “Yürütmenin Durdurulması Kararı ve Uygulamada Karşılaşılan Bazı Sorunlar”, 2000 Yılında İdari Yargı Sempozyumu, Ankara, 11-12 Mayıs 2000, Danıştay Yayın Bürosu Yayınları No: 59, Ankara: 2000, erişim www�danıştay�gov�tr, 25�01�2013�

[20] Fransız Danıştay’ı ile ilgili bilgiler için bkz� http://www�conseil-etat�fr/�



bir kurum kurulana kadar bu husus yasal bir zemine oturtulamamıştır�[21]Ancak, ilk kurulan yapının yargısal fonksiyonu bulunmamaktadır�[22]

Fransa’da 1806 yılında Conseil d’Etat’da, yargısal uyuşmazlıkları çözmekle görevli “dava komisyonu” oluşturulmuş; ancak Conseil d’Etat, 1872 tarihine kadar, idari uyuşmazlıklarda karar verme yetkisine sahip olmadan, sadece idareye görüş bildirmiştir� 24 Mayıs 1872 tarihli yasayla, idari uyuşmazlıkları nihai olarak çözümleme yetkisi Conseil d’Etat’ya verilmektedir�[23]

B. Conseil d’Etat ve Danışmanlık Hizmeti

Fransa’da idari yargı sistemini bir piramit olarak ele aldığımızda Conseil d’Etat bu piramidin tepesinde yer alan bir üst yargı merciidir� Türkiye’deki Danıştay’ın işlevleri arasında idari görüş ve danışmanlık hizmeti çok yaygın olarak kullanılmamakla birlikte Fransa’da Conseil d’Etat asıl bu işlevi ile öne çıkmaktadır�

Gerçekten de başlangıçta idarenin içerisinde idareye görüş veren bir yapı olarak kurulan Conseil d’Etat, zamanla, hem hükümete tavsiye ve görüş veren hem de idare hukuku alanında yargılama yapan bağımsız bir mahkemeye dönüşmüştür�[24] Conseil d’Etat’nın adli danışmanlık hizmeti kanun tasarıları üzerine yoğunlaşmaktadır�

Fransa’da yürütme organına tavsiye vermek üzere Conseil d’Etat’nın 5 tane özel olarak görevlendirilmiş dairesi bulunmaktadır� Bunlardan ilki ev ve konutlar ile ilgili mevzuatlar hakkında, ikincisi mali konularda yapılan düzenlemeler hakkında, üçüncüsü kamu hizmeti alanında yapılan düzenlemeler ile ilgili, dördüncü daire soysal hizmetler alanında yapılan düzenlemeler ile ilgili, 2008 yılında kurulan beşinci daire ise idari konular ile ilgili düzenlemeler hakkında görüş vermektedir�

Bu anlamda Conseil d’Etat’nın hükümetin icraat ve yatırımlarına engel olan değil, bir danışmanlık birimi gibi kanun tasarılarının hukuka uygun olarak çıkması için görev yapan yardımcı bir statüsünün bulunduğu görülmektedir� Conseil d’Etat bu danışmanlık hizmetini diğer yargılama ile ilgili görevlerinden

[21] Napolyon Bonapart başlangıçta kendi kurduğu idari sistemin adli yargının konusu olmasını istemediğinden kendine özgü yapısı olan farklı bir yargı sistemi kurmuştur�

[22] Şehnaz Karabulut Gençay, Fransa’da İdari İstinaf Mahkemelerinin Kararlarına Karşı Temyiz Başvurusu ve İncelenmesi, Danıştay Dergisi, S� 107, 2004, erişim http://www�danistay�gov�tr/2-FRANSADA_idari_istinaf�htm, 25�01�2013�

[23] Jean-Marc Sauve,, The French administrative jurisdictional system, Speech by Jean-Marc Sauve, Hunter Valley, Australia, 4 March 2010, http://www�conseil-etat�fr/fr/discours-et-interventions/the-french-administrative-jurisdictional-system�html, p�4

[24] Jean-Marc Sauve,, The French administrative jurisdictional system, Speech by Jean-Marc Sauve, Hunter Valley, Australia, 4 March 2010, http://www�conseil-etat�fr/fr/discours-et-interventions/the-french-administrative-jurisdictional-system�html, p�3

Ahmet AKBABA


ayrıksı olarak çok hızlı hareket etmektedir� Temyiz’de bir dosyayı 8–9 ayda karara bağlayan Conseil d’Etat görüş verme söz konusu olduğunda 1–2 hafta ile sınırlıdır� Zira çok hızlı ihtiyaçları olan Fransız Hükümeti’nin beklemek iste-memesinin bu sürede etkili olduğu belirtilmektedir� Bu nedenle, Conseil d’Etat kendisine görüş için gönderilen tasarılarda çok hızlı hareket etmek zorundadır�

Öte yandan, Conseil d’Etat’nın adli danışmanlık görevi esnasındaki işlevi-nin, reform önerilerine karşı çıkmak değil, hükümetin önerdiği metin ile yapıl-mak istenilen iş ya da konu arasında farklılıklar var ise bunları ortaya çıkarmak olduğu ileri sürülmektedir� Hükümet kanun tasarıları ile ilgili olarak Conseil d’Etat’ya başvurmak zorundadır� Ancak, tasarıyla ilgili görüşler ile kesinlikle bağlı değildir�[25] Eğer hükümet bir kanun tasarısında Conseil d’Etat’nın bildirdiği görüşe uymaz ise Conseil d’Etat’nın bunu Anayasa Konseyine götürme yetkisi bulunmaktadır� Anayasa Konseyi tasarıyı anayasaya aykırı bulur ise hükümet bu tasarıyı kanunlaştıramaz�

Fransız idari yargı sistemi ile ilgili olarak değinilmesi gereken iki önemli husus;

• İlk olarak ulusal hukukun oluşturulmasında Avrupa idare sisteminin önemi ve etkisi Fransa’da yaygın olarak hissedilmektedir�

• İkinci olarak, Fransa’da Avrupa hukuku ulusal hukuka dönüştürülmektedir� Ancak, ortaya çıkan bir uyuşmazlıkta hükümetin bu konuda geç kaldığı anlaşılır ise davacıların bu konuda kendilerine Avrupa Birliği hukukunun uygulanmasını talep etme hakları bulunmaktadır� Yani, Birlik hukukundaki hükümler doğrudan iç hukukta uygulanmaktadır�[26]

Fransız idare mahkemelerinin, Avrupa hukukuna karşı farklı bir yaklaşım sergilediği iddia edilmektedir� Bir yandan 1958 Fransız Anayasasına saygı konusunda bağlılıklarını sergileyen mahkemeler, diğer taraftan Fransa’nın uluslararası anlaşmalardan kaynaklanan uluslararası yükümlülüklerine saygı göstermesi gereğine vurgu yapmaktadırlar� Conseil d’Etat’nın Avrupa Birliği hukukunun üstünlüğünü kabul etmede gösterdiği yavaşlığın hikâyesi çalış-malarda ortaya konulmuştur� 1989 tarihli Nicolo kararında Conseil d’Etat, AB mevzuatına paralel olarak hazırlanan ulusal düzenlemeler karşısında, AB hukukunun üstünlüğünü kabul etmiştir[27]� O zamandan bu yana, hem AB hukuku hem de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin üstünlüğü konusunda

[25] M�Patrick Frydman, “Administrative Justice in France”, e�t, 08/02/2013, p�3 http: //www�aat�gov�au/ Publications/SpeechesAndPapers/Frydman/AdministrativeJusticeInFrance2008�htm� e�t

[26] Paul Craig, Grainne Burca, EU Law, Text, Cases and Materials, Oxford University Press, 2011, s�194

[27] Karara erişim için bkz� Conseil d’Etat, 20�10�1989, Nicolo, Rec� Lebon, s� 190�



herhangi bir tereddüt yaşanmamıştır[28]� Ancak bu durum Anayasa karşısında önceliğin tanınması anlamına gelmemektedir�

Bilindiği üzere, Avrupa Birliği metinleri 28 ülkenin toplanması ve belli noktalarda uzlaşmasıyla belirlenmiş metinlerdir�[29] Bu nedenle, Conseil d’Etat Avrupa Birliği hukukunun iç hukuka aktarılması konunda bir delegasyon oluş-turmuş ve bu delegasyon fiilen çalışmaktadır� Aynı zamanda Avrupa kanunlarını takip eden bir birim oluşturulmuştur� Bu birimin görevi bazı konular daha gelmeden önce uyarılarda bulunmaktır�

Öte yandan, Conseil d’Etat’nın adli danışmanlık görevi ile üst mahkeme görevi arasında kesin bir ayrım çizilmektedir� Örneğin, finans konusunda kanun tasarısı hazırlayan ve bu konuda hükümete yardım eden bir Conseil d’Etat üyesi bunun iptali istemiyle açılan davada o mahkeme heyetinde yer alamamaktadır�

Bu iki görev birbirinden farklı olmakla birlikte aynı kurum içerisinde gerçekleştiriliyor� Tasarı metni çıkmadan önce Conseil d’Etat anayasaya uygun-luğunu kontrol etmektedir� Ancak hükümet bu görüşü dinlemez ve izlemez ise bu hususu anayasa mahkemesine götürmek mümkündür� Yani, kanun çıkmadan önce Conseil d’Etat’nın denetiminden geçmekte, çıktıktan sonra ise Anayasa Mahkemesi devreye girmektedir�

C. Yargısal Faaliyetleri, İş Yükü ve Personel

Yıllık ortalama 10�000 dosyaya bakmakta olan Conseil d’Etat’nın 215 üyesi bulunmaktadır� Conseil d’Etat’da her bir dosyanın yargılaması ortalama 8 – 9 ay sürmektedir� Ülke geneline bakıldığında idare mahkemelerinde 190�000, idari istinaf mahkemelerinde 30�000, Conseil d’Etat’da ise 10�000 dosya bulun-maktadır� Toplamda ise Fransız idari yargı düzeni içerisinde 230�000 dosya bulunmaktadır�

Conseil d’Etat’da görülmekte olan bu dosyaların 1500 tanesi ilk derece olarak görülmektedir� Conseil d’Etat’daki 10 dairede bir başkan ve 10 üye bulunmaktadır� Dosyaların karmaşıklığına göre heyete katılan üye sayısı değiş-mektedir� Conseil d’Etat’da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde olduğu gibi dosyanın önemine göre 3, 5, 7 hâkimden oluşan heyet yapıları bulunmaktadır�

Öte yandan, oy hakkı bakımından bir değerlendirme yapıldığında üye-ler arasındaki kıdem farkının bir önemi bulunmamaktadır� Bir üye raportör olarak dosyayı hazırladıktan sonra, hazırlanan rapordan farklı olarak daire

[28] John Bell, “French Administrative Law and the Supremacy of European Laws”, European Public Law, C�11, S� 4, s� 487-493, Abdullah Uz (Çeviren), “Fransız İdare Hukuku ve Avrupa Hukuku’nun Üstünlüğü”, AÜHFD, C�57, S�1, s� 277 vd�

[29] Paul Craig, Grainne Burca, s�121

Ahmet AKBABA


tarafından başka yönde bir karar verildiğinde bu üyenin azlık oyu yazma hakkı bulunmaktadır�

Toplam sayıya bakıldığında Fransa’da 300 tane Conseil d’Etat üyesi bulun-maktadır� Ancak aktif olarak Conseil d’Etat üyeliği görevini yürüten 215 üye bulunmaktadır� Diğerleri ise başbakanlıkta ve Cumhurbaşkanlığında farklı pozisyonlarda görev yapmaktadır�

D. Conseil d’Etat’daki İş Yükünü Azaltmak İçin Yapılanlar

Fransa’da Conseil d’Etat’nın önündeki iş yükünü azaltmak için son yıllarda yapılan çalışmalar;

• İlk olarak istinaf mahkemeleri kurulmuş[30], böylelikle dosyaların bir yerde değil birden fazla yerde karara bağlanması sağlanmıştır�

• İkinci olarak, Conseil d’Etat üye sayısı arttırılmıştır� Fakat çok üyeli bir üst mahkemenin iyi bir düşünce olmadığı değerlendirilmektedir�[31]

• Üçüncü olarak, Conseil d’Etat’da iki ve üç yıllık süreler için görev yapan hâkimlerin sayısı arttırılmıştır�

• Dördüncü olarak, akademik alandan adalet asistanı unvanı ile birçok personel istihdam edilmiştir�

• İş yükünün azaltılmasındaki bir diğer önemli husus sisteme adli filtrelerin yerleştirilmesidir�

E. Üç Aşamalı Fransız İdari Yargı Sisteminde Filtre Mekanizmaları

1. Kabul edilebilirlik müessesesi

Fransız idari yargı sisteminde davaların % 85’i idare mahkemelerinde kesin-leşmektedir� Bu dosyalar taraflar tarafından temyiz edilmemektedir� Fakat burada dikkat edilmesi gereken en önemli husus, Fransız idari yargılama sisteminde çok farklı filtre mekanizmaları bulunmaktadır� Öncelikle bazı davalar ilk derece mahkemelerinde kesinleşmekte ve bu kararlara karşı kanunen istinaf yoluna gidilememektedir� Buna göre bu davalara karşı sadece Conseil d’Etat’ya temyiz incelemesine gidilmektedir� Conseil d’Etat’nın yalnız hukukilik denetimi yaptığı bu sistemde bir de temyiz için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde olduğu

[30] 87-1127 sayılı 31 Aralık 1987 tarihli İdari Yargı Reformu Kanunu, JORF, 01�01�1987, s� 7�

[31] 06/01/1982 tarihli ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nda yapılan değişiklik ile üye sayısının arttırılması yönündeki reform kısa vadede önemli bir gelişme olmakla birlikte, uzun vadede günden güne artan iş yükünü karşılamada yetersiz kalacak bir girişimdir�



gibi Conseil d’Etat’da da kabul edilebilirlik[32] müessesesi bulunmaktadır� Yani, Conseil d’Etat’da bu konuda görevlendirilmiş bir ya da bazı dosyalar için iki üye ve birlikte çalıştığı yardımcı personel ile birlikte temyiz için gönderilmiş dosyayı görüşmekte ve kabul edilebilirlik şartlarını taşımıyorsa bu dosyayı mahkemesine geri göndermektedir�

2. Avukat ile Temsil Yükümlülüğü ve Adli Yardım

Fransız idari yargı sisteminde filtre mekanizması işlevi gören bir diğer önemli husus ise İstinaf Mahkemeleri ile Conseil d’Etat önünde tarafların avukatla temsil zorunluluğunun bulunmasıdır�[33] İdare mahkemelerinde avukat tutma ya da avukat ile temsil edilme zorunluluğu olmamakla birlikte bir üst yargı merciine gidilmesi için zorunluluk şartı olarak öngörülen bu sistem birçok kişinin üst kanun yoluna başvurmasının önüne geçen önemli bir filtredir� Ancak, memurlar ile ilgili uyuşmazlıkların istinaf başvuruları avukatsız olarak yapılabilmektedir�

Fransa’da Conseil d’Etat’ya temyiz başvurusunu yapma tekelini elinde bulunduran avukatlar bulunmaktadır� Conseil d’Etat’ya temyiz başvurusu yapma hakkını daha önce Adalet Bakanlığından satın almış olan bu avukatlar tahminen 100 civarındadır� Ancak, çok büyük meblağ ödenmesi gereken bu hakkı bir tek avukatın tek başına satın alması çok mümkün olmadığından genellikle şirket şeklinde örgütlenen hukuk firmaları bu alanda faaliyet göstermektedir� Paris’te bu alanda 40 adet hukuk firması bulunmaktadır� Sonuç olarak, Fransız idari yargı sisteminde her önüne gelen matbu bir dilekçeyle ilk derece ya da istinaf mahkemesi kararını temyiz incelemesi için Conseil d’Etat’ya gönderememekte, sadece bu alanda uzmanlaşmış ve tekel hakkına sahip avukatlar bu başvuruyu yapabilmektedir�

İlk bakışta hak arama özgürlüğüne engel olarak görülebilecek bir düzen-leme olmakla birlikte, Fransa’da devlet bu problemi adli yardım sistemi ile çözmüştür� Buna göre, belli şartlar altında bulunan kişiye sistem avukat temin etmektedir� Fransa’da adli yardım sisteminin esas aldığı kıstas kişinin gelir seviyesidir� Eğer kişinin gelir seviyesi belli bir miktarın altında ise bu haktan yararlanabilmektedir� Diğer taraftan, haklılık karinesi de burada önemli bir ayrıştırıcı olarak kullanılmaktadır� Zira davanın dayandığı sebep ve nedenler çok zayıf ve dayanaksız ise kişi adli yardımdan mahrum bırakılabilmektedir� Öte yandan, bizim sistemimizde olduğu gibi yargılama sonunda kişinin davayı kazanıp kaybetmemesinin bir önemi bulunmamaktadır� Yani, kişi şartları taşıdığı

[32] Article L�822-1 of the code of administrative justice� Daha fazla bilgi için bknz� Administrative Justice in Europe, Report for France, http://www�juradmin�eu/en/eurtour/i/countries/france/france_en�pdf, p�12

[33] Daha fazla bilgi için bknz� Administrative Justice in Europe, Report for France, http: //www�juradmin�eu /en /eurtour/i/countries/france/france_en�pdf, p�14

Ahmet AKBABA


için adli yardım sisteminden yararlandırıldıktan sonra davayı kaybetmiş olması onun için yargılama giderlerinin üzerinde bırakılması gibi olumsuz bir netice doğurmamaktadır�

F. İçtihat Farklılıklarını Giderecek Mekanizmalar

Binin üzerinde yargıç, yüz elliyi aşan bölge idare, idare ve vergi mahkemesi, 15 Danıştay dava dairesi, her mahkeme ve dairede farklı yargıçların görev yaptığı birden çok heyetler ve yakın geçmişe kadar esnek yapılı iki Danıştay genel kurulu ile bir içtihadı birleştirme kurulunun yer aldığı Türk idari yargı sisteminde farklı kararların verilmesi kaçınılmazdır� [34]Bu örnekten hareketle, iki aşamalı idari yargı sistemindeki içtihat birliğini sağlamadaki zorluklar, Fransa’daki gibi böyle üç aşamalı bir idari yargı sistemi söz konusu olduğunda daha da sert bir şekilde kendini göstermektedir�

Conseil d’Etat’nın içerisinde her şeyden önce farklı daireler arasında yargı birliğini sağlayacak bir birim bulunmaktadır� Bu yapılardan ilki daire başkan-larının yaptığı toplantılardır� Buna göre, burada yapılan genel bir toplantıyla, daire başkanları bir araya gelip içtihat birliği noktasında kararlar alınmaktadır� Dava daireleri başkanları ile bunların dairelerdeki olağan heyetlere başkanlık eden üçer yardımcılarını bir araya getiren “Troyka” denilen gayri resmi ancak etkili bir organ bulunmaktadır� Bu dört kişi her salı günü öğleden sonra top-lanmakta ve bir önceki hafta alınan kararlar hakkında konuşmaktadır� Fikir ayrılığı durumunda veya içtihadın belirlenmesi gerektiği durumlarda, konu genellikle içtihatları birleştirme kuruluna götürülmektedir� Bu Kurul, bütün daire başkanlarını toplamakta ve tüm Conseil d’Etat’yı bağlayacak şekilde kesin bir karar vermektedir� Öte yandan, aynı başkanlar temel yargı heyetlerinin yani üç yargıçtan oluşan ve davaya tek başına bakan dairelerin aldıkları bütün kararları baştan okurlar� Daireler tarafından alınan bazı kararlar uyumsuz görü-nürse konunun daha üst bir heyete götürülerek uygulanacak hukukun açıklık kazanmasını isteme yetkileri bulunmaktadır� Hiçbir yazılı metinde yer almayan bu mekanizma, içtihadın esas kaynağı olan Conseil d’Etat’nın çelişkili kararlar üretmesi riskini en aza indirgemektedir�

Öte yandan, birinci ve ikinci bölümde de değinildiği gibi idare mah-kemelerinin yeni bir hukuki durum ile karşılaştıklarında ya da seri dava söz konusu olduğunda kendi kararını vermeden önce Conseil d’Etat’ya başvurma yetkileri bulunmaktadır ki bu iki müessese de bilindiği üzere içtihat birliğinin sağlanmasında önemli bir yere sahiptir�

[34] Sait Güran, Kemal Berkarda, Taner Ayanoğlu, Kahraman Berk, “İdari Yargılama ile İlgili Konular”, Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu, 9 Mayıs 2003, Danıştay Başkanlığı Yayını, S� 68, Ankara 2004, s�123�



G. Conseil d’Etat’nın heyet yapılanması ve müşterek heyet

Conseil d’Etat’da dosyaların çözümüne yönelik olarak iki farklı heyet yapı-lanması bulunmaktadır� Birinci yapı gerekli olan ölçüde üç hâkimden oluşan bir heyetin yargılamayı yapmasıdır� İkinci yapı ise, yargılanacak olan dosya karmaşık ise iki dairenin üyelerinden oluşan bir heyet uyuşmazlık hakkında bir karar vermektedir� İkinci yapı 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nda olan iki dairenin yargılamayı birlikte yapması hususudur� Conseil d’Etat’da bu ikinci heyet 9 hâkimden oluşmaktadır� Bu ikinci yapılanmada 9 kişinin içerisinde ilki dosyayı bilen heyet, yani uyuşmazlığı çözmeye yetkili daire üyeleri, ikinci grup ise uyuşmazlığı bilmeyen diğer dairenin üyelerinden oluşmaktadır� Con-seil d’Etat’nın önüne gelen ve karmaşık şekildeki uyuşmazlıklarda objektifliği sağlama adına bu yapılmaktadır�

Öte yandan, dosyanın karmaşıklığı içtihat değişikliği gerektirecek nite-likteyse bu dosya Conseil d’Etat’nın ilgili bölümüne gönderilmektedir� Bu bölüm ise Türk hukuk sistemimizde yer alan İçtihatları Birleştirme Kurulu ile uyuşmaktadır� Bu kurul, çok daha karmaşık uyuşmazlık ortaya çıktığında, yani hukuki sorunlar dışında bir sorun, siyasi sorun gibi sorunlar ortaya çıktığında toplanmaktadır� 17 hâkimden oluşan bu Kurul bu tip konulardaki yargılamayı yapmaktadır� Görüldüğü üzere Conseil d’Etat’da dosyaların zorluğu üzerine kurulu bir sistem bulunmaktadır�

H. Fransa’da Yargı Kararlarının Uygulanmaması ve Yargısal Emir Müessesesi

Bilindiği üzere, hukuk devleti, hukukun üstün olduğu, hukuk kuralları-nın onu koyanlar da dâhil olmak üzere herkesi bağladığı, hukuki güvenliğin sağlandığı devleti ifade eder� Bunun gerçekleşmesi için ise, kanunları yapan yasama organının ve kuralları koyan idarenin yargı denetimine tabi olması gerektiği gibi, yargı mercilerince verilen kararların tam ve zamanında yerine getirilmesi de gerekmektedir� Buna rağmen, yargı kararlarının hem Türkiye’de hem de diğer gelişmiş bazı ülkelerde idareler tarafından bazen uygulanmadığı da bilinen bir gerçektir�

Hukuk sistemleri iptal kararlarının etkinliğini ve uygulamasında hâkime geleneksel yetkilerin yanında yeni bir takım araçlar sağlamak şeklinde gelişimini sürdürmektedir� Genel olarak idari yargı kararlarının uygulanmasını sağlayıcı araçlar, emir verme ve yol gösterme yöntemleriyle uygulama, zorlayıcı ve caydırıcı önlemlerle uygulama, para cezası, hapis cezası, disiplin cezası ve icra aracılığıyla uygulamadır� Alman idari yargı sisteminde idari yargı kararlarının

Ahmet AKBABA


uygulanmasını sağlamak için zorlayıcı para cezası uygulanmakta iken Fransız idari yargı sisteminde aynı işlevi yargısal emir müessesesi görmektedir�[35]

Ancak Türk hukuk sistemimizde bu sorunu giderecek herhangi bir meka-nizma bulunmadığı gibi yargı mercilerince sorunu çözmeye yönelik olarak yapılan en ufak bir girişimin bile idarelerce çok sert şekilde eleştirildiği bilin-mektedir� Oysa Fransız idari yargı sisteminde, uygulamada karşılaşılan bu sorunu gidermek üzere getirilmiş olan yargısal emir müessesesi, yargı kararlarının yerine getirilmesi bakımından hâkimlere tanınan bir yetkidir�

Her ne kadar 1982 Anayasasının, “idarenin yargısal denetimini düzenleyen” 125� maddesinde, idari işlem ve eylem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği hükme bağlamış ise de bazı uyuşmazlıklarda verilen iptal kararları, tek başına hakkın yerine getirilmesini temin etme gücüne sahip olmadığından, mahke-melerce iptal hükmü yanında idareye yol gösterici veya idari işlem niteliğinde karar verilmek zorunda kalınmaktadır�[36]

Bu nedenle, Fransa’da 8 Şubat 1995 tarihli reform’da asıl büyük ve sistemi etkileyen değişiklik yargı kararlarının yerine getirilmesi bakımından hâkimlere tanınan yargısal emir (injonction) yetkisi olduğunu söylemek çok zor değildir� Bu yenilik ile Fransız idare hukukuna, Fransız devriminin hemen sonrasında 16 ve 24 Ağustos 1790 tarihli kanunla giren ve idari yargı tarafından sürekli olarak benimsenerek gelenekselleştirilen“hâkimler idareye emir ve talimat veremez.” ilkesi tarihe karışmaktadır�

Diğer taraftan, bu yetki sadece yargı ayrılığı sisteminin mutlak ve keskin bir şekilde kabul edildiği Almanya ve Fransa’da değil, yargı birliği sisteminin

[35] Bülent Kent, “İdari Yargıda Mahkeme Kararlarının Uygulanmasını Güçlendirici Alternatif Mekanizma Olarak Zorlayıcı Para Cezası” http://www�ankarabarosu�org�tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2011-4/2011-4-3�pdf, s�58

[36] Turan Yıldırım, Yargı kararlarının uygulanması sorunu, E:1988/2745, Danıştay Dergisi, Sayı:76–77, s�408� Ayrıca bkz�Uler, s�116� Örneğin Danıştay 6�Dairesi’nin önüne gelen bir davada: Kepçe operatörü, kazı sırasında buldukları kültür varlıklarının yağmalanmasını önlemek için yardımcısını haber vermek üzere göndermiş ve ikramiye ihbarcı olarak yardımcıya ödenmiş� Kepçe operatörünün açtığı davada yardımcıya ikramiye ödenmesi işlemi iptal edilmiş� İptal kararının uygulanması, kepçe operatörü bakımından yarar sağlayamayacağı için, 6�Daire şu kararı vermiştir: Şu hale göre, aynı makine üzerinde görev yapan davacı ile müdahilin toprak altından çıkan kültür varlıklarını birlikte buldukları gibi, her ikisinin ortak çabası ile kaybolmaları önlenerek devletin mülkiyetine geçmesinde aynı ölçüde pay sahibi oldukları göz önüne alındığında yasal olarak hak kazanılan ikramiyenin ikisine eşit miktarda ödenmesi gerektiği açıktır� Yukarıda yer alan gerekçelerle sözü geçen kültür varlıklarını birlikte bulup ortak çabaları ile devlete intikalini sağlayan davacı ile müdahilin yasal olarak ödenecek ikramiyeye birlikte hak kazandıklarının kabulü zorunlu olup, her ikisine eşit miktarda ikramiye ödenmesi için gerekli inceleme yapılmak üzere dava konusu işlemin iptaline karar verildi�



kabul edildiği İngiltere[37], Hollanda ve İspanya gibi Kara Avrupa ülkelerinde de idari yargıca tanınan bir yetkidir�[38]

Yukarıda yer verildiği üzere, 1995 yılında çıkan iki kanun ile getirilen yargısal emir müessesi, yargı kararının ekinde bu kararın nasıl uygulanacağı noktasında idareye yol gösteren bir yapıya sahiptir� Eğer idare mahkemenin verdiği talimat doğrultusunda yargı kararını uygulamaz ise ilgililer hakkında cezai sorumluluk doğmaktadır� Bu nedenle, bütün kararlar Fransız idari yargı sisteminde derhal uygulanmak zorundadır�

Yapılan bu yenilik ile mülki idarelerin verilen bir yargı kararını istemeyerek ve geciktirerek yerine getirmesinden ve infazı olabildiğince uzatmasından kay-naklanan yeni başvuruların ve ardı arkası kesilmeyen uyuşmazlıkların bir nebze de olsun önüne geçildiği belirtilmektedir� Ancak, İdare ile yargıç arasındaki ilişkinin bambaşka bir hal almasına neden olan bu reformun kesin sonuçlarının ortaya çıkması biraz daha zaman alacağı düşünülmektedir� Şu da muhakkak ki Fransız idari yargıcına verilen bu güçlü yetkinin sınırlarını saptama idari yargı düzeninin yüksek mahkemesi Conseil d’Etat’ya aittir�[39]

Öte yandan, unutulmaması gereken bir diğer husus, yargısal emir gibi Türk idari yargı sistemi için çok iddialı olarak değerlendirilmesi muhtemel bir kurumu sistemine dâhil eden Fransız idari yargısı birçok alanı yerindelik denetimi olur gerekçesiyle boş bırakmakta ve mayınlı olarak kabul etmektedir� Örneğin, sınav sonuçlarına ilişkin teknik değerlendirmeler, kamu hizmetleri-nin yönetimi, imar alanlarının kullanımı, elektrik hattı güzergâhının tespiti, otoyolların geçirileceği güzergâhlar, elektrik hatlarının geçeceği yerler, yerel yönetim merkezi olarak bir şehrin tercih edilmesi gibi idari kararlar hakkında yargı mercileri yerindelik denetimine asla girmemektedir� Ancak, Türk idari yargı sisteminde, yukarıda yer verilen konularda mahkemeler önüne uyuşmaz-lık geldiğinde, mahkemeler tarafından bilirkişi heyetleri oluşturulmakta ve uyuşmazlık konusu inceletilmektir� Bilirkişi heyetince oluşturulan rapora göre de bir karar verildiği bilinmektedir� Oysa Fransız uygulamasında yer alan bazı örneklere bakıldığında, Türkiye’de hakikaten idari yargının bazı durumlarda özellikle de hükümetin politik tercihlerini irdeleme noktasında çok ileriye gittiğini düşünür hale gelmekteyiz� Yukarıda yer verilen örnekte[40] olduğu

[37] İngiltere hukukunda yargısal emir hakkında daha fazla bilg için bknz Hafize Sevinç Aydar, Doktora Tezi “İngiliz Hukukunda Yargısal Emir Kavramı ve Türkiye’de Uygulanabilirliği” http://www�belgeler�com/blg/1hrj/ngiliz-hukukunda-yargisal-emir-ve-trkiye-de-uygulanabilirlii-the-concept-of-judicial-orders-in-english-law-and-its-applicability-in-turkey

[38] Franck Moderne, Ramazan Çağlayan, İdari Yargıcın Yeni Emir Verme(Injoction) Yetkisi Üzerine, http://hukuk�erzincan�edu�tr/dergi/makale/2004_VIII s�664 e�t 05/02/2013

[39] Franck Moderne, Ramazan Çağlayan, agm, s�670 [40] Bknz s�24 dipnot�36

Ahmet AKBABA


gibi bazen yerindelik denetimi yapmak yargı mercii için zorunluluktur� Diğer taraftan, üçüncü boğaz köprüsünün hangi güzergâhtan geçirileceğini yaptığı ar-ge çalışmaları sonucunda ortaya koyan ve siyaseten bu işten sorumlu olan hükümetin kararını atanan üç bilirkişinin raporuna dayanarak iptal etmek uygulamada bazı sorunları beraberinde getirdiği bilinmektedir�

SONUÇ

Fransız idari yargı sistemini “değişim” açısından ele almak, Türkiye’de bu Kıta Avrupa’sı ülkesinin klasik sisteminin örnek model olarak alınmasın-dan dolayı büyük önem taşımaktadır[41]� 1872 yılında Conseil d’Etat’nın

kurulmasıyla başlayan Fransa’daki idari yargı serüveni, sınırlı sayıda uyuşmaz-lığı çözmekle görevli il konseylerinin kurulmasıyla devam etmiştir� Özellikle, I� Dünya Savaşı’nın bitmesiyle birlikte idari yargının gelişmeye başlamasıyla Conseil d’Etat’nın iş yükünün artması sonucu 1926’dan itibaren il konseyleri reforma tabi tutulmuş ve 1953 yılında bunların hepsi birer mahkemeye dönüş-türülmüştür� Elindeki dosyaların tamamını bu mahkemelere gönderen Conseil d’Etat’ın 70’li yıllara kadar rahat bir nefes aldığı görülmektedir� Fransa’da, 1970’li yıllarda Conseil d’Etat’ya gelen dosya ile karara bağlanan dosya arasındaki denge olumsuz yönde bozulmaya başlayınca yine bazı reformların yapıldığı bilinmektedir� 10 Ocak 1980 tarihli kararname ile Conseil d’Etat’daki dava dairesi sayısı arttırılması, daha sonra ise daire başkanlarına bazı konularda tek başına karar alma yetkisi tanınması bu yeniliklere örnektir� 1987 yılına gelinceye kadar Fransız Danıştay’ında üye sayısının ve yardımcı personel sayısının arttı-rılması gibi bir dizi reform yapılmış olmasına rağmen, yüksek yargı organına gelen dosya selinin önüne geçilememesi, 1987 yılında istinaf mahkemeleri kurulmasına neden olduğu görülmektedir�

Bu köklü reformla da yetinmeyen Fransız kanun koyucunun, özellikle 90’lı yılların ikinci yarısında çıkarılan bazı kanunlarla reform sürecini devam ettirdiği görülmektedir� Bu kanunların en kapsamlısı ve kayda değer olanı, 8 Şubat 1995 tarihli yargı organizasyonu ve idari, medeni ve ceza usulüne ilişkin kanundur[42]� Bu kanunla, “tek hâkimle karar verilen uyuşmazlık türlerinin sayıları arttırılmakta”, Conseil d’Etat tarafından karara bağlanmakta olan “düzenleyici işlemlere karşı açılan iptal davaları istinaf mahkemelerine gön-derilmekte”, yürütmenin durdurulması müessesesinden kaynaklanan sorunları

[41] Aydın Gülan, Kemal Berkarda, “Türk İdare Hukukunda Gerçekleşen Köklü Değişimler”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 134� Yıl Sempozyumu, 10-11 Mayıs 2002, Danıştay Başkanlığı Yayını, Ankara 2002, s� 113 vd�

[42] Ali Ulusoy, “1995 Tarihli Fransız İdari Yargı Reformu”, Danıştay Dergisi, S�103, Yıl� 2001, s�22 vd�



gidermek için bir dizi reform yapılmakta, kolaylaştırılmış ya da hızlandırılmış yürütmeyi durdurma kararları gibi “yürütmenin durdurulması kurumuna yeni işlevler kazandırılmaktadır.”� Yine 1995 yılında çıkarılan bu kanunla, “yargısal emir” gibi yukarıda ayrıntılı bir şekilde anlatmaya çalıştığımız ve kanaatimizce ülkemiz için çok iddialı olacak bir kurum Fransız idari yargı sistemine kazandırılmaktadır�[43]

Reform yapmayı alışkanlık haline getiren Fransız kanun koyucunun, tıkanan ve verdiği kararlar bazen anlamsız hale gelen idari yargı sistemini yenileme ve etkinlik kazandırma çalışmalarına hiçbir zaman ara vermediği görülmektedir� 1997 yılına gelindiğinde 31 Ekim 1997 tarihli Kanunun 12� maddesiyle, “yargısal görüş” olarak bilinen ve içtihat birliğini sağlamada bizce de çok önemli olan ve bu yönüyle ülkemiz idari yargı sistemine mutlaka adapte edilmesi gerektiğini düşündüğümüz bir kurumun sisteme kazandırıldığı bilinmektedir�

1 Ocak 2001 tarihine gelindiğinde ise 4 Mayıs 2000 tarihli Kanun Hük-münde Kararname ile kabul edilen “idari yargı kodunun” yürürlüğe konduğu görülmektedir� Bu reformla ise yürürlükteki çok karışık ve karmaşık olarak bulunan mevzuatı düzenlemek için idari yargıyı ilgilendiren kanun ve idari düzenleyici işlemler dokuz bölümden oluşan bir kitapta toplanmaktadır� 15 yıl gibi uzunca bir zamana yayılan tüm bu reformlar ile yetinmeyen Fransız idari yargı sisteminde ilave reformlara ilişkin çalışmaların devam ettiğini Fransız idari yargıçları ile yapılan resmi temaslardan öğrenilmeye devam edilmektedir�

Türk idari yargı sisteminin devşirildiği Fransa’da bu gelişmeler devam etmekte iken, Türk İdari Yargısındaki durumun benzer olduğunu söylemek çok kolay değildir� Aslında Türk İdari Yargı Sistemi’nin 10 Mayıs 1868 tari-hinde Şurayı Devlet’in kurulmasıyla doğuşu ve sonrasında 1982 yılında il idare kurullarının mahkemelere dönüştürülmesi Fransız yargı sistemi ile birebir aynı olmakla birlikte sonraki dönemlerdeki gelişmeler çokta aynılık gösterme-mektedir� Esinlendiği idari yargı sisteminin 1970’li ve 1980’li yıllarda yaptığı Conseil d’Etat’daki dairesi ve üye sayısı ile idari yargı ilk derece mahkemele-rinde görev yapan hâkim ve yardımcı personel sayısının arttırılması gibi geçici tedbirleri yoğun olarak 1990’lı yıllardan sonra yapmaya başlayan Türk idari yargı sisteminde sorunların bir türlü azalmadığı aksine arttığı bilinmektedir� Özellikle, 1982 yılında 2575 sayılı Kanun ile toplam 10 daireli ve 81 üyeli

[43] Yargıç Jean-Marc Sauve’nin, Fransız idari yargı sisteminin geçirdiği bu reform sürecini, Prof� Prosper Weil’in “Le miracle du Conseil D’Etat” eserinden hareketle mucize olarak nitelendirmesi çok da haksız sayılmaz� Zira, 20 yıllık süre içerisinde bu kadar köklü reformlar yapmak başka bir kelime ile açıklanamaz� Daha fazla bilgi için bknz� The French administrative jurisdictional system, Speech by Jean-Marc Sauve Hunter Valley, Australia, 4 March 2010, http://www�conseil-etat�fr/fr/discours-et-interventions/the-french-administrative-jurisdictional-system�html, e�t, 05/02/2013, p�3

Ahmet AKBABA


olarak öngörülen Danıştay’da, 1994 yılında 4055 sayılı Kanunla yapılan deği-şiklikten sonra daire sayısı 12’ye, üye sayısı da 87’ye çıkarılmıştır� Daha sonra, 2004 yılında çıkarılan 5183 sayılı Kanun ile toplam daire sayısı 13, üye sayısı da 95 olmuştur� En son, 9/2/2011 tarihli ve 6110 sayılı Kanunla daire sayısı 15’e, üye sayısı ise 156’ya yükseltilmiştir�

Diğer taraftan, idari yargıda görev yapan hâkim sayısı özellikle 2000’li yıl-lardan sonra yapılan alımlar ile iki katına çıkarılmıştır� 2012 yılına gelindiğinde elimizdeki verilere göre idare, vergi, bölge idare mahkemeleri ve Danıştay’da toplam 1227 hâkim görev yapmaktadır� Buna rağmen davaların makul sürede bitirilememesinden dolayı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdinde yaşa-dığımız sıkıntılı durumdan bir türlü kurtulamamaktayız�

Sonuç olarak; günümüz itibariyle idari yargı mercilerince verilen karar-ların ne davacıları, ne de davalı idareleri tatmin etmediği ileri sürülmektedir� Danıştay’da görev yapan yargıçlar bazen verdikleri kararların uygulama kabi-liyetinin olmadığını bile bile karar vermek durumunda kalmaktadır� Tüm bu olumsuzluklardan anlaşılacağı üzere artık Türk idari yargı sisteminde örnek alarak yola çıktığı Fransız idari yargı sisteminde olduğu gibi köklü reformlar yapmanın zamanının geldiğini düşünmekteyiz� Zira Danıştay’a gelen dava dosyası selinin önünü kesecek ve içtihat birliğini sağlayacak reformlar yapılmadığı müddetçe idari yargının var olan sorunlarını çözmek mümkün gözükmemektedir� Tabiî ki mukayeseli hukukta var olan müesseselerin bire bir bizim sistemimize alın-masının doğru olmadığı ve hatta bu şekildeki bir uygulamanın bazı sorunları beraberinde getireceği bilinmektedir� Kanaatimizce, yapılması gereken yukarıda yer verilen kurumların ve Türk idari yargı sistemine faydalı olacağı düşünülen müesseselerden, en uygun olanlarının içinde bulunduğu sıkıntılı durumdan acilen kurtarılması şart olan Türk İdari Yargı Sistemine kazandırılmasıdır�



KAYNAKÇA

Administrative Justice in Europe, Report for France, http://www.juradmin.eu/en/eurtour/i/countries/france/france_en.pdf

AYDAR, Hafize Sevinç, “İngiliz Hukukunda Yargısal Emir Kavramı ve Türkiye’de Uygulanabilirliği” Doktora Tezi, http://www.belgeler.com/blg/1hrj/ngiliz-hukukunda-yargisal-emir-ve-trkiye-de uygulanabilirlii-the-concept-of-judicial-orders-in-english-law-and-its-applicability-in-turkey

BALEINE Antoine Durup, Douai İdari Mahkemesi Hakimi Türkiye Adalet Akademisi’nde 15-16 Aralık 2011 tarihinde İdari Yargı Çalıştay’ında yaptığı sunum. (yayımlanmamıştır.)

BELL John, “French Administrative Law and the Supremacy of European Laws”, European Public Law, C.11, S. 4, s. 487-493, UZ Abdullah (Çeviren), “Fransız İdare Hukuku ve Avrupa Hukuku’nun Üstünlüğü”, AÜHFD, C.57, S.1.

BÜLBÜL Erdoğan, “Fransız İdari Yargılama Hukukunda İvedi Yargılama Usulleri Reformu”, Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu, 10–11 Mayıs 2002, Danıştay Başkanlığı Yayını, Ankara 2002.

Code de justice administrative, “http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070933&dateTexte=20130125”, 25.01.2013.

Conseil d’Etat, 20.10.1989, Nicolo, Rec. Lebon, s. 190.

Craig, Paul Grainne Burca, EU Law, Text, Cases and Materials, Oxford University Press, 2011

ÇAKMAK Münci, İdare Hukukunun Anlamı ve Önemi, İÜHFM, C.LXIX, S.1-2, Yıl:2011.

DOWNES Garry, The Implementation of The Administrative Courts Decisions, Speech to the Internatıonal Assocıatıon of Supreme Admınıstratıve Jurısdictions VIIth Congress, Madrid 26-28 April 2004, http://www.aat.gov.au/Publications/SpeechesAndPapers/Downes/implementation.htm,

FRYDMAN, M.Patrick, “Administrative Justice in France”, http://www.aat.gov.au/Publications/SpeechesAnd-Papers/Frydman/AdministrativeJusticeInFrance2008.htm. e.t

GENÇAY Şehnaz Karabulut, Fransa’da İdari İstinaf Mahkemelerinin Kararlarına Karşı Temyiz Başvurusu ve İncelenmesi, Danıştay Dergisi, S. 107, 2004, erişim http://www.danistay.gov.tr/2-FRANSADA_idari_istinaf.htm, 25.01.2013

GÜLAN Aydın, Kemal Berkarda, “Türk İdare Hukukunda Gerçekleşen Köklü Değişimler”, Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu, 10-11 Mayıs 2002, Danıştay Başkanlığı Yayını, Ankara 2002.

GÜNDAY Metin, “Yürütmenin Durdurulması Kararı ve Uygulamada Karşılaşılan Bazı Sorunlar”, 2000 Yılında İdari Yargı Sempozyumu, 11-12 Mayıs 2000, Danıştay Yayın Bürosu Yayınları, S. 59, Ankara 2000, erişim www.danıştay.gov.tr, 25.01.2013.

GÜRAN Sait, Kemal Berkarda, Taner Ayanoğlu, Kahraman Berk, “İdari Yargılama ile İlgili Konular”, Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu, 9 Mayıs 2003, Danıştay Başkanlığı Yayını, S. 68, Ankara 2004.

JORF, 01.01.1987, s. 7.

KAPLAN Gürsel, Yargısal Görüş ( Avis Contentieux) Kurumu, Danıştay Dergisi, Sayı:119, Ankara 2008, s.1-12, erişim “http://www.idare.gen.tr/kaplan-avis.htm”, 25.01.2013.

Ahmet AKBABA


KAPLAN Gürsel, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin İlgili Kararları Çerçevesinde Fransız Devlet Şûrası Nez-dindeki “Hükümet Komiseri” Hakkında Kısa Bir Değerlendirme, http://www.idare.gen.tr/kaplan-hukumet-komiseri.htm,

MODERNE Franck, Ramazan Çağlayan, İdari Yargıcın Yeni Emir Verme(Injoction) Yetkisi Üzerine, http://hukuk.erzincan.edu.tr/dergi/makale/2004_VIII et.05/02/2013

SANCAKDAR Oğuz, “İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler”, Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu, 11 Mayıs 2012, erişim “http://www.danistay.gov.tr/oguzsancakdar.pdf”, 25.01.2013.

SAUVE, Jean-Marc, The French administrative jurisdictional system, Speech by Jean-Marc Sauve, Hunter Valley, Australia, 4 March 2010, http://www.conseil-etat.fr/fr/discours-et-interventions/the-french-administrative-jurisdictional-system.html

ULUSOY Ali, “1995 Tarihli Fransız İdari Yargı Reformu”, Danıştay Dergisi, Sayı 103, Yıl 2001.

YILDIRIM Turan, Yargı kararlarının uygulanması sorunu, Danıştay Dergisi, Sayı:76–77.

KENT Bülent, “İdari Yargıda Mahkeme Kararlarının Uygulanmasını Güçlendirici Alternatif Mekanizma Olarak Zorlayıcı Para Cezası” http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2011-4/2011-4-3.pdf,

* İktisatçı.

Çöp, Geri Dönüşüm ve Hukuk

Dr. İsmail KILINÇ*

Dr. İsmail KILINÇ


30 Ocak 2014 tarihinde Cumhuriyet gazetesinde çıkan bir haberle yazımıza başlayalım: ‘Çöp’ten yiyecek çalmak hırsızlık mı? İngiltere’nin başkenti Londra’da bir süpermarketin çöpe attığı yiyecekleri alan üç kişi hırsızlık

yaptıkları suçlamasıyla tutuklandı� Süpermarketin çöplerini koyduğu alana duvardan atlayarak giren kişiler ihbar edilince yakalandılar� Toplamda 33 sterlin (yaklaşık 124 TL�) tutarında yiyecek alan 3 kişi 19 saat boyunca gözaltında kaldıktan sonra serbest bırakıldı� 3 Şubat’ta görülmeye başlanacak davada kişiler çöpteki yiyecekleri almanın yasadışı olmadığını çünkü söz konusu yiyeceklerin zaten atılacağını ve yiyeceklere ihtiyaçları olduklarını açıklayacaklar�’

Kentlerimizde çöplerden kağıt toplayanlar hırsızlık mı yapmaktadır? Çöp kime aittir? Yerel yönetimler çöpleri toplama ve depolama sorumluluklarına sahipken çöplere de mi sahiptirler? Çöp mal olarak kabul edilebilir mi yoksa sahipsiz bir mal olarak görülebilir mi? Çöpün hukuktaki yeri nedir, ne olma-lıdır ve geri dönüşümle çöpün yeniden ikincil hammaddeye dönüştürülmesi konusu hukukta nasıl yer almalıdır gibi sorulara sorulara yanıt aramadan önce çöpün dünyasına bir göz atalım� Çöp insanla birlikte varolmaya başlamıştır� Romalılar bile sokaklarda biriken çöp yığınları ve pislikler karşısında tuvaletler ve kanalizasyonlar yapmak zorunda kalmışlardır�

Çöpün Dünyası

Sanayileşme ve bunu izleyen hızlı kentleşme ile birlikte çöp miktarı giderek artmaya başladığı gibi türleri ve tehlikeliliği de artmaya başlamıştır� Çevre ve insan sağlığını giderek tehdit etmeye başlayan çöp yığınları ya da dağları karşısında çözüm arayışları da yerel yönetimlerin gündemine girmiştir� Çöp sadece katı değildir ve sıvı ve gaz gibi kimyasal da olabilir� Çöpler kökenine göre değil türüne göre ayrılır� Çöpler organik olacağı gibi kimyasal da olabilir� Çöp doğal, sentetik, tek, karışık, mineral de olabilir� Tehlikeli ya da tehlikesiz, olağan ya da olağanüstü (savaştan kalan mühimmat çöpleri) olabilir� Genelde çöpler türlerine göre aşağıdaki gibi üç’e ayrılır:

1. Belediye çöpleri: Ev, resmi kurum, iş ve ticaret yerleri, park ve bahçeler ve yollardan toplanan çöplerden oluşur�

2. Sanayi çöpleri: İmalat, gıda-tarım sanayi, maden, inşaat ve hafriyat çöplerinden oluşur�

3. Tarım çöpleri: Hasat sonrası kalan çöpler, tarım alet ve makinelerinin artıkları, tarım ilaçlarının artıkları ve ambalajlarından oluşur�

Tehlikeli çöpler bu ayrımın dışında ele alınır ve çoğunlukla sanayi kay-naklıdır� Tehlikeli çöplerin içinde nükleer, e-çöpler olduğu gibi tıbbi çöpler



de bulunur ve toplanmaları, saklanmaları ya da imha edilmeleri özel ulusal ve uluslararası yönetmeliklere göre gerçekleştirilir�

Peki tüm dünyada ne kadar çöp üretilmektedir? Üretim büyük ölçüde tah-minlere bağlıdır� Çünkü çöp tanımı ülkeden ülkeye zaman ve mekan için değiş-tiği gibi çöplerin bir bölümü de doğaya atıldığından sayılara yansımamaktadır�

Dünya çöp üretiminde (2006) belediye çöplerinin miktarı 1�7-1�9 milyar ton, sanayi çöplerinin miktarı 1�2-1�7 milyar ton, tehlikeli çöplerin miktarı ise yaklaşık 500 milyon tondur� Bu çöplere ayrıca su ve elektrik üretiminden kaynaklanan 4 milyar ton, inşaat ve hafriyattan kaynaklanan 1 milyar ton ve tarım kesiminden kaynaklanan 3-4 milyar ton çöpü eklememiz gerekir� Ancak maden, inşaat-hafriyat ve tarım çöplerinin önemli bir kısmı sektör içinde özüm-senir� Örneğin tarım çöpleri tarlada kalır ve gübreye dönüşür, inşaat-hafriyat çöpü de yollarda ya da inşaat yerinde yeniden kullanılır� Günlük çöp üretimi dünya genelinde 10 milyon tondur� Peki üretilen bu kadar çöpün ne kadarı toplanmaktadır? Ev çöplerinin 1�23 milyar tonu, sanayi çöplerinin 1�2 milyar tonu ve tehlikeli çöplerin 300 milyon tonu toplanmaktadır� Geri kalan çöpler ise doğaya dökülmektedir! Çöpü toplamakla iş bitmez, çevre ve insan sağlığı tehditten kurtulmaz� Çöpün imha edilmesi, imha edilemiyorsa güvenli şekilde saklanması gerekir� Daha önceleri toplanıp çöplüklere saklanan çöpler artık çöplere gitmeden önce ayrıma tabii tutulmakta, geri kazanılıp geri dönüşüm yoluyla yeniden ikincil hammadde adı altında, özellikle sanayide girdi olarak kullanılmaktadır�

Sıfır çöplük politikası da mümkün olduğu kadar az çöpü çöplüklere yol-lamaktır� Kapitalist sistem çöpte yatan hazineyi keşfetmiş ve çöpe ‘atık’ adını vererek çöpten de kârını çıkartmayı başarmaktadır� Zaten çöpü en çok üreten ülkeler de zengin kapitalist ülkelerdir� En çok çöp üreten ülke nüfusu da en fazla olan Çin olup yıllık 300 milyon tondur� Sonra sırasıyla 238 milyon ton ile ABD, 229 milyon ton ile Avrupa gelir� Son sırada ise 1�4 milyon ton ile Tunus gelir� Kişi başına çöp üretimi açısından ise(ki burada çoğu toplandığı ve sayıların güvenli olmasından dolayı belediye çöpleri dikkate alınır) başta 760 kilo ile ABD bulunur� Avrupa’da bu sayı 577 kilo, Çin’de 230 kilo ve Hindistan’da 82 kilodur� Ülkemizde 480 kilo olup, kişi başına gelir açısından ele aldığımızda Türkiye’deki kişi başına üretilen çöp miktarı yüksek olup kimi zengin ülkelerden daha fazla çöp üretmektedir ki bu da üretmeden tükettiğimizin bir göstergesi olabilir� Japonya’da bu sayı 434 kilo, Kanada’da 382 kilodur�

Peki toplanan çöplerin akıbeti nedir? Çöplüklere mi gider, özel depolama alanlarında gübreye (kompost) mi dönüşür, yakma tesislerine gönderilerek enerji elde etmek için mi kullanılır ya da kimi çöpler (özellikle katı) geri kaza-nılarak geri dönüşümle yeniden hammaddeye mi dönüştürülür? Burada söz konusu olan çöplerin ve sayıların belediye çöpleriyle ilgili olduğunu söyleyelim�

Dr. İsmail KILINÇ


Çevremizi önemli ölçüde kirleten, sıvı ve gaz çöpleriyle havayı, nehirleri, gölleri, okyanusları ve yeraltı sularını kirleten sanayi ve tarım çöpleriyle ilgili sayılar pek ortalıkta görülmez ve dolayısıyla akıbeti de bilinmez� Kimi kez medyada Ergene, Gediz, Kızılırmak nehirlerinin ya da kimi göllerin sanayi ve tarım çöp-leriyle zehirlendiğini okuruz ama ne gibi önlem alındığını, ne gibi yatırımlar uygulandığını pek öğrenemeyiz� Çünkü dikkat sürekli ve bilinçli olarak ev çöpleri üzerine odaklanmaktadır�

Toplanıp çöplüğe giden çöp miktarı yüzdesi (2004) ülkemizde %98, Meksika’da %96, İsveç’te %4�8, Japonya’da %3�4, İsviçre’de %0�5‘dir� Burada şu noktayı belirtmekte de yarar vardır: Ülke yüzölçümü büyük ise denetimli çöplükler kullanılmaktadır (Avustralya gibi)� Buna karşın İsviçre, Japonya örneğinde olduğu gibi küçük ülkelerde çöplüğe giden miktar çok azdır� Çöpü en fazla yakan ve enerji elde eden ülkeler %49�2 ile Güney Kore ve %34 ile İsveç’tir� Avusturya çöplerinin %45’ini, İtalya ise %34’ünü gübreye (kompost) dönüştürür� Fransa’da ise çöplük, yakma ve gübreye dönüştürme hemen hemen aynı oranlardadır� Geri dönüşüm yani çöpü ikincil hammaddeye dönüştürmek ve yeniden girdi olarak kullanmak genelde katı çöpler için kullanılmaktadır: Cam, kağıt, plastik, ambalaj, çöpleri, e-çöpler, araç lastikleri� Ama kimi sıvı çöplerde, çöp yağlar gibi toplanmaktadır� Genelde de miktar değil yüzde olarak GD sayıları belirtilir� Gelişmiş ülkeler bu tür katı çöplerde yüksek oranlara ulaş-mışlardır� (%50-%70 arası) ve zaten çöp kutularındaki çöplerin %50’si GD’e konu olan çöplerdir� Bu sayı gelişmekte olan ülkelerde %10-%30 arasındadır� Ancak GD sayesinde ne kadar ikincil hammadde elde edildiği, ne kadarının üretim sürecine geri döndüğü ve sanayinin maliyeti ne kadar azaltıp ne kadar kar ettiği konusu pek konuşulmaz, yazılmaz, çizilmez, sadece tüketiciye tüket, çöpünü ayrıştır, bize teslim et denir ve gösterişli kampanyalarla da çevreye büyük ölçüde katkı yaptıklarını söylerler�

Tehlikeli çöpün en büyük üreticisi 44 ton ile ABD, sonra 30 ton ile Çin, 12�6 ton ile Avrupa gelir� Türkiye’de bu oran 1�5 ton, Fas’ta 0�1, Arjantin’de 0�07 tondur�

Çöpün değerlendirilmesini iki düzeyde ele almak mümkündür: Birincisi ulusal düzey olup çöpün ne kadarının toplandığı, toplanan çöpün ne şekilde değerlendirildiği (depolama, yakma, gübre ve geri dönüşüm) ele alınır� İkincisi uluslararası çöp ticareti olup daha çok hurda demir, çelik, çöp kağıt ve e-çöplerle ilgilidir� İkincil hammaddeye dönüştürülen çöp ticareti söz konusudur ve bu ticaretin esas hammaddelerin fiyatları üzerinde etkisi olmaktadır�



Çöp Tanımı

Çöp tanımı görecelidir� Tanımı kolay değil, karmaşıktır� Zaman ve mekana ve ülkeye göre değişmektedir� Farklı niteliklere sahiptir� Çöpün zamanla kazandığı anlam da tanımı zorlaştırır� ‘At çöpe gitsin’ ya da ‘geçti bunun modası’ dediği-mizde atılan birşeyi anlıyoruz� Geri kazanım ve geri dönüşüm ile kazandığımız bir değer ortaya çıkmaktadır� Dolayısıyla çöp hem kaybedilen hem de kazanılan bir değer olmaktadır� Çöpü yıkım ya da yaratım açısından ele alan çalışmalar farklı bir bakış açısını da getirmektedir� Değeri, yararı olmadığı için kurtulmak istediğimiz çöp bize pahalıya da mal olabiliyor� Çünkü çevre ve insan sağlığına zarar verdiğinden çöpten kurtulmak, imha etmek için bir bedel ödemek zorunda kalıyoruz� Dün miktarı az olup doğada çözünürken bugün artan miktarıyla, doğada uzun süre kalarak zarar vermesiyle ve kimilerinin tehlikeli olmasıyla sorun yaratıyor�

Çöp öncelikle gelir ve dolayısıyla tüketim ve alışkanlıklara bağlıdır� Zen-ginler daha çok çöp üretir� Eski, delinmiş bir çorabı biri çöpe atarken bir diğeri yamalar ve yeniden kullanır� Çöp insanın kararına bağlıdır� Çöp ve miktarı nüfus artışına ve kentleşme oranına da bağlıdır� Çöp teknolojiye bağlıdır� Cam şişe yerine plastik şişe kullanılması çöp miktarını artırmıştır� Çöp kültüre bağlıdır� Biz kimi nesneleri çöpe atarken başkaları aynı nesneyi oyuncağa dönüştürebi-lir� Çöpün yok olması süreye bağlıdır� Kimi nesneler hemen çöp olup doğaya karışırken (sebze artıkları), kimi çöpler de (nükleer çöpler) milyonlarca yıl çöp olarak kalabilir� Çöp iklime, mevsimlere bağlı olarak ta artış ya da azalış gösterebilir� Gördüğümüz gibi çöp tanımı kolay değildir�

Çöp ve benzer sözcüklerin önce sözlük kaynağına bakalım� Sonra çöpün yönetmeliklerdeki tanımını ele aldıktan sonra yazımızın başındaki hırsızlık olayına geri dönerek çöpün hukuktaki yerini görmeye çalışalım� Çöp hırsızlık konusu olabilir mi, çöp mal olarak ya da sahipsiz mal olarak ele alınabilir mi, çöpün mülkiyeti kime aittir, geri kazanım ve geri dönüşüm sonrası ekonomik değer kazanıp ikincil hammaddeye dönüşen çöp tekrar hırsızlığın konusu olabilir mi, çöpleri toplama ve bertaraf etme sorumluluğunu yüklenen yerel yönetimler çöpün de sahibimidirler gibi sorulara yanıt aramaya çalışalım�

Çöpün Sözlüklerde ve Yönetmeliklerde Tanımı

Çöp sözcüğü ile birlikte atık, kalıntı, sızıntı, artık sözcükleri de kullanılmaktadır� Sözlük tanımına göre çöp; saman inceliğinde herhangi bir sap, dal ya da tahta parçası, yararsız, pis ya da zararlı olduğu için atılan, ufak tefek şeylerin hepsidir� Atık; atılmış, atılan, fiziksel ya da kimyasal süreçte işlenilen maddelerden arta-kalıp, işe yaramayan bölümü, bozuk dökme metaller, gıda sanayinde üretimden

Dr. İsmail KILINÇ


tüketime kadar olan tüm aşamalarda ortaya çıkan ya da atılan maddelerin tamamıdır� Kalıntı; artıp kalan şey, iz, işarettir� Artık; bir şey harcandıktan sonra artan bölüm, kalan ya da artan bölüm, içildikten, yenildikten sonra geri kalan, artmış olandır� Sonuçta çöp atılan, yararsız bir nesnedir� Sızıntı ise sızan şey, akışkanların bir yarık, delik vb� dizgenin içine ya da dışına doğru istenmedik yönden gitmesi, kaçması, süzülmeden doğan eksilme, akma anlamındadır� Daha çok tıp alanında kullanılsa da nükleer sızıntı olarak ta kullanılmaktadır� Çöpün yönetmeliklerdeki tanımına bakalım� Çöpün hukuktaki yeri açısından bu tanımlar bize yardımcı olabilir� Ülkemizdeki yönetmeliklere göre iki tanım görüyoruz� Birincisi 14�03�1991 tarihli Katı Atıkların Kontrolü Yönetmeliğine göre Katı Atık; üreticisi tarafından atılmak istenen ve toplumun huzuru ile özellikle çevrenin korunması bakımından, düzenli şekilde bertaraf edilmesi gereken katı maddeleri ve arıtma çamurunu (iri katı atık, evsel katı atık dahil) ifade eder� İri katı atık; buzdolabı, çamaşır makinesi, koltuk gibi evrensel nite-likli eşyalardan oluşan ve kullanılmayacak durumda olan çoğunlukla iri hacimli atıkları; evsel katı atık (çöp); konutlardan atılan, tehlikeli ve zararlı katı atık kavramına girmeyen, bahçe, park ve piknik alanları gibi yerlerden gelen katı atıkları ve arıtma çamuru ise evsel ve evsel nitelikli endüstriyel atık suların, fiziksel, kimyasal ve biyolojik işlemleri sonucunda ortaya çıkan, suyu alınmış, kurutulmuş çamuru ifade eder� Burada atık katı atık ayrımı yapılmaktadır ve evsel katı atık çöp olarak ele alınmaktadır� Daha önce de söylediğimiz gibi çöp; katı, sıvı, gaz şeklinde olabilir� Evden kaynaklanan çöpler de sadece katı değildir� İri katı diye bir tanımlama yapmanın da gereği yoktur� Toplumun huzuru kavramı ise açık değildir ve yerine çevre ve toplum sağlığı açısından ifadesini koymak daha uygundur� İkincisi ise 05�07�2008 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Atık Yönetimi Genel Esaslarına İlişkin Yönetmelikte Atık; herhangi bir faaliyet sonucunda oluşan, çevreye atılan veya bırakılan ve EK-1’de yer alan sınıflardaki (atık çizelgesi-değişik sektörlerden kaynaklanan tehlikesiz ve tehli-keli atıkların çizelgesi) herhangi bir maddeyi ifade eder� Atmosfere salınan gaz atıklar, rayoaktif atıklar, taş ocağı faaliyetleri ile mineral kaynakların aranması, çıkarılması, işlenmesi ve depolanması sonucu oluşan atıkları, hayvan kadavraları ile tarımsal atıkları (tarımda kullanılan hayvan dışkısı ve diğer doğal ve tehlikeli olmayan maddeler), sıvı haldeki atıklar hariç atık suları, kullanım ömürleri bitmiş patlayıcıları ve atıkları kapsamaz� Bu atıklar da listede yer alabilirdi� Tarım atıkları zaten atık çözelgesinde bulunmaktadır� Radyoaktif atıklar da listede yer alabilir ve tehlikeli olduğu belirtilebilirdi�

Basel Sözleşmesine göre atık (bizce çöp); ulusal hukuk hükümlerine göre elden çıkarılan ya da elden çıkarılması arzu edilen ya da elden çıkarılması zorunlu olan nesne ya da maddedir� 5 Nisan 2006 tarihli Atıklara İlişkin Avrupa Birliği yönergesi tanımı da hemeh hemen aynıdır� L451-1 no’lu 15�07�1975 tarihli



Fransa Çevre Hukukunun 1, 3� maddelerine göre çöp ya da atık; bir üretim, dönüşüm ya da kullanım sürecinin çöpü ya da terkedilen sahibinin vazgeçtiği madde, ürün, ya da genel olarak taşınır malıdır� Çöp elden çıkarılan, atılan, atılmak zorunda olan (tehlikeli ya da zararlı olduğu için) üretim ya da kullanım süreci sonucu ortaya çıkan taşınır bir nesnedir� Bu tanımlarda çöpün fiziki, nes-nel (artık, öz) ölçütleri ile hukuki, öznel (terketme) ölçütleri dikkate alınmıştır� Ancak bu tanımlar çöpün karmaşık ve göreceli özelliklerini yansıtmadığı gibi son zamanlarda ortaya çıkan ve çöpü yeniden değerli yapan kazanım ya da geri dönüşüm kavramlarını içermemektedir� Bir mal / nesne / eşya işe yaramadığı için mi, değeri olmadığı için mi, sadece tüketim ve üretim sürecinin sonucu olduğu için mi, modası geçtiği ya da teknolojisi eskidiği için mi çöp olmak-tadır soruları iç içedir ve çöpü ne sadece değer, ne sadece yarar , ne de sadece kullanım kavramı ile açıklayamayız� Bu nedenle bizim yaptığımız tanıma göre çöp; üretilmiş bir malın, nesnenin ya da taşınır dayanıklı ya da dayanıksız olsun (tüketim ya da sanayi amaçlı olsun) tüketilmesi, yıpranması, eskimesi (özellikle teknolojisinin), kullanımdan düşmesi ya da düşürülmesi (planlı şekilde) sonucu kullanım ve değişim değerini kaybetmiş, bilerek üretilmeyen ya da üretim amaçlı olmayan, insan ve çevre sağlığına zarar vermeden kimi değer kullanımlar için geri kazanılarak hammadde / girdi (ikincil hammadde) oluşturmak amacıyla farklı ve yeniden değer kazanan ürün, nesne ya da taşınır maldır� Tanımımız uzun oldu ama çöpün bugünkü özelliklerini de açıklamaktadır�

Hukuk, Çöp ve Hırsızlık

Hukuk’ta çöp ya da atıkla ilgili bir tanım yoktur� Tekrar yazımızın başına dönelim ve çöp hırsızlık konusu olabilir mi sorusunu soralım� Önce hırsızlık tanımına yer verelim� TCK’nın 141 ve devamındaki maddelerinde düzenlenmiş olup ‘zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma işidir’�

Hırsızlık suçu malvarlığına karşı işlenen suçlar başlığı altında malvarlığına karşı işlenen suçlar ise kişilere karşı suçlar başlığı altında düzenlenir� Peki mal nedir? Malvarlığı genelde mal denen değerlerden oluşmaktadır� Hukukta mal insanın dışında, dünyada mevcut olan mameleki hakların konusunu oluşturan herşeydir� Başka bir ifadeyle ekonomik değeri bulunan, edinilebilir olan her şey maldır� Bugün enerji de mal sayılmaktadır� Ancak iktisadi değeri olmayan fakat hatıra değeri olan şeyler de maldır� Bir mektubun manevi bir değeri vardır� TCK’nın 141/2� maddesine göre ekonomik değer taşıyan, elektrik, su, gaz vs�, her türlü enerjiyi de mal saymıştır� İnsan bedeli mal değildir ancak vücudun bir parçası, diş, kan, saç vs�, vücuttan ayrıldıktan sonra mal hükmündedir� Kanun ölünün, ceset ya da kemiklerinin alınmasını, üzerinde tahkir edici fiillerde

Dr. İsmail KILINÇ


bulunulmasını suç sayar ancak bunları mal saymamaktadır� İbadethaneler, mezarlıklar, ibadete ayrılmış yerlerde bulunan eşya mal sayılmaktadır� Canlı hayvan, kesilmiş, öldürülmüş hayvan, hayvan ürünleri maldır� Mal taşınır ya da taşınmaz olarak ayrılmaktadır� Şimdi sorularımıza geçelim:

Çöp ve Taşınır Mal

- Çöp mal, taşınır mal olarak ele alınabilir mi?

Burada dayanıklı ve dayanıksız mal kavramını ele almakta yarar vardır� Daya-nıklı malı kullanmak istemediğimizde (artık eskimiştir ya da gereksinimimize cevap vermemektedir) elimizden çıkarmak istediğimizde (teknolojisi eskimiştir, paraya ihtiyacımız olduğundan satmak isteği doğmuştur) yeniden kullanılabilir durumda olduğunda ikinci el piyasasında, eskiciye ya da hurdacıya satarız� İkinci el piyasasında satabiliriz, çünkü hala ekonomik değeri vardır, kullanılabilir ve henüz çöp olmamıştır� Eskici ve hurdacı satın aldığında ya yeniden kullanım amacıyla satabilir ya da içerdiği madde (metal, tekstil vs�) geri kazanımla geri dönüşümün konusu olacağından ekonomik değeri hala vardır ve toptancılara satabilir� Dayanıklı malın (buzdolabı, bilgisayar, araba) kimi parçalarını (plastik, metal, cam vs�) ayırıp satmak mümkündür� Bunlar zaten pek çöpe atılmaz ve çöpe atılsa da çöpten bunları kazanan kişi ya da kurumlar vardır� Hatta çöp ticaretinin uluslararası bir boyutu da vardır ve kimi e-çöpler gelişmiş ülkelere yollanarak daha ucuza ayrıştırılır ama insan sağlığı pek dikkate alınmaz ve bedeli de ödenmez� Dayanıksız malın artığı yani çöpün artık ekonomik değeri yoktur ve kimse de çöpü edinmek istemez, aksine çöpten kurtulmak isteriz ya da çevre ve insan sağlığına zarar vermeden kurtulmak zorundayız� Ancak bugün tüm dünyada genel olarak yerel yönetimler tarafından toplanan çöpler (kimi ülkelerde toplama, taşıma ve çöpü değerlendirme işlemlerinin bir ya da tümü özelleştirilmektedir) kimi yakma birimlerinin girdisi ya da kompost (gübre) imalatının girdisini oluşturmaktadır ve çöp sayesinde enerji ya da gübre elde edilmektedir, yani bir sektör oluşturmuştur� Yerel yönetim (ya da özel bir şirket) topladığı çöpü yakma biriminde ya da kompost birimlerinde değerlen-dirdiğinde ortaya bir mal çıkmaktadır ve bu malın değerinde en azından çöpün toplanma ve taşınma maliyetleri bulunmaktadır� Aynı şekilde yerel yönetim ya da özel şirketler tarafından toplanan (kaynakta ayrım ya da çöpte ayrım gibi yöntemlerle) katı çöpler (cam, kağıt-karton, plastik, metal, e-çöpler, çöp yağ, çöp lastik gibi) geri kazanılarak ve belirli işlemlerden geçirilerek yeniden girdi ya da ikincil hammadde haline gelmektedirler� Kullandığımız camın, kağıt-kar-tonun, plastiğin ya da metalin belirli bir bölümü ya da tümü çöpten kazanılan



maddelerden oluşmaktadır� Aynı çöp ile aynı mal üretildiği gibi çöp başka bir malın üretim sürecine yeniden girerek değer kazanmaktadır� Örneğin; öğütü-len eski lastikler asfalta karıştırılır, talaş yalıtım ürünü olarak tuğla yapımında kullanılabilir� Dolayısıyla ürün / çöp ayrımı pek kolay değildir� Değeri farklı da olsa bir malın üretiminde girdi, hammadde olarak kullanılmaktadır� Bu durumda çöpü almak yani bir girdiyi ya da hammaddeyi çalmak suç mudur? Ceza Hukukunda girdi ya da hammadde kavramı bulunmamaktadır� Bu sorunun yanıtını hukuk aramalıdır ve kavramları yeniden gözden geçirmelidir�

Çöp, Sahipsiz Mal ve Mülkiyet Kavramı

- Elimizden çıkardığımızda ve çöpe attığımızda çöp sahipsiz mal (res nullius) olarak ele alınabilir mi? Çöpün mülkiyeti var mıdır ve varsa mülkiyeti kime aittir?

Türk Medeni Kanunu’nun 715� Maddesinde ‘sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait mallar Devlet’in hüküm ve tasarrufu altındadır� Aksi ispatlanmadıkça yararı kamuya ait sular ile kayalar, tepeler, dağlar, buzullar gibi tarıma elverişli olmayan yerler ve bunlardan çıkan kaynaklar kimsenin mülkiyetine konu olamaz’ derken çöpten söz edilmemektedir� Ancak ‘ekonomik değeri olmayan şeyler mal sayılmaz� Kimsenin tasarrufunda olmayan, herkesin yararlanabildiği salt doğaya ait canlı ve cansız varlıklar kimsenin malı değildir� (Buradaki ayrım; sahiplenebilir ve sahiplenemeyen mallar ayrımı arasındadır� Sahiplenme özel ya da kamusal olabilir� Sahiplenemez mallar ise ortak, kimseye ait olmayan ve herkesin kullanımına açık olan (hava, deniz) ortak mallar (res communes) ile sahipsiz ama sahiplenebilir (res nullius), terkedilebilen mallardır ve çöp bu sınıflamaya girebilir)� ‘Atılmış, terk edilmiş şeyler sahipsiz mal hükmündedir’ denildiğinde çöpü sahipsiz mal olarak ele alabilir miyiz? Çöp atılmıştır, terk edilmiştir ama insan ve çevre sağlığı açısından mutlaka toplanması, depolan-ması ve bertaraf edilmesi gerekir� Yani birileri yeniden sahiplenmektedir� Çöpü sahipsiz mal olarak ele aldığımızda bunu almak hırsızlık kapsamına girebilir mi? Bir başka yorumda ise ‘sahipsiz mallar üzerinde mülkiyet kurulmaya elverişli ancak şimdiye kadar üzerlerinde mülkiyet kurulmamış mallar sahipsiz mal ola-rak adlandırılır� Bu tür mallar herkesin ortak yararlanmasına açıktır� Taşınmaz mallar açısından mümkündür� Sahipsiz sıfatı özel hukuk anlamında bir sahipleri bulunmadığını belirtmek maksadıyla kullanılmaktadır� Bu tür malların nihai sahibi Devlet’tir� Mülkiyet hakkının terk edilmesiyle eşya sahipsiz hale gelir� Burada da çöp söz konusu değildir ama sahipsiz mal anlamında kullanmak mümkündür� Taşınmaz mallar için söz konusu olduğundan ve çöpte taşınır

Dr. İsmail KILINÇ


bir mal olduğundan herkesin yararına açık olmalı mıdır ve dolayısıyla çöpten daha çok ambalaj çöplerini toplayarak geçimini sağlayanlar bir suç işlemekte midirler? Ünlü iktisatçı Locke’da çöp için ‘mülkiyet hakkının sınırı’ olduğunu ifade ederken hassas bir noktaya eğilmektedir� Locke bunu işlenmeyen topraklar için söylemiştir� İşlenmeyen toprak terkedilmiş sayılır, mülkiyeti yoktur derken yıl 1698‘dir� Çöp üzerinde mülkiyet hakkı olmayan, taşınır, atılmış değersiz ama toplanıp işlendiğinde değer kazanan dolayısıyla mülkiyet hakkını da kazanan bir nesne olmaktadır� Peki çöpün sahibi Devlet ve dolayısıyla yerel yönetimler midir? 09�07�2004 tarihli 5215 no’lu Belediye Kanunu’nun 14� maddesi çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atıkların yetki ve imtiyazlarını yerel yönetime vermiştir ve bu hizmetleri yerel yönetim yapar ya da yaptırır� Aynı yasanın 15� maddesinin 9� fıkrası ise ‘katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak’ görevini yerel yönetime vermektedir� Çöpü toplamak, taşımak ve bertaraf etmek ya da değer-lendirmek görevi ve sorumluluğu çöpün mülkiyet hakkını yerel yönetimlere vermekte midir? Bu görevlerin karşılığı aldığı çöp vergisi çöpe sahip olduğu anlamında mıdır? Çöp vergisi de bir malın değil bu hizmetin karşılığıdır� Bu konuda da çöpün mülkiyeti açıklığa kavuşturulmalıdır�

Serbest piyasada fiyatlar arz ve talep dengesine göre oluşur� Ancak kimi zaman üretim fazla olduğunda (sebze, tahıl gibi ürünlerde) fiyatların düşmesini engellemek için arz fazlası ürünler çöpe atılır yani hala ekonomik değeri olan kimi meyve ve sebzeler piyasa kuralları gereği çöp olmaktadır� Bu malların bir kısmı fakir insanlara dağıtılsa da sonuçta atılmış, çöpe giden mallardır� Bu malları çöpten almak hırsızlık kavramına girer mi ya da mülkiyeti kime aittir? İşte eşya ve ceza hukukunun çöp ve geri dönüşüm konusunda yanıt araması gereken sorular bunlar olup bunların yeniden gözden geçirilmesinde yarar vardır�



KAYNAKLAR

Cumhuriyet gazetesi, 30 Ocak 2014.

Pihilip Chalmin, Catherine Gailloche, Du rare à l’infini, Cyclope Yay., 2009.

İsmail Kılınç, Çöp Ekonomisi, Epos Yay., 2012.

Sylvie Lupton: Economie de déchets, de boeck Yay., 2011.

Science et Vie dergisi, Kasım, 2010.

İnternet Siteleri

fr.wikipedi

turkhukuksitesi.com

hukukevi.net

gazi.edu.tr

hukuk.gazi.edu.tr

* İzmir Barosu.

İlama Aykırı Yapılan İcra Takiplerinin İptali

Avukat Talih UYAR*

Avukat Talih UYAR


a. Bir kişi, lehine ‘eda hükmü’nü içermeyen ilama dayalı olarak takipte bulunabilir (bu ilamı icraya koyabilir) mi?

b. Lehine ‘eda hükmü’nü içermeyen (yararına ‘eda hükmü’ kurulmamış) olan bir kişi tarafından yapılan icra takibine, adına ‘icra emri’ gönderilen kişi (borçlu) şikayette bulunabilir mi? Nasıl?

c. Böyle bir takibin iptali için icra mahkemesine başvuran kişi (borçlu), şikayet dilekçesinde –“şikayetin esası hakkında karar verilinceye kadar”- icra mahkemesinden “takibin durdurulması” konusunda ‘ihtiyati tedbir kararı’ verilmesini talep edebilir mi? Bu talep hakkında icra mahke-mesince ne şekilde karar verilmesi gerekir?

*

a. İlamlı icra takibinde bulunma hakkı, ilam (veya ilam niteliğindeki belge) “İİK.m.38” lehine olan (yani; lehine ‘eda hükmü’ içeren) kişiye (ilam alacaklısına) aittir�

Aynı şekilde, bir ilam (ya da ilam niteliğindeki belge) ancak aleyhine eda hükmü kurulmuş olan ‘borçlu’ ya da ‘borçlunun –mirası reddetmemiş- miras-çıları’ hakkında icraya konabilir�

“İlamın eda hükmü içermesi” demek, ilamda açıkça ‘… liranın …… dan tahsili(alınması) ile …�’a verilmesine …�’ şeklinde açık bir hüküm bulunması demektir� Böyle olmayıp yani “eda hükmünü” değil “tespit hükmünü” içeren ilamlar icraya konulamaz� ”Tespit ilamları” nın ancak yargılama giderlerine ilişkin bölümü “ilamlı takip” konusu yapılabilir, buna karşın “tespit bölümü” ise ilamlı takip konusu yapılamaz�[1]

Bu nedenle “lehine hüküm verilmemiş olan” kimse –örneğin; ilamda lehine tahsil hükmü bulunmayan kişi- ilamı icraya koyamaz…

Bu hususlar doktrinde ve Yargıtay içtihatlarında çok açık bir biçimde ifade edilmiştir�

Gerçekten doktrinde bu konu ile ilgili olarak;√ “…İlamlı icraya başvurma hakkı, ilam veya ilam niteliğindeki belge

lehine olan, ilama veya ilam niteliğindeki belgeye göre alacaklı olan kişiye (ilam alacaklısına) aittir…

İlamlı icrada borçlu, ilam (veya ilam niteliğinde belge) aleyhine olan, yani ilama göre ‘borçlu’ durumunda olan kişidir (taraftır)…” (KURU, B� İcra ve İflas Hukuku El Kitabi, 2013, 2� Baskı, s: 904 vd�)

[1] KURU, B� İcra ve İflas Hukuku, C: 2, 1990, s: 1466 – TANRIVER, S� İlamlı İcra Takibinin Dayanakları ve İcranın İadesi,1996, s: 66�



√ “İlamlı icraya başvurma hakkı, ilam veya ilam niteliğindeki belge lehine olan, yani ilama veya ilam niteliğindeki belgeye göre alacaklı olan kişiye (ilam alacaklısına) aittir�

İlamlı icrada borçlu, ilam (veya ilam niteliğindeki belge aleyhine olan, yani ilama göre ‘borçlu’ durumunda olan kişidir…” (KURU, B� İcra ve İflas Hukuku, 1993, C: 3, s: 2162 vd�)

√ “İlamların yerine getirilmesini isteme yetkisi, lehine hüküm verilen kişiye ve eğer bu kimse ‘alacaklı sıfatını’ hukuki ardılları (halefleri) yararına kaybetmişse, bunlara aittir…

İlamın yerine getirilmesi ancak, aleyhine hüküm verilen kişi yani borçlu hakkında istenebilir…” (POSTACIOĞLU, İ/ALTAY, S� İcra Hukuku Esasları, 2010, s: 781 vd�)

√ “İlamların ‘ilamlı takip’ konusu yapılabilmesi için eda hükmünü içermesi gerekir…

İlama dayanarak ‘takip talebinde bulunma’ başka bir deyişle ilamın uygu-lanmasını (icrasını) isteme hakkı kime aittir?

‘Yararına hüküm verilmiş olan kimse’ ile ‘bunun mirasçıları’ (külli halefleri) ve ‘alacaklının yerine ilamdaki alacağa sahip olan kimseler’ (cüz-i halefleri), ilama göre borçlu durumunda olan kimse ile onun mirasçılarına (külli haleflerine) karşı ilamı icraya koyabilirler�

‘Yararına hüküm verilmemiş olan’ kimse -örneğin, ilamda lehine tahsil hükmü bulunmayan kişi- ilamı icraya koyamaz…” (UYAR, T�/ UYAR, A� / UYAR, C� İcra ve İflas Kanunu Şerhi “El Kitabı”, 2� Baskı, 2012, C: 1, s� 484 vd�)

√ “Bir mahkeme hükmünün ilamlı icra takibinin konusunu oluşturabilmesi için, eda hükmünü içermesi gerekir� Eda hükmünü içermeyen ilamlar veya ilamların edaya ilişkin olmayan kısımları, ilamlı icra konusu olmaz…

Tespit hükümleri ise, bir edayı, ifayı içermediklerinden, icrai nitelikte olmayıp sadece bir hukuki ilişkinin varlığı ya da yokluğunu tespit ettiğinden, ilamlı icra konusu olamazlar…

Edaya ilişkin mahkeme kararlarının da icra edilecek kısımları hüküm fıkrasıdır� Bunun dışındaki kısımlar (örneğin; gerekçede belirtilenler) icra edilemez…(PEKCANITEZ, H� /ATALAY, O/ ÖZKAN, M�S�/ ÖZEKES, M� İcra ve İflas Hukuku 11�Bası, 2013, s: 458 vd�)

√ “İlamlı icraya başvurma hakkı, ilam lehine olan (yani; ilama göre alacaklı olan) kimseye, bu kimse ölmüş veya alacağını başkasına temlik etmişse, miras-çılarına veya alacağı devralana aittir� İlamlı icrada borçlu, ilam aleyhine olan yani ilama göre borçlu durumunda olan kimsedir; bu kimse ölmüş ise, ilam mirasçılarına karşı icraya konur…” ( KURU, B�/ ARSLAN, R�/ YILMAZ, E� İcra ve İflas Hukuku “Ders Kitabı”, 27� Baskı, 2013, s: 392 )

Avukat Talih UYAR


√ “İlam lehine olan kişi veya mirasçıları ya da ilamdaki alacağı temellük eden kişi, ilamlı icranın aktif (alacaklı) tarafını teşkil eder� İlam aleyhine olan kişi veya mirasçıları ise, ilamlı icranın pasif(borçlu) tarafını oluşturur…” (MUŞUL, T� İcra ve İflas Hukuku, 6� Baskı, C: 2, 2013, s: 1132)

√ “İlamın icra edilebilmesi için yargılamaya son vermesi ve uyuşmazlığı esastan çözümlemesi yeterli değildir� Ayrıca, onun cebri icraya elverişli bir nitelik taşıması gerekir� İlamın cebri icraya elverişli bir nitelik kazanabilmesi ise, onun ‘verme’, ‘yapma’ ya da ‘yapmama’ şeklinde belirtilen bir eda emrini içermesine bağlıdır… Buna karşılık, bir eda emrini içermeyip, sadece bir hukuki ilişkinin varlığını ya da yokluğunu tespit eden ilamlarla, yeni bir hukuki durum yaratan veya var olan bir hukuki durumu ortadan kaldıran ya da onu değiştiren ilamlar, nitelik itibariyle cebri icraya elverişli değildirler…” (TANRIVERDİ, S� İlamlı İcra Takibinin Dayanakları ve İcranın İadesi, 1996, s: 43)

√ “İlamlı takibe konu ilamlar ‘eda hükmü’ içeren ilamlardır� ’Tespit hükmü’ içeren ilamlar, ilamlı icraya konu edilemez… Bu nedenle, tespit hükmünün zorla icrası söz konusu olamaz� Başka bir deyişle, tespit davasında verilen hükümler cebri icraya elverişli değildir� Tespit hükümlerinin yalnızca yargılama giderle-rine ilişkin bölümü, ilamlı takibe konu edilebilir…” (ERCAN, İ� İcra ve İflas Hukuku, 9�Baskı, 2013, s: 173)

√ “İlamda hak sahibi olarak yer alan kişi, aynı ilamda borçlu olarak görülen kişiye karşı ilamlı takibe girişebilir� İlam, külli veya cüzi halef olan kişiye karşı da icra edilebilir�” (YILDIRM, K�/YILDIRIM, N�D� İcra Hukuku, 4� Baskı, 2009, s: 301)

√ “İlamın icrasını, ilam lehine olan kimse ile onun külli halefi olan miras-çıları talep edebilir…” (ÜSTÜNDAĞ, S� İcra Hukukunun Esasları, 8� Bası, 2004, s� 359)

√ “İlam, ilamda adı yazılı olan borçlu ya da borçlunun mirasçıları hakkında icraya konabilir� Bu nedenle, ilamda taraf olmayan ve aleyhine infazı gereken hüküm (fıkrası) bulunmayan kişiye, takip yöneltilemez��

‘Yararına hüküm verilmiş olan kimse’ ile ‘bunun mirasçıları’ (külli halefler) ve alacaklının yerine ilamdaki alacağa sahip olan kimseler (cüzi halefleri), ilama göre borçlu durumunda olan kimse ile onun mirasçılarına (külli haleflerine) karşı, ilamı icraya koyabilirler…

‘Yararına hüküm verilmemiş olan’ kimse ve -örneğin; ilamda lehine tahsil hükmü bulunmayan kişi- ilamı icraya koyamaz…” (UYAR, T� İcra Hukukunda İlamlı Takipler, 1991, s: 136)

denilmiştir…



Yüksek mahkeme (Yargıtay 12� Dairesi ile Yargıtay 8� Dairesi) de bu konuda;

-“Likit bir alacak yönünde eda hükmü içermeyen, dava konusu işlemin ipta-line ilişkin olan idare mahkemesi ilamlarının -ilamda hükmedilen yargılama giderleri ve vekalet ücreti dışında- ilamlı takibe konu edilemeyeceklerini” (Bknz: 8�HD�10�09�2013 T� 6366/11553)

-“Ayrıca eda hükmü içermeyen ilamların vekalet ücreti ve yargılama gider-leri dışında ayrı bir takibe konu edilemeyeceğini” (Bknz: 8�HD� 4�12�2012 T� 12023/12420)

-“Eda hükmü taşımayan ilamın takibe konulamayacağını, ilamdaki yargılama gideri-nin ise eda hükmü niteliğinde olduğundan takip konusu yapılabileceğini”(Bknz:12� HD� 17�04�2012 T� 26605/12630; 26�04�2012 T� 28562/14646; 10�04�2012 T� 8639/1828; 16�02�2012 T� 17420/3862 vb�)

-“Tespit ilamlarının, ilam kesinleşmeden icra takibi yapılamayacağı gibi ilamda yazılı yargılama gideri ve avukatlık ücreti vb. gibi istekler için de, karar kesinleşme-dikçe takibe konu yapılamayacağını; bu konudaki şikayetin süreye tâbi olmadığını, bu hususun icra mahkemesince doğrudan doğruya dikkate alınacağını”(Bknz: 12� HD� 29�09�2011 T� 1687/17075; 06�12�2011 T�9558/26836)

-“Eda hükmü içermeyen kira tespit kararına istinaden, borçlu hakkında ilamlı takip yoluna başvurulamayacağını” (Bknz: 12� HD� 15�11�2011 T� 7374/22156; 24�05�2011 T�29316/10312)

-“İlamlı icra takibi yapılabilmesi için, alacaklının bir ilamla ya da ilam nite-liğinde bir belgeye dayanmasının zorunlu olduğunu ayrıca, bu ilamda lehine bir eda hükmünün bulunması gerekeceğini, bu özellikleri taşımayan icra takiplerinin reddi gerekeceğini” (Bknz:12� HD� 07�07�2011 T� 252/14851)

-“Alacaklı lehine ‘eda hükmü’ içermeyen ilamların, alacaklı tarafından takip konusu yapılamayacağını” (Bknz:12� HD�25�03�2010 T�25151/7082; 16�03�2010 T�159/6064; 24�10�2008 T�14676/18341)

belirtmiştir…Ayrıca belirtelim ki; edaya ilişkin ilamın icra edilebilecek kısmı ‘hüküm

fıkrası’ dır� Bunun dışındaki kısımlar –örneğin gerekçede belirtilen kısımlar- icra edilemezler�[2]

İcra dairesi de ilamların h ü k ü m b ö l ü m ü n ü aynen infazla görevlidir�Ne icra dairesi ve ne de icra mahkemesi, hükümde yer almayan bir hususta

yorum yoluyla sonuca gidemez�[3]

[2] PEKCANİTEZ, H�/ATALAY,O�/ÖZKAN, M�S�/ÖZEKES,M� İcra ve İflas Hukuku, 11�Bası, s�459

[3] KURU, B� İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2� Baskı, 2013, s: 907 – ÜSTÜNDAĞ, S� İcra Hukukunun Esasları, 8� Bası, 2004, s: 363

Avukat Talih UYAR


İlamın infaz edilecek kısmı ‘hüküm bölümü’ olup, diğer bir değişle; dar yetkili icra hakimi, ilamın hüküm kısmını ‘yorum yoluyla’ belirlemeyip, ilamın ‘hüküm bölümü’nü aynen infaz etmekle yükümlüdür�[4]

Yüksek mahkeme (Yargıtay 12�Hukuk Dairesi ve Yargıtay 8�Hukuk Dai-resi) bu konuda;

-“Hükmün içeriğinin aynen infazının zorunlu olduğunu, icra mahkemesinin ilamın hüküm fıkrasının aynen uygulanmasını denetlemekle görevli olduğunu, ilamın infaz edilecek kısmını yorum yoluyla değiştiremeyeceğini, ilavelerde bulu-namayacağını” (Bknz:8�HD� 2�4�2013 T� 2115/4825)

-“İlamların infaz edilecek kısmının hüküm bölümü olduğunu, hükmün içeriğinin aynen infazının zorunlu olduğunu, dar yetkili icra mahkemesi haki-minin, ilamın infaz edilecek kısmını yorum yoluyla belirleme yetkisine sahip bulunmadığını”(Bknz:8� HD� 12�10�2012 T� 6715/9081)

-“Mahkemece ilam hükmünün aynen uygulanacağı, yorumlanamayacağı göze-tilerek, şikayetin incelenip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile hüküm tesis edilemeyeceğini” (Bknz: 8� HD� 06�12�2012 T� 11191/11860)

-“Mahkemece ‘ilam hükmünün aynen uygulanacağı, yorumlanamayacağı’ kuralı nazara alınarak, alacaklının ilamda hükmedilen vekalet ücreti alacağının ½’sinden sorumlu olduğu kabul edilerek, icra emrinde fazla talep edilen kısmın iptaline karar verilmesi gerekeceğini” (Bknz:8� HD� 06�12�2012 T� 11185/11863)

-“İlamın infaz edilecek kısmının “hüküm bölümü” olduğunu, diğer bir deyişle hükmün içeriğinin aynen infazının zorunlu bulunduğunu; ilamda hüküm altına alınmayan hususlara dayalı olarak yorum, tahmin veya takdir yolu ile icra takibine geçilemeyeceğini, ancak, bu konuda yeniden mahkemede dava açılarak alınacak ilama dayalı olarak yeni bir takip yapılabileceğini” (Bknz: 12� HD� 12�03�2012 T� E:23117/7348; 21�02�2012 T� 20520/6364)

-“ İlamların aynen infazı esas olduğundan, dar yetkili icra hakimin, ila-mın infaz edilecek kısmını yorum yoluyla belirleme yetkisi olmadığını” (Bknz: 12�HD�04�04�2011 T�25441/5433; 24�11�2011 T� 6951/24911; 17�03�2011 T� 23379/3817; 07�07�2011 T� 268/14848)

belirtmiştir �Bir olayda; ALACAKLI ��A�Ş�, …�� İcra Müdürlüğü’nün ……� sayılı

takip dosyası ile, ……�� Asliye Ticaret Mahkemesi’nin …� T� ve E:…��, K:…� sayılı i l a m ı n a dayalı olarak “TAKİP BORÇLULARI ….A.Ş. ve ….. A.Ş. ‘ye “örnek:4-5 icra emri” göndererek ……� TL�‘nin –işleyecek faizi ile birlikte- ödenmesini” istemiştir�

Takip konusu yapılan …� TL’nin, “takip alacaklısı ….. A.Ş. ile takip borç-lularından …….. A.Ş. arasındaki TAŞERONLUK ANLAŞMASI isimli belgenin

[4] Bknz: (www�e-uyar�com)



7.2. maddesinden kaynaklandığı, takip alacaklısının, takip borçlusu ……. A.Ş.’ ye ……. tarihli bir fatura gönderip, bu tutarın “zarar tazminatı” adı altında kendisine ödenmesini istediği ve fatura tutarının ödenmemesi üzerine, ……… tarihinde, …��İcra Müdürlüğü’ne başvurarak, ödenmeyen fatura tutarının takip borçluları ……� A�Ş� ve ……�� A�Ş� tarafından icra dosyasına yatırılmasını talep ettiği” görülmüştür�

Takip dayanağı ……� Asliye Ticaret Mahkemesi’nin …… T� E:…�, K:…� sayılı ilamı incelendiğinde;

Bu ilamda, takip alacaklısı …… A�Ş� lehine herhangi bir eda hükmü tesis edilmediği görülmüştür�

Gerçekten, bu ilamda davacı …�� A�Ş�’nin, davalılar …�� A�Ş� ile ……� A�Ş� aleyhine açmış olduğu “TTK.’nun 909.maddesi uyarınca ipotek alacaklısı ….’nın haklarının korunması için gerekli tedbirlerin alınması davası” kabul edilerek;

A)1-√ “İpotek alacaklısı davacının, gemilerin kendi tayin edeceği bir kişi veya şirket aracılığı ile inşasını devam ettirmesine,”

√ “İpotek alacaklısı davacı tarafından tayin edilecek kişi veya şirket tarafın-dan gemilerin inşası için 3. kişilerle anlaşma yapılması halinde, bu anlaşmanın bedellerinin ……… A.Ş. hesabına borç kaydedilerek yapılmasına,”

√ “Tersane tarafından ödenmeyen elektrik, su vesair geminin inşasını durduran borçların, ipotek alacaklısı davacı tarafından borçlu …….. A.Ş. hesabına borç kaydedilmek suretiyle ödenmesine”,

√ “İpotek alacaklısı davacının gerek görürse depolarda bulunan ekipmanların güvenliğinin sağlanması için bekçi tutmasına”,

√ “Geminin bütün yüzeylerinin usulüne uygun olarak boyatılmasına … ve gemilerin bulundukları davalı ……. A. Ş.’ye ait tersanede inşaatlarına devam edilmesine,”,

√Bu suretle yapılacak tüm masrafların ve keza gemilerin inşası süresince tersane sahibine yapılacak kira, işgaliye, ecrimisil gibi ücretlerin daha önceki …�A�Ş� ve …A�Ş� arasında sözleşmeler dahilinde, davalı ……�A�Ş� hesabına borç kaydedilmek suretiyle davacı tarafından karşılanmasına”,

2-“Keza davacı tarafından 3. şahıs davalı …... A.Ş. aleyhine TTK.’nun 910.maddesine göre açılan davaya konu edilen gemilerin inşasına devam edilmesine ve teminatın tehlikeye düşmesinin önlenmesi zımmında ortaya çıkan muarazanın bu suretle önlenmesine”

karar verilmiştir�B) Mahkemece kurulan bu hükümde sadece;√ “Tersane tarafından ödenmeyen elektrik, su vs. gibi geminin inşasını

durduran borçların,√ Geminin inşası süresince tersane sahibine yapılacak kira, işgaliye,

ecrimisil gibi ücretlerin,

Avukat Talih UYAR


DAVACI …�A�Ş� tarafından karşılanmasına” karar verilmiş ayrıca–“davalılardan …… A.Ş. ile diğer davalı …… A.Ş. arasındaki TAŞERONLUK ANLAŞMASI’nın 7.2. maddesinde öngörülen zarar tazminatının da davacı …… A.Ş. tarafından –elektrik, su, kira, işgaliye, ecrimisil gibi- …….. A.Ş.’ ye ödenmesine”- şeklinde hüküm kurulmamıştır�

Bu nedenle TAKİP ALACAKLISI ……�� A�Ş�, takip dayanağı yaptığı ……�Mahkemesi’nin –belirtilen- ……� tarihli faturada yer alan ……TL’nin ödenmesi için ilamlı takip yapıp, …A�Ş�’ ne “örnek: 4-5 icra emri” gönderemez…

(Ayrıca belirtelim ki; takip konusu ilamda “davacı” …�A�Ş� tarafından karşılanması öngörülen kira, işgaliye, ecrimisil gibi ücretlerin ödenmesi için “davacı” …��A�Ş� hakkında, ……� A�Ş� tarafından ilamlı takip yapılamaz� Bu alacak (ücret) kalemlerinin …�A�Ş� tarafından karşılanmaması halinde, ……� A�Ş�, bunların tutarını belirtip, ya mahkemede ayrı bir dava açıp, bunların ödenmediğini isbat edip, belirlenecek miktarının tahsili için mahkemeden ilam alıp …�A�Ş� hakkında icraya koyar veya bu alacak (ücret) kalemlerinin tutarını belirleyip, ……�A�Ş� hakkında önce ilamsız takip yapıp, bu takibe itiraz edilmesi üzerine mahkemede “itirazın iptali davası” açarak bunların ödenmesini sağlayabilir…)

*

b. Lehine eda hükmü içermeyen (yararına eda hükmü kurulmamış) olan bir kişi tarafından, adına, “icra emri” gönderilerek hakkında ilamlı takip yapılan borçlu, bu takibe karşı süresiz şikayet yoluyla icra mahkemesine başvurup, yapılmış olan “icra takibinin iptalini” talep edebilir� Çünkü ilama aykırı olarak yapılan takiplere yönelik şikayetler, herhangi bir süreye tabi değildir�

Bu konuda da gerek doktrinde gerekse Yargıtay içtihatlarında görüş birliği bulunmaktadır�

Gerçekten bu hususta doktrinde;√ “Kamu düzenine aykırı olan işlemlere karşı da süresiz şikayet yoluna gidilir…

İlama aykırı takip ve infaz işlemlerine yönelik şikayet süresizdir…”(KURU, B� İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2� Baskı, 2013, s:109)

√ “Şikayete konu işlem kamu düzenine aykırı ise, şikayet süreye bağlı değildir. İlama aykırı takip ve infaz işlemlerine yönelik şikayetler süreye bağlı değildir.”(COŞKUN, M� Açılamalı ve İçtihatlı İcra ve İflas Kanunu,4�Baskı, s:181)

√ “‘İlama aykırılık nedenine dayalı şikayet’ süresiz olarak yapılabilir.”



Yüksek mahkeme (Yargıtay 12� Hukuku Dairesi ve Yargıtay 8� Hukuk Dairesi) bu konuyla ilgili olarak;

-“İlama aykırılık şikayetinin kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle süresiz olarak icra mahkemesi önüne getirilebileceğini” (Bknz:8 �HD� 17�06�2013 T� 5796/9315)

-“İlama aykırılık halinde süresiz şikayet yoluna gidilebileceğini yani şikayetin her zaman ileri sürülebileceğini, ilamların infaz edilecek kısmının hüküm bölümü olduğunu” (Bknz:8� HD� 24�01�2013 T� 133/761)

-“İstemin ilama aykırılığı içermesi halinde, ilama aykırılık şikayetinin kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle İİK.’nun 16/II. maddesi kapsamında değerlen-dirilip, takibin iptaline karar verilmesi gerekeceğini” (Bknz: 8� HD� 17�04�2012 T� 2661/2958)

-“İlamın infazının ilama uygun olması gerekeceğini” (Bknz:12� HD� 19�01�2012 T� 13475/751; 16�02�2012 T� 14254/3819; 16�01�2012 T� 14212/328; 12�04�2012 T� 28377/12196)

-“İcra emrinin ilama aykırı düzenlenemeyeceğini” (Bknz:12� HD� 24�05�2010 T� 328/12497, 12� HD� 27�04�2010 T� 6279/10309; 03�06�2010 T� 1448/13646)

-“ İlama aykırılık nedenine dayalı ‘asıl alacağın ilamda yer almadığı, yargı-lama gideri alacağının fazla olduğu’ şeklindeki icra mahkemesine yapılan şikayet-lerin süreye tabi olamayacağını” (Bknz: 12� HD� 05�06�2012 T� 31831/19272; 13�06�2012 T� 2796/20337; 24�01�2012 T� 15042/1369)

belirtmiştir�Yukarıda belirtilen uyuşmazlıkta; takip alacaklısı ……� A�Ş� tarafından,

…… Asliye Ticaret Mahkemesi’nin -belirtilen- …… tarihli ilamına dayalı olarak yapılan t a k i b i n i p t a l i n i, takip borçlusu ……��A�Ş� süresiz şikayet yoluyla ……�İcra Mahkemesi’nden isteyebilir�

*

c. Takip dayanağı ilama aykırı olarak hakkında başlatılan icra takibinin iptali için süresiz şikayet yolu ile icra mahkemesine başvuran takip borçlusu ………A�Ş�, şikayet dilekçesinde “şikayetin esası hakkında karar verilinceye kadar icra takibinin durdurulması” konusunda icra mahkemesinden ‘ihtiyati tedbir’ (HMK 389 vd�) talep edebilir�

“Geçici hukuki himaye tedbirleri”nden olan[5] bu ihtiyati tedbir talebi üzerine, icra mahkemesince “icra takibinin şikayet sonlanıncaya kadar durdurulmasına” karar verilebilir�

[5] KONURALP, C�S� İcra ve İflas Hukukunda İhtiyati Tedbirler, 2013,s:7 vd�- KURU,B� Hukuk Muhakemeleri Usulü,C:6, s:4790- KURU, B�/ARSLAN,R�/YILMAZ,E� Medeni

Avukat Talih UYAR


Şikayet kendiliğinden icrayı durdurmadığından (İİK�m�22), şikayet dilekçe-sini alan icra mahkemesi şikayetin sonuçlanmasına kadar “icranın durdurulma-sını” gerekli görürse -talep üzerine veya kendiliğinden- “icranın durdurulmasına” karar verebilir� Nitekim doktrinde de bu konuda;

√ “Şikayet kendiliğinden icrayı durdurmaz.(İİK.m.22) Şikayeti alan icra mahkemesi, şikayetin sonuçlanmasına kadar icranın durmasını gerekli görürse talep üzerine veya kendiliğinden icranın geri bırakılmasına karar verebilir.” (KURU, B� İcra ve İflas Hukukun El Kitabı, s: 1139)

√ “Şikayet, bizatihi icra işlemini durdurmaz� Bunun anlamı şudur ki, şikayete konu oluşturan işlem, şikayetin ileri sürülmesine karşın, uygulanır ve hatta söz konusu işlemden sonra yapılacak işlemin gerçekleştirilmesine de şikayet nedeniyle engel olunamaz�

Ne var ki, şikayete el koyan mahkeme, talep üzerine ve hatta belki de talebe gerek olmaksızın, şikayet konusu işlemin ve doğal olarak bunu izleyen işlemlerin yapılmasını, şikayetin sonuçlandırılmasına kadar geri bırakabilir…”(POSTACIOĞLU, İ�/ ALTAY, S� İcra Hukuku Esasları, s: 84)

√“İcra ve İflas Kanunu’nun 22.maddesinde, ‘şikayetin icra mahkemesince karar verilmedikçe icrayı durdurmayacağı’ düzenlenmektedir. Şikayet, medeni yargı içinde kendisine özgü bir yol, icranın durdurulması da geçici hukuki koruma olduğuna göre, ihtiyati tedbirlere ilişkin hükümlerin (m.389 vd.) kıyasen uygulanması gerekir. Buna göre, cebri icra işleminin uygulanmasında gecikmesinde tehlike olan bir hal bulunur ve talep sahibinin haklılığı yaklaşık olarak ispat edilirse bu geçici hukuki korunmaya karar verilir…”(ERİŞİR, E� Geçici Hukuki Korunmanın Temelleri ve İhtiyati Tedbir Türleri, 2013, s� 289 vd�)

√”Şikayet kendiliğinden icrayı durdurmaz�(m�22) Şikayeti alan icra mah-kemesi, şikayetin sonuçlanmasına kadar icranın durdurulmasını gerekli görürse (talep üzerine veya kendiliğinden) icranın geri bırakılmasına karar verebilir�” (KURU, B�/ARSLAN,R�/ YILMAZ, E� İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı,s:75)

√ “İcra mahkemesi gerekli görürse şikayetin sonuçlanmasına kadar taki-bin durmasına kendiliğinden karar verebileceği gibi talep üzerine de karar verebilir.”(KARSLI, A� İcra Hukuku Ders Kitabı, s: 147)

√ “Şikayet üzerine takibin durması için icra mahkemesinin takibin durmasına karar vermesi gerekir. İcra mahkemesi gerekil görürse, şikayetin sonuçlanmasına kadar takibin durmasına kendiliğinden karar verebileceği gibi, talep üzerine de karar verebilir.” (MUŞUL, T� İcra ve İflas Hukuk, 6� Baskı, 2013, C: 1, s: 104)

Usul Hukuku Ders Kitabı, 2011,s:582, ERİŞİR,E� Geçici Hukuki Korunmanın Temelleri ve İhtiyati Tedbir Türleri, 2013, s:225 vd�



√ “Şikayet üzerine takip durmaz� Şikayeti alan icra mahkemesi gerekli görürse kendiliğinden veya talep üzerine şikayetin sonuçlanmasına kadar ihtiyati tedbir olarak icranın durdurulmasına karar verebilecektir…

İcra mahkemesinin şikayet üzerine verebileceği ‘ icranın durdurulması’ kararı ihtiyati tedbir niteliğindedir…”(KONURALP, C�S� İcra ve İflas Hukukunda Tebdirler,2013, s: 57 vd�)

√ “İcra mahkemesi talep üzerine ya da kendiliğinden gerek görürse ‘icranın (takibin) durdurulmasına’ karar verebilir…

Hangi durumlarda takibin durdurulmasına karar verilmesi gerektiği husu-sunda İİK�’da açık bir hüküm bulunmadığından bunun takdiri icra mahkemesine aittir� Özellikle ileride giderilmesi güç olan zararları önlemek için, şikayet sebe-bine göre şikayetçinin haklı çıkacağının kuvvetle tahmin edilebildiği durumlarda icra mahkemesi, istem üzerine veya kendiliğinden ‘takibin durdurulmasına’ karar vermelidir…” (UYAR, T�/UYAR, A�/UYAR, B C� İcra ve İflas Kanunu Şerhi “El Kitabı”,2012, 2�Baskı, C�1,s:375 vd�)

√ “Hangi durumlarda icranın durdurulmasına karar verileceği kanunda sayıl-madığından, bunun takdiri icra mahkemesi hakimine bırakılmıştır. İcra mahkemesi hakimi, ileride giderilmesi güç zararların ortaya çıkma ihtimalini düşünüyor ise, talep üzerine ya da kendiliğinden takibin durdurulmasına karar vermelidir…” (COŞKUN, M� Açıklamalı-İçtihatlı İcra ve İflas Kanunu, 4�Baskı, C:1, s:453)

denilmiştir�Yukarıda belirtilen olayda; “takip alacaklısı” ……�� A�Ş�’nin, “takip borçlusu”

……� A�Ş� hakkında yaptığı i l a m l ı icra takibinin, takip dayanağı ilama aykırı olduğu apaçık ortada bulunduğundan -ile-ride telafisi güç zararların önüne geçmek için- şikayet üzerine, icra mahkemesince “şikayet sonuçlanıncaya kadar takibin durdurulmasına karar verilmesi” isabetli olacaktır�14�01�2014

* Danıştay Tetkik Hakimi (Türkiye İnsan Hakları Kurumu’nda geçici görevli).

Kabahatler Kanunu Uyarınca Verilen Para

Cezalarında İki Dereceli Yargılama Sorunu

Nazım Taha KOÇAK*

Nazım Taha KOÇAK


GİRİŞ

Yargılama mercii tarafından verilen bir kararın hatalı ya da hukuka aykırı olduğu iddiası ile ortaya çıkan uyuşmazlığın çözülmesi amacıyla yargı-lama makamının önüne götürülmesi, kanun yoluna başvurma olarak

adlandırılır�[1]

Mahkeme kararlarında rastlanması olası hukuka aykırılık ve yanlışlıkla-rın bertaraf edilmesi ile bunun bir sonucu olarak yargılamanın taraflarında ve dolayısıyla toplumda adalete duyulan güven duygusunun yitirilmemesi, kanun yollarının açık bulunmasıyla olanaklıdır� Bu nedenle toplumsal adalet ve güven duygusunun sağlanması bakımından son derece özel öneme sahip olan ceza yargılamasının gerçeğe ulaşabilmesi için kanun yollarına başvuru hakkı tanınmıştır�[2]

Kanun yolu safhasında, yargılama mercilerinin kararlarını irdeleyecek olan makam kural olarak uyuşmazlık konusu kararı veren makamdan başka bir makamdır başka bir ifade ile her kanun yolu kural olarak bir derecedir�[3]

Anayasamızda iki dereceli yargılamayı öngören herhangi bir hüküm bulunmamaktadır�

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun altıncı kitabında, olağan kanun yolları, itiraz, istinaf, temyiz; olağanüstü kanun yolları ise, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi, kanun yararına bozma, yargılamanın yenilenmesi olarak belirlenerek, Türk ceza yargılaması sisteminde kural olarak iki dereceli yargılanma hakkı tanınmıştır�

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türkiye’nin taraf olmadığı 7� Protokolü’nün “Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı” başlıklı 2� mad-desinde, “1- Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden ince-letme hakkını haiz olacaktır� Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir�

2- Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle az önemli suçlar bakımından, ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahke-mede yargılandığı veya beraatını müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir�” hükmüne yer verilmiştir�

Türkiye’nin taraf olduğu Uluslararası Kişisel ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 14� maddesinin beşinci fıkrasında ise, “Bir suçtan ötürü mahkum olan bir kimse,

[1] Nurullah Kunter - Feridun Yenisey - Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 14� Bası, İstanbul, 2006, s� 1302�

[2] Murat Sadak, “Mağdurun Kanun Yollarına Başvuru Hakkı”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Nisan/2010, S�1, s� 214 – 215�

[3] Kunter-Yenisey-Nuhoğlu, s� 1303�

Kabahatler Kanunu Uyarınca Verilen Para Cezalarında İki Dereceli Yargılama Sorunu


mahkumiyetinin ve aldığı cezanın daha yüksek bir yargı yeri tarafından hukuka göre incelenmesini isteme hakkına sahiptir.” hükmü yer almaktadır�

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türkiye’nin taraf olmadığı 7� Protokolü’nün “Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı” başlıklı 2� maddesi ile Uluslararası Kişisel ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 14� maddesinin beşinci fıkrasındaki hükümler uyarınca yalnızca ceza davaları açısından iki dereceli yargılama öngörülmüştür�

Çalışmada insan haklarına dair sözleşmeler ile öngörülen kaideler dahilinde, 30/03/2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 28� maddesinin 10� fıkrası uyarınca, iki dereceli yargılamaya getirilen istisnai hüküm üzerinde durulacaktır�

Mevzuat İle Öngörülen İstisna

30�03�2005 günlü ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 28� maddesinin 10� fıkrasında, “Üçbin Türk Lirası dahil idari para cezalarına karşı başvuru üzerine verilen kararlar kesindir.” hükmü yer almaktadır� (06/12/2006 günlü ve 5560 sayılı Yasanın 35� maddesi ile 9� fıkra teselsül ettirilerek eklenmeden önceki halinde ise 9� fıkra hükmü şu şekildedir: “İkibin Türk Lirası dahil idari para cezalarına karşı başvuru üzerine verilen kararlar kesindir.”)

Kabahatler Kanunu’nun “İtiraz Yolu” başlıklı 29� maddesinde ise, “(1) Mahkemenin verdiği son karara karşı, Ceza Muhakemesi Kanununa göre itiraz edilebilir. Bu itiraz, kararın tebliği tarihten itibaren en geç yedi gün içinde yapılır.

(2) İtirazla ilgili karar, dosya üzerinden inceleme yapılarak verilir.(3) Mahkeme, her bir itirazla ilgili olarak “itirazın kabulüne” veya “itirazın

reddine” karar verir. (4) Mahkemenin verdiği karar taraflara tebliğ edilir. Vekil olarak avukatla

temsil edilme halinde ayrıca taraflara tebligat yapılmaz.(5) (Değişik fıkra: 31/03/2011-6217 S.K 27 mad.) İdarî yaptırım kararının

ağır ceza mahkemesi tarafından verilmesi halinde bu karara karşı Ceza Muhakemesi Kanununa göre itiraz edilebilir�” hükmü yer almaktadır�

Yukarıda yer verilen mevzuata göre Yasanın 29� maddesinde, mahkemelerce verilen kararlara karşı sadece itiraz yolu öngörülmekle birlikte, Üçbin Türk Lirası dahil idari para cezalarına karşı başvuru üzerine verilen kararların kesin olduğu belirtilerek, iki dereceli yargılamaya ilişkin istisna belirlenmiştir�

Nazım Taha KOÇAK


Anayasa Mahkemesi Kararları

30�03�2005 günlü ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun, öngörülen parasal sınırın altında kalan idari para cezalarına karşı başvuru üzerine verilen karar-ların kesin olacağına ilişkin hükmün yer aldığı 28� maddesinin Anayasa aykırı olduğu çeşitli mahkemelerce Anayasanın 152� maddesi uyarınca itiraz yoluyla ileri sürülmüş olup; Anayasa Mahkemesinin 1�3�2006 tarihli ve E:2005/108, K:2006/35 sayılı kararında, “Yasa’nın 27. maddesinin (1) numaralı fıkrasında idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin idari yaptırım karar-larına karşı başvuru yeri ve süresi düzenlenmekte; 28. maddesinde ise başvurunun incelenme yöntemi belirtilmektedir.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun İkinci Kısmında “Çeşitli kabahatler” başlığı altında düzenlenen fiilleri, ağırlıklı olarak 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 526. ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan kabahatler oluşturmaktadır. 5252 sayılı Yasa’nın 7. maddesiyle, çeşitli yasalarda hafif hapis veya hafif para cezası olarak öngörülen yaptırımlar idari para cezasına dönüştürülmüştür. Yaptırımın adının yasa ile “idari” olarak değiştirilmesinin, bu tür yaptırım uygulanacak eylemlerin gerçekte ceza hukuku alanına giren suç olma özelliklerini etkilemeyeceği açıktır.

5326 sayılı Yasa’nın 3. maddesinin iptal gerekçesi doğrultusunda, cezaî karakteri ağır basan bu eylemler açısından verilen idari para cezası ve/veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımlarına karşı başvurunun sulh ceza mahkemesince kanunda belirtilen usule göre incelenmesinde, Anayasa’nın 2., 125. ve 155. maddelerine aykırılık bulunmamaktadır. İtirazın reddi gerekir.

Kuralların Anayasa’nın 36., 140. ve 142. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir�” gerekçesiyle itirazın reddine karar vermiştir�[4]

Anayasa Mahkemesi, söz konusu kararında her ne kadar adil yargılanma hakkıyla ilintili olan Anayasanın 36�, 140� ve 142� maddelerinden bahsetmiş olsa da, münhasıran 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 28� maddesinde yer alan ve iki dereceli yargılanma hakkına getirilen istisnai hüküm açısından bir irdeleme yapmamıştır�

Ceza mahkemelerinden verilen ve miktarı ikimilyar lirayı (2000 TL’yi) geçmeyen mahkumiyet hükümlerinin temyiz edilemeyeceği kuralını öngören 1412 sayılı Yasa’nın 305� maddesinin ikinci fıkrasının (1) numaralı bendinin Anayasa aykırı olduğu iddiasıyla yapılan başvuruya istinaden Anayasa Mah-kemesince ittihaz olunan 23�7�2009 tarihli ve E:2006/65, K:2009/114 sayılı kararda, “Başvuru kararında, sanıkların işledikleri suçların türü ve alacakları ceza miktarına göre temyiz yoluna başvuramamaları ya da bu yolun kimi sanıklar için açık kimi sanıklar için kapalı olmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu, ayrıca itiraz

[4] http://www�kararlar�anayasa�gov�tr/kararYeni�php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=2324& content= (Erişim Tarihi: 7�11�2013)



konusu kuralla kişinin bir üst mahkemeye başvuru ve kararın denetlenmesini isteme hakkının elinden alınmasının adil yargılanma hakkının ihlali anlamına geldiği belirtilerek, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 5., 10., 11., 12., 13., 36. ve 141. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İtiraz konusu kuralı da içeren 1412 sayılı Yasa’nın 305. maddesinde, ceza mahkemelerince verilen kararların hangilerinin temyiz edilebileceği hangilerinin ise temyiz edilemeyeceğine ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Maddenin birinci fıkrasında, “hüküm” sayılan kararlara karşı temyiz yoluna başvurulabileceği (isteğe bağlı temyiz), ancak onbeş sene ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezalara ilişkin hükümlerin re’sen temyize tabi olduğu belirtilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında ise temyiz edilebilme kuralının istisnaları sayılmıştır. Söz konusu maddenin ikinci fıkrasının itiraz konusu (1) numaralı bendinde, ikimilyar liraya kadar (ikimilyar dahil) para cezasına ilişkin hükümlerin temyiz edilemeyeceği belirtilmektedir. Buna göre, gerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaya seçenek olarak hükmedilen, gerekse aynı Yasa’nın 52. maddesi uyarınca doğrudan hükmedilen adli para cezalarının miktar olarak 2000 TL’yi aşmaması durumunda temyiz edilebilmelerine olanak bulunmamaktadır.

Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde, herkesin meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı kimliğiyle sav ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

Yargı yerlerinin verdikleri kararlarda, gerek yanılma, gerekse normları değişik biçimde yorumlama sonucu olarak doğan ve olağan sayılması gereken yasaya ve hukuka aykırılıkların giderilmesini sağlamak amacıyla bazı yöntemlerin konul-ması yoluna gidilmiştir. Bir yargı yerinin verdiği kararda aykırılık olduğu savı ile ortaya çıkan uyuşmazlığın çözümlenmek üzere yargı önüne getirilmesi “kanun yolu”na başvurmadır. Kanun yoluna başvuru hakkı, adil yargılanma hakkının kapsamı içerisinde kabul edilmektedir. Bunun nasıl yapılacağı ise usul hükümleri ile gösterilmektedir. Anayasa’nın 142. maddesinde “mahkemelerin kuruluşunun, görev ve yetkilerinin, işleyişlerinin ve yargılama usullerinin” yasa ile düzenlenmesi öngörülmüştür. Yasa yoluna ilişkin düzenlemeler, yargılama usulü kapsamındadır. Yargılamanın olabildiğince hızlı sonuçlanması ve suçluların bir an önce cezalan-dırılması gerektiğinden her karara karşı değil, fakat önemli kararlara karşı kanun yoluna gidilmesi gereği benimsenmektedir. Mahkemelerce verilen tüm kararlara karşı kanun yolunun açık tutulması, kanun yolu kurumunu işlemez duruma getire-bilir. Kaldı ki, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Ek 7 numaralı protokolünün “Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı” başlıklı 2. maddesinde de bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum olan kimsenin verilen hükmü bir üst mahkemede inceletmek hakkına sahip olduğu ancak bu hakkın kullanılmasına yasada düzenlenmiş haliyle az önemli suçlar ya da ilgilinin birinci derece mah-kemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatini müteakip bunun

Nazım Taha KOÇAK


temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabileceği hükmüne yer verilmiştir.

Anayasa’nın tüm maddeleri aynı etki ve değerde olup, aralarında bir üstünlük sıralaması bulunmadığından, uygulamada bunlardan birine öncelik tanımak olanaklı değildir. Bu nedenle, kimi zaman zorunlu olarak birlikte uygulanan iki Anayasa kuralından biri, diğerinin sınırını oluşturabilmektedir.

Hak arama özgürlüğü Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenmiş ve anılan maddede hak arama hürriyeti için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş ise de mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceğini öngören Anayasa’nın 142. ve davaların mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını ifade eden Anayasa’nın 141. maddelerinin, hak arama hürriyetinin kapsamının belirlenmesinde gözetilmesi gerektiği açıktır.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlettir. Yasaların kamu yara-rının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle yasakoyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir.

İtiraz konusu kuralda, ceza mahkemelerince sonuç olarak hükmedilen iki-milyar liraya kadar adli para cezalarına ilişkin hükümlerin temyiz edilemeyeceği belirtilmektedir. Söz konusu kuralla, verilen cezanın doğrudan ya da kısa süreli hapis cezasından çevrilen adli para cezası olup olmadığı dikkate alınmaksızın, yalnızca sonuç olarak hükmedilen ceza miktarını esas alınmıştır. Yasakoyucunun ceza mahkemelerinden verilen kararların bir kısmına temyiz yolunu kapatmadaki amacının tüm kararların Yargıtay incelemesine tabi tutulması durumunda Yargı-tayın iş yükünün artacağı ve sonuçta yargılamanın yavaşlayacağı düşüncesi olduğu açıktır. Bir başka ifade ile yasakoyucu, önemsiz sayılabilecek bazı suçlardan ötürü verilen kararlara karşı temyiz yoluna başvurulmasına yasa ile sınır getirmiştir. Ceza adalet sisteminde “önemsiz sayılabilecek suçlar” kategorisi içerisinde müta-laa edilebilmeleri mümkün bulunan doğrudan para cezası verilmesini gerektiren suçlar için öngörülen temyiz edilebilme sınırının, paranın bugünkü satın alma gücü karşısında adalet duygusunu rencide edecek veya hukuk devleti kavramıyla bağdaşmayacak sonuçlara yol açacak boyutta bulunmaması nedeniyle, itiraz konusu kuralın doğrudan hükmedilen adli para cezaları yönünden Anayasa’nın 2., 36., 141. ve 142. maddelerine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.



Buna karşılık, hapis cezasını gerektiren suçları ve dolayısıyla da bu suçlardan ötürü verilen adli para cezalarını “önemsiz” olarak kabul ekmek mümkün değildir. Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Ek 7 numaralı protokolünün 2. maddesinde iki dereceli yargılanma hakkının istisnası olarak gösterilen “az önemli suçlar” ya da “hafif suçlar” tabirinin, aynı Sözleşme’nin maddeye ilişkin açıkla-masında suçun cezasının hapis cezasını gerektirip gerektirmeyeceğine bakılarak saptanması gerektiğinin ifade edilmesi karşısında, itiraz konusu kuralla getirilen düzenlemenin hapis cezasından çevrili adli para cezaları bakımından adil yargı-lanma hakkıyla bağdaşmadığı açıktır.

Diğer taraftan, hapisten çevrilen adli para cezalarına ilişkin mahkumiyet kararlarının mevzuatımızda hükümlü bakımından dolaylı olarak hak yoksunluğu sonucunu doğurabilecek suçlara ilişkin olması durumunda, sanıkların bu kararları temyiz edememesi hakkaniyete aykırı bir takım sonuçlara da yol açabilecektir. Örneğin hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik veya güveni kötüye kullanma suçlarında, malın değerinin azlığı, etkin pişmanlık veya diğer cezai indirim nedenlerinin uygulanması sonucunda, sonuç olarak hükmedilecek hapisten çevrili adli para cezalarının temyiz edilebilirlik sınırının altında kalma olasılığı mevcuttur. Bu durumda, temyiz sınırının altında kalan hapisten çevrili bir adli para cezasına mahkum olan kişi devlet memuru olamayacak, milletvekili seçilemeyecek veya bir siyasi partiye üye olamayacaktır. Kişi hakkında böylesi ağır sonuçlar doğurabilecek bir suçtan dolayı verilecek mahkumiyet kararını önemsiz veya hafif saymaya olanak bulunmadığı gibi, korunan hukuki yarar ve yasakoyucuya tanınan takdir yetkisi birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu düzenlemenin adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle de bağdaşmadığı açıktır.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kuralla yalnızca sonuç olarak hükmedilen adli para cezası esas alınarak, hapisten çevrili adli para cezalarının nitelikleri ve kişi bakımından sonuçları göz ardı edilerek, bunları da kapsayacak biçimde tem-yiz yoluna getirilen parasal sınır, Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırıdır��” yönündeki gerekçeye yer verilerek itiraz konusu yasa maddesinin iptaline karar verilmiştir� [5]

Anayasa Mahkemesi bu kararıyla, ceza mahkemelerinden verilen ve miktarı ikimilyar lirayı (2000 TL’yi) geçmeyen mahkumiyet hükümlerinin temyiz edile-meyeceği kuralını öngören 1412 sayılı Yasa’nın 305� maddesinin ikinci fıkrasının (1) numaralı bendini iptal etmiş olsa da, kararın gerekçesinde, doğrudan para cezası verilmesini gerektiren suçlar için öngörülen temyiz edilebilme sınırının, adalet duygusunu rencide edecek veya hukuk devleti kavramıyla bağdaşmayacak sonuçlara yol açacak boyutta bulunmadığı, Yargıtayın iş yükünü artırmama

[5] http://www�kararlar�anayasa�gov�tr/kararYeni�php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=2768&content= (Erişim Tarihi:11�11�2013)

Nazım Taha KOÇAK


saikiyle önemsiz sayılabilecek bazı suçlardan ötürü verilen kararlara karşı temyiz yoluna başvurulmasına yasa ile sınır getirilmesinde, Anayasa’nın 2�, 36�, 141� ve 142� maddelerine aykırı bir yönü bulunmadığına işaret etmiştir�

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİNİN YAKLAŞIMI

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin eki 7� Protokolü’nün 2� maddesinin birinci fıkrasında cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı tanındıktan sonra, hakkın istisnası ikinci fıkrada belirlenmiştir�

Buna göre bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle az önemli suçlar bakımından, ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatını müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilecektir�

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de bütün davalarda iki dereceli yargı-lamanın behemehâl zorunlu olduğunu kabul etmemektedir� Canbaz /Türkiye davasında (13 Eylül 2011 tarihli, 35641/06 numaralı); mahkemelerin önüne çok sayıda daha az önemli dava gelip iş yükünü arttırmamak gibi meşru bir amaç ile temyiz yoluna başvuru için getirilen parasal sınırlamanın adil yargılanma hakkını zedelemediği kanaatine varılarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından başvuru reddedilmiştir�[6]

[6] Yasemin ÇAĞ; “Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi” kapsamında düzenlenen konferans, 14�11�2011 Ankara, http://www�yargitay�gov�tr/abproje/belge/ sunum/ conf4/yaseminCag_adaleteerisim�pdf, (Erişim Tarihi: 04�11�2013)



SONUÇ

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile, hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya

katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yollarının açık olduğu ilkesi, benimsenmiş olmasına ve 30�03�2005 günlü ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 29� maddesinde mahkemece verilen son karara karşı itiraz yolunun açık olduğu düzenleme altına alınmış olmasına karşın; Kabahatler Kanunu’nun 28� maddesinin 10� fıkrasında, “Üçbin Türk Lirası dahil idari para cezalarına karşı başvuru üzerine verilen kararlar kesindir.” hükmü getirilerek, kanun yoluna ilişkin istisna getirilmiştir�

Yasakoyucunun söz konusu istisnai hüküm ile öngördüğü amacın, tüm kararların bir üst merci incelemesine tabi tutulması durumunda söz konusu mercilerdeki iş yükünün artacağı ve sonuçta yargılamanın yavaşlayacağı düşün-cesi olduğu izahtan varestedir�

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin eki 7� Protokolü’nün 2� maddesinin birinci fıkrası ile tanınan, iki dereceli yargılanma hakkının kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle az önemli suçlar bakımından istisnaya tabi tutulabilece-ğinin yine aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiş olması, “Üçbin Türk Lirası dahil idari para cezalarının” niteliği gereğince “önemsiz sayılabilecek suç” kapsamında değerlendirilebilecek olması durumları birlikte düşünüldüğünde; kanun yolunu engelleyen Kabahatler Kanunu’nun 28� maddesinin 10� fıkrasının iki dereceli yargılanma hakkıyla çelişmediği sonucuna varılmaktadır�

Nazım Taha KOÇAK


KAYNAKÇA

Murat Sadak, “Mağdurun Kanun Yollarına Başvuru Hakkı”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Nisan/2010, S.1, s. 213 – 237.

Nurullah Kunter - Feridun Yenisey - Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 14. Bası, İstanbul, 2006, s. 1302.

Yasemin ÇAĞ; “Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından rollerinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi” kapsamında düzenlenen konferans, 14.11.2011 Ankara, http://www.yargitay.gov.tr/abproje/belge/sunum/conf4/yaseminCag_adaleteerisim. pdf,

http://www.kararlar.anayasa.gov.tr/kararYeni.php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=2768&content= (Erişim Tarihi:11.11.2013)

http://www.kararlar.anayasa.gov.tr/kararYeni.php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=2324& content= (Erişim Tarihi: 7.11.2013)

* Ankara Barosu, [email protected]

Kamulaştırma Hukukunda Faiz

Avukat Murat TEZCAN*

Avukat Murat TEZCAN


GİRİŞ

Anayasa’nın kişi hak ve ödevlerini düzenleyen ikinci bölümünde tanım-lanan mülkiyet hakkı, her ne kadar madde kenar başlığında bir hak olarak tanımlansa da modern mülkiyet doktrini, bu hakkı aynı zamanda

toplum yararına sınırlanacak bir ödev olarak da tanımlamıştır� Nitekim Ana-yasa Mahkemesi bir kararında, “ mülkiyet hakkı geçen yüzyılın ferdiyetçi dokt-rinlerin etkisi altında, malikin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, kutsal ve doğal haklardan sayılırken, günümüzde bu görüş değişmiş ve mülkiyet hakkı, malike toplum yararına bazı ödevler ve görevler yükleyen sosyal bir hak olarak görülmeye başlamıştır.”[1]diyerek, kamu yararı ile bireysel yarar arasında adil bir denge kurulması görüşünü paylaşmıştır� Bu hassas dengenin herhangi bir taraf aleyhine bozulmaması kamulaştırma hukukunun temel amacıdır�

Bu kapsamda kamulaştırma bedellerinin veya kamulaştırmasız el atma davaları sonucunda hükmedilen bedellerin ödenmesinde ve bedellere uygulanan faiz hesaplamalarında yaşanan sorunlar güncelliğini korumaktadır� Alacağın feri’si niteliğini taşıyan, bedelin ödenmemesi ve ödemede gecikme halinde faiz yönünden ilgililerin zarara uğramamaları nedeniyle faiz başlangıç tarihi ve niteliği, kamulaştırma hukukunda “gerçek karşılık” ilkesinin hayata geçirilmesi açısından önemlidir� Anayasa’nın kamulaştırmayı düzenleyen 46� Maddesinde, 2001 yılında yapılan değişiklik, madde gerekçesinde, “ kamulaştırmada gerçek karşılıklarının ödenmesi ve ödemede gecikme halinde faiz yönünden ilgililerin zarara uğramamaları” olarak açıklanmıştır� Doktrin, bu yöndeki görüşlere ek olarak, Anayasanın 35� Maddesinin gerekçesindeki, “para ile değerlendirilebilen haklar ve mal varlığı” ifadelerini dayanak yaparak, kamulaştırmadan doğan temerrüt faiz alacaklarının da, mülkiyet hakkının kapsamında olduğunu savunmaktadır� [2]

Tüm bu nedenlerle kamulaştırma hukukunda faize ilişkin konular gerek doktrinde gerekse yargı içtihatlarında güncelliğini korumaktadır�

[1] Eren, Fikret, Mülkiyet Hukuku, Syf� 15,[2] Başpınar, Veysel, MülkiyetHakkınıİhlal Eden Müdahaleler, Syf� 289



A. Genel Olarak Faiz Kavramı

Hukuki anlamda faiz, alacaklının nakdinden bir süre için yoksun kalması nedeni ile, nakdin kullanılması olanağını borçluya bırakması karşı-lığında elde ettiği, miktarı kanun ya da hukuki işlem ile belirlenmiş,

para borçları açısından özel olarak düzenlenen, tahsil için zararın ve kusurun varlığı şart olmayan bir tür tazminat, bir medeni “semere (getiri)” veya “ivaz (karşılık)”dır�

Faiz alacağı belli bir zamanda değil asıl alacak mevcut oldukça yavaş yavaş ve süreyle bağlantılı(proratatemporis) olarak ortaya çıkar�[3] Ayrıca, faiz borçlanıl-mış olan sermayenin ödemesine ilave edilen fer’i bir edadır� Borçlar Kanunu’nu “asıl borca bağlı hak ve borçların sona ermesi” kenar başlığı ile düzenlenen 131� Maddede somutlaşmıştır�[4] Son olarak, faizin ancak özel bir dayanağı bulunması halinde gündeme gelebileceğini, bunun da ancak hukuki bir işlem ya da kanun olabileceği unutulmamalıdır�

Kamulaştırma hukukunda ortaya çıkan faizin, kanundan kaynaklanan faiz olduğuna şüphe yoktur� Bu nedenle, kamulaştırma idari işlemi nedeniyle ortaya çıkan faiz alacağı ve fiili yol olarak tanımlanan kamulaştırmasız el atma sonra-sında ortaya çıkan faiz alacağı olarak iki bölüm olarak irdelenmesi gerekmektedir�

B. Kamulaştırma İdari İşlemi Sonrasında Ortaya Çıkan Faiz Alacağı

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununda, faize ilişkin sırasıyla;“kamulaştırma şartları”, “kamulaştırma bedelinin tespiti ve taşınmaz malın idare adına tescili”, “mal sahibinin geri alma hakkı” ve “ kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti” kenar başlıkları taşıyan, 3,10, 23 ve Geçici 6� Maddeleri yer almaktadır� Söz konusu maddelerin ayrı ayrı irdelenmesi kamulaştırma hukukunda faize ilişkin değerlendirmeleri netleştirecektir�

[3] Tuhr, Andreas, Borçlar Hukuku, 1-2, Syf� [4] Borçlar Kanunu 131� madde: “Asıl borç ifaya da diğer bir sebeple sona erdiği takdirde,

rehin, kefalet, faiz ve ceza koşulu gibi buna bağlı hak ve borçlar da sona ermiş olur. İşlemiş faizin ve ceza koşulunun ifasını isteme hakkı sözleşmeyle veya ifa anına kadar yapılacak bir bildirimle saklı tutulmuş ise ya da durum ve koşullardan saklı tutulduğu anlaşılmaktaysa, bu faizler ve ceza koşulu istenebilir. Taşınmaz rehinine, kıymetli evraka ve konkordatoya ilişkin özel hükümler saklıdır.”

Avukat Murat TEZCAN


a. Kamulaştırma Bedelinin Ödenmemesi veya Taksitle Ödenmesi Durumunda Uygulanacak Faiz

Kamulaştırma bedellerinin ödenmesinde taksitlendirme seçeneği istisnai-dir� Bu nedenle kanunun 3� Maddesi “büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla yapılacak kamulaştırmalarda” taksit seçeneğinin uygula-nabileceğini Anayasa’nın 46� Maddesi ile eş bir düzenleme getirmiştir� Taksit seçeneğinin uygulanması durumunda taksitlerin eşit bir biçimde ödeneceği gibi ilk taksitin toplam alacağın altıda birinden az olamayacağı ve toplam taksit süresinin beş yılı geçemeyeceği düzenlenmiştir�

Konumuz açısından önemli olan nokta söz konusu taksitlere uygulanacak faiz oranıdır� Kanun bu oranın “devlet borçlarına uygulanacak”[5]en yüksek faiz olarak belirlemiştir� Ayrıca söz konusu faizin ödenmeyen kamulaştırma alacaklarına uygulanacağı da belirlenmiştir� Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2005/12-462E� 2005/454K, sayılı kararında “gerek Kamulaştırma Kanununun 3. maddesinde ve gerekse Anayasa’nın 46. maddesinin son fıkrasında düzenlemeye konu edilen ve kamu alacakları için öngörülen en yüksek faizin uygulanacağı ifade olunan bedel; Kanun gereği taksitlendirmeye konu olan ve herhangi bir nedenle ödenmemiş olan ihtilafsız kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedelidir.”ifadeleriyle açıklamıştır�

Bu noktada diğer bir konuda imar uygulamaları nedeniyle açılan bedel artırım davalarında uygulanacak faiz konusudur� Gerek 3194 Sayılı İmar Kanununun 18� maddesi, gerekse 2981 Sayılı Kanunun 10/c maddesine göre belediyeler, yerleşim yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların planlarını, fen, sağlık ve çevre koşullarına uygun biçimde oluşturmakla görevlidir� Bu görevi sağlamak amacıyla imar sınırı içinde bulunan binalı ve binasız arsa ve arazileri maliklerinin veya diğer hak sahiplerinin olurlarını aramaksızın “hamur kuralını”

[5] Devlet Borçlarına Uygulanacak En Yüksek Faiz Tablosu:

19�10�2010 tarihinden itibaren AYLIK % 1,40

19�11�2009–18�10�2010 AYLIK % 1,95

21�04�2006–18�11�2009 AYLIK % 2,5

02�03�2005–20�04�2006 AYLIK % 3

02�01�2004–01�03�2005 AYLIK % 4

12�11�2003–01�01�2004 AYLIK % 4

31�01�2002–11�11�2003 AYLIK % 7

29�03�2001–30�01�2002 AYLIK % 10

02�12�2000–28�03�2001 AYLIK % 5



uygulamaktırlar� Bu kurala göre birbirleriyle, yol fazlası ile kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, bağımsız, paylı veya kat mülkiyet esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya resen tapu işlemlerini yapmaya yetkilidir�

3194 sayılı İmar Kanununun 17� maddesinde ise; “Belediye veya Valilik, kendi malı olan veya imar planlarının tatbiki sonucu kamulaştırmadan artan parçalarla, istikameti değiştirilen veya kapanan yol ve meydanlarda hasıl olan sahalardan müstakil inşaata elverişli olmayan parçaları bitişiğindeki arsa veya bina sahibine bedel takdiri suretiyle satmak, gayrimenkul sahiplerinin yola giden yerlerden dolayı tahakkuk eden istihkaklarını bedel takdiri suretiyle değiştirmek ve komşu gayrimenkul sahibi takdir edilen bedelle satın almaktan imtina ederse, şuyulandırıp satmak suretiyle imar planına uygunluğu temin eder” hükmü yer almıştır�

Aynı maddenin son fıkrasında da, bedel takdirleri ve bedele itiraz şekil-lerinin 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu hükümlerine göre yapılması öngö-rülmüştür� Buna göre belirlenecek, bedele dönüştürülen taşınmaza takdir edilen karşılığın arttırılması davalarında, çekişmesiz bedelin ödenme tarihi esas alınmak suretiyle değer biçilir� Eğer çekişmesiz bedel taksitle ödenecekse son taksitin ödendiği, eğer hiçbir ödeme bulunmuyorsa dava tarihi esas alınarak bedel tespiti yapılacaktır� Bu tür davalarda Yargıtay içtihatlarında istikrarlı bir biçimde değerlendirme tarihinden hükmün açıklandığı tarihe kadar yasal faiz uygulaması gerektiğini belirtmiştir� Örneğin Yargıtay 5� Hukuk Dairesi’nin 28�10�2000 tarihli 2000/16753E� , 2000/19219K� sayılı kararında “ …3095 sayılı yasanın değişik 1. Maddesi uyarınca faiz başlangıç tarihi gösterilerek sadece yasal faize hükmetmekle yetinmek gerekir…” denilmiştir�

b. Kamulaştırma Bedelinin Tespiti Davalarında İdare Tarafından Depo Edilen Miktara İşletilecek Faiz

2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’unda 2001 yılında değişiklik yapılmasın-dan sonra, kamulaştırılan taşınmaz için mahkemece belirlenen kamulaştırma bedelinin, idare tarafından malik lehine depo(bloke) edilmemesi durumunda idare lehine tescil ve tapudan terkin kararı verilememektedir� Bu nedenle 2001 yılı öncesi açılan bedel artırım davalarında yaşanan, kamulaştırma bedelinin faizine ilişkin sorunlar çok yaşanmamaktadır� Bununla birlikte bedelin tespit edilmesinden sonra mahkemenin karar vermesine kadar oluşan süreçte de bloke edilen tutara faiz işletilmemesinden kaynaklanan hak kayıpları yaşanması gündeme gelebilir�

Kamulaştırma Kanun’un 10� Maddesi gereğince bilirkişilerce tespit edilen bedel için mahkeme, bedelin bankaya yatırılması ve yatırıldığına dair mak-buzun ibraz edilmesi için idareye on beş gün süre verir� Gereken hallerde bu

Avukat Murat TEZCAN


süre bir defaya mahsus olmak üzere mahkemece uzatılabilir� Bu süre zarfında bloke edilen meblağa ilişkin herhangi bir faiz işletilmesine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır� İlk derece mahkemeleri bloke edilen meblağa ilişkin çoğu zaman sadece bedelin ödenmesine ilişkin karar vermektedir� Fakat söz konusu bedele bankada bloke halde tutulduğu sürece kamulaştırma bedeline mevduat faizi işletilmeli ve ona göre kamulaştırma bedeli ödenmelidir� Aksi takdirde paranın kullanılamama maliyetinin karı bankanın haksız karı olarak kalacaktır� Bu durumun dava konusu edilmemesi nedeniyle Yargıtay’ın konuya ilişkin görüşü bilinmemektedir� Fakat konuyu mefhumu muhalifinden değerlendirmek suretiyle Yargıtay içtihatlarıyla gerekçelendirebiliriz�

Şöyle ki, ilk derece mahkemesi tarafından tespit edilen kamulaştırma bedeli, idarenin kararı temyiz sonrasında kamulaştırma bedelinin daha düşük bir bedelle tespitinde ve davalı eski malik tarafından fazla çekilen bedel idareye mevduat faizi ile geri ödenecektir� Konuya ilişkin Yargıtay 18� Hukuk Dairesi’nin 2012/4922E� , 2012/5950K� “idarece davalılar adına bankaya yatırılan bedel bozma sonrası hüküm altına alınan bedel arasındaki farkın davalı tarafça ban-kadan çekilmesine kadar varsa işlemiş mevduat faiziyle birlikte davacı idareye geri ödenmesine karar verilmesi”ifadeleriyle somutlaşmaktadır� Bu ve buna benzer kararların amacı paranın kullanılamama maliyetinin karşılanmaya çalışılmasıdır�

c. Kamulaştırma Bedelinin Tespiti Davalarında Dört Ay İçinde Bitirilememesi Nedeniyle Uygulanılacak Faiz

Kamulaştırma Kanunu’nun 10� Maddesinde 30�04�2013 tarihinde yapılan değişiklikle “kamulaştırma bedelinin tespiti için açılan davanın dört ay içinde sonuçlandırılamaması hâlinde, tespit edilen bedele bu sürenin bitiminden itibaren kanuni faiz işletilir.” fıkrası eklenmiştir� Basit yargılama usulünde yürütülmesi ve celse aralıklarının en fazla otuz gün olması gereken bu tür davalarda kamulaştırma bedeline, dava açılış tarihine dört ay eklenecek ve sonra hükmün açıklanmasına kadar olan süre için yıllık %9 yasal faiz uygulanacaktır�

Hesaplanan kamulaştırma bedeli eğer Kamulaştırma Kanunu’nun 27� Maddesi gereğince acele kamulaştırma sonrası açılan bedel tespiti davasında hesaplanmışsa, faiz hesaplaması acele el koyma için tespit edilen ve bankaya bloke edilen bedelin mahsup edilerek fark bedeline dava tarihinden itibaren dört aylık sürenin bittiği tarihe kadar olan kısım için hesap edilecektir�[6]

Söz konusu faizin hesaplanmasında karşılaşılan sorunlardan bir diğeri de ilk derece mahkemesinin kararının temyiz merci tarafından bozulması durumunda faiz başlangıç tarihinin ne olacağına ilişkindir� Yargıtay 5� H� D 2013/12813E�

[6] Örnek karar için bkz� Yargıtay 18� H�D 2014/4127E� , 2014/5621K� sayılı kararı�(yayınlanmamıştır)



, 2013/20012K� sayılı kararında açıkça belirtildiği gibi “tespit edilen bedele 4 aylık sürenin bitimi tarihinden, ilk karar tarihine kadar kanuni faiz”işletilecektir�

C. Kamulaştırmasız El Atmadan Kaynakalanan Taşınmazın Bedelinin

Tahsiline İlişkin Davalarda Faiz Alacağı

a. 6487 Sayılı Kanunla Değişik Geçici 6. Madde Düzenlemesi Nedeniyle Faiz Alacağı

5999 sayılı Yasa ile getirilen geçici 6’ncı maddenin gerekçesinde; “...Anaya-sada dayanağı bulunmayan ve HAKSIZ FİİL olarak da nitelendirilen kamulaştır-masız el koyma suretiyle, temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına müdahale edilmesi hâlinde, ilgili taşınmazın bedelinin Devletçe malikine ödenmesinin gerektiği tartışmasızdır” ifadesi yer almaktadır�

Yargıtay içtihatlarında, doktrinde ve madde gerekçesinde de kabul edildiği üzere kamulaştırmasız el atmalar “haksız fiil” niteliğinde bir eylemdir� Haksız fiil, doktrinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin şahsına veya mal varlığına zarar vermek olarak tanımlanır� Haksız fiil borç kaynaklarından birisi kabul edilmiş olup zararı veren tazminle sorumludur� Haksız fiile muhatap olan kişinin, haksız fiile sebebiyet veren kişiden zararını isteme imkânı hukukun genel prensiplerindendir�

6487 sayılı kanunla değişik Kamulaştırma Kanun’un geçici 6� Maddesin-deki düzenlemeye göre belediye ve il özel idareleri için, bütçe gelirlerinin yüzde ikisi, diğer idareler içinse bütçe giderlerinin yüzde ikisi, yapılacak tazminat ödemelerinde kullanılacaktır� Bu bütçelerin kesinleşmiş alacakları karşılamadığı ölçüde, söz konusu idareler gelecek yıllara etki edecek şekilde taksitlendirme yapabilecektir� Söz konusu taksitlendirmelerde, taksit süresince kanuni faiz ödenecektir� Hâlbuki Anayasa’nın kamulaştırmayı düzenleyen 46� Maddesinde, kamulaştırmada taksitlendirme yapılması durumunda, taksitlere uygulanacak faiz oranının kamu alacaklarına uygulanacak en yüksek faiz uygulanması kura-lının dışına çıkarmıştır�

Kamu Alacaklarına uygulanacak yıllık faizin %16,8 olduğu, yasal faizin ise yıllık %9 olduğu düşünüldüğünde, herhangi bir süre sınırlaması bulunmayan taksitler için büyük hak kayıpları olacağı şüphe götürmez bir gerçektir� Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin birçok kararında[7], mahkemenin, kamulaştırma tarihi ile bedelin ödendiği zaman arasındaki farkın, kısmen kanuni prosedürün

[7] Örneğin; Sevgili- Türkiye davası, Başvuru No: 27402/03, 18�12�2007�

Avukat Murat TEZCAN


uzunluğundan kaynaklandığına hükmetmiştir� Bu nedenle, eski malikin taşınma-zının kaybetmesiyle uğradığı zarar ikiye katlanmış; ferdin katlandığı fedakârlık ile toplum menfaati arasında bulunması gereken adil denge bozulmuştur yargısına varılmıştır�

b. 6487 Sayılı Kanunla Değişik Geçici 6. Madde Düzenlemesinden Önce Kısmi Dava Yoluyla Açılan Davalarda Faize İlişkin Değerlendirme

Haksız fiil dolayısıyla açılacak olan davalar, tipik birer eda davası niteli-ğindedir� HMK 105� Madde, eda davasını “ eda davası yoluyla mahkemeden, davalının, bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkûm edilmesi talep edilir.” şeklinde tanımlamıştır� Kaldı ki kamulaştırmasız el atma davalarında, el atmanın önlenmesi veya tazminat ve ecri misil talepleri türündedir� Söz konusu madde değişikliği bu taleplerin sadece, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanun’un 10� Maddesinde gösterilen kamulaştırma bedelinin tespiti ve idare adına tescili davasına dönüştürmüş ve yargı harçlarını maktu olarak düzenlemiştir�[8] Ayrıca dava sonucu takdir edilecek vekâlet ücretinin de maktu olarak tespit edileceği düzenlendiğinden bahisle, kamulaştırmasız el atma davalarında kısmi dava açma ya da belirsiz alacak davası açma dönemi fiilen sona erdi diyebiliriz� Fakat kanun öncesi açılan ve derdest davalarda geçerliliğini koruyan kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan kısmi davalarda ev buna bağlı açılan diğer ek davalarda faizin başlangıç tarihi ve niteliği güncelliğini korumaktadır�

aa. Kısaca Kısmi veya Belirsiz Alacak Davası Olarak Açılan Kamulaştırmasız El Atma Davalarının Hukuki Niteliği

HMK’nın107� ve 109� Maddelerinde düzenlenmiş belirsiz alacak davası ve kısmi alacak davası nitelikleri itibariyle birbirine benzemekle birlikte önemli farklılıklar içermektedir� Bu farkların en önemlisi ve konumuz açısından da değerlendirilmesi gereken ayrım kamulaştırmasız el atmadan kaynaklanan bedelin belirsiz olup olamayacağına ilişkindir� Çünkü alacağın “belirsiz” veya sadece “ belirli” ve fakat “açıkça belirli” olmadığı hallerde kısmi ya da belirsiz alacak davası açılamaz� Yani öğretide “likit alacak” olarak tanımlanan alacak-larda kısmi dava ya da belirsiz alacak davası açılamaz� Yargıtay’ın likit alacak olarak benimsediği alacaklara şu örnekler verilebilir� Satış sözleşmesi uyarınca düzenlenen faturaya dayanan alacak; ödünç sözleşmesinden doğan alacak gibi alacaklar gösterilebilir�[9] Bu yönüyle değerlendirildiğinde kamulaştırmasız el

[8] 2942 Sayılı Kanunun Geçiçi 6/7� Maddesi: “Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir.”

[9] Akil,Cenk, Kısmi Dava, Syf� 79�



atma davalarının kısmi dava ya da belirsiz alacak davası şeklinde açılmasında herhangi bir sakınca bulunmadığı gibi doktrinde ve yargı içtihatlarında da ayrıksı bir görüş bulunmamaktadır�

Uygulamada kısmi dava yoluyla açılan kamulaştırmasız el atma davala-rında, asıl davaya ve müteakip ek davaya uygulanacak faizin başlangıç tarihini belirlemek önemlidir�

Yargıtay eski tarihli istisnai nitelikteki kararları[10] bir kenar bırakılırsa istik-rar kazanmış içtihatlarına göre davalı daha önce temerrüde düşürülmemişse, istenen faizin başlangıç tarihi olarak ek davanın açıldığı tarih esas alınmalıdır� [11]Davalının alacağın tamamı için daha önce temerrüde düşürülmediği durum-larda, açılan kısmi dava ile temerrüt, yalnızca dava konusu edilen meblağ ile sınırlı olduğundan ıslahla arttırılan tutar bakımından, dava tarihinden itibaren faize hükmedilemez� [12]

Yargıtay’ın yerleşik içtihatları ve genel prensip bu olmasına karşın, Yargıtay kamulaştırmasız el atma davalarında farklı bir içtihat benimsemiştir� Kamu-laştırmasız el atma davalarında görevli asıl daire olarak görev yapan 5� Hukuk Dairesi, 2013/14563E� , 2013/23728K� Sayılı çok yakın tarihli kararında, “kısmi olarak açılan ilk davada tespit edilen bedel taraflar için kesin hüküm niteliğin-dedir. Ek olarak açılan davada yeniden değer biçilmesi ve bu değere göre hüküm kurulması mümkün değildir. Faize de ilk dava tarihin itibaren hükmedilmesi gerekmektedir.”ifadeleriyle içtihadı tersine çevirmiştir� [13]

bb. Kamulaştırmasız El Atma Davaları sonucunda Kesinleşen Bedellere Uygulanacak Faiz.

Yukarıda anlatıldığı üzere kamulaştırmasız el atma davalarında taşınmazın bedeline, dava tarihinden itibaren hüküm tarihine kadar yasal faiz işletilecektir� Bedelin idare tarafından ödenmemesi durumunda yapılacak kesinleşen bedele uygulanacak faiz konusunda uzunca bir süre tartışmalı olarak bırakıldı� Fakat son dönemde Yargıtay’ın doktrine de ışık tutacak nitelikte önemli karara imza atmıştır�

Konunun önemi nedeniyle bu konuda kilometre taşı olarak nitelendiri-lebilecek, Yargıtay 12� H�D 2012 / 4504E�, 2012 / 14546K�sayılı kararının önemli bir bölümünün aynen aktarılmasında yarar görüyoruz� İlgili kararda “Anayasa’nın 35� maddesiyle koruma altına alınmış olan mülkiyet hakkının, hak sahibinin rızasına bakılmaksızın kamulaştırmasız el atma sebebiyle ihlali

[10] Bkz� Yargıtay 9� Hukuk Dairesi 1990/6362E� , 1990/9945K� [11] Akil,Cenk, Kısmi Dava, Syf� 305�[12] Yılmaz, Ejder, Islah, Syf� 291�[13] Benzer nitelikteki kararlara örnek olarak, 5� H�D� 1999/17559E� , 1999/16716K� – 5�

H�D� 2002/19884E� 2003/1712K�

Avukat Murat TEZCAN


halinde, toplumun genel menfaatleriyle bireyin temel haklarının korunması arasında adil bir denge gözetilmesi gerektiği düşüncesinden hareketle, mülkün gerçek değeriyle orantılı makul bir tazminat ödenmediği sürece, bir mülkten mahrum bırakılmanın genelde aşırı bir ihlal teşkil edeceği, yasal faiz oranında gecikme faizi ödenmesinin yeterli olmadığı görüşü gerek öğretide gerekse uygulamada ağırlık kazanmaya başlamıştır�

Bu bağlamda mülkiyete saygı hakkının ihlalinin, mahkemelerin, kamulaştırmasız el atmaya maruz kalan kişiler lehine hükmettikleri tazmi-nat tutarının tayininde, yargılama süresiyle enflasyon arasındaki etkileşim sonucu ortaya çıkan değer kaybını dikkate almalarına imkân sağlayan yasal bir düzenlemenin olmayışından da kaynaklandığı, bu sebeple adil tatmin taleplerinin karşılanması gerektiği hususu benimsenmeye başlanmıştır� Tüm bu açıklamalar ışığında idare, kendisine Anayasa tarafından tanınan ola-nak ve yetkileri yasaya uygun bir biçimde kullanmaksızın taşınmaza el atarak kamulaştırma ilkelerine aykırı davranamaz�

Anayasa’nın 46� maddesinde öngörülen kamulaştırma, Anayasa’nın 35� maddesinde güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkına getirilmiş anayasal bir sınırlama olmakla, Dairemizce içtihat değişikliğine gidilerek, özü ve vardığı hukuki sonuç itibariyle aynı nitelikler taşıyan kamulaştırmasız el atmaya dair ilamlarda hüküm altına alınan tazminatlara da Anayasanın 46/son maddesinde düzenlenmiş olan kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz oranının uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır�” ifadeleriyle içtihat değişikliğine gitmiştir� Karar oldukça doyurucu bir açıklama içerdiği ve tekrara düşülmek istenmediğinden, ayrıca değerlendirilmeyecektir� Açıkça görüleceği üzere kesin-leşen bedele takipten sonra uygulanacak faiz oranı yasal faiz olmayıp kamu alacaklarına uygulanacak en yüksek faiz oranı olacaktır�



SONUÇ

Kamu yararı gerekçesiyle mülkiyet hakkı sınırlanan kişilerin katlandıkları bu fedakârlık karşısında mağdur edilmemeleri ve külfet-nimet denge-sinin adil bir şekilde kurulması önemlidir� Bu açıdan kamulaştırma

uygulamaları sonucunda bedele uygulanacak faizin niteliği ve faiz başlangıç sürelerin malik aleyhine olmayacak biçimde belirlenmesi gerek özel mülkiyeti düzenleyen Anayasa’nın 35� Maddesi gerekse AİHS’nin ek protokolünün 1� Maddesi[14] ile düzenlenen mülkiyet hakkının ihlali niteliğinde olacaktır� Ayrıca AİHM içtihatlarıyla getirilen “hakkaniyete uygun giderim”[15] ‘in karşılanması açısından da hayati öneme sahiptir�

[14] “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”

[15] Gölcüklü/Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Syf� 138� a�k Dinç, Güney, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Malvarlığı Hakları, Syf� 419�

Avukat Murat TEZCAN


KAYNAKÇA

1. Günday Metin, İdare Hukuku, İmaj Yayıncılık, , 2002

2. Gözübüyük Şeref-Tan Turgut, İdare Hukuku Genel Esaslar, Turhan Kitapevi, 2010

3. Eren Fikret, Mülkiyet Hukuku, Yetkin Yayınları, 2012

4. Başpınar Veysel, Mülkiyet Hakkını İhlal Eden Müdahaleler, Yetkin Yayınevi, 2009

5. Yıldırım Bekir ve Naci Başsorgun, Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız El Atma Davaları, Yetkin Yayınevi, 2007

6. Yılmaz Ejder, Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınevi, 1996

7. Hayta Mehmet Ali, Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız El Atma Davaları, Vedat Kitapçılık, 2007

8. Oğuzman Kemal, Selici Özer, Özdemir Saibe, Eşya Hukuku, Filiz Kitapevi, 2006

9. http://www.inhak.adalet.gov.tr/

10. DİNÇ, Güney, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Malvarlığı Hakları, TBB Yayınları, 2007

11. AKİL, Cenk, Kısmi Dava, Yetkin Yayınları, 2013

12. TUHR, Anderas, Borçlar Hukuku’nun Umumi Kısmı, Çev. Cevat Edege, Yargıtay Yayınları No:15

13. Yılmaz, Ejder, (Medeni Yargılama Hukukunda) Islah, Yetkin Yayınları, 2011

* Ankara Barosu. Yeditepe Üniversitesi Hukuk Doktora Öğr.

Niyet Mektuplarının Hukuki Niteliği

Avukat Orhan EROĞLU*

Avukat Orhan EROĞLU


GİRİŞ

Niyet mektuplarına genel olarak hukuk sistemimizde kanuni bir düzenle-meyle yer verilmemiştir� Yeni bir kavram olarak nitelendirebileceğimiz niyet mektupları, Anglo-Amerikan hukuk sistemi tarafından bulunup

geliştirilmiş ve de Kıta Avrupa Hukuk sistemine girmiş bir kavramdır� Taraflar bakımından kurulması amaçlanan hukuki ilişkinin bir hazırlık aşamasıdır�

TBK madde 1 uyarınca; sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbi-rine uygun açıklamalarıyla kurulur� Sözleşmede taraflar bir hukuki sonucun oluşmasını amaçlar ve bu amaçla bir araya gelirler� Taraflar bu amaca ulaşmak için sözleşme öncesinde aralarında güven tesis etmek ve de kurulması planlanan hukuki yapının ana hatlarını ortaya koymak isteyebilirler� Niyet mektupları bu aşamada karşımıza çıkmaktadır�

Çalışmamın ilk bölümünde genel olarak niyet mektuplarının hukuki niteliği; kavram, şekil, içerik, amaç, niyet mektuplarının görünüş şekilleri, niyet mektuplarında yer alan hukuki düzenlemeler üzerinde duracağım� İkinci bölümde ise; niyet mektuplarının vekâletsiz iş görme, culpa in contrahendo, sebepsiz zenginleşme ve de haksız fiilden kaynaklanan hukuki sonuçlarını değerlendireceğim�



BÖLÜM I

I. KAVRAM, ŞEKİL, İÇERİK, AMAÇ, NİYET MEKTUPLARININ GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ, NİYET MEKTUPLARINDA YER ALAN HUKUKİ DÜZENLEMELER

A. KAVRAM, ŞEKİL, İÇERİK, AMAÇ

1. Kavram

Niyet mektupları Anglo-Amerikan hukuk sistemi tarafından bulunup geliştirilmiş ve de Kıta Avrupa Hukuk sistemine girmiş bir kavramdır� Niyet mektubu, sözleşmenin görüşmeleri esnasında ortaya çıkan bir aşamadır� Bununla bir sözleşmenin kurulması hususundaki niyet ortaya konulur� Görüşmelerin ciddi bir şekilde sürdürülmesini ifade eder[1]� Karşı tarafça kabul edilse dahi bağlayıcılığı yoktur� Niyet mektubu; bir tarafın (gönderenin), diğer tarafa (muhataba) kurulması planlanan hukuki yapının ana hatlarını ortaya koyan, yazılı, ancak bağlayıcı olmayan bir irade açıklamasıdır[2]�

2. Şekil

İrade beyanı çeşitli tarzlarda yapılabilir� Bu anlamda her türlü irade beyanı bir şekil içinde ortaya çıkar� Ancak irade beyanı belli bir şekilde yapılmasına bağlı ise, şekle bağlı işlemden bahsedilir� Borç doğuran sözleşmelerde şekil serbestîsi prensibi geçerlidir� TBK madde 12/1’de ifade edildiği gibi ‘sözleş-menin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir,’ denilmektedir[3]� Ancak kanunumuz bazı istisnaların olduğunu madde içerisinde de bildirmektedir� Niyet mektubu isminden de anlaşılacağı üzere, bir mektup şeklindedir� Bu da mektubun yazılı olması anlamına gelmektedir� Ancak nitelik olarak böyle bir zorunlulukta bulunmamaktadır� Niyet mektubunun borçlanma sözleşmesi veya bir icaba davet olarak kabul edilmektedir�

[1] DOĞAN, Gül; Ön Sözleşme (Sözleşme Yapma Vaadi), Yeditepe Yayınları, Sayı: 29,s� 78, KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip; Türk Medeni Hukukunda Gayrimenkul Satış Vaadi, İstanbul 1959, s�27

[2] DİNAR, R� Cem; Niyet Mektuplarının Hukuki Niteliği ve Bağlayıcılığı, İstanbul 2008, s�5�

[3] OĞUZMAN, M�Kemal/ÖZ, Turgut; Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, İstanbul 2013,s�141, EREN, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1994, C:1, s�326, 327�



3. İçerik

Tarafların hukuki sebebini (temel hukuki ilişkiyi) göstermedikleri borç sözleşmelerine şekli anlamda mücerret borç sözleşmesi, şekli anlamda mücerret borç vaadi denir[4]� Borçlandırıcı muamele hukuki sebebinden temel ilişkiden çözüldüğü, ondan soyutlandığı için kazandırmanın geçerliliği sebebin geçerli-liğine bağlıdır� Hukuki sebep geçersiz olsa bile mücerret borç ikrarı geçerlidir�

Mücerret borç sözleşmeleri ikiye ayrılır, bunlar mücerret borç vaadi ile mücerret borç ikrarıdır� Her ikisinde de alacaklıya karşı bir borcu ifa etme vaadi söz konusudur� Türk Hukuku açısından aralarında bir fark yoktur[5]� TBK madde 27,28 hükümlerinin getirdiği sınırlamalardan başka, sosyal dengeyi sağlamak amacıyla zayıfı güçlüye karşı koruma amacıyla da bir kısım sınırla-malar mevcuttur� Bunun haricinde tarafların sözleşme içeriğini diledikleri gibi belirleme serbestîsi vardır[6]� Bu anlamda niyet mektuplarına bakıldığında, niyet mektubu, hukuki işlemin şartlarının sıkıştırılmış bir şekilde yazıya dökülme-sidir� Bu nedenle niyet mektubu hukuki işlemin hedeflenen yapısını düzenler� Yani sözleşmede geçecek konuların nasıl yapılacağı düzenlenmektedir[7]� Kısaca sözleşme yapmaya bir hazırlıktır�

4. Amaç

TBK madde 1’e göre; sözleşme tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanı ile oluşan hukuki işlemdir� Bir sözleşmenin amacı kanunun lafzından da anlaşılacağı üzere, amaçlanan hukuki işlemin gerçekleşmesidir� Sonuçta taraflar bir hukuki işlem gerçekleştirmek istemektedirler�

Taraflar sözleşme yapmadan önce yani sözleşme hazırlığı içerisinde iken bir ön sözleşme de yapabilirler� Ön sözleşme ise; tarafların ileride bir başka söz-leşme yapma iradesini ve asıl sözleşme yapacaklarına ilişkin olarak akdettikleri bir sözleşmeyi ifade eder� Yani sözleşme yapma vaadi ve ön sözleşme, sözleşme yapma borcunu doğuran bir hukuki işlemden ibarettir� Niyet mektubunu bir önce sözleşme olarak kabul edemeyiz� Çünkü niyet mektupları bağlayıcı olmayan kloz (no binding clause) niteliği taşımaktadırlar[8]�

Ön sözleşmenin konusu her zaman bir borçlandırıcı işlemdir[9]� Niyet mek-tubunu bir ön sözleşme olarak kabul etmek duruma göre değişmektedir� Niyet

[4] EREN, s� 253�[5] EREN, s� 255�[6] YAVUZ, Cevdet/ACAR, Faruk/ÖZEN, Burak; Borçlar Hukuku Dersleri, İstanbul 2013,

s� 5�[7] DİNAR, s� 8�[8] DOĞAN, s� 79,KOCAYUSUFPAŞA, s� 27�[9] DOĞAN, s� 52, Y�H�G�K� 28�04�2010 T� 2010/15-193E�- 2010/235K� (İstanbul Barosu

Dergisi Ocak-Şubat 2012 Sayı: 2012/1, s� 293–299�



mektubu, genel olarak çok kapsamlı sözleşme görüşmelerinde kullanılmakta-dır� Bu açıdan niyet mektubu, karmaşık bir sözleşmenin hangi noktalarında anlaşmaya varıldığını, hangi noktalarının henüz aydınlatılmadığını veya hangi noktalarda anlaşıldığını göstermeye yarar� Niyet mektuplarında bu konular listelenir� Ve de listelerde ayrı ayrı gösterilir[10]� Niyet mektuplarında standart ve içerik açısından bir standardizasyon söz konusu değildir� Çünkü Borçlar Hukukunun tüm alanlarında niyet mektubu düzenlenebilir� Bu nedenle de içerik ve amaç açısından bir yeknesaklık söz konusu değildir[11]�

B. NİYET MEKTUPLARININ GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ

Her hukuki işlemin temel unsuru, hukuki sonuca yönelmiş irade beyanı-dır� Tek taraflı hukuki işlemlerde işlemin oluşumu için bir kişinin irade beyanı yeterli iken; sözleşmelerde ve kararlarda birden çok kişinin irade beyanlarının varlığı zorunludur� Bazı hallerde hukuki işlemin varlığı için irade beyanının sırf yapılmış olması yeterli iken; çoğu kez bu yeterli olmaz, irade beyanının belirli bir şahsa yöneltilmesi de gerekir[12]�

TBK madde 1’e göre; sözleşme tarafların iradelerini karşılıklı ve birbi-rine uygun açıklamalarıyla kurulur� İrade açıklaması açık veya örtülü olabilir, demektedir� Sözleşmelerle taraflar bir hukuki sonucun oluşmasını amaçlar ve bu amaçla bir araya gelirler� Tıpkı sözleşmelerdeki gibi, niyet mektuplarında taraflardan biri diğerine kapsamlı yükümlülükleri ihtiva eden bazı koşullardan bahsedebilir� Ayrıca daha önceden bir sözleşme ile kararlaştırdıkları şartlara da atıfta bulunabilir[13]� Niyet mektupları çeşitli şekillerde karşımıza çıkabilmek-tedir� Bunları aşağıda çeşitli görünümlerde inceleyeceğiz�

1. Asıl Sözleşme Aşamasında Niyet Mektubu

Planlanan ve muhtemel olan işlerde niyet mektubu verilebilir� Örneğin bankalar ‘yurtdışında iş üstlenecek veya uluslararası ihalelere katılacak Türk firmalarına, finansal destek sağlayabileceğini ifade eden Niyet Mektubu verebilir� Bankaların verdiği Niyet Mektupları kesin bir taahhüt içermez, açılabilecek olası bir kredinin koşulları da resmi başvurunun yapılacağı tarihteki şartlar dikkate alınarak belirlenir� Bankaların verdiği Niyet Mektupları’nın geçerlilik süresi altı ay olup, projedeki gelişmelere bağlı olarak ilave süre verilebilmektedir[14]’, şartını taşımaktadır�

[10] DİNAR, s�12�[11] DİNAR, s�13�[12] OĞUZMAN, M�Kemal/BARLAS, Nami; Medeni Hukuk Giriş Kaynaklar Temel

Kavramlar, İstanbul 2013,s�187�[13] DİNAR, s�34�[14] www�eximbank�gov�tr



Taraflardan birinin verdiği niyet mektubu taraflar arasında mutabakat sağlanmış bir konuda da olabilir[15]� Söz konusu niyet mektubunun bağlayıcılık içereceği hususunun niyet mektubundan açıkça anlaşılabilir olması gerekmek-tedir� Bunun anlaşılması için taraf iradelerinin iyi değerlendirilmesi gerekmek-tedir� Tarafların özellikle niyet mektubunu gönderenin bu iradede olması ve de muhatabın buna olumlu bakarak bir sözleşme imzalama hazırlığına girişmesi bu iradeyi ortaya koymaktadır[16]�

İcap; bir sözleşmenin yapılması için gerekli olan irade beyanlarından zaman itibariyle önce yapılanıdır[17]� İcaba davette ise, beyan sahibi bir sözleşmeyi kurma iradesini kesin olarak bildirmemekte sadece böyle bir sözleşmeyi kur-maya ilke olarak hazır olduğunu açıklamaktadır� İcaba davet beyanın, içeriği tam açıklanmadığı için icap sayılmamaktadır[18]� Niyet mektubunu bir icap olarak kabul ettiğimizde karşı tarafça kabul edilmesi halinde sözleşme kurula-caktır� İcaba davet olarak kabul ettiğimiz de ise, akit kurma iradesini gösterme bakımından hukuki niteliğine daha yakın olduğunu kabul edebiliriz� Çünkü niyet; ileride oluşacak olanın önceden tasarlanması, planlanmasıdır� Oysa sözleşmenin içerisinde yer alan hukuki açıdan bağlayıcı bir düzeye yükselten diğer ifadeler, ancak tarafların karşılıklı iradelerinin uyuşması sonucunda son şeklini alıp yürürlüğe girmektedir[19]�

Niyet mektubunu gönderen taraf bu tür bir yazı ile sadece niyetini açığa vurmakta ve sözleşmenin kurulabilmesi için anlaşmaya varılması gerektiğini açıkça ortaya koymaktadır� Dolayısıyla muhatap bu niyet mektubunu onayla-yıp gönderse dahi hiçbir şey değişmeyecek ve de hala muhatap bununla bağlı kalmayacaktır� Bu niteliği ile de icap olarak kabul edilmediği sonucu ortaya çıkacaktır� Çünkü niyet mektuplarında bir kısım sözleşme şartları belirtilmiş olsa da taraflar arasında hala görüşülüp tartışılacak konular vardır[20]�

TBK madde 2/1’de ikinci derece noktalar hakkında uyuşulamadığı takdirde hâkim, işin mahiyetine bakarak onları tayin eder, demektedir� Taraflar arala-rında akdettikleri sözleşmeye göre işi ifa ederler� Ancak taraflarca anlaşmaya varılmadan edimler yerine getirildi ise, niyet mektuplarının söz konusu olduğu durumlarda sözleşmenin kurulabilmesi için tarafların müzakere ettikleri anlaşılır� Bir tarafın sözleşmede yer almasını istediği bütün konularda irade beyanlarının karşılıklı ve birbirine uygun olması gerekmektedir� Böyle bir durumda taraflar

[15] DİNAR, s� 34, DOĞAN, s� 80�[16] KUES, s� 101 (DOĞAN, s� 81 naklen)[17] OGUZMAN/ÖZ, s�51, EREN, s�304�[18] EREN, s� 309�[19] DİNAR, s� 38, DOĞAN, s� 79�[20] DİNAR, s� 37�



arasındaki sözleşmenin yorumlanmasında hâkim bu niyet mektuplarını göz önüne alabilir[21]�

Sonuç olarak, niyet mektuplarında bir bağlanma iradesi söz konusu değildir� Söz konusu mektupla taraflar sadece niyetlerini bildirirler� Niyetin gerçekleşip gerçekleşmeyeceği ise, tamamen niyette bulunan kişinin iradesine ve başkaca ek faktörlere dayanmaktadır[22]� Ancak niyette bulunan taraf hiçbir şekilde bu niyet mektubu ile bağlı değildir�

2. Ön Sözleşme Niteliğinde Niyet Mektubu

Taraflar sözleşme yapmadan önce yani sözleşme hazırlığı içerisinde iken bir ön sözleşme de yapabilirler� Ön sözleşme ise; tarafların ileride bir başka söz-leşme yapma hazırlığı ve asıl sözleşme yapacaklarına ilişkin olarak akdettikleri bir sözleşmeyi ifade eder� Yani sözleşme yapma vaadi (ön sözleşme); sözleşme yapma borcunu doğuran bir hukuki işlemden ibarettir�

Ön sözleşmenin konusu her zaman bir borçlandırıcı işlemdir[23]� Buna karşılık yapılması taahhüt edilen sözleşme bir tasarruf işlemi ise, bu taahhüdün yer aldığı anlaşma bir ön sözleşme değildir� Tasarruf işlemini kapsayan anlaşma, başlı başına bir sözleşmedir[24]�

Taraflar ön sözleşme ile bir sözleşme kurulmasını talep ediyorlarsa, ön sözleşme asıl sözleşme niteliğindedir� Eğer ön sözleşme asıl sözleşmenin bütün unsurlarını taşıyorsa ön sözleşmeye istinaden ifa talep edilebilir[25]�

Sözleşme yapma görüşmeleri esnasında taraflar bazı konularda anlaşmaya varabilirler� Ancak bu anlaşmaya varılan konular tarafların sözleşmeyi kurduk-ları manasına gelmeyeceği gibi bunlar tarafları sözleşme kurma borcu altına da sokmaz� Buna ek olarak sözleşme görüşmelerine ilişkin belgeler asıl sözleşmeyi kurmaya yarayan hazırlık veya örnek taslaklar olup bunların bağlayıcılığı da bulunmamaktadır[26]�

Niyet mektuplarında en azından bir tarafça kabul edilen ve yükümlülük altına girilen konular olabilir� Bunlar yapılacak sözleşmeye yapılan atıflarla anlam kazanırlar� Niyet mektubuna ya da yapılan bir ön sözleşmeye istinaden tarafları sözleşme yapmaya zorlamak sözleşme serbestîsine aykırı bir durum-dur� Tarafların bu yöndeki iradelerini ön sözleşme ya da niyet mektubundan çıkarmak ya da yorumlayarak sonuca ulaşmak en doğru yoldur� Burada niyet

[21] DİNAR, s�43, 44 DOĞAN, s,80�[22] DİNAR, s�45�[23] DOĞAN, s�52, Y�H�G�K� 28�04�2010 T� 2010/15-193E�-2010/235K� (İstanbul Barosu

Dergisi Ocak-Şubat 2012, Sayı: 2012/1, s� 293–299, DİNAR, s� 45�[24] OĞUZMAN/BARLAS, s�180, 181, DİNAR, s� 45,46�[25] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s�101, DİNAR, s� 46�[26] EREN, s�290, DİNAR, s� 47, DOĞAN, s� 80�



mektubunda kesin olarak belirtilen hususlara dikkat etmek gerekmektedir� Niyet mektubundan bu şekilde bir anlam çıkmıyorsa niyet mektubunun ya da ön sözleşmesinin bağlayıcılığından bahsedilemez� Ancak niyet mektubunun muhatabından böyle bir bağlanma iradesinin sonucunun çıkıp çıkmadığını da dürüstlük kuralı çerçevesinde yorumlamak gerekmektedir� Çünkü bu durumda şartın taraflardan biri tarafından yerine getirilebiliyor olması gerekmektedir� Bu şart tarafların birbirine uygun iradeleriyle alınmış bir kararı gerektirir ve bu karar taraflardan yalnızca birinin takdirine bırakılamaz�

Tarafların birbirlerinin teklifini kabul zorunluluğu olmamalıdır� Çünkü taraflar sözleşmenin diğer unsurlarını serbestçe düzenleme hakkından bu şekilde mahrum edilebilir[27]� Ancak muhatabın yükümlülük altına sokulabilmesi daha sonra sözleşmenin özü ile ilgili mutabakat sağlandığı zaman bir anlam kazanacaktır[28]�

3. Opsiyon Niteliğinde Niyet Mektupları

Opsiyon hakkı, opsiyon sahibinin, karşı tarafın herhangi bir onayı olmak-sızın belirli değerleri talep etmeye veya teslim etmeye yönelik, bir başka deyişle, içerik ve şartları önceden tayin edilmiş bir sözleşmenin kurulması sonucunu doğuran tek taraflı varması gerekli irade beyanıdır� Buna ilişkin sözleşmeye de opsiyon sözleşmesi denilir�

Opsiyon hakkı yenilik doğuran bir haktır[29]� Opsiyon sözleşmesinde karşı tarafın sözleşmenin kurulması için irade beyanında bulunmasına gerek yoktur� Opsiyon hakkının kullanılmasıyla sözleşme kurulur� Opsiyon hakkı veren belli bir süre ile bununla bağlı iken opsiyon hakkı sahibi sözleşme yapıp yapmama konusunda serbesttir� Ancak niyet mektupları tek taraflı ya da iki taraflı bağla-yıcılık açısından icap olarak kabul edilebilir� Ancak niyet mektubunun bağlayıcı olabilmesi için ileride yapılacak sözleşmenin tüm unsurlarını taşıması ve niyet mektubunu düzenleyenin karşı tarafın onaylamasını ya da belli bir süre içeri-sinde onaylaması konusunda icapta bulunması gerekir� Oysa niyet mektupları ileride yapılacak sözleşmenin bütün unsurlarını taşımazlar ve de müzakere edilecek bir kısım alanlar bulunur� Ayrıca hukuki anlamda bağlanma iradesini de taşımazlar� Bu nedenle aralarında farklılıklar vardır[30]�

[27] DİNAR, s� 52�[28] DİNAR, s� 53�[29] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s� 99, EREN, s� 288, DİNAR, s� 54�[30] DİNAR, s� 56, 57�



C. NİYET MEKTUBUNDA YER ALAN HUKUKİ DÜZENLEMELER

Borç ilişkisi, alacaklı ile borçlu arasında bir veya daha çok alacak hakkı ve asli yükümler ile inşai hak ve defi hakkı gibi ikinci derecede (tali) hakları, bazı yan yükümleri ve özellikle koruma yükümlerini ihtiva eden bir organizma, bir hukuki ilişkidir� Borç ilişkisi kapsamlı bir kavramdır� Alacaklı ile borçlu ara-sındaki ilişki bütününü ifade eder� Bununla birlikte her şeyden önce alacaklı ile borçlu arasında mevcut olan bir veya birden fazla alacak hakkıyla bunlara tekabül eden asli ve yan edim yükümlerini ifade eder[31]� Ayrıca borç ilişkisi hak ve yükümlülükler dışında bazı külfetler de ihtiva edebilir�

Borç ilişkisi bir sözleşmenin kurulmasını sağlar� Bu sözleşmeler bazen örtülü bazen de yazılı olarak kurulabilir� Sözleşmenin sözlük anlamı bağlanma, düğümlenmedir� Geniş anlamda hukuki ilişkilerde dar anlamda sözleşmelerde kurulan borç ilişkisi, hukuki anlamda ancak gerçek ve tüzel kişiler arasında kurulabilir[32]�

Niyet mektuplarında asli edimlerin bedelleri kararlaştırılabilir� Ancak bunların ret edilmiş olması sözleşmeyi kurma iradesinin olmadığı anlamına gelmemektedir� Sözleşmenin yorumlanmasına ihtiyaç duyulması halinde bu mutabakat ve de niyet mektuplarına başvurulabilir� Çünkü TBK madde 2/1 uyarınca hâkim böyle bir durumda yorum yaparak tali noktalara ilişkin hususlara dair uyuşmazlığı çözmektedir� Hâkimin bu durumda elinde yararlanacağı bu belgeler özellikle önem taşımaktadır�

Taraflar bu niyet mektubu ve de buna karşılık görüşmelerdeki masrafların karşı tarafça karşılanmayacağını da kararlaştırabilirler� Niyet mektubu, hazırlık aşamasına ilişkin mutabakatlar bağlamında asıl sözleşmenin yapılması için bir icaptır� Buna ışık tutan olgu, niyet mektuplarında yaygın olarak karşımıza çıkan ve onay veya imzalandıktan sonra geri gönderme şeklinde ifade edilen şekillerde bulunmaktadır� Buna benzer ifadeler, niyet mektubu göndericisinin uygun bağlanma iradesinde bulunduğu ve muhatap tarafından uygun kabul beyanının gönderildiği yazılarda bulunmaktadır[33]�

Bazen sözleşmenin tarafları farklı ülkelerde olabilir� Bu durumda da söz-leşmeye hangi hukukun uygulanacağı ve ihtilaf durumunda hangi yer mah-kemesinin bakacağı ya da tahkime gidilecekse hangi tahkim usullerinin veya tahkim kurullarının sorunu çözeceği hususlarının tartışılması söz konusu olabilmektedir� Bunun için de niyet mektuplarında bu tarz sorunların nasıl çözüleceği konusunda da görüş bildirilmesi yararlı olacaktır�

[31] EREN, s� 26, 27, OĞUZMAN/ÖZ, s� 4, 5, DİNAR, s� 69[32] ERZURUMLUOĞLU, Erzan; Sözleşmeler Hukuku (Özel Borç İlişkileri), Ankara 2013,

s�28�[33] DİNAR, s�75�



Niyet mektubu genel anlamda taraflar arasında yürütülecek müzakereler ile ilgili tekliften başka bir anlam taşımamalıdır� Niyet mektubunda bu müza-kerelerin yapılacak sözleşmede hangi içerikle yer alacağı irdelenmelidir[34]� Ticari hayatın ve de dürüst tacirin davranış şekli olarak bir tacir bir konuda muhatapla görüşüyorsa her iki taraf için de aralarında zımni olarak bir gizlilik ve de bu konuda başka kişi veya kişilerle müzakereye girişmeyeceklerine dair söz verdikleri kabul edilir� Aksine bir davranış taraflara zarar verebileceği gibi tazminat davasına da konu olabilir�

BÖLÜM II

II. NİYET MEKTUPLARININ HUKUKİ SONUÇLARI

A. VEKÂLETSİZ İŞ GÖRMEDEN KAYNAKLANAN HUKUKİ SONUÇLARI

Vekâletsiz iş görme, Türk Borçlar Kanunun 10�bölümünde TBK madde 526-531’de düzenlenmiştir� Vekâletsiz iş görme gerçek vekâletsiz iş görme ve gerçek olmayan vekâletsiz iş görme olarak iki şekilde karşımıza çıkmaktadır�

Gerçek vekâletsiz iş görmede bir kimsenin başkasına ait bir işin görülmesi iradesiyle, onun hukuk alanına bu konuda bir mezuniyeti bulunmaksızın karış-ması şeklinde ortaya çıkar� Burada iş görenin iş sahibinin menfaatine ve gerçek ya da tahmin olunan amacına uygun hareket etmesi gerekir� Gerçek vekâletsiz iş görmenin unsurları ise, iş görme, gerçek vekâletsiz iş görmenin konusunu teşkil eder ve her makul insan fiili, bu anlamda iş görmedir� Görülen işin baş-kasına ait olması gerekir� İş görenin bu işi yapmaya yetkili olmaması gerekir� Bu şart için TBK madde 526’da vekâleti olmaksızın denilmektedir� İş gören iş görmesinde başkasının işini görme iradesiyle hareket etmelidir� İş görme, iş sahibinin yasaklamasına aykırı olarak gerçekleştirilmemelidir� İş görme, o işi yapamayacak durumda olan iş sahibinin muhtemel iradesine ve iş sahibinin menfaati gözetilerek yapılmalıdır[35]� Gerçek vekâletsiz iş görmeden doğan alacaklar sözleşmeden doğanlar gibi on yıllık zamanaşımına tabidir� Ancak bunlardan bazıları hakkında (dönemsel edimlerden, küçük sanat işlerinden ve küçük çapta perakende satışlardan doğan alacaklar gibi) TBK madde 147’deki beş yıllık zamanaşımı uygulanır[36]�

[34] DİNAR, s� 85�[35] YAVUZ/ACAR/ÖZEN, s� 721, 722, 723�[36] YAVUZ/ACAR/ÖZEN, s� 726�



Gerçek olmayan vekâletsiz iş görmede ise, bir kimse, bilerek ya da bilme-yerek, başkasının işini kendi işiymiş gibi ve kendine menfaat sağlamak üzere görmektedir[37]� Gerçek olmayan vekâletsiz iş görmenin unsurları ile gerçek vekâletsiz iş görmenin unsurları aynıdır� Gerçek olmayan vekâletsiz iş görmede gerçek vekâletsiz iş görmeden farklı olarak, iş gören, iş sahibinin menfaatine ve onun varsayılan iradesine uygun iş görmemektedir[38]�

Vekâletsiz iş görmede iş sahibi TBK madde 531 uyarınca iş sahibinin uygun bulması halinde vekâletsiz iş görmeye vekâlet hükümleri uygulanır, demektedir� İş sahibinin uygun bulması bir irade açıklamasıyla gerçekleşir� Niyet mektuplarında niyet mektubunu gönderen kişinin iş sahibi olmasıyla vekâletsiz iş gören kişi olması açısından bir fark doğmaktadır� Doğaları gereği yalnız gönderen tarafın sorumluluk alanına giren önlemler, gönderen kişinin işi olarak kabul edilir� Bu nedenle de gönderen kişide bir maliyet oluşturur� Eğer bu masrafları örneğin niyet mektuplarında niyet mektubunun muhatabı yapıyorsa o zaman bu edim yükümlülüğünün öne çekilmiş bir bölümü olarak kabul edilir[39]� Eğer niyet mektubunu gönderen vekil sıfatıyla ama iş sahibinin hesabına yapıyorsa iş sahibinden masraflarını talep edebilir� Niyet mektubu-nun muhatap açısından bir bağlayıcılığı yoktur� Ancak yapılması istenen asıl sözleşme yönünde, tarafların bir şeyler yapma iradesi ifade bulmaktadır� Böyle bir gerçek irade dahi, niyet mektubu göndericisini sınırlı, kontrol edilebilir ve gerçeğe uygun bir yükümlülüğe götürmeye yeterlidir[40]�

B. CULPA IN CONTRAHENDO ’DAN KAYNAKLANAN HUKUKİ SONUÇLARI

Culpa in contrahendo hukukumuzda sözleşme görüşmeleri sırasında kusurlu davranış olarak ifade edilmektedir� Dürüstlük kuralı bir sözleşme görüşmesine başlayan taraflara bir kısım yükümlülükler yüklemektedir� Bir taraf yükümlü-lüklerine aykırı davranarak açıklaması gereken hususları açıklamama, yanlış bilgi verme, gereken özeni göstermeme, sözleşme yapma niyeti olmaksızın görüşmeye başlama veya görüşmeyi sürdürme yüzünden karşı tarafa bir zarar verirse, söz-leşmeye güvenen karşı taraf sözleşmenin görüşmeleri sırasında oluşan bu durum sebebiyle diğerinin zararını tazmin etmesini talep edebilir[41]�

Dürüstlük kuralına ve kanunun ruhuna dayanarak bu gibi durumlarda da zarar görenin tazminat istemesini sağlamak üzere culpa in contrahendo

[37] YAVUZ/ACAR/ÖZEN, s� 726�[38] YAVUZ/ACAR/ÖZEN, s� 727�[39] DİNAR, s�105�[40] DİNAR, s�106�[41] OĞUZMAN/ÖZ, C: 1, s� 488�



sorumluluğundan söz edilebilir[42]� Kusurlu davranıştan sonra geçerli bir sözleşme kurulmuşsa ve bu kusurlu davranış bu sözleşmeden doğan bir borcun ihlaline yol açıyorsa, borca aykırılık hükümlerinin uygulanacağında tereddüt edilmemelidir�

Kusurun borcun doğmasından önceye dayandığından bahisle TBK madde 112 hükümlerine başvurma yolu kapanmaz[43]� Cebri icrası mümkün olmayan edim borçlarında, borçlunun ifada bulunmayacağını ortaya koyması üzerine borç ilişkisinin imkânsızlık sebebiyle sona ererek yerine TBK madde 112 uyarınca taz-minat ödeme borcunun doğacağı düzenlenmiştir� Buna karşılık, özellikle verme borçlarında, borçlunun ifada bulunmayacağını ortaya koymasına rağmen edimin cebri icrası mümkünse, alacaklının vadeye kadar beklemekten başka çaresi olma-yacaktır� Fakat bu durumda edim imkânsızlaşmadığı ve borçlu da ifa güçsüzlüğü durumuna düşmediği için alacaklıyı beklemekte büyük bir sakınca yoktur[44]�

Niyet mektuplarında sözleşme öncesinde bir borç ilişkisi oluşmaktadır� Niyet mektubunu gönderen açısından sözleşmenin kurulması aşamasında bir beklenti oluşurken diğer taraf açısından sözleşme ile ilgili bir kabataslak durum oluşur� Ancak buna rağmen akdedilmesi muhtemel sözleşmede açıklar bulunur� Eğer bu açık kalmış durumlar ön plana çıkarılırsa tarafların sözleşme ile ilgili yükümlülükleri yoğunlaşır� Bunun sonucu olarak da tarafların olumlu sonuca güvenmeleri sağlanmış olur�

Görüşmelere başlayan taraf için bir güven ilişkisi tesis edilmiştir� Taraflar bu güven ilişkisi çerçevesinde birbirlerine karşı yükümlülüklerini yerine getirme sorumluluğuna ulaşırlar� Niyet mektubu muhatap için sözleşme imzalama zorun-luluğu doğurmaz� Hatta sözleşmenin bir kısım şartları hususunda anlaşsalar bile böyle bir durum oluşmaz�

Culpa in contrahendo’dan doğan sorumluluk edimin yerine getirilmesi talebini doğurmaz� Ancak muhatabın sözleşmenin yapılacağı ile alakalı yaptığı masrafların karşılanıp karşılanmayacağı önem kazanır[45]� Eğer taraflardan biri karşı tarafta sözleşmenin mutlaka imzalanacağı hususunda yanlış düşüncelere sebep olursa göstermesi gereken yükümlülüklere aykırı davranmış olur� Bu durumda da karşı tarafın zararlarını culpa in contrahendo ilkeleri uyarınca karşılamakla yükümlüdür� Aynı şekilde gönderen tarafta uygun hazırlık işlemlerini yerine getirmekten kaçınırsa muhataptan güveninin kötüye kullanılmasından dolayı uğradığı zararları tazmin ettirebilir[46]�

Gerek Almanya Federal Mahkemesi, gerekse de İsviçre doktrininde niyet açıklaması karşı tarafta bir güven oluşturduğu için bu güvenin ihlali durumunda

[42] OĞUZMAN/ÖZ, C: 1, s� 489�[43] OĞUZMAN/ÖZ, C: 1, s� 491, 492�[44] OĞUZMAN/ÖZ, C: 1, s� 495�[45] DİNAR, s�131�[46] DİNAR, s�132�



culpa in contrahendodan kaynaklanan bir sorumluluğun olabileceği savunul-maktadır[47]� Alman hukuk doktrinin de ise, bunun aksine niyet mektuplarının akit yapma yükümlülüğü içermemesinden dolayı bunun mümkün olmadığı belirtilmektedir[48]� Türk doktrini ise; taraflardan birinin yükümlülüklerine aykırı davranması durumunda kusurlu davranan tarafın karşı tarafın zararını tazmin ile yükümlü olduğunu belirtmektedirler[49]�

C. SEBEPSİZ ZENGİNLEŞMEDEN KAYNAKLANAN HUKUKİ SONUÇLARI

Sebepsiz zenginleşme de bir malvarlığında hukuken kabul edilen bir sebep olmaksızın çoğalma meydana gelirken başka bir malvarlığında yoksullaşma göz-lemlenir� Bu yoksullaşma ve çoğalma arasında bir ilişki bulunması ve hukuken bir sebebin bulunmaması da aranır[50]� Bir kazandırıcı işlem dolayısıyla gerçekleş-meyen, maddi fiil veya hukuki hadise sonucu meydana gelen zenginleşme kural olarak sebepsizdir� Ancak hukuk düzeni miras yolu ile kazandırmada olduğu gibi bu iktisabı sebepsiz saymayabilir�

Yoksullaşanın ifa fiilleri dolayısıyla gerçekleşen sebepsiz iktisaba da ifa sebepsiz iktisabı denilir[51]� Yapılan ifanın iyi niyetle ya da kötü niyetle yapılıp yapılmama-sına göre iade konusu farklılık arz etmektedir� TBK madde 79/1’e göre; mükte-sip iktisabın haklı bir sebebe dayanmadığını bilmediği ve bilebilecek durumda olmadığı sürece, iyi niyetli müktesip, zenginleşmeden sadece elinde kalanı iade eder, şeklindedir� Bununla birlikte TBK madde 80/1’e göre zorunlu masraflar; bir nesnenin korunması için zorunlu olan masraflardır ve davacıdan talep edile-bilir� Yararlı masraflar da aynı hüküm gereği talep edilebilir� TBK madde 80/3 uyarınca diğer (lüks masraflar) ise, talep edilemez� TBK madde 79/2 uyarınca da kötü niyetli müktesip zenginleşmenin tümünü iade etmelidir� TBK madde 82/1 uyarınca sebepsiz zenginleşmeden itibaren zamanaşımı 10 yıldır� Ancak ilgili bu sebepsiz zenginleşmeyi öğrendiği tarihten itibaren 2 yıl içerisinde iade talebini ileri sürmelidir[52]�

Bir niyet mektubu muhatabının, gönderen tarafın sebepsiz zenginleşmesinden kaynaklanan bir talep hakkı doğabilir� Çünkü muhatap niyet mektubunu alınca bir ifa vasıtasıyla karşı tarafa bir kazandırmada bulunabilir� Bu ise, gerçekleşmeyen

[47] BGH WM 1969,565 (DOĞAN, s�79, naklen)[48] KUES, Petra; Vereinbarungen im Vorfeld Eines Vertrages, Diss� Konstanz, 1994, s�87

(DOĞAN, s�79 naklen)[49] OĞUZMAN/ÖZ, s�312, EREN, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara

2014, s�1117-1128, DİNAR, s�130�[50] HATEMİ, Hüseyin/GÖKYAYLA, Emre; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul

2012, s�189�[51] HATEMİ/GÖKYAYLA, s�192�[52] HATEMİ/GÖKYAYLA, s�201�



sebebin neden olduğu zenginleşmenin iadesi talebi ile ortaya çıkar[53]� Kazandır-mayı yapan kişi bilerek ve henüz var olmayan bir sebebe istinaden kazandırmayı gerçekleştirmiştir� Sebebin gerçekleşip gerçekleşmeyeceği dönem içerisinde kazan-dırmada bulunan kişi keyfi olarak iade talebinde bulunmayacaktır� Eğer sözleşme imzalanmadı ise, kazandırma baştan itibaren sebepsiz sayılacak ve kazandırmada bulunan kişi kazandırmanın iade edilmesini talep edebilecektir� Bu tarz durumlarda karşı taraf için yapılan hazırlığın ve de edinilen bilgilerin ne değer ifade ettiğine dikkat edilmesi gerekmektedir� Eğer objektif bir değerlendirme sonucunda somut bir kazandırma olduğu tespit ediliyorsa bu kazandırma talep edilebilir� Sadece bil-gilerin iade edilmesi dahi muhatabın birçok şey öğrendiği gerçeğini değiştirmez[54]� Bu da çoğu zaman diğer tarafın zararına ve hatta fakirleşmesine sebep olabilir�

D. HAKSIZ FİİLDEN KAYNAKLANAN HUKUKİ SONUÇLARI

Haksız fiil sorumluluğu kusur sorumluluğu olarak kabul edilir� Kusur sorum-luluğu, akit dışı, hukuka aykırı, kusurlu bir davranışla bir kimseye verilen zararın giderilmesini düzenler[55]� Hukuki varlıkların ihlali ve bundan doğan zarar, kusur sorumluluğunda insan davranışına dayanır� Davranış ise, insanın bir şey yapmaya veya yapmamaya ilişkin bilinç denetimine tabi, irade ile yönlendirilen ve de irade ürünü bir hareket tarzıdır[56]� Haksız fiil bir insanın olumlu bir davranışı ile işlenebileceği gibi olumsuz bir davranışı ile de işlenebilir� Ayrıca bu davranış sonucunda bir zararın da meydana gelmiş olması gerekmektedir� Bu zararın mal varlığında bir eksilmeye sebep olmuş olması da gerekmektedir� Azalmanın irade dışı meydana gelmesi de haksız fiilin bir başka unsurudur� Ayrıca haksız bir fiil ile manevi bir zarar da söz konusu olabilmektedir[57]�

Sözleşmenin taraflarından biri sözleşmeye istinaden yerine getirmesi gereken yükümlülüklerini yerine getirmezse bu TBK madde 41/1’e istinaden bir sorum-luluk gerektirmez� Ancak ahlaka aykırı fiil aynı zamanda hukuka da aykırı ise, sorumluluk için TBK madde 41/2’ ye gitmeye gerek yoktur� Bu durumda TBK madde 41/1’e istinaden bu fiili yapanı sorumlu tutabiliriz[58]�

İmzalanması planlanmış bir sözleşmenin imzalanmaması ahlaka aykırı değildir� Ayrıca bir sözleşmenin kasten ifa edilmemesi de ahlaka ve adaba aykırılık oluştur-maz� Buradan niyet mektubunda imzalanması amaçlanmış olan bir sözleşmenin imzalanmaması ahlaka aykırılık olarak nitelenemez[59]� Çünkü niyet mektubu

[53] DİNAR, s�139�[54] DİNAR, s�140�[55] EREN, C: II, s�29�[56] EREN, C: II, s�31, OĞUZMAN/ÖZ, C: II, s�2�[57] EREN, C: II, s�55, OĞUZMAN/ÖZ, C: II, s�15�[58] DİNAR, s�144,145�[59] DİNAR, s�145�



ile niyet mektubunu gönderen her ne kadar bir sözleşme akdetmeyi amaçlamış ise de, bu hususta bir zorunluluğunun olmadığını ve de sözleşmenin kendisini bağlamayacağını da bildirmektedir�

Niyet mektubundan dolayı haksız fiile istinaden muhatabın zararlarının tazmininin söz konusu olabilmesi için niyet mektubunu gönderenin bir kastının olması gerekmektedir� Bu kasıtla niyet mektubunu gönderenin muhatabı zarara uğratmalıdır� Ve niyet mektubunu gönderenin yahutta muhatabın karşı tarafta bir zarar oluşacağını bilmesi ve de bunu bilinçli yapması da bir diğer şartımızdır� Ancak niyet mektuplarında bu kastın ispatı çok zor ve hatta imkânsızdır� Bu nedenle böyle bir durumla karşılaşıldığında TBK madde 41/1’e gitmek yerine culpa in contrahendo’ya gitmek daha yararlıdır[60]� Zarara uğrayan culpa in cont-rahendo’daki şartlara istinaden zararını tazmin ettirebilir�

Uygulamada genelde bankalar tarafından bir ihaleye girecek firmanın güveni-lirliğini teyit maksadı ile niyet mektubu verildiği görülmektedir� Bu mektuplarda müşterilerinin kendileri ile çalıştığı süre banka hesap miktarı ve de herhangi bir yazılan çeklerinin, protesto edilmiş bonolarının olmadığından bahsedilmektedir� Şayet bu mektupta yazılanlar tam anlamı ile doğru değilse ve üçüncü bir kişi bundan zarar görürse bunu haksız fiil kapsamında inceleyebilir miyiz?

Bilgi veren ile alan arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut değilse bilgi verenin sorumluluğu sözleşme görüşmelerindeki kusurlu davranışa dayanır� Bu da söz-leşme görüşmelerinden doğan sorumluluğu oluşturur[61]� Niyet mektubunu veren banka ile örneğin ihaleyi açan ve de niyet mektubunu alarak bu ihalede güven telkin eden şahsın üçlü bir ilişkisi vardır� İhaleyi açan şahıs ile banka arasında bir sözleşme ilişkisi bulunmamaktadır� Bu nedenle sözleşmeye ilişkin kurallar burada uygulanmaz� Buradaki sorumluluk kimseye zarar vermeme, davranışlarda gerekli özeni göstermeye ilişkin genel bir yükümlülüğün ihlali biçiminde ortaya çıkar[62]� Bu nedenle sorunu MK madde 2 anlamında yorumlamak ve dürüstlük ilkesi kap-samında değerlendirmek gerekmektedir� Bu durumda bankanın yanlış ve yanıltıcı bilgi vermesi ve de bu belgenin kullanılması halinde doğacak zararın haksız fiil hükümleri kapsamında tazmini söz konusu olmaktadır� Bu durumda üçüncü şahsın tahsil edilemeyen zararından banka, zararı oluşturan şahıs ile müteselsilen sorumludur� Bu durumda da culpa in contrahendo’ya gitmeye gerekte yoktur�

[60] DİNAR, s�145�[61] YALMAN, Süleyman; Türk-İsviçre Hukukunda Sözleşme Görüşmelerinden Doğan

Sorumluluk, Ankara 2006, s� 47�[62] YALMAN, s�71�



KAYNAKÇA

ARAL, Fahrettin; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 1997.

DİNAR, R.Cem; Niyet Mektuplarının Hukuki Niteliği ve Bağlayıcılığı, İstanbul 2008.

DOĞAN, Gül; Ön Sözleşme (Sözleşme Yapma Vaadi), Yeditepe Yayınları, Sayı:29.

EREN, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1994.

EREN,Fikret ;Borçlar Hukuku Genel Hükümler,Ankara 2014

ERZURUMLUOĞLU, Erzan; Sözleşmeler Hukuku (Özel Borç İlişkileri), Ankara 2013

HATEMİ, Hüseyin; Akit Dışı Sorumluluk Hukuku, İstanbul 1994.

HATEMİ, Hüseyin/GÖKYAYLA, Emre; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2012.

KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip; Türk Medeni Hukukunda Gayrimenkul Satış Vaadi, İstanbul 1959.

OĞUZMAN, M.Kemal/BARLAS, Nami; Medeni Hukuk Giriş Kaynaklar Temel Kavramlar, İstanbul 2013.

OĞUZMAN, M.Kemal/ÖZ, Turgut; Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, İstanbul 2013.

YALMAN, Süleyman; Türk-İsviçre Hukukunda Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumluluk, Ankara 2006

YAVUZ, Cevdet/ACAR, Faruk/ ÖZEN, Burak; Borçlar Hukuku Dersleri, İstanbul 2013.

Y.H.G.K. 28.04.2010 T. 2010/15-193E.- 2010/235K. (İstanbul Barosu Dergisi Ocak-Şubat 2012 Sayı:2012/1, s. 293–299.)

* Bu çalışma, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi, Öğretim Üyesi Sn. Doç. Dr. Koray KARASU tarafından verilen “Kamu Örgütlenmesi” doktora dersi kapsamında hazırlanmıştır.

** Ankara Barosu.

Danıştay Kararlarında “Kamu Yararı” Kavramı*

Avukat İbrahim GÜL**

Avukat İbrahim GÜL


GİRİŞ

Makale, üzerinde çok konuşulan bir kavram, kamu yararının Danıştay uygulamasındaki yeri hakkındadır� Zaman zaman Danıştay’ı bir felsefe ekolü gibi ele alıp “kamu yararı” kavramını kendine has içeriği

ve mahkeme kararındaki müessiriyeti göz ardı edilerek bir çeşit olmayana ergi yoluyla kavramı yeniden bir ucube gibi üretim muamelesi görüldüğünü de yadsınamaz bir hukuksal gerçeklik olarak kabul edilmesini göz önüne almak-tadır� Oysa, kavram salt bir değer ölçütü olarak –içerik bakımından yalınlık ifade etmemektedir� Somutlaştırma adına, “…kavramın kullanıldığı mahkeme kararının içeriğinden de esasen ayrık” olduğuna vurgu yapmak gerekir� Bir gazete köşesinde yer aldığı şekliyle;

“Danıştay’ın ilgili dairesi, ALES sınavına türbanlı fotoğrafla girilmesini iptal ettirmek için bir sendikanın dava açmasının, genel kamu yararına uygun olduğuna karar verdi ve davayı kabul etti! Vahim derecede yanlış bir karardır bu. Çünkü Danış-tay, “genel kamu yararı” var mı, yok mu diye bakamaz, bu açıdan karar veremez! Bunu yapması, “yerindelik denetimi”dir, yetki aşımıdır� Davadan bağımsız olarak kavramların anlamını görüştüğüm Prof� Erdoğan Teziç ve Prof� Necmi Yüzbaşıoğlu dün şunu söylediler: “Danıştay, önüne gelen bir davada kamu yararı güdülüp güdül-mediğine bakar, fakat kamu yararı nedir, nerededir, nasıl olmalıdır diye bakamaz. Kamu yararının nerede, nasıl olduğuna idare karar verir.” Sınav şartlarını yani bu alanda “genel kamu yararı”nın kurallarını belirleme yetkisi idarenindir� Yargı ise, sınava giriş şartlarının kişisel çıkar amacıyla mı, “genel” bir düzenleme olarak mı yapıldığını inceleyebilir sadece�� “Kamu yararı denetimi”nin anlamı bundan iba-rettir� Yargının kamu yararı kavramını “genel”leştirmesi, yargıyı hukuka uygunluk denetiminin dışında bir vesayet makamı haline getirir ki fevkalade yanlıştır�Kararda eleştirilecek başka yönler de var, “genel kamu yararı” kavramını fevkalade yanlış bulduğum için hukukçuların dikkatine sunuyorum�”

Yazar, Danıştay’ın “genel kamu yararı var mı yok mu diye bakamaz!” şek-lindeki çıkışı izahtan vareste bir totolojik ve demogojik karşı duruştur� “Kamu yararının genelleştirilmesini” hukuk vehameti olarak gören yazar, görüşüne destek olarak da iki hukukçu profesörün eksik önermelerini kullanmıştır� Kamu yara-rının haddi zatında “genel”, “objektif” ve idarî işlemlerin gayî unsuru olduğunu göz ardı ederek Yüksek Mahkemenin işlevinin dayandığı bir ilkeyi “uydurma!” bulmak hukuka saygı ilkesinin ilkelleştiği ülkemizde bir ilkel yorum olarak kalacaktır düşüncesindeyim�[1]

[1] Taha Akyol, ALES kararı üzerine kamu yararı nedir? Milliyet, 25 Ocak 2011, http://gundem�milliyet�com�tr/als-karari-uzerine-kamu-yarari-nedir-/taha-akyol/guncel/gundemyazardetay/25�01�2011/1343679/default�htm, (Erişim, 18/11/2011)� Sayın yazar

Danıştay Kararlarında “Kamu Yararı” Kavramı


Kavrama ait özgül ağırlık ve çerçevesinin göreceli olduğuna değinmekle başladıktan sonra, “kamu yararı” kavramının, idari örgütlerin iş ve eylemlerini denetleyen idarî yargı mercilerinin yargısal denetimlerini yaparken temel ölçüt olarak kullandığı, kavramın değişik Danıştay kararlarında evrilmesi ve formel bir prensip olarak anılan kararlarda somutlaşmasına ilişkin karar bazında ince-lemelerde bulunulmuştur�

Kararlar seçilirken hemen hemen tüm Danıştay kararları taranmış, kamu yararı kavramının yeniden inşa edildiği değişik Danıştay Daire kararlarında farklı bağlamda kullanılmasına atıflarda bulunan kararlar seçilmiştir�

Makalede, belirsiz ve esnek bir kavram olan kamu yararı kavramının Danış-tay kararlarındaki fonksiyonu, içeriğinin özgül ağırlığı, benzeşen kavramlar, düzenleme ve sınırlama kriteri olarak kararlarda somutlaşma biçemleri, kamu yararının üstün tutulup tutulmadığına ilişkin değerlendirmelere somut kararlar dolayımı ile cevaplar bulunmaya çalışılmaktadır� Kamu yararı kavramı ile idari istikrar, hizmet gerekleri ve taktir hakkı kavramlarına ilişkili ve ilgili kavramlar olarak değinilmiştir� Makalede tartışılan kavram boyunca “Genel olarak idari merciiler kamu menfaatlerini korumak için yaratılırlar, bireysel menfaatleri değil/Generally, administrative agencies are created to protect a public interest rather than to vindicate private rights.”[2] De jure ve de facto durumu göz önünde tutulmalıdır�

Danıştay’ın verdiği kararı okumadan makaleyi yazdığı anlaşılıyor keza anılan kararda bu makalede yer verildiği gibi Sendikanın aleyhine ve dava açma ehliyeti olmadığına karar verilmiştir! Yazar lehe karar verildiği zannıyla yazıyı kaleme almış� Burada mesele zaten başörtüsü değil dava açma ehliyeti�

Danıştay 8� Dairesine ait 28�09�2011 tarihli ve olan E� 2010/8496, K� 2011/4223 sayılıkararda, “Genel kamu yararı bulunduğu açık olan dava konusu uyuşmazlıkta davacı Sendikanın yukarıda aktarılan kuruluş amacı ile uyuşmazlık konusu kılavuz hükümlerinin laiklik ilkesini zedelediği ve yargı kararlarına aykırılık taşıdığı iddiaları birlikte değerlendirildiğinde, davacının dava konusu kararlar ile menfaat ilgisinin bulunduğunun kabulü zorunlu olup, davalı idarelerin davacı Sendikanın dava açma ehliyeti bulunmadığı yolundaki iddiaları yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi” şeklinde karar verilmişti� Sayın yazar Danıştay’ın verdiği kararı okumadan makaleyi yazdığı anlaşılıyor keza anılan kararda bu makalede yer verildiği gibi Sendikanın aleyhine ve dava açma ehliyeti olmadığına karar verilmiştir! Yazar lehe karar verildiği zannıyla yazıyı kaleme almış� Burada mesele zaten başörtüsü değil dava açma ehliyeti�

[2] Cornell University, Law School, Legal Information Institute, http://www�law�cornell�edu/wex/administrative_law, (Erişim 14/01/2014)



I. Kamu Yararı

Kamu yararı, (common good of public/l’interet general) 1789 Fransız Devriminden sonra ortak iyilik (common good) kavramının yerini almıştır� İngiltere’de “public interest” olarak yer bulmuş bir kavramdır� Türk Anayasa Mahkemesi, kamu yararını, “kişinin ve toplumun huzur ve refahını sağlamak”[3] olarak tanımlaya gelmiştir� Kamu yararı kavramının anayasal yargıda ve akademik ortamda kamu menfaati olarak kullanılması yaygındır� “Kamu yararı kavramı, devlet organlarının takdir yetkisini de beraberinde getiren bir unsusurdur. Kural olarak, Avrupa Mahkemesinin kararlarından izlediği genel şema uyarınca, kamu yararının Sözleşme ile bağdaşır biçimde uygulanıp uygulanmadığının, ilk önce somut olayda kamu yararının mevcur olup olmadığı saptanmalı, daha sonra da genel yarar ile birey yararı arasındaki adil dengenin sağlanıp sağlanmadığı incelenmelidir. Kamu yararının objektif bir tanımı bulunmamakta, anılan kavram “zamana ve yere göre farklılık” göstermektedir� [4]

Kamu yararı kavramının idare hukuk bağlamı ve kapsamında ele alınması, bu kavrama çeşitli bilim alanları tarafından atfedilen esas veya anlamları göz ardı etmek anlamına gelmeyecekse de anılan kavramın salt hukuk nosyonu olarak ele alınması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacaktır�

A. Kamu Yararı Kavramı ve İdare Hukuku İlişkisi

Kamu yararı, kamu hizmeti ile somutlaşabilen bir kavramdır� ONAR kamu hizmetini; “Devlet veya diğer amme hükmi şahısları (kamu tüzel kişileri) tarafından veya bunların nezaret ve murakabaları, kontrolleri altında umumi ve kolektif ihtiyaçları karşılamak ve tatmin etmek, amme menfaatini sağlamak için icra edilen ve umuma arzedilmiş bulunan devamlı ve muntazam faaliyetler” olarak tanımlamıştır�[5] Kamu yararı bize göre birey ve topluluk menfaatleri yarışmasında tercih edilen üst yarardır� Kamu yararının topluluk, toplum ve devlet lehine bireysel veya topluluk yararından vazgeçme, topluluk, toplum ve devlet yararlarının yarışması durumunda da büyük olan menfaati koruma amaçlı olarak mahkeme kararlarında yargısal tercihte bulunma durumudur, esasen�

[3] Tekin Akıllıoğlu, “Kamu Yararı Kavramı Üzerine Düşünceler”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt:24, S:2, 1991, s�11

[4] Bkn�Lami Bertan Tokuzlu, “Düşünce, Vicdan ve Din Özgürlüğü”, Sibel İnceoğlu (ed�), İnsan hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa,Ankara, 2013, s,518

Yazar her nekadar yukarıda alıntı yapılan makalesinde kamu yararı kavramına denk düşen Fransızca “ l’interet general” kelimesini/karamını kullanmış ise de Fransız İdarî yargılama Kanunun da bu ibare “l’intérêt public” olarak kullanılmaktadır� Bkn� “Code de justice administrative” http://legislationline�org/topics/country/30/topic/83, (Erişim, 14/12/2013)�

[5] İnanç İşten, “Kamu Hizmeti Kavramı Ve Unsurları”, http://www�msb�gov�tr/ayim/Ayim_makale_detay�asp?IDNO=74 (Erişim, 11/10 2013) s�1



Kamu yararı kavramı idarelerin tüm eylem ve işlemlerinde birincil amaç olduğuna gore idareler ve onların hukuksal rejimi olan idare hukuku ile organik bağı olan bir kavramdır�

II. Yasal Düzenlemelerde Kamu Yararı

İdarelerin, İdari Yargılama Usulü Kanunu 2 inci madddesi “İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları,”[6] şeklindeki düzenleme ile yapalacak iş ve işlemlerin amaç/maksad yönünden hukuka uygun olmasını icbar etmiş bulunmaktadır� Bu maksat ise, kamu yararıdır� “Bütün idari işlemler, biçimi ve konusu ne olursa olsun, kamu yararı için yapılır. Yönetimin kamu yararı dışında bir amaç gütmesi durumunda yapmış olduğu işlem “amaç” yönünden hukuka aykırı olur ve iptali gerekir�[7]

Burada, Anayasa Mahkemesinin yerinde tespiti ile “…Türkiye Cumhuri-yeti… sosyal bir hukuk devletidir” denilmektedir, hukuk devletinin tanımına giren unsurlardan birisi de kamu yararı düşüncesi olmaksızın, yalnızca özel çıkarlar için veya yalnızca belli partilerin veya kişilerin yararına olarak herhangi bir yasanın kabul edilmeyeceğidir�[8]

Kamu yararı, “kanun, kamu yararıdır”[9]

B. Anayasal Düzenlemede Kamu Yararı

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında; “11- (20�9�1971-1488) (1) Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve

milletiyle bütünlüğünün, Cumhuriyetin, millî güvenliğin, kamu düzeninin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacı ile veya Ana-yasanın diğer maddelerinde gösterilen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak, ancak kanunla sınırlanabilir�

Yine, (ispat hakkı m�34), (Mülkiyet hakkı m� 36),(kamulaştırma m�38), (devletleştirme, m 39), (çalışma ve sözleşme hürriyet m�40), (devlet ormanları m� 131) maddeleri temel haklar zümresinden olan yukarıda sıralı hakları kamu yararı söz konusu olduğunda kısıtlama olanağı veya onları tümüyle ortadan kaldırma olanağı tanımaktadır�

[6] 20/1/1982 tarihli ve 17580 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2577 sayılı İdari yargılama Usulü kanununun 2 nci maddesi�

[7] Şeref Gözübüyük, İdari Yargılama Usulü, Ankara, Turhan Kitapevi,1996, s� 85�[8] AMK, 31�10�2008 tarih ve E�2008/34, K�2008/153 sayılı, Resmi Gazete tarih-sayı,

06�12�2008-27076 [9] Tekin Akıllıoğlu, “Kamu Yararı Kavramı Üzerine Düşünceler”, Amme İdaresi Dergisi,

Cilt: 24, S: 2, 1991, s,3�



Kanun, temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunamaz�” Şeklinde bir düzenle-meye sahip olup, “kamu yararı” söz konusu olduğunda temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanabileceğine hükmetmiştir� İşte bu noktada kamu yararının ne olduğunun ve ne olmadığının yargı mercilerince yorumlanması gerekmektedir� Makalede Danıştay tarafından kavramın nasıl algılandığı irdelenecektir�

III. Danıştay Kararlarında Kamu Yararı Kavramı

İdarenin dayandığı sebebin nitelendirilmesinde denetiminin yargı tarafından yapılabileceği ancak bunun yerindelik denetimi olmaması gerektiği önemli bir temel kabuldür� Örneğin; kamulaştırılacak taşınmazın iyi seçilip seçilmediği, başka taşınmazın seçilmesi gerektiği yönünde bir değerlendirme yapılmaması aksi halde Danıştay’ın idarenin yerine geçerek karar vermesi başka bir ifade ile “yerindelik denetimi” yapmış olacaktır�

İdari işlemlerin maç unsuru ile takdir yetkisi ilişkisine değinmek gerekirse, bir durum karşısında idare şu veya bu şekilde karar almakta serbestse, hareket tarzı sınırlandırılmamışsa, “idarenin takdir yetkisi”nden söz edilir, bu takdir yetkisi ise hizmet gerekleri ve kamu yararı ile sınırlıdır�

İdari işlemin amaç unsuru bakımından idarenin takdir yetkisi bulunma-maktadır� Çünkü, idari işlemin amacı mutlaka kamu yararıdır� İdare, bu konuda bağlıdır� Kanunlarda özel amaç belirtilse dahi bu da sonuçta genel amaç olan kamu yararının içinde yer alacaktır�

Takdir yetkisinin hangi unsurlar açısından geçerli olduğu konusunda farklı görüşler bulunmaktadır� Ancak genel görüş, sebep ve konu bakımından takdir yetkisinin olabileceği, yetki, şekil ve amaç bakımından takdir yetkisinin olamayacağına dair içtihadi ve doktrinsel kabul vardır�

İdari işlemin genel amaç bakımından hukuka aykırılık halleri; idarenin kişisel amaç gütmesi, üçüncü kişileri koruma amacı gütmesi ve siyasi amaç gütmesi olarak sayılabilir�

C. Kamu Yararının Derecelendirilmesi

Danıştay kararlarında, kamu yararı ve benzer ifadeler arasında bir derece-lendirme olup olmadığını ayrımlaştırmak zor görünse de “üstün kamu yararı” kavramının öncel ve en üst kamu yararı olduğuna dair kararlar mevcuttur� Benzer biçimde, Anayasa Mahkemesi bir kararında;[10]

[10] Anayasa Mahkemesi Kararı, (E�2004/67), Resmi Gazete, 26761, 19 Ocak 2008�



A� Tolunay – M� Korkmaz tarafından Süleyman Demirel Üniversitesi Dergi-sinde (8-1, 2004, 47-58) yayımlanan “Ormancılıkta Kamu Yararı ve Üstün Kamu Yararı Üzerine Analizler” isimli inceleme yazısında:

“Orman kaynaklarından topluma sağlanan faydaların tümünde “kamu yararı” bulunmaktadır� Fakat günümüzde orman ekosistemlerinin kullanımında, başka etkinliğe izin verilmesi gibi durumlarla karşılaşılmakta, bu etkinliğin gerçekleşti-rilmesinde de “kamu yararı” nın var olduğu belirtilmektedir� Bu durumda, kamu yararı sağlayan iki etkinlikten hangisinde “kamu yararının” daha çok olduğunun, hukuksal anlamda “üstün kamu yararının” hangisinde olduğunun belirlenmesi gerekmektedir�

Şeklinde hüküm gerekçesi teşkil ederek yüksek yargı içtihatlarında kamu yararı kavramının lehine bir devinimsel yaklaşım benimsemiştir� Aşağıda yer alan seçilmiş Danıştay Kararlarında da bu hususun vurgulanmaya çalışıldığı görülecektir�

Danıştay’ın çeşitli kararlarında, baskın kamu yararı, üstün toplum yararı ifadelerine de rastlanılmaktadır

Doktrinde kamu yararı “dar anlamda kamu yararı” ve “geniş anlamda kamu yararı” ayrımları yapılarak da belirlenmeye çalışılmıştır�”[11] Ancak Danıştay kararlarında gerçeklik bulmayan bir ayırımdır bu�

1. Kamu Yararının Yarışması Durumu

Kamu yararı olduğu şüphe götürmeyen ve kamu yararı il korunması gerekli olan iki “menfaatin” olduğu hallerde doğal olarak kamu yararları yarışacaktır� Danıştay bu hallerde kamu kavramı kavramını derecelendirerek bir yararı üstün kamu yararı olarak ele alarak sorunsala çözüm bulmuştur� Üstün kamu yararı kavramın toplum yararını koruyan kamu yararı olarak (doğal olarak) benim-semiştir� Danıştay 1950 yıllarından önce kararlarında hükümet devlet teorisi bağlamından devletin yüksek yararı/siyaseti gerekçesiyle görev yönünden ret ettiği kararlara da rastlanılmaktadır�

a) Kamu Yararı Bireysel Menfaat

Danıştay 6� Dairesine ait 18�10�2011 tarihli ve E�2009/10109, K�2011/3784 Sayılı KararıKamu yararı kavramına denk olarak toplumsal yarar kavramını da kullanan Danıştay, “Demokratik hukuk devletinin amacı kişilerin hak ve

[11] Ayaydın, Cem, 1982 Anayasası Çerçevesinde Kamu Yararı Kavramı ve Anayasa Mahkemesi, XII Levha, İstanbul, 2010, s�3, Aktaran, C�, Kaya, Kamu Yararından Hareketle Kamu Yararı Kavramına Danıştay’ın Bakışı, Ankara, Levha, 2011�



özgürlüklerden en geniş biçimde yararlanmalarını sağlamak olduğundan, yasal düzenlemelerde insanı öne çıkaran bir yaklaşımın esas alınması gereklidir… Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de 23.9.1981 tarihli Sporrong ve Lönnroth kararında, kamulaştırma izni ile inşaat yasağının uzun bir süre için öngörülmüş olmasının, toplumsal yarar ile bireysel menfaat arasındaki dengeyi bozduğu sonucuna var-mıştır. Kamu yararı adına fedakârlığa katlanmak durumunda kalan maliklerin bekletilmesi uygun görülmemiştir.” Gerekçeleriyle idarenin işlemini iptal etmeyen yerel mahkeme kararını bozmuştur� Bu kararda, dikkat çekici husus; kamu ve bireysel menfaat çatışmasında bireysel menfaatin demokratik hukuk devleti gereği olarak tercih edilmesi ile kamu yararı yerine toplumsal yarar kavramını kullanılmasıdır� Başka bir deyişle, menfaatlerin yarışması durumunda açıkça kamu menfaatinin öncellenmesi gerektiğine hükmedilmiştir�

2. Kamu Yararı Kavramının Çeşitlenmesi

Aşağıda yer verilen kararda, “baskın kamu yararı” kavramı kullanılmakla, kamu yararı kavramının derecelendirilmesini mümkün kılınmıştır� Baskın kamu yararı bu kararda “üstün kamu yararı” kavramına denk bir kavram yükü taşımaktadır� Kamu yararı, toplum yararı, üstüm kamu yararı kavramlarından sonra “baskın kamu yararı” kavramının içtihadi bir terim olarak kullanılmaya başlanıldığına şahit olunulmaktadır�

a) Üstün Kamu Yararı

Danıştay 6� Dairesine ait 15�5�2001 tarihli ve E�1999/3929, K� 2009/2617 Sayılı Kararı ile

“Okul ya da maden işletmeciliği arasındaki kamu yararı çatışmasında üstün kamu yararının maden ocağı lehine olacağı tartışmasızdır.” Şeklindeki ifadesi ile Danıştay kamu yararının yarıştığı durumlarda içtihadi bir kavram yara-tarak “üstün kamu yararı” kavramını kullanmıştır� Bu yaklaşım neredeyse ilgili tüm Danıştay kararlarında yerleşik hal almıştır� Danıştay, 6� Dairesine ait E�1995/5161, K�1996/1464, K�T� 25�3�1996 sayılı kararı ile Danıştay 5� Dairesine ait 22�5�2009 tarihli ve E�2007/8867, K�2009/5992 sayılı kararlar da bu eğilim görülmektedir�

Danıştay 6� Dairesine ait, 23�12�1998 tarihli ve E�1997/6678, K�1998/6744 Sayılı Kararı ile

“İmar planlarının yargısal denetimi sırasında şehircilik ilkeleri, planlama esasları ve kamu yararı kriterlerinin yanı sıra özelliği itibari ile ilh… gibi olguların yanı sıra “üstün kamu yararı” ilkesinin de gözetilmesi zorunludur�”



Şeklinde karar vererek kamu yararı ile üstün kamu yararı arasında bir ayrıma gitmiştir� Dolayısıyla Danıştay’ın artık “kamu yararı” ve “üstün kamu yararı” arasında bir derecelendirme yaptığı anlaşılmaktadır�

D. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Atıflar

Danıştay’ca öncelikle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin “toplum yararı”na ilişkin verdiği kararların Danıştay tarafından bir üst ve yerleşik içtihat mercii tarafından oluşturulmuş gibi kararlarından bir atıf veya referans olarak ele alması [12] Anayasanın 90 ıncı maddesi ile verilen açık çek hükmünde olan “usulüne uygun yürürlüğe girmiş Milletlerarası Andlaşmalar kanun hükmündedir” hükmünün iç hukuka etkisi yadsınamaz� Bu bağlamda Danıştay’ın özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine atıfla karar inşaası sıkça görülür bir durum arz etmektedir�

Danıştay 6 ıncı Dairesine ait E�2012/4525, K: 2012/462 sayılı aşağıda yer alan kararda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin bağlayıcı iç hukuk metni gibi değerlendirilerek karara esas tutulmasına şahit olunmaktadır�

Anayasanın “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90� maddesi-nin son fıkrasında: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir� Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz� (Ek cümle: 07�05�2004 günlü, 5170 sayılı Yasanın 7� maddesi) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır�” hükmü getirilmiştir� Bu hüküm ile usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası andlaşmaların iç hukuk sistemine yansıtılma yöntemi belirlenmiştir� Buna göre, bu andlaşmalardan temel hak ve özgürlüklere ilişkin olanlarla yasaların aynı konuda farklı hükümler içermesi durumunda uluslararası andlaşma kuralla-rının esas alınması anayasal bir gerekliliktir� Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (Sözleşme, AİHS) 6/1� maddesinde: “Herkes davasının, medeni hak ve yükümlü-lükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların

[12] Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve 20�III�1952 tarihli Ek Protokol’ünde “kamu yararı” kavramı Türkiye Anayasası ile paralel düzenlemeler içermektedir� Burada Anayasa’nın 90 ıncı maddesi olan “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası Andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” Hükmünün bu tavra açık bir yasal dayanak oluşturduğu da yadsınamaz� 1963 tarihli 4 numaralı Ek protokolün, 2 inci maddesinde “…demokratik toplum içinde, “toplum yararı” kavramına yer verildiği de göz önünde tutulmalıdır� Bkn� European Human Right Convention, http://www�echr�coe�int/Documents/Convention_ENG�pdf, (Erişim 28/12/2013)�



esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir�” kuralı yer almıştır�[13]

Danıştay 4� Dairesine ait 21�5�2013 tarihli ve E�2011/15285, K�2013/3842 Sayılı Kararı

“gerekçede karşı oy” kısmında, “19.03.1954 tarihli Resmi Gazetede yayımla-nan 6366 sayılı Kanun ile Türkiye tarafından da kabul edilen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek Protokolünün “Mülkiyetin Korunması” başlıklı 1 inci maddesinde; “Her gerçek ve tüzel kişinin mal mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.”, “AİHM, … sonuç olarak, mülkiyetin korunması ve kamu yararı gereklilikleri arasında kurulması gereken adil dengeyi başvuranlar aleyhine bozduğuna kanaat getirmektedir.” Şeklindeki hukuki tartışma ve irdelemelerle kamu yararını uluslararası sözleşmeler ile de korunan yüksek bir değer haline getirmiştir� Ayrıca ulusal mevzuatın yorumlanıp uygulanmasında usulüne uygun olarak yürürlüğe giren uluslararası antlaşmalara da saygı göstermek ve hatta kararlarda atıflarda bulunmasının yolunu açmaktadır�

E. Takdir Hakkı ve Kamu Yararı


Baskın kamu yararının bulunmadığı durumlarda, kamu görevlilerinin haklı beklentilerin zedelenmemesinin gerektiği hakkında verilmiş bir karardır� Kamu görevlilerinin haklı beklentilerinin korunması, ancak kişisel kararlarda, yönetimin takdir yetkisini kullanma alanlarında söz konusu olduğundan, baskın kamu yararı olmadığı durumlarda, kamu görevlilerinin haklı beklentilerinin zedelenmemesi gerekirdi�

Toplumsal hayatının gereklilikleri idareye takdir yetkisini tanımasını kaçı-nılmaz hatta zorunlu kılmaktadır� Ortak ve medenî ihtiyaçların günden güne artması ve devletin görevleriyle ilgili anlayışların değişmesi sonucu idarenin yerine getirmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin alanı sürekli genişle-mekte ve pek çok bakımlardan teknik ve uzmanlığı gerektirir bir hal almakta olduğundan ve her türlü idari eylemi kodifiye etmek mümkün olmadığından dolayı taktiri hakkı kaçınılmaz olarak gelişmiş bir kavramdır�

[13] Danıştay Dergisi, 2013, Sayı, 132, S,39-44, http://www�danistay�gov�tr/dergiler/dergiler�html, (Erişim12/01/2013)�



Bu kavram, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nde, genel yarar ile kamu yararı ifadelerinin biribirlerinden farklı kavramlar olduğu, genel yararın dev-lete daha çok taktir hakkı tanıdığı ileri sürülmüşse de bu ayrım fonksiyonel bulunmamıştır�[14] Şeklinde anlaşılmıştır�

Bu durum yargı kararlarının takdir yetkisinin varlığına değil, takdir yetki-sinin sınırına ilişkin olarak değerlendirilmelidir�

F. Kamu Yararı Yerindelik Denetimi İlişkisi

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı” başlıklı 2 nci maddesinde yer alan “İdari mahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteli-ğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler.” hükmü Danıştay’ı bağlayıcı bir kıstastır�

İdari yarcı merciilerin Danıştay da dahil olmak üzere idarenin yerine geçerek karar vermesi mümkün olmadığından bu prensibe Danıştay tarafından sıkıca riayet edildiği görülmektedir� “Mahkemenin fonksiyonu, idarenin yerine geçerek yerindelik denetimi yapmak olmayıp, karar verme süreçlerinde bireylere eşit ve adil muamele sağlandığından emin olmakla sınırlıdır. Dolayısıyla yargısal denetimin amacı, idarenin tercihinin isabetli olup olmadığını değerlendirerek bu tercihi gerektiğinde hakimin kendi tercihi ile değiştirmek değil, karar verme sürecinin eşit ve adil olmasını sağlamaktır.”[15]

G. Bireysel Hak İhlaline Yaslanmayan Davalar

Bireysel hak ihlaline yaslanmayan davalarda Danıştay kesin ve kati bir tutum benimsemiştir� Danıştay emsal niteliğindeki kararlarında yoruma olanak verilmeyecek şekilde kamu yararını öncelemektedir�

Danıştay 10� Dairesine ait 11�5�2011 tarihli ve E�2010/13350, K�2011/1738 Sayılı Kararı ile “Bireysel hakkın ihlaline dayanmayan kamu yararını doğrudan ilgilendiren konularda açılan iptal davaları, objektif ve somut nitelikte olup; bütünüyle kamu yararını amaçlamaktadırlar. Dolayısıyla iptal davalarında feragat isteminin de kamu yararı ölçütü kullanılarak karara bağlanması gerekir.” Şeklinde hüküm tesis edilmiştir�

Bu kararda; bireysel hakkın ihlaline dayanmayan konularda açılan iptal davalarında da kamu yararı ilkesine riayetle karar verileceğine ilişkin karar

[14] Lami Bertan Tokuzlu, “Düşünce, Vicdan ve Din Özgürlüğü”, Sibel İnceoğlu (ed�), İnsan hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa,Ankara, 2013, s, 525

[15] Mahmut Şen, “İdarenin yargısal Denetiminin Sınırlarına İlişkin Modeller”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C� XVII, Y� 2013, S, 1635,



verilmiş olup, kamu yararının İdari Yargı Kararlarında temel müessir halinde olduğunu teyit edilmiştir� İdari eylem ve işlemlerin asıl amacının “Kamu Yara-rına Uygunluk” olduğu bu kararla teyit edilmiştir�

H. Genel Kamu Yararı


Kamu Emekçileri Sendikasının taraf olduğu kararda yer alan Danıştay Tetkik Hakimi, Nafi Alantar’a ait düşüncede, “… İnsani davranışların soyut kamu yararı ve hizmet gerekleri kavramlarına feda edilmesinde başkaca amacı olmadığı gibi, kamu yararı ve hizmet gereklerinden amaçlanın da robot insanlar oluşturulmasının olmadığı dikkate alındığında dava konusu uygulamanın hukuki olmadığı…” şeklindeki hukuksal betimlemeleri kamu yararının idari işlem tesis edenlerce bireyin temel hak ve hürriyetlerini kısıtlayıcı argümanlar olarak kullanamayacağı, diğer bir deyişle idarelerin takdir haklarını keyfilik olarak algılayamayacaklarının altı çizilmiştir�

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun E:2001/1, K:2001/4 sayılı kararı, “…toplumun doğru bilgi edinme hakkı ve genel kamu yararı gözetilerek, kamuya sunulan hizmetin yansız, objektif biçimde yürütülmesi için düzenlenmesi gerektiği açıktır. Bir başka deyişle, radyo ve televizyon işletmeciliği düzenlenirken, basın özgürlüğünün toplumun doğru bilgilendirilmesi amacı doğrultusunda ve genel olarak kamu yararı zedelenmeden kullanılmasının sağlanması bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.”

Şeklindeki kullanımı ile kamu yararı “genel kamu yararı” olarak terim-leştirmiştir� Oysa kamu yararının özel kamu yararı genel kamu yararı olarak sınıflandırılması pek mümkün gözükmemektedir�[16]

I. Kamu Yararı Kavramı ile Kamu Düzeni Kavramı İlişkisi

Aşağıda yer verilen kararda “kamu düzeni” ve “kamu yararı” kavramla-rının eşit etkiye sahip ve benzer içerikte kullanılması bakımdan kayda değer görülmektedir� Kamu yararı kavramı ve kamu düzeni kavramının ayrılmaz bir bütün olduğu ve idari işlemlerin amaçlarının kamu düzeni (korumak/devam ettirmek) yani kamu yararı olduğunun altı çizilmiştir�

Danıştay 10� Dairesine ait 25�5�199 tarihli ve E�1998/7189, K�1999/2637 Kayılı Kararı ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile görevli şirketler arasında imzalanacak olan imtiyaz sözleşmelerinde yer alan bazı hususlara ilişkin öne-riler içeren kurul kararının ve bunun dayanağı olduğu iddia olunan Tebliğin,

[16] Ahmet Arslan, Tuncay Dündar, Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararları, Ankara:Seçkin, s� 459



BEDAŞ’ta sözleşmeli personel olarak çalışan davacının güncel, kişisel ve aktüel menfaatini ihlal etmediğinden dava açma ehliyetinin bulunmadığı hakkında verilen karardır�

Karar metninde, “2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 4001 sayılı yasa ile değişik 2 nci maddesinin 1/a fıkrasında; idari işlemler hakkında, yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı oldukla-rından dolayı iptalleri için çevre, tarihi ve kültürel değerlerin korunması, imar uygulamaları gibi kamu yararını yakından ilgilendiren hususlar hariç olmak üzere, kişisel menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davalarının idari dava türlerinden olduğu vurgulanmıştır. Burada kullanılan kişisel hakları ihlal edilenler ibaresi Anayasa Mahkemesinin 21.9.1995 tarih ve 1995/47 sayılı Kararı ile Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. 10.04.1996 tarih ve 22607 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi kararından iptal nedeniyle doğan “kamu düzenini” ve “kamu yararını” olumsuz etkileyecek hukuksal boşluğun giderilmesi için iptal kararının Resmi Gazetede yayımından başlayarak üç ay sonra yürürlüğe gireceğini belirlemiş bulunmaktadır�[17]

J. Kamu Yararı Kavramı ve Hukuk Devleti

Aşağıda yer verilen kararda Sendikanın Tüzel Kişiliğinden kaynaklanan genel hak ve fiil ehliyetine dayanarak menfaatinin ihlal edilmesi, üyelerin ortak çıkarlarını etkilemesi, …durumunda dava açmasının mümkün olup olmadığına dair tartışma yapılmıştır� Bu karara karşı Danıştay Dava Daireleri Kuruluna temyizde bulunulması üzerine yukarıda yer verilen karar metni neredeyse aynen tekrar edilerek kamu yararı bulunmadığı savına yaslanarak anılan Danıştay kararı onanmıştır� Ayrık oy ile sübjektif ehliyet ve hukuk devleti ilişkisi irdele-nerek yargı denetiminin hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğuna dair davacının dava açma ehliyetini olduğu tartışılmıştır� Hukuk devleti ile kamu yararı kavramlarının başat ve ayrık düşünülmesi olanaksız kavramlar olarak ele alınmıştır�

Danıştay 8� Dairesine ait 28�09�2011 tarihli ve E�2010/8496, K�2011/4223 Sayılı Kararı ile

“ALES Sınavına başörtülü olarak girilebilmesi” konulu olarak açılan davada Eğitim ve Bilim İş Görenleri Sendikasının (Eğitim-İş) dava açabilme ehliyetine ilişkin karar verilen davada; yasa ile belirlenen ve yukarıda açıklanan dava açma ehliyeti ile ilgili koşullar arasında yer almayan “genel kamu yararı” kavramın-dan hareketle dava açma ehliyeti bulunduğu sonucuna varılmasına hukuken olanak bulunmamaktadır�” Şeklinde karar verilmiştir� Bu karara, Azlık Oyunda

[17] Yakup Bal, Mustafa Karabulut, Yahya Şahin, İdari Yargılama Usulü ile İlgili Danıştay 10� Dairesinin Seçilmiş kararları, Ankara: Seçkin, 2003, s� 538�



Anayasanın 51� maddesi ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Yasası uyarınca kurulan Sendikanın Tüzüğü “…laik düzenini, demokratikleşme ve ulusal eğitim hedefini geliştirerek korumak ve sonsuza kadar yaşatmak için elinden gelen çabayı göstermeye çalışmak, sendikanın amaçları arasında sayılmıştır. Genel kamu yararı bulunduğu açık olan dava konusu…” şeklinde görüş serdedilmiştir� Kararda ilginç bir biçimde Danıştay Savcısı görüşüne yer verilmemiştir�

K. Kamu Yararı ve İdari İstikrar İlkesi

İdari iş ve işlemlerde esas alınan idari istikrar ilkesi idare hukukunda önemli bir yönlendirici bir kavramdır� Aşağıda yer verilen kararda idari istikrar ilkesinin kamu yararı söz konusu olduğunda korunamayacağını ilkeleştirmiştir� Bu karar ile idare hukukunun temel normlarının ve ilkelerinin kamu yararı kavramı karşısında korunmayacağı vurgulanmıştır� Kaldı ki tüm idari iş ve işlemlerde asli amaç kamu yararıdır� Karar bu varsayımı teyid eder vaziyettedir� Aşağıda bu hususta verilen karar yer almaktadır�

Danıştay 5� Dairesine ait 13�12�2012 tarihli ve E�2012/7438, K�2012/8775 Sayılı Kararı ile Ankara 15� İdare Mahkemesince, Danıştay Beşinci Dairesinin 23�9�2011 tarihli, E:2011/638, K:2011/4781 sayılı bozma kararına uyularak verilen 7�5�2012 tarihli, E:2012/611, K:2012/664 sayılı kararın dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibaret olan kararda;

“Ancak söz konusu İçtihadı Birleştirme Kurulu kararları ile sağlanan korun-manın kamu yararı ve kamu düzeni ile sınırlı olduğunu, idarede istikrar ilkesi esas alınarak sağlanan bu korumanın, kamu düzenini ve bunun sonucu olarak kamu yararını ihlal eden, bozan bir sonuca ulaştığında artık sürdürülmesinin olanaklı olmadığını; korumanın, hukuka aykırı işlemin düzeltildiği tarihe kadar ilgili kişi için doğurduğu kişisel kazanımlarla sınırlı kalacağını kabul etmek gerekmektedir. Daha açık bir anlatımla hukuka aykırı idari işlemle elde edilen statü ve bu statüye dayanılarak yapılan işlem ve eylemler kamuya yönelik etki ve sonuçlar doğruyorsa bu statü korunmayacak, ancak idarece hatalı işlem düzeltilinceye kadar ilgili kişinin bu statü nedeniyle elde ettiği kişisel kazanımlara da dokunulmayacaktır.”

L. Milli Yarar

Kanunlarda alan bir kavram olan “milli yarar/menfaat” kavramı da Danıştay tarafından kullanılagelen bir kavramdır� Tıpkı kamu yararı gibi üst müessir kavram olarak kullanılmaktadır� Bu kavram üstün kamu yararı kavramına denk hatta daha üst bir kıstas muamelesi görmektedir� Türk Telekomun %55 oranındaki hissesinin blok olarak satılmasına ilişkin ihalenin iptali ile ilgili açılan davada “milli yarar” ifadesi vurgulanmıştır� Bu ifadenin esasında üstün kamu yararının devlet ve tüm vatandaşları alâkadar eden menfaat öncelemekten



ziyade korunması gereken en üst değere atıfta bulunulmuştur� Böylelikle, üstün kamu yararından da üst bir kavram olarak milli yarar kavramının inşaa edildiği söylenebilir� Buna ilişkin Danıştay 13 üncü Dairesine ait, 22�05�2007 tarihli ve E�2005/7666, K�2007/3376 sayılı kararı bulunmaktadır�[18]

SONUÇ

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2 nci maddesi ile “İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler

tarafından açılan iptal davaları…” şeklinde va’z edilen hüküm kamu yararı ve hizmet gerekleri kavramlarında somutlaştırılmıştır� Yine, hukuk devleti ilkesi-nin yer aldığı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası 2� maddesi dolayısı ile Türkiye Cumhuriyeti’nin idari eylem ve işlemlerin hukuka uygun ve yargı denetimine bağlı olan bir devlet olduğu kesindir� Durum bu iken, kamu yararı (yargı içtihat ve kararlarındaki değişkenlikleri ile) kavramı İdari Yargılama Usulü Kanununa açıkça derç edilmelidir� İdari Yargılama Usulü Kanunu,

“Madde 2 – 1� (Değişik: 10/6/1994 - 4001/1 md�) İdari dava türleri şunlardır:

(İptal: Ana�Mah�nin 21/9/1995 tarih ve E:1995/27, K:1995/47 sayılı kararı ile; Yeniden Düzenleme: 8/6/2000 - 4577/5 md�) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları,” [19]

Şeklinde düzenlenmiş olup, Kanun metnine, “kamu yararı” ibaresinin eklenmesi gerekmektedir� Diğer türlü, idari yargı kararlarında temel müessir olan kamu yararı kavramının soyut ve (tartışmalı) içeri ile mutlak etkisinin sağlıksız devinimine şahit olmaya devam edeceğiz� Çağın gelişen ve değişen koşulları idarenin hizmetlerini komplike bir çeşitliliğe büründürmekte olduğundan kamu yararının nerede ve nasıl gerçekleştirileceği idari mercilerce bilinememekte olduğundan idari iş ve işlemleri tesisi ederken kamu yararını gözetmekte zorluk çekmektedirler� Bu durum, Danıştay’daki dava yüküne olumsuz etki etmekle birlikte kararlarında sürekli bir kamu yararı kavramı buhranı yaşamaktadır�

Tekrarında fayda görmekteyim,” bir idari işlemin kamu yararına uygun olup olmadığının denetlenmesi yerindelik denetimi değil, hukuka uygunluk denetimi “ olduğu incelenen Danıştay kararlarında açıkça görülmektedir�

[18] Age, s�43-44�[19] 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2 nci maddesi�



Hizmet gerekleri[20] ve kamu yararı kavramı Danıştay kararlarında kamu düzeninin işleyişini sağlayan idari kararlarda ereksel bir kavramlar olarak esas alınmış olup idarenin tüm işlemlerine şamil olmak üzere idarenin tekelinde bulunan “takdir hakkının” da hangi yönde kullanılacağına ışık tutmaktadır�

Kamu yararı ile kişisel yararın yarışmasında esasen birey ve devlet yararı karşılaştırılmaktadır� Bireyin yararın korunmasında devlet yararına olduğu gerçekliğine rağmen birisinin uğruna diğeri feda edilmektedir� Bireyin özel çıkarlarının topluluk çıkarı için yok ihlal edilmesinin gerekçesi Danıştay’da kamu yararı kavramı dolayımı ile yapılagelmektedir�

Son olarak, Danıştay’ın 2008 yılına kadar olan kararlarında toplum yararı, üstün kamu yararı, baskın kamu yararı kavramları yerine “kamu yararı ve hizmet gerekleri” iki kavramının birlikte kullanıldığı anlaşılmaktadır� Tadat olarak sayılan kavramların Danıştay kararlarında kullanılmasının kamu yararı kavramının evrilmeye başladığının somut göstergesi olmaktadır�[21]

Danıştay üstün kamu yararı kavramını, toplumun genelinin menfaatlerini ilgilendiren, toplumun genel yararına olan hususlar için üretmiştir�[22]

Danıştay, bütün idari işlemlerin ortak ve mutlak amacının kamu yararı olması dolayısı ile yargısal denetim üst derece yetkili mahkeme mercii olarak inşaa ettiği içtihat ve verdiği kararlarda kamu yararı kavramını temel belirleyici kıstas olarak tutmuştur� Bu maksatla; toplum yararı, devlet yararı, milli yarar, mahalli yarar, idare yararı, üstün kamu yararı, baskın kamu yararı kavramlarını kullanması kamu yararı kavramın evrildiği gösteren somut kanıtlardır�

Kamu yararı kavramını, Anayasada düzenlenmiş bulunan, mülkiyet hakkı, çalışma hakkı, eğitim ve öğrenim hakkı başlıklarından, imar, ihale, kamulaş-tırma, kolluk kuvvetlerinin kullanımı, idari personel rejimi, (atanma, terfii vs�), idare mallarının tasarrufu ve onlara yönelik işlemler, idari sözleşmeler, idarenin vesayet yetkisi, taktir hakkı, hatta idari yargılama usulüne ilişkin hususlarda kullanıla gelen bir kavramdır� Kamu yararı kavramı durağan ve içeriği somut bir kavram olmadığından sürekli gelişmekte olan dinamik bir kavramdır� Dolayısı ile Danıştay kararlarının inşaa sürecinde reelpolitik ve sosyo-ekonomik koşullara göre devinim kazanan bir kavramdır�

[20] Takdir yetkisine ilişkin 657 sayılı DMK�nun 76� maddesi ile idarelere tanınan takdir yetkisinin kullanımı mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve kamu hizmetinin gerekleriyle sınırlıdır� Şeklinde, Danıştay İkinci Dairesine ait Esas sayısı 2004/3266, Karar sayısı 2005/831, Karar tarihi 04�03�2005 olan kararı mevcuttur�

[21] Bkn� Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na ait 06�10�2005 günlü ve E�2003/1145, K�2005/2539 kararı ile Danıştay 109,110,111,112,113,114,115,116,117,118,119 sayılı Dergilerde yer alan kararlar�

[22] Bkn� Danıştay 10 uncu Dairesine ait 16�10�2008 tarihli ve E�2007/5777, K�2008/6696, http://www�danistay�gov�tr/dergiler/dergiler�html (Erişim 11Ocak 2014)�



KAYNAKÇA

Arslan, Ahmet, Tuncay Dündar, (2002), Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararları, Ankara:Seçkin,

Bal, Yakup, Mustafa Karabulut, Yahya Şahin, (2003), İdari yargılama Usulü ile ilgili Danıştay 10. Dairesinin Seçilmiş kararları, Ankara:Seçkin

Danıştay Dergisi, (2012) sayı, 129,130, 131.

Gözübüyük, Ş., Dinçer G., (1996), İdari Yargılama Usulü, Ankara: Turhan

Günday, Metin,(2003), İdare Hukuku, İmaj, 7. b., Ankara

İnceoğlu, S., (2013), İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Ankara:Şen

Kaya, Cemil,(2011), Kamu Yararından Hareketle Kamu Yararı Kavramına Danıştay’ın Bakışı, Ankara, Levha


http://www.danistay.gov.tr/dergiler/dergiler.html

http://emsal.danistay.uyap.gov.tr/VeriBankasiIstemciWeb/

http://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=home

http://www.msb.gov.tr/

http://www.mevzuat.gov.tr/

http://legislationline.org/topics/country/30/topic/83

http://www.resmigazete.gov.tr