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V. EL CONTROL JURIDICO DE LOS SILENCIOS DEL LEGISLADOR Y DE
SUS LEYES
Definida en los epígrafes precedentes la noción de
omisión inconstitucional como objeto de control jurídico, es
hora de abordar el control mismo. El objeto de este epígrafe,
y de esta investigación en último término, no es indagar
cualquiera de las formas de control posibles de las omisiones
inconstitucionales. Sin duda, existen controles políticos y
sociales de muy diversa índole a través de los cuales la
quiescencia del legislador está sometida a examen. Sin negar
la efectividad de esos controles, es el jurídico el que
interesa aquí. Si la controlabilidad de las omisiones
inconstitucionales debe ser una consecuencia necesaria de
haber abordado el estatuto de los silencios del legislador
desde la perspectiva de la supremacía jurídica de la
Constitución; y si el control de esos silencios legislativos
es necesario también para entender preservada y garantizada
esa supremacía; si, en definitiva, se trata de enjuiciar la
validez constitucional de las normas implícitas que emanan de los
silencios de legislador; si todo ello es correcto, los
silencios del legislador deben ser el objeto de un control jurídico
de constitucionalidad. Entonces, lo que ofrece dudas no es el
control en si, pues tal control es una consecuencia necesaria
de la supremacía de la Constitución, sino cómo ha de
realizarse el mismo.
No es este el lugar, resulta obvio, para ensayar una
noción de control. Sin embargo, sí es necesario poner de
1
manifiesto qué concepto del mismo se maneja en esta
investigación1. El control es, desde luego, un acto de examen o
comprobación por un sujeto de la conducta de otro sujeto2.
Desde la perspectiva constitucional todo control constitucional es
un modo de hacer efectivo el principio de limitación
(entendida ésta en sentido amplio, como condición y no sólo
como prescripción negativa) del poder ínsito en la noción de
Constitución, a través del examen que un sujeto hace de la
conducta de otro a la luz de las normas constitucionales. El
concepto de control aparece así, para el Derecho
constitucional, como una técnica de garantía del cumplimiento
de la Constitución, o con mayor precisión, de su supremacía
normativa y política, haciendo efectivos los límites que
aquélla impone. El control de constitucionalidad consiste,
pues, en un examen de la adecuación de la conducta de un
sujeto a las prescripciones constitucionales, y es un control
que bien puede ser social, político o jurídico3.
1. La bibliografía al respecto, sobre todo al hilo del análisis delcontrol parlamentario del Gobierno, es extensa. No obstante, es obligadocitar aquí el libro, ya un clásico en la materia, de Serio GALEOTTI,Introduzione alla teoria dei controlli costituzionali, Giuffrè, Milano,1963; y dos importantes aportaciones españolas a la cuestión: JoaquínGARCIA MORILLO, en su libro, El control parlamentario del Gobierno en elordenamiento español, Publicaciones del Congreso de los Diputados, Madrid,1985, en especial su Cap.II; y el reciente trabajo de Manuel ARAGON REYES,ya citado, Constitución y control del poder. Las ideas aquí vertidas sobreel concepto de control son deudoras de estas obras, de postulados,razonamientos y resultados, bien es cierto, no siempre coincidentes.
2. Joaquín GARCIA MORILLO, El control parlamentario ... , ob.cit.,pág.50.
3. Véase sobre todas estas cuestiones las págs.71 y ss, y 80 y ss,del libro ya citado de Manuel ARAGON REYES, Constitución y control ... .Consúltese también el trabajo de Ignacio de OTTO Y PARDO, La posición del
2
Dejando a un lado el control social de la
constitucionalidad del obrar de un sujeto, interesa ahora
establecer los criterios que permiten distinguir el control
político del jurídico. Se trata de una distinción de radical
importancia, ya que habitualmente sólo se admite como únicos
controles posibles de los silencios legislativos aquellos de
naturaleza política, porque se entiende que el objeto del
control es un acto político o de oportunidad (crear o no una
ley) que no lo hace idóneo para someterse a controles
jurídicos; y de hacerlo, estos últimos sufrirían una
inaceptable mutación de su naturaleza. Aquí se sostendrá que
la naturaleza política o no del objeto de control no es
relevante para determinar la calidad del mismo, y que,
además, lo que se examina en el control jurídico de un
silencio legislativo es la validez de la norma implícita que
de él mana y su posible contradicción con la Constitución, y
no la decisión política de legislar sobre una materia.
Si hubiera que reducir a un sólo rasgo distintivo lo que
separa netamente el control jurídico del político, aún a
riesgo de simplificar en extremo los términos de sus
definiciones, podría decirse que el primero examina la validez
de los actos normativos y el segundo la oportunidad o eficacia de
la conducta de un sujeto. Si el control jurídico es un juicio
sobre la validez (jurídica, desde luego) de los actos
normativos, el parámetro de su examen ha de ser una norma
Tribunal Constitucional a partir de la doctrina de interpretaciónconstitucional, en “El Tribunal Constitucional”, pág.1935 y ss, Vol.III,Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, págs.1941 y ss.
3
jurídica, un parámetro objetivo por tanto, que en este caso
será la Constitución. El límite al acto controlado no proviene
de la voluntad del sujeto controlante, sino de la norma que
condiciona la validez del objeto controlado y que vincula
también a quien controla, exigiéndole un tipo de juicio
adecuado y coherente con el fin del control y su parámetro (un
razonamiento jurídico). Su ejercicio es necesario, no puede
depender de la voluntad del sujeto controlante, pues se trata
de imponer la voluntad de la norma que sirve de parámetro. En
el caso del control de constitucionalidad esa voluntad lo es
de la Constitución. En ello va la supremacía constitucional
que como norma que condiciona la validez de los restantes
actos normativos del ordenamiento no puede tolerar la
existencia de aquéllos que la contradigan. No se trata, por
tanto, de hacer valer la voluntad del sujeto controlante sobre
la del controlado, sino la supremacía jurídica de la Constitución
a través de una forma determinada de examinar el
comportamiento de un sujeto (lo que aconseja que el sujeto
controlante esté calificado por las notas de independencia e
imparcialidad). En este control se comprueba si la opción,
entre las distintas posibles, de ordenación del Estado y la
sociedad adoptada por el sujeto controlado están permitidas
por la Constitución. Y, por último, si el resultado al que se
llega tras el examen es negativo, la consecuencia necesaria
debe ser la expulsión del ordenamiento del acto inválido por
ser contrario al parámetro normativo, a la Constitución. A
todo control jurídico, en principio, le debe seguir una
4
sanción jurídica, sin que la sanción del acto lleve aparejada
necesariamente la responsabilidad del sujeto que lo ejecutó,
pues no es él, sino sus actos normativos lo que se controla4.
El control político, por su parte, examina la oportunidad
política de los actos del sujeto controlado y/o su eficacia
para el logro de cualesquiera fines. El parámetro del
enjuiciamiento es de libre elección por el sujeto controlante,
un parámetro subjetivo y de oportunidad. En esa medida, y con
independencia de que el ejercicio del control político esté
reglado (no en vano es un control institucionalizado), su
incoación también es voluntaria, depende de la voluntad del
sujeto controlante. De este modo, con un parámetro y una
incoación del control sometidos a criterios de oportunidad, es
la voluntad del sujeto controlante quien impone los límites de
los actos del sujeto controlado. En el control político se
enfrentan de manera institucionalizada las posibilidades de
ordenación del Estado y la sociedad que sustentan el sujeto
controlante y el controlado. El objeto de control no son
realmente los actos normativos del sujeto controlado, que sí
pueden ser la excusa para iniciar un control cuyo objetivo es
el sujeto controlado mismo. Que el control lo sea de
oportunidad permite que no se infiera del resultado negativo
del examen la necesidad de una sanción. La sanción puede no
ser necesaria, ahora bien, de imponerse, dado que lo realmente
controlado a través de su actividad es el sujeto sometido a
4. Véase Manuel ARAGON REYES, Constitución y control ... , ob.cit.pág.91 y ss, y 135 y ss.
5
examen, aparejará, en principio, la responsabilidad de aquél5.
Así las cosas, lo que distingue ambos controles, como ya
se ha mencionado, es sin duda y fundamentalmente su modo de
realización. Pero también la índole de su necesidad en el
Estado constitucional democrático, social y de derecho
contemporáneo. De los dos controles, el jurídico es un
elemento necesario e inseparable de la noción contemporánea de
Constitución normativa. Su posición suprema así lo exige. La
necesidad de los controles políticos y sociales hay que
buscarla en el terreno de lo político y no en el de la validez
de las normas que integran el ordenamiento jurídico fundado
por la Constitución. Así pues, si un silencio legislativo
puede transformarse en una omisión inconstitucional una vez
comprobado que de él emana una norma implícita de dudosa
constitucionalidad por crear una situación jurídica contraria
a la Constitución, resulta ineluctable su control jurídico (de
validez), aunque no lo sean el político o el social.
No por ello se excluyen o se aminora la importancia de
los controles políticos o sociales que se hagan de la
quiescencia del legislador. Pero el objeto de estos controles
será el propio legislador y la opción política adoptada por
él, y no los actos normativos que a tal actitud acompañan; es
decir, el objeto del control será su decisión política de
legislar o no legislar. El hecho de que el silencio
legislativo también posea un aspecto normativo de cuya validez
puede dudarse, exige que éste se controle jurídicamente por
5. Véase el libro de Manuel ARAGON REYES, Constitución y control ..., ob.cit., págs.91 y ss, 140, 144 y 145, 147 y ss, 150 y ss.
6
mor de la supremacía de la Constitución, con independencia de
que su faz política no sufra los otros controles o, de
sufrirlos, los haya superado. En efecto, el silencio
legislativo bien pudo superar el control político, incluso no
haberlo sufrido o habiéndolo sufrido y no superándolo carecer
no obstante, de sanción, y, sin embargo, tal cosa no modifica
la necesidad de someter a examen la validez del acto normativo
que puede acompañar a ese silencio. Así pues, es posible que
un silencio legislativo supere el control político, bien por
ser el resultado del mismo favorable o, siendo negativo, no
haya lugar a sanción, y la norma implícita que le acompaña sea
expulsada del ordenamiento por inconstitucional. O, también,
que ese silencio no haya superado el control político y haya
merecido la sanción correspondiente, y, no obstante, salir
airoso de un control jurídico, bien porque del silencio no
emanaba norma implícita alguna o bien porque la emanada no era
contraria a la Constitución.
A. El fundamento del control jurídico de los silencioslegislativos y la pertinencia del control jurisdiccionalpara realizarlo
El fundamento del control jurídico de los silencios del
legislador no es otro que la garantía de la supremacía
constitucional, de forma que el control jurisdiccional de los
silencios legislativos no es sino la forma más radical de
7
hacer valer esa supremacía, examinando la validez de las
normas implícitas que resultan de los silencios del legislador
y sus leyes.
Es sabido de todos que la atribución de la soberanía al
Pueblo, lo que traducido a términos jurídicos significa la
objetivización de la soberanía en la Constitución, concebida
ésta como forma jurídica suprema de un ordenamiento jurídico
(de un Estado), exige que sólo sean recognoscibles como
pertenecientes a ese ordenamiento jurídico las normas o los
actos de aplicación de esas normas que puedan imputarse a la
voluntad del Pueblo soberano; lo que sólo es posible en
términos jurídicos si el acto de creación o de aplicación del
derecho no es contrario a la Constitución, pues en ella el
Pueblo ha expresado los términos en los que lo que hagan otros
puede concebirse como hecho por él (reglas de validez). Si
esto es así, todo acto normativo generado en el seno del
ordenamiento jurídico debe poder imputarse en último término a
la voluntad jurídica del Estado, que no es otra que la del
Pueblo soberano; y la Constitución objetiva las condiciones de
imputación estableciendo las reglas de validez. La
Constitución da unidad al ordenamiento en la medida en que
todo acto normativo que no respete las reglas de validez de
ese ordenamiento no puede valer como voluntad del Pueblo
soberano, de forma que su expulsión es necesaria so pena de
frustrar la supremacía de la Constitución y vaciar el
principio democrático.
De ahí la necesidad del control jurídico y no sólo político
8
como elemento inseparable del concepto de Constitución (ARAGON REYES). Un
control, es decir, un examen de la adecuación constitucional
de los actos de los sujetos pertenecientes al aparato del
Estado (los Poderes del Estado en sentido propio) para poder
concluir su validez, que debe alcanzar a todo comportamiento,
activo o pasivo, que implique la introducción de poder público
en las relaciones sociales. La diferencia entre el control
jurídico de sus actos y el de sus silencios, en el caso del
legislador, radica únicamente en el objeto del control y en la
sanción, si el resultado es negativo. El control, así pues,
resulta inexcusable para garantizar la supremacía de la
Constitución y lograr la reconducción a unidad del
ordenamiento jurídico. Un control que deben realizar los
sujetos que debieran aplicar esos actos normativos, y en
particular aquellos cuya función es la de aplicarlos con
vocación de irrevocabilidad, esto es, quienes ejercen
funciones jurisdiccionales6. Y dentro de esta especie son los
órganos de la justicia constitucional quienes deben conocer de
tal control, si con él se trata de dilucidar la
constitucionalidad de un acto normativo del legislador.
6. Ignacio de OTTO Y PARDO, Estudios sobre el Poder Judicial,Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, pág.20.
9
Una dificultad que deben salvar las tesis defendidas en
este libro es aquella que suscita la idea de que todo control
jurídico lo es sobre conductas y no sobre sujetos, pues así lo
exige el carácter objetivado (por su parámetro y su objeto)
del control7. La objeción es evidente: el silencio legislativo
es una no-conducta de legislador. Si éste calla, no hay un
objeto de control. Esto es tanto como decir que sólo hay
control jurídico si hay un enunciado normativo formalizado
cuya validez debe ser examinada, lo que desmiente la
existencia de controles sobre actos normativos que no son
normas jurídicas en sentido formal (autorizaciones para
ratificar tratados internacionales), y evidencia la confusión
entre norma jurídica y enunciado normativo, y de estos, a su
vez, con una forma jurídica, pues, en definitiva, se está
diciendo que no hay control jurídico porque no hay ley (o
norma con rango de ley, por tanto, unas formas jurídicas
concretas que son la manifestación normativa de ciertos
comportamientos reglados), y a falta de ley, se estaría
controlando a su creador, el legislador, del que no puede
juzgarse la validez, sino sólo la oportunidad política de sus
decisiones.
Sin embargo, y así ha quedado probado ya, a nuestro
juicio, el objeto de control jurídico de un silencio
legislativo no es éste, sino su consecuencia: la norma
implícita que cabe derivar de ese silencio, sea éste del
7. Así lo sostienen Manuel ARAGON REYES en su libro Constitución ycontrol ... , pág.95 y Serio GALEOTTI, en su Introduzione alla teoria deicontrolli costituzionali, pág.72 a 74.
10
legislador, sea de la ley. Hay pues un objeto bien preciso,
del que cabe predicar la validez como su cualidad esencial
para reconocerlo como norma del ordenamiento jurídico en
cuestión. Su parámetro de control también es objetivo, la
Constitución. Y la comparación entre ambas normas puede
hacerse con criterios netamente jurídicos como si de una ley
formal se tratara.
Si en términos generales el control jurídico de los
silencios del legislador es necesario para concluir
coherentemente el razonamiento hasta aquí expuesto, el control
jurisdiccional es, en particular, el cauce más adecuado para
realizarlo, pues son los órganos jurisdiccionales los llamados
a preservar la supremacía de la Constitución y a hacer valer
la jerarquía normativa frente a los restantes sujetos y actos
del ordenamiento jurídico en el momento de practicar la
aplicación última del ordenamiento. Y el control de los
silencios del legislador no es sino un problema de supremacía
constitucional y jerarquía normativa. Además, las especiales
cualidades del objeto de control no modifican en nada la
función que desempeñan los órganos que realizan su control
jurisdiccional. El control del silencio legislativo no muta en
control político lo que es control jurisdiccional, ni la
supuesta naturaleza política del silencio legislativo hace de
su control un control de oportunidad que lo excluya como
objeto posible del jurisdiccional. El juez, cuando controla un
silencio del legislador, ni hace política, ni sustituye al
legislador en su función legislativa, ni ese control es una
11
espúrea iniciativa legislativa. Lo que se espera del órgano
jurisdiccional cuando se somete a su juicio un silencio
legislativo es, precisamente, un control distinto al político
o social, cuyas sedes, bien se sabe, son otras. Del juez se
espera que practique el control jurídico para el que es
competente, no más, pero tampoco menos. La naturaleza del
control depende del modo de su realización, no sólo de su
objeto8.
ARAGON REYES ha explicado con meridiana claridad cómo el
control jurisdiccional es paradigma del jurídico y, además, se
trata de un control necesario si se desea que, en efecto, el
ordenamiento jurídico sea una unidad fundada en la
Constitución9. En definitiva, y aun a riesgo de incurrir de
nuevo en una excesiva simplificación, el jurisdiccional añade
al jurídico la inexorable sanción del acto controlado en caso
de no superar el examen de su validez, la potencial
irrevocabilidad de las decisiones adoptadas con ocasión del
control jurídico ejercido, y le suma la exigencia de la
independencia como nota definitoria del estatuto del sujeto
encargado de ejercer tal control (como consecuencia del
principio de Estado de derecho)10. Dicho con otras palabras, el
8. Manuel ARAGON REYES, Constitución y control ... , ob.cit., pág.94.Consúltese también de Ignacio de OTTO Y PARDO su libro ya citado Estudiossobre el Poder Judicial, pág.73 y ss, y pág.76 y ss.
9. Véase el Cap.IV, especialmente las págs.135 y ss, de su libroConstitución y control ... , ob.cit. Es ya un clásico sobre esta necesidadel opúsculo de Otto BACHOF, Grundgestez und Richtermacht, en: "Wege zumRechtsstaat. Ausgewählte Studien zum öffentlichen Recht", Athenäum,Königstein/Ts., 1979, pág.172 y ss.
10. No se olvida aquí que la independencia se entiende jurídicamente
12
control jurisdiccional es de los controles jurídicos, el que
de forma más radical garantiza la supremacía de la
Constitución al aparejar al resultado negativo de la
comprobación de la validez de un acto normativo su expulsión
del ordenamiento jurídico de manera potencialmente
irrevocable.
La objetividad del parámetro utilizado para realizar el
control y las demás condiciones que rodean al control
jurisdiccional lo hacen apto para adoptar sanciones tan
radicales, pero también, la propia radicalidad de la sanción
requiere una restricción importante en el alcance de su
control. La presencia de un control jurisdiccional de la
constitucionalidad de los actos normativos es necesaria en un
ordenamiento jurídico dotado de una Constitución (forma
jurídica suprema de un ordenamiento jurídico), pero su
ejercicio no puede ir más allá del fin para el que tal control
es necesario: asegurar que todo acto normativo es válido. Esto
significa en último término que el control jurisdiccional de
como sometimiento exclusivo al imperio de la ley del sujeto que ejerce elcontrol jurisdiccional, lo que negaría cualquier control del legislador porese sujeto. Este sometimiento quiebra desde el instante en que ese sujeto,sometido también a la Constitución, jerárquicamente superior a la ley, debeenjuiciar la constitucionalidad de esta última, la ley, antes de aplicarlaal caso concreto. No es éste el momento de analizar cómo los ordenamientosactuales establecen mecanismos (como la cuestión de inconstitucionalidad enel español) para salvar esta quiebra de la forma clásica del Estado dederecho generada por la eficacia directa de la Constitución. No obstante,véase por todos el artículo de Luis DIEZ-PICAZO, Constitución, Ley, Juez,Revista española de Derecho Constitucional, nº15, 1985, pág.9 y ss. Sobreel sometimiento del juez a la ley y su significado véase de Ignacio de OTTOy PARDO su ya citado Estudios sobre el Poder Judicial, pág.65 y ss, pág.169y ss; también consúltese el libro de Juan Luis REQUEJO PAGES, Jurisdiccióne independencia judicial, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1989, Cap.IV y V.
13
actos normativos debe recaer sobre la actividad de un sujeto,
no sobre el sujeto mismo, y, además, únicamente si esa
actividad cabe calificarla de normativa, pues sólo sobre tal
especie puede predicarse en sentido estricto la cualidad de la
validez. Por último, la función de este control es la de
depurar el ordenamiento de actos normativos inválidos, pues la
de sustituir esos actos por otros le compete a otros sujetos
ejerciendo otras funciones distintas a las del control
jurisdiccional de actos normativos11. Así pues, no son aptos
para su control jurisdiccional aquellos actos, como la
decisión de legislar (salvo si esa decisión está sometida a
plazo), que son enteramente políticos porque así lo ha querido el
ordenamiento jurídico al conformarlos como actos que se rigen
por razones de oportunidad y son de adopción libre. Son actos
que carecen de parámetro normativo y, además, no son
normativos en sí mismos considerados, aunque de resultas de su
adopción puede crearse una norma. Por tanto, no son actos
susceptibles de un juicio de validez, sino sólo de
11. Y ello sin perjuicio de que ese control jurisdiccional, aunquesu función sea depuradora, tenga como efecto de su ejercicio consecuenciasinnovadoras del ordenamiento jurídico, admisibles en tanto en cuanto soneso, efectos de su ejercicio (en cierto modo inevitables) y no objeto de sufunción. Es en este sentido en el que también decimos aquí que laAdministración o el juez crea la norma implícita en el silenciolegislativo. Véase el trabajo de Manuel ARAGON REYES, Constitución ycontrol ... , ob.cit., pág.136 a 138; y sobre todo los trabajos de HansKELSEN, Reine Rechtslehre, ob.cit., pág.255 y ss; Karl LARENZ, RichterlicheRechtsfortbildung als metodische Problem, Neue Juristische Wochenschrift,hf.1/2, 1965, pàg.1 y ss; Martin KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnungentwickelt am Problem der Verfassunsinterpretatio, Duncker & Humblot,Berlin, 1976 (2ª edic.), Parte IIIª; y de Mauro CAPPELLETTI, GiudiciLegislatori?, Giuffrè, Milano, 1984, en particular los Caps.I y III; y JuanLuis REQUEJO PAGES, Constitución y remisión ... , ob.cit., pág.147.
14
oportunidad, para el que no es competente el sujeto que ejerce
el control jurisdiccional, pues su función es la de hacer
valer la supremacía normativa de la Constitución sobre el
resultado normativo de la decisión política de legislar o no12.
Dicho esto, podría sostenerse, como severa objeción al
control jurisdiccional de los silencios legislativos, que su
control recae sobre el acto político por excelencia: la
decisión sobre legislar. Esa decisión responde a un juicio de
oportunidad para el que la Constitución atribuye competencias
a diversos sujetos del ordenamiento jurídico, pero no al
sujeto encargado de hacer el control jurisdiccional. Si la
decisión de no legislar puede someterse a un control jurídico,
12. Lo que no significa resucitar la doctrina de los actos políticosdel gobierno no controlables jurisdiccionalmente (art.2,b LJCA). Estadoctrina, pretendía la inmunidad jurisdiccional de ciertos actos delgobierno por su naturaleza política, porque eran actos políticos (no sometidos alDerecho) y no actos jurídicos (que sí están sometidos al Derecho). Aquí se tratatan sólo de una distribución de competencia y no de una inmunidadjurisdiccional. La cualidad de político o no de un acto deriva exclusivamentede la norma que establece que el parámetro utilizable para realizarlos esde oportunidad, ubicando su control en una sede distinta al jurídico, sinperjuicio de que sus consecuencias, estas sí normativas, estén sometidas aun control jurisdiccional. Lo que de político pueda tener ese acto es ladecisión sobre su ejecución, y sólo si así lo prevé el ordenamiento, alestablecer que únicamente determinado sujeto puede tomar esa decisión, yque los criterios para su adopción lo serán de oportunidad. El sujeto querealiza el control jurisdiccional es competente para enjuiciar la validez ojuricidad de las consecuencias que tal decisión acarrea. En este sentido elacto político no es jurisdiccionalmente inmune. Sin embargo, el órganojurisdiccional no es competete para sustituir el juicio de oportunidad querealiza el órgano del Estado competente para decidir si actuar o no. Es asíque el control constitucional de una ley significa que los actos del poderlegislativo no son jurisdiccionalmente inmunes aunque en origen sean actospolíticos (la decisión de legislar o no), los cuales no pueden serrealizados ni controlados por el órgano jurisdiccional que realizasemejante control. Sobre la doctrina de los actos políticos véase EduardoGARCIA DE ENTERRIA, La lucha contra las inmunidades del Poder en el DerechoAdministrativo, Civitas, Madrid, 1979, en particular el apartado VI.
15
y en particular a un control jurisdiccional, la imposibilidad
de examinarla con el criterio de validez, al carecer de
parámetros normativos tal decisión, hará de ese examen un
juicio de oportunidad que habrá politizado el control. Y ello,
sin necesidad de que el sujeto controlante le diga al
controlado cuál debe ser el sentido de su decisión.
En un epígrafe anterior (IV, E) se pretendía demostrar
que el objeto del control jurídico, y por ende, del
jurisdiccional, sobre los silencios legislativos era la norma
implícita que mana de ese silencio y no éste, considerado en
sí mismo, esto es, como pura decisión política de no legislar
sobre una materia. Se decía en aquel lugar que lo que podía
transformar un silencio legislativo en omisión constitucional
es la presencia de una norma implícita contraria a la
Constitución, no, como sostiene la tesis obligacional, la mera
presencia de supuestas obligaciones constitucionales
desobedecidas por el legislador o la posibilidad de ser
admitida a trámite una impugnación de tal silencio en sede
jurisdiccional. Estas tesis obligacionales confundían una
modalidad de infracción de la Constitución (la omisión
inconstitucional) con las condiciones procesales que debe
reunir su impugnación (ser admisible y/o estar fundada),
porque, y esto es lo que importa ahora, consideraban que el
objeto controlado sigue siendo un acto político del
legislador, que debía juridificarse para poder impugnarlo ante
los tribunales. No es ésta, como ya se ha dicho, la tesis que
se mantiene en este trabajo.
16
El objeto del control jurídico del silencio legislativo
no es la decisión política de legislar o no sobre cierta
materia, incluso cuando la Constitución ordena que se legisle
sobre ella (salvo que sobre tal decisión pese un plazo
determinado)13. El objeto de ese control es el acto normativo
que trae causa del silencio legislativo, sobre el que sí cabe
hacer un juicio de validez y que puede soportar la radical
sanción que acompaña al juicio negativo del control
jurisdiccional14.
Pero si lo dicho no bastara para fundamentar y legitimar
el control jurisdiccional de los silencios legislativos, hay
que añadir un aspecto, si no el más importante, sí, al menos,
de una enorme trascendencia para la materia aquí tratada, y
que pone de manifiesto la pertinencia de dicho control. El
sujeto que está llamado a realizar el control jurisdiccional,
que hoy por hoy es el órgano judicial, realiza con su control
13. Decisión que, no obstante ser política, puede ser objeto de uncontrol jurídico siempre que tenga un parámetro normativo y permita razonaren términos jurídicos su adecuación a ese parámetro. Aun a riesgo de serreiterativos, debe advertirse de nuevo que no es la naturaleza política ojurídica del objeto controlado lo que condiciona la cualidad del control,sino el parámetro y el razonamiento que sirven para practicarlo. Unadificultad más que deben salvar las tesis obligacionales es la de la lógicaresponsabilidad del legislador si se le sanciona por un silencio suyo en laobservancia de una obligación constitucional de legislar, pues parece queel objeto de control es la desobediencia del legislador y no los productosnormativos de su conducta.
14. Una sanción que no apareja la responsabilidad del legislador porsu silencio. Una ruptura entre sanción y responsabilidad que pareceaconsejable desde el prisma de la legitimidad democrática del legislador.La finalidad del control se alcanza con negar todo efecto jurídico a laconsecuencia normativa deducible de un silencio legislativo, sin necesidadde que la sanción, si el control resulta negativo, deba consistir o en lacompulsión de una conducta determinada, o la privación de un bien, o laimposición de un mal al sujeto cuyo acto ha sido controlado.
17
del silencio legislativo una operación de gran complejidad e
importancia: la concreción de la norma implícita deducible del
mencionado silencio. Al control le precede la interpretación
judicial del silencio legislativo, dirigida a concretar la
norma implícita, si es que la hay, aplicable al caso. Igual
operación realiza la Administración Pública, desde luego. Sin
embargo, el hecho de que sea un órgano de la jurisdicción
quien la practica, dota a su selección de un valor definitivo
del que carece la hecha por la Administración (sin perjuicio
de las controversias que suscite tal fijación judicial del
derecho aplicable en la vía recursal oportuna), pues aquél y
no ésta tiene competencia para determinar la validez, y
consecuente aplicabilidad, de la norma implícita deducida del
silencio legislativo; un juicio de validez que no puede
realizar la Administración. Es, pues, el juez quien, en último
término, concreta de forma potencialmente definitiva cuál sea
la norma implícita que establece el régimen jurídico de una
determinada situación (o la explícita en su caso, si hay
normas preconstitucionales aplicables al supuesto, o si cabe
subsumir la materia en otras normas por medio de una
interpretación extensiva o analógica, o constata, sin más, la
existencia de una laguna en sentido estricto) objeto de un
silencio legislativo, y el que debe aplicarla si es válida, lo
que le aboca a un control de constitucionalidad de las
consecuencias normativas del silencio legislativo.
En fin, desde la óptica de este trabajo se defiende la
posibilidad de que una omisión inconstitucional sea sometida a
18
un control jurisdiccional. Lo que debe esclarecerse, pues, son
los límites de ese control15. En esta investigación se tratará
de dar una respuesta a la cuestión del alcance del control
jurisdiccional de las omisiones constitucionales en un modelo,
como el español, de jurisdicción constitucional concentrada,
pues es en éste en el que el juego recíproco entre el
principio de juricidad, el privilegio jurisdiccional de la
ley, las relaciones entre el legislador, el Poder Judicial y
el Tribunal Constitucional y los lindes entre sus respectivas
funciones, ponen de manifiesto todos y cada uno de los
15. La obra de SCHENKE, pretendidamente tributaria según su autor delas tesis sobre el papel de los jueces como poderes neutros en el Estadocontemporáneo, garantes de las minorías frente a las mayorías, sostenidapor René MARCIC, convierte a los jueces en elemento esencial del control dela actividad de los poderes públicos. Véase de MARCIC su Verfassung undVerfassungsgericht, Springer, Wien, 1963, pág.72; o su Von Gesetzesstaatzun Richterstaat, Springer, Wien, 1957, pág.241 y ss, respecto a laposición de la minoría y su protección véanse las págs.359 y ss, y laspágs.379 y ss. Es en esta última obra donde describe con mayor detenimientosu concepto de juez, aunque no tanto para destacar su neutralidad (queidentifica en realidad con la independencia en la primera citada), sino sufunción de legítimo representante del Derecho frente al legalismo de lasmayorías presentes en el legislativo. Su supuesta neutralidad derivaría de sucondición de órgano del Derecho y no del Estado (pág.247 a 248, y 257 a 258).No es ésta la tesis que fundamenta la función de control que asume el poderjurisdiccional en este trabajo, pues su fundamento debe buscarse en lasupremacía de la Constitución y no en una supuesta neutralidad de su función.SCHENKE erige al control jurisdiccional en la piedra de toque del control ysanción de las omisiones legislativas, utilizando como cláusula de cierrael art.19,4 LFB: "si alguien es lesionado en sus derechos por el PoderPúblico, le está expedita la vía judicial" (precepto de factura yconsecuencias distintas a las que caben sostener del art.24,1 CE). Si ellegislador, con su silencio, lesiona la posición jurídico-subjetiva dealgún individuo, éste podrá acudir a los tribunales en demanda de tutela.Bien es cierto que la cuestión es discutida, de ello se hace eco el propioSCHENKE, especialmente después de que el BVerfG, en el AKU-Urteil, E 24,33(49), aseverase que el legislador no es Poder público a los efectos delcitado precepto. Véase de SCHENKE su Rechtsschutz gegen das Unterlassen ..., ob.cit., pág.313 y ss, y 325 y ss, y su libro Rechtsschutz bei normativemUnrecht ... , ob.cit., pág.175 y ss.
19
problemas que suscita la inconstitucionalidad por omisión16.
1. La posición del juez ordinario ante lossilencios legislativos
El primer sujeto llamado a ejercer el control
jurisdiccional es, desde luego, el juez ordinario, que, como
consecuencia de la supremacía de la Constitución, está
obligado a examinar la constitucionalidad de la norma
16. Esto no quiere decir que en los modelos jurídicos anglosajonesno se den fenómenos de naturaleza semejante. Sin embargo, el distintocriterio que rige la función jurisdiccional, su relación con el legislador,la posición de la ley y la particular estructura de la justiciaconstitucional en dichos modelos plantean otra serie de cuestiones, entrelas que cabe destacar la doctrina de las Political Questions, a la que se hahecho una referencia más arriba, y las Legislative Injuctions, de las que sehablará en este epígrafe. En último término la posibilidad de un controljurisdiccional de los silencios del legislador y el alcance de susconsecuencias en uno y otro modelo reciben las mismas respuestas, aunquecon una extensión e intensidad de distinto grado. El juez anglosajón, entérminos generales, no está sometido al imperio exclusivo de la ley(Statutes) en los mismos términos que el juez continental, sino, y sinpaliativos, al imperio exclusivo de la Constitución. Es juez constitucionalde la aplicabilidad al caso concreto de la ley en la medida en que lasnormas que contienen sus enunciados, en realidad, las establece él con sufallo y no el legislador. En ese fallo judicial el juez determina cuál deentre las normas deducibles del enunciado de la ley es la aplicable al casoconcreto, y, lo que es decisivo para la diferencia, de no encontrar ningunanorma adecuada a la Constitución deducible de ese enunciado legal, podráintegrar por sí mismo la laguna (aquí sí tiene sustantividad la distinciónentre enunciado y norma). Su creación normativa, habida cuenta de ladoctrina del precedente y el control difuso de constitucionalidad, lepermite desplazar al legislador y a la ley, de forma que puede integrar unsilencio del legislador o de una ley, y ser él quien establezca, prima facie,la norma aplicable al caso si se topa con un silencio del legislador. Sobreestas cuestiones, aunque de forma somera, véase el artículo de Robert A.SCHAPIRO, The Legislative Injunction: A Remedy for UnconstitutionalLegislative Inaction, The Yale Law Journal, Vol.99, nº1, 1989, pág.231 yss. Debe advertirse que hasta donde sabemos, la doctrina de las PoliticalQuestions no ha sido utilizada para solventar supuestas omisionesinconstitucionales, sin perder de vista que la doctrina de la State Action seopone frontalmente a que el S.Ct.US admita que un derecho civil haya sidolesionado por una omisión de un Poder público.
20
aplicable al caso que deba resolver. Ese primer control
jurisdiccional de las normas aplicables se practica a la luz
de la eficacia directa de la Constitución, de tal forma que
allá donde una norma constitucional por su eficacia directa
pueda aplicarse al caso concreto, desplazará a cualquier otra
norma, sea implícita o explícita, la cual, o complementará la
disposición constitucional (la eficacia directa no se puede
identificar con un principio de aplicación preferente y
excluyente) o será inválida por contradecirla. Si esa norma
tiene rango de ley y a juicio del juez ordinario puede ser
contraria a la Constitución, elevará al juez constitucional
competente su duda para que éste adopte la decisión que estime
oportuna. Así, por ejemplo, se articula el sistema español de
control de la constitucionalidad de las normas con rango de
ley mediante la Cuestión de inconstitucionalidad prevista en
el art.163 CE; sin perder de vista el art.5 LOPJ, en punto a
la obligación de realizar la interpretación de las normas
conforme a la Constitución, que los jueces ordinarios deben
satisfacer17.
Si se admite que de un silencio legislativo pueden emanar
normas implícitas que conservan o generan cierta situación
jurídica, el juez ordinario deberá examinar la validez de esa
norma implícita para poder darle aplicación, o, dicho de otro
modo, comprobará la constitucionalidad de la situación
jurídica creada por la norma implícita que establece su
17. Sobre la interpretación conforme a la Constitución consúltese ellibro de Karl August BETTERMANN, Die verfassungskonforme Auslegung,C.F.Müller, Heidelberg, 1986.
21
régimen jurídico. Surge al socaire de esta cuestión la duda
sobre si la norma implícita derivada del silencio legislativo
(sea del legislador mismo o de sus leyes) gozaría del mismo
privilegio jurisdiccional del que goza la ley. Como obra del
legislador democrático, la norma implícita derivada de su
silencio podría equipararse a la ley en su posición frente a
los jueces ordinarios, sin necesidad de predicarle
expresamente su rango, de forma que éstos no podrían
pronunciarse sobre su validez y deberían elevar la cuestión al
juez constitucional (obviamente, sólo si se trata de un
silencio de la ley, pues si es del legislador, el juez estaría
vinculado a esa laguna).
Sin embargo, es un argumento sólo irrefutable si se
admite, o bien que el privilegio jurisdiccional de la ley
puede extenderse a cualquier acto del legislador, o bien, y
sobre todo, que la norma implícita derivada del silencio
legislativo posee el rango o, en su caso, la fuerza de la ley.
Respecto de lo primero, se tienen dudas razonables sobre la
universalidad del susodicho fuero especial de las normas con
rango de ley y los actos con su fuerza, pues, el fin de dicho
fuero es el de garantizar la posición de las normas con rango
de ley (y que en el ordenamiento español se ha extendido a esa
vidriosa categoría de los actos con fuerza de ley) dada su más
intensa legitimidad democrática respecto de otras normas del
ordenamiento, y no el de proteger al legislador frente a los
jueces ordinarios sustrayendo al control de éstos cualquier
acto de aquél. Más enjundia tiene el segundo argumento.
22
La norma implícta emanada del silencio no es una norma
con rango de ley, porque en los modernos ordenamientos el
rango se atribuye a una forma jurídica, por tanto, a un
enunciado normativo específico, y por extensión a las normas
que de él se derivan. Si no hay forma (enunciado), no puede
hablarse de rango normativo18. Si esto es así, no puede
extenderse el rango de ley a los silencios del legislador, ni
siquiera cuando ese silencio recae sobre una materia reservada
a la ley, manteniendo una pretendida identidad de formas.
La reserva de ley significa que el tratamiento jurídico
de esa materia debe tener la forma de ley, y, además, esa ley
debe regular de manera específica y sustantiva esa materia19.
18. No se cree aquí que el rango de ley sea "un puro rasgo deprocedimiento que nada dice sobre la naturaleza propia de las normas de lasque se predica", como sostiene RUBIO LLORENTE (La forma del Poder, ob.cit., pág.323). Tal afirmación puede tener un sentido desde el prisma deuna reconstrucción del concepto material de ley, cuestión sobre la que noes este el lugar oportuno para terciar en la polémica que sobre elparticular sostienen el mencionado autor e Ignacio de OTTO Y PARDO (véasedel primero, en la obra citada, pág.333 y ss; y del segundo sus DerechoConstitucional. Sistema ... , ob.cit., pág.163 y ss). No obstante, y enesto, este trabajo es tributario de las tesis de Ignacio de OTTO Y PARDO,que sostiene un concepto formal de ley, el rango es una expresión querefiere la posición que una forma jurídica ocupa en el ordenamientojurídico. En ordenamientos como el español esa posición está en función deuna serie de consecuencias jurídicas atribuidas por el ordenamiento a unaforma jurídica determinada, entre las que se puede contar el disfrute de unfuero jurisdiccional específico para su control jurídico. Al “quién, cómo ysobre qué” (es decir, a los elementos de la forma jurídica), se le aparejanciertas consecuencias en el ordenamiento que determinan su posición, estoes, su rango.
19. En efecto, la reserva no sólo es formal, pues no es admisibleuna ley en blanco para entender cumplida la misma, sino que debe regularmaterialmente su objeto. Sobre esto véase por todos Ignacio de OTTO YPARDO, Derecho Constitucional. Sistema ... , ob.cit., pág.151 y ss, ypág.166 y ss. Una visión crítica sobre esta tesis puede verse en FranciscoRUBIO LLORENTE, La forma del Poder, ob.cit., pág.348 y ss. La tesismaterial de la reserva podría confundirse con un remedo de la llamada
23
Si del silencio legislativo al respecto deducimos una norma
implícita, no cabe sostener que ésta tiene el rango de la ley.
Primero, porque para afirmar el rango necesitamos una forma,
que es precisamente lo exigido con la reserva para tratar
jurídicamente cierta materia. La reserva no establece que la
norma que regule cierta materia emane de un acto
parlamentario, sea cual sea éste, sino sólo de un
procedimiento determinado que sigue el Parlamento con el fin
de promulgar una norma contenida en un cierto enunciado
normativo revestido de cierta forma jurídica, dotada, además, de
un contenido regulador efectivo de la materia reservada. Por
consiguiente, la norma implícita derivada del silencio, si es
del legislador, puede ser inconstitucional por vulnerar la
reserva de ley, pues ésta también vincula al legislador, el
cual debió establecer el régimen jurídico de la situación
jurídica afectada por la reserva utilizando un procedimiento
distinto al de su quiescencia20. En segundo lugar, porque los
límites competenciales para los restantes Poderes del Estado,
Wesentlichkeitstheorie de la ley (el legislador debe regular "lo esencial" deuna materia reservada a la ley), elaborada por el BVerfG y desarrolladaluego por la doctrina alemana. Sin embargo, las diferencias sonimportantes, ya que la primera recibe su esencia del principio democrático,y no resulta de una reelaboración de la división de poderes. Sobre éstaconsúltese el trabajo de Dieter C. UMBACH, Das Wesentliche an derWesentlichkeitstheorie, en "Festschrift für Hans Joachim Faller", pág.111 yss, Zeidler/Maunz/Roellecke (hrsg.), C.H.Beck, München, 1984, y el libro deJürgen STAUPE, Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis. Zur“Wesentlichkeitstheorie” und zur Reichsweite legislativerRegelungskompetenz, insbesondere im Schulrecht, Duncker & Humblot, Berlin,1986, en especial el Cap.IV.
20. No así, si el silencio lo es de la ley, pues la norma implícitamana de una forma jurídica, la norma con rango de ley que la soporta en suenunciado.
24
y en particular para el juez, no resultan de la atribución al
silencio de un rango normativo, sino de la reserva de ley
establecida por la Constitución para tratar la materia
afectada por la quiescencia del legislador.
Aún es más discutible sostener que el silencio
legislativo tiene fuerza de ley, para, una vez dicho esto,
equipararlo a los actos con fuerza de ley y sustraerlo al
control de los jueces ordinarios. La fuerza de ley se debe
aparejar a una forma jurídica dotada de cierto rango
normativo, ya que según la forma, ocupará un lugar en el orden
jerárquico, y su posición condicionará el ámbito material que
puede ser objeto de su regulación y, por consiguiente, su
aptitud para innovar el ordenamiento jurídico21. La fuerza de
ley es una consecuencia de la posición que ocupa la forma de
ley en el orden jerárquico. Es evidente que la norma implícita
derivada del silencio legislativo ni es una ley formal ni
posee su fuerza activa22 ni la pasiva23; no innova el
ordenamiento jurídico. No obstante, si por fuerza de ley ha de
21. Sobre el concepto de fuerza de ley, véanse los trabajos de FranciscoRUBIO LLORENTE, La forma del poder, ob.cit., pág.323 y ss; y, más endetalle, el de Alessandro PIZZORUSSO, Fonti del diritto, en "Commentariodel Codice Civile. Art.1-9", pág.226 y ss, Scialoja/Branca (a cura),Zanichelli, Bologna, "Il Foro", Roma, 1977, que reproduce en sus Lezionidi diritto costituzionale, Edizioni "Il Foro", Roma 1981, pág.577 y ss.
22. No deroga normas, y en el caso del silencio de la ley es ésta yno sus omisiones quien lo hace.
23. Cualquier norma puede llenar el silencio del legislador, salvoque la materia sea objeto de una reserva de ley, y en ese caso es lareserva la que impide que otra norma modifique la implícita derivada delsilencio y no una supuesta fuerza pasiva de ésta; y si el silencio es de laley, la mencionada fuerza deriva del enunciado legal cuya omisión cobija lanorma implícita.
25
entenderse la expansividad material ilimitada de la norma que
la posea, esta cualidad sólo tiene sentido jurídico si con
ella se quiere decir que la norma que tiene esa fuerza puede
regular cualquier materia y desplazar en su regulación a
cualquier otra norma que lo haga o pretenda hacerlo, y no
simplemente que no tiene límites materiales. Como resulta
evidente, el silencio del legislador por definición carece de
límites materiales, pero también cualquier norma del
ordenamiento jurídico estatal en principio podría regular
cualquier materia (positividad del derecho). Precisamente el
sentido jurídico de la fuerza de ley es que sólo conserve esa
vocación expansiva, menguada únicamente por su posición
jerárquicamente inferior a la Constitución, una determinada
forma jurídica, que es la ley, y no otras. Esto exige,
precisamente, que la ley pueda derogar o anular otras formas
jurídicas (fuerza activa), sin que esas otras formas jurídicas
puedan hacer lo propio con ella (fuerza pasiva)24; fuerza
normativa que constituye una de las notas definitorias del
rango de la ley25.
24. Es cierto, que una norma de rango inferior a la ley puedelimitar la expansividad material de esta última, pero también es cierto queesto sólo es posible si la Constitución realiza una distribución dematerias (o las normas del bloque constitucional). En este sentido, laConstitución es la que prohíbe al legislador regular esa materia, y conello limita su ámbito material, no la norma inferior competente para ello.
25. En el ordenamiento español, hecha la interpretación sistemáticadel art.27, 2 b, del art.31 y del art.35,1 LOTC, un silencio legislativo nopuede ser calificado de acto con fuerza de ley porque para la LOTC éstosson siempre actos expresos y positivos, no quiescencias, requieren portanto un enunciado que haya sido publicado oficialmente. De otro modo,calificado el silencio, en particular el del legislador, de acto con fuerzade ley, podría sostenerse la exclusiva competencia del juez constitucional
26
Ahora bien, cuando el silencio lo es de la ley, la norma
implícita va unida indisolublemente al enunciado dotado de una
forma que tiene atribuido el rango de ley. En ese caso, la
norma implícita se contagia del rango del enunciado del que
emana, lo que impide que el juez ordinario pueda decidir sobre
su validez, y deba plantear la oportuna cuestión de
inconstitucionalidad si no acierta a encontrar una
interpretación del enunciado legal conforme a la Constitución
(art.163 CE, art.35,1 LOTC y art.5,3 LOPJ).
En el caso del silencio de la ley, le es exigido al juez
que tal interpretación eluda la norma implícita contraria a la
Constitución como resultado de la omisión de la ley en
cuestión. De no hacerlo, infringiría la Constitución, ya que
con su comportamiento es él, y no la ley con su omisión, quien
crea la situación jurídica contraria a la Constitución26; y de
no poder hacer la interpretación conforme, deberá elevar la
cuestión al juez constitucional27. En el caso de un silencio
para controlar la constitucionalidad de la norma implícita que de él emane.Para un exhaustivo tratamiento de las normas y actos impugnables en lajurisdicción constitucional española véase por todos el trabajo de RamónPUNSET BLANCO, Normas impugnables y motivos impugnatorios en los procesosde control de constitucionalidad de las leyes, Revista Española de DerechoConstitucional, nº43, 1995, pág.209 y ss.
26. Tal aseveración podría respaldar que las partes en el procesoacudiesen en amparo ante el TC por infracción del art.24,1 CE. En efecto,técnicamente este comportamiento del juez es también una omisióninconstitucional, que buen puede considerarse una “omisión” del art.44LOTC, objeto posible de impugnación en amparo ante el TC. Técnica que hatenido fortuna en el control por el TC de la drittwirkung de los derechosfundamentales nediante el enjuiciamiento de resoluciones judiciales queomiten interpretar conforme a la Constitución el derecho fundamental enliza en la ponderación de los intereses en conflicto.
27. Desde la perspectiva del sistema alemán de justicia
27
del legislador, también el juez ordinario debe interpretarlo
de forma tal que eluda la norma implícita que crea una
situación jurídica contraria a la Constitución, si existe otra
posibilidad no contraria a la misma. Con ello, el juez
ordinario no crea una nueva norma que invalida la norma
implícita contraria a la Constitución, aunque emplee la
interpretación extensiva, e incluso analógica, de normas ya
existentes para integrar la laguna que genera su invalidación
de esa norma implícita; sino que del silencio del legislador
deduce otra norma implícita que crea, ésta sí, una situación
jurídica no contraria a la Constitución28.
constitucional, SCHENKE parece sostener una tesis distinta a la aquídefendida al no considerar la vía incidental como vía judicial apropiadapara la impugnación de una omisión inconstitucional ( Rechtsschutz gegendas Unterlassen ... , pág.318 y ss). Sin embargo, no hay tal desacuerdo,pues, a lo que se refiere SCHENKE es a la vía judicial adecuada parapretender un derecho a la norma y, por tanto, para dotar de la fuerza de cosajuzgada al fallo judicial que declare la obligación de legislarcomoconsecuencia de la apreciación de la existencia de una omisión legislativa.A esta altura de la investigación es obvio que en ella no se admite que elobjeto del control jurisdiccional de los silencios legislativos sea lapretensión individual de que se promulgue una ley. Para SCHENKE sonomisiones sólo las absolutas, según lo ya dicho sobre esta categoría másarriba, y para este autor, mientras no se promulgue la ley, la laguna quedebe rellenar vincula al juez y la falta de ley aplicable hace imposiblerecurrir a la vía incidental. SCHENKE, no obstante, reconoce su utilidadpara los casos que aquí se denominan omisiones relativas (aquí está lacoincidencia); aunque para este autor las relativas son sencillamente unainconstitucionalidad por comisión de la ley, cuestión en la que parececoincidir parcialmente con las tesis de LERCHE o REQUEJO sobre laintercambiabilidad entre impugnaciones por omisión o por comisión, como severá más adelante. Rudolf SCHNEIDER, por el contrario, intenta salvar elescollo de la falta de ley relevante para la resolución del asunto,haciendo una interpretación analógica del término “ley”, subsumiendo en éllos silencios del legislador (Rechtsschutz gegen verfassungswidriegesUnterlassen des Gesetzgebers, Archiv des öffentlichesn Rechts, Bd.89, 1964,pág.24 y ss, pág.51 a 52).
28. Por coherencia con lo dicho sobre los silencios de la ley, si eljuez ordinario no realiza esa interpretación también sería posible un
28
Una importante consecuencia de este planteamiento es el
arrumbamiento definitivo de la tesis según la cual no cabe
realizar un control jurisdiccional de los silencios
legislativos porque no hay un derecho individual, tutelable
por los jueces, a que el legislador legisle sobre cierta
materia29. Desde luego, no hay un derecho subjetivo a que serecurso de amparo por infracción del art.24 CE.
29. Para GOMES CANOTILHO el derecho a la norma es una consecuencianecesaria del control jurisdiccional de los silencios legislativos. Paraeste autor una protección eficaz frente a las omisiones inconstitucionalessólo será posible si se reconoce ese "derecho a exigir una actuaciónpositiva del legislador", lo que funda además en el Estado de derecho y elprincipio democrático (aunque ciertamente acaba por vincular ese derecho ala pretensión de que se declare inconstitucional el silencio legislativoque vulnere un derecho fundamental y que con tal declaración se neutralicenlos efectos perniciosos que acarrea el silencio). Véase su Costituçaodirigente ... , ob.cit. pág.338 y ss. No deja de ser una lecturadesorbitada del efecto democrático que un derecho así provocaría, pues, nose acierta a ver que valor democrático añadido implica su reconocimiento.Véase del proio GOMES CANOTILHO, su Direito Constitucional, ya citado,pág.1092-1093.Tampoco parece de recibo sobre este particular la tesis deFrancisco FERNANDEZ SEGADO, expuesta en su artículo Los nuevos desafiosde nuestro tiempo ..., pág.86 y ss. Hoy por hoy, a nuestro juicio, la únicavía de reconocimiento de un derecho a la norma es la que ofrecen los deberes deprotección de derechos fundamentales a cargo del Estado (grundrechtlicheSchutzpflichten); aunque, bien es cierto, que debería modificarse su contenidoy sentido. Según esta idea, que parece mayoritaria en la doctrina yjurisprudencia, de ciertos derechos fundamentales, cuya protección positivay activa le compete al Estado y sin la adecuada prestación normativa dellegislador su disfrute es prácticamente imposible (vida, seguridad, salud,etc...), puede deducirse un derecho subjetivo a que el Estado establezcaesas normas protectoras necesarias. Sin embargo, no es un derecho a la normatal y como aquí se ha descrito, es decir, como un derecho subjetivo cuyoobjeto es el deber de legislar con un contenido determinado. Aquí, en elseno de los grundrechtliche Schutzpflichten, ese derecho no es sino un aspecto delcontenido constitucionalmente garantizado de un derecho fundamental cuyodisfrute requiere la inexcusable prestación normativa del Estado. La merainexistencia de esas normas, es ya una lesión del derecho fundamental. Porello, aquel derecho a la norma en realidad no es a que se legisle enefecto, sino a que se declare la lesión del derecho fundamental porque laomisión del legislador impide su disfrute, sin necesidad de probar unalesión efectiva y real del mismo. La omisión es ya de suyo un menoscabo delderecho fundamental. Sobre esta tesis véase el Cap.III del libro de
29
legisle que pueda hacerse valer jurisdiccionalmente ante los
silencios legislativos, lo que no impide que tal control
exista. Con el control jurídico de los silencios legislativos,
y en particular con su control jurisdiccional, se trata de
dilucidar la validez de la norma implícita que regula una
materia, cuya fuente es dicho silencio, y hacer valer su
inconstitucionalidad para evitar el perjuicio que tal norma
emanada del silencio legislativo pueda causar en los intereses
legítimos o derechos de los individuos, que bien pudieron ser
ellos los que han instado ese control. No hay riesgo, pues, de
que el control jurídico de los silencios del legislador dé
carta de naturaleza a un derecho individual a legislar, porque
su fin no es satisfacer pretensiones individuales sino depurar
el ordenamiento jurídico. El objeto del proceso judicial
ordinario no es el amparo de un hipotético derecho a legislar,
ni siquiera lo es el control de la validez de la norma
implícita derivada del silencio legislativo, dado que este
control debe hacerse en la determinación de la norma aplicable
al caso del que conoce el juez. Precisamente, el hecho de que
el objeto del control jurisdiccional sea depurar el
Johannes DIETLEIN, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten,Duncker & Humblot, Berlin, 1992. No obstante, y esto es importante, esederecho subjetivo a la norma no habilita al juez para legislar o decirle allegislador qué concreto contenido debe tener la que él promulgue, sino sóloa declarar que, en efecto, tiene esa obligación de legislar o de mejorar lolegislado impuesta por la Constitución, y si no lo hace está lesionando elderecho fundamental en cuestión. De hecho los tribunales alemanes rechazantoda pretensión dirigida a imponer un contenido concreto a la leyrequerida. DIETLEIN, sin embargo, sostiene, no sin cierta vaguedad, que elcontrol de los jueces sobre las omisiones difícilmente puede realizarse sinestar vinculado a la configuración concreta de la norma omitida. De hecho,menciona como ejemplo de respuesta judicial a estas cuestiónes lasAppellentscheidungen (recomendaciones al legislador) del BVerfG (pág.181).
30
ordenamiento de normas contrarias a la Constitución (sean
expresas, de rango legal si son preconstitucionales,
infralegales o implícitas) pone de manifiesto que no es esa
depuración la meta del proceso judicial que tenga que vérselas
con un silencio legislativo. Este es un rasgo del control
realizado por los jueces ordinarios que lo distingue del
protagonizado por los jueces constitucionales.
2. Control jurídico de los silencios legislativos,lagunas jurídicas y eficacia directa de lasnormas constitucionales
Al no ser el objeto del proceso judicial ordinario el
control de la validez de la norma implícita derivada del
silencio legislativo, sino que este control forma parte de la
determinación del derecho aplicable al caso del que conoce el
juez, no basta para que éste resuelva la cuestión sometida a
su conocimiento con que declare la validez o invalidez de la
mencionada norma implícita en su ratio decidendi, sino que,
además, debe establecer, si concluye su invalidez, qué norma
es aplicable para poder dictar una resolución fundada en
derecho sobre el objeto del proceso. El fundamento de esa
obligación del juez ordinario de precisar el derecho aplicable
(principio iura novit curia) no es otro que el deber de resolver
conforme al sistema de fuentes vigente (principio non liquet),
que en el ordenamiento español les imponen a los órganos
jurisdiccionales el art.24 CE, art.117,3 CE, art.11,3 LOPJ,
art.1,7 Co.Civ. y art.361 LECiv (supletoria en esta materia a
las restantes leyes procesales).
31
En fin, la dificultad mayor del control jurisdiccional de
los silencios legislativos estriba en las consecuencias que
ese control tiene para la determinación por el juez de las
normas aplicables al caso. En particular, si el silencio lo es
del legislador y no de la ley, toda vez que en este último
caso, si el juez duda de la constitucionalidad de la ley
aplicable por sus omisiones, deberá elevar la cuestión de
inconstitucionalidad al juez constitucional competente, como
ya ha quedado dicho. Si, en cambio, el silencio lo es del
legislador y el juez decide inaplicar la norma implícita
derivada de ese silencio por considerarla inconstitucional, la
laguna creada por su decisión en punto a la norma aplicable
tendrá que ser integrada de algún modo para no infringir el
principio non liquet (deber inexcusable de los jueces de resolver
los asuntos de los que conozca conforme al sistema de fuentes
establecido).
Sostiene MORTATI que allá donde hay una laguna el juez
ordinario puede integrarla haciendo uso de cualquiera de los
mecanismos que tiene a su alcance, mientras que si se trata de
una omisión legislativa, el juez nada puede hacer porque los
límites de su función le impiden integrarla30. No es éste el
planteamiento de la cuestión que aquí es considerado correcto.
Un silencio legislativo puede tener como resultado una mera
laguna legal (laguna normativa: no hay solución en el sistema
para el caso a resolver). Ahora bien, ese silencio puede
permitir que otras normas expresas regulen la materia en
30. Véase Costantino MORTATI, Appunti per uno studio sui rimedigiurisdizionali ... , ob.cit., pág.948 y ss.
32
cuestión (caso de la permanencia de normas preconstitucionales
o de regulaciones reglamentarias a falta de ley o la
aplicación de la costumbre o los principios generales del
derecho, tal y como establece el art.1 Co.Civ.), o ser fuente
de normas implícitas porque el silencio mismo implica un
determinado régimen jurídico de una materia (por ejemplo, si
no hay ley que establezca una determinada prestación, no hay
derecho subjetivo a la misma). Estas tres situaciones (laguna
ab initio o normativa, aplicación de normas preexistentes o
generación de normas implícitas) son útiles para acotar el
concepto de omisión inconstitucional, pero no para establecer
los límites a la función jurisdiccional cuando se topa con un
silencio legislativo diciendo que sólo puede integrar ese
silencio si es fuente de una laguna normativa. Si se admite
que el juez debe hacer un juicio de validez sobre las normas
preexistentes o las implícitas deducibles del silencio para
poder determinar su aplicabilidad, y resulta de ello un juicio
negativo (que en algunos casos puede aparejar sin más la
expulsión del ordenamiento de la norma enjuiciada31), la
decisión del juez creará una laguna jurídica (laguna axiológica:
el sistema da solución al supuesto pero su aplicador la
considera inadecuada) que debe integrar para poder dar
31. Así ocurrirá con las normas preconstitucionales sea cual sea surango. También puede suceder si el silencio se llena con una normareglamentaria o si la norma implícita deducida del silencio legislativopuede ser sustituida por una interpretación conforme a la Constitución deese mismo silencio que evite crear una situación jurídica contraria a laConstitución.
33
respuesta a la cuestión que le es planteada32. El límite a la
función jurisdiccional en esa operación de integración de la
laguna existente ab initio u originada por la decisión del juez
sobre las normas expresas o implícitas que llenaban el
silencio legislativo es uno mismo y no deriva de ese silencio.
Las reservas normativas que puedan existir sobre la materia
objeto de la laguna constituyen ese límite, en especial, si la
reserva lo es de ley33. De ello trataremos más adelante.
La respuesta a esos límites y cuál deba ser el
comportamiento del juez en estos supuestos también depende del
tipo de silencio con el que debe vérselas su juicio de
validez. Ya se ha mencionado que si el silencio lo es de la
ley, la inconstitucionalidad de su omisión, condicionada por
la inexistencia de una interpretación alternativa de la ley
omisiva que permita salvar su constitucionalidad, obliga al
juez ordinario, en el caso de que esa ley sea
posconstitucional, a elevar la cuestión al juez
constitucional, que es el único competente para decidir sobre
la validez o no de esa ley, expulsarla del ordenamiento y
colaborar en esa medida con el juez ordinario en la
32. Sobre el concepto de laguna normativa y laguna axiológicaconsúltese la obra de ALCHOURRON/BULYGIN, Introducción a la metodología delas ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1974, pág.161 yss, además de la ya citada de Hans KELSEN, Reine Rechtslehre, pág.251 y ss,en especial pág.254-255.
33. Sobre este supuesto se va a centrar la reflexión, pues es elcaso del ordenamiento jurídico español, que sólo conoce las reservas deley, y porque lo que se diga al respecto puede extenderse sin mayoresdificultades a los casos de reservas de reglamento o de otra especie.Advierten de este límite autores como Friedrich, JÜLICHER, DieVerfassungsbeschwerde gegen Urteile ... , ob.cit., pág.40 y ss.
34
determinación del derecho aplicable al caso. Cosa distinta
sucede con los silencios del legislador, cuestión que se
analizará en el siguiente punto.
Antes de abordar los instrumentos de integración de la
laguna generada por el juez en su juicio sobre la validez de
la norma implícita emanada de un silencio legislativo (sea del
legislador o de la ley), debe repararse en un presupuesto
inexcusable de la labor judicial. Su vinculación a la
Constitución se concreta, entre otras manifestaciones, en la
obligada aplicación directa de la Constitución allá donde sea
posible. Su normatividad y supremacía así lo imponen, aunque la
identificación de lo directamente aplicable en la Constitución
varía según la norma constitucional de que se trate.
Los preceptos constitucionales que establecen mandatos al
legislador expresos, concluyentes y específicos (normas
constitucionales imperativas), además de aquellos otros
preceptos constitucionales que establecen permisos cuyo
destinatario puede ser el legislador (permisos
constitucionales), no quedan privados de toda eficacia
normativa por el hecho de que el legislador no cumpla con el
mandato o no haga uso del permiso. El precepto constitucional,
por ser supremo jurídicamente, conserva aún un mínimo de
eficacia mientras el legislador no obedezca su mandato, que se
manifiesta imponiendo la expulsión del ordenamiento jurídico
de la norma implícita que crea aquella situación jurídica que
le es contraria y que ha sido propiciada por el silencio
legislativo, bastando tal expulsión para entender restablecida
35
la supremacía constitucional. Es decir, negando toda validez a
la norma implícita en el silencio legislativo que afecta a
esas normas constitucionales34.
Cosa distinta ocurre, aunque el precepto constitucional
también contenga un mandato o un permiso dirigidos al
legislador, si la existencia de la situación jurídica querida
por la Constitución está dotada de eficacia directa y no
depende de la mediación legislativa, por mucho que ésta sea
debida y necesaria (normas constitucionales autoaplicativas o
normas constitucionales abiertas al desarrollo legislativo o
de configuración legal). La situación jurídica que debe
existir sólo podrá ser la que resulte de la aplicación
directa de la Constitución. Esa eficacia directa de la
Constitución se impone como un deber al juez, derivado de su
sometimiento a ella, de tal modo que si no actúa de esta
manera, es el juez quien infringe la Constitución, y no el
hipotético silencio legislativo relativo a la norma
constitucional en cuestión. En estos casos el silencio
legislativo es irrelevante. Y ello es así porque la eficacia
directa de la Constitución no se agota con la simple negación
de efectos vinculantes a la norma implícita en el silencio,
como tiene lugar con las normas constitucionales permisivas o
34. Esto es lo que pone de manifiesto la STC 45/89 en su FJ-10ºcuando indica que la declaración de la inconstitucionalidad de la omisiónimpide aplicar en el futuro la norma implícita generada por el silencio ycon ello se establece una situación que al menos no le es contraria (eneste caso la regla discriminatoria en lo tocante a las circunstancias quedeterminan el período impositivo, cuya declaración como inconstitucionalpor omisión basta "para restablecer en ese punto la igualdad que laConstitución impone"); y en el FJ-11º, donde indica que tal declaraciónimpide que "los preceptos enjuiciados sean de aplicación".
36
las imperativas (negación de efectos en que consiste el mínimo
constitucionalmente vinculante de dichas normas
constitucionales y que es directamente aplicable, vinculando
al juez). La eficacia directa de la norma constitucional
impone al juez la existencia de la situación jurídica tal y
como ella la define, sin importar la ausencia de una norma
legal que module esa eficacia directa concretando el modo de
existencia de semejante situación jurídica en el ordenamiento
jurídico.
Pues bien, a aquel residuo de eficacia del precepto
constitucional también está vinculado el juez ordinario en el
caso de silencios legislativos, en especial en los de
silencios del legislador35. El juez ordinario resolverá el
35. Sobre este residuo de eficacia de la Constitución en los casosde preceptos que requieran desarrollo legislativo, del que son buen ejemplolos derechos fundamentales de configuración legal o los derechos sociales,consúltese el artículo de Carl SCHMITT, RechsstaatlicherVerfassungsvollzug, en: "Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren1924-1954. Materialen zu einer Verfassungslehre", pág.452 y ss, Schmitt,Duncker & Humblot, Berlin 1985 (3ª edic.), pág.462 y ss; el de JakobSEIWERTH, Zur Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde ... , ob.cit., pág.89;y el de Leo SEUFERT, Die nicht erfüllte Gesetzgebote ... , ob.cit., pág.91y ss, donde advierte que no hay deber de legislar, sino sólo una habilitaciónpara hacerlo, allá donde la Constitución puede ser aplicada directamente.Consúltese las interesantes reflexiones de Javier JIMENEZ CAMPO sobre estascuestiones. Advierte este autor que esa eficacia residual del preceptoconstitucional "impone la apreciación de una laguna en la ley aplicable" y"al tiempo, su subsanación a través de la aplicación directa de la propianorma constitucional". Señala JIMENEZ CAMPO que la norma constitucionalactúa a un tiempo de norma sobre la interpretación de la ley (cuyainterpretación pone de manifiesto que la ley ha omitido algún aspectoprevisto en la norma constitucional -aquí está la laguna-) y de norma queregula la materia omitida por la ley, integrando con su aplicación directa,obligada para el juez ordinario, la laguna de la ley (una vez constatada lalaguna, el juez aplicará directamente la norma constitucional para evitarel vacio). Véase su Analogía «secumdum constitutionem», Revista del Centrode Estudios Constitucionales, nº13, 1992, pág.9 y ss, pág.22 y ss. Estepuede ser el caso de las normas constitucionales que refieren a una materia
37
control del silencio legislativo, advertida la inexistencia de
norma constitucional alguna dotada de eficacia directa,
realizando una doble y sucesiva aplicación de la Constitución,
la primera para precisar si la norma implícita derivada del
silencio es o no contraria a la Constitución, y la segunda,
una vez constatada esa contrariedad, para llenar la laguna
restableciendo una situación jurídica que, al menos, no sea
contraria a ese mínimo de contenido constitucionalmente
predeterminado. Un restablecimiento que las más de las veces
no podrá ir más allá de la invalidación de la norma implícita
en el silencio legislativo36.
Si hay una norma constitucional dotada de eficacia
indicando que el legislador a la hora de regularla debe hacerlo con las"debidas garantías" (art.24,1, art.30,2 CE). Recuérdese el caso de las SSTC53/85 y 74/87 (citada esta última por JIMENEZ CAMPO, pág.23) o el votoparticular de CRUZ VILLALON a la STC 71/94, que repara en esta cuestión,hasta el punto de considerar inconstitucional los arts.520 bis 1, 533(ambos en algunos de sus pasajes) y 579,4, introducidos por la Ley Orgánica4/1988, de 25 de mayo, en la LECrim., pues omiten las “imprescindiblesgarantías que la Constitución, para este supuesto (la suspensión individualde derechos fundamentales), ha previsto taxativamente, cual es la relativaa un «adecuado control parlamentario» “. De debidas garantías se hablabatambién en la STC 215/94, al discutirse si eran suficientes lasestablecidas por el Co.Pen. Para el caso de la esterilización dedeficientes psíquicos. Recuérdese también la STC 337/94, en donde sediscute si no es inconstitucional la Ley catalana 7/1983, de 18 de abril,de Normalización Lingüística por omitir el derecho a optar entre unaescolarización en catalán o en español para las enseñanzas media ysuperior.
36. Resulta de suma utilidad la precisión que Wilhelm HENKE hacesobre el proceso de control de normas, sea abstracto o concreto. En eseproceso no se trata de aplicar la Constitución antes que la ley, y en estecaso, la norma implícita derivada del silencio legislativo, sino que eljuez ordinario deberá aplicar ambas normas, la constitucional y laimplícita emanada del silencio, al caso del que conoce y comparar losresultados, rechazando aquellos que incurran en contradicción. Véase suVerfassung, Gesetz und Richter. Das Normenkontrollverfahren, Der Staat,Hf.4, 1964, pág.433 y ss, pág.445 y ss..
38
directa, no es posible jurídicamente la existencia de una
norma implícita que le sea contraria, pues sólo puede existir
una situación jurídica, que es la abstractamente definida en
esa norma constitucional. En este caso, el silencio de
legislador se llena con la aplicación directa de la
Constitución y el juez debe excluir cualquier norma, sea
explícita sea implícita, que contradiga lo que la Constitución
impone de forma tajante (piénsese aquí en la aplicación
directa del art.30,2 CE en materia de objeción de conciencia o
en la del art.20,1 CE en el caso de la creación de
televisiones locales por cable)37. Esto, sin perjuicio, de que
37. Véase el Cap.IV, B. En la STC 74/87, citada y comentada porJIMENEZ CAMPO en su Analogía ... , ob.cit., pág.23 y ss, se desestima elreproche de inconstitucionalidad de la Ley 14/1983 de reforma de la LECrim.por omitir en su modificación del art.520,2 e) el derecho a intérprete delespañol que desconociera la lengua oficial del Estado. El TC, algo que bienpudo hacer el juez ordinario, como señala acertadamente JIMENEZ CAMPO,consideró que la supuesta laguna se llenaba directamente con la aplicacióndel art.24,1 CE sin más. La sentencia del TC fue del tipo de rechazo einterpretativa (no es inconstitucional siempre que no se interprete ... ).La supuesta "autorreferencia lógica" que denuncia JIMENEZ CAMPO como undefecto grave del argumento esgrimido por el TC para resolver esta cuestión(la aplicación directa de la CE se funda en la laguna de la ley quesupuestamente crea la propia CE), puede resolverse del siguiente modo. ParaJIMENEZ CAMPO la autorreferencia trae su causa de un supuesto doble efectode la eficacia directa de la CE, en este caso del art.24,1. Este preceptoimpondría a su desarrollo legal contemplar aquel derecho. Si lo omite, sudeficiencia se puede integrar deduciendolo directamente del art.24,1, sinnecesidad de aplicar analógicamente el contemplado para los extranjeros.Parece así, que si ese derecho lo configurase la ley, como debiera haberlohecho, el art.24,1 deja de tener aplicación. Sin embargo, no hay talautorreferencia, pues el art.24,1 es siempre y en todo caso de directaaplicación, por ello, de él siempre cabe deducir ese derecho al intérprete.La ley que lo desarrolle establece el concreto régimen jurídico de esederecho, pero no lo reconoce. Por tanto, la CE no causa laguna legalalguna, aunque sí es deficiente la regulación legal. No obstante esadeficiencia no genera una norma implícita inconstitucional (negar elderecho), pues la presencia del art.24,1 CE impide la interpretación a sensucontrario. La ley debe interpretarse conforme al art.24,1 CE, de él se deducela titularidad de ese derecho, sin perjuicio de que se aplique
39
la aplicación directa de la Constitución pueda complementarse
(interpretación secundum constitutionem) con otras normas expresas
infraconstitucionales mediante la interpretación extensiva o
analógica. Si, por el contrario, la norma constitucional no
puede aplicarse directamente y remite a otras normas para
concretar en el ordenamiento jurídico la materia que es su
objeto, incluso si son esas normas remitidas las que según la
Constitución deben decidir sobre su existencia (la norma
constitucional no goza de eficacia directa, precisamente
porque precisa de una mediación normativa infraconstitucional
necesaria), si hay un silencio legislativo sobre el particular
y la materia no está reservada a la ley, el juez integrará la
laguna, generada con su juicio negativo sobre la norma
implícita derivada del silencio, acudiendo a otras normas
contenidas en enunciados normativos que ya existen en el
ordenamiento (art.1 Co.Civ.: legislación en sentido amplio,
costumbre y principios generales del derecho). Y si no es
posible, intentará la interpretación extensiva o la analógica
(art.4,1 Co.Civ.) hasta donde el juego de otras reservas
normativas adyacentes se lo permitan38.
Un caso tópico es el de la limitación que para la función
integradora del juez supone la reserva presupuestaria
analógicamente el régimen legal del derecho al intérprete en el caso deextranjeros. No hay tal autorreferencia, únicamente una interpretaciónsecundum constitutionem de la normativa legal vigente.
38. En definitiva, el juez cuando acude a esas técnicas deintegración permanece sujeto a la existencia de normas jurídicaspreexistentes a su decisión, pues semejantes técnicas no son sino formas deextender las normas explícitas o implíctas contenidas en esos otrosenunciados normativos al caso controvertido.
40
(arts.133 y 134 CE). Puede que el juez integre la laguna sin
invadir reserva de ley alguna, pero si el amparo de la
situación juridico-subjetiva, perjudicada por un silencio
legislativo, implica una prestación económica, la efectividad
de ésta dependerá de la previa consignación presupuestaria
reservada a la ley de presupuestos generales del Estado, que
no puede ser sustituida por la decisión judicial39. Esto
plantea la posibilidad de que una ley de presupuestos pueda
tener silencios que constituyan omisiones inconstitucionales
en casos en los que la consignación presupuestaria de ciertas
prestaciones es instrumento necesario para el efectivo
ejercicio de un derecho fundamental o social, sobre todo si
con anterioridad ya se ha advertido judicialmente de esa
necesidad y del riesgo que supondría no contemplar en la
citada ley tales partidas. Esta cuestión cobra especial
39. Sobre la imposibilidad de que el juez sustituya o compele allegislador en la determinación de los medios financieros para que laprestación necesaria en el ejercicio de un derecho fundamental se hagaefectiva consúltese el trabajo de Christian STARCK, Staatliche Organisationund staatliche Finanzierung als Hilfen zu Grundrechtsentwicklungen?, en"Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlaß des25jährigen Bestehen des Bundesverfassungsgericht", Vol.II, pág.516 y ss,Starck (Hrsg.), J.C.B.Mohr, Tübingen, 1976. Sin embargo, en los EEUU losjueces de distrito y federales han utilizado en muchas ocasiones laspolémicas Legislative Injunctions (órdenes o mandatos de legislar), en las que,desoída la orden de legislar, en una posterior sentencia se ordena elincremento en un porcentaje, fijado por la sentencia, de las tasamunicipales y ordena a las autoridades su recaudación con el fin de suplirla falta de consignación presupuestaria y poder efectuar así la prestacióndebida. Esta práctica pretende apoyarse en las sentencias de la St.C.USA,Griffin vs. County School Board, 377 (U.S.) 218, 1964, en la que serespaldó la potestad de un juez para ordenar a un municipio la recaudaciónde una tasa en cuantía suficiente como para lograr el fin constitucional,en ese caso, la apertura y mantenimiento de una escuela pública sinsegregación racial. Sobre esto véase el ya citado de Robert SCHAPIRO, TheLegislative Injunction ... .
41
trascendencia si se plantea ante el juez constitucional.
Imagínese el caso ya citado que resolvió la BVerfGE 1, 97,
donde se pretende que cierto subsidio es insuficiente y el
legislador debe modificarlo al alza, o las SSTC 81/82, 103/84
o 142/90, en las que se extiende una prestación pecuniaria a
grupos de individuos inicialmente excluidos del grupo de
beneficiarios previstos por la ley. En estas sentencias, tanto
el reconocimiento del derecho a que la cuantía del subsidio se
revise, como la extensión de una prestación dineraria a otros
sujetos requieren necesariamente de una revisión de la
consignación presupuestaria para el siguiente ejercicio, lo
que el fallo judicial no puede hacer. Aunque la declaración de
inconstitucionalidad por omisión recaería ciertamente sobre la
ley que reconoce tales prestaciones, pues sería ésta el objeto
de impugnación, y no sobre la ley presupuestaria coetánea
suya, que no consigna las partidas necesarias para hacerlas
efectivas, ya que la necesidad de su consignación derivará de
la necesidad de que contemple la prestación la ley sustantiva
impugnada por omisiva. Cosa distinta es que la ley
presupuestaria posterior no atienda al fallo del juez
constitucional y no contemple la partida debida, quizá es en
este momento donde incurre en omisión inconstitucional y pueda
ser impugnada por tal motivo. No obstante, la declaración de
la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de la ley
presupuestaria por su omisión produciría graves perjuicios
prácticos, pues la prestación vencida de los ya beneficiados
por la norma, que bien pueden serlo legítimamente y sin que
42
tal prestación vulnere en modo alguno la Constitución, dejaría
de tener amparo legal, y no podrían prestarse las futuras y
las aún por liquidar. Es éste un caso (la norma expresa de la
ley sustantiva y la consignación presupuestaria del gasto para
hacer efectiva la prestación son perfectamente
constitucionales, sin embargo, otros sujetos quedan
indebidamente privados del beneficio por un silencio de la
ley, sin razón que justifique el trato desigual) en el que
una sentencia interpretativa desestimatoria o una que
declarase la mera inconstitucionalidad de los preceptos
omisivos podría ofrecer ciertas ventajas prácticas40.
La objeción de conciencia ofrece un buen ejemplo de lo
dicho. Si el legislador no ha regulado el régimen jurídico de
la objeción de conciencia esto no quiere decir que los
españoles no puedan ejercer este derecho para no prestar su
servicio militar. El silencio del legislador permite sostener,
sin duda, que hasta que no se promulgue la ley, todos los
españoles sin excepción cumplirán su servicio militar en el
momento oportuno. El derecho a la objeción de conciencia
consiste en hacer valer la excepción de un deber y es el
legislador quien debe establecer esas excepciones, toda vez
que si no lo hace, el deber permanece, en este caso el de
40. Consúltese al respecto la obra ya citada de MORTATI, Appunti peruno studio sui rimedi giurisdizionali ... , pág.963 y ss. No en vano, unproblema presupuestario es el que late en la STC 45/89, o en lasconsecuencias de una Legislative Injunctions. Consúltese también el artículo deTROCKER, Le omissioni del legislatore ... , ob.cit., pág.126. Véase sobreesto GARCIA LLOVET, Enrique, Control del acto político y garantía de losderechos fundamentales. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Apropósito de la STC 45/1990, de 15 de marzo, Revista Española de DerechoConstitucional, nº36, 1992, pág.277 y ss, pág.294 y 295.
43
prestar el servicio militar. En todo caso, y como así sucedía,
podría alegarse la única excepción contemplada por el
legislador, que es la prevista por el Real Decreto 3011/1976,
que regula la objeción de conciencia por motivos religiosos.
El juez podría concluir que sólo quienes se amparen en una
razón religiosa pueden objetar la prestación del servicio
militar, impidiendo que ejerzan ese derecho a objetar quienes
aleguen motivos diversos al religioso, lo que podría vulnerar,
además del propio derecho a la objeción de conciencia
(art.30,2 CE), el principio de igualdad (art.14 CE) en
relación con la libertad de conciencia (art.16 CE).
El Real Decreto 3011/1976 no tendría por qué ser
inconstitucional por omisión al sólo contemplar los motivos
religiosos para objetar la prestación del servicio militar,
siempre que no impidiese o prohibiese la posibilidad de que se
regule el caso para la alegación de otros motivos y no haya
razón alguna para que el tratamiento que el legislador deba
dar a esa materia sea unitario y uniforme. Además, su norma
expresa, la objeción por motivos religiosos, es perfectamente
constitucional. La cuestión es de un silencio del legislador y
no de la ley, que impide a la Administración Pública militar
admitir como excepción al deber de prestación del servicio
militar un motivo de conciencia distinto al religioso. Sin
embargo, la Constitución en su art.30,2 establece que el
legislador regulará el régimen jurídico de la causa de
exención del servicio militar denominada objeción de
conciencia, pero la existencia de ese derecho a la objeción de
44
conciencia, sin predeterminar qué motivos de conciencia
específicos le justifican, y su alegación por los particulares
para eximirse del servicio militar es la situación jurídica
querida por la CE41. La existencia misma de ese derecho goza de
eficacia directa y debe ser la norma aplicable al caso,
impidiendo la existencia de cualquier norma, explícita o
implícita, que la contradiga. Por tanto, del silencio del
legislador no puede deducirse una norma implícita que impida
eximirse del servicio militar alegando otro motivo de
conciencia que no sea el religioso, tan sólo puede decirse
que, a diferencia de lo que ocurre con la objeción religiosa,
la exención del servicio militar por ese motivo carece de un
régimen jurídico propio. El juez está obligado a aplicar
directamente el art.30,2 CE a la luz del art.16 y art.14 CE, y
anular el acto administrativo que deniega la exención por
razones de conciencia al servicio militar cuando éstas no son
religiosas.
El juez ordinario no ha suplantado al legislador,
únicamente ha sido fiel a su vinculación positiva a la
Constitución. Incluso en ese supuesto en el que media una
reserva de ley, no la ha invadido puesto que en su fallo no
pretende establecer el régimen jurídico de la objeción de
conciencia, sino amparar el derecho a eximirse del servicio
41. Tampoco el legislador podría especificar qué motivos deconciencia son causa válida de objeción al servicio militar y que motivosno lo son. Donde no distingue la Constitución, no debe hacerlo ellegislador, sin perjuicio de que fuera admisible la diversidad de regímenesjurídicos según el motivo, aunque no lo sea la de motivos para disfrutar dela exención.
45
militar por motivos de conciencia, que la CE reconoce a todos
los españoles y, en su caso, dejar sin efecto las
consecuencias negativas que para el sujeto pudieran derivarse
de la alegación de tal eximente (como bien puede ser la misma
incorporación a filas, que evidentemente debe ser suspendida,
pues se trata de un efecto necesario de la objeción de
conciencia42).
El fallo del juez no impide al legislador crear la ley
que regule la materia más adelante, e incluso, establecer
medidas diversas a las consignadas por el juez en su
sentencia. El sometimiento a la ley que el art.117,1 CE impone
a los jueces, lo es a la ley existente y válida. Cuando ésta
no existe, el silencio del legislador no impide que el juez
resuelva. La omisión inconstitucional del legislador o de la
ley, es decir, la inaplicación de la norma implícita derivada
de un silencio legislativo por su inconstitucionalidad,
permite al juez deducir la norma aplicable al caso concreto
sin excederse por ello en sus funciones jurisdiccionales,
restableciendo así en su constitucionalidad la situación
jurídica de la que conoce.
3. Omisiones absolutas, omisiones relativas y
42. Al establecer el art.30,2 CE una reserva de ley para eltratamiento del régimen jurídico de la exención del deber de prestar elservicio militar por razones de conciencia, el juez ordinario no podráextender analógicamente, por los motivos que se expondrán más abajo, elrégimen que prevé el Real Decreto 3011/1976 para los de orden religioso.Pero no podrá hacerlo respecto de los elementos sustantivos de ese régimen,que es lo que en definitiva está reservado a la ley, no así los formales(procedimiento de petición, recursos, etc...) que no tienen por qué estarsometidos a la reserva.
46
control de constitucionalidad por el juezordinario
Más arriba se dijo que el juez ordinario deberá comprobar
la constitucionalidad de la norma implícita que deriva de un
silencio legislativo para poder aplicarla. Ahora bien, la
posición de ese juez que se enfrenta a un silencio
legislativo, no es la misma si se trata de un silencio del
legislador o si lo es de la ley. Y tampoco puede ser la misma
si la materia objeto de la situación jurídica afectada por el
silencio legislativo está reservada a la ley.
En el caso de un silencio del legislador se plantea en
primer término un serio problema de impugnabilidad, tanto en
punto al objeto impugnable ante la jurisdicción ordinaria
(tipo de control, abstracto o concreto), cuanto a la
legitimación procesal para activar el control.
No parece que sea de recibo un control abstracto de los
silencios del legislador donde este control sea el único
objeto del proceso judicial ordinario, al menos si se conviene
en que un silencio del legislador sólo se transforma en omisión
inconstitucional si sus consecuencias son contrarias a la
Constitución. Pero no sólo el concepto de omisión
inconstitucional lo desaconseja, sino que, además, la
naturaleza del control jurisdiccional lo impide.
Si se pretende realizar un control abstracto del silencio
de legislador sólo caben dos opciones: o se controla su
conducta quiescente o se controlan los resultados de esa
conducta. Si el objeto del control jurisdiccional, y por ello,
47
el objeto impugnable en ese control, es el silencio en sí
mismo considerado sin recurrir a sus consecuencias, sólo es
posible hacer un juicio de intenciones sobre la adecuación de
la abstención legislativa a la Constitución. Un juicio en el
que el juez ordinario atenderá irremediablemente a la
oportunidad del silencio. Ese juicio de oportunidad, como ha
quedado dicho, le compete exclusivamente al propio legislador
y excede los límites de la función jurisdiccional.
Si, por el contrario, se desea mantener el control
jurisdiccional en los límites de su función, esto es,
realizando un juicio de validez, es exigido un juicio de no
contradicción con la Constitución que sólo puede darse a la
vista de las consecuencias que el silencio ha generado en el
ordenamiento (la norma implícita). El silencio del legislador
por sí mismo nada dice sobre su validez. Si el control
jurisdiccional sólo puede versar sobre la validez de un acto
normativo, la validez del acto quiescente únicamente puede
valorarse a la vista de sus efectos en el ordenamiento
jurídico. Pues, además, sólo tales resultados nos pueden dar
certeza de una hipotética infracción de la Constitución. De
tal manera que, aunque se pretenda sostener que es posible un
control abstracto del silencio del legislador, sólo que dicho
control se hace a través de sus consecuencias, en realidad, y
desde el punto de vista del control jurisdiccional de las
omisiones absolutas, lo que se enjuicia son esas consecuencias
y no la oportunidad de la conducta del legislador. Lo que
ocurre es que si se sostiene aun así la naturaleza abstracta
48
del control, se hará probablemente o para hacer responsable de
su silencio al legislador si el resultado de aquel juicio de
validez es negativo, o bien para permitir al juez crear una
norma sustitutiva. En otro caso, el control abstracto es,
desde la perspectiva jurídica, inútil por importantes que
puedan ser sus consecuencias políticas y sociales, pues,
difícilmente el juez ordinario podrá dotar de eficacia general
a sus decisiones sin una profunda modificación de la
estructura del sistema jurisdiccional actual, y, aún así, no
dejaría der ser discutible tal posibilidad.
El control de los silencios del legislador sólo es
posible al hilo de la resolución de un caso concreto y en el
momento de la determinación del derecho aplicable. Se trata,
pues, de un control jurisdiccional concreto, porque sólo a
través de las consecuencias concretas de ese silencio el juez
podrá establecer la existencia de una efectiva, y no sólo
probable o presumible, infracción constitucional. Ocurre,
entonces, que tanto la legitimación como el preciso objeto
impugnable en un proceso judicial ordinario en el que se
someta a control jurisdiccional un silencio del legislador
vienen condicionados por esa concreción.
Así pues, estará legitimado para instar la iniciación de
un proceso judicial en el que se controla un silencio del
legislador, todo aquel sujeto que sufra la desprotección o la
lesión de su posición jurídica garantizada por la Constitución
(de un particular o de un ente o una institución pública o
privada según el caso) o quién tenga atribuida la protección
49
de dichas posiciones jurídicas (el Ministerio Fiscal para
ciertos supuestos en el ordenamiento jurídico español, art.1 y
art.3,3,10 y 12 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la
que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal) a
causa de un silencio del legislador. De ahí la vinculación
entre el control de las omisiones absolutas con la vulneración
de situaciones jurídico-subjetivas garantizadas por la
Constitución, sean estas fundamentales o no.
Resulta evidente que es prácticamente imposible que, en
la pretensión de salvaguardar la posición jurídica de un
sujeto, pueda impugnarse en abstracto las probables
consecuencias del silencio del legislador, pues, al menos,
faltaría la prueba de la lesión efectiva de la Constitución.
El control de los silencios del legislador resultará, por
tanto, de la impugnación en el orden e instancia
jurisdiccionales que procedan de aquellos actos u omisiones de
los particulares o de los poderes públicos cuya cobertura esté
en la quiescencia legislativa y sólo en el caso de que, en
efecto, el acto u omisión de los particulares y los poderes
públicos traigan causa directa del silencio del legislador,
sin que a esos particulares o poderes públicos les cupiera una
conducta alternativa y conforme con la Constitución (al igual
que en el ordenamiento jurídico español con la autocuestión de
inconstitucionalidad frente a la ley aplicada por los actos
impugnados en el amparo cuando es esa ley la que lesiona un
derecho fundamental, art.55,2 LOTC)43.
43. Este es el caso de la STC 216/91. En esta sentencia, queresuelve estimándolo el recurso de una mujer contra el acto administrativo
50
En el caso mencionado de la inexistencia de la ley que
desarrolla el art.30,2 CE, el acto de la Administración
militar rechazando como causa de exención del servicio militar
la objeción de conciencia, ese acto administrativo
denegatorio, y no el silencio del legislador, es el que
vulnera el derecho a la objeción de conciencia, pues la
Administración hubiera debido aplicar directamente la CE y
reconocer aquel derecho suspendiendo la incorporación a filas
denegatorio de su solicitud para participar en las pruebas de acceso a laAcademia General del Aire, la Administración militar sostiene que elmencionado acto denegatorio trae su causa de la ausencia de la ley quedebiera regular la participación de la mujer en las tareas de DefensaNacional, a la que remite la Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio, decriterios básicos de la Defensa Nacional y la Organización Militar(art.36,2), y el Real Decreto 2078/1985, de 6 de noviembre, por el que sefijan las condiciones y las pruebas de ingreso en la Enseñanza SuperiorMilitar. Además, el Real Decreto-Ley 1/1988, art.4, pospone el acceso delas mujeres a las pruebas de selección para el ingreso en determinadosCuerpos y Escalas militares hasta que no se realicen las oportunasadaptaciones organizativas. Dicha ley, se promulgó despues de interpuestoel recurso de amparo (Ley 1771989, de 19 de julio, reguladora del régimendel personal Militar Profesional). No obstante, considera el TC que, sibien ya no se trata de indagar la razonabilidad de la discriminación, decuya existencia no duda ni la propia Administración Militar, y endefinitiva ni el Gobierno que la dirige (o dicho con otras palabras, parael TC es evidente que la negativa al acceso vulneraba el art.14 CE), debejustificarse la razonabilidad de la demora legislativa en eliminar dichadiscriminación (FJ-5º y 6º). Sostiene el TC que el art.14 CE goza deeficacia directa, modulada por el mandato de acción contenido en el art.9,2CE y que tiene por destinatarios a los poderes públicos. Estos tienen laobligación de remover del ordenamiento toda discriminación jurídicainjustificada y que perviva en el ordenamiento. La falta de diligencia delos poderes públicos en esa remoción dentro de un plazo razonable covierteen inconstitucionales los actos jurídicos ejecutados en esa materia. Asípues, el silencio en ese caso, pasado un tiempo razonable, convierte lasituación jurídica creada en inconstitucional, de forma que todo acto quesea consecuencia de ese silencio es contrario a la Constitución.Véasetambién el art.43 de la Constitución argentina, tras su reforma de 1995,según el cual permite al juez declarar la inconstitucionalidad de la“norma” en la que se funde el acto u omisión lesivo de un derechogarantizado en la Constitución.
51
hasta que el legislador establezca las consecuencias de su
ejercicio44. En los casos de derechos sociales del Cap.III del
Tit.I de la CE, cuya existencia querida por la CE, y no sólo
su desarrollo y concreción en el ordenamiento jurídico,
depende de la mediación legislativa, la Administración puede
verse abocada a realizar actos o dictar resoluciones lesivas
de dichos derechos sociales y que, sin embargo, son
inevitables al faltar la ley que los regula. Piénsese en la
denegación de alimentos a un hijo extramatrimonial por falta
de legislación (art.39,3 CE), o la denegación de una pensión a
un anciano carente de otros ingresos por falta de previsión
legal (art.50), o la denegación de la prestación sanitaria
oportuna por falta de ley que establezca el régimen de salud
pública y seguridad social (art.43 CE).
Sin embargo, no todo acto u omisión de cualquier poder
público puede impugnarse con motivo de un silencio del
legislador. Como se ha dicho es necesario probar que el acto u
omisión del poder público son aplicaciones de la norma
implícita derivada del silencio. Si esa norma implícita es
contraria a la Constitución, esos actos dejarán de tener
cobertura en el ordenamiento jurídico, con independencia de
que su adopción hubiera sido jurídicamente inexcusable
precisamente como consecuencia del silencio. Así pues, sólo
podrán impugnarse actos de aplicación de la mencionada norma
implícita, pero no actos normativos, porque la norma implícita
derivada del silencio no puede atribuir, naturalmente,
44. En definitiva es éste el argumento utilizado por la STC 15/82.
52
potestad normativa alguna. Por consiguiente, y sin albergar
dudas sobre la impugnabilidad de las disposiciones
administrativas45, debe advertirse que el silencio del
legislador no puede ser motivo de su impugnación, porque no
pueden existir normas reglamentarias ejecutivas de ese
silencio ni de la norma implícita que de él emane. El Gobierno
y la Administración Pública gozarán de potestad reglamentaria
si así lo establece la Constitución (potestad reglamentaria
independiente) o la ley (potestad reglamentaria ejecutiva46).
El principio de legalidad, o para ser más precisos, el
principio de juricidad impone que toda potestad normativa de
rango infralegal tenga su título habilitante en una norma
expresa, de forma que el Gobierno podrá dictar reglamentos
independientes allá donde la ley no haya regulado nada porque
hay una norma constitucional que le habilita para ello (art.97
CE), y no porque el legislador no ha regulado aún esa materia.
De la misma manera que las autoridades administrativas podrán
dictar normas sí y sólo sí una norma expresa de rango legal o
reglamentario les autoriza para ello.
En suma, un acto normativo en ningún caso encontrará45. La LJCA contempla como objeto impugnable las disposiciones,
además de los actos, de la Administración Pública. El art.41 y art.84, aLJCA prevé que las partes pueden pretender, y de estimarse su pretensión,el juez pueda fallar la declaración de no ser conforme a derecho y en sucaso la anulación de la disposición o disposiciones impugnadas. El art.6LOPJ impone a los jueces el deber de no aplicar los reglamentos o cualquierotra disposición contraria a la Constitución, a la ley o al principio dejerarquía normativa, y el art.8 de la misma ley les atribuye la competenciapara controlar la potestad reglamentaria.
46. Aquí el término "ejecutiva" debe entenderse en sentido amplio,como toda cobertura legal expresa o tácita de una norma administrativa paradesarrollar el contenido de la norma legislativa remitente.
53
cobijo en un silencio del legislador, ni siquiera cuando ese
silencio genera una norma implícita que no es contraria a la
Constitución. Tampoco el silencio se transforma en omisión
inconstitucional por el hecho de que a su amparo se dicten
normas administrativas, porque la ilicitud del acto normativo
en cuestión deriva de la ilicitud de la potestad normativa de
la que trae causa, y esa ilicitud no contagia al silencio
legislativo en el que supuestamente pretende sustentarse la
citada potestad normativa. Así, ese acto normativo no será
conforme a derecho, o en su caso será nulo, por adolecer de un
vicio de incompetencia, o, siendo competente, por infringir
las condiciones formales o materiales de su ejercicio (en el
caso de la potestad reglamentaria independiente, si
contraviene la Constitución, una ley o invade un ámbito de
reserva; y en el de la potestad reglamentaria ejecutiva si,
además, infringe la norma reglamentaria superior
jerárquicamente), siendo irrelevante a estos efectos la
presencia de un silencio legislativo47.
47. Lo mismo cabe decir de los convenios colectivos en el ámbitolaboral. Su eficacia normativa deriva de la previsión del art.37,1 CE y delart.3,1, b del Estatuto de los Trabajadores, y no del silencio legislativosobre la materia que regulan. Por tanto, nunca podrán ampararse en unsilencio para fundamentar la legalidad de su regulación, ni su ilegalidad oinconstitucionalidad convertirá al silencio en una omisión inconstitucionalporque no es él su causa. Véase el Cap.XI, "De la impugnación de convenioscolectivos" del Real Decreto 2/1995, de 11 de abril, por el que se apruebael Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. Sobre lo dichorespecto de la potestad reglamentaria véase de Ignacio de OTTO Y PARDO suDerecho Constitucional. Sistema ... , ob.cit., Cap.XI. Consúltese tambiénlos libros de Jose María BAÑO LEON, Los límites constitucionales de lapotestad reglamentaria. (Remisión normativa y reglamento independiente enla Constitución de 1978), Civitas, Madrid, 1991, en especial los Caps.II,III y IV; y de Eduardo GARCIA DE ENTERRIA, Legislación delegada, potestadreglamentaria y control judicial, Tecnos, Madrid, 1981 (2ª edic.), Cap.I y
54
No sucede así con los actos de aplicación del
ordenamiento jurídico, que sí pueden traer su causa de un
silencio legislativo. Estos actos pueden impugnarse por no ser
conformes a Derecho o, como dice el art.83,2 LJCA, si incurren
“en cualquier forma de infracción del Ordenamiento Jurídico".
Una de esas infracciones puede consistir en aplicar una norma
implícita, derivada de un silencio del legislador, que es
contraria a la Constitución. La autoridad o agente de la
Administración pública, como consecuencia de su posición
jurídica, se verá obligado a ejecutar ese acto aún a sabiendas
de crear con ello una situación jurídica contraria a la
Constitución. Imagínese el caso, por ejemplo, de una
Administración que mediante resolución del órgano competente
deniega a un ciudadano el ejercicio del derecho de petición en
tanto el legislador no regule la forma y efectos del ejercicio
de ese derecho (art.29 CE). Probablemente a la Administración
no le quepa actuar de otro modo al faltar la ley que le
indique las condiciones de su actuación, sin perjuicio de que
es la norma implícita derivada del silencio del legislador la
que contraría la Constitución al impedir que la Administración
admita a trámite la petición por falta de norma habilitante.
Habitualmente serán actos administrativos denegatorios de
pretensiones individuales por falta de habilitación normativa
para reconocer la posición jurídica del individuo y actuar en
consecuencia. Serán más extraños los casos de actos positivos
de aplicación del ordenamiento, aunque siempre posibles si el
Parte III.
55
silencio del legislador implica una prohibición. Si es así,
ese acto positivo, además, podrá ser sancionador. Estos actos
positivos, en particular los sancionadores, fruto del
principio de legalidad de la actuación administrativa, exigen
habilitación normativa expresa, bien de rango legal o, en su
caso, reglamentario. Puede, no obstante, que la habilitación
normativa sea genérica y que el acto de aplicación encuentre
cobertura en la generalidad del título habilitante, pero su
contenido traiga causa de un silencio del legislador. En este
caso, el acto no será anulado por infringir el ordenamiento la
norma que le da cobertura, pues ésta puede ser perfectamente
legal o constitucional, sino por ser su contenido aplicación
de la norma implícita derivada de ese silencio. Es decir, se
debe invalidar la hipotética norma implícita, derivable del
silencio legislativo sobre cierta materia, que provoca la
aplicación (por extensión o por analogía) de una norma
explícita, a la sazón sancionadora.
No sólo no es impugnable cualquier acto en presencia de
un silencio legislativo, sino que, además, tampoco los el de
cualquier poder público que ejerza la función de aplicación
del ordenamiento jurídico48. Sólo en el caso de aquellos que en
virtud del principio de legalidad están vinculados
positivamente al ordenamiento jurídico, de forma que no pueden
48. Aqui "poderes públicos" son todo órgano, autoridad, agente osujeto con capacidad para ejercer poder público. Por tanto, no sólo es laAdministración Pública en su sentido más amplio, sino también los órganosde otros poderes del Estado como el legislativo, dotados de esa potestad yllamados a aplicar normas, como las Mesas de las cámaras legislativas delEstado o de las Comunidades Autónomas en el caso español.
56
inaplicar una norma, en este supuesto, una norma implícita
provocada por un silencio legislativo, por considerar que
infringe el ordenamiento jurídico. Por tanto, no serían
impugnables los actos de los jueces o tribunales en el
ejercicio de su función jurisdiccional, pues no están
vinculados al silencio del legislador, dado que pueden
controlar jurídicamente la norma implícita que de él emane.
Así pues, si el juez no realiza ese control y da aplicación a
esa norma implícita contraria a la Constitución sin apreciar
la omisión inconstitucional, su acto será impugnable no por
ser aplicación de esa omisión inconstitucional, sino por
infringir él mismo la Constitución al vulnerar con su decisión
las posiciones jurídicas del recurrente. En efecto, si no hay
tal vinculación, la situación jurídica contraria a la
Constitución en realidad la crea el juez con su decisión y no
el silencio del legislador (se trataría de una omisión
judicial).
4. La reserva de ley como límite genérico a laintegración judicial de omisionesinconstitucionales, en particular, mediante laanalogía
El juez ordinario, así pues, ante un silencio del
legislador, o bien aplica directamente la Constitución en los
casos que esto sea posible, no habiendo, entonces, norma
implícita alguna sobre la que practicar control alguno, pues
57
el silencio queda integrado por la propia Constitución49; o, a
falta de norma constitucional directamente aplicable, el juez
deberá comprobar si el silencio del legislador genera
únicamente una laguna ab initio (laguna legal), o es fuente de
una norma implícita. En éste último caso, deberá comprobar que
esa norma implícita no es contraria a la Constitución. A
diferencia de lo que sucede con el control realizado por el
juez constitucional competente, el objeto de la resolución que
debe dictar el juez ordinario no versará sobre los mencionados
extremos, esto es, sobre la validez de la norma expresa o
implícita aplicable, toda vez que precisamente la
determinación del derecho aplicable al caso, para lo que él es
competente, es una operación previa a la resolución del caso
sometido a su conocimiento, que es lo que expresará en su
fallo50. De ahí la relevancia de la presencia de una reserva de
ley sobre la materia objeto del conocimiento judicial, porque
49. El papel del legislador en los casos en los que la normaconstitucional tiene eficacia directa, aunque no excluye la intervenciónlegislativa, es la de modular en el ordenamiento jurídico esa eficacia, odicho en otros términos, concretar en cada sector del ordenamiento jurídicola eficacia de la norma constitucional en cuestión.
50. De acuerdo con el ordenamiento español en los fundamentosjurídicos de la resolución judicial es donde el juez debe mencionar elderecho aplicable, incluso establecer por qué es éste y no otro, para poderentender que el fallo está "fundado en derecho" (art.248 LOPJ, art.372,3LECiv., art.142,4 LECrim., para el orden contencioso-administrativo laLECiv por remisión de la D.A.6ª LJCA, y el art.97,2 LPL y también la LECiv.por remisión de la D.A.1ª,1 LPL). No se olvide, además, que el juez otribunal no está vinculado por las alegaciones de las partes sobre elderecho aplicable. Dice la STC 20/82 en su FJ-2º: "Los Tribunales no tienennecesidad, ni tampoco obligación, de ajustarse en los razonamientosjurídicos que le sirven para motivar sus fallos a las alegaciones decarácte jurídico aducidas por las partes y pueden basar sus deciones enfundamentos jurídicos distintos, pues la tradicional regla encarnada en elaforismo iura novit curia le autoriza para ello".
58
tal reserva limita el ámbito de acción judicial en la
determinación del derecho aplicable, pues la reserva impone
que el derecho aplicable a esa materia sólo pueda ser aquel
que tenga rango de ley. Como veremos, la presencia de la
reserva no significa la imposibilidad de resolver por el juez,
sino únicamente, un límite a lo que pueda establecer en su
fallo.
Tanto la aplicación directa de la norma constitucional
como la resolución del supuesto a la luz de la norma implícita
derivada del silencio y no contraria a la Constitución no
plantean mayores problemas. Cosa distinta ocurre si el juez
llega a la conclusión de que esa norma implícita sí es
contraria a la Constitución, y esto deja sin cobertura los
actos de los poderes públicos que han sido impugnados ante él.
Su juicio sobre la norma aplicable crea una laguna (laguna
axiológica), colocándole en la misma situación que si hubiera
advertido esa laguna desde el inicio (laguna legal). Dicha
laguna puede ser integrada de la forma que cada ordenamiento
en concreto le permita. Así, el español establece en el art.1
Co.Civ. (norma supletoria en esta materia, art.4,6 Co.Civ.)
que a falta de ley (que aquí se entiende como enunciado
normativo sea cual sea su rango), será aplicable la costumbre,
y, si no hubiere tampoco, los principios generales del
derecho51. Esta búsqueda es posible siempre que no haya reserva
51. Que no es si no otra forma de acudir a la Constitución paraextraer de sus principios y valores la norma aplicable. Sobre el alcance deestos principios generales son ilustrativas y sugerentes las ideasexpuestas por Ignacio de OTTO Y PARDO en su Derecho Constitucional. Sistema... , pág.72, y en el prólogo que Francisco RUBIO LLORENTE hace al libro,
59
de ley, pues su existencia impide acudir a normas cuya fuente
no tenga el rango de tal52.
No obstante, el juez puede acudir a la interpretación
analógica y extensiva para permanecer en el primer escalón de
las normas aplicables, el de la legislación positiva en
sentido amplio; e incluso, pretender salvar el escollo de la
reserva de ley aplicando esas técnicas a normas con rango de
ley, entendiendo que su forma se extiende también a la norma
deducida por extensión o analogía aplicable al caso que debe
resolver. La cuestión es determinar hasta dónde puede llegar
el juez sin desplazar al legislador. ¿Puede aceptarse que la
interpretación extensiva o analógica de una norma con rango de
ley satisface ya la reserva existente sobre la materia objeto
del conocimiento judicial?
La identificación entre la decisión judicial acerca del
derecho aplicable y el contenido de la norma implícita
deducible del silencio del legislador hace que sea de enorme
importancia determinar si sobre la materia hay reserva de ley,
pues si así es, el juez en la determinación del derecho
aplicable, esto es, en la concreción de la específica norma
implícita aplicable al caso, no podrá establecer un contenido
elaborado en unión de otros, Derechos fundamentales ... , ob.cit., pág.XV yss.
52. Sin entrar aquí en la discusión sobre si la ley de la reserva essólo y exclusivamente la ley parlamentaria o cabe admitir otras normas conrango de ley, como los tratados internacionales o los decretoslegislativos. Sobre esto véase la postura sostenida al respecto por elautor de este libro en su artículo Protección de datos personales, derechoa ser informado y autodeterminación informativa del individuo. A propósitode la STC 254/93, Revista Española de Derecho Constitucional, nº41, 1994,pág.187 y ss, en especial las págs.211 y 212.
60
normativo distinto al que previamente le haya impuesto una
norma con rango de ley. La falta de reserva permite al juez
convertirse en creador de la norma aplicable al caso, pero la
existencia de la reserva se lo impide, pues esa norma sólo
puede ser la que posea el rango de ley. El juez ordinario en
este supuesto, sólo podría acudir a normas
preconstitucionales, si éstas existen, independientemente de
su rango. A falta de normas preconstitucionales aplicables,
únicamente podrá evitar los perjuicios negativos que a la
posición constitucionalmente protegida le puede ocasionar el
silencio, no aplicando la norma implícita derivada del mismo.
Pero no serían de recibo remedios como las Legislative Injunctions
ordenadas por los jueces norteamericanos o el mandado de injunção
brasileño. La Constitución establece que el régimen positivo
de una situación jurídica debe ser establecido por cualquier
sujeto del ordenamiento con competencias normativas o sólo por
normas con rango de ley si hay reservas. El juez no puede
suplantar esa función legislativa en sentido amplio, pero
siempre puede actuar como garante negativo de la
constitucionalidad del sistema eliminado del mismo las
consecuencias negativas que convierten a una situación en
contraria a la Constitución, por ejemplo, anulando las
sanciones administrativas que sufra un sujeto porque el
legislador aún no ha establecido la exención de las mismas
cuando la Constitución así lo dispone, aunque para ello se
sirva de la mediación legislativa.
El juez, en esa operación interpretativa, previa al
61
control y similar a la que practica si se trata de una ley,
deduce del silencio del legislador la o las consecuencias
jurídicas posibles. Podrá acudir, si existen, a normas
preconstitucionales, que de no entenderlas derogadas por
contradecir la Constitución, integrarán el silencio
legislativo (aquí, desde luego, el juez podrá acudir a la
interpretación extensiva) sin que la presencia de la reserva
de ley modifique su ámbito de decisión. Si, por el contrario,
estima que esa normativa preconstitucional está derogada,
tendrá que interpretar el sentido jurídico del silencio
legislativo y concretar si sencillamente hay una laguna legal
o si del silencio cabe deducir una norma implícita que rige la
materia objeto del silencio. Al juez se le presentarán
diversas opciones interpretativas, como en el caso de la ley,
y, al igual que con la ley, tiene el deber constitucional de
realizar la interpretación constitucionalmente conforme de ese
silencio, que para el caso se concretará en la exigencia de
que excluya aquellas opciones cuyas consecuencias son
contrarias a la Constitución (por ejemplo, si no hay ley o
norma preconstitucional que regule el derecho a la objeción de
conciencia, puede aplicar directamente la CE y reconocer el
derecho aunque aún no se haya regulado, suspendiendo la
incorporación a filas y anulando las sanciones impuestas;
también puede negar que el derecho exista en tanto no se
regule por ley, declarar que el individuo debe incorporarse a
filas, pero anular las sanciones que sobre él pudieran haber
recaído; o puede incluso negar la existencia del derecho y,
62
además, respaldar las sanciones impuestas). Si en efecto hay
diversas posibilidades y el juez opta por deducir del silencio
la norma implícita que genera una situación contraria a la
Constitución, no es que el silencio del legislador sea una
omisión inconstitucional, pues la existencia de ésta no está
en función de la opción judicial. Quien infringe la
Constitución en ese caso es el juez al no optar por alguna de
las soluciones que, al menos, no son contrarias a la
Constitución (en el ejemplo indicado, si opta por la última
solución la hipotética infracción de la CE no deriva del
silencio legislativo, sino de la opción del juez al determinar
el derecho aplicable). El silencio del legislador se
transforma en omisión inconstitucional porque la única norma
implícita deducible del mismo es la que regula de forma
contraria a la Constitución una determinada situación
jurídica, y es ésta la única opción que el juez tiene para
determinar el derecho aplicable (caso de que la última de las
soluciones apuntadas en el ejemplo, fuera la única posible).
Si es así, el juez puede controlar la validez de esa
norma implícita y decidir inaplicarla por inconstitucional.
Rechaza, pues, la opción que le deja el silencio del
legislador, y con su decisión genera un vacío legal, una
laguna (axiológica) que debe integrar habida cuenta del
mandato de non liquet. Esto es precisamente lo que le distingue
de la Administración Pública cuando ambos se enfrentan a un
silencio del legislador. La Administración Pública está
inexcusablemente vinculada a ese silencio y sus consecuencias
63
(en España con la única excepción del Gobierno y su potestad
reglamentaria independiente, art.97,1 CE). Tal es la
vinculación, que la Administración puede verse abocada sin
remedio a aplicar la norma implícita resultante de ese
silencio; aun con la certeza de estar vulnerando la
Constitución. Por el contrario, el juez ordinario puede, y
debe, evitar esa circunstancia, porque tiene competencia para
decidir sobre la validez de esa norma implícita y para
interpretar el silencio de forma más favorable a la
Constitución. De no actuar así, es el juez el que vulnera la
Constitución, no el legislador quiescente. Su decisión de
aplicar la norma implícita mencionada, soslayando la
inconstitucionalidad del silencio del legislador, en el caso
de lesionar un derecho fundamental amparable, dará motivo para
impugnar la resolución judicial ante el juez constitucional
competente53.
Ahora bien, cómo deba proceder el juez ordinario desde el
instante en que advierte la posible omisión inconstitucional y
decide invalidar y no aplicar la norma implícita, depende de
la existencia o no de una reserva de ley sobre la materia
53. Esto es lo que en la doctrina alemana se ha denominadoUrteilverfassungsbeschwerde, cuando tales impugnaciones tienen lugar ante elBverfG, que se han propuesto como una de las vías idóneas para controlarlos silencios legislativos. Son ataques indirectos a las omisionesinconstitucionales tanto absolutas como relativas en las que lo impugnadoes la sentencia judicial que agota la vía ordinaria en la que se desetimala pretensión individual dirigida contra un acto administrativo o judiciallesivo de un derecho fundamental, que pretende cobijarse en un silenciolegislativo. Consúltense las BVerfGEE 15, 46; 16, 94; 25, 101; 29, 57 y 277entre otras. Sobre esta cuestión véase el trabajo de Friedrich JÜLICHER,Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlassen,ob.cit., en particular pág.104 y ss.
64
objeto de su decisión. Si hay una reserva de ley, su función
se limitará a restablecer la constitucionalidad de la
situación invalidando todos los actos que perjudiquen o
ataquen la situación jurídica individual (por ejemplo,
anulando los actos de la Administración militar sancionadores
de la conducta del individuo que alega motivos de conciencia
para no incorporarse a su centro de instrucción para prestar
el servicio militar, o revocando la sentencia penal que le
condene por su no incorporación). Es decir, extrayendo las
consecuencias jurídicas ineluctables de la invalidación de la
norma implícita. Si no hay reserva de ley, el juez no sólo
podrá evitar los perjuicios ocasionados, sino que, además,
podrá integrar la laguna generada por su decisión de
considerar inconstitucional la norma implícita deducible del
silencio del legislador54.
Podría discutirse si, aun habiendo reserva de ley, el
juez puede integrar la laguna sustituyendo la norma implícita
derivable del silencio legislativo con la aplicación analógica
de otras normas del ordenamiento, siempre que éstas tuviesen
también el rango de ley. El problema no se plantea con la
interpretación extensiva, pues tal técnica presupone una
norma, en este caso con rango de ley, que puede aplicarse al
supuesto realizando una interpretación generosa de sus
expresiones. Si es así, no habría en realidad silencio del
legislador alguno, pues la materia estaría regulada, incluso
54. María Angeles AHUMADA así parece entenderlo al calificar a lareserva de ley de "obstáculo procedimental" al uso de la analogía, bien escierto que lo hace desde la perspectiva del juez constitucional. Consúltesesu citado artículo El Control de Constitucionalidad ... , ob.cit., pág.179.
65
con rango de ley, sólo que no de forma expresa y literal,
haciendo esta técnica aconsejable en los supuestos de silencio
de la ley. No sucede así con la analogía, que como tal, y sin
perjuicio de que también sea útil para integrar las lagunas
derivables de un silencio de la ley, permitiría al juez
sustituir la norma implícita inconstitucional emanada del
silencio del legislador, extrayendo la norma aplicable de un
enunciado normativo cuyas normas regulan una situación
jurídica similar a la afectada por el silencio y entre las que
media una "identidad de razón", como señala el art.4,1
Co.Civ., que habilita al juez para realizar tal operación55.
Sin embargo, la aplicación analógica de otras normas,
incluso si tienen el rango de ley, es muy discutible. La
Constitución, al menos la democrática, cuando establece
reservas de ley, está imponiendo al legislador que la
normativa sobre determinada materia sea objeto de un
específico tratamiento, esto es, que la regulación efectiva de
la materia sea el fruto de una discusión pública y plural
entre los representantes de la colectividad, elegidos por
sufragio universal. La reserva impone al legislador, y de
forma más precisa, al Parlamento, o las Cortes Generales en el
caso español, su intervención mediante un procedimiento que
asegure esa discusión pública y plural, y del que debe
resultar una regulación efectiva de la materia. Esto significa
55. Sobre la integración de las lagunas del ordenamiento jurídicorecurriendo al método analógico véase entre otros el libro de Karl LARENZ,Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer, Berlin, Göttingen,Heidelberg, 1960, pág.217 y ss; y el opúsculo de Javier JIMENEZ CAMPO,Analogía .... ob.cit.
66
que una reserva no se cumple con una remisión normativa, y la
aplicación analógica de una norma no es sino un remedo de
remisión. El silencio del legislador en una materia reservada
no puede entenderse como una remisión a la aplicación,
practicada por el juez, de otra norma con igual rango,
siempre que regule situaciones similares a las que son objeto
de la reserva. Y no puede ser, porque la reserva particulariza
esas situaciones cuyo régimen jurídico debe resultar de esa
discusión pública y plural en el seno del órgano de
representación de la colectividad. Un proceso que debe versar
sobre esa situación, no pudiendo suplirse con una discusión
habida sobre otras situaciones, por muy análogas que éstas
puedan ser. Tal exigencia de regulación específica no se suple
con esa remisión mediante la aplicación analógica de otras
normas si poseen rango de ley, lo que impide, por tanto, y de
forma radical, el empleo de semejante técnica por el juez56.
56. En definitiva, con esa analogía entre normas de igual rango, setroca la identidad entre los supuestos de hecho (identidad de materia) enidentidad con la forma jurídica de la norma que regula expresamente uno deellos (identidad de formas). Sin embargo, aquí la interpretación no debeser a pari, sino a sensu contrario en el sentido de que, si de reservas de leyhablamos, no cabe realizar una interpretación analógica de las formas si nohay identidad expresa de materias. Si no hay norma con rango de ley específica(sea cual sea su forma), no cabe utilizar la analogía entre supuestos dehecho para extender la regulación de uno al otro que carece de ella, porhaber identidad de formas entre la exigida para tratar jurídicamente esamateria (reserva de ley) y la de la norma que regula un supuesto idéntico.Si se reserva a la ley la regulación del funcionamiento y estructurademocráticos de un partido político no cabe extender por analogía laregulación que sobre semejante materia haya hecho la ley para lasorganizaciones sindicales, por mucha analogía de materias e identidad deformas haya entre la ley sindical y la ley requerida por la reserva para laordenación de la democracia interna en los partidos. La ley sindicalresponde a su propio preceso de discusión plural y pública, que no puedesustituir el que debe haber para los partidos políticos, y menos aún debeel juez ordinario realizar tal suplantación decidiendo la aplicación
67
La utilización de la analogía, obviamente, supone la
existencia de una similitud y una "identidad de razón" entre
dos supuestos que permite universalizar la solución jurídica
dada a uno de ellos. Sin embargo, pocas veces se repara en el
hecho de que el recurso a la analogía implica que entre los
dos supuestos también hay diferencias, y que en ocasiones esas
diferencias impiden recurrir a semejante técnica. En el caso
de materias reservadas a la ley el elemento diferencial está
precisamente en el tratamiento, que en modo alguno se funda en
un hecho sólo formal (la forma jurídica del tratamiento), sino
en uno material de enorme trascendencia desde la perspectiva
de la función de la reserva en el Estado democrático: la
discusión plural y pública en el seno del legislativo sobre
cuál deba ser el régimen de ese supuesto57.
Algún autor ha subrayado cómo la analogía se funda en o
es un caso especial del principio de igualdad: a supuestos
similares, un trato jurídico similar58. Tal planteamiento se
manifiesta sobre todo en los supuestos de omisiones
inconstitucionales relativas que lesionan el principio de
igualdad. En ellas, parece que el recurso a la analogía
resulta inexcusable para salvar la constitucionalidad de la
ley omisiva o, en su caso, reparar el perjuicio ocasionado
analógica de una en el campo de la otra.
57. Véase el libro de Karl LARENZ, Methodenlehre ... , ob.cit.,pág.287.
58. Así, Karl LARENZ, Methodenlehere ... , ob.cit., pág.288; más enextenso Robert ALEXY en su libro Theorie der juristischen Argumentation.Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischenBegründung, Suhrkamp. Frankfurt, 1983, pág.344.
68
precisamente por no tratar del mismo modo casos aparentemente
similares59. La interpretación analógica permite profundizar la
igualdad en la ley eludiendo el enunciado de la ley para
extenderlo a todos los supuestos análogos al regulado en la
norma expresa emanada de ese enunciado. De esta manera se
crea, tras la valoración de las similitudes, una norma
implícita que satisfaría semejante fin igualador. Sin embargo,
este planteamiento soslaya el hecho del elemento diferencial
del supuesto que, justamente, pueda ser la circunstancia que
constitucionalmente justifique un tratamiento jurídico
diverso60. La reserva de ley congela el elemento diferencial.
59. Véanse SSTC como las 103 y 104/88, y muy especialmente las SSTC109/88 y 253/88, de razonamientos no siempre coincidentes, que comentaJavier JIMENEZ CAMPO, en su artículo Analogía .... , ob.cit., pág.14 y ss,y 29 y ss. De nuevo el elemento diferencial, que se pone de manifiesto, porejemplo, en el comentario que JIMENEZ CAMPO hace de las SSTC 253/88 y la103/83, queda aquí desdibujado. Ya se dijo más arriba al hilo de unasentencia del BVerfG, que siempre que al legislador le quepa la posibilidadobjetiva y razonable de tratar de forma distinta supuestos cuya similitudradica en formar parte del ámbito nomativo de un precepto constitucional yéste no imponga expresa o tácitamente una regulación unitaria de todos lossupuestos que componen su ámbito normativo, no cabe tachar el silencio dela ley de omisión inconstitucional. Parece así que la presunción correctano es que la analogía entre supuestos impone tratamientos jurídicossimilares, de forma que la integración analógica de los silencios no haría sinodar cumplida cuenta del principio de igualdad. Si fuera así habría queincorporar a los tópicos al uso sobre la igualdad (igualdad en y ante laley) uno nueva distinción. La igualdad en el enunciado de la ley y laigualdad en la norma de la ley. Debe destacarse aquí que el citado autorseñala que plantear una cuestión de inconstitucionalidad por la omisión dela ley sería en estos casos, donde la analogía puede evitar los efectosinconstitucionales, "la peor de las opciones" (pág.26).
60. Juan Luis REQUEJO PAGES ha puesto de manifiesto precisamente queson los elementos diferenciales de las distintas realidades, es decir, ladesigualdad de situaciones y el trato desigual de las mismas, uno de loselementos capitales de un ordenamiento jurídico. El principio de igualdadoperaría como factor que introduce la racionalidad y desactiva laarbitrariedad en la constatación del elemento diferencial aludido. Véase suopúsculo Igualdad en la ley y ante la ley: el criterio de la diferencia,
69
El mandato de igualdad puede justificar la analogía para
asegurar la no discriminación en supuestos similares. Pero el
elemento diferencial de esos supuestos puede justificar un
régimen jurídico también diferenciado. La Constitución permite
modular el efecto del mandato de igualdad exigiendo únicamente
que la diversidad sea razonable. Ahora bien, cuando hay una
reserva de ley, el único competente para decidir en principio
sobre la razonabilidad de la diferencia es el legislador, no
el juez. Mientras el legislador no se pronuncie al respecto,
la Constitución no ordene el tratamiento unitario de la
materia, y el juez ordinario no puede sustituir esa decisión
legislativa mediante la analogía, aunque la posibilidad de un
régimen jurídico diferenciado sea lesiva del principio de
igualdad61.
Debe señalarse también que si el juez recurre a la
Revista Jurídica de Asturias, nº17, 1993, pág.39 y ss.
61. Es sabido que el art.4,1 Co.Civ. prevé el uso de lainterpretación analógica, y en su segundo apartado la excluye para lasleyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal. Lainterpretación sistemática de los art.17,1 y art.25 CE, extienden esaexclusión al ámbito administrativo-sancionador, y de los art.31 y 33 CE, yart.24,1 LGT al fiscal. En los casos penal y fiscal la exclusión de laanalogía se funda, entre otras razonas, en la reserva de ley que afecta aestas materias. No obstante, en el ámbito fiscal se han pronunciado vocesen desacuerdo con tal tajante conclusión. Véase la tesis de Fernando PEREZROYO, quien más vivamente ha criticado la exclusión de la técnica analógicapara integrar las lagunas de las leyes fiscales como consecuencia delprinicpio de legalidad tributaria. Sin embargo, y poniendo de manifiestocómo la distinción entre interpretación extensiva y analógica es de grado yno sustancial, el autor citado defiende más bien una interpretaciónextensiva en un sentido lato que una interpretación analógica en sentidoestricto; así en su Comentario al artículo 24 de la Ley General Tributaria,en "Comentarios a la Ley General Tributaria y líneas para su reforma.Homenaje a F. Sainz de Bujanda", Vol.I, pág.367 y ss, Instituto de EstudiosFiscales, Madrid, en particular las pág,374 y ss, y 377 y ss.
70
analogía, y con independencia de que medie o no una reserva de
ley, lo será porque valora que la similitud de los supuestos,
el regulado y el no regulado, es tal que puede extenderse la
regulación del primero al segundo. Lo que en ciertos casos
puede suscitar la duda sobre si en realidad no se está ante un
silencio de la ley, esa que regula el primer supuesto, y no
del legislador, que afecta al segundo. Aún más, es posible que
el supuesto no contemplado debiera estarlo, con lo que se podría
estar ante una omisión inconstitucional relativa y no
absoluta, siendo quizá más propio hablar de interpretación
extensiva. De ahí también que sea utilizada la analogía como
técnica adecuada para suplir las omisiones de la ley, salvando
la constitucionalidad de esta última, en especial si está en
juego el principio de igualdad.
El rigor del planteamiento aquí defendido sobre la
relación entre el juez y un silencio legislativo cuando media
una reserva de ley se atempera haciendo una interpretación
estricta del objeto de la reserva62. El juez puede extender
analógicamente la regulación del supuesto similar al del
silencio del legislador contenido en una norma con rango de
ley, siempre que, parafraseando a OTTO Y PARDO, esto no altere
la reserva misma. Habrá de determinarse de modo preciso la
materia afectada por la reserva y qué ámbito, pues, de su
tratamiento jurídico debe serlo por ley63.
62. Véase sobre esto Ignacio de OTTO Y PARDO, DerechoConstitucional. Sistema ... , ob.cit., pág.229 y ss.
63. Podría decirse que allí donde, a un mandato constitucional leacompaña una reserva de ley, el mandato constitucional es irreemplazable,
71
Imagínese que no hay ley que establezca las condiciones
de democracia interna de un partido político (arts.22, 23, 53
y 81 CE), aunque el art.6 CE ordena que su estructura y
funcionamiento han de ser democráticos. El sujeto que impugne
ante un juez ordinario la decisión del órgano del partido
competente estatutariamente, por la que rechaza su solicitud
para ser candidato en la lista electoral presentada por el
partido a las elecciones generales, porque dicha lista se
confecciona de forma exclusiva por el secretario general del
partido, enfrenta al juez a un dilema.
No hay ley que establezca el régimen de democracia
interna del partido político en cuestión, y la Constitución no
es aplicable de forma directa, pues ni el art.6 ni el art.22
establecen en qué puede consistir esa democracia interna. Son
dos las situaciones posibles. Por un lado, puede entenderse
que a falta de ley, los estatutos de cada partido pueden
regular esa democracia interna. El art.6 ordena que el partido
tenga mecanismos de democracia interna, pero no reserva la
haciendo uso de la terminología empleada por Christian PESTALOZZA. Véasesu artículo "Noch verfassungsmässige" und "bloss verfassungswidrige"Rechtslagen ... , ob.cit., pág.526 y ss. Consúltense también las obras deFriedrich JÜLICHER, Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile ... , ob.cit.,pág.40 y ss; y de Leo SEUFERT, Die nicht erfüllten Gesetzgebungsgebote ..., ob.cit., pág.103 y ss. Nótese que el argumento expuesto en el texto, queerige a la reserva de ley en límite a la labor integradora del juez, nadatiene que ver con una supuesta falta de legitimidad democrática de lasdecisiones judiciales. La reserva de ley es un límite, no porque ladecisión judicial no goce de legitimidad democrática y a resultas de estadeslegitimación la materia objeto de la decisión normativa sólo puedaregularse por la ley; sino, porque la Constitución quiere que esa materiasea regulada como resultado del proceso de toma de decisiones dellegislador, por ser el más democrático, y no como consecuencias de otrosprocesos de naturaleza diversa, como el judicial, que también gozan delegitimidad democrática, aunque de distinta calidad.
72
materia a la ley. Los estatutos del partido político deberán
recoger mecanismos de democracia interna, a falta de ley que
los desarrolle. Ahora bien, el juez puede entender que no le
vincula lo que establezcan esos estatutos en lo que hace a la
democracia interna del partido político, haya o no ley, e
incluso puede considerarlos contrarios a los arts.6 y 22 CE.
También puede suceder que los estatutos nada digan sobre la
democracia interna del partido. El juez se enfrenta en un caso
o en el otro ante una laguna, bien ab initio, como sucede en este
último supuesto, o una laguna creada por su decisión de
invalidar las normas que el estatuto del partido contiene
sobre democracia interna en el mismo. ¿Puede llenar esa laguna
realizando una interpretación analógica de los criterios de
democracia interna que la Ley Orgánica Sindical pudiera
establecer para las organizaciones sindicales (art.7 CE y
art.28 CE)?
Por otro lado, el juez pudo entender que mientras no haya
ley orgánica sobre el particular, la actuación de los órganos
de los partidos es libre (vinculación negativa a la
Constitución de los sujetos privados), y no asiste a ninguno
de sus afiliados el derecho a ser candidato. Opción que
también es posible si existen normas sobre democracia interna
en los estatutos del partido, entendiendo que esos estatutos
son manifestación de aquella libertad. En consecuencia, si la
decisión del órgano del partido es adecuada a los estatutos,
desestimará la pretensión individual64.
64. Sin perjuicio de lo que se diga en el siguiente epígrafe, hayque hacer notar que el juez ordinario en modo alguno vulnera la tutela
73
En este último caso, el juez infringe la Constitución,
porque el art.6 CE establece que los partidos políticos deben
poseer una estructura y funcionamiento democráticos, y puede
suceder que los estatutos del partido conformen esa estructura
y su funcionamiento de una manera no democrática. Los partidos
políticos deben tener una estructura y funcionamiento
democráticos porque esa es la situación jurídica querida por
la Constitución, sin perjuicio de que los concretos
instrumentos de esa democracia los precise el partido en sus
estatutos o el legislador en una ley orgánica. Por tanto, su
democracia interna no depende de la existencia o no de una
ley, pero tampoco puede ser el propio partido político quien
establezca en qué consiste su democracia interna.
Pues bien, lo que se acaba de decir constituye el residuo
de eficacia directa que el art.6 CE conserva y al que está
vinculado el juez, de tal forma que invalidará aquellos
estatutos de un partido que no lo estructuren de forma
democrática y estimará los ataques dirigidos contra el
funcionamiento no democrático del mismo, aplicando
directamente el mandato del art.6 CE. Con ello, el juez niega
validez a la norma implícita derivada del silencio del
legislador que habilita a los estatutos de los partidos para
establecer los mecanismos de democracia interna, e incluso
para no establecerlos, y opta por aplicar directamente el
art.6, aun a falta de ley orgánica que lo desarrolle. Con ello
judicial efectiva con su desestimación de la demanda. En efecto, el juez harazonado su decisión, y se trataría si a caso de una discrepancia sobre lavaloración del derecho aplicable, pero no de una manifiesta arbitrariedadjudicial o desvinculación del sitema de fuentes vigente.
74
invalida la situación jurídica contraria a la Constitución
consistente en un partido sin estructura y funcionamiento
democráticos.
El juez estimará la pretensión individual y anulará la
decisión tomada por el órgano aludido, por muy competente que
sea para ello de acuerdo con los estatutos de su partido, al
considerar que vulnera el mandato de democracia interna del
art.6 CE. ¿Puede el juez dar un paso más e integrar la laguna
sobre democracia interna? La técnica, obviamente, de
integración de esa laguna resulta ser la analógica, dada la
similitud entre partidos políticos y organizaciones sindicales
y la identidad de razón, pues la Constitución impone a ambos la
democracia interna. ¿Podría el juez, además de anular la
decisión impugnada, establecer medidas que aseguren la
democracia interna del partido aplicando analógicamente las
previstas para tal caso en la Ley Orgánica Sindical?
Parece irrefutable que, pese a no existir una reserva de
ley expresa sobre la democracia interna, el poder público sólo
puede regular esa materia mediante ley orgánica, pues afecta
al desarrollo de un derecho fundamental, el de asociación, en
este caso política (art.22 y art.81,1 CE). Si esto es así,
sólo los estatutos de cada partido o la ley orgánica son
competentes para establecer los instrumentos de democracia
interna, y no el juez ordinario. La cuestión ahora es
dilucidar si la confección de las listas electorales pertenece
a la estructura y funcionamiento del partido, toda vez que si
es así, tal materia estaría reservada a la ley (o a los
75
estatutos del partido a falta de ley). Si se responde
afirmativamente a esa cuestión, el juez no puede suplantar el
debate público y plural en el seno del legislativo sobre esa
materia, que viene exigido por la CE, dando por bueno otro
debate por analogía. Ciertamente, ese debate también es público y
plural, pero acontecido no obstante sobre una materia distinta
(confección de listas electorales para elecciones sindicales),
por muy similares que resulten los supuestos. Si el juez se
decide por aplicar analógicamente la ley mencionada, soslaya
que, además de similitudes, hay diferencias que saltan a la
vista en la naturaleza y funciones de uno y otro tipo de
asociación política que pueden justificar, e incluso exigir,
un trato legislativo diverso, o, cuando menos, siendo
propiamente una opción de política legislativa (son muchas las
posibilidades constitucionalmente legítimas de democracia
interna en una y otra organización) que semejante opción sea
decidida tras un específico debate y votación en el seno del
legislativo. Así pues, el juez tan sólo puede anular la
decisión por ser contraria a la Constitución, dando cierta
eficacia directa al art.6 CE, y no ampararla en el silencio
legislativo. Pero en modo alguno podría establecer medidas
concretas de democracia interna.
Si el juez decide ir más allá estableciendo esas medidas,
dado el carácter valorativo de la interpretación analógica, el
juez suplanta la labor del legislador y arropa en una aparente
asepsia jurídica una decisión política, pues, con ella cierra la
inicial apertura constitucional, operación para la que no es
76
competente. Una competencia que tampoco puede fundamentarse
en el hecho de que, en último término, la actuación judicial
posee una nimia transcendencia, dado que el legislador puede
disponer en sus leyes en contra, incluso, de lo establecido en
el fallo judicial (sin perjuicio del efecto de cosa juzgada y
de que el legislador no puede corregir la sentencias ya
dictadas). La función de la reserva de ley es la de evitar,
precisamente, que un poder público distinto al legislador
pueda realizar la opción política que la Constitución ha
dejado abierta. En este caso, no la democracia interna, pues
la impone directamente, sino los términos concretos de esa
democracia interna.
Cosa distinta es que se considere que la confección de
las listas electorales no entra en el ámbito de la estructura
y funcionamiento del partido, y, por tanto, es una materia que
no tiene por qué articularse democráticamente. En este caso,
sí podría aplicarse analógicamente las medidas previstas por
la Ley Orgánica Sindical. Es cierto que aquí el juez también
sustituye al legislador, e incluso al propio partido político,
en la especificación de los mecanismos de democracia interna.
Sin embargo, esta indudable creación normativa del juez
ordinario no es una competencia asumida de suyo por el juez,
sino un efecto jurídico querido por el ordenamiento jurídico
cuando no media reserva de ley en una materia cuyo régimen
jurídico ya está ordenado por la Constitución, en este
supuesto: la estructura y funcionamiento de un partido
político que la CE ordena sea democrático. El juez no
77
sustituye la voluntad legislativa por la suya, sino que da
cumplimiento al mandato constitucional restableciendo una
situación jurídica no-contraria a la Constitución haciendo uso
de los instrumentos que el propio ordenamiento le ofrece
(art.4 Co.Civ.)65.
5. El fallo del juez ordinario en supuestos de control
de silencios legislativos
El fallo que dicte el juez ordinario no consiste en
establecer el derecho aplicable enjuiciando su validez (lo que
a lo sumo constará en los fundamentos de la resolución
judicial), sino en resolver todos los puntos litigiosos que
hayan sido objeto de alegación y debate por las partes en el
proceso66. Así pues, su fallo no consistirá en la declaración
de una inconstitucionalidad por omisión, sino en la estimación
o desestimación de las pretensiones de las partes, esto es, en
el restablecimiento de una situación jurídica no contraria a
la Constitución (arts.359 y 372,3 LECiv., supletoria a estos
65. La tesis de la identidad de formas para salvar el escollo de lareserva de ley en la interpretación analógica, recuerda la subversión delprocedimiento de reforma constitucional que tuvo lugar con la malogradaConstitución alemana de la República de Weimar. Para gran parte de ladoctrina constitucional, y no precisamente la menos autorizada, se entendióque cumplidas las mayorías cualificadas requeridas por la Constitución parasu reforma, cualquier ley del Parlamento que reuniese esa condición podríaentenderse como ley de reforma constitucional, aunque su procedimiento hayasido el ordinario y no exprese de ningún modo su carácter de ley dereforma. También podría afirmarse que, mientras el juez aplique una normaemanada de un debate público y plural en el seno del cuerpo legislativo,verse sobre lo que verse, se ha satisfecho la reserva de ley.
66. Las partes alegan qué derecho estiman aplicable y quéinaplicable y por qué, en los fundamentos jurídicos de su pretensión, perosin que vincule al juez, pues es él el único competente para establecer elderecho aplicable (art.117,3 CE, véase la STC 20/82 FJ-2º).
78
efectos para la LJCA, DA 6ª, arts.142 y 742 LECrim. y art.98
LPL). Para poder hacer tal cosa debe decidir el derecho
aplicable y, ahora sí, tendrá que controlar los silencios del
legislador y decidir si de ellos deriva o no una norma
implícita que regula la situación jurídica litigiosa, y de
existir, si es o no contraria a la Constitución, de lo que
dependerá su aplicabilidad.
La LJCA es la de mayor interés, pues lo habitual será que
los impugnados con motivo de un silencio legislativo sean
actos administrativos, y la más precisa, en el caso del
ordenamiento jurídico español, a la hora de fijar el contenido
del fallo. El art.41 LJCA señala que, estimada la pretensión,
el fallo declarará que el acto administrativo, que la
Administración Pública pretendía amparar en el silencio
legislativo, no es conforme a derecho (pues, tal silencio
constituye una omisión inconstitucional absoluta que deja sin
cobertura al acto impugnado), y en su caso procederá a su
anulación total o parcial (art.83,1 y art.84,a LJCA). Aún más,
conforme al art.42 LJCA el individuo recurrente puede
pretender también el reconocimiento de una situación jurídica
individual que a su juicio haya sido menoscabada por el acto
administrativo impugnado, y se adopten las medidas oportunas
para el pleno restablecimiento de la misma (art.84,b LJCA). Si
el juez considera inconstitucional el silencio del legislador
de cuya norma implícita es ejecución el acto impugnado, podrá
resolver el reconocimiento de la situación jurídica individual
y adoptar las medidas adecuadas que vendrán limitadas por la
79
presencia de la reserva de ley en la materia sobre la que
recae el silencio, en los términos indicados en el epígrafe
anterior.
El juez español carece de competencias para adoptar
medidas como las Legislative Injunctions norteamericanas o los
Mandados de injunção brasileños para solventar dichos silencios
(ni siquiera posee instrumentos similares a las einstweilige
Anordnungen de los tribunales alemanes). Las primeras son
medidas de intervención que pueden ordenar los jueces
norteamericanos para obligar a un poder público a dictar las
normas requeridas para restablecer una situación conforme a un
mandato constitucional, si el órgano judicial entiende que
ésta es la única forma de lograr el fin perseguido por la
Constitución, incluso so pena de sanciones a la autoridad
rebelde (sanciones que pueden llegar a la privación de
libertad por desacato). Ante la resistencia del poder público
a ejecutar la orden judicial, el juez puede hacer efectivas
las sanciones que acompañan a la desobediencia, e incluso
adoptar las medidas oportunas para suplir la pasividad de ese
poder público67. Las segundas, que resultan de los art.5, LXXI,
art.102,I, q) y II, a) y el art.105, I, h) de la Constitución
brasileña de 1988, consisten en las órdenes judiciales
67. Una vez más se remite a la obra de SCHAPIRO, The LegislativeInjunction ... . Estas Legislatives Injunctions encajan dentro de los poderestradicionales de los jueces norteamericanos con el objeto de coercir a lasautoridades para que procedan a la ejecución de ciertos actos, so pena deContempt of Court. Puede parecer, además, una expresión del derecho a la norma,mencionado más arriba, pues la intervención judicial puede estar provocadapor una reclamación individual para que las autoridades legislen ciertamateria.
80
dirigidas a garantizar el ejercicio de un derecho fundamental
cuando éste depende de una actividad normadora del poder
público68.
La generalización, e incluso corrección, del resultado de
ese control concreto de las omisiones absolutas, para evitar
que sea un control casuístico, se logrará mediante la doctrina
jurisprudencial que al respecto sienten los tribunales
superiores, trátese del tribunal supremo en el orden
jurisdiccional competente, unificando doctrina sobre el
sentido que debe dársela al silencio del legislador en ciertas
materias; o bien de la doctrina que el tribunal constitucional
competente establezca sobre el particular cuando conozca de
las impugnaciones contra la resolución judicial que se haya
68. Sobre estas medidas véase el artículo de Jose Julio FERNANDEZRODRIGUEZ, La inconstitucionalidad por omisión en Brasil, Revista vasca deAdministración Pública, nº42, 1995, pág.233 y ss, pág.222 y ss, y el deAdhemar FERRERIRA MACIEL, Mandado de injunçao e inconstitucionalidade poromissão, O Direito, Ano 126º, 1994 I-II, pág.83 y ss. La discusión sobre elpapel creador de los jueces ante la quiescencia del legislador sigueteniendo enorme actualidad. La Zeitschrift für Rechtspolitik se hace eco deun reciente congreso de título significativo, Der Richter als Ersatzgeber,auspiciado por la Sociedad Alemana de Legislación en mayo de 1994. En él sepuso de manifiesto por los ponentes la necesidad de dotar de instrumentos alos jueces ordinarios para paliar las consecuencias negativas que en elordenamiento jurídico pueden ocasionar los silencios legislativos. Véase lareseña de este congreso realizada por Dorte Hans BUCHHOLZ en el número 4 de1995 de la citada revista, pág.149 y ss. Cabe destacar la intervención deAlfred SÖLLNER, magistrado del BVerfG, que considera que esa laborsustitutiva del juez está permitida por la LFB, y sitúa los límites de esafunción legislativa sustitutiva en los siguientes puntos. Las lagunas debenintegrarse acudiendo a los intrumentos propios del método jurídico. El juezno puede anticiparse a una ley que está en proceso de promulgación. El juezdebe limitarse al caso concreto que debe resolver. Y por último, no esfunción del juez, sino del legislador, indicar cantidades, medidas,tiempos, términos, cuotas, etc... . Consúltese también la obra ya citada deCAPPELLETTI, Giudici legislatori?, pág.63 y ss.
81
topado con un silencio del legislador, por vulnerar un derecho
fundamental, o directamente contra los actos u omisiones de
los particulares o poderes públicos que los vulneren como
consecuencia de una omisión absoluta. Dado que el control
jurisdiccional de los silencios del legislador únicamente
puede solventarse en la fase de determinación del derecho
aplicable en el proceso judicial ordinario que verse sobre la
impugnación de un acto lesivo de una situación jurídica
protegida por la Constitución, ni la posible casación del
fallo de ese proceso ni su impugnación en sede constitucional
podrá tener como su objeto exclusivo semejante control; ni
siquiera los fallos poseerán efectos erga omnes (a excepción de
la sentencia desestimatoria de un recurso de amparo en el caso
español, art.164 CE). Por este motivo, la generalización del
resultado del control sobre el silencio se obtendrá mediante
la vinculación general a la doctrina jurisprudencial que
sienten unos y otros tribunales, en especial, la vinculación
de los jueces y tribunales ordinarios a la doctrina emanada de
las sentencias del tribunal constitucional, manifestada en los
fundamentos jurídicos de su sentencia (art.5,1, art.6 y art.8
LOPJ, y art.1,6 Co.Civ.)69. El juez constitucional, por tanto,
69. Aunque no es éste el momento ni el lugar para abundar en losefectos de las sentencias de los tribunales supremos y constitucionales, enparticular, de estos últimos, para el tema, desde una perspectiva general,consúltese el libro de Raúl BOCANEGRA SIERRA, El valor de las sentenciasdel Tribunal Constitucional, Instituto de Estudios de Administración Local,Madrid, 1982; y el de Jesús María SANTOS VIJANDE, Doctrina y jurisprudenciadel Tribunal Constitucional. Su eficacia respecto de los tribunalesordinarios, Comares, Granada, 1995. Es posible que los argumentos y fallosde los tribunales superiores no posean un efecto jurídico vinculante (unajurisprudencia sin efecto stare decisis), empero, esa vinculación se produzcade hecho. Tal cosa sucede porque la vinculación fáctica, que no jurídica,
82
sólo controla indirectamente la omisión absoluta, o bien
señalando su existencia en los fundamentos de su sentencia, si
lo impugnado es la decisión judicial que no advirtió la
omisión inconstitucional, o si lo impugnado son los actos
mismos ya atacados ante el juez a quo, si éste los ampara no
advirtiendo la omisión inconstitucional; o bien el control
indirecto tiene lugar confirmando la existencia de una omisión
absoluta, si las partes en el proceso han impugnado el fallo
del juez ordinario, precisamente, porque éste apreció la
presencia de esa omisión. Pero en ninguno de los dos el juez
constitucional hará una declaración de inconstitucionalidad por omisión.
Respecto del control jurisdiccional del silencio de la
ley y las omisiones relativas inconstitucionales, ya se ha
hablado del deber del juez ordinario de elevar al juez
constitucional la cuestión de inconstitucionalidad. El
fundamento de este planteamiento radica en la convicción de
que la norma implícita derivada de la omisión de la ley no
puede desligarse del enunciado de la ley del que trae causa.
Como también se ha dicho, y no se va a insistir en ello, la
inconstitucionalidad por omisión es un motivo de impugnación
de la ley omisiva, cuya expulsión del ordenamiento, por este u
otro motivo, sólo puede decidir el juez constitucional.
Cosa distinta es que, y a ello también se ha hecho
mención, el juez ordinario esté obligado a hacer una
interpretación conforme a la Constitución de esa ley con el
resulta de un acuerdo tácito, y en ocasiones incluso expreso, sobre lacorrección de, o la conveniencia en aceptar, los argumentos que fundan lasdecisiones de esos tribunales superiores. Sobre esto véase la Parte III dela obra ya citada de Martin KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung.
83
fin de neutralizar su posible inconstitucionalidad, que en
este caso consistiría en el rechazo de toda interpretación del
silencio de la ley que genere situaciones jurídicas contrarias
a la Constitución, intentando integrar la laguna creada
optando por otras interpretaciones que, cuando menos, no le
sean contrarias. Es aquí donde, desde luego, la interpretación
extensiva de la ley es de suma utilidad. Más discutible es el
caso de la analógica, pues como se ha dicho, es razonable que
el elemento diferencial de los supuestos, el regulado
expresamente por la ley y el supuestamente omitido por ella,
justifique un régimen jurídico diverso. Si es así, sólo podrá
constatarse una omisión inconstitucional relativa, si los
actos de ejecución de esa ley, que han sido impugnados ante el
juez ordinario por crear una situación jurídica contraria a la
Constitución, son una ejecución necesaria de la misma,
originada en su omisión. Si no es así, son estos actos, y no
la ley, los únicos infractores de la Constitución. En
cualquier caso, el juez ordinario debe apreciar ese elemento
diferencial y ponderar si justifica un trato jurídico diverso
de las situaciones supuestamente omitidas, de forma que lo
planteado sea en realidad un silencio del legislador y no de
la ley. Si ese elemento diferencial carece de significación
jurídica para justificar un régimen jurídico propio (sin
perjuicio de que el legislador posteriormente se lo imponga),
e incluso si la norma constitucional impone expresa o
tácitamente un trato unitario de las situaciones, sería
admisible la interpretación analógica con las cautelas ya
84
advertidas70.
B. La impugnabilidad ante el TC de la decisión judicialsobre el derecho aplicable en el caso de un silenciolegislativo mediante el recurso de amparo por lesiónde la tutela judicial efectiva (art.24 CE)
Se ha dicho más arriba que el juez ordinario infringe la
Constitución si interpreta el silencio del legislador o de la
ley de manera manifiestamente no conforme a la Constitución.
Esto sucede siempre que resulte evidente que el juez ordinario
podía interpretar ese silencio extrayendo del mismo una norma
implícita no contraria a la Constitución, rechazando, por
tanto, aquella otra que transformaría el silencio legislativo
en una omisión inconstitucional. Al igual que en la
interpretación de la ley, el juez debe optar por la
interpretación más favorable a la constitucionalidad de las
consecuencias jurídicas del silencio legislativo. Así pues, si
ante un silencio que de forma manifiesta puede integrarse
conformando una situación jurídica no contraria a la
constitución, el juez selecciona como derecho aplicable la
norma implícita resultante de una interpretación del silencio,
70. De nuevo se pone de manifiesto cómo la diferencia entreinterpretación extensiva y analógica es una cuestión de grado. Deberepararse en el hecho de que si el juez razona en estos términos y noconsidera oportuno plantear la cuestión de inconstitucionalidad porqueconsidera que cabe una interpretación conforme a la constitución de esa leyque salve su constitucionalidad, que bien puede ser la indicación de que allegislador es posible dar un trato diverso para el caso supuestamentesilenciado por la ley, no hay lesión alguna de la tutela judicial efectiva.La tesis aquí planteada, que estima el uso de la cuestión deinconstitucionalidad en casos de silencio de la ley como la última de lasopciones a las que debe acudir el juez ordinario, coincide con la expuestapor JIMENEZ CAMPO, en su ya citado Analogía ... , pág.27 y ss.
85
que genera una situación jurídica contraria a la Constitución,
este juez se ha desvinculado del sistema de fuentes al no
hacer valer sus reglas de validez. Tal comportamiento priva a
la decisión judicial del debido fundamento en derecho, o lo
que es lo mismo en este caso, muta esa decisión en una
arbitraria selección del derecho aplicable.
Es el juez ordinario, naturalmente, el único competente
para seleccionar el derecho aplicable; ahora bien, su
selección debe servir para fundar jurídicamente su decisión, y
resulta dudoso que pueda entenderse fundada en derecho esa
selección arbitraria. Con ella no sólo puede lesionar alguno
de los derechos fundamentales garantizados en la CE, sino
también el mismísimo derecho a la tutela judicial efectiva del
art.24 CE.
Es cierto que esta tesis y su consecuencia en el
ordenamiento jurídico, una posible impugnación mediante un
recurso de amparo (art.44 LOTC) de esa decisión judicial por
vulneración de la tutela judicial efectiva, es polémica. El TC
siempre ha sostenido que era cuestión de mera legalidad
ordinaria la selección de las normas aplicables, competencia
exclusiva de los jueces y tribunales (art.117,3 CE). Sin
embargo, el TC ha matizado esta afirmación señalando que esa
selección debe serlo de la normativa que permita convenir en
el carácter motivado de la resolución (art.120,3 CE). La
decisión judicial estará fundada en derecho, si la selección
del derecho aplicable no es arbitraria, no es manifiestamente
errónea o no se aparta del sistema de fuentes.
86
Dice el TC en su sentencia 126/94:"Conforme este tribunal ha tenido ocasión de reiterar,
la selección e interpretación de la norma aplicable
corresponde en exclusiva a los órganos judiciales (...)
Sin embargo, este principio general admite excepciones,
pues «el control por parte del Tribunal de la selección
de la norma aplicable llevada a cabo por los órganos
jurisdiccionales... podrá producirse si se ha tratado de
una selección arbitraria, manifiestamente irrazonable; o
ha sido fruto de un error patente; si se ha desconocido
o no se ha tenido en cuenta por el Juez la ordenación
constitucional y legal de los controles normativos
(art.106,1 y 163 CE)... O, en fin, si de dicha selección
se ha seguido daño para otro derecho fundamental
distinto al de la tutela judicial efectiva e igualmente
tutelado a través del recurso de amparo» (STC 233/1991)"
(FJ-5º)
Para añadir en el fundamento 6º:"Ahora bien, a efectos del canon del art.24,1 CE, la
cuestión no es nunca desde un punto de vista material, la
de la mayor o menor corrección en la interpretación de
la legalidad, o en la selección de la norma aplicable.
Por el contrario, el criterio sólo puede situarse, so
pena de afectar al propio ámbito del recurso de amparo
constitucional, en el terreno de la arbitrariedad o
manifiesta irrazonabilidad" (las cursivas son del TC)
Parece que no resulta del todo incorrecto introducir ese
matiz en la impugnabilidad de la selección judicial del
derecho aplicable siempre que se lesione un derecho
87
fundamental "porque la normativa aplicable es manifiestamente
inaplicable" (BORRAJO y otros, haciendo mención a lo afirmado
en sentencias como las SSTC 23/88 FJ-1, 126/94 FJ-5º, 22/94
FJ-2º, 151/94 FJ-3º, 139/95 FJ-2º). Lo cuestionable parece ser
que es el hecho de que pueda impugnarse la decisión alegando
que lo vulnerado no es, o no es sólo, un derecho fundamental
distinto a la tutela judicial efectiva (art.24 CE), sino ésta
misma, al carecer de un fundamento en derecho la decisión
judicial por realizar de forma arbitraria la selección del
derecho aplicable o haberla hecho cometiendo un error patente
o sin respetar el sistema de fuentes.
Las críticas arrecian sobre este planteamiento por su
vaguedad en la precisión de los términos en los que se
entiende vulnerado por esos motivos el art.24 CE. Una
indeterminación que puede acabar por hacer del TC un tribunal
de última instancia. A juicio de sus críticos únicamente,
sería admisible la impugnación, si con la selección
manifiestamente arbitraria, errónea o contraria al sistema de
fuentes del derecho aplicable se viola el contenido propio de
la tutela judicial efectiva71.
71. Véase la obra colectiva de BORRAJO INIESTA/DIEZ-PICAZOGIMENEZ/FERNANDEZ FARRERES, El derecho a la tutela judicial y el recurso deamparo. Una reflexión sobre la jurisprudencia constitucional, Civitas,Madrid, 1995, en particular sus páginas 70 y ss; la cita transcrita en estanota está en la pág.70. En la línea de estos autores véase a MiguelRODRIGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER en su contribución Jurisdicción y justiciaconstitucionales al libro “La Jurisdicción constitucional en España. La LeyOrgánica del Tribunal Constitucional: 1979-1994", pág.227 y ss, Rodríguez-Piñero, Arozamena, Jímenez y otros, Centro de Estudios Constitucionales,Madrid, 1995, pág.239-240. Véase también el trabajo de Jesús María, SANTOSVIJANDE, Doctrina y jurisprudencia del Tribunal Constitucional ... ,ob.cit., pág.126 y ss, donde conecta estas cuestiones con la “supremacíainterpretativa” del Tribunal Constitucional sobre los jueces ordinarios.
88
Sin embargo, esa crítica no invalida en último término la
aseveración de que, al menos, la selección arbitraria y
desvinculada del sistema de fuentes del derecho aplicable por
el juez ordinario vulnera la tutela judicial efectiva al
privar de fundamento jurídico a su resolución, sino que lo que
cuestiona es el criterio del TC, ciertamente un tanto vago,
para establecer los contornos de la lesión. En este sentido,
quizá debieran precisarse tales contornos, orientándolos hacia
un control de mínimos. La lesión tendrá lugar si, y sólo si,
es manifiestamente arbitraria la selección, o, dicho en otros
términos, si, cupiéndole al juez la posibilidad de elegir una
de entre varias soluciones no contrarias a la Constitución,
opta infundadamente por la que de forma evidente es contraria
a la Constitución. Para esta investigación esto sucedería
cuando un silencio del legislador o de la ley, que, en efecto,
permite la deducción de una norma implícita contraria a la
Constitución (convirtiendo ese silencio en una omisión
inconstitucional), ofrece manifiestamente otras soluciones
interpretativas que, al menos, no son contrarias a la norma
constitucional. Si faltan esas opciones interpretativas
constitucionalmente conformes, o si éstas no resultan
evidentes, sólo podrá impugnarse en los recursos de amparo
ante el TC dicha decisión judicial, que selecciona y aplica la
norma implícta contraria a la Constitución emanada de un
silencio, en el supuesto de que tal selección lesione un
Confróntese con el comentario que le dedica a este libro Ramón PUNSETBLANCO en su recensión Doctrina constitucional y órganos judiciales,Revista Española de Derecho Constitucional, nº46, 1996, pág.285 y ss, enespecial el apartado C del punto 3º.
89
derecho fundamental distinto al de la tutela judicial
efectiva. No cabe entender que un error en la interpretación
del silencio o una simple discrepancia sobre la adecuación a
la Constitución de la norma implícita lesionan el art.24 CE,
aunque sí puedan hacerlo de cualquier otro derecho
fundamental72.
Pongamos por caso lo ya dicho sobre el derecho a la
objeción de conciencia. La resolución del juez, en el ejemplo
allí expuesto, desestimando la impugnación de la decisión de
la autoridad militar de no eximir al peticionario del deber de
cumplir el servicio militar porque el motivo alegado no es
religioso, habrá lesionado la tutela judicial efectiva si
arguye la inaplicabilidad del art.30,2 CE, afirmando, sin más,
el carácter programático del precepto, y deduciendo de la
falta de su desarrollo legal la prohibición del ejercicio de
una derecho a la objeción de conciencia por motivos distintos
a los religiosos. Desde luego, no se vulnera la tutela
judicial efectiva por el hecho de extender la normativa del
Real Decreto 3011/1976 a todos los casos de objeción de
conciencia, ni tampoco sucede tal cosa si estima que, faltando
el desarrollo legal de otras objeciones de conciencia, el
72. Puede verse una opinión favorable a la admisibilidad de unaimpugnación de una decisión judicial por lesión del art.24 CE cuando eljuez se sitúa fuera de las reglas de validez y del propio sistema defuentes, y no cuando se trata de una simple interpretación errónea o unadiscrepancia en la interpretación del derecho aplicable, en Enrique ALONSOGARCIA, El control por el Tribunal Constitucional del sistema español defuentes del derecho a través del art.24 de la Constitución. (Comentariosobre diversas líneas jurisprudencials del Tribunal Constitucional sugeridopor la lectura de la sentencia 23/1988, de 22 de febrero [Sala Primera,«BOE» de 18 de marzo de 1987]), Revista Española de Derecho Constitucional,nº24, 1988, pág.191 y ss, en particular pág.201.
90
régimen jurídico de la objeción de conciencia resulta
exclusivamente de la normativa existente. En ninguno de estos
dos últimos casos sería impugnable la decisión judicial, ni
siquiera por vulneración del art.30,2 CE, menos aún por lesión
de la tutela judicial efectiva del art.24 CE, sin perjuicio de
que sigan siéndolo los actos de la Administración militar.
La impugnación de la decisión judicial con motivo del
empleo de la analogía merece un análisis más detenido, pues el
TC se ha manifestado al respecto en diversas ocasiones73. Se
trata de dilucidar si el TC puede entrar a enjuiciar por
lesiva de la tutela judicial efectiva, la apreciación que haya
hecho el juez ordinario sobre las condiciones previstas por el
art.4,1 Co.Civ. para decidir sobre el empleo o no de la
analogía (falta de ley, similitud de los supuestos e identidad
de razón). JIMENEZ CAMPO ha destacado dos lineas
jurisprudenciales coetáneas del TC al respecto.
Una que rehúsa sustituir al juez ordinario en la
apreciación del empleo de la analogía, aunque el TC sea
consciente, y así lo haga saber, de que al juez le cupo la
posibilidad de integrar analógicamente la laguna y con ello
alcanzar una solución, probablemente, de una más evidente
conformidad con la Constitución, que la impugnada. Con ello, y
como destaca el citado autor, al respetar la decisión del juez
ordinario de no hacer uso de la analogía, el TC lleva la
73. Sobre este asunto consúltese por todos el artículo ya citado deJavier JIMENEZ CAMPO, Analogía ... ; también debe hacerse mención del librode Francisco J. EZQUIAGA GANUZAS, La argumentación en la justiciaconstitucional española, Instituto Vasco de Administación Pública, Oñate,1987, pág.46 y ss.
91
lesión de la posición jurídica individual constitucionalmente
garantizada, la igualdad de trato en los casos conocidos por
el TC, a la omisión de la ley, sanando a la decisión judicial
del posible vicio de no emplear la analogía para, justamente,
subsanar esa omisión. De haber un trato discriminatorio lo
será en la ley, como consecuencia de su omisión, y no en su
aplicación (SSTC 207/88; 109/88; 209/88; 45/89). Así pues,
dado que el juez ordinario con su apreciación no vulnera el
art.24 ni el principio de igualdad ni el concreto derecho
fundamental alegado por el recurrente, sino el legislador con
su omisión en la ley, el objeto de impugnación serán los actos
administrativos de ejecución de esa ley, e indirectamente la
ley misma por incurrir en una inconstitucionalidad por omisión
(art.55 LOTC). Semejante argumento, como señala JIMENEZ CAMPO,
y cita en su apoyo la STC 83/83, podría justificar el indebido
planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad sobre esas
leyes omisivas, cuando en rigor no se trata sino de "una
laguna, que pudo y debió ser colmada analógicamente"74.
Coincidiendo con la crítica hecha por JIMENEZ CAMPO a
esta línea jurisprudencial, el planteamiento del TC, sobre
todo a la luz de las resoluciones judiciales impugnadas (todas
ellas desestimando la pretensión del demandante y haciendo
aplicación del contenido discriminatorio de la ley omisiva),
soslaya el hecho de que la decisión del juez ordinario de no
emplear la analogía para integrar la laguna legal, sin
discutir su competencia, que la tiene, para apreciar si
74. JIMENEZ CAMPO, Analogía ... , ob.cit., pág.21.
92
concurren las condiciones necesarias que imponen el uso de la
analogía, no le habilita para aplicar sin más la norma
implícita discriminatoria deducible de la omisión. Con tal
operación el juez no ha controlado la inconstitucionalidad de
la omisión y se ha vinculado a la norma implícita que crea una
situación jurídica contraria a la Constitución, arguyendo que
la analogía no es posible. El TC, con su razonamiento, está
admitiendo esta tesis de la hipotética vinculación del juez al
silencio de la ley, sea cual sea el resultado. En efecto, si
al juez le era posible una apreciación de las circunstancias
más favorable a la eficacia del principio de igualdad o del
derecho fundamental en cuestión, y el TC ha reconocido en esas
sentencias que en efecto tal opción era posible, ya no se
trata de sustituirle o no en su apreciación sobre el empleo de
la analogía, sino de constatar que ha vulnerado la
Constitución al aplicar una norma inconstitucional cuando le
cupo resolver la cuestión de conformidad con la Constitución,
haciendo uso de la interpretación analógica. Apreciar que
existe una omisión inconstitucional, puede habilitar al juez
para hacer uso de la analogía, esto es evidente. Pero lo que
ya no lo es tanto es el hecho de que el juez ordinario pueda
decidir libérrimamente sobre el empleo de la analogía, una vez
constatada la omisión inconstitucional, y que semejante
decisión no pueda ser enjuiciada en su constitucionalidad,
como parece razonar el TC.
La otra línea jurisprudencial del TC parece dar la razón
93
a las críticas aquí hechas75. En diversos casos, el TC
enjuició el empleo hecho por el juez ordinario de la analogía
porque su uso se hizo en disfavor de los derechos
fundamentales del recurrente (STC 148/88). Este argumento se
extendió al caso de que el disfavor del derecho fundamental en
cuestión derivase de la decisión judicial de no emplear la
analogía (justo el mismo caso que los que acontecen más arriba
en la primera de las líneas jurisprudenciales; 103/90;
167/91), estimándose el amparo e incluso haciendo uso el TC de
la analogía, no empleada por el juez a quo, para restablecer en
su integridad el derecho fundamental menoscabado.
En el primer supuesto, empleo de la analogía en perjuicio
de los derechos fundamentales del recurrente, es la decisión
judicial la que lesiona el derecho fundamental del recurrente,
siendo irrelevante si la ley es o no inconstitucional por
omisión. En cualquier caso, la decisión del juez de integrar
de esa forma una laguna legal no transforma por sí misma la
omisión de la ley aplicada en inconstitucional por omisión. La
situación contraria a la Constitución la crea el juez al
deducir una norma implícita inconstitucional con el empleo de
la analogía, no necesariamente la ley. Es discutible que así
sea en todos los casos posibles que integran el segundo grupo
de supuestos: aquellos en los que se rehúsa el empleo de la
analogía, cuando su uso pudo evitar la lesión de un derecho
fundamental.
75. Javier JIMENEZ CAMPO expresa también su parecer conforme conesta línea jurisprudencial de control de la decisión sobre el empleo de laanalogía por los jueces ordinarios, así en las págs.20 y 21 de su trabajocitado Analogía ... .
94
El rechazo del juez ordinario a hacer uso de la analogía
puede, como sucedía en los casos citados en la primera de las
líneas jurisprudenciales, abocarle a la aplicación de la norma
implícita contraria a la Constitución derivada de la omisión
de la ley (resultado que bien pudo evitarse acudiendo a
semejante técnica). En estos casos, el juez a quo no invalida
la norma implícita deducible del silencio del legislador o la
ley cuya aplicación vulnera la Constitución. Sin embargo, su
infracción de la Constitución, y esto es lo capital para
convenir la impugnabilidad de la resolución judicial, incluso
por vulneración del art.24 CE, no radica en su decisión sobre
hacer uso o no de la analogía, cuestión que es de su exclusiva
competencia, sino en su elección del derecho aplicable, cuando
era manifiesta la contrariedad constitucional de la norma
implícita deducible del silencio legislativo76.
Lo importante aquí es destacar, con JIMENEZ CAMPO, que es
errónea la conexión que establece el TC entre
inconstitucionalidad por omisión y analogía en su primera
línea jurisprudencial. Ni la negativa a emplear la analogía es
consecuencia inexcusable de la vinculación del juez al
silencio legislativo, ni por ese motivo éste se muta en una
omisión inconstitucional, exonerando al juez de toda culpa; y
tampoco el empleo de la analogía en disfavor de un derecho
fundamental transforma el silencio legislativo del que trae
causa en una omisión inconstitucional. La falta de vinculación
76. Sin perjuicio de que en otros supuestos tal decisión sobre eluso de la analogía sea por sí misma lesiva de un derecho fundamental; asíJIMENEZ CAMPO, Analogía ... , ob.cit., págs.20 y ss.
95
del juez a las omisiones inconstitucionales relativas o
absolutas convierten su decisión sobre el empleo de la
analogía en un supuesto autónomo de posible lesión de un
derecho fundamental. Puede ser cierta la existencia de la
omisión inconstitucional, y que así se aprecie por el TC, pero
esto no sana la decisión del juez sobre el empleo de la
analogía, si con ello ha menoscabado un derecho fundamental.
En efecto, que el juez haga o no uso de la analogía no es
cuestión que por de pronto suponga menoscabo alguno de la
tutela judicial efectiva o de cualquier otro derecho
fundamental, a excepción quizá del principio de igualdad en el
caso de omisiones relativas inconstitucionales. La analogía es
un instrumento de integración que el ordenamiento pone en
manos del juez y cuya utilización es obligada en el español si
se dan las condiciones del art.4,1 Co.Civ., cuya apreciación
es cosa judicial; y la discusión sobre el acierto o desacierto
en ello es cuestión, en principio, de mera legalidad ordinaria
(salvo si supone una grosera violación del principio de
igualdad, de la tutela judicial efectiva, o de otro derecho
fundamental). Así pues, el TC no podrá enjuiciar tal
apreciación judicial, con las salvedades mencionadas, sin
perjuicio de que pueda hacer uso de la analogía, con el límite
también de la reserva de ley, para resolver la cuestión ante
él planteada. Su uso de la analogía lo será para complementar
su estimación del amparo y restablecer en su integridad el
derecho vulnerado, pero no para sustituir la apreciación
96
judicial sobre su empleo77. Sobre este asunto se volverá en el
siguiente capítulo.
77. Por este motivo es de difícil comprensión la decisión tomada enla STC 103/90. En este caso (donde el recurrente, maquinista de buquesarrastreros, impugna en amparo una decisión judicial que desetimó supretensión de ser indemnizado por resolución de su contrato, alegando queel juez ordinarió vulneró el art.14 CE al no aplicar analógicamente el RealDecreto 1382/85, que regula los contratos del personal de alta dirección,que sí contempla el derecho a ser indemnizado por la resolución delcontrato) el TC invalida la apreciación judicial sobre el empleo de laanalogía por entenderla discriminatoria y contraria al principio deinterpretación más favorable al ejercicio de los derechos fundamentales, yprocede a su empleo (extendiendo al caso del recurrente el derecho previstoen el Real Decreto 1382/85). Sin embargo, nada parece indicar que elsilencio del legislador sobre la situación del recurrente cree unasituación contraria a la Constitución, ni la norma aplicada por analogía(el citado Real Decreto) adolezca de una omisión. Puede que se hayalesionado el principio de igualdad, pero lo será por motivos distintos aluso o no de la analogía por el juez ordinario. JIMENEZ CAMPO, en suartículo citado Analogía ... , pone de manifiesto esa íntima conexión entreanalogía e igualdad, pág.11.
97
