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Princípios Constitucionais penais

Os princípios penais constitucionais - análise descomplicadaSalvar • 1 comentário • Imprimir • Reportar

Publicado por Luana Vaz Davico - 1 ano atrás

Luana Vaz Davico1RESUMO

O presente artigo discute os princípios penais constitucionais e seus reflexos na construção de um Direito Penal, enfocando suas perspectivas e aplicabilidades traçadas pelo Direito Penal Mínimo.

Palavras-chave: Direito Penal, Direito Constitucional, Princípios, Penal Constitucional;

1 INTRODUÇÃO

A Constituição Federal, é a Carta Magna brasileira, estatuto máximo de uma sociedade que viva de forma politicamente organizada. Todos os ramos do direito positivo só adquiri a plena eficácia quando compatível com os Princípios e Normas descritos na Constituição Federal abstraindo-a como um todo.Nesta senda, não haveria razão para permitir que o direito penal tivesse tratamento diferenciado. À luz de uma Constituição que não é essencialmente liberal, pois não somente regulou os princípios básicos tangentes a formação do Estado Democrático de Direito, o Direito Penal teve que se subsidiar nas demandas de matérias que poderiam estar reguladas em leis infra-constitucionais mas que foram por ela abraçadas.No presente artigo, serão abordados os valores constitucionais penais, que devem direcionar a aplicação do Direito Penal como solução eficaz de apenamento ressocializador, sem, contudo, deixar de observar as garantias e direitos fundamentais do cidadão.

Cumpre-nos assinalar que o direito é uno, indivisível e indecomponível, estando dividido em segmentos, mas com finalidade meramente didática, pois o Direito Penal está interligado a todos os ramos do Direito, especialmente Direito Constitucional.

2 PRINCÍPIOS

Para se poder tratar de um tema onde estejam presentes assuntos como Princípios Constitucionais e Princípios do Direito Penal, torna-se importante os breves, porém imprescindíveis, esclarecimentos do quer venha a ser um princípio.

As primeiras dúvidas que surgem dizem respeito ao que realmente significa princípio: o que são os princípios? Qual seu conceito? Regras ou Normas? Qual sua influência como instrumento jurídico? Para que servem?

Para José Afonso da Silva2 "os princípios são ordenações que irradiam e imantam os sistemas de normas". Complementando, Celso Antônio Bandeira de Melo3 diz que "o princípio exprime a noção de mandamento nuclear de um sistema".A Constituição Federal Brasileira, em seu art. 1º, caput, definiu o perfil político- constitucional do Brasil como o de um Estado Democrático de Direito. Trata-se do mais importante dispositivo da Carta de 1988, pois dele decorrem todos os princípios fundamentais de nosso Estado4.Neste ínterim nasce a mais profunda essência que irão subsidiar toda a construção legal de nossa República, abraçada pela máxima trazida pelo próprio princípio da interpretação conforme a constituição5, de onde o caráter humanista de nossa Carta Magna refletirá nos anseios do Direito Penal atual.2.1 Os Princípios Constitucionais Penais

De acordo com GOMES6, os princípios constitucionais penais:“Acham-se ancorados no princípio-síntese do Estado Constitucional e Democrático de Direito, que é o da dignidade humana. A força imperativa do princípio da dignidade humana (CF, art. 1.º, III)é incontestável. Nenhuma ordem jurídica pode contrariá-lo. A dignidade humana, sem sombra de dúvida, é a base ou o alicerce de todos os demais princípios constitucionais penais. Qualquer violação a outro princípio afeta igualmente o da dignidade da pessoa humana. O homem (o ser humano) não é coisa, não é só cidadão, é antes de tudo, pessoa (dotada de direitos, sobretudo perante o poder punitivo do Estado)”.De forma análoga PRADO7 afirma em seus estudos que:“Tais princípios são considerados como diretivas básicas ou cardeais que regulam a matéria penal, sendo verdadeiros “pressupostos técnico-jurídicos que configuram a natureza, as características, os fundamentos, a aplicação e a execução do Direito Penal. Constituem, portanto, os pilares sobre os quais assentam as instituições jurídico-penais: os delitos, as contravenções, as penas e as medidas de segurança, assim como os critérios que inspiram as exigências político-criminais”.

Em suma, os princípios constitucionais são normas genéricas contidas na Constituição Federal, que servem de base para todo o Sistema Jurídico Brasileiro. Com o Direito Penal não foi diferente.Apesar de ter sido editado como Decreto-Lei o Código Penal foi completamente recepcionado pela Constituição Federal, e está em pleno vigor, existem artigos que foram revogados, mas não por força da recepção constitucional, contudo a aplicação atual do direito penal é amplamente supervisionada à luz dos princípios constitucionais trazidos em 1988.Cumpre diferenciar, antes de iniciarmos a análise dessa constitucionalização do direito penal, que os princípios constitucionais representam os princípios ou valores constitucionais que repercutem na esfera penal, porquanto as normas

de direito penal constitucional, são a tradução da constitucionalização de normas de conteúdo tipicamente penal (geralmente estatuídas pela legislação ordinária), visando a uma maior estabilidade de seu conteúdo.

Assim, os princípios constitucionais penais, devem necessariamente serem observados pelo Direito Penal, sob pena de carecer de fundamentação constitucional, uma vez que "... a não fundamentação de uma norma penal em qualquer interesse constitucional, implícito ou explícito, ou o choque mesmo dela com o espírito que perambula pela Lei Maior, deveria implicar, necessariamente, na descriminalização ou não aplicação da norma penal8”.Ao analisar os princípios propriamente ditos, é necessário que se fale de um princípio em especial, a saber, o do Estado Democrático de Direito, que vem a proporcionar a existência dos demais princípios.

Nossa Constituição Federal em seu artigo 1º assim prescreve:Artigo 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos

Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de

Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

Parágrafo único: Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de

representantes eleitos ou indiretamente, nos termos desta Constituição.O Estado Democrático de Direito é muito mais amplo, pois neste não existe somente a proclamação formal de direito entre os homens, mais também metas e deveres quanto à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, buscando o bem comum, a cidadania e principalmente o respeito à dignidade humana. Do princípio da dignidade da pessoa humana, é que principalmente decorrem os demais princípios penais constitucionais.

Acerca dos mesmos, resume-se tratarem-se dos princípios: da Legalidade, da extra-atividade da lei mais favorável, da individualização da pena, da responsabilidade pessoal ou personalidade da pena, da limitação das penas, do

respeito ao preso, da presunção da inocência e da proporcionalidade. Os primeiros estão explícitos naConstituição Federal, enquanto o último é um princípio implícito.A seguir, analisaremos um a um.

2.1.1 Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade é base do ordenamento do nosso Direito Penal. É vislumbrado como um verdadeiro amparo às liberdades individuais. A lei penal deve ser clara, exata e precisa, deve poder-se interpretá-la desde um executivo em São Paulo à um morador dos ribeirinhos do Amazonas, não podendo ser influenciada por diferenças sociais ou cultura\is, só existindo crime se houver um fato lesivo a um bem jurídico.

A propósito, o mestre Nelson Hungria9 depreende a seguinte lição:"O princípio da legalidade no direito penal é a premissa da teoria dogmático-jurídica da tipicidade, de Ernest Beling: antes de ser anti-jurídica e imputável a título de culpa ‘sensu lato’, uma ação reconhecível como punível deve ser típica, isto é, corresponder a um dos ‘esquemas’ ou ‘delitos-tipos’ objetivamente descritos pela lei penal".

O princípio da legalidade, segundo a doutrina mais contemporânea, se desdobra em três postulados. Um quanto as fontes das normas penais incriminadoras. Outro concernente a enunciação dessas normas. E um terceiro relativo a validade das disposições penais no tempo. O primeiro dos postulados é o da reserva legal. O segundo é o da determinação taxativa. E o último é o da irretroatividade.

a) O subprincípio da Reserva Legal

O Princípio da Reserva Legal manifesta-se no artigo 5º, XXXIX da Constituição Federal vigente, in verbis: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.Segundo o princípio da reserva legal somente a lei em sentido estrito pode definir crimes e suas respectivas penalidades.

A norma penal deve ser precisa, deve guardar perfeita correspondência entre ela e a norma que descreve. Somente será aceita a lei que delimitar a conduta lesiva, apta a pôr em perigo um bem jurídico de relevância, prescrevendo uma consequência punitiva, sendo vedado a extensão a uma conduta que se mostre aproximada ou semelhante.

Existe uma divergência doutrinária acerca daquilo que seria o liame diferencial entre o princípio da reserva legal e o da legalidade.

Neste diapasão, repousamos no entendimento que a diferença reside no fato de que, quando se fala tão somente no princípio da legalidade estaria se permitindo a adoção de todos os diplomas elencados pelo artigo 59 da Constituição Federal, quando na verdade a reserva da lei esta prevê

tão somente a criação de normas penais por atos do Poder Legislativo.b) O subprincipio da Taxatividade

O segundo corolário lógico do princípio da legalidade é o postulado da taxatividade.

O postulado in óbice, expressa a exigência de que as leis penais, especialmente as de natureza incriminadora, sejam claras e precisas.

Alguns doutrinadores têm bifurcado o fundamento do princípio da taxatividade na própria estrutura da norma penal, enquanto ordena ou proíbe determinado comportamento, posto que a obediência ao comando nela vetado ou determinado tem como inarredável pressuposto que o destinatário possa compreender o seu conteúdo.

Maurício Antônio Ribeiro Lopes10 assinala:É mister que a lei defina o fato criminoso, ou melhor, enuncie com clareza os atributos essenciais da conduta humana de forma a torna-la inconfundível com outra, e lhe comine pena balizada dentro de limites não exagerados.

A lei penal que comina pena e descreve conduta punível não deve ser generalista, mas sim, precisa, taxativa e determinada, sem qualquer indeterminação com a pré-fixação a respeito dos dados que permitem a qualificação e assimilação das figuras típicas.

Luiz Regis Prado11 aponta as peculiaridades e funções da taxatividade:Procura-se evitar o arbitrium judicis através da certeza da lei, com a proibição da utilização excessiva e incorreta de elementos normativos, de casuísmos, cláusulas gerais e de conceitos indeterminados ou vagos. O princípio da taxatividade significa que o legislador deve redigir a disposição legal de modo legal de modo suficientemente determinado para uma mais perfeita descrição do fato típico (lex certa). Tem ele, assim, uma função garantista, pois o vínculo do juiz a uma lei taxativa o bastante constitui autolimitação do poder punitivo-judiciário e uma garantia de igualdade.

Em suma, o princípio supra mencionado, tem por maior finalidade evitar que o direito penal se transforme em uma arma infalível nas mãos de um Estado arbitrário.

c) O subprincípio da Irretroatividade

O inciso XL do art. 5º. da Constituição Federal, diz que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. A regra constitucional, portanto, é a da irretroatividade da lei penal; a exceção é a retroatividade, desde que seja para beneficiar o agente.Francisco de Assis Toledo12 sobre o tema, aborda:A norma de direito material mais severa só se aplica, enquanto vigente, aos fatos ocorridos durante sua vigência, vedada em caráter absoluto a sua retroatividade. Tal princípio aplica-se a todas as normas de direito material, pertençam elas à Parte Geral ou à Especial, sejam normas incriminadoras (tipos legais de crime), sejam normas reguladoras da imputabilidade, da dosimetria da pena, das causas de justificação ou de outros institutos de direito penal.

Com esse corolário do princípio da legalidade tem-se a convicção de que ninguém será punido por um fato que, ao tempo da ação ou da omissão, era tido como atípico, haja vista a inexistência de qualquer lei penal incriminando-o (nullum crimen nulla poena sine lege praevia).

d) O Princípio da Reserva Legal e a Execução da Pena

É cediço que os apenados não podem sofrer privações ou restrições além dos limites necessários à execução de sua pena, com vistas ao caráter ressocializador da pena.

O art. 5º inc. XXXIX e XLVIII da Constituição Federal, é taxativa quando estabelece que nullum crimes, nulla pena, sine lege.Esta garantia constitucional, à luz da própria execução penal brasileira, tem o cunho de limitar o Estado na forma de executar a sanção penal.

Para Ela Wiecko Volkemer de Castilho13:O princípio da legalidade na execução penal importa na reserva legal das regras sobre as modalidades de execução das penas e medidas de segurança, de modo que o poder discricionário seja restrito e se exerça dentro dos limites definidos.

Nesta senda, observa-se por exemplo, que a aplicação de sanção disciplinar por uma falta grave, não pode extrapolar os limites trazidos pela própria Lei de Execução Penal, no que tange a discricionariedade de punição por tal irregularidade.Insta ressaltar que o processo disciplinar previsto na LEP é regido, pelo princípio da reserva legal, preceituado na LEP, no seu art. 45: “Não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar”.A discricionariedade nos casos em tela, é restrita, no momento em que reflete os óbices do princípio da reserva legal e da necessidade de motivação da decisão que impõe sanção disciplinar, decisão essa, plenamente passível de controle judicial.

2.1.2 Princípios Complementares do Princípio da Legalidade

Existem alguns princípios, que merecem maior atenção desta autora, quando observamos com clareza a aplicação e as vertentes do Princípio da Legalidade.

Tais princípios, por tantas vezes não tão atribuídos ao estudo aprofundado do Princípio da Legalidade, são constantemente observados e invocados por todos os aplicadores do direito.

a) Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional

O princípio da inafastabilidade do Controle Jurisdicional, conhecido popularmente como “o direito de ação”, encontra-se previsto no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988:"a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".O incluso princípio, nada mais é que a asseguração, garantida pela Constituição Federal, para que todos possam ter acesso ao Judiciário, doravante, se por algum motivo o cidadão não consiga alcançar tal acesso, poderá indubitavelmente valer-se do Poder Judiciário para satisfação da pretensão.

Nas palavras de José Roberto Bedaque14:"Representa a possibilidade, conferida a todos, de provocar a atividade jurisdicional do Estado e instaurar o devido processo constitucional, com as garantias a ele inerentes, como contraditório, ampla defesa, juiz natural, motivação das decisões, publicidade dos atos etc."

Por ser garantia restrita ao cidadão, o Estado tem o dever da prestação jurisdicional sempre que houver uma lesão ou ameaça a direito, incutindo à ele a competência para a decisão final.

b) Princípio do Devido Processo Legal

Atualmente, o princípio do devido processo legal, pode ser vislumbrado na maioria das constituições dos países democráticos. Com a Constituição Federal Brasileira de 1988 não foi diferente, houve sua incorporação positivada no artigo 5º, inc. LIV, garantindo que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido Processo legal”.A invocação do princípio do devido processo legal pela Constituição Federal Brasileira de 1988 entre os direitos fundamentais demonstra a constituição de um controle jurisdicional, que só foi possível através de um processo voltado essencialmente aos basilares dos princípios democráticos e igualitários.Para Cândido Rangel Dinamarco15, o princípio do devido processo legal:[...] importa ainda reafirmação da garantia de igualdade entre as partes e necessidade de manter a imparcialidade do juiz, inclusive pela preservação do juiz natural. Ela tem também o significado de mandar que a igualdade em oportunidades processuais se projete na participação efetivamente franqueada aos litigantes e praticada pelo juiz (garantia do contraditório, art. 5, inc.LV) [...]. Absorve igualmente a regra de que as decisões judiciárias não motivadas ou insuficientemente imotivadas serão nulas e, portanto incapazes de prevalecer (a exigência de motivação: Const., art. 93, inc. IX [...]) e a de que, com as naturais ressalvas destinadas à preservação da ordem pública e da intimidade pessoal, os atos processuais deverão ser dotados de publicidade […].

Neste ínterim, chega-se à ilação que o cumprimento deste princípio reside na observância inócua das determinações previamente preceituadas em nossa Carta Magna.A garantia de sua aplicação, dependerá ainda, do respeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa, da publicidade e da livre persuasão racional do juiz, não se exaurindo na mera tramitação formalmente legal, do processo em juízo.

c) Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa

Também chamado de “audiência bilateral”, o princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, estão positivados também no art. 5º, no inc. LV da Constituição Federal de 1988, determinando em seu texto que: “Aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".O contraditório é orientado pelo caráter de igualdade entre as partes, acusação e defesa disporão de prazos e oportunidades muito semelhantes.

A ampla defesa garante ao acusado condições propícias para apresentar os subsídios necessários para apresentar a verdade real dos fatos.

Júlio Fabrini Mirabete16 esclarece que do princípio do contraditório decorrem duas importantes regras: a da igualdade processual e a da liberdade processual. Pela primeira, as partes acusadora e acusada estão num mesmo plano e, por conseguinte, têm os mesmos direitos; pela segunda, o acusado tem a faculdade, entre outras, de nomear o advogado que bem entender, de apresentar provas lícitas que julgar as mais convenientes e de formular ou não reperguntas ás testemunhas.Vicente Grego Filho17 afirma que a ampla defesa é constituída a partir dos seguintes fundamentos:"a) ter conhecimento claro da imputação; b) poder apresentar alegações contra a acusação; c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contraprova; d) ter defesa técnica por advogado, cuja função, aliás, agora, é essencial á Administração da Justiça (art. 133 [CF/88]); e e) poder recorrer da decisão desfavorável".

Neste ínterim os dois princípios abordados, inferem na completa construção do devido processo legal aos litigantes, da garantia da imparcialidade do juiz e da igualdade entre as partes.

d) Princípio da Razoável Duração do Processo

Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, a celeridade e duração razoável do processo passaram a ser direitos e garantias constitucionais expressas (art. 5º, inciso LXXVIII), in verbis:A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Inciso acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004, DOU 31.12.2004).Dessome-se contudo, que esta razoabilidade, objetivamente não foi positivada. Esta omissão do legislador acerca do que seria um lapso temporal razoável para manutenção de um processo, permitiu ao aplicador do direito, a utilização de interpretação que unido ao bom senso, permite garantir tal princípio.

Acerca dos corolários do princípio em referência, o mestre Delmanto18 escreve:Sobreleva ressaltar que o denominado critério da razoabilidade é um método de interpretação, inerente ao devido processo legal, e também ao direito a um julgamento sem dilações indevidas, não se confundindo com a exigência de que a lei deve ser razoável e proporcional.

Insta ressaltar, que o princípio não trabalha com prazos fixados, mas sim com proporcionalidade e sensatez.

Devemos ainda nos acatar, que o art. 37, § 6º da CF permite ainda, dando maior impulsão ao referido princípio, que se o processo estiver encerrado, e houver um dano decorrente da má administração da atividade jurisdicional, o Estado poderá ser demandado através de ação indenizatória, em razão de sua responsabilidade objetiva e dever de ressarcir qualquer dano causado por desídia dos seus agentes.Chega-se portanto à ilação, de que o Princípio da Duração Razoável do Processo permite o alcance de duas vertentes judiciais, uma que visa o restabelecimento do andamento normal do processo, e outra que permite a indenização.

2.1.3 Princípio da Intervenção Mínima

Essa garantia fundamental, trazida no caput do art. 5º da nossa Constituição Federal, preconiza que a intervenção do Direito Penal, no âmbito jurídico da nossa sociedade, só se mostra aplicável, como imperativo de necessidade, ou seja, quando a pena se apresentar como o único e último recurso para a proteção do bem jurídico.Em suma, este princípio traz a pretensão de que o Direito Penal deve ser encarado como ultima ratio. Pondera-se portanto, que o Direito Penal somente deve ser aplicado, quando os outros meios de garantia de paz social disponíveis, se mostrarem ineficazes ou insuficientes para alcançar a pretensão.

Sobre o tema, Luiz Luisi19 ensina:Por meio do princípio da intervenção mínima, a criminalização de um fato somente se justifica quando constitui meio necessário para a proteção de um determinado bem jurídico. Portanto, quando outras formas de sanção se mostram suficientes para a tutela desse bem, a criminalização torna-se inválida, injustificável. Somente se a sanção penal for instrumento indispensável de proteção jurídica é que a mesma se legitima. Do princípio em análise decorre o caráter fragmentário do direito penal, bem como sua natureza subsidiária.

De tal observância, é que o princípio da intervenção mínima, é conhecido também como ultima ratio, isto é, deve ser invocado somente quando os demais ramos do Direito falharem ou forem insuficientes, como já abordado, chamado de caráter subsidiário do direito penal.

Em síntese, antes de se buscar o direito penal deve-se esgotar todos os outros meios possíveis par alcançar a pretensão.

Afirma-se então, que o princípio da intervenção mínima, além do caráter subsidiário do Direito Penal, apresenta também seu caráter fragmentário (discricionariedade quando de determinados bens sobre os quais o Estado foca a tutela penal).

2.1.4 Princípio da Humanidade

Exposto no art. 5º , incs. XLVII e XLIX da Constituição Federal, assegura o tratamento humanitário ao apenado em todos seus efeitos.O Princípio da Humanidade, ecoa o Direito Penal por um olhar essencialmente humano, buscando analisar e compreender que a pena possui função ressocializadora e não castigadora como visto por alguns.

Neste olhar humanitarista não se pode permitir que o Direito Penal assuma um caráter de carrasco em relação ao apenado, pretende-se, em razão deste princípio, a aplicação de uma penalidade justa e capaz de dar possibilitar ao apenado sua ressocialização.

Segundo Luis Flávio Gomes:

“O valor normativo do princípio da dignidade humana (CF, art. 1.º,  III)é incontestável. Nenhuma ordem jurídica pode contrariá-lo. A dignidade humana, sem sombra de dúvida, é a base ou o alicerce de todos os demais princípios constitucionais penais. Qualquer violação a outro princípio afeta igualmente o da dignidade da pessoa humana. O Homem não é coisa, é, antes de tudo, pessoa dotada de direitos, sobretudo perante o poder punitivo do Estado”.

Nesta senda, deflui-se do entendimento que o princípio acima abordado, o da intervenção mínima, tem em sua substancialidade um caráter verdadeiramente humanitário.

Em outras linhas, este princípio subsidia a tese de que o poder punitivo estatal não pode apenar de forma a ferir a dignidade da pessoa humana ou no intuito de lesionar a condição físico psíquica dos apenados.

Desta feita, ficou devidamente positivado em nossa Constituição Federal a consagração do princípio da humanidade. Remete-se a ele no já dito inciso XLIX do art. 5º que dispõe que é “assegurado aos presos o respeito., à integridade física e moral”; Acentua-se ainda mais sua determinação no inciso XLVII do mesmo artigo 5º, onde se elenca a impossibilidade de aplicação de penas: a) de morte salvo em caso de guerra declarada nos termos do artigo 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.2.1.5 Princípio da Pessoalidade e Individualização da Pena

Positivado na nossa Constituição Federal, no seu art. 5º, nos incisos XLV e XLVI, proíbe a punição por fato alheio, uma vez que somente o próprio agente do ilícito penal é passível de pena.Em qualquer circunstância que sobrevenha, não pode a pena ser estendida a nenhum outro cidadão, seja por condição de parentesco ou afinidade, ou qualquer outra condição, a pena é instituto personalíssimo do autor do fato.

Em suma, nos dizeres da própria legislação nenhuma pena passará da pessoa do condenado e que ninguém será responsabilizado criminalmente por ato de outrem.

a) Subprincípio da Presunção da Inocência

O princípio da presunção de inocência, desdobramento do princípio da individualização da pena, está previsto no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, que assim dispõe: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória". Consagrando-se como um dos princípios de maior importância dentro do Estado Democrático de Direito, revelando-se como garantia processual penal, visando à tutela da liberdade pessoal.Este principado constitucional é entendido conceituado por MIRABETE20, segundo a concepção de que:“Existe apenas uma tendência à presunção de inocência, ou, mais precisamente, um estado de inocência, um estado jurídico no qual o acusado é inocente até que seja declarado culpado por uma sentença transitada em julgado. Por isso, a nossaConstituição Federal não ‘presume’ a inocência, mas declara que ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, LVII), ou seja, que o acusado é inocente durante o desenvolvimento do processo e seu estado só se modifica por uma sentença final que o declare culpado. "Não pode-se contudo, confundir o incluso princípio, com o princípio do "in dubio pro reo", uma vez que este parte da constatação de que, após o devido processo legal, tendo a prova colhida durante a instrução criminal se apresentado insuficiente para firmar a culpabilidade do acusado, deve este ser declarado inocente, por meio de sentença absolutória, fixando-se a premissa do estado de inocência.

Desta feita, denota-se que essa presunção legal possui caráter absoluto, de forma que somente ao Estado, por meio do devido processo legal, poderá desconstituí-lo, fazendo-o, por meio do trânsito em julgado de sentença condenatória.

3 CONCLUSÃO

O presente artigo teve por desígnio tão somente, delinear suntuosamente a temática dos princípios constitucionais no Processo Penal, sem ter, contudo, qualquer pretensão em esgotar o assunto.

Frise-se que o rol dos princípios constitucionais não se restringe ao analisado, pelo contrário, modifica-se e amplia-se constantemente, dado o caráter aberto e abstrato que qualifica a sua textura.

1Graduada em Direito pela Universidade Federal de Goiás em 2010, aluna da Especialização em Direito Penal e em Direito Processual Penal na Universidade Federal de Goiás. E-mail: luanadavico@hotmail.com2SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35a. edição - São Paulo: Malheiros, 20123MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.4 CAPEZ. Fernando. Curso de Direito Penal. V. 1. São Paulo: Saraiva. 2009. p. 04.5 Segundo o princípio da interpretação conforme à Constituição, diante de normas infraconstitucionais polissêmicas ou plurissignificativas, deve-se optar pelo sentido que seja compatível com a Constituição.6 GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.7 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 4ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.8CARVALHO, Márcia D. L. Fundamentação constitucional do direito penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 19929HUNGRIA, Nelson Hoffbauer. Comentários ao código penal: decreto-lei n.º 2.848, de 07 de dezembro de 1940, Rio de Janeiro, Forense, S.D.Bv.10LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípios Penais Constitucionais: O Sistema das Constantes Constitucionais. RT, Fascículos Penais, Ano 89, v. 779. RT: São Paulo. 2000.11PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 6ª Ed. RT: São Paulo. 2006.12TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5ª Ed. Saraiva: São Paulo. 1994. p.21.13CASTILHO, Ela Wiecko Volkemer. Controle de Legalidade na Execução Penal. 1ª Ed. Sérgio Antônio Fabris Editor: Porto Alegre. 1988. p.18.14BEDAQUE, José Roberto dos Santos." Os elementos objetivos da demanda examinados à luz do contraditório ". In: TUCCI, José Rogério Cruz e; BEDAQUE, José Roberto dos Santos (coordenadores)."Causa de pedir e pedido no processo civil: questões polêmicas". São Paulo: RT, 2002, p. 14.15DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7. ed. São Paulo Malheiros, 1999.16MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. São Paulo: Atlas, 22ª ed., 2012.17GRECO FILHO, Vicente. Op. Cit. Apud: PAGLIUCA, José Carlos Gobbis. Op. Cit.In: MARQUES DA

SILVA, Marco Antônio (coordenador). Tratado temático de processo penal. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.18DELMANTO JUNIOR, Roberto. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração. – Rio de Janeiro: Renovar, 2001.19LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 200320MIRABETE, Julio Fabbrini. Curso de Processo Penal. 18. ed e atual. São Paulo: Atlas, 2006.

Luana Vaz Davicoentusiasta do Direito.

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A constitucionalização do direito privado e o princípio da subsidiariedade

Elisa Ustárroz

 

     

Sumário: Introdução. 1. O fenômeno da constitucionalização do Direito Privado. 1.1. A evolução histórica da relação entre o Direito Público e o Direito Privado; 1.2. A superação da supremacia do Direito Privado sobre o Direito Público; 2. A dinâmica ideal das relações entre o Direito Ordinário e o Direito Constitucional; 2.1. Fundamento Filosófico: o bem comum, o bem público e o bem privado; 2.2. O princípio da subsidiariedade aplicado às relações estabelecidas entre o ordenamento constitucional e o ordinário; Conclusão

Resumo: Se antes as esferas do privado e do público eram incomunicáveis, atualmente as relações estabelecidas entre o Direito Constitucional e o Direito Privado se intensificaram. Tal dinâmica, contudo, deve ser orientada pelo princípio da subsidiariedade. Assim, sustenta-se que o Direito Constitucional deve ser aplicado às relações privadas subsidiariamente ao Direito Ordinário e não em substituição a esse, o que necessariamente resguarda a autonomia privada e empresta maior valor a ambos ramos do direito.

Introdução

Muito se tem discutido, no mundo jurídico acadêmico brasileiro, a constitucionalização do direito privado[1]. Alguns sustentam que tal fenômeno pode ser visto como uma manifestação da publicização do direito privado, havendo, portanto, uma atenuação da dicotomia existente entre o público e o privado. Contudo, publicização não se confunde com constitucionalização, sobretudo se entendida a primeira expressão como a subordinação do Direito Privado ao Direito Público.

O emprego do termo publicização é mais adequado para designar a intervenção estatal própria do Estado Social, que objetivava proteger, através da atuação legislativa, aqueles que estavam em situação desfavorecida em determinada relação jurídica. Naquele período, matérias relacionadas às relações de trabalho e às relações de consumo, entre outras, que eram originariamente disciplinadas nos códigos civis, passaram a receber tratamento por ramos autônomos do Direito[2].

Constitucionalização, por outro lado, vem a ser a submissão do direito positivo infraconstitucional aos fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos e não mais do que isso. A Constituição, desde que teve a sua força normativa reconhecida e garantida por autentica jurisdição, passou a condicionar efetivamente a validade do direito infraconstitucional, exigindo a conformação deste último com as regras e princípios extraídas do seu texto.

1.O fenômeno da constitucionalização do direito privado

Ao proceder a análise das relações estabelecidas entre o Direito Público e o Direito Privado ao longo da história, é possível indicar algumas das razões pelas quais o Direito evoluiu para o atual estágio, no qual tem-se falado na constitucionalização do Direito Privado. Sustenta-se que as esferas que delimitavam o âmbito do Direito Privado e do Direito Público e que há muito tempo ocupavam posições opostas no ordenamento jurídico deixaram de ser intocáveis e passaram a se sobrepor.

1.1. A evolução histórica da relação entre o Direito Público e o Direito Privado.

O marco inicial da divisão entre Direito Público e Privado tem sido apontado como sendo o Direito Romano, na medida em que o Corpus Iuris Civilis  já consagrava os termos ius publicum e ius privatum, bem como lex publica e lex privata, todavia, sem a mesma conotação semântica que atribuímos atualmente aos vocábulos, cujos significados foram ampliados durante o período medieval.

Com o esfacelamento do Império Romano, cada povoado adquiriu autonomia organizacional, importando na fragmentação territorial e social do poder político e, em conseqüência, o direito passou a ser marcado pela descentralização de suas fontes, assim como em sua aplicação[3].

A sociedade medieval, notadamente hierarquizada, se organizava em feudos através de uma teia de pactos e compromissos, escritos e costumeiros, que garantiam proteção a uns e poder a outros. Em virtude da descentralização territorial da vida sociopolítica, não existia uma esfera propriamente pública, estando o público na dependência das relações privadas[4].

      

A legitimidade e viabilidade da ordem feudal, entretanto, deixaram de existir na medida em que aqueles que decidiam distanciavam-se dos que sofriam os efeitos das decisões. Por outro lado, simultaneamente houve a aproximação das populações e a intensificação de suas relações para além dos feudos, tendo este desenvolvimento socioeconômico exigido uma ordem territorial maior, iniciando-se o processo de nacionalização. Contudo, a viabilidade desta nova ordem dependeria também da garantia de que as decisões políticas seriam imparciais, orientadas pelo bem de todos e não pelos interesses particulares. Vislumbrou-se, pois, a necessidade de um espaço autônomo distanciado dos interesses privados[5].

A evolução histórica trouxe a formação dos primeiros embriões de Estados Nacionais, na forma de regimes absolutistas, onde o monarca incorporava todos os poderes nas suas próprias mãos[6]. A concentração do poder, bem como a criação da esfera autônoma do público, foram pressupostos à distribuição dos poderes que se seguiria[7]. Assim, pois, a esfera pública autônoma passou a existir, residindo nela o poder político soberano, uno, absoluto e indiviso.

Nas primeiras fases do capitalismo, a versão absolutista do Estado Moderno contemplou os objetivos da burguesia. No final do século XVIII, contudo, os burgueses já fortalecidos economicamente tencionaram alcançar poder político e liberdade frente ao Estado[8]. O poder público passou a ser visto como um inimigo da liberdade individual, pois qualquer restrição ao individual em favor do coletivo era tida como ilegítima[9].

Por certo, o poder despótico não conhecia verdadeiros limites[10], mormente porque, além de não haver repartição de poderes, o único existente não possuía disciplina jurídica, atualmente consagrada nas Constituições. O arranjo, no qual todas as funções concentravam-se em uma única instituição – a Coroa –, foi percebido como incompatível com a idéia de submissão ao Direito, já que isso dependeria de uma distribuição mínima das funções entre órgãos de poderes distintos[11].

Montesquieu, tendo observado a realidade histórica inglesa[12], elaborou a doutrina da separação dos poderes estatais. Sua construção teórica objetivou desenhar as linhas fundamentais da organização política necessária à garantia da liberdade e, de fato, a tripartição dos poderes, juntamente com o advento das Constituições, garantiu a supremacia do Direito, vindo a concretizar os anseios da burguesia e do movimento constitucionalista, surgido por ocasião da revolução liberal franco-americana[13].

Neste período histórico, com a produção dos primeiros escritos que consagravam essa nova concepção – Declaração de Direitos da Virgínia, Declaração de Independência dos Estados Unidos, ambas de 1776, e a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789[14] –, surgiram as primeiras Constituições, ditas ‘liberais’, conquanto eram fruto da concepção de Estado e economia vigente.

As Constituições Liberais tutelavam, precipuamente, os direitos fundamentais ditos de primeira geração, os quais estão ligados às liberdades individuais, caracterizando-se como obrigações de não-fazer por parte do Estado. Percebe-se, pois, que o liberalismo confiou ao Direito a tarefa de instituir e organizar o poder, mas principalmente disciplinar e limitar a sua atuação, sempre resguardando o fundamental: a liberdade e, por conseguinte, os direitos do homem e do cidadão[15].

Contemporaneamente ao constitucionalismo, desenvolveu-se o movimento codificatório que objetivava, através da elaboração de normas reunidas em um único documento, assegurar o maior espaço para a autonomia dos indivíduos, principalmente no campo econômico, já que, no período liberal, a dimensão econômica do homem se sobressaía às demais[16]. Neste sentido, ganharam importância os princípios da legalidade e da segurança jurídica, como expressão máxima da garantia da liberdade do indivíduo frente ao Estado.

Desenvolveram-se, portanto, os Códigos, pretendendo esgotar todo o Direito. Nesta linha, o pensamento jurídico era capitaneado pelo Direito Privado, sendo este impregnado das idéias positivistas, que impunham o rigorismo das formas e o excessivo apego ao direito escrito. O Direito, pensado como um sistema fechado, em nome da segurança jurídica, deveria prever todas as possibilidades fáticas em enunciados normativos reduzidos a uma codificação[17].

O Código de Napoleão, fruto das doutrinas individualistas e voluntaristas[18], é o melhor expoente do período, no qual o Direito Civil foi identificado com o próprio Código Civil. De um lado, o Direito Privado objetivava regular as relações estabelecidas entre os indivíduos, bem como seu estado, sua capacidade, sua família e sua propriedade, a fim de garantir o pleno desenvolvimento de suas atividades econômicas. De outro, o Direito Público destinava-se à tutela de interesses gerais e desde que os efeitos de tal ato

fossem uma exigência dos próprios indivíduos[19].

A civilística clássica, portanto, sustentava a idéia de independência total entre as esferas pública e privada, determinando a separação, inclusive, no campo jurídico dos dois ramos distintos do Direito – o público e o privado. Dessa maneira, estaria resguardado o valor máximo da época – liberdade individual.

1.2. A superação da supremacia do Direito Privado sobre o Direito Público

No período das codificações, o Direito Privado assumiu papel de preponderância no ordenamento jurídico, razão pela qual o código de leis civis situou-se no centro do sistema jurídico. O âmbito de atuação do Direito Público, nesse sentido, era bastante restrito, mormente porque a doutrina liberal impunha uma atuação omissiva do Estado, que objetivava somente assegurar a igualdade formal. Para tanto, a técnica utilizada nas codificações foi a criação de um sujeito de direito único – por exemplo: o pai, o contratante, o proprietário, etc [20].

Tal paradigma rompeu-se com o advento do século XX e suas vicissitudes, quando o Estado Liberal revelou-se incapaz de responder às crises que assolaram a Europa e, sobretudo, os Estados Unidos. A primeira forma de Estado Moderno foi, então, substituída pelo Estado Social, que tomou para si atividades administrativas fundamentais e intensificou o controle das atividades dos particulares[21].

A influência desse contexto histórico foi logo sentida pelo Direito Privado. Os direitos consagrados nos Códigos como absolutos foram relativizados frente às necessidades sociais, isto é, os institutos de Direito Privado passam a responder por sua função social. Conseqüência importante a ser salientada foi o fim da ilusão de que existia um sujeito de direito único, reconhecendo as especificidades de diferentes relações, tais como aquelas estabelecidas entre fornecedor e consumidor, locador e locatário, empregador e empregado, etc[22]. Surgem, pois, os chamados microssistemas, buscando dar proteção a parte hipossuficiente encontradas nestas situações específicas. Tais microssistemas reduziram sensivelmente a importância dos Códigos para os ordenamentos jurídicos, sendo, algumas vezes, questionada a necessidade de sua manutenção[23].

Neste ínterim, ganharam prestígio as Constituições, que após um período de inação, passam a exercer um importante papel na reconstrução do Direito. No período sucessivo às duas grandes guerras, as Constituições passaram a consagrar valores, direitos e garantias fundamentais, que não se limitavam somente à proteção das liberdades, mas se referiam a outros elementos basilares da dignidade humana, atentando, principalmente, para a igualdade material. Além disso, na medida em que a força normativa que já possuíam desde o período liberal passou a ser garantida por autentica jurisdição, as Constituições deixaram de ser meras cartas de princípios.

A partir de então, houve uma mudança nas relações entre Direito Público e Direito Privado, porquanto as disposições normativas constitucionais passaram a ingerir no domínio privado. Da incomunicabilidade existente entre as esferas, se estabeleceu, pois, uma relação hierárquica de supremacia e complementaridade. As normas constitucionais conferiam conteúdo às normas de Direito Privado, adequando a letra da lei aos propósitos esculpidos na Carta Magna.

A aplicação das normas constitucionais no direito brasileiro, contudo, encontrava barreiras, pois o Código Civil de 1916 que era permeado pela lógica das codificações do século XIX sob a idéia de sistema fechado com pretensão de esgotar todos os fatos da vida social no corpo do texto legal. A entrada em vigor do Código Civil de 2002, entretanto, imprime uma nova metodologia para o Direito Privado. O sistema fechado do antigo Código dá lugar a um sistema aberto, repleto de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, que permite não só o acompanhamento da dinamicidade da realidade social, mas a integração do ordenamento jurídico.

A utilização de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados incita a jurisprudência e a doutrina ao trabalho exegético de concreção dos dispositivos legais atentando para a “ética da situação”[24]. A referida concreção é alcançada, pois, por meio de conexões inter-sistemáticas e intra-sistemáticas que conferem unidade e coesão ao ordenamento jurídico como um todo.

A Constituição consagrou-se definitivamente no ápice do ordenamento jurídico, irradiando valores para todos os ramos do direito e servindo como fundamento de validade para o ordenamento jurídico a ela subordinado. Se antes o Código Civil estava no centro das relações de Direito Privado, agora está a Constituição, que é a base única dos princípios fundamentais do ordenamento, podendo-se falar, pois, na superação da supremacia do Direito Privado sobre o Direito Público[25].

2. A dinâmica ideal das relações entre o direito ordinário e o direito constitucional

2.1.Fundamento filosófico: o bem comum, o bem público e o bem privado

Antes de apontar a dinâmica ideal das relações a serem estabelecidas entre o ordenamento constitucional e o ordinário, faz-se necessário tecer algumas considerações a respeito do bem comum, do bem público e do bem privado, objetivando demonstrar a respectiva existência e a forma com que cada ramo do Direito deve orientar os indivíduos para a sua concretização.

O ser humano só consegue alcançar a sua realização plena dentro de uma comunidade, não apenas por uma necessidade instrumental dos outros, mas porque o viver bem de cada indivíduo pressupõe o viver bem junto aos outros[26]. Além daqueles valores que são próprios à realização individual de cada ser humano, há um bem que é próprio e comum a todos os seres humanos. Por isso, fala-se em bem comum.[27].

Ao se questionar sobre o conteúdo de bem comum, muitos intuiriam tratar-se da soma dos bens individuais[28], ou mesmo, do bem do maior número de indivíduos singularmente considerados, noção difundida pelo utilitarismo. Contrariamente, contudo, o bem comum varia conforme o tipo da relação estabelecida, devendo ser determinado caso a caso[29]. Em todas formas de interação e coordenação é possível determinar o bem comum.

No caso da comunidade política o bem comum diz respeito à garantia das condições necessárias ao favorecimento da realização integral, por cada indivíduo em comunidade, de seu desenvolvimento pessoal[30]. Isto não implica, todavia, que os membros da comunidade tenham os mesmos valores ou objetivos (ou conjunto de valores ou de objetivos), mas que mantenham um conjunto de condições que é necessário ser seguido, se cada um dos membros pretende alcançar os seus próprios objetivos[31].

O bem comum é, pois, o bem de todos enquanto iguais, concluindo que a igualdade reside justamente na condição humana e em sua conseqüente dignidade[32]. Por essa razão, diz-se que o bem comum coincide, ou ao menos se harmoniza, em certa medida, com o bem de cada indivíduo[33]. Não poder-se-ia falar em bem comum sem que este contemplasse o bem pessoal de cada membro da comunidade; por outro lado, assumindo tal assertiva, todo bem pessoal que não estiver inserido no bem comum é falho[34].

Não só a sociedade política se institui em vista a algum bem – no caso o bem comum –, mas certo é que o bem é o fundamento de toda associação humana[35]. Assim ocorre, então, na família, nas comunidades intermediárias e na comunidade internacional.

Na família e nas comunidades intermediárias não se pode identificar o bem comum em sentido próprio, mas o bem privado. O bem privado diz com a realização do ser humano nas relações estabelecidas com outros seres humanos buscando satisfazer interesses pessoais próprios de sua dimensão social, profissional, artística, religiosa, etc. Certo é que, por ser próprio dos indivíduos, o Estado não deve influir nas escolhas em tais âmbitos, se limitando, por meio do Direito Privado, a orientar as pessoas para a concretização do bem.

O Direito Privado, pois, deve estar atento às manifestações e anseios sociais, sob pena de se tornar um Direito desvinculado da realidade e, conseqüentemente, sem eficácia. Por essa razão justamente, o Direito Privado deve ser flexível, utilizando-se de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, de tal sorte que o aplicador faça a adequação entre as normas e a realidade concreta.

Neste âmbito, os usos e costumes também exercem um grande papel ao lado das leis emanadas pelo legislador ordinário. Ainda que o costume social seja expressão de vontades particulares e careça de sanção, ele nasce espontaneamente no interior da sociedade, o que lhe confere legitimidade e eficácia à semelhança das leis e atos emanados da autoridade constituída[36].

O Estado, por sua vez, possui um bem próprio seu, que denominaremos de bem público. O bem público é um bem limitado, o que pode ser compreendido fundamentalmente a partir de duas razões. A primeira refere-se ao princípio da subsidiariedade aplicado à comunidade política. De fato, não cabe ao Estado a promoção da realização plena dos seus cidadãos, isto porque parte da realização de cada cidadão pode ser promovida por instâncias menores – pelos próprios indivíduos, famílias, associações e outras comunidades. Não seria, portanto, o Estado o responsável por todas as exigências de coordenação comunitária em prol da realização humana. É dever do Estado, como foi visto no item anterior, somente a

promoção daqueles aspectos que as instâncias menores não conseguirem promover eficazmente por si só. Logo, a realização plena não pode ser atribuída a uma instância, mas a todas, na medida em que elas se complementam nesta função[37]. A segunda razão decorre da constatação de que parece existir bens que não pertencem ao âmbito da atuação estatal, que se situam em uma outra esfera, ou seja, na esfera privada. Nesse sentido a limitação não decorre do fato destes bens poderem ser realizados nas comunidades mais simples, mas apenas porque tais bens são essencialmente privados[38].

É conteúdo do bem público tudo aquilo que diz com a criação do consenso e paz dentro da comunidade, isto é, aquilo que contribui para a harmonização das vontades individuais e as predispõem para a cooperação, que de certo modo pode ser entendido como a justiça. Nesse âmbito é que se dá a atuação do Direito Público, que, além de regular questões atinentes ao próprio Estado, deve preocupar-se com a criação do consenso e concórdia na sociedade[39].

2.2. O princípio da subsidiariedade aplicado às relações estabelecidas entre o ordenamento constitucional e o ordinário

Atentando-se para o fato de que existe um bem próprio às famílias e às comunidades intermediárias, um bem limitado próprio do Estado e um bem comum a todos e que, para todos esses bens, as pessoas são orientadas pelo Direito, não seria demais associar os diferentes ramos do Direito a concretização de tais objetivos.

Entendendo que na seção anterior restou bem definido o papel do Direito Privado, passa-se logo ao estudo do âmbito de atuação do Direito Constitucional.

A Constituição, como foi visto, está no ápice do ordenamento jurídico, consagrando os valores supremos do Estado de modo a orientar a comunidade para a realização do bem comum. Seu papel não é, pois, dirigir as relações privadas, na medida em que o Direito Ordinário cumpre satisfatoriamente essa função, mas sim iluminar todo o ordenamento jurídico inferior, irradiando os princípios fundamentais lá consagrados.

O princípio da subsidiariedade[40], pois, vem contribuir para o estabelecimento de uma relação adequada entre o ordenamento constitucional e infraconstitucional, indicando um parâmetro para a incidência de um ou outro ordenamento.

Inicialmente referido pela Doutrina Social Cristã[41], o princípio da subsidiariedade foi acolhido pela doutrina publicista e passou a ser um dos princípios informadores do Direito Público no tocante a repartição de competências entre o ente maior e o ente menor, servindo, pois, para fundamentar uma nova concepção de Estado, onde o papel do poder público resta limitado para que se resguardem a liberdade, a autonomia e a dignidade humana[42].

Seu objetivo é garantir uma coordenação entre a iniciativa pessoal, a iniciativa privada e a iniciativa estatal, assegurando-se primazia ao indivíduo sobre os grupos intermediários, e destes sobre a sociedade e, por conseguinte, desta sobre o Estado, sem, contudo, afastar o dever do ente maior em oferecer auxílio, estímulo e, em último caso, socorro, atuando em substituição ante a incapacidade do ente menor. Nesse sentido, forma-se, em realidade, uma cadeia de subsidiariedade[43].

Note-se, pois, que o princípio da subsidiariedade contém em si um paradoxo, já que, ao mesmo tempo em que inibe a ação estatal, não retira do Estado a função de estimular a sociedade ou mesmo prestar ajuda direta em substituição a esta, quando lhe faltar condições para agir por si mesma[44]. Admite-se, então, a atuação direta do ente superior em substituição ao ente inferior. Entretanto, assim que as instâncias inferiores voltem a manifestar a sua capacidade para atuar, cessa a intervenção[45].

A realização direta de uma atividade da comunidade menor pela comunidade maior, todavia, só se justifica quando a primeira não o faz de modo satisfatório e eficiente. São, pois, requisitos da concretização e da aplicação do princípio da subsidiariedade: a necessidade da realização de determinada atividade e a maior efetividade da instância superior em tal realização. Logo, para que a instância superior aja em substituição à inferior deve restar provado que a ação é necessária, que o ente inferior não reúne a condição de suficiência para alcançar os objetivos pretendidos e que o ente superior é capaz de persegui-los melhor do que a instância inferior[46].

Aplicando-se o princípio à discussão trazida neste ensaio, entende-se que o Direito Constitucional deve ser aplicado às relações privadas subsidiariamente ao Direito Ordinário e não em substituição a esse, o

que necessariamente resguarda a autonomia privada e empresta maior valor a ambos ramos do Direito[47].

O ordenamento ordinário deve gozar de presunção de suficiência ao ser invocado para resolver conflitos que digam respeito ao bem privado. O magistrado, instado a julgar determinada lide que possibilita aplicação do Direito Ordinário e dos preceitos constitucionais simultaneamente – o que na maioria das vezes efetivamente ocorre já que os preceitos constitucionais são abstratos e genéricos –, deve fazer o possível para aplicar o Direito Ordinário, harmonizando-o com a Constituição e não simplesmente aplicar diretamente os preceitos constitucionais, violando a dignidade do direito inferior. Não seria demais admitir que a Constituição e o controle de constitucionalidade foram criados justamente para auxiliar o Direito Ordinário a se aperfeiçoar.

Se a Constituição é o fundamento de validade do direito infraconstitucional, não há porque aplicar diretamente o texto constitucional suprimindo a instância do Direito Ordinário. Por certo, o Direito Ordinário já estará conforme os princípios emanados da Constituição[48]. Se, eventualmente, não estiver conforme, aplicar-se-ão os mecanismos de correção, entre eles, o controle de constitucionalidade.

O Direito Constitucional e o Direito Ordinário possuem cada qual identidade própria e características distintas, o que vem a ser preservado pelo princípio da subsidiariedade. O Direito Constitucional diz respeito aos fundamentos do Estado e do Direito, por isso é qualificado como o direito supremo. A supremacia, entretanto, não só exige a superioridade de matéria, configurada quando a Constituição organiza fundamentalmente o Estado e o Direito, mas também a especialidade de forma, o que implica a impossibilidade de se alterar o texto constitucional, senão por uma forma própria para tanto[49].

O Direito Constitucional tem suma importância por estar no ápice do ordenamento jurídico mediando as relações entre o Direito e a Política, de tal forma possibilitando um ajustamento das relações fundamentais de poder. Trazer normas de Direito Privado para dentro da Constituição acabaria por diluir a importância desta e desfazer a perfeita coerência do ordenamento jurídico[50].

Ademais a presença de normas de Direito Privado na Constituição não altera a realidade. Por exemplo, observa-se que a inserção da regra constitucional que passou a reconhecer expressamente a união estável[51] não alterou a realidade social. O instituto da união estável já vinha sendo reconhecido pelos nossos Tribunais, na medida em que a sociedade o reconhecia. Não era necessário que a norma passasse ao texto constitucional, pois a matéria é notadamente de Direito Privado. Deveria se fazer presente no âmbito do Direito Ordinário, e, apenas por interpretação, estaria contida na Constituição quando essa se refere à família. De qualquer sorte, a presença da norma na Constituição não assegura que o juiz, ao julgar o caso concreto, entenda e fundamente não se tratar da hipótese prevista constitucionalmente, deixando de aplicar o preceito constitucional.

Por outro lado, a presença da norma na Constituição, em virtude da especialidade de forma, impede que o legislador ordinário a modifique, criando um distanciamento entre essa norma (de interesse privado) e a realidade social.

A Constituição, ainda que esteja no ápice do ordenamento jurídico, deve respeitar o direito infraconstitucional, sob pena de violação do Estado Democrático de Direito. Não está ela posta para substituir as decisões das famílias e das instâncias intermediárias, mas apenas para apontar o espectro de possibilidade de realização do bem comum. Cabe ao indivíduo, à família e a todas instâncias intermediárias a opção pelo plano de vida a ser adotado dentro do espectro de possibilidades apontados e cabe ao Estado assistir a estes entes menores caso não consigam por si só a plena realização nos seus diferentes planos de vida.

Conclusão

A observação histórica demonstra que, se nos primórdios as esferas pública e privada encontravam-se diametralmente separadas, atualmente suas relações se intensificaram a ponto de a linha divisória que delimita o âmbito de uma esfera e de outra se tornar bastante tênue e imprecisa. O mesmo aconteceu com o Direito Privado e o Direito Público. A idéia de que estes ramos do Direito eram totalmente autônomos e incomunicáveis restou superada, assim como a supremacia do Direito Privado sobre o Direito Público.

O advento das Constituições e a sua conseqüente valorização asseguraram ao ordenamento jurídico uma unidade e um fundamento de validade comum. Os princípios e regras consagrados nas Constituições

passaram a iluminar todo o ordenamento infraconstitucional. Desde então, muito tem se falado na constitucionalização do Direito Privado, que não deve ser entendida além da interpretação do Direito Ordinário segundo os preceitos constitucionais.

O Direito Constitucional é uma disciplina autônoma dotada de grande importância na medida em que faz mediações entre a Política e o Direito, organizando a estrutura fundamental do Estado e do Direito. Ele se presta, sobretudo, para orientar a comunidade para a realização do bem comum. Por outro lado, o Direito Privado diz com as relações estabelecidas entre os particulares, através das quais objetivam a realização do bem privado.

Na medida em que o Direito Constitucional e o Direito Ordinário possuem características distintas, entende-se que as relações instituídas entre ambos os ramos do Direito devem ser orientadas pelo princípio da subsidiariedade.

O princípio da subsidiariedade, trabalhado pela doutrina social da Igreja Católica, migrou para o Direito Público, sendo hoje admitido como uma norma de grau constitucional não expressa no texto. Ele sugere que as instâncias superiores não devem agir em substituição às instâncias inferiores quando essas atuarem eficazmente na concretização de seus interesses. Havendo incapacidade do ente menor, entretanto, torna-se dever do ente maior a intervenção.

Sendo, pois, um critério de repartição de competências, o princípio da subsidiariedade pode ser introduzido na presente discussão. Resta, pois, a idéia de que o Direito Constitucional não deve ser aplicado às relações privadas, cabendo ao Direito Ordinário cumprir essa função. Assim preserva-se a identidade e dignidade de cada um dos níveis do ordenamento jurídico.

 

Notas:[1] Importa observar que existem idéias diversas produzidas na doutrina, todas elas acolhidas sob o único tema denominado de “Constitucionalização do Direito Privado”. Não será objeto do presente estudo a análise da eficácia dos direitos fundamentais na esfera privada, o que alguns doutrinadores se propõe a fazer ao tratarem do tema constitucionalização do direito civil. A abordagem será outra.[2] LÔBO, Luiz Paulo Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Em: Revista de Informação Legislativa. Brasília, a. 36, n. 141, p.99-109, jan/mar, 1999, p. 99 e ss.[3] SOUZA JR., Cezar Saldanha. O Tribunal Constitucional como poder. São Paulo: Memória Jurídica, 2002, p. 24.[4] SOUZA JR, op. cit., p. 20.[5] SOUZA JR. op. cit., p. 30.[6] ZAINAGHI, Diana Helena de Cássia Guedes Mármora. O princípio da subsidiariedade. Em: Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, v. 8, n. 33, p. 125-140, out/dez, 2000, p. 132.[7] SOUZA JR, op. cit., p. 28.[8] STRECK, Lenio Luis; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria geral do estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 46.[9] ZAINAGHI, op. cit., p. 132.[10] Observa-se que Jorge Miranda aponta a existência das “Leis Fundamentais” como limitação e Cezar Saldanha Souza Júnior aponta a existência de barreiras ao poder absoluto tais como os costumes, tradições, privilégios corporativos e territoriais, a influência da Igreja, a Inquisição, que sobreviviam na era feudal. Vide: MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 42. SOUZA JR, op. cit., p. 33.[11] SOUZA JR, op. cit., p. 40.[12] A observação histórica mostra que a Inglaterra foi o único país a vivenciar a experiência da bipartição dos poderes, tendo sido a função deliberativa legislativa definitivamente atribuída ao Parlamento por ocasião da Revolução Gloriosa. Tal arranjo institucional, todavia, não foi suficiente para possibilitar a supremacia do Direito, o que só veio a ser alcançado com o Ato do Estabelecimento de 1701, quando a função judicial passou a ser exercida por um poder independente, o Poder Judiciário. Por essa razão, a experiência histórica inglesa constituiu-se na fonte material para a doutrina da separação dos poderes proposta por Montesquieu, segundo a qual o poder estatal deveria estar dividido entre três órgãos – Executivo, Legislativo e Judiciário -, os quais ocupariam um mesmo plano de igualdade e hierarquia, cada um exercendo uma das três funções políticas identificadas até então – função executiva, função legislativa e função judicial. Vide: SOUZA JR., op. cit., p. 57.

[13] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de Direito e Constituição. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 74.[14] MIRANDA, op. cit., p. 46.[15] Liberalismo, conforme ensina Bobbio, “é uma doutrina do Estado limitado tanto com respeito aos seus poderes quanto às suas funções”. BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. São Paulo: Brasiliense, 1988, p. 17.[16] LÔBO, op. cit, p. 101.[17] TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e relações de direito civil na experiência brasileira. Em: Revista Jurídica. Rio de Janeiro, v. 278, p. 5 –21, dez., 2000, p. 6 e ss.[18] TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 2.[19] TEPEDINO, Maria Celina Bondin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. Em: Revista de Direito Civil. Vol. 65, p.21-32, 1993, p. 22.[20] GIORGIANNI, Michele. O direito privado e as suas atuais fronteiras. Em: Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 747, p. 35-55, jan., 1998, p. 38.[21] TORRES, Silvia Faber. O princípio da subsidiariedade no direito público contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 1.[22] O sujeito de direito único deixa de existir e o núcleo axiológico do direito passa a ser a pessoa humana, determinando uma jus-humanização das relações privadas, conforme aponta Plínio Melgaré. MELGARÉ, Plínio. A jus-humanização das relações privadas: para além da constitucionalização do direito privado. Revista da Ajuris: doutrina e jurisprudência, Porto Alegre, v.31, n.94, p.227-250, jun. 2004, p. 239.[23] TEPEDINO, Maria Celina Bondin de Moraes. Op. cit., p. 24.[24] Expressão cunhada pelo jurista Miguel Reale.[25] Maria Celina B. M. Tepedino consagra: “Acolher a construção da unidade (hierarquicamente sistematizada) do ordenamento jurídico significa sustentar que seus princípios superiores, isto é, os valores propugnados pela Constituição, estão presentes em todos os recantos do tecido normativo, resultando, em conseqüência, inaceitável a rígida contraposição direito público-direito privado”. TEPEDINO, Maria Celina Bondin de Moraes. Op. cit., p. 24.[26] SOUZA JR., Cezar Saldanha. Consenso e Democracia Constitucional. Porto Alegre: Editora Sagra Luzzatto, 2002, p. 37.[27] CHALMETA. La justicia política en Tomás de Aquino – Una interpretación del bien común político. Navarra: EUNSA, 2002, p. 157.[28] José Nedel, em sua obra Ética, Direito e Justiça, faz breve referência ao conceito trazido na Carta pastoral sobre a realidade nacional, apresentada na Conferência Episcopal da Argentina: “o bem comum não é a simples e caótica soma dos interesses individuais (individualismo liberal) nem o bem próprio do Estado, acima de qualquer direito legítimo dos indivíduos, famílias, grupos (totalitarismos). É que os bens dos indivíduos devem estar sujeitos ao bem comum, não como cerceador dos direitos individuais, mas como sua salvaguarda. É que uma parte se conserva e aperfeiçoa à medida que contribui para a conservação e o aperfeiçoamento do todo ao qual pertence (Conferência Episcopal da Argentina. Carta pastoral sobre la realidad nacional, de 15/5/76; apud Marins, doc. 84, p. 693)”. NEDEL, José. Etica, direito e justiça. 2ª ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000, p. 200.[29] Elton Somensi de Oliveira destaca que “o conceito de bem comum possui um conteúdo que, a priori, está contido em um espectro de possibilidade e que, concretamente, é determinado em função da realidade comunitária”. OLIVEIRA, Elton Somensi de. Bem comum, razoabilidade prática e direito: a fundamentação do conceito de bem comum na obra de John M. Finnis.  Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Faculdade de Direito, 2002, p. 113.[30] FINNIS, John. Ley Natural y Derechos Naturales. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000, p. 183.[31] Também na Doutrina Social da Igreja aparece nesse sentido: “o bem comum pode ser definido como ‘o conjunto das condições sociais que permitem e favorecem nos homens o desenvolvimento integral da personalidade’ (MM, 62; PT, 2). Ou como ‘o conjunto das condições de vida social que permitem, tanto aos grupos como a cada membro, alcançar mais plena e facilmente a própria perfeição’ (GS, 26). Tem exigências no plano nacional (MM, 76). Neste âmbito, pode-se falar até num ‘bem comum universal’”.(MM, 171). NEDEL, op. cit., p. 200.[32] Aulas de Direito Constitucional do Prof. Cezar Saldanha Souza Jr. na 2ª edição do Curso de Especialização em Direito do Estado.[33] “O bem comum corresponde às condições do convívio nas quais o homem, realizando sua tarefa temporal, histórica, encontra nelas a possibilidade de realização de seus fins últimos. Não será correto,

por isso, o conceito de bem comum no qual a pessoa humana for instrumento do Estado, um meio para a realização dos fins da comunidade, pois a pessoa tem seus fins absolutos a buscar. O verdadeiro conceito de bem comum será aquele em que as relações de convívio forem modeladas de tal forma que o homem, realizando uma tarefa social, encontre nessa realização um meio de consumação e efetivação de seus destinos meta-estatais, meta-históricos, meta-espaciais. Só há bem comum quando há harmonia entre os fins do Estado e os fins da pessoa que transcendem os primeiros”. MENDONÇA. Jacy de Souza. O curso de filosofia do direito do professor Armando Câmara. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1999. p. 224.[34] GRINGS, Dadeus. O princípio da subsidiariedade. Em: Revista Veritas. Porto Alegre, v. 22, n. 88, p. 339-361, 1977, p.342.[35] ARISTÓTELES. Política. Tradução de Mário da Gama Kury. 3ª ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1997, p.13.[36] CHALMETA, op. cit., p. 191.[37] OLIVEIRA. op. cit., p. 113.[38] OLIVEIRA. op. cit., p. 114.[39] SOUZA JR., Consenso e Democracia Constitucional, p. 36.[40] A raiz etimológica de subsidiariedade é o vocábulo latino subsidium, que significa ajuda, estímulo, encorajamento, coordenação, socorro. Note-se, pois, que se extrai a idéia de complementaridade e assistência e não subordinação. Tampouco se limita a idéia de substituição ou suplência, essa é apenas umas das faces da idéia contida no princípio.Vide: MORAIS, Carlos Blanco de. O princípio da subsidiariedade na ordem constitucional portuguesa. Em: Direito constitucional - Estudos em homenagem a Manoel Gonçalves Ferreira Filho. BARROS, Sérgio Rezende (coord.). São Paulo: Dialética, p. 31-66, 1999, p. 31.[41] Embora a idéia de subsidiariedade se faça presente no pensamento de diversos filósofos ao longo da história – na antiguidade, em Aristóteles; no medievo, por Santo Tomás de Aquino; na modernidade, por Locke –, a essência de seu conteúdo só veio a ser precisada pela Doutrina Social da Igreja Católica . A denominação formal de “princípio da subsidiariedade” foi cunhada na Encíclica Pacem in Terris da lavra do Papa João XXIII , entretanto, sua idéia já se fazia presente na Encíclica Rerum Novarum e fora definitivamente trabalhada por Pio XI na Encíclica Quadragesimo Anno. O princípio deriva de uma concepção cristã de sociedade – o humanismo cristão –, não se confundindo com o humanismo individualista próprio do liberalismo clássico, tampouco com o humanismo socialista próprio dos movimentos socialistas. De tal sorte, o princípio foi concebido para oferecer critérios para a intervenção estatal. Seu objetivo, pois, é garantir que qualquer intervenção pública na esfera da autonomia dos indivíduos e da coletividade deva ser justificada, assegurando o pluralismo face aos ideais socialistas. Da mesma sorte, objetiva contestar o ideal de afastamento total do Estado do âmbito social, próprio do liberalismo clássico.[42] QUADROS, Fausto de. O princípio da subsidiariedade no direito comunitário. Coimbra: Almedina, 1995, p. 18. Importa observar ainda que o princípio, desde que migrou para o âmbito do Direito Público, sempre esteve relacionado ao sistema federativo, pois, para que seja assegurada a autonomia de cada um dos entes, se faz necessária a repartição de competências e a repartição de rendas. Após a primeira guerra, quando a idéia de um federalismo dualista restou superada e foi concebido o dito federalismo cooperativo, admitiu-se a coordenação das esferas sob a supervisão da União, o que assegurou maior prestígio ao princípio. (Vide: FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 31. ed. São Paulo : Saraiva, 2005, p. 55). Não se pode esquecer também a sua eficácia no âmbito do Direito Comunitário, na medida em que restou consagrado como regra obrigatória de direito no Tratado de Maastricht, que entrou em vigor em 1993, objetivando regular a repartição do exercício de atribuições entre os Estados-membros e a União Européia. Através da aplicação da idéia do princípio, foi possível limitar as competências atribuídas à comunidade, desacelerando o rápido processo de agigantamento de seu poder, de tal forma a preservar a democracia. Observa-se que, como destaca Marcus Siqueira da Cunha, rapidamente formou-se um consenso em torno do princípio, na medida em que os Estados-membros entenderam que desse modo as decisões seriam tomadas em nível mais próximo dos cidadãos, ao passo que a Comunidade Européia entendeu que o dito princípio lhe assegurava uma boa margem de ação por não delimitar expressamente as suas atribuições (Vide: CUNHA, Marcus Siqueira da. O princípio da subsidiariedade na União Européia, Em: Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 91, n. 332, p. 421-422, out/dez., 1995, p. 421, e SILVEIRA, Renata Marcheti. Subsidiariedade: o princípio da subsidiariedade como corolário do direito comunitário europeu. Em: Revista Síntese de Direito Processual Civil, São Paulo, v.2, n. 8., p. 43-47, nov./dez,  2000., p.43).[43] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Cidadania e Advocacia no Estado Democrático de

Direito. In: Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, n. 50, p. 111-126, 1997.[44] TORRES, op. cit., p. 9.[45] ZAINAGHI, op. cit., p.128.[46] QUADROS, op. cit, p. 18.[47] Canotilho observa os riscos do processo de constitucionalização do direito civil tanto para a Constituição, quanto para o Direito Privado, explicando que “a ordem jurídica privada não está, é certo, divorciada da Constituição. Não é um espaço livre de direitos fundamentais. Todavia, o direito privado perderá a sua irredutível autonomia quando as regulações civilísticas – legais ou contratuais – vêm o seu conteúdo substancialmente alterado pela eficácia directa dos direitos fundamentais na ordem jurídica privada. A Constituição, por sua vez, é convocada para as salas diárias dos tribunais com a conseqüência da inevitável banalização constitucional”. CANOTILHO, José Joaquim Gomes Canotinho. Civilização do Direito Constitucional ou Constitucionalização do Direito Civil? A eficácia dos direitos fundamentais na ordem jurídico-civil no contexto do direito pós-moderno. Em: Direito Constitucional. Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. 1ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, p. 108-113, 2001, p.113.[48] Segundo Paulo Luiz Netto Lobo, vige hoje a “unidade hermenêutica, tendo a Constituição como ápice conformador da elaboração e aplicação da legislação civil”. LÔBO, op. cit., p. 100.[49] No caso da Constituição da República Federativa do Brasil, o processo diferenciado de alteração do texto constitucional está previsto no art. 60.[50] Atente-se para o fato de que subsidiariedade e coesão são princípios compatíveis e complementares, e não antagônicos, como bem ensina FAUSTO DE QUADROS, op. cit., p. 18.[51] O artigo 226, § 3º, da Constituição Federal consagra que “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. 

Informações Sobre o AutorElisa UstárrozAdvogada no Rio Grande do Sul, especialista em Direito do Estado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul e mestranda em Ciências Jurídico-Políticas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.