EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

María Salvador Martínez. Profesora Titular Interina deDerecho Constitucional de la Universidad de Alcalá deHenares

1. Introducción

La libertad de expresión forma parte del conjunto dederechos fundamentales reconocidos en las primerasdeclaraciones de derechos revolucionarias del siglo XVIII,es decir, constituye una de las primeras conquistas delconstitucionalismo liberal. El objeto del reconocimiento deeste derecho, como el de la mayor parte de los derechos quese reconocen en aquel momento, es la garantía de un espaciode libertad del ciudadano frente a las injerencias de lospoderes públicos. Así pues, estamos ante uno de losclásicos derechos de libertad frente al Estado, aunque, hoyen día, su estructura y contenido no son exactamente losmismos que los que definieron a la libertad de expresión enel Estado liberal, sino que la transformación de ese Estadoen Estado social ha dotado a esta libertad de unaestructura y un contenido diferentes.

Antes de analizar el derecho a la libertad de expresióndebemos señalar que, con carácter general, esta libertadtiene su fundamento y es manifestación externa de otroderecho fundamental: la libertad ideológica. Así lo hareconocido nuestro Tribunal Constitucional, que consideraque la libertad ideológica no se agota en una dimensióninterna del derecho a adoptar una determinada posiciónintelectual ante la vida y cuanto le concierne y arepresentar o enjuiciar la realidad según personalesconvicciones, sino que comprende además una dimensiónexterna de agere licere con arreglo a las propias ideas, yque entre las manifestaciones externas de dicha libertadfigura muy principalmente la de expresar libremente lo quese piensa (por todas, STC 120/1990, FJ 10).

El derecho fundamental a la libertad de expresión sereconoce en el art. 20 de nuestra Constitución, pero, a lavista del contenido de dicho artículo, a la cláusula

“libertad de expresión “ se le atribuyen dos sentidos, unoamplio y otro restrictivo:

a) En sentido amplio, la libertad de expresión seentiende comprensiva de las diferentes “libertades” quepuede ejercer un ciudadano en la posición de emisor en elproceso de la comunicación y que se definen en las cuatroletras del art. 20, apartado 1, de la Constitución: lalibertad de “expresar y difundir libremente lospensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, elescrito o cualquier otro medio de reproducción” (art.20.1.a); la libertad de “producción y creación literaria,artística, científica y técnica” (art. 20.1.b ); la“libertad de cátedra” (art. 20.1.c ); y la libertad de“comunicar libremente información veraz por cualquier mediode difusión” (art. 20.1.d ).

b) En sentido restringido, la libertad de expresión noprotege cualquier tipo de manifestaciones externas de laposición intelectual de una persona, sino sólo la emisiónde juicios personales y subjetivos, creencias,pensamientos, ideas y opiniones. Así entendida, la libertadde expresión sería sólo la libertad reconocida en el art.20.1.a) de la Constitución, a la que el TribunalConstitucional ha denominado “libertad de expresión ensentido estricto” (STC 51/1989, FJ 3), “libertad deopinión” (STC 104/1986, FJ 5) o simplemente “libertad deexpresión” (STC 199/1987, FJ 12 ), y no comprendería lasotras libertades reconocidas en el art. 20.1 de laConstitución , que se diferenciarían de aquélla por losiguiente:

1. La libertad de producción y creación literaria,artística, científica y técnica (art. 20.1.b CE) es, comoha reconocido el Tribunal Constitucional, una concrecióndel derecho a expresar y difundir libremente pensamientos,ideas y opiniones, pero “en ámbitos específicos”, y, porejemplo, “referida a las obras teatrales presupone no sólola publicación impresa del texto literario, sino también larepresentación pública de la obra” (STC 153/85, FJ 5 ).Conviene señalar aquí que no se debe confundir estalibertad con los derechos de propiedad intelectual eindustrial, que son derechos sobre la obra ya creada cuyoobjetivo es proteger los intereses patrimoniales del

creador y que no son derechos fundamentales (así lo haentendido el Tribunal Constitucional, ATC 197/1982).

2. La libertad de cátedra (art. 20.1.c CE) es unaproyección de la libertad ideológica y del derecho adifundir libremente los pensamientos ideas y opiniones delos docentes en el ejercicio de su función. Consiste, portanto, en la posibilidad de expresar las ideas oconvicciones que cada profesor asume como propias enrelación con la materia objeto de su enseñanza (STC 217/92,FJ 2 ). Las dos notas más destacadas de la jurisprudenciaconstitucional sobre este derecho son: en primer lugar, elreconocimiento de su titularidad, no sólo a los docentesuniversitarios, sino también a los docentes de niveleseducativos no universitarios; y, en segundo lugar, suinterpretación sistemática junto con los restantes derechosy libertades que se ejercen en el ámbito docente einvestigador (la libertad de enseñanza, el derecho a laeducación y la autonomía universitaria), interpretación deacuerdo con la cual el Tribunal considera que el contenidode la libertad de cátedra se ve necesariamente modulado porla acción combinada de dos factores: la naturaleza públicao privada del centro docente y el nivel educativo al quetal puesto docente corresponde (STC 5/1981, FJ 9 y 10 ).

3. La libertad de información (art. 20.1.d CE) puedeconsiderarse como una simple aplicación concreta de lalibertad de expresión (STC 6/1981, FJ 4 ) que protege latransmisión de hechos, datos o noticias (por todas, STC52/2002, FJ 4 ), no la transmisión de juicios de valor,aunque lo cierto es que en muchas ocasiones ambos elementosaparecen confundidos; en estos casos, de acuerdo con elcriterio del “elemento preponderante” adoptado por elTribunal Constitucional (por todas, STC 34/1996, FJ 4 )estaremos ante un derecho u otro según cuál sea el elementoque predomine en el mensaje emitido: si predominan loselementos valorativos estaremos ante el ejercicio de lalibertad de expresión, y si, por el contrario, predominanlos elementos fácticos estaremos ante el ejercicio de lalibertad de información (SSTC 6/1988, FJ 5 ; 105/1990, FJ4; 190/1992, FJ 5; 176/1995, FJ 2, entre otras). De estadiferenciación entre libertad de expresión y libertad de

información derivan importantes consecuencias: para elejercicio legítimo de esta última se exigen dos límitesespecíficos e internos, la veracidad y el interés público,que no operan en relación con la libertad de expresión entanto que libertad de transmisión de opiniones.

Hechas estas distinciones, nos referiremos acontinuación al derecho a la libertad de expresión ensentido estricto, advirtiendo, no obstante, que lo que seafirma de la libertad de expresión en sentido estricto valetambién, en principio y por regla general, para losrestantes derechos y libertades reconocidos en el art. 20.1CE.

2. El doble carácter de la libertad de expresión

2.1. El contenido objetivo de la libertad de expresión

La libertad de expresión, como el resto de los derechosfundamentales reconocidos en nuestra Constitución, tiene undoble carácter o doble contenido. Los derechosfundamentales son, en primer lugar, derechos subjetivosdefinidos por una norma jurídica objetiva, concretamente,por una norma constitucional determinada. Pero las normassobre derechos fundamentales contienen algo más que ladefinición de posiciones jurídicas subjetivas. Junto alcontenido subjetivo, a los derechos fundamentales se lesreconoce un contenido objetivo, integrado, de un lado, porprincipios objetivos cuyo valor se extiende a todos loscampos del derecho y, de otro, en ocasiones, por garantíasinstitucionales; principios objetivos y garantíasinstitucionales de las que derivan un conjunto de mandatosy obligaciones de carácter objetivo para los poderespúblicos. Desde la perspectiva de este contenido objetivo,el Tribunal Constitucional ha afirmado que los derechosfundamentales “son elementos esenciales de un ordenamientoobjetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta seconfigura como marco de una convivencia humana justa ypacífica, plasmada históricamente en el Estado de derecho ymás tarde en el Estado social y democrático de derecho”(STC 25/1981, FJ 5 ); y que “son los componentesestructurales básicos, tanto del conjunto del ordenjurídico objetivo como de cada una de las ramas que lo

integran, en razón de que son la expresión jurídica de unsistema de valores que, por decisión del constituyente, hade informar el conjunto de la organización jurídica ypolítica; son, en fin, como dice el art. 10 CE , elfundamento del orden político y de la paz social” (STC53/1985, FJ 4 ).

A pesar de que el doble carácter sea un elementodefinitorio de todos los derechos fundamentales, en el casode la libertad de expresión dicho doble carácter constituyeun elemento central tanto de la jurisprudencia del TribunalConstitucional sobre esta libertad, como de lainterpretación doctrinal sobre la misma. Desde un primermomento el Tribunal ha puesto de relieve el doble carácterde las libertades reconocidas en el art. 20 de laConstitución: de un lado, como derechos de libertad frenteal poder y, de otro, como “garantía institucional de unaopinión pública indisolublemente unida al pluralismopolítico dentro de un Estado democrático” (STC 19/1996, FJ2 ). Desde la inicial STC 6/1981 (FJ 3) el Tribunal hadestacado que la posibilidad de libre ejercicio de losderechos fundamentales a las libertades de expresión einformación garantiza un interés constitucional relevante:la formación y existencia de una opinión pública libre,pues, en la medida en que la libertad en la expresión delas ideas y los pensamientos y en la difusión de noticiases necesaria premisa de la opinión pública libre, el art.20 , al proteger dichas libertades, está garantizando lalibertad en la formación y en el desarrollo de esa opiniónpública (STC 12/1982, FJ 3) . Y esta garantía que revisteuna especial trascendencia ya que la opinión pública librees una condición previa y necesaria para el ejercicio deotros derechos inherentes al funcionamiento de un sistemademocrático, lo que la convierte, a su vez, en uno de lospilares de una sociedad libre y democrática. Para que elciudadano pueda formar libremente sus opiniones yparticipar de modo responsable en los asuntos públicos hade ser también informado ampliamente, de modo que puedaponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas. Porello reciben una especial protección las opinionesreferidas a asuntos de interés general o relevanciapública. Así pues, el Tribunal concluye que con elreconocimiento de la libertad de expresión y de los

restantes derechos del art. 20 CE se garantiza también “elmantenimiento de una comunicación pública libre, sin lacual quedarían vaciados de contenido real otros derechosque la Constitución consagra, reducidas a formas hueras lasinstituciones representativas y absolutamente falseado elprincipio de representación democrática que enuncia el art.1.2 de la Constitución, y que es la base de toda nuestraordenación jurídico-política” (STC 6/1981, FJ 3).

2.2. Consideración preferente de la libertad de expresión

La doctrina del carácter institucional de la libertadde expresión, como garantía de una opinión pública libre ybien informada, ha servido al Tribunal para argumentar laposición prioritaria o preferente de las libertades delart. 20.1 de la Constitución. Aunque con matices, elTribunal ha declarado la posición preferente, prioritaria opreponderante de dichas libertades sobre los derechos de lapersonalidad del art. 18.1 de la Constitución, en los casosde colisión de aquéllas con éstos (SSTC 104/1986, FJ 5 y 6;159/1986, FJ 6; 171/1990, FJ 5; 172/1990, FJ 2; 19/1996, FJ2 y 3, entre otras). Debemos señalar que el Tribunal, ensus primeras sentencias, liga la posición preferente alejercicio de la libertad de información siempre que secomuniquen hechos veraces de relevancia pública. Más tarde,a partir de la STC 107/1988, comienza a aplicar la doctrinade la posición preferente a la libertad de expresión,siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo deDerechos Humanos que en la Sentencia del caso Handyside, de7 de diciembre de 1976, había extendido la doctrina de laposición preferente a la libertad de expresión cuando setrate de opiniones sobre asuntos públicos, afirmando que enestos casos sus efectos actúan sobre las expresionesofensivas que puede contener el mensaje, pues laconfrontación de opiniones necesarias para que el debatedemocrático sea robusto exige admitir como parte del mismoexpresiones que “ofendan, inquieten o perturben” a lamayoría de la opinión pública.

Sin embargo, y al mismo tiempo, la jurisprudenciaconstitucional relativiza, en numerosas sentencias, elvalor preferente de las libertades de la comunicación, alnegarles una posición jerárquica superior a la de otros

derechos fundamentales. “Tal valor preferente -afirma elTribunal- no puede configurarse como absoluto, puesto que,si viene reconocido como garantía de la opinión pública,solamente puede legitimar las intromisiones en otrosderechos fundamentales que guarden congruencia con esafinalidad, es decir, que resulten relevantes para laformación de la opinión pública sobre asuntos de interésgeneral, careciendo de tal efecto legitimador cuando laslibertades de expresión e información se ejerciten demanera desmesurada y exorbitante del fin en atención alcual la Constitución le concede su protección preferente”(STC 171/1990 FJ 5 ). El valor preponderante de laslibertades públicas del art. 20 de la Constitución , encuanto se asienta en la función que éstas tienen degarantía de una opinión pública libre indispensable para laefectiva realización del pluralismo político, solamentepuede ser protegido cuando las libertades se ejerciten enconexión con asuntos que son de interés general por lasmaterias a que se refieren y por las personas que en ellosintervienen, y contribuyan, en consecuencia, a la formaciónde la opinión pública, alcanzando entonces su máximo nivelde eficacia justificadora frente al derecho al honor, elcual se debilita, proporcionalmente, como límite externo delas libertades de expresión e información, en cuanto sustitulares son personas públicas, ejercen funciones públicaso resultan implicados en asuntos de relevancia pública,obligados por ello soportar un cierto riesgo de que susderechos subjetivos de la personalidad resulten afectadospor opiniones o informaciones de interés general, “pues asílo requieren el pluralismo político, la tolerancia y elespíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedaddemocrática” (STC 107/1988, FJ 2 ). De acuerdo con estalínea de interpretación, la prevalencia de estas libertadesfrente a los derechos de la personalidad se debecondicionar (mediante una ponderación de las circunstanciasconcurrentes en el caso concreto) a que aquéllasverdaderamente ejerzan de garantía de la opinión pública.Según esta matización de la doctrina de la preferencia, elTribunal niega una prevalencia a priori de unos derechossobre otros; habrá que determinar, en cada caso concretoque se plantee, si el ejercicio del derecho invocado se ha

mantenido en el ámbito constitucionalmente reconocido yprotegido (por todas, STC 20/1992 ).

2.3. Otras consecuencias del contenido objetivo de la libertad de expresión

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional y ladoctrina alemanas, de las que es originaria la teoría deldoble carácter de los derechos fundamentales, del contenidoobjetivo de los derechos, y más concretamente delreconocimiento de su carácter de principios objetivos,derivan fundamentalmente tres consecuencias: la primera, laeficacia irradiante de los derechos fundamentales que, comoprincipios objetivos, producen un efecto de irradiación entodos los ámbitos del derecho que quedan asíconstitucionalmente conformados; la segunda, el deberobjetivo de los poderes públicos de realizar, promover ypreservar el bien jurídico protegido por el derechofundamental; y la tercera, la obligación objetiva de lospoderes públicos de desarrollar el derecho a través de lasnormas que sean necesarias para hacer real y efectivo elejercicio del derecho fundamental, no sólo normasmateriales, sino también y especialmente normas deorganización y procedimiento.

En relación con las consecuencias que derivan delreconocimiento del contenido objetivo de los derechos,nuestro Tribunal Constitucional, que “importó” de Alemaniala teoría del doble carácter, en la primera sentenciarelativa a la radiotelevisión reconoció la relaciónexistente entre los derechos individuales de lacomunicación, recogidos en el art. 20 de la Constitución ,y el valor constitucional de la libre formación de laopinión pública, y afirmó que la garantía de esacomunicación pública libre, sin la cual no hay sociedadlibre ni, por tanto, soberanía popular, exige el respeto delos derechos fundamentales de la comunicación y lacorrespondiente interdicción con carácter general dedeterminadas actuaciones del poder (verbi gratia lasprohibidas en los apartados 2 y 5 del art. 20 CE ), asícomo una especial consideración a los medios que aseguranla comunicación social. La libertad de expresión porcualquier medio se entiende como derecho de libertad frenteal poder y común a todos los ciudadanos, pero el Tribunal

reconoce que la garantía de las libertades del art. 20impone a los poderes públicos dos tipos de obligaciones: enprimer lugar, la obligación de “no estorbarla”, obligaciónque deriva de la libertad de expresión como derechosubjetivo reconocido por la norma; y, en segundo lugar, unmandato de actuación positiva para el legislador, quederiva del contenido objetivo del derecho: “la libertad delos medios de comunicación, sin la cual no sería posible elejercicio de los derechos fundamentales que el art. 20 CEenuncia, entraña seguramente la necesidad de que lospoderes públicos, además de no estorbarla, adopten lasmedidas que estimen necesarias para remover los obstáculosque el libre juego de las fuerzas sociales pudieranoponerle. La cláusula del Estado social y, en conexión conella, el mandato genérico contenido en el art. 9.2imponen, sin duda, actuaciones positivas de este género”(STC 6/1981, FJ 3,4 y 6 ).

Esta idea clara y correcta de que los poderespúblicos, además de la obligación de “no estorbar” lalibertad de expresión, que es libertad frente al Estado,vienen obligados por una serie de mandatos objetivos aactuar positivamente para hacerla real y efectiva, es unaidea que, aunque no desaparece (posteriormente, porejemplo, STC 168/1986, FJ 2 ), lamentablemente se difuminaa partir de esta primera sentencia del TribunalConstitucional, sobre todo en relación con el régimen delos medios audiovisuales de comunicación.

3. Titulares y obligados

La titularidad del derecho a la libertad de expresiónno plantea especiales problemas. La libertad de expresiónes un derecho fundamental del que gozan por igual todos losciudadanos (desde la primera sentencia, STC 6/1981, FJ4 ), sin ningún tipo de distinción, y cuya titularidadtambién corresponde a los extranjeros, de acuerdo con losconvenios y tratados internacionales firmados por nuestropaís.

En cuanto a los obligados por el derecho, en tanto quederecho de libertad, éste obliga en primer lugar al Estado,es decir, a todos los poderes públicos. Pero, ademásdebemos señalar que el reconocimiento del contenido

objetivo del derecho, y más concretamente de la eficaciairradiante de los derechos, ha resuelto el problema de laeficacia frente a terceros, puesto que los derechos, comoprincipios objetivos, despliegan su eficacia en todos losámbitos del derecho, y especialmente en el derecho privado,de modo que la libertad de expresión, en este caso, tieneeficacia también en las relaciones entre particulares. Asílo comprobaremos más adelante cuando hagamos referencia ala protección de la libertad de expresión en el ámbito delDerecho Civil, del Derecho Penal o del Derecho Laboral.

4. Contenido del derecho

La libertad de expresión es un derecho de defensa oderecho de libertad, un tipo de derecho subjetivo en el quela posición jurídica que se define es una posición delibertad: el titular es, respecto a una alternativa deacción, jurídica y fácticamente libre; el titular tiene laposibilidad de hacer o no hacer lo permitido.Concretamente, el art. 20.1 de la Constitución define unaposición de libertad referida a la posibilidad deexteriorizar sin trabas cualquier manifestaciónintelectual, así como de no exteriorizarla. Así definido,un derecho de libertad faculta a sus titulares paradefender el ámbito de libertad protegido frente ainjerencias injustificadas de los poderes públicos que noestén apoyadas en la ley, e incluso frente a la propia leyen cuanto ésta intente fijar otros límites distintos de losque la propia Constitución admite (STC 6/1981 FJ 4 ). Comotal derecho de libertad, el derecho subjetivo a la libertadde expresión no exige con carácter general más que la puray simple abstención, la ausencia de trabas e impedimentos,una mera actitud de no injerencia por parte de los poderespúblicos, y desde luego no exige ningún tipo dereconocimiento formal por parte de la Administración paraejercer una libertad reconocida constitucionalmente (STC77/1982, FJ 1 ). La lesión del derecho se produce, portanto, en aquellos casos en los que la comunicación ydifusión de expresiones se ve impedida.

4.1. La expresión de opiniones

La libertad de expresión, en cuanto derecho de losciudadanos, se concreta en la realización de lasposibilidades que literalmente el precepto constitucionalreconoce: expresar cualquier pensamiento, idea, creencia,juicio de valor u opinión, es decir, cualquier concepciónsubjetiva de la persona, y difundirla a través de cualquiermedio, ya sea natural (la palabra, los gestos) ya seacualquier medio técnico de reproducción (por escrito, através de las ondas,...) (STC 12/1982, FJ 3 ).

En relación con la emisión y difusión de opiniones, elTribunal Constitucional ha señalado que la libertad deexpresión protege no sólo la expresión de opiniones“inofensivas o indiferentes, o que se acojanfavorablemente, sino también aquéllas que puedan inquietaral Estado o a una parte de la población, pues así resultadel pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sinlos cuales no existe una sociedad democrática” (STC62/1982, FJ 5 ; también STC 85/1992, FJ 4 ). En reiteradajurisprudencia el Tribunal ha interpretado que la libertadde expresión ampara la crítica, por ejemplo respecto dequien ostenta un cargo público, incluso la crítica molesta,acerba o hiriente, pero advirtiendo que la crítica de laconducta de una persona no permite utilizar expresionesformalmente injuriosas o innecesarias, que quedan fuera delámbito protegido por la libertad (por todas, STC 336/1993,FJ 6 ).

4.2. La creación de medios de comunicación

De acuerdo con la interpretación del TribunalConstitucional, la libertad de expresión comprende, enprincipio, “el derecho de crear los necesarios mediosmateriales a través de los cuales la difusión se haceposible”. Ese derecho a crear los soportes de comunicacióntendría, sin embargo “indudables límites”, tanto en generalcomo referido en concreto a un determinado soporte, aunquelos límites serán diferentes según cuál sea el soporte deque se trate. El derecho a crear radiotelevisiones, porejemplo, tendría fundamentalmente tres límites. El primero,impuesto por la escasez natural o tecnológica, dado quedicha escasez determina una tendencia oligopolística y ello

obliga a limitar el derecho para impedir que el ejerciciodel mismo (la creación de un medio) impida un igualejercicio por parte de los demás ciudadanos; debemosseñalar, no obstante, que este límite no se presenta de lamisma manera en las diferentes modalidades técnicas deradiotelevisión, pues mientras la televisión por ondashertzianas se transmite a través frecuencias limitadas, elcable admite un número muchísimo más elevado de canales detelevisión (STC 31/1994, FJ 7 ), es decir, que este límitedepende en gran medida de la evolución de la tecnología(STC 88/1995, FJ 5 ). El segundo límite viene impuesto porla utilización de un bien de dominio público, el espaciopor el que se transmiten las ondas radioeléctricas. Y eltercero, impuesto por el respeto al derecho internacionalde las telecomunicaciones, que obliga a los Estados aestablecer un sistema de licencias para la utilización delas frecuencias radioeléctricas. La creación de periódicos,por el contrario, no se encontraría con los tres límitesantes citados: no hay posibilidades limitadas deutilización, no se usa un bien de dominio público, ni haynormas internacionales vinculantes (SSTC 12/1982, FJ 3 ;31/1994, FJ 5 ).

El Tribunal hace aquí una distinción entre “derechosprimarios”, los directamente reconocidos como derechosfundamentales en el art. 20.1 CE (libertad de expresión,libertad de información...), y “derechos instrumentales”,que son meramente instrumentales de aquellos, como es elcaso del derecho a crear los soportes, instrumentos omedios necesarios para ejercer la libertad de expresión.Aunque la distinción dogmáticamente no resulteclarificadora en exceso, puesto que de lo que se tratasimplemente es de determinar si la actividad de crearmedios está incluida en el ámbito protegido por la libertadde expresión, lo que nos interesa señalar es laconsecuencia que el Tribunal deriva de dicha distinción: ellegislador dispone de una mayor capacidad de configuraciónal regular los derechos instrumentales (el derecho a crearlos medios, en este caso) que al regular los derechosreconocidos en el art. 20.1 CE . Estos últimos sonderechos de libertad y no admiten mayor intervención dellegislador, mientras que la facultad de crear medios puedeexigir una mayor intervención legislativa, dependiendo,

como ya hemos visto, de las características el medio: lacreación de radiotelevisiones, por su naturaleza, exige unadetallada regulación estatal para posibilitar su ejercicioen condiciones de igualdad, evitar interferencias en otrosusos del dominio público radioeléctrico y cumplir lasnormas internacionales (SSTC 206/1990, FJ 6 ; 119/1991, FJ5 ; 127/1994, FJ 4 ); la creación de periódicos, sinembargo, no exige una regulación de esas características.

En el margen de libertad que el Tribunal Constitucionalreconoce al legislador para regular la creación de mediosaudiovisuales, el Tribunal entiende incluidas lasdecisiones relativas a la creación de televisionesprivadas, pues “del art. 20 CE no nace directamente underecho a exigir el otorgamiento de frecuencias paraemitir” (STC 206/1990, FJ 6 ); a su juicio, “la llamadatelevisión privada no está necesariamente impuesta por elart. 20 CE ”, aunque no está tampoco constitucionalmenteimpedida, su implantación no es una exigenciaconstitucional, sino una decisión política del legislador(STC 12/1982, FJ 4, 5 y 6 ). Siendo ésta la interpretacióndel Tribunal Constitucional, en 1994, sin embargo, el AltoTribunal consideró que una determinada omisión dellegislador (no había regulado la televisión local porcable), que el Tribunal equipara a una prohibición de laactividad, no supone una limitación injustificada delderecho a crear medios, sino su total desconocimiento, porlo que la considera inconstitucional; es decir, que, enesta modalidad de televisión, por sus características(escasa complejidad técnica y un soporte que no se agota),y ante la ausencia de regulación del legislador, elTribunal reconoce un derecho a crear la televisióndirectamente, ex Constitutione (STC 31/1994 ).

De acuerdo con el margen de maniobra que el TribunalConstitucional le reconoce, el legislador ha establecido unsistema de radiotelevisión cuyos principales rasgos son lossiguientes:

a) El legislador ha configurado a la radiotelevisión,en todas sus modalidades técnicas, salvo la televisión porsatélite, como un servicio público (art. 2 de la Ley4/1980, de 10 de enero, del Estatuto de la radio y latelevisión ; arts. 9 y 10 de la Ley 46/1983, de 26 dediciembre, reguladora del tercer canal de televisión ;

art. 1 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de televisiónprivada ; art. 2 de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, detelevisión local por ondas terrestres ; art. 1 Ley42/1995, de 22 de diciembre, de telecomunicaciones porcable ; y art. 1.1 de la Ley 37/1995, de 12 de diciembre,de telecomunicaciones por satélite ). El Tribunal haconsiderado constitucionalmente legítima la calificación dela televisión como servicio público, calificación que, a sujuicio, se encuentra dentro de las potestades dellegislador y que es una de las varias opcionesconstitucionalmente lícitas, pero -advierte el Tribunal-que no permite cualquier regulación de la radiotelevisión,ya que hay derechos subjetivos en juego que el legisladorpuede limitar sólo justificadamente (SSTC 206/1990, FJ 6 ;127/1994, FJ 6B ).

b) La gestión directa del servicio público se atribuyea un ente público, Radiotelevisión Española, que emite doscanales de televisión (Ley 4/1980, de 10 de enero, delEstatuto de la radio y la televisión ), mientras que lagestión del llamado “tercer canal” se atribuye a los entespúblicos que creen las Comunidades Autónomas siguiendo elmodelo de Radiotelevisión Española (Ley 46/1983, de 26 dediciembre, reguladora del tercer canal de televisión ).

c) La gestión indirecta del servicio público seatribuye a particulares mediante un sistema de concesioneso autorizaciones (Ley 10/1988, de 3 de mayo, de televisiónprivada ; Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de televisiónlocal por ondas terrestres ; Ley 42/1995, de 22 dediciembre, de telecomunicaciones por cable ; y Ley37/1995, de 12 de diciembre, de telecomunicaciones porsatélite ) en el que, como ha señalado el TribunalConstitucional, se debe asegurar que la adjudicación de lasconcesiones se efectúe con arreglo a criterios generales,objetivos y de igualdad (STC 127/1994, FJ 6 ).

4.3. El acceso a los medios de comunicación

Finalmente, en lo que al contenido de la libertad deexpresión se refiere, debemos señalar que se ha discutidosobre la existencia de un derecho al acceso a los medios decomunicación existentes, es decir, sobre si el acceso a losmedios de comunicación es también una actividad incluida en

el ámbito protegido por la libertad de expresión. Elfundamento de este derecho de acceso se encontraría en elart. 20.3 CE , que establece que “la ley regulará laorganización y el control parlamentario de los medios decomunicación social dependientes del Estado o de cualquierente público y garantizará el acceso a dichos medios de losgrupos sociales y políticos significativos”. El TribunalConstitucional, interpretando el art. 20.3 CE , haafirmado que este artículo contiene un mandato que concedea los grupos sociales y políticos significativos al menosel derecho a exigir que no se haga nada por impedir dichoacceso, pero que no cabe derivar de esta obligación elderecho a exigir el apoyo con fondos públicos adeterminados medios privados de comunicación social o lacreación o el sostenimiento de un determinado medio delmismo género y de carácter público (STC 6/1981 ), y queeste derecho de acceso será en cada caso articulado por ellegislador, que no es absolutamente libre para ello, pues“la denegación discriminatoria o arbitraria por carente defundamento legal del acceso que la ley haga posibleentrañará el consiguiente menoscabo del derecho del grupoasí afectado a la libertad de expresión que la Constitucióngarantiza” (STC 63/1987, FJ 6 ).

Conforme con el margen de maniobra que el TribunalConstitucional le reconoce, el legislador ha establecidodiversas posibilidades de acceso a los medios decomunicación social, de las cuales, sin embargo,difícilmente se puede deducir que el acceso a los mediossea hoy una actividad protegida con carácter de derechofundamental:

a) Acceso general a la televisión pública:Radiotelevisión Española (RTVE) debe determinarsemestralmente un porcentaje de horas de programacióndestinadas a los grupos políticos y socialessignificativos, fijando los criterios de distribución entreellos, para lo cual tendrá en cuenta criterios objetivostales como la representación parlamentaria, la implantaciónsindical o el ámbito territorial de actuación (arts. 8.1.ky 24 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, del Estatuto deradio y televisión ), y de forma similar se establece estemandato en las leyes autonómicas relativas a los entespúblicos autonómicos de radiotelevisión. Debemos advertir,

sin embargo, que hasta fecha RTVE no ha cumplido estaobligación.

b) Acceso general a la televisión privada: losoperadores de cable, titulares de una concesión, deberánreservar el 40% de la oferta distribuida por su red aprogramadores independientes (arts. 10 y 11.1.d. de la Ley42/1995, de 22 de diciembre, de telecomunicaciones de cable); y en el caso de la televisión por satélite, losoperadores de los servicios de acceso condicionalgarantizarán al menos el 40% de su capacidad de transmisióna programadores independientes (art. 7.c. de la Ley17/1997, de 3 de mayo, de transposición de la Directivasobre transmisión de señales de televisión ).

c) Acceso durante el período electoral: la ley prevépara los grupos políticos un acceso directo a los mediospúblicos a través de los espacios electorales gratuitos(arts. 60 a 67 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio,del Régimen Electoral General ; art. 2 de la Ley Orgánica10/1991, de 8 de abril, de publicidad electoral en emisorasmunicipales de radiodifusión sonora ; y art. único de laLey Orgánica 41/1995, de 22 de diciembre, de publicidadelectoral en emisoras de televisión local por ondasterrestres ), mientras que a los medios privados les exigerespeto al pluralismo (Ley Orgánica 2/1988, de 3 de mayo,de publicidad electoral en emisoras de televisiónprivada ).

5. Límites

5.1. Límites generales

Según el art. 20.4 de la Constitución, las libertadesreconocidas en dicho artículo “tienen su límite en elrespeto de los derechos reconocidos en este Titulo (elTítulo I de la CE ), en los preceptos de las leyes que losdesarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a laintimidad, a la propia imagen y a la protección de lajuventud y la infancia”. Es decir, los límites de lalibertad de expresión, como los de cualquier otro derecho,se encuentran en los restantes derechos fundamentales asícomo en otros bienes constitucionalmente protegidos,límites que el legislador puede haber concretado en las

normas de desarrollo correspondientes, respetando siempre,eso sí, el contenido esencial de la libertad de expresión,así como el principio de proporcionalidad. En cuanto a losderechos de la personalidad y la protección de la juventudy la infancia, expresamente recogidos en el art. 20.4 de laConstitución , no son obviamente los únicos derechos ybienes que justifican una limitación de la libertad deexpresión, ni una limitación “especial”, pero sí los quemás frecuentemente colisionan con ella. Otros derechosfundamentales que han colisionado con la libertad deexpresión son, por ejemplo, el derecho a la vida, que sepuede poner en peligro por la divulgación de hechos uopiniones (STC 105/1983, FJ 9 ); el derecho a la igualdad,en los supuestos de expresiones racistas, sexistas oxenófobas; o el derecho al secreto de las comunicaciones. Yotros bienes que pueden justificar una limitación de lalibertad de expresión son, entre otros, la seguridadnacional, el orden público, la salud pública, la protecciónde la moral, de la reputación y de los derechos ajenos, taly como se recoge en Tratados y Convenios Internacionalesfirmados por España (art. 19.2 Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos y art. 10.2 del ConvenioEuropeo de Derechos Humanos ). Analizaremos a continuaciónlos principales límites de la libertad de expresión.

5.1.1. Los derechos de la personalidad

Los derechos de la personalidad no son sólo límites alas libertades del art. 20 CE , sino que también sonderechos fundamentales reconocidos por la Constitución. Porello, cuando del ejercicio de la libertad de expresiónresulta afectado el derecho al honor, por ejemplo, nosencontramos ante un conflicto de derechos, lo que significaque no necesariamente el derecho al honor (considerado unlímite expresamente por el art. 20.4 CE ) deba prevalecersiempre respecto del ejercicio de la libertad de expresión,ni tampoco que ésta se considere siempre una libertadprevalente debido a su carácter institucional (además deser una libertad personal, supone también el reconocimientoy garantía de la opinión pública libre), sino que se imponeuna necesaria y casuística ponderación entre una y otro(STC 104/1986, FJ 5 ). No obstante, aunque en cada caso

haya que realizar esa ponderación, sí podemos adelantarque, con carácter general, el Tribunal Constitucional haentendido que, frente a los derechos de la personalidad, lalibertad de expresión, al tratarse de la formulación depensamientos, ideas y opiniones, protege un amplio ámbitode actividad del que sólo quedan excluidas las expresioneso manifestaciones que carezcan de relación alguna con lasideas u opiniones que se exponen y que resulteninnecesarias para la exposición de las mismas, y lasexpresiones formalmente injuriosas o despectivas (SSTC85/1992, FJ 4 ; 240/1992, FJ 8 ; 46/1998, FJ 3 ;99/2002, FJ 5 ).

5.1.1.1. El derecho al honor

El derecho al honor actúa como límite a la libertad deexpresión excluyendo del ámbito protegido por ésta aquellasmanifestaciones que se realicen utilizando expresionesvejatorias. En este sentido, la protección del honor se haconcretado tanto en la legislación civil como en lalegislación penal: civilmente, a través de la Ley Orgánica1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del honor,intimidad y propia imagen ; y, penalmente, mediante losdelitos de injurias (acción o expresión que lesiona ladignidad de otra persona menoscabando su fama o atentandocontra su propia estimación) y calumnias (imputación de undelito hecha con conocimiento de su falsedad o temerariodesprecio hacia la verdad) tipificados en los arts. 205 a216 del Código Penal, y la falta de injuria leve tipificadaen el art. 620.2 del mismo Código.

El Tribunal Constitucional, por su parte, ha reiteradoque la Constitución no ampara “el derecho al insulto”, quela libertad de expresión no protege el empleo de apelativosinjuriosos utilizados con fines de menosprecio (SSTC105/1990 FJ 8 ; 85/1992, FJ 4 ; 240/1992, FJ 8 ). Escierto que la libertad de expresión ampara la crítica,incluso la crítica molesta, acerba o hiriente, pero lacrítica de la conducta de una persona es cosa distinta dela utilización de expresiones injuriosas, que quedan fueradel ámbito protegido por la libertad (STC 336/1993, FJ6 ). Siendo esto así, hay que advertir, sin embargo, queel Tribunal entiende que sólo hay insulto cuando la opinión

incluye expresiones vejatorias “innecesarias” para laemisión del mensaje (STC 105/1990, FJ 4 ). De acuerdo conla argumentación del Tribunal, el reconocimientoconstitucional de la libertad de expresión ha modificadoprofundamente la problemática de los delitos contra elhonor penalmente sancionables, “ya que la dimensiónconstitucional del conflicto convierte en insuficiente elcriterio subjetivo del animus iniurandi para elenjuiciamiento de este tipo de delitos puesto que el valorsuperior o de eficacia irradiante que constitucionalmenteostenta la libertad de expresión traslada el conflicto a undistinto plano en el que no se trata de establecer si suejercicio ha ocasionado lesión penalmente sancionada alderecho al honor, sino de determinar si el ejercicio deestas libertades actúa o no como causa excluyente de laantijuridicidad” (STC 15/1993, FJ 1 ). Así pues, ante lasexpresiones vejatorias no se puede razonar y fallaraplicando e interpretando exclusivamente los artículoscorrespondientes del Código Penal sin tener en cuenta, comoes obligado, la proyección que sobre ellos tiene lalibertad de expresión (STC 105/1986, FJ 7 ). Y aquí esdonde el Tribunal incorpora la doctrina preferente de laslibertades de la comunicación, pues interpreta que sólotendrán consideración de “vejatorias” las opiniones“innecesarias para el fin de la información pública enatención al cual se garantiza constitucionalmente suejercicio” (STC 165/1987, FJ 10 ), de modo que términosobjetivamente insultantes pueden ser considerados“necesarios” y, por ello, constitucionalmente protegidos.Por lo tanto, cuando se produzcan conflictos de este tiposerá necesario llevar a cabo un juicio de ponderación entrelas dos perspectivas existentes, la que enjuicia laconducta del sujeto en relación al honor y la que la valoraen relación a la libertad de expresión (STC 15/1993, FJ1 ). En la ponderación deberán valorarse lascircunstancias de todo orden que concurran en el casoconcreto, debiéndose incluir: el contenido de lainformación, la mayor o menor intensidad de las frases, sutono humorístico, mordaz o sarcástico, el hecho de afectara una persona titular de un cargo público, y si la lesiónha afectado al carácter de autoridad del lesionado, lafinalidad de crítica política, la existencia o inexistencia

de animus injuriandi, y el grado de intensidad de la lesiónen el honor, entre otras (SSTC 85/1992, FJ 4 y 5 ).

Por último, en relación con el derecho al honor comolímite a la libertad de expresión, debemos señalar doscuestiones relativas a la titularidad de aquel derecho:

a) Titulares del derecho al honor son, en primer lugar,las personas físicas, pues este derecho fundamental tieneun significado personalista referible a personasindividualmente consideradas, pero -entiende el TribunalConstitucional- también es cierto que existe una dignidad,reputación o autoridad moral de las instituciones públicas,valores que merecen protección penal, pero que no sonexactamente identificables con el derecho al honor y quepor ello gozan frente a la libertad de expresión de unnivel de garantía menor y más débil que el que correspondea las personas; por lo tanto, en la ponderación frente aesta libertad debe asignárseles un nivel más débil deprotección que el que corresponde atribuir al derecho alhonor de las personas de relevancia pública (STC 107/1988,FJ 2 ), máxime cuando las opiniones se dirigen no contrauna institución, clase o cuerpo como tal, sinoindeterminadamente contra los individuos que pertenezcan oformen parte de las mismas en un momento dado (STC 51/1989,FJ 2 ).

b) El Tribunal Constitucional ha reconocido que lalibertad de expresión también puede verse limitada por elderecho al honor de “grupos humanos sin personalidadjurídica pero con una neta y consistente personalidad porcualquier otro rasgo dominante de su estructura y cohesión,como el histórico, el sociológico, el étnico o elreligioso” (STC 176/1995, FJ 3 ). Así por ejemplo, elTribunal consideró una lesión del derecho al honor de lacolectividad judía en nuestro país la emisión de ciertasmanifestaciones ofensivas al pueblo judío destinadas amenospreciarlo y generar sentimientos de hostilidad contraél (STC 214/1991, FJ 3 ). En este sentido, el legisladorha tipificado el delito de provocación a la discriminación,al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones pormotivos racistas, sexistas o xenófobos, y el delito dedifusión de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen eldelito de genocidio, de modo que los mensajes vejatorios decontenido racista quedan en principio fuera del contenido

protegido por la libertad de expresión (arts. 510 y 607.2CP).

5.1.1.2. El derecho a la intimidad

De acuerdo con la distinción que hace el TribunalConstitucional entre hechos y opiniones, de la que derivala distinción entre la libertad de información y lalibertad de expresión, es aquélla la que encuentra sulímite en la intimidad, pues ésta entendida como el “ámbitopropio y reservado frente a la acción y conocimiento de losdemás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, paramantener una calidad mínima de la vida humana” (STC143/1994, FJ 6 ), podrá ser lesionada por la divulgaciónde hechos, pero no tanto por la divulgación de opiniones,cuyo límite natural es el honor de las personas y no suintimidad.

5.1.1.3. El derecho a la propia imagen

El derecho a la propia imagen, de contornos másimprecisos que los dos derechos anteriores, protege losdatos de las personas por los que éstas se identificanpúblicamente (voz, imagen, logotipo, eslogan comercial,sintonía musical,...) contra el uso de estos datos sin elconsentimiento del titular, sobre todo cuando dicho usotrae consigo un beneficio económico para el que utilizaesos datos, por ejemplo, con fines publicitarios. Lacaptación y difusión de la imagen de un sujeto sólo seráadmisible cuando el titular del derecho a la propia imagenlo permita o cuando exista un interés público en lacaptación o difusión de la imagen y este interés público seconsidere constitucionalmente prevalente al interés de lapersona en evitar dicha captación o difusión. En estoscasos deberán ponderarse los distintos interesesenfrentados y, atendiendo a las circunstancias concretas decada caso, decidir qué interés merece mayor protección (portodas, STC 156/2001, FJ 6 ). Conviene señalar que en loscasos en los que el uso de los citados datos produzca unapérdida o menosprecio en la consideración de su titular, undaño en su reputación, se puede estar lesionado no sólo el

derecho a la propia imagen, sino también el derecho alhonor.

5.1.2. La protección de la juventud y de la infancia

El art. 20.4 de la Constitución establece que lalibertad de expresión “tiene su límite en la protección dela juventud y de la infancia”, límite que el TribunalConstitucional ha interpretado como una concreción de lamoral (STC 62/1982, FJ 3d ).

Las medidas adoptadas por el legislador para laprotección de la juventud y la infancia, con caráctergeneral, no consisten en prohibir determinados mensajes,sino en:

a) Impedir el acceso de menores a dichos mensajes; porejemplo, a las salas especiales de exhibicióncinematográficas, llamadas salas X, (art. 1 Ley 1/1982, de24 de febrero, reguladora de las salas de exhibicióncinematográfica; vid. STC 49/1984 ), y a los locales en losque se vendan publicaciones pornográficas y objetosrelacionados con el sexo y “contrarios a la moral y lasbuenas costumbres” (art. 3.d RD 1189/1982, de 4 de junio,sobre la regulación de actividades contrarias a la moral ylas buenas costumbres ).

b) Exigir que los titulares de la patria potestad seanprevenidos del contenido de determinados mensajes yreservarles a ellos la decisión final sobre el acceso delos menores a los mismos (STC 52/1986, FJ 6 ; votoparticular de Rubio Llorente a la STC 189/1991, par. 3 ).

c) Regular el contenido de la programación televisivadestinada al publico infantil (arts. 16 y 17 Ley 25/1994,de 12 de julio, de transposición de la Directiva europea“Televisión sin fronteras” ).

Por otro lado debemos señalar que la Ley Orgánica1/1996, de protección jurídica del menor , dispensa unaprotección más intensa a los derechos al honor, a laintimidad, y a la propia imagen de los menores, disponiendola intervención del Ministerio Fiscal y negando oestableciendo límites más estrictos a la prestación deconsentimiento para el uso de la propia imagen o larevelación de datos referentes a la vida privada.

5.1.3. La moral y las buenas costumbres

La moral no aparece como límite específico de lalibertad de expresión en el texto constitucional, pero sílo hace en Convenios y Tratados firmados por España, deacuerdo con los cuales se deben interpretar las normasconstitucionales relativas a los derechos y libertades(art. 10.2 CE ). Expresamente el Tribunal Constitucionalha afirmado que, a partir del art. 10.2 de la Constitución,y dado que el art. 29.2 de la Declaración Universal de losDerechos Humanos , el art. 19.3.b del Pacto Internacionalde los Derechos Civiles y Políticos y el art. 10.2 delConvenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) prevén que ellegislador puede establecer límites a la libertad deexpresión con el fin de satisfacer las justas exigencias dela moral pública, el concepto de moral puede ser utilizadopor el legislador español como límite de la libertad deexpresión. Pero reconoce que la moral, como elemento éticocomún de la vida social, es susceptible de concrecionesdiferentes según las distintas épocas y países, yconsidera, por eso, que la admisión de la moral como límiteha de rodearse de las garantías necesarias para evitar quebajo un concepto ético se produzca una limitacióninjustificada de derechos. Por ese motivo el CEDH exige quela limitación la establezca el legislador, que seanecesaria en una sociedad democrática (principio deproporcionalidad) y que la aplicación la medida adoptadapor el legislador no se aplique más que con la finalidadpara la cual ha sido prevista, exigencias que ha confirmadonuestro Tribunal Constitucional (STC 62/1983, FJ 2 ).

En las escasas ocasiones en las que se ha esgrimido lamoral como límite de la libertad de expresión ante elTribunal Constitucional, se trataba de supuestos relativosa la protección de la juventud y la infancia, pues, como yahemos indicado, el Tribunal considera dicha protección comouna concreción de la moral. Así, por ejemplo, el Tribunalha afirmado que la pornografía no constituye siempre y entodos los casos un ataque contra la moral pública, encuanto mínimun ético acogido por el Derecho, sino que lavulneración de ese mínimun exige valorar las circunstanciasconcurrentes y, entre ellas, muy especialmente tratándosede publicaciones, la forma de publicidad y de la

distribución, los destinatarios -menores o no- e incluso silas fotografías son o no de menores, y si el texto serefiere o no a actuaciones de menores, pues no cabe dudaque cuando se trata de menores el ataque a la moralpública, y por supuesto a la protección a la juventud einfancia, cobra una intensidad superior (STC 62/1982, FJ 5).

Al margen de las medidas adoptadas específicamente parala protección de la juventud y la infancia, el legisladorha adoptado las siguientes medidas en las que la moralactúa como límite a la libertad de expresión:

a) La tipificación del delito de escarnio público delos dogmas, creencias, ritos o ceremonias de lasconfesiones religiosas o de aquellos que no profesenreligión alguna (art. 525 CP ); y de los delitos deexhibicionismo y provocación sexual (arts. 185 y 186 CP ).

b) La regulación de determinadas actividades contrariasa “la moral y las buenas costumbres”: limitando los lugaresen los que se puede hacer publicidad que contenga imágenesobscenas o expresiones contrarias a la moral; prohibiendola publicidad de actividades contrarias a la moral;limitando los lugares de exhibición de publicaciones decarácter pornográfico; y exigiendo determinados requisitosa los lugares de venta de publicaciones pornográficas y deobjetos relacionados con el sexo y contrarios a la moral olas buenas costumbres (RD 1189/1982, de 4 de junio,reguladora de actividades contrarias a la moral y lasbuenas costumbres ).

5.1.4. El orden público, la seguridad, la convivencia y paz social

Determinado preceptos del Código Penal limitan lalibertad de expresión para salvaguardar otros bienesjurídicos como el orden público, la seguridad, laconvivencia y la paz social. Los delitos tipificados quelimitan la libertad de expresión en orden a proteger losbienes antes mencionados son:

a) El delito de apología (entendida por el art. 18 CPcomo una forma de provocación del delito cuando por sunaturaleza y circunstancias constituya una incitacióndirecta a cometerlo) en los casos de terrorismo (art. 578CP ), rebelión (art. 472 CP ) y sedición (art. 544 CP ).

Pero no se entiende como apología la información sobreestos hechos, incluso mediante la reproducción decomunicados enviados por las propias bandas terroristas(STC 159/1986, FJ 8 ).

b) Los delitos que protegen de forma especial adeterminados órganos del Estado frente al insulto, lainjuria, la calumnia o la amenaza, concretamente: al Rey ya miembros de la familia real (arts. 490 y 491 CP ), a lasCortes Generales (art. 496 CP ), al Gobierno, TribunalConstitucional, al Consejo General del Poder Judicial, alTribunal Supremo o al Consejo de Gobierno o TribunalSuperior de Justicia de una Comunidad Autónoma (art. 504 CP); los delitos de ultraje a España o sus símbolos y a losde las Comunidades Autónomas (art. 543 CP ); y la falta alrespeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes(art. 634 CP ). El Tribunal Constitucional ha afirmado quela libertad de expresión encuentra un límite indiscutibleen la seguridad interior y exterior del Estado, que puedeponerse en riesgo cuando se produce una destrucción delprestigio de las instituciones democráticas, en las que lasfuerzas públicas del país se deben reconocer y que expresanno sólo el interés singular de algunos miembros de lacomunidad nacional, sino el interés de la colectividadentera, en la medida en que estas instituciones sonexpresión de la solidaridad de la nación y ofender suprestigio significa incumplir el deber de solidaridadpública (STC 51/1981, FJ 10 ).

5.2. Límites específicos por razón del sujeto

5.2.1. Los deberes de buena fe contractual y de lealtad en el ámbitolaboral

El ejercicio de la libertad de expresión debeenmarcarse en unas determinadas pautas de comportamientoque el art. 7 del Código Civil expresa con caráctergeneral al establecer que “los derechos deberán ejercitarseconforme a las exigencias de la buena fe”. Se trata de unlímite común a todos los derechos subjetivos que, sinembargo, en este caso, tiene una específica manifestacióndentro de la relación laboral. La existencia de unarelación contractual entre trabajador y empresario genera

un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que puedecondicionar, junto a otros, también el ejercicio delderecho a la libertad de expresión, de modo quemanifestaciones del mismo que en otro contexto pudieran serlegítimas, no tienen por qué serlo necesariamente dentrodel ámbito de dicha relación. La limitación del derecho esuna consecuencia lícita de una determinada situaciónlaboral o contractual en la que voluntariamente su titularse ha situado, pues en el marco de esa relación contractuallas partes están sujetas a los principios de buena fe, noabuso de confianza y lealtad debida que proscribencualquier actuación del trabajador intencionalmentedirigida a inferir un daño moral o material al empleador.Esto no significa, obviamente, que la celebración de uncontrato de trabajo suponga la privación para el trabajadorde los derechos que la Constitución le reconoce, entreellos la libertad de expresión, sino simplemente que laexpresión de ideas u opiniones sobre aspectos generales osingulares del funcionamiento y actuación de la empresadebe enmarcarse en unas determinadas pautas decomportamiento, concretamente, en las exigencias de buenafe y cumplimiento leal de las obligaciones, pues laexpresión de opiniones en forma desajustada a lo queconstituye esa regla de general observancia en el tráficojurídico convierte en ilícito y abusivo el ejercicio de lalibertad de expresión, pudiendo por consiguiente entrar enjuego las responsabilidades contractuales derivadas delincumplimiento del deber de buena fe (SSTC 120/1983, FJ2 ; 88/1985, FJ 2 ; 6/1988, FJ 2 ; 286/1993, FJ 4 ).

Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha reconocidoexpresamente que los trabajadores cuentan con la proteccióndel art. 20 para expresar sus ideas en el seno de susreuniones o asambleas en relación con otros trabajadoressiempre que no rebasen los límites de estos derechos,singularmente los señalados en el art. 20.4 , protecciónque debe reforzarse en el caso de que la expresión ocrítica se refiera a los representantes de los trabajadores(STC 126/1990, FJ 4 ).

5.2.2. Las relaciones de sujeción especial: funcionarios, policías ymiembros de las Fuerzas Armadas

Nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo lajurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos(Sentencia de 8 de junio de 1976, caso Engel), entiende quehay sectores o grupos de ciudadanos sometidos a límites másestrictos o específicos en cuanto al ejercicio de lalibertad de expresión por razón de la función quedesempeñan (STC 371/1993, FJ 4 ), y más concretamente, pordesempeñar una función en el seno de la Administraciónpública, dado que ésta se organiza jerárquicamente (art.103.1 CE ) y de ello deriva un deber de respeto yobediencia a las autoridades y superiores jerárquicos. Así,a los funcionarios públicos, en una primera etapa delconstitucionalismo europeo, se les exigió una fidelidadsilente y acrítica respecto de las instancias políticassuperiores, pero ahora, sin embargo, la situación es máspróxima a la del simple ciudadano, aunque siguen existiendolímites derivados de dicha condición. Como no todos losfuncionarios cumplen los mismos servicios ni todos loscuerpos poseen el mismo grado de jerarquización ni dedisciplina interna, éstos y otros factores deberán sertenidos en cuenta para determinar si el ejercicio de lalibertad de expresión pone o no públicamente en entredichola autoridad de los superiores jerárquicos y si comprometeel buen funcionamiento del servicio (STC 81/1983, FJ 2 ).

Así, por ejemplo, en relación con los Cuerpos y Fuerzasde Seguridad del Estado, se entiende que las misiones queel art. 104.1 CE atribuye a sus miembros se pondrían enpeligro si se considerasen amparadas por el derecho a lalibertad de expresión aquellas críticas que fueran vertidaspor los mismos sin la mesura necesaria para no incurrir enuna vulneración del respeto debido a sus superiores niatentar contra el buen funcionamiento del servicio y de laInstitución. El normal funcionamiento del cuerpo superiorde policía exige que sus miembros estén sujetos en suactuación profesional a los principios de jerarquía ysubordinación para hacer posible la garantía de laseguridad ciudadana y la protección de los derechos ydeberes de los ciudadanos (SSTC 81/1983 FJ 3 ; 69/1989, FJ2 ; 270/1994, FJ 4 ). Y, de forma similar, en relacióncon los miembros de las Fuerzas Armadas, se considera queresultan indispensables a la organización militar, parapoder cumplir sus fines, las características de profunda

jerarquización, disciplina y unidad, las cuales se veríanen entredicho de quedar amparadas por la libertad deexpresión conductas claramente indicativas de una desmesuraen el ejercicio de la crítica a determinados aspectos de laactuación del instituto armado (SSTC 371/1993, FJ 4 ;270/1994, FJ 4 ). En estos dos casos señalados los límitesespecíficos no excluyen toda libertad de crítica de losintegrantes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y de lasFuerzas Armadas hacia sus superiores jerárquicos en defensade sus derechos o intereses profesionales, pues esosupondría desconocer el contenido esencial de la libertadde expresión, sino únicamente aquélla que fuese realizadasin la mesura necesaria (este es el criterio utilizado porel Tribunal Constitucional). Eso exige una ponderación encada caso concreto del ejercicio que el funcionario hayahecho de su libertad de expresión y de los límites que paraese ejercicio derivan de los deberes que han de cumplir ensu condición de funcionarios, la subordinación jerárquica yla disciplina necesarias para el cumplimiento de susfunciones, teniendo en cuenta las circunstanciasconcurrentes e interpretando restrictivamente la limitación(SSTC 81/1983, FJ 3 ; 69/1989, FJ 2 ; 270/1994, FJ 4 ).

6. La suspensión del derecho

La libertad de expresión es uno de los derechosfundamentales que, conforme al art. 55.1 CE , es posiblesuspender colectivamente si se declaran los Estadosexcepcionales regulados en el art. 116 de la Constitucióny desarrollados por la Ley Orgánica 4/1981, de los estadosde alarma, excepción y sitio . Este es el único supuestoen el que cabe la suspensión del derecho a la libertad deexpresión, pues ésta no puede ser objeto de suspensiónindividual, tal y como se deduce del art. 55.2 CE , y comoconfirmó el Tribunal Constitucional (STC 199/1987, FJ12 ).

De acuerdo con la Constitución y con la Ley Orgánica4/1981 , cuando el libre ejercicio de los derechos, elnormal funcionamiento de las instituciones o cualquier otroaspecto del orden público resulten tan gravemente alteradosque el ejercicio de las potestades ordinarias no fuerasuficiente para mantenerlo, el Gobierno puede declarar el

estado de excepción, previa autorización del Congreso delos Diputados, autorización que deberá determinarexpresamente los efectos del mismo con mención expresa delos derechos que quedan suspendidos. En relación con laslibertades de la comunicación, el art. 21 de la LeyOrgánica 4/1981 establece que la autoridad gubernativapodrá suspender todo tipo de publicaciones, emisiones deradio y televisión, proyecciones cinematográficas yrepresentaciones teatrales, y podrá ordenar el secuestro depublicaciones, aunque el ejercicio de estas facultades nopodrá llevar aparejado ningún tipo de censura previa. Estasmismas medidas se podrán adoptar cuando se declare elestado de sitio (art. 32 de la Ley Orgánica 4/1981 ),declaración que corresponde por mayoría absoluta delCongreso de los Diputados, a propuesta del Gobierno, cuandose produzca o amenace con producirse una insurrección oacto de fuerza contra la soberanía o independencia deEspaña, su integridad territorial o el ordenamientoconstitucional, que no pueda resolverse por otros medios.

7. Garantías específicas

Además de las garantías constitucionalmenteestablecidas para todos los derechos fundamentales, losderechos reconocidos en el art. 20 de la Constitucióndisfrutan de dos garantías específicas: la prohibición decensura previa y el secuestro judicial de publicaciones.

7.1. La prohibición de censura previa

El art. 20.2 de la Constitución establece que “elejercicio de estos derechos (los reconocidos en el art. 20) no puede restringirse mediante ningún tipo de censuraprevia”. Esta prohibición se recoge también en normasinferiores, como la Ley Orgánica 4/1981, de los Estados deAlarma, Excepción y Sitio , que especifica que elejercicio de las potestades que se reconocen a la autoridadgubernativa cuando el Congreso declara el estado deexcepción y autoriza la suspensión colectiva de la libertadde expresión “no podrá llevar aparejado ningún tipo decensura previa” (art. 21.2 ).

De acuerdo con la rotunda formulación del art. 20.2 CE,el Tribunal Constitucional ha afirmado que “por censuraprevia puede entenderse cualquier medida limitativa de laelaboración o difusión de una obra del espíritu,especialmente al hacerla depender del previo examen oficialde su contenido, y siendo ello así parece prudente estimarque la Constitución, precisamente por lo terminante de suexpresión, dispone eliminar todos los tipos imaginables decensura previa, aún los más débiles y sutiles que tenganpor efecto, no ya el impedimento o prohibición, sino lasimple restricción de los derechos del art. 20.1 ” (STC52/1983, FJ 5 ); especificando posteriormente que elcitado “previo examen oficial del contenido de una obra delespíritu” implica la finalidad de enjuiciar la obra encuestión con arreglo a unos valores abstractos yrestrictivos de la libertad, de manera tal que se otorgueel “placet” a la publicación de la obra que se acomode aellos a juicio del censor y se la niegue en caso contrario(STC 13/1985, FJ 1 ).

Así pues, en principio la prohibición parece absoluta,aunque para entender que estamos ante un caso de censuraprevia deberían darse las siguientes condiciones:

- Que la restricción tenga carácter previo, ya que nosiempre es sencillo calificar como previa una restricción,sobre todo si se trata de soportes que reducen al mínimo eltiempo que transcurre entre la elaboración y la difusióndel mensaje.

- Que la restricción se imponga mediante la exigenciade una autorización, que el mensaje se haga depender de unprevio examen oficial. En este sentido, de acuerdo con laLey 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta , en laque se considera responsables solidarios al director de unmedio de comunicación y a la empresa editora, no seentiende como censura la autorización previa del director(arts. 65 y 37 de la Ley, declarados constitucionales porla STC 171/1990, FJ 3 ).

- Que la autorización dependa del examen oficial delcontenido de la obra correspondiente, es decir, que laratio decidendi de la misma se fundamente en un examen delcontenido.

De acuerdo con la prohibición de censura previaestablecida en la Constitución, el art. 538 del Código

Penal tipifica el delito cometido por el funcionariopúblico que estableciese la censura previa fuera de loscasos permitidos por la Constitución o las leyes, recogieseediciones de libros y periódicos o suspendiese supublicación o la difusión de cualquier emisiónradiotelevisiva.

7.2. La prohibición de secuestro administrativo

El art. 20.5 de la Constitución establece que “sólopodrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabacionesy otros medios de información en virtud de resoluciónjudicial”. El secuestro es una medida consistente en laretención por parte de los poderes públicos de cualquierobra impresa, sonora o audiovisual, producto del ejerciciode la libertad de expresión. El secuestro se refiere, portanto, a una publicación u obra ya realizada (al menos enparte) y va dirigida contra “publicaciones, grabaciones yotros medios de información”, es decir, contra el soportedel mensaje (lo que incluye también soportes noinstitucionalizados, como pasquines o panfletos, y soportesajenos a los medios de comunicación social, comopartituras, cuadros, instalaciones artísticas..), pero nocontra el instrumento que lo produce (imprentas,fotocopiadoras, e incluso emisoras de radio y televisión,como ha señalado el Tribunal Constitucional en su Sentencia144/1987, FJ 3 ).

El secuestro, como medida preventiva, puede enprincipio ser adoptado por autoridades administrativas ojudiciales. Pues bien, la garantía constitucional consisteprecisamente en que el secuestro de publicaciones sólo seadmite cuando es adoptado por una autoridad judicial, puesse considera que sólo este tipo de secuestro reúne lassuficientes garantías. El secuestro judicial es unagarantía de la libertad de expresión, en tanto que excluyeel secuestro administrativo, pero, por otro lado, en lamedida en que se impide, aunque sea temporalmente, ladifusión de obras del espíritu, constituye también unarestricción de dicha libertad; por tanto, la resoluciónjudicial que decrete un secuestro de publicaciones deberárespetar todos los requisitos exigidos en nuestroordenamiento para que la restricción no resulte

injustificada. El secuestro de publicaciones es una medidaque, procesalmente, se toma con carácter cautelar antes deresolver sobre el fondo de la cuestión objeto del proceso;así se establece en la LEC (art. 727 ), en la LECrim (art.816 ) y en normas especiales, como, por ejemplo, la LeyOrgánica 1/1982, de protección civil del derecho al honor,intimidad y propia imagen (art. 9.2 ). Finalmente debemosseñalar que esta garantía puede suspenderse en situacionesexcepcionales (art. 55.1 CE ); concretamente, si sedeclara el estado de excepción o el de sitio, la autoridadgubernativa podrá ordenar el secuestro de publicaciones,cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensióndel art. 20.5 CE . (arts. 21.1 , 32 y 33 Ley Orgánica4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepcióny Sitio ).

NOTA BIBLIOGRÁFICA “Libertad de expresión y medios de comunicación”,

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