Publicado en: La Ley, suplemento del 12 de diciembre de 2007

(L.L. 2008-A-97).

Los procesos colectivos y la tutela de derechos

individuales homogéneos.

Los problemas que suscita la noción de “derechos de incidencia

colectiva” (a propósito del fallo de la CSN in re “Defensor del Pueblo de la

Nación”)

Por: Leandro J. Giannini1

“La Constitución está dirigida irrevocablemente a asegurar a todos los habitantes „los beneficios de la libertad‟, y este

propósito, que se halla en la raíz de nuestra vida como nación, se debilita o se corrompe cuando se introducen distinciones que,

directa o indirectamente, se traducen en obstáculos o postergaciones para la efectiva

plenitud de los derechos” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Kot” - Fallos 241:291 [1958])

SUMARIO: I. Introducción. II. El fallo comentado. Doctrina actual de la Corte Suprema. III. Tipología de

derechos de incidencia colectiva (los derechos individuales homogéneos como especie de aquéllos). IV.

Conclusiones.

I. Introducción.

1) Exordio.

Poco tiempo atrás la Corte Suprema de la Nación dictó pronunciamiento definitivo2 en la

pretensión colectiva deducida por la Defensoría del Pueblo de la Nación a efectos de lograr la

declaración expansiva de inconstitucionalidad de la normativa de emergencia financiera

(“corralito” y “corralón financiero”, como fuera bautizada desde sus orígenes en todo el país)

1 Profesor Adjunto Ordinario de la Cátedra I de Derecho Procesal II, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de La Plata. Relator Letrado de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. 2 CSJN, reg. D.2080.XXXVIII. - D.2113.XXXVIII, “Defensor del Pueblo de la Nación - inc. dto. 1316/02 c/ E.N. - P.E.N.- dtos. 1570/01 y 1606/01 s/ amparo ley 16.986”, sent. del 26 de junio de 2007.

por la que se reprogramaron y “pesificaron” toda clase de imposiciones bancarias en perjuicio de

los ahorristas del sistema, que sufrieron a partir de dichas medidas una aguda depreciación

nominal de sus créditos (ley 25.561, dec. 1570/01, 1606/01, 214/02, 1316/02, etc.).

Los antecedentes, motivos próximos o remotos, circunstancias sociales, políticas y

financieras que dieron lugar y siguieron a la crisis desencadenada en el país en diciembre de 2001,

e incluso la legitimidad constitucional de la normativa destinada a hacerle frente no serán

abordadas en estas líneas. Por el contrario, la presente glosa agota su modesto cometido en el

análisis de la problemática procesal que subyace en la forma de tutela intentada en la causa de marras

(colectiva) y en el desconocimiento de la legitimación del Defensor del Pueblo finalmente resuelta

por el Máximo Tribunal federal.

2) Antecedentes.

El proceso en cuestión fue iniciado por el aludido organismo a título colectivo, invocando

la legitimación que le reconocen los arts. 43 y 86 de la Constitución Nacional, en defensa del

numeroso grupo de afectados por las leyes y decretos dictados ante la debacle financiera,

buscando preservar en su moneda original los ahorros de los usuarios del sistema.

En paralelo, como resulta de público conocimiento, una inmensa cantidad de afectados por

las medidas adoptadas promovieron a título individual todo tipo de vía protectiva (principalmente

el amparo) ante la Justicia, en uno de los más tristes ejemplos de colapso del servicio

jurisdiccional que haya conocido nuestro país3.

En el caso abordado, la Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo había acogido la

legitimación extraordinaria del accionante, por más que se trataba de una situación de

pluriindividualidad y no de derechos difusos propiamente dichos (v. la tipología desarrollada en el

parágrafo III). Sostuvo en tal sentido que: “cuando, como en el presente caso, se ha denunciado

la lesión de derechos individuales en forma generalizada, el Defensor del Pueblo tiene legitimidad procesal

para promover demandas fundada en la disposiciones de las normas pertinentes” (énfasis

agregado).

La moderación de los alcances de la sentencia había sido concretada en estos términos: “En

lo que respecta a la acreencia bancaria que individualmente cada ahorrista se considere con

derecho a percibir, deberá acudir ante los tribunales que correspondan a fin de acreditar el

reclamo patrimonial interpuesto, ejerciendo, cada afectado el ejercicio de su derecho subjetivo

3 Para mencionar alguna cifra que nos aproxime a la demostración de un aserto cuyo carácter “notorio” nos exime de mayores corroboraciones, adviértase que sólo en el año 2002 fueron iniciadas más de 250.000 causas a título individual por cada uno de los perjudicados por la normativa en cuestión. Ampliar en GIANNINI, Leandro J., La tutela colectiva de derechos individuales homogéneos, Platense, 2007, pp. 71 y 264.

caracterizado por la singularidad de cada caso”4. Se dictaba así una especie de condena genérica5,

cuyo alcance estaba sólo orientado a la declaración de ilegitimidad del obrar estadual y a la

determinación de la procedencia de la restitución íntegra de los depósitos, dejando a cada

individuo la reclamación y demostración del quantum de su acreencia.

Recurrida la decisión ante la CSN, ésta revocó la sentencia considerando que el Defensor

del Pueblo de la Nación no se encuentra legitimado para accionar en la especie, por lo que

desestimó la pretensión deducida.

II. El fallo comentado. Doctrina actual de la Corte Suprema.

1) El holding del pronunciamiento

Para resolver de tal modo, el Alto Cuerpo jurisdiccional –con la firma de cuatro de sus

integrantes6- se apoyó fundamentalmente en un criterio que con una integración anterior había

aplicado a algunas controversias grupales7: que la defensa de derechos “patrimoniales, puramente

individuales”, se encuentra marginada de la previsión del art. 43 de la Constitución Nacional y

sólo pueden ser reclamados en juicio por sus titulares directos.

Es éste el argumento que hace mayoría y que, por ende, constituye el holding del precedente

(v. considerandos 11°, voto Dras. HIGHTON de NOLASCO y ARGIBAY; 9°, voto del Dr. FAYT; 9°,

voto del Dr. MAQUEDA).

4 Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., sala V, sent. del 13/09/2002, “Defensor del Pueblo de la Nación c. PEN”, LL 2002-E-818. 5 V. sobre los beneficios y obstáculos de la condena genérica en los procesos colectivos, GIANNINI, Leandro, La tutela colectiva de derechos individuales homogéneos, cit., pp. 180 y ss.; v. asimismo, BERIZONCE, Roberto O. – GIANNINI Leandro J., “La acción colectiva reparadora de los daños sufridos en el Anteproyecto Iberoamericano de procesos Colectivos”, en GIDI – FERRER MAC GREGOR, La tutela de los derecho difusos, colectivos e individuales homogéneos. Hacia un Código Modelo para Iberoamérica, Porrúa, México, 2003, pp. 63-80. 6 Las Dras. HIGHTON de NOLASCO y ARGIBAY, con los votos concurrente de los Dres. FAYT y MAQUEDA. La sentencia se dicta así con la mayoría reducida que corresponde a la disminución de los miembros del Máximo Tribunal dispuesta por Ley 26.183 (B.O.: 18-XII-2006).

Resulta significativa la abstención de los Dres. LORENZETTI y ZAFFARONI, que con anterioridad habían suscripto explícitamente el reconocimiento de los derechos individuales homogéneos como prerrogativas de incidencia colectiva en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional (v. CSN, causas D.859.XXXVI, “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Secretaría de Comunicaciones”, sent. del 31-X-2006, voto de los Dres. LORENZETTI y ZAFFARONI; íd., M.291.XL., “Recurso de hecho deducido por las Asociaciones Profesionales la Interhospitalaria, la Asociación de Profesionales del Hospital Materno Infantil (Aspromin) y Asociación de Profesionales del Hospital San Bernardo (Asprosber) en la causa „Ministerio de Salud y/o Gobernación s/acción de amparo‟”, sent. del 31-X-2006, voto del doctor LORENZETTI). Hubiera resultado interesante la concreción de dicha acertada doctrina en el caso, para seguir precisando los alcances del concepto de origen común que –como veremos- define la posibilidad de enjuiciar colectivamente intereses ontológicamente divisibles. 7 CSN, “Fallos” 326:3007, “Cámara de Comercio, Industria y Producción de Resistencia c/ A.F.I.P. s/ amparo”; íd., “Fallos” 326:2998, “Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos c/ Estado Nacional s/ amparo”, ambas causas sentenciadas el 26 de agosto de 2003 (suscriptas por los Dres. BELLUSCIO, PETRACCHI, MOLINÉ O'CONNOR, BOGGIANO, LÓPEZ, VÁZQUEZ, MAQUEDA).

Sin embargo, las consideraciones adicionales vertidas en las diversas opiniones que

concurren en el dispositivo sentencial resultan relevantes para el análisis subsiguiente, por lo que

serán detallados a continuación.

2) Voto de las doctoras Highton de Nolasco y Argibay

Luego de reconocer que el ordenamiento jurídico consagra casos de legitimación “anómala”

o “extraordinaria” en los que los sujetos habilitados para intervenir en el proceso son ajenos a la

relación jurídica sustancial (como ocurre con el Defensor del Pueblo), las Dras. HIGHTON de

NOLASCO y ARGIBAY se encargaron de puntualizar que la ampliación de dicha aptitud procesal

no se ha dado “para la defensa de cualquier derecho, sino como medio para proteger derechos de

incidencia colectiva” (consid. 10°).

La definición de esta clase de prerrogativas se formula en estos términos:

“Estos derechos supraindividuales o colectivos pueden caracterizarse como aquellos que,

teniendo por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, presentan como objeto de

tutela una pretensión general de uso o goce de un bien jurídico insusceptible de fragmentación en cabeza de cada

reclamante, desde que tienen ante todo un carácter impersonal. Estos se hallan en una especie de

comunión tipificada por el hecho de que la satisfacción de uno solo implica, por fuerza, la satisfacción de todos, así

como la lesión de uno solo constituye, ipso facto, lesión a la entera comunidad (conf. José Carlos Barbosa

Moreira, La legitimación para la defensa de los intereses difusos en el derecho brasileño, Revista

Jurídica de la Provincia de Buenos Aires, N° 34, 1983, La Plata, págs. 61 y sgtes.)” 8 (consid. 10, in

fine, voto de las Dras. HIGHTON de NOLASCO y ARGIBAY; el resaltado nos pertenece9).

8 Pese a que profundizaremos en esta conceptualización más adelante, no podemos dejar de señalar que una de las principales figuras del procesalismo contemporáneo que se han ocupado de su desarrollo, es curiosamente el destacado publicista citado en el transcripto considerando 10° del voto de marras: el profesor José Carlos BARBOSA

MOREIRA. La referencia en el fallo a la opinión del prestigioso autor brasileño, claro está, ha sido fragmentaria, ya que el aludido publicista destaca en tantos otros trabajos sobre la problemática de las acciones colectivas, que las mismas no se limitan a la defensa de prerrogativas “difusas” o de objeto indivisible, sino que también abarca la protección de derechos “referibles individualmente a los miembros de la colectividad afectada”, en los que entra en juego un fenómeno de repercusión social evidente (el “impacto de masa”, como lo denomina el jurista de mentas). A lo que agrega que son “motivos de orden práctico [los que] tornan inviable, inconveniente o –cuanto menos- escasamente redituable, poco significativa en sus resultados, la utilización por separado de los instrumentos comunes de protección jurídica” (José Carlos BARBOSA MOREIRA, “Tutela jurisdiccional dos interesses coletivos o difusos”, en Revista de Processo, año X, Julio-Septiembre de 1985, n° 39, pp. 55 y ss.).

Queda claro entonces que la referencia al profesor BARBOSA MOREIRA como fuente doctrinal de la posición que limita las posibilidades de tutela colectiva a las prerrogativas “indivisibles” o derechos difusos, no refleja fielmente su pensamiento. Como su título lo indica, el artículo al que alude el voto de las doctoras HIGHTON DE NOLASCO y

ARGIBAY (anterior en el tiempo al trabajo que hemos citado en el párrafo anterior), profundiza solamente en una de las variantes de enjuiciamiento colectivo: la defensa de los derechos “difusos”. El autor delimita así explícitamente y desde un inicio el objeto del estudio, mediante la definición de aquello que constituye el fenómeno de los intereses “difusos” como prerrogativas de objeto indivisible y de titularidad multisubjetiva e indeterminada (José Carlos BARBOSA MOREIRA, “La legitimación para la defensa de los intereses difusos en el derecho brasileño” [trad.: Augusto Mario MORELLO], en Rev. Jus, n° 34, 1983, pp. 61-73, esp. p. 62).

Pero como dijimos, este desarrollo no agota la opinión del reconocido académico del país limítrofe acerca de las posibilidades del enjuiciamiento colectivo, aclarando siempre, claro está, que su foco primordial de análisis recae

No caben hesitaciones entonces que para las aludidas Magistradas el derecho de incidencia

colectiva sólo se presentaría en hipótesis de indivisibilidad del bien jurídico que constituye el objeto de la pretensión.

Por consiguiente, siguiendo la fraseología utilizada en la clasificación que abordaremos en el

parágrafo siguiente, para las citadas Juezas la categoría establecida en el art. 43 de la Carta Magna

se reduce exclusivamente a los que se conocen como intereses “difusos” o “colectivos stricto

sensu”, sin contemplar situaciones en las que la divisibilidad de la prerrogativa es acompañada por

una masificación de la controversia y la comunidad de origen en los padecimientos (derechos

individuales homogéneos).

Por lo tanto, en esta línea de pensamiento no importa, si “cientos de miles de supuestos

afectados” se encuentran atrapados por la normativa cuestionada, ya que ello sólo hablaría de una

“multiplicidad de derechos subjetivos lesionados” o de “intereses sectoriales que no son más que

la sumatoria de los derechos individuales de ese grupo de personas (depositantes bancarios)

calificado por la concurrencia de intereses similares a todos ellos”, a lo que se agrega, en otro

orden de consideraciones que la pretensión articulada importa defender prerrogativas que “se

contrapone[n] [al interés de] otros sectores de la sociedad”.

En resumen, de acuerdo a lo sostenido en el voto de las Dras. HIGHTON de NOLASCO y

ARGIBAY:

a) los derechos de incidencia colectiva sólo se presentan cuando la lesión transindividual

es de objeto indivisible, es decir, se reduce la categoría a los casos de los intereses denominados

“difusos” o “colectivos stricto sensu”.

b) por ende, los derechos individuales homogéneos, en los que una importante cantidad de

afectados comparten una lesión de objeto divisible y proveniente de un origen común, no quedan

amparados por el mecanismo de enjuiciamiento concentrado previsto en el art. 43 de la

Constitución Nacional. Estas prerrogativas sólo muestran la sumatoria de intereses “sectoriales”,

“similares”, pero que no califican como de incidencia colectiva.

c) finalmente, se entiende al pasar que constituye otro obstáculo para la vía procesal

articulada la circunstancia de que el interés defendido se contraponga con el de otros sectores de

la sociedad.

fundamentalmente en el derecho brasileño. La sistematización completa llevada adelante en dicho país por autores como BARBOSA MOREIRA o Ada PELLEGRINI GRINNOVER -como es sabido- nutrió además la sanción del Código de Defensa del Consumidor de Brasil (art. 81) y el más reciente Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica (art. 1) que habilitan indistintamente los procesos grupales para todas las variantes de conflicto plurisbjetivo. 9 El criterio restrictivo de la noción de derechos de incidencia colectiva a situaciones de “indivisibilidad” es reiterado en el considerando 11° in fine del voto de referencia: “la legitimación del Defensor del Pueblo se encuentra condicionada a que la acción u omisión que se intenta cuestionar por vía judicial, provoque un perjuicio a un derecho supraindividual, indivisible y no fraccionable en cuotas adjudicables a cada uno de sus titulares”.

Expondremos infra las razones por las que no participamos de esta definición restringida de

los derechos de incidencia colectiva y los argumentos dados para sustentarla. Por ahora

continuaremos con la reseña de los fundamentos de la decisión.

3) Voto del doctor Fayt

La opinión concurrente del Dr. FAYT, además de seguir el criterio de la inaplicabilidad del

art. 43, 2° parte, en los casos de derechos subjetivos patrimoniales, puramente individuales (doct.

causas “Cámara de Comercio e Industria” y “Colegio de Fonoaudiólogos”, ya citadas, que –como

señalamos- constituye la ratio decidendi del pronunciamiento) agrega fundamentalmente un

argumento adicional para la desestimación: lo normado en el art. 21 de la ley 24.284 (orgánica de

la Defensoría del Pueblo de la Nación).

Se trata obviamente de un argumento que sólo atañe a la legitimación colectiva del

Defensor del Pueblo y no a los restantes enunciados en el art. 43 de la Ley Suprema. De acuerdo

con la última de las normas citadas en el párrafo anterior, el organismo constitucional de marras

debe cesar en su intervención si se interpusiere por persona interesada recurso administrativo o

acción judicial, lo que en el sub lite queda evidenciado con la innumerable serie de amparos

promovidos a título individual por los ahorristas lesionados.

Sostuvo en este punto el Ministro a quien venimos refiriendo: “como es de público

conocimiento, una enorme cantidad de ahorristas afectados por las normas cuya

inconstitucionalidad se persigue en autos ha tenido la oportunidad de acudir ante el Poder Judicial en

procura de la adecuada tutela de sus derechos, habiendo iniciado acciones judiciales con el mismo objeto,

muchas de las cuales han llegado a conocimiento y decisión de esta Corte” (consid. 11°, voto del

Dr. FAYT).

Cabe destacar que, más allá de que a nuestro criterio lo normado en el art. 21 de la ley

24.284 no puede ser interpretado con un alcance tal que desvirtúe irremediablemente el

reconocimiento de la legitimación colectiva por la sola promoción de una acción judicial o

recurso administrativo por un “interesado”, mucho menos es posible colegir dicho efecto no ya

de la interposición efectiva de un remedio procesal, sino con la mera “oportunidad” de acudir a

sede jurisdiccional.

No es éste el sitio para analizar el argumento aludido (que hemos intentado rebatir en otra

oportunidad10), ya que el mismo atañe exclusivamente a la legitimación del Defensor del Pueblo y

10 V. GIANNINI, Leandro, La tutela colectiva de derechos individuales homogéneos, ob. cit., pp. 272 y ss. V. asimismo un desarrollo crítico del criterio que venía sosteniendo la Corte en la materia en VERBIC, Francisco, “La (negada) legitimación activa del defensor del pueblo de la Nación, para accionar en defensa de derechos de incidencia colectiva. Buscando razones a la doctrina de la Corte Suprema”, en Libro de Ponencias Generales y Trabajos Seleccionados del XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Ley, 2005, pp. 158-171.

no a la elucidación de la noción de “derecho de incidencia colectiva”, que es el objeto central de

este trabajo. Por ahora nos basta con destacar el agravamiento que significaría, respecto de la

doctrina anterior sobre este espinoso tópico, el pasar a considerar que no sólo la interposición de

un mecanismo de tutela individual sino la sola existencia de dicha vía (con la consecuente

“oportunidad” para hacer uso de ella), obstaculizarían la prosecución de la pretensión grupal por

el Defensor del Pueblo. Esta particularidad profundiza las razones expresadas en el lugar recién

citado (v. nota al pie anterior) para apartarnos de dicha línea argumental.

4) Voto del doctor Maqueda

El sufragio del doctor MAQUEDA coincide fundamentalmente con sus colegas en el

argumento central que –como fuera puntualizado- constituye el núcleo de la decisión: la reedición

de la idea vertida en las citadas causas “Cámara de Comercio e Industria de Resistencia” y de

“Colegio de Fonoaudiólogos” según la cual se estaba en el caso ante derechos patrimoniales,

puramente individuales que sólo pueden ser llevados a juicio por los interesados directos para

proteger su propia esfera de afectación.

Al igual que lo hicimos con las restantes opiniones articuladas por los protagonistas del opus

sentencial, destacaremos las motivaciones adicionales formuladas en este voto.

Luego de desarrollar un contrapunto con el doctor FAYT en torno a la subordinación que

este Magistrado pusiera de resalto entre los arts. 86 y 43 de la Carta Magna, consideró el Ministro

cuyo parecer ahora analizamos que corresponde dejar de lado toda interpretación restrictiva de la

legitimación procesal de la repartición pública accionante con sustento en los tipos de proceso,

para evitar que en la práctica el mandato constituyente de la primera de las normas citadas se

convierta en una mera declamación sin efectos constitucionales concretos.

Es a partir de dicha premisa que considera equivocada la idea –desarrollada a partir de lo

que, como vimos, dispone el art. 21 de la ley 24.284- según la cual el Defensor del Pueblo cesa en

su representación colectiva cuando alguno de los afectados insta a su defensa personal en sede

administrativa o judicial. Sostuvo en este aspecto que la norma aludida: “debe entenderse referida

exclusivamente a la representación del afectado directo, sin que ello constituya óbice para su

intervención en los supuestos que constituyen problemáticas generales capaces de afectar los

intereses difusos o colectivos … Por tal razón, excluir la actuación del Defensor del Pueblo por la

intervención del particular afectado, o de una asociación, desnaturaliza el texto constitucional en

la materia” (condid. 6° voto del doctor MAQUEDA).

Compartimos plenamente esta apreciación, que coloca en sus justos términos a la

problemática suscitada respecto de la interpretación del art. 21 de la ley 24.284 y la –a nuestro

juicio equivocada- doctrina sentada con anterioridad por el Máximo Tribunal en la materia11.

Sin embargo, nuestra coincidencia con la opinión que venimos examinando queda limitada

una vez que avanzamos hacia el punto central de la cuestión que estas líneas se proponen

analizar: la definición de lo que constituyen “derechos de incidencia colectiva” (art. 43, Const.

Nac.).

Hemos visto que en todos los sufragios de los Ministros de la Corte que participaron de la

sentencia glosada se alude a la doctrina según la cual los derechos patrimoniales puramente

individuales no revisten la categoría constitucional referida, elemento de juicio que constituye el

núcleo duro del pronunciamiento.

En el caso del doctor MAQUEDA, las consideraciones adicionales vertidas en su voto

concurrente presentan algún matiz diferencial respecto del parecer de las Dras. HIGHTON de

NOLASCO y ARGIBAY quienes –como se expuso supra- sólo reservan la tutela colectiva para la

protección de los intereses “difusos” stricto sensu.

A juicio del Magistrado en cuyo criterio ahora profundizamos, quedan excluidos del ámbito

de competencia del Defensor del Pueblo los derechos patrimoniales propiamente dichos: “En

estos casos, la condición de divisibles, generalmente no homogéneos y caracterizados por la búsqueda de

reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados, lo que

puede conducir a eventuales posturas contradictorias entre unos y otros, determina que su

ejercicio y tutela corresponda sólo y en forma exclusiva a los titulares” (consid. 9°, voto del

doctor MAQUEDA).

No obstante ello, el aludido integrante del Máximo Tribunal formula acto seguido una

importante precisión para ciertas hipótesis en las que los intereses patrimoniales pueden resultar colectivos o

grupales. Son aquellos supuestos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo, la salud

o afectaciones a “grupos que tradicionalmente han sido postergados” o “débilmente protegidos”.

Así, conjugando las previsiones de los arts. 41, 42 y 43 de la Constitución Nacional y siguiendo la

pauta hermenéutica “in dubio pro justitia socialis”12 concluye el citado Ministro que en tales

circunstancias se presentan derechos colectivos para los que la Constitución requiere especial

protección

11 V. la crítica expuesta en GIANNINI, Leandro, La tutela colectiva …, ob. cit., pp. 272 y ss., a la que remitimos, por no constituir este tópico el tema central del presente comentario. 12 Como lo señalara la Corte en la causa “Berçaitz” (1974), los alcances de la máxima aludida implica que “las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el „bienestar‟, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad” (“Fallos” 289:430; v. asimismo, Cám. Fed. Cont. Adm. Fed., sala V, “Viceconte, Mariela Cecilia c/ Estado Nacional − M° de Salud y Acción Social- s/ amparo le y 16. 986”, sent. del 2-VI-1998).

Esta salvaguarda no es menor y da luz a una posición intermedia en el Máximo Tribunal, según

la cual los derechos divisibles (individuales homogéneos) sólo quedan excluidos de la tutela colectiva

cuando: i) son de contenido patrimonial y además ii) no se refieren a prerrogativas propias de

sectores “tradicionalmente postergados” (vg., medio ambiente, consumidores, usuarios del

servicio de salud, etc.).

Por ende, en esta línea de pensamiento: i) cuando los intereses en juego son divisibles y

patrimoniales pero se enmarcan en estas hipótesis de tutela diferenciada, procede la protección

grupal a través de la legitimación extraordinaria prevista en el segundo párrafo del art. 43 de la

Ley Suprema federal; y ii) cuando los derechos en cuestión remitan a bienes extrapatrimoniales

(vg., salud, libertad, no discriminación, etc.13), su divisibilidad (posibilidad de que la titularidad y

goce de un derecho puedan ser ejercidas separadamente las personas afectadas) no obsta a la

admisibilidad del enjuiciamiento colectivo.

Dicho esto, y volviendo al caso de marras, finalizó su fundamentación el doctor MAQUEDA

expresando que la pretensión articulada en la especie no coincidía con las que pueden ser materia

de enjuiciamiento grupal, ni siquiera ampliando generosamente el concepto de derecho de

incidencia colectiva, del que –en principio- quedan excluidos los derechos patrimoniales (consids.

11° y 12°).

Veremos infra las razones por las que tampoco nos convence esta tesitura ecléctica relativa a

la conceptualización de las situaciones jurídicas que habilitan la tramitación concentrada de las

controversias, de conformidad con la previsión del art. 43 de nuestra Carta Magna.

Por ahora, intentaremos resumir a continuación la posición del Máximo Tribunal federal en

su actual integración, en torno a la problemática enfocada.

5) Resumen esquemático de la opinión de los miembros de la Corte Suprema sobre la definición de “derechos

de incidencia colectiva” (art. 43, Const. Nac.)

De conformidad con la breve reseña precedente y teniendo en cuenta además la opinión

volcada por los doctores LORENZETTI y ZAFFARONI en anteriores precedentes (citados supra), la

13 Constituiría un error considerar que los derechos individuales homogéneos se limitan a prestaciones insatisfechas de contenido patrimonial. Pese a la frecuente asimilación entre la defensa de derechos pluriindividuales y las acciones de resarcimiento por daños masivos, este subtipo no agota las posibilidades de actuación procesal colectiva en materia de derechos individuales homogéneos. En efecto, esta clase de procesos grupales puede asumir modalidades diversas a lo indemnizatorio (por ej., pretensiones inhibitorias, de hacer o no hacer, etc) e incluso ajenas a todo contenido patrimonial.

Lo que en términos de la teoría general del Derecho se considera obvio, como es la circunstancia de que existe una multiplicidad de derechos de contenido extrapatrimonial que no por ello dejan de ser individuales, paradójicamente no se ha mostrado tan evidente para los operadores que aplican sus esfuerzos en el campo de las acciones colectivas, sin que por nuestra parte encontremos razón alguna para esa diferencia de trato (remitimos a lo con mayor amplitud hemos expresado sobre esta cuestión en GIANNINI, Leandro, La tutela colectiva de los derechos individuales homogéneos, ob. cit., pp. 316/341) .

posición de los integrantes del Alto Cuerpo nacional sobre la definición de aquello que define la

existencia de derechos de incidencia colectiva puede ser bosquejada del siguiente modo:

a) Postura restrictiva: en esta línea de pensamiento sólo los derechos transindividuales de

objeto indivisible (difusos stricto sensu) pueden ser llevados a juicio mediante la legitimación

extraordinaria reconocida en el art. 43. Siguiendo esta rigurosa definición seguida en el caso de

marras por las Dras. HIGHTON de NOLASCO y ARGIBAY, quedarían al margen de esta forma de

protección concentrada toda lesión plurisubjetiva de objeto divisible, sea patrimonial o

extramatrimonial y cualquiera fuere la materia en cuestión (medio ambiente, relaciones de

consumo, derechos humanos, etc.)14.

b) Postura amplia: es el criterio explícitamente desarrollado por los Dres. LORENZETTI y

ZAFFARONI en otros precedentes, que hemos citado supra (v. nota al pie n° 6).

De acuerdo a esta posición, que en compartimos en lo sustancial (v. la categorización

expuesta infra, parágrafo III), los derechos plurisubjetivos que nacen a partir de una “causa fáctica

común”

“9°) Que la Constitución Nacional admite una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos, cuando hace alusión a los derechos de los consumidores y a la no discriminación en su art. 43.

En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva al legislador a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.

Sin embargo, no hay en nuestro Derecho una ley que haya reglamentado el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el ámbito específico que es objeto de esta litis. Este aspecto resulta muy importante porque debe existir una ley que determine cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones, cómo se define la clase homogénea, si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan estos procesos, cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos. Esta ausencia de regulación constituye una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a la Justicia que la Constitución ha instituido.

Frente a esa falta de regulación, cabe señalar que la norma constitucional referida es claramente operativa y es obligación de los jueces hacerla efectiva, cuando se aporta nítida evidencia sobre

14 Pese a que este contundente cierre de la noción contemplada en el art. 43 de la Constitución Nacional surge literalmente del voto de las aludidas Magistradas en el fallo que venimos comentando, parecería que semejante oclusión no es absoluta si se tienen en cuenta otros precedentes en los que se procuró la defensa de derechos extrapatrimoniales grupales que parcialmente eran de objeto divisible. Ver, por ejemplo, lo resuelto en el conocido caso “Verbitsky” (“Fallos” 328:1146 [2005]) en el que la Corte habilitó la vía del hábeas corpus colectivo por aplicación extensiva del citado dispositivo de la Carta Magna para la defensa plural de los detenidos de la Provincia de Buenos Aires afectados por las condiciones carcelarias verificadas en dicha jurisdicción. Como hemos intentado demostrar en otra oportunidad (GIANNINI, L., La tutela colectiva …, ob. cit., pp. 330 y ss.), algunos de los puntos reclamados en la demanda del CELS podían ser considerados divisibles o fraccionables entre los miembros de la comunidad carcelaria lesionada. Sin embargo, hallándose en juego una categoría especial de derechos fundamentales y un encuadre fáctico grave, la distinción entre intereses de objeto divisible e indivisible no fue materia de mayor preocupación para el Tribunal.

Lo categórico de la definición, entonces, parecería ceder –aunque sea tácitamente- en ciertas situaciones.

la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la Justicia de su titular. Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos, 239:459; 241:291 y 315:1492).

La eficacia de las garantías sustantivas y procesales debe ser armonizada con el ejercicio individual de los derechos que la Constitución también protege como derivación de la tutela de la propiedad, del contrato, de la libertad de comercio, del derecho de trabajar, y la esfera privada, todos derechos de ejercicio privado. Por otro lado, también debe existir una interpretación armónica con el derecho a la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien sea perjudicado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha participado (doctrina de Fallos, 211:1056 y 215:357).

En la búsqueda de la efectividad no cabe recurrir a criterios excesivamente indeterminados alejados de la prudencia que dicho balance exige.

10) Que la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que, en ausencia de un ejercicio colectivo, habría una afectación grave del acceso a la Justicia.

El primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales.

El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, como ocurre en los casos en que hay hechos que dañan a dos o más personas y que pueden motivar acciones de la primera categoría. De tal manera, la existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho.

El tercer elemento está dado por la constatación de una clara afectación del acceso a la Justicia, en uno de sus aspectos, vinculado a las denominadas acciones de clase, cual es la existencia de un interés individual que, considerado aisladamente, no justifica la promoción de una demanda. En efecto, se trata de un grupo de personas para las cuales la defensa aislada de sus derechos no es eficaz, debido a que la medida de la lesión, individualmente considerada, es menos relevante que el costo de litigar por sí mismo (Fallos, 322:3008, considerando 14, disidencia del juez PETRACCHI).

11) Que en la presente causa se trata de la legitimación en un supuesto de intereses individuales homogéneos, ya que la Defensoría solicitó una decisión que tendrá efectos jurídicos sobre una pluralidad relevante de sujetos.

Existe una norma que concede de modo general la legitimación (art. 137 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), la que es invocada en un caso vinculado a los derechos del consumidor (art. 43 de la Constitución Nacional) y por lo tanto es directamente operativa al vincularse con derechos humanos. La pretensión impugnativa, por falta de realización de la audiencia pública, se refiere a una decisión que afecta a una multiplicidad relevante de sujetos y por lo tanto hay una causa homogénea. Hay, además, una causa petendi enfocada en el elemento común, ya que la decisión que se tome afectará, inevitablemente, a todo el grupo. No se advierte una vulneración del derecho de defensa en juicio, ya que no hay ningún aspecto que vaya a interferir en la esfera privada de cada individuo. Está configurada una situación de amenaza directa y relevante de los derechos de los usuarios y consumidores (art. 43 de la Constitución Nacional), es decir, hay una causa o controversia en el sentido técnicamente expresado. […]” (énfasis agregado).

De la transcripción formulada puede advertirse que el criterio sustentado por los aludidos

Magistrados (reitero, en precedentes diversos al que es objeto de esta glosa, pero cuya doctrina se

extiende perfectamente a todo asunto en el que se debata la procedencia del enjuiciamiento

grupal en un caso determinado), habilita expresamente la tutela colectiva del art. 43, 2° párrafo de

la Constitución Nacional para la defensa de derechos individuales homogéneos, siempre que se

den cuarto recaudos: i) la existencia de una “pluralidad relevante de sujetos afectados”; ii) la

verificación de que dichas lesiones plurales de bienes divisibles provienen de una “causa fáctica

común”; iii) que la pretensión procesal esté “enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de

ese hecho”; y iv) la constatación de que, en ausencia de un ejercicio colectivo, habría una

“afectación grave del acceso a la Justicia”.

Con algunas modulaciones que luego desarrollaremos, compartimos desde hace algún

tiempo esta visión sobre la noción de derechos de incidencia colectiva, en tanto extiende dicha

forma de protección concentrada no sólo a los clásicos intereses “difusos” (pertenecientes de

modo indivisible a un grupo de personas), sino también a derechos pertenecientes divisible y

homogéneamente a una comunidad de afectados individuales.

c) Posiciones intermedias: denominamos “posiciones intermedias” a las que si bien no

reconocen explícitamente que las prerrogativas individuales homogéneas son una especie de

derecho de incidencia colectiva, tampoco limitan este último concepto a las situaciones de

indivisibilidad pura (intereses difusos).

- Entre ellas -como vimos- se encuentra la del doctor MAQUEDA, según la cual los derechos

divisibles (individuales homogéneos) sólo quedan excluidos de la tutela colectiva cuando: i) son de

contenido patrimonial y ii) no se refieren a prerrogativas propias de sectores “tradicionalmente

postergados” (vg., medio ambiente, consumidores, usuarios del servicio de salud, etc.). Lo que, en

contrapartida, implica que para esta línea de pensamiento i) toda pretensión grupal que tenga por

objeto una afectación masiva de contenido extrapartimonial es pasible de ser llevada a la

jurisdicción mediante un proceso colectivo; y ii) aún la defensa de derechos individuales

homogéneos de carácter patrimonial tolera esta herramienta de enjuiciamiento concentrado.

- La otra corriente que debe ser considerada intermedia es la que –como repetidamente

hemos puesto de manifiesto- constituye la ratio decidendi del fallo ya que resulta el único punto en

el que, con variantes, puede considerarse que consolida la mayoría de opiniones

constitucionalmente exigida en los pronunciamientos de cualquier tribunal colegiado. Se trata de

la posición (sentada también en anteriores precedentes del Tribunal que hemos recordado), según

la cual el concepto de “derechos de incidencia colectiva” previsto en el art. 43 de la Constitución

Nacional no comprende prerrogativas “patrimoniales, puramente individuales”.

¿Por qué entendemos que esta corriente es también intermedia? Porque no prohíbe con

carácter absoluto la viabilidad de los procesos colectivos en ciertas hipótesis de derechos

individuales homogéneos. ¿Cuáles serían estos supuestos?

En primer lugar, los reclamos basados en lesiones grupales y divisibles a prerrogativas

extrapatrimoniales, en los que –interpretando la doctrina ahora analizada a contrario sensu- sería

posible encauzar la pretensión mediante el aludido trámite centralizado.

En segundo término, aún dentro de esta doctrina jurisprudencial, cabría entender que

algunos derechos individuales de contenido patrimonial que hubieran resultado violentados de

modo masivo y con rasgos de sustancial homogeneidad (origen común de la lesión y ausencia de

rasgos diferenciadores trascendentes en la situación de cada afectado), no sean ya considerados

“puramente” individuales, sino por el contrario individuales “homogéneos”.

De este modo, el criterio que a primera vista aparece limitativo sería perfectamente

compartible como máxima general: los intereses “puramente” individuales no pueden ser objeto

de los procesos colectivos, pero sí los que pese a ser individuales son, además, “homogéneos”, ya

que -en este caso- los derechos en cuestión son “de incidencia colectiva” (art. 43, 2° párrafo,

Const. Nac.).

Se trata de una interpretación que quizás no resulte por todos compartida, ya que es posible

que algunos publicistas consideren que el criterio de marras anula toda posibilidad de defensa

colectiva para derechos individuales y patrimoniales, sin que quepa distinguir entre intereses

“puramente” individuales y derechos “individuales homogéneos”. En el parecer de esta

hermenéutica –de la que no participamos- el criterio sentado por la Corte equivaldría al rechazo

absoluto de esta última categoría de prerrogativas, como especie dentro de las contempladas en el

art. 43 2° párrafo de la Constitución Nacional.

Estas vacilaciones parten quizás de la formulación misma de la doctrina general del Máximo

Tribunal sobre el punto, ya que –como toda definición por la negativa- la proposición “los

derechos patrimoniales, puramente individuales no constituyen derechos de incidencia colectiva”

no termina de conceptualizar con precisión qué es aquello que cabe denominar “derecho de

incidencia colectiva”.

Dilucidar positivamente esta cuestión constituye sin dudas una tarea de primordial interés

en la materia, ya que determinar dicho concepto implica ni más ni menos que demarcar el ámbito

de protección constitucional de los procesos colectivos. Sea que prospere la posición restrictiva

de las doctoras HIGHTON de NOLASCO y ARGIBAY o que, por el contrario, se imponga

mayoritariamente el parecer más amplio –que compartimos en lo sustancial- de los Ministros

LORENZETTI y ZAFFARONI, creemos que resultaría importante contar finalmente con una

definición acabada del cimero Cuerpo jurisdiccional sobre el tema.

Formuladas estas precisiones sobre la doctrina que surge del fallo comentado, intentamos a

continuación una categorización de los derechos comprendidos en la cláusula supralegal a la que

venimos haciendo referencia.

III. Tipología de derechos de incidencia colectiva (los derechos individuales

homogéneos como especie de aquéllos)

El presente capítulo tiene por objeto lograr una distinción y agrupamiento provechoso de

las variadas formas en que los intereses colectivos se presentan en nuestro entorno15.

La utilidad16 de la clasificación propuesta únicamente podrá considerarse alcanzada si la

diferenciación repercute en el trato procesal que las distintas categorías merecen, redundando -

además- en una solución definitiva más eficaz y funcional de la controversia. De otro modo, sólo

habremos jugado a encasillar la realidad en conceptos aparentemente seguros, sin beneficio

destacable más que la satisfacción de pruritos ateneístas.

La conclusión que adelantamos es el reconocimiento de los derechos individuales

homogéneos como especie dentro del género “derechos de incidencia colectiva”.

Luego de la superación en este ámbito de clasificaciones agotadas como la conocida

trilogía “derecho subjetivo - interés legítimo – interés simple” desarrollada especialmente en el

ámbito del Derecho Procesal Administrativo; y descartada asimismo la pretensión de encasillar a

los derechos de incidencia colectiva como un “término medio” entre las variantes recién

mencionadas17, corresponde intentar una dilucidación de la noción de marras, indagando en las

situaciones posibles que quedan englobadas en esta forma de tutela.

Como hemos señalado, el interés en lograr algún consenso sobre el punto queda

demostrado por el hecho de que saber qué constituye un derecho de incidencia colectiva importa,

en paralelo, deslindar el ámbito de protección constitucional de los procesos colectivos.

No mucha originalidad podemos arrogarnos respecto de la categorización por la que

optamos. Proveniente en gran medida de fuente brasileña18 -antecedente que, a su vez, ha sido

15 Hemos desarrollado estas ideas, entre otras publicaciones, en GIANNINI, Leandro J., La tutela colectiva de derechos individuales homogéneos, ob. cit., pp. 29-65; íd., “Tipología de los derechos de incidencia colectiva”, en Libro de Ponencias Generales y Trabajos Seleccionados, XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Ley, 2005, pp. 40-63. 16 Son de recordar aquí las palabras de CAPPELLETTI, para quien “el jurista y el procesalista conscientes deben confiar en criterios que no hagan derivar la solución del problema de abstractas premisas conceptuales y formales, sino de la conciencia de la función práctica del derecho y de la necesidad de encontrar, por consiguiente, respuestas adecuadas a tal función (CAPPELLETTI, M., La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Ejea, Bs. As., pp. 175-176). Esto -desde ya- en modo alguno implica desdeñar el valor de los conceptos (herramienta imprescindible de la seguridad jurídica), sino que importa priorizar la tarea constructiva de los mismos en base a criterios de funcionalidad y utilidad. 17 Remitimos en este punto a lo expresado en los trabajos aludidos en la nota al pie 15, y a la doctrina allí considerada. 18 V. art. 81 del Código de Defensa del Consumidor brasileño. Como es sabido, pese a su denominación este cuerpo opera en Brasil a modo de “modelo estructural” para las acciones colectivas, dado que resulta de aplicación a todo conflicto plural y no sólo a los vinculados con las relaciones de consumo (respecto de esta integración recíproca que

receptado por la moderna doctrina iberoamericana como patrimonio propio-19, encontramos a la

conceptualización como una interesante contribución del civil law al desarrollo de las acciones

colectivas20 con un sustento más sólido, en un terreno siempre tan propicio a la indeterminación.

El modesto aporte que en este punto podemos permitirnos es un ajuste de la clasificación a

nuestra tradición jurídica.

El objeto de los procesos analizados es la tutela de los derechos de incidencia colectiva, que

definimos como aquellos que pertenecen divisible o indivisiblemente a una pluralidad relevante

de sujetos, desbordando, por sus especiales cualidades, los tradicionales mecanismos de

enjuiciamiento grupal (vg., intervención de terceros, litisconsorcio).

El término “derechos de incidencia colectiva” que -como ya es sabido- fuera incorporado

a la Constitución Nacional con la reforma de 1994, es una expresión genérica que satisface las

necesidades descriptivas del objeto que nomina. Claro está que el alcance que le damos aquí

implica dejar a un lado toda interpretación restrictiva que del mismo se ha pregonado tanto en

virtud del contexto en que el concepto fue incorporado (acción de amparo) como también por

equiparación (a nuestro criterio indebida21) de la noción de “derechos de incidencia colectiva”

con la de “derechos difusos”.

En cuanto a lo primero (superación de la utilización exclusiva del término en el campo

del proceso de amparo) hemos advertido anteriormente22 que la interpretación amplia de este

concepto podría generar resistencias en el contexto normativo en que fue incorporado

confiere alcances generales al esquema de procesos colectivos del CDC de este país, v. WATANABE, Kazúo, “Disposiciones generales”, en GRINNOVER, Ada Pellegrini et al., Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 7ª ed., Río de Janeiro, Forense Universitaria, 2001, p. 732; GIDI, Antonio, Coisa julgada e litispendência em ações coletivas, São Paulo, Saraiva, 1995, pp. 74 y ss.; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro, Açoes coletivas no direito comparado e nacional, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 198). 19 La categorización postulada ha sido incorporada al reciente Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, cuya autoría corresponde a los profesores Ada PELLEGRINI GRINOVER, Antonio GIDI y Kazúo WATANABE. 20 La importancia del Derecho brasileño como ejemplo de desarrollo de las acciones colectivas para los países ajenos al common law y especialmente a las class actions norteamericanas, ha sido destacada por uno de los autores que más ha abordado su estudio comparativo modernamente: GIDI, A., “Class actions in Brazil - A model for civil law countries”, The American Journal of Comparative Law, Vol. LI, 2003, n° 2, especialmente pp. 312-313, en las que el autor señala que “hasta el momento … Québec y Brasil son los únicos sistemas del civil law que han desarrollado un sistema sofisticado de acciones de clase”. Entendemos que la principal razón por las que el mérito señalado por el profesor de la Universidad de Detroit puede reconocerse, es precisamente la distinción que en el texto se explica. Es conocida la diferencia entre los dos grandes modelos jurídico-occidentales consistente en la escasa atención que se brinda en los textos legales anglosajones a las definiciones o tipologías, tradición -por el contrario- subsistente en los países de raíz continental europea. Siendo ello así, la conceptualización a considerar se muestra como un acierto, dado que viene a satisfacer esa necesidad de “seguridad” -creencia muchas veces ingenua- que para el civil law significan las definiciones. 21 Compartimos en este punto la opinión de GALDÓS, para quién los derechos de incidencia colectiva “constituyen una categoría susceptible de tutela aun más amplia que la de los intereses difusos, superadora del derecho subjetivo y el interés legítimo” (GALDÓS, Jorge M., “Suprema Corte de Buenos Aires - Aperturas procesales y sustanciales-A propósito del caso Copetro”, L.L., 1999-C-1134). Desarrollaremos infra las razones por las que corresponde considerar a los derechos difusos como una especie del género de los de incidencia colectiva. 22 V. nuestro “Relato Nacional por la República Argentina”, correspondiente al “VIII Seminario Internazionale sul Sistema Giuridico Latinoamericano e Processo. Unificazione del Diritto”, Roma 20 al 22 de mayo, 2004.

(regulación de la acción de amparo, art. 43 C.N.), dados los límites que a esta pretensión le

imponen su objeto y presupuestos sustanciales (carácter urgente de la tutela requerida, patencia o

carácter manifiesto de la arbitrariedad o ilegitimidad denunciada, etc.), así como la indebida

interpretación restrictiva que de ese concepto se ha hecho en algunas oportunidades. Sin

embargo, la claridad de la locución en relación al objeto descripto y nuestra total disidencia

respecto de las citadas opiniones que -aun en el campo del amparo- confinan la expresión a casos

de “indivisibilidad”23, nos impulsan a postular la generalización de su uso, de modo de involucrar

a la totalidad de las prerrogativas que operan en cabeza de una “colectividad”, es decir, que

pertenecen (divisible o indivisiblemente) a una pluralidad relevante de personas. De este modo, la

fraseología incorporada a la Ley Suprema queda como una mera aplicación del concepto general,

para el proceso de amparo24.

Respecto a la segunda de las tendencias restrictivas del concepto (asimilación entre

derechos de incidencia colectiva e intereses difusos), veremos a continuación que los últimos

resultan sólo una especie de los primeros25.

La definición ensayada anteriormente respecto de los derechos de incidencia colectiva

adelanta el dato central que permite distinguir a sus distintas subcategorías, que es la nota de

divisibilidad del interés26.

23 Remitimos nuevamente a lo que expresamos en GIANNINI, Leandro, La tutela colectiva de derechos individuales …, ob. Cit., cap. IV.1, pp. 194 y ss.. 24 Sabido es que en diversas oportunidades la jurisprudencia ha avanzado en la utilización de la noción prevista en el art. 43, inc. 2, más allá del proceso de amparo. Así, por ejemplo, se ha extendido sus alcances autorizando el enjuiciamiento colectivo en acciones declarativas de certeza (CSN, “AGUEERA”, “Fallos” 320:690,) u originarias de inconstitucionalidad (SCBA, causa I. 2.312, sent. del 1-X-2003, “Asociación de Empleados de la Dirección de Rentas e Inmobiliaria c/Provincia de Buenos Aires s/Inconstitucionalidad ley 12.727 y dec. 2023/01”), al habeas corpus (CSN, “Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa „Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus‟”, “Fallos” 328:1146), al habeas data (Cám. Nac. Com., sala E, “Unión de Usiarios y Consumidores c. Citybank NA”, sent. del 12-V-2006, LL 2006-D-226) y otros procesos de conocimiento (v. CSN, “Asociación de Superficiarios de la Patagonia”, sent. del 13-VII-2004, “Fallos” 327:2967, en la que el Máximo Tribunal recondujo el trámite de una demanda de amparo colectivo en un proceso ordinario de recomposición ambiental).

Compartimos esta interpretación, que extiende la legitimación colectiva (y con ello, protección constitucional del enjuiciamiento grupal) más allá del ámbito específico del amparo. Algunos autores han desarrollado en este punto una argumentación a fortriori, considerando que si el constituyente reconoció la legitimación colectiva para una acción cristalina y expedita como la del amparo, no podría negarse la aptitud de dicha forma de tutela en acciones de conocimiento pleno, que poseen menos limitaciones y en las que es posible además el debate acabado de problemáticas complejas, como suelen ser las que presentan los procesos grupales (v. en este sentido, BIDART

CAMPOS, Germán, Tratado de Derecho Constitucional, Ediar, t. VI, p. 320; SAFFI, Leandro, “El amparo como trámite para el conflicto colectivo”, en Libro de Ponencias Generales y Trabajos Seleccionados del XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Ley, 2005, p. 124). 25 Parece no compartir nuestra opinión relativa a la incorrección de identificar la expresión “derechos de incidencia colectiva” con “derechos difusos” AZAR, quien utiliza indistintamente ambas expresiones “para seguir con la connotación que […] le quiso dar el constituyente” (AZAR, María J., “Los daños masivos en la jurisprudencia”, en LORENZETTI-SCHÖTZ (coord.), Defensa del consumidor, Ábaco, 2003, p. 133). 26 Utilizaremos aquí las expresiones “interés” y “derecho” como sinónimos, uniformación convencional que adoptamos para evitar un debate estéril acerca de sus diferencias ontológicas. Nuestro régimen institucional ha decidido proteger ciertos intereses (noción de hecho) de los miembros de la comunidad, transformando esa apetencia en una verdadera prerrogativa jurídica (noción de derecho), cuya vulneración pone en marcha los mecanismos

a) Intereses divisibles e indivisibles

Uno de los puntos centrales de la categorización postulada, siempre desde el prisma de la

utilidad procesal de la distinción, es la noción de la divisibilidad del interés tutelado.

a.1) En muchas oportunidades, los derechos de incidencia colectiva se presentan fundidos

de modo tal que la satisfacción de uno de sus titulares no es posible sin la del resto. El caso se

presenta con frecuencia, v.g., en materia de medio ambiente o de protección del patrimonio

cultural o paisajístico, aunque obviamente no se agota en estos confines. Imaginemos el interés en

la defensa de una especie animal o vegetal. Es lógico que la satisfacción del mismo vaya a

repercutir necesariamente en todos y cada uno de los miembros de la comunidad en la que dichos

seres se desarrollan; del mismo modo que su desatención va a impactar irremediablemente en el

resto. Aquí es donde se evidencia la nota de la indivisibilidad27.

Veamos otro ejemplo. Pensemos en una acción inhibitoria destinada a evitar la

demolición de una edificación que constituye un patrimonio arquitectónico de una ciudad. O la

pretensión orientada a impedir la construcción de un adefesio que afecte gravemente un paisaje

natural. La solución que se dé a cualquiera de estas situaciones no podrá ser distinta para unos

que para otros. Podrá sí agradar a unos (por ej., habitantes de la región) y no a otros (por ej.,

empresarios de la construcción), pero la decisión lógicamente no podrá diferir para cada uno de

ellos. El edificio se construye o se derrumba y el paisaje se arruina o se preserva necesariamente

para todos28.

tuitivos constitucionales (principalmente, art. 18 de la Constitución Nacional -garantía de defensa en juicio y acceso a la jurisdicción-) y legales. 27 V. GIDI, A., Class actions …, ob. cit., p. 352, explicando que la indivisibilidad “significa que resulta imposible dividir el derecho en cuotas atribuibles a cada uno de los miembros del grupo; los intereses de los miembros se encuentran tan cercanamente relacionados que, cuando la reparación es conferida a un miembro, ello implica satisfacción de los reclamos de cada miembro del grupo, y cuando los derechos de uno de los miembros son violados, ello implica violación de los derechos de todo el grupo”. 28 Los ejemplos se multiplican. Para citar sólo algunos de los que la vasta casuística jurisprudencial nos ofrece, podemos mencionar: la acción tendiente a impedir la prorroga del período de exclusividad de las licenciatarias del servicio telefónico (Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, sent. del 23-6-1998, “Youssefian, M. c. Secretaría de Comunicaciones”, LL, 1998-D-712; ED, 178-794); la orientada a condenar al Estado a mantener la elaboración de una vacuna (Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, sent. del 2-6-1998, “Viceconte, M. c. Ministerio de Salud y Acción Social”, LL, 1998-F-102); la destinada a remover una imagen religiosa del hall de ingreso al edificio principal de los tribunales nacionales, por resultar dicho emplazamiento -a juicio de la entidad accionante- discriminatorio de los profesionales y justiciables que no profesaran la religión católica (Cám. Nac. Cont. Adm. Federal, sala IV, sent. del 20-4-2004, “Asociación por los Derechos Civiles y otros c/ Estado Nacional-Poder Judicial de la Nación s/ amparo”); la dirigida -en defensa de los intereses de los usuarios del servicio- a reponer en sus cargos a los directores de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, frente a la intervención del Poder Ejecutivo a tal organismo (C.S.J.N., “Consumidores Libres c/ Estado Nac. s/ amparo”, LL, 1995-E-516); la orientada a obtener la condena de hacer contra el Estado (Poder Judicial de la Nación), consistente en la construcción de rampas para discapacitados en los accesos a sus edificios (v. Cám. Nac. Cont. Adm. Fed, sala V, “Labatón, Ester v/ Estado Nacional -Poder Judicial de la Nación”, sent. del 25-09-1996); la destinada a detener la construcción de un electroducto a raíz de que el respectivo tendido de alta tensión altera y lesiona el paisaje y demás bienes relacionados con el medio ambiente (v. Cám. Fed. Bahía Blanca, sala II, “Don Benjamín S.A. s/ amparo colectivo”, sent. del 24-2-1999 y “Breti, Miguel A. y otros v. ERNRE”, sent. del 17-03-1999, ambas con nota de MORELLO, A.M., “La tutela de los intereses difusos en la

Nótese la trascendencia del concepto a los fines del enjuiciamiento de este tipo de casos.

Se advierte el mismo fundamento -aunque el fenómeno, claro está, sea distinto- que ha dado

lugar al instituto del litisconsorcio necesario. La nota de indivisibilidad -impuesta por la naturaleza

de la pretensión o por imperativo legal- que hace forzoso proseguir una acción contra todos los

miembros de la relación jurídica debatida (art. 89, CPCN; íd. CPCBA)29.

En estos casos, la prosecución colectiva del litigio se torna indispensable, razón por la

cual a las pretensiones multisubjetivas caracterizadas por su indivisibilidad, se las denomina

ontológicamente colectivas30.

a.2) Distinto es el supuesto de intereses esencialmente divisibles que, en atención a su

origen común y a determinadas características que veremos a continuación, tornan propicio un

tratamiento concentrado, pero por razones de estricta conveniencia y no de necesidad lógica. Por

dicho motivo se los llama accidentalmente colectivos31. Sobre esta categoría centramos el presente

comentario, en tanto se encuentra aún pendiente de definición en la jurisprudencia del Máximo

Tribunal, su incorporación explícita en la órbita del enjuiciamiento colectivo.

Integran esta especie todos aquellos supuestos en los que es posible la satisfacción de

algunos de los miembros de la colectividad, sin el correlativo beneficio de los demás. Ha sido

Cámara Federal de Bahía Blanca”, JA, 1999-III-249 y, del mismo autor, La tutela de los intereses difusos en el Derecho argentino, Platense, La Plata, 1999, pp. 77 y ss.). En todos estos casos puede advertirse que el objeto mismo de la pretensión impone que su resultado se extienda necesariamente a la comunidad afectada: la imagen de la Virgen no podrá será colocada y removida cada vez que un católico o un no católico ingresen al edificio de tribunales, por lo que la decisión a tomarse reclama la colectividad de su tratamiento; lo mismo cabe decir respecto de la construcción de obras como las rampas para discapacitados o un electroducto; y así sucesivamente. En el caso de la producción de la vacuna, siendo que la pretensión se orientó a la continuidad de su producción y no al suministro de las dosis a uno o algunos afectados, la pretensión resulta igualmente indivisible (a diferencia de lo que ocurre con las pretensiones destinadas al suministro de medicamentos o a la cobertura de tratamientos contra determinadas enfermedades, v., por ej., la conocida causa “Asociación Benghalensis” de la Corte Suprema, citada infra, nota 36). 29 Véase al respecto PALACIO, L. E., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Bs. As., t. III, p. 207; MARTÍNEZ, Hernán J., Procesos con sujetos múltiples, La Rocca, 1987 (reimpr., 1994), pp. 89 y ss., CHIOVENDA, Giuseppe, “Sobre el litisconsorcio necesario”, en Ensayos de Derecho Procesal Civil (trad.: SENTÍS MELENDO, S.), Ejea, Bs. As., 1949; íd., Principios de Derecho Procesal Civil (trad.: José CASAIS Y SANTALO), Madrid, 1977, p. 669. 30 V. MOREIRA, J. C. Barbosa, “Ações coletivas na Constitução Federal de 1988”, en RePro, nro. 61, São Paulo, 1991, enseñando que: “desde un punto de vista objetivo, esos litigios a los que denomino esencialmente colectivos se distinguen porque su objeto es indivisible. No se trata de una yuxtaposición de litigios menores que se reúnen para formar uno mayor … es imposible satisfacer el derecho o el interés de uno de los miembros de la colectividad y viceversa: no es posible rechazar la protección sin que ese rechazo afecte necesariamente a la comunidad como tal” (... esses litígios a que eu chamei de essencialmente coletivos distinguem-se porque o seu objetivo é indivisível. Não se trata de uma justaposicão de litígios menores, que se reúnem para formar un litígio maior ... é impossível satisfazer o direito ou o interesse de um dos membros da coletividade, e vice-versa: não é possível rejeitar a proteção sem que essa rejeição afete necessariamente a coletividade como tal”). En idéntico sentido, MOREIRA, J. C. Barbosa, “Tutela jurisdiccional dos interesses coletivos ou difusos”, cit., pp. 195-196. 31 Algunos autores nacionales han también denominado “pluriindividuales” a esta clase de derechos, distinguiéndolos de los “transindividuales” (terminología utilizada en el Código de Defensa del Consumidor de Brasil con idéntico alcance, art. 81, ap. I y II), que serían aquellos que no resultan susceptibles de adjudicación en cuotas divisibles a sus titulares (v. LORENZETTI, R., “Daños masivos, acciones de clase y pretensiones de operatividad”, JA, 2000-II, pp. 235 y ss.; la clasificación es seguida por AZAR, María J., “Los daños masivos en la jurisprudencia”, cit., p. 133).

también utilizada la noción de "susceptibilidad de apropiación exclusiva”32 para vislumbrar esta

categoría, criterio que es equiparable en sus alcances con el que seguimos en este trabajo, basado

en el concepto de divisibilidad.

El típico ejemplo es el de los daños y perjuicios ocasionados masivamente en razón de

productos en mal estado, catástrofes, explosiones, etc. No existe inconveniente lógico en

proceder a la reparación de sólo algunos de los miembros de la comunidad afectada, y así se lo ha

hecho desde siempre en el marco del tradicional litigio individual o litisconsorcial. Es posible que

algunos de los afectados renuncien a su derecho expresa o tácitamente, que otros decidan

enfrentar el litigio y que, una vez iniciado, ciertos accionantes consideren más adecuado arribar a

un acuerdo transaccional, siendo así sólo el grupo residual el que termine siendo alcanzado por la

sentencia fondal; entre tantas otras alternativas de disposición del objeto procesal que pueden ser

imaginadas para demostrar la ontológica escindibilidad del destino de cada pretensión.

Pero las hipótesis no se limitan exclusivamente a los supuestos de mass tort litigation. Existe

una variadísima gama de pretensiones en las que se hace material o jurídicamente33 viable la

diferencia de trato entre los distintos sujetos de la clase. Por ejemplo: a) pretensiones de hacer -

vg., remover personas indebidamente colocadas en un registro o prohibir la utilización de la

información volcada un una base de datos más allá de los fines específicos para los que fue

voluntariamente aportada (hábeas data34), otorgar a determinados sujetos los beneficios de las

prestaciones médicas basadas en la seguridad social35, entregar alimentos o insumos educativos a

32 Por ejemplo, BUJOSA VADELL ha advertido también la distinción fundamental entre intereses ontológica o accidentalmente colectivos, siguiendo esta otra terminología. Dicho autor define al interés supraindividual como “aquél que se refiere a la relación por la que un grupo más o menos determinado de personas pretende la evitación de un perjuicio o la consecución de un beneficio en relación con un objeto no susceptible de apropiación exclusiva o en relación con diversos objetos susceptibles de apropiación exclusiva pero cualitativamente idénticos”. Puede advertirse que se trata de una categorización parangonable con la explicamos en el texto. “Interés común”, según el referido doctrinario, sería el interés singular de cada uno de los miembros del grupo que es igual o muy similar al de los demás y que, además, puede ser satisfecho individualmente; mientras que el “interés colectivo” es de uno y de todos a la vez (BUJOSA

VADELL, Lorenzo, La protección jurisdiccional de los intereses de grupo, Barcelona, 1995, pp. 81 y 97; en el mismo sentido, del citado autor, “Sobre el concepto de intereses de grupo difusos y colectivos”, LL, 1997-F-1157). 33 Cuando decimos que la distinción de trato es “jurídicamente viable” no estamos abordando la cuestión desde el punto de vista del principio de igualdad (art. 16, C.N.), sino desde la exigencia -que el ordenamiento a veces impone, vg., acción de anulación del matrimonio o de filiación matrimonial- de requerir una prestación o declaración jurisdiccional, frente a la totalidad de los miembros de una relación jurídica. 34 V. precedente citado en nota al pie n° 24. 35 Cabe mencionar aquí la notable cantidad de causas iniciadas contra la Provincia de Buenos Aires, de acuerdo al trámite de la acción de inconstitucionalidad que tramita ante la instancia originaria de la SCJBA (arts. 161, inc. 1, Const. de la Pcia. de Bs. As.; 683 y ss. CPCBA), en procura de la impugnación de la reglamentación de acceso a las prestaciones de la principal obra médico asistencial de dicha jurisdicción (IOMA). Se alegó exitosamente, en múltiples expedientes (vg., I. 2.022, sent. del 20-9-2000, “Barcena, Alicia Susana c/ Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad art. 18, dec. 7881/84”; JA 2002-II-791, con nota de LOGAR, Ana C., “Acción originaria de inconstitucionalidad en la Provincia de Buenos Aires [Efectos de la declaración de inconstitucionalidad de actos reglamentarios ¿Inter partes o erga omnes?]”), la existencia de discriminación contra los afiliados de sexo femenino, quienes -a diferencia de los masculinos- debían aportar un plus en su cuota mensual en caso de tener a cargo como beneficiarios a sus maridos. Al momento del dictado de la sentencia in re “Fernández, Viviana c/ Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad art. 19 inc. b decreto n° 7881/84”, se encontraban tramitando ante los estrados

niños de una región necesitada, construir viviendas, entregar medicamentos para enfermos de

determinadas características36, etc.-; b) acciones de cesación de actividades indebidas -vg.,

interdicción de descuentos o rebajas salariales37-. Estamos así ante supuestos de protección de

libertades fundamentales a través de acciones colectivas que tienen por objeto pretensiones

divisibles; lo que permite alejar la falsa idea de que la defensa de derechos individuales

homogéneos se reduce a los reclamos patrimoniales grupales frente a daños masivos.

Por ello es que la versión inicial del anteproyecto de Código Modelo para Iberoamérica,

contemplaba a la acción colectiva de reparación de daños individualmente ocasionados (capítulo

IV de dicho cuerpo) sólo como una especie de la familia mucho más abarcativa de los intereses

individuales homogéneos (caracterizados genéricamente en el capítulo I del citado

ordenamiento)38.

Es sabido que un mismo hecho puede menoscabar a la vez derechos de naturaleza

divisible e indivisible. Por ejemplo, la destrucción de un edificio que es patrimonio arquitectónico

de la Corte alrededor de 700 causas, todas ellas con idéntico objeto. Esta situación llevó al Tribunal a plantear oficiosamente la posibilidad de otorgar efectos extensivos a la decisión de dicha causa, para comprender a la totalidad de los afectados, propuesta que tuvo sólo una acogida parcial, ya que entre la posición más amplia (la del Dr. NEGRI, que postula los efectos erga omnes), y la más restringida (que siguió las nociones tradicionales en la materia -efectos exclusivamente inter partes-, voto de los Dres. DE LÁZZARI y SALAS), se alzó una variante ecléctica de la que participaron los Dres. PETTIGIANI, SORIA, RONCORONI, HITTERS y GENOUD. El criterio de la mayoría de la Corte fue declarar la inconstitucionalidad sólo para dicho caso e intimar al Poder Ejecutivo para que en un plazo perentorio modifique la reglamentación atacada.

Sin perjuicio de la anterior digresión y en lo relacionado con la divisibilidad del pedido, consideramos que estos casos versan sobre bienes ontológicamente divisibles (sin ser pretensiones indemnizatorias), ya que es posible la satisfacción de unos sin beneficio para el resto. Estos años de litigio repetitivo han demostrado, de hecho, la posibilidad de un tratamiento aislado de la controversia, pese a que razones de conveniencia hubieran sugerido la concentración de dichos planteos, evidentemente homogéneos. 36 Hasta un caso de la magnitud y trascendencia general como “Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional s/ amparo” (CSJN, Fallos, 323:1339, sent. del 01-06-2000) puede ser considerado un caso de tutela de intereses divisibles. Se trata de una acción destinada al suministro de reactivos y medicamentos necesarios para el diagnóstico y tratamiento del virus del HIV. Adviértase la diferencia con el caso citado supra (v. nota al pie n° 42) en el que se buscaba condenar al Estado a proseguir la fabricación de una vacuna. Explicamos allí la nota de indivisibilidad que subyacía en dicha acción, distinta de la que ahora referimos, en la que se requiere el suministro de una droga a determinada calidad de enfermos. En este último caso, es materialmente viable la provisión del tratamiento a algunos y no a otros, lo que demuestra la divisibilidad del reclamo, aunque sea conveniente (y hasta casi indispensable desde la óptica del acceso a la Justicia y la eficiencia de la Jurisdicción) una solución concentrada. 37 V. SCBA, B.62.938, “Quintana, Teodoro C. -UPCN- c/ Pcia. de Bs. As. s/ Amparo”, sent. del 5/12/2001, LL 2002-A-343, en el que el Máximo Tribunal provincial (integrado por conjueces), reconoció legitimación al Secretario General de un gremio para accionar por vía de amparo contra la normativa estadual (ley 12.727, del 12/7/2001; dec. n° 1970, del 23/7/2001) que, por razones de emergencia, había modificado el objeto y alcances de la remuneración de los trabajadores en la órbita pública (v. en el mismo sentido, SCBA, I. 2.312, sent. del 1-10-2003, “Asociación de Empleados de la Dirección de Rentas e Inmobiliaria c/ Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad ley 12.727 y dec. 2023/01”). 38 BERIZONCE, R. O.-GIANNINI, L. J., “La acción colectiva reparadora de los daños individualmente sufridos en el anteproyecto iberoamericano de procesos colectivos”, en GIDI - FERRER MAC-GREGOR (coord.), La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos. Hacia un código modelo para Iberoamérica, Porrúa, México, 2003, p. 63-65. La nueva versión del anteproyecto ha generalizado el trámite del art. IV para todos los intereses individuales homogéneos (v. infra, cap. V), modificación que, sin embargo, no resta vigencia a la afirmación del texto. La acción colectiva reparadora de perjuicios pluriindividuales sigue siendo una especie del género de los intereses individuales homogéneos.

de una región, comprometerá el interés indivisible de sus habitantes en mantenerlo en pie y el

divisible de los comerciantes de la región en mantener los ingresos de fuente turística que origina

la presencia del monumento. Igualmente las lesiones al medio ambiente -típicamente indivisibles-

afectan también prerrogativas individuales escindibles (vg., daños a las propiedades por

inundaciones o costos de tratamiento de las personas afectadas por emanaciones tóxicas, lechos

de agua contaminados, etc.39).

Los ejemplos se multiplican al infinito, llegando a presentarse casos en los que la

distinción respecto de la divisibilidad del reclamo es sutil, como el indicado en notas al pie n° 28 y

36 (condena a la provisión -divisible- y producción -indivisible- de determinada vacuna). Es que

en muchas oportunidades lo único que permite distinguir la divisibilidad en cada caso es el objeto

de la pretensión, más que su causa40.

b) El interés individual homogéneo. Origen común

Como hemos explicado en el punto anterior el carácter divisible de estos derechos, que

dentro de los parámetros clásicos de política e interpretación jurídica son encauzados a través de

procesos litisconsorciales, hace que el tratamiento colectivo de los mismos sea procedente

exclusivamente en base a requerimientos prácticos de tipo funcional. Es decir, que como no es la

naturaleza del debate (indivisibilidad) lo que impone una solución uniforme, sino imperativos de

conveniencia, debe preverse cuáles son los parámetros para discernir, en cada caso, la utilidad de

la prosecución colectiva de la causa.

Uno de esos parámetros es el “origen común”41, que se manifiesta en dos vectores

principales.

En primer lugar, para que la afectación a una pluralidad de sujetos pueda ser tutelada por

la vía estudiada, debe tener una causa-fuente única. Esto requiere que el hecho dañoso -o la

39 El difundido caso de la polución de la cuenca Matanza-Riachuelo en el límite entre la ciudad de Buenos Aires y la Provincia homónima, es un ejemplo típico en el que puede advertirse cómo un fenómeno de contaminación ambiental puede derivar en dos tipos de mecanismos de tutela. Por un lado, la pretensión colectiva de naturaleza indivisible (la recomposición ambiental y saneamiento del lecho y sus alrededores) y, por el otro, los reclamos resarcitorios de los afectados en su integridad psicofísica, en sus propiedades, etc.. V. en este sentido, el deslinde realizado por la Corte Nacional en la conocida causa “Mendoza” (CSN, causa M.1569.XL. “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios [daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo]”, sent. de 20-06-2006; Fallos, t. 329; LL 2006-D-281, con nota de SABSAY, Daniel Alberto, “La Corte Suprema de Justicia de la Nación y la sustentabilidad de la cuenca Matanza Riachuelo”; v. asimismo anotación de GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “El caso „Mendoza‟: hacia la construcción pretoriana de una teoría de los derechos colectivos”, en LL Suplemento Constitucional, agosto-2006, p. 31; JA, 2006-II-304, con nota de MORELLO, Augusto M., “Aperturas y contenciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”). 40 En el mismo sentido, MENDES, A. G. de Castro, Ações coletivas no direito comparado e nacional, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 212, para quien la imposibilidad de descomposición de intereses y derechos en partes singulares (que puede ser material o jurídica) “debe ser analizada bajo el prisma de los objetos inmediato y mediato del pedido formulado”. 41 El requisito está previsto expresamente en el art. 81, par. único ap. III del CDC brasileño y el art. 1.II del Código Modelo para Procesos Colectivos, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.

sucesión de eventos dañosos42- sea causa adecuada de los perjuicios cuyo resarcimiento o

cesación se reclama. Cobra aquí importancia el análisis retrospectivo propio de la teoría de la

causalidad. Cuando el conjunto de los daños sufridos por la masa afectada es referible

causalmente a un mismo evento o cadena de eventos, se cumple el estándar de la comunidad de

origen, que define el concepto de interés individual homogéneo.

Pero además de la comunión respecto del origen causal de la lesión, también puede darse

un nexo que enlace a los miembros del grupo en torno a los fundamentos jurídicos de la

pretensión incoada. Es decir, que la uniformidad puede operar no sólo sobre un capítulo fáctico

(la causa del daño)43 de la pretensión, sino también respecto de los argumentos normativos

sustanciales utilizados en el reclamo44.

42 Destaca WATANABE para el régimen del CDC brasileño (que expresamente establece este requisito como parámetro de definición de la categoría de los intereses individuales homogéneos), que la expresión “origen común” no significa necesariamente una “unidad factual y temporal”, dando el ejemplo de la publicidad engañosa que perjudica en distintos momentos a diversas personas (WATANABE, Kazúo, “Disposições gerais”, en GRINOVER, Ada Pellegrini, et al, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteproyeto, 7° ed., Río de Janeiro, Forense Universitaria, 2001, p. 745). La aclaración del texto, al admitir que una sucesión de eventos dañosos sea considerado “origen común” sirve para despejar toda duda acerca de la expresión “causa fuente unívoca” utilizada previamente. Esta noción no implica que el hecho deba ser uno solo, sino que aun siendo varios, ese conjunto opere uniformemente como fuente del daño. Daremos dos ejemplos siguiendo el utilizado por WATANABE; en ambos se trata de derechos individuales homogéneos. Un primer caso sería el de la instalación de un anuncio publicitario engañoso; los eventos dañosos son tantos como personas se vean perjudicadas por la promoción maliciosa, pero la fuente de tales perjuicios sigue siendo única. Un segundo supuesto se presenta frente a una campaña completa de persuasión ilícita (como puede ser el caso de la incitación a consumir un producto nocivo ocultando sus propiedades tóxicas, vg., el tabaco). En esta hipótesis, no hay un hecho único, sino una serie de eventos desarrollados por distintos sujetos en diversos momentos, pero que pueden ser nucleados en torno a una serie de rasgos homogéneos (la promoción del mismo producto -el cigarrillo-, las idénticas propiedades nocivas de los mismos, la utilización de técnicas publicitarias engañosas, en cuanto desvían la atención respecto de su toxicidad, exacerbando falsamente la idea de un éxito personal en quien lo consume, etc.). Como puede advertirse, los dos ejemplos son diversos: en el primero hay una fuente única que consuma perjuicios en distintos momentos; en el segundo la fuente única se construye sobre la base de despejar las particularidades no relevantes de un conjunto de hechos independientes que operan como “origen común” del daño. 43 Cabe señalar que en los meditados votos de los doctores LORENZETTI y ZAFFARONI a los que hemos hecho referencia supra (v. parágrafo II, ap. 5]) la homogeneidad requerida para la defensa colectiva se reduce exclusivamente al análisis de los aspectos de hecho (“… la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común …”, v. consid. 10° del voto transcripto en el lugar indicado). 44 En los Estados Unidos, la bipolaridad del requisito de la commonality de las class actions está determinado en la misma regla federal 23, que estatuye: “Uno o más miembros de la clase pueden demandar o ser demandados como partes representativas sólo si … existen cuestiones de derecho o de hecho comunes a la clase” (“One or more members of a class may sue or be sued as representative parties on behalf of all only if […] there are questions of law or fact common to the class”). Remitimos, acerca de la disyunción alternativa “or”, a lo expresado en GIANNINI, Leandro, La tutela colectiva de los derechos individuales homogéneos, ob. cit., p. 90, esp. nota 115 y doct. allí citada.

En Brasil, por su parte, pese a que sólo se utiliza la expresión “origen común”, se ha entendido que la uniformidad puede versar sobre aspectos “de hecho” o “de derecho” (v. WATANABE, K., ob. cit., p. 745; GIDI, A., Coisa julgada e litispendência em ações coletivas, ob. cit., p. 32). Asimilando el concepto indicado con el recaudo de las “cuestiones comunes de hecho o de derecho” previsto en el sistema norteamericano y al que nos refiriéramos en el párrafo precedente, GIDI, A., “Class actions in Brazil. A model …”, ob. cit., pp. 357, 358 y 361).

En Colombia las dos variantes de la homogeneidad requerida deben presentarse conjunta y no alternativamente, ya que las situaciones subjetivas deben no sólo reunir “condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó los perjuicios”, sino además “respecto de los elementos que configuran la responsabilidad” (art. 46, ley 472/98, v. remitimos nuevamente, para no desbordar los límites del presente, al desarrollo formulado en GIANNINI, L., La tutela colectiva …, ob. cit., pp. 127 y ss.).

Aunque como hemos señalado en la nota al pie anterior en los países que prevén esta

categoría se ha entendido que cualquiera de las dos variantes de “comunidad” (fáctica o jurídica)

es suficiente para satisfacer el recaudo en estudio, debe tenerse en cuenta que -en determinadas

circunstancias- la existencia de uniformidad jurídica independientemente de la causalidad material,

puede tener repercusiones que hagan inconveniente la tutela colectiva, por falta de homogeneidad

suficiente. Pero en la gran mayoría de estos supuestos, lo que corresponde es la delimitación del

conjunto de afectados en subgrupos que compartan los elementos suficientes para cumplimentar

el requisito en cuestión, facultad reconocida en algunos ordenamientos que prevén

sistemáticamente la defensa colectiva de intereses individuales, como es el caso de los Estados

Unidos (v. Regla Federal 23 [c][4][B]45).

En conclusión, para la prosecución colectiva de un proceso en tutela de bienes

esencialmente divisibles, es necesaria una cualidad extra que defina la conveniencia de este tipo de

enjuiciamiento y que la distinga del tradicional proceso individual. Esta nota está dada por el

recaudo del origen común. Por lo tanto, no toda vulneración masiva de derechos divisibles es

pasible de ser llevada a la Justicia en forma colectiva, sino sólo aquellas que provienen de una

fuente causal unívoca o que comparten los fundamentos jurídicos sustanciales y centrales que la

hacen procedente.

Ésta es la cualidad que termina de configurar al interés individual homogéneo, el cual

podría ser definido, entonces, como aquel “interés de incidencia colectiva, de naturaleza divisible

y proveniente de un origen común”.

c) Otros recaudos que determinan la conveniencia de tutela colectiva de los derechos individuales

homogéneos: predominio y utilidad o superioridad. Inocuidad de la nota de determinación o indeterminación de los

afectados

La situación especial de cada sujeto puede ser causa de insuperables complicaciones

procesales, aun cuando al asunto cumpla con el requisito analizado en el apartado anterior. Es

por ello que además de dicho recaudo mínimo incorporado a la definición del interés individual,

también la reglamentación del trámite destinado a la tutela de esta categoría de prerrogativas debe

prever mecanismos para lograr la concentración del debate de las cuestiones homogéneas,

relegando para otra instancia los aspectos particulares.

Así, en los ordenamientos comparados destinados a la reglamentación de este tipo de

acciones, se prevén tales límites, con la evidente finalidad de sanear los procesos grupales de

45 “Cuando sea apropiado … una clase puede ser dividida en subclases y cada subclase ser tratada como una clase, y las disposiciones de esta regla deberán entonces ser interpretadas y aplicadas de conformidad” (“When appropriate … a class may be divided into subclasses and each subclass treated as a class, and the provisions of this rule shall then be construed and applied accordingly”).

situaciones en las que, pese a existir un origen común en la lesión, no se vislumbra una

uniformidad sustancial que haga conveniente la prosecución colectiva.

Por ejemplo, para acceder a la tramitación concentrada que implanta el Código Modelo

Iberoamericano en esta clase de conflictos, se exige la observancia de dos recaudos específicos,

establecidos en el art. 2°, Par. 1°: el predominio de las cuestiones comunes sobre las individuales y

la utilidad de la tutela colectiva46. Constituye -a nuestro juicio- un acierto la incorporación de estos

dos requisitos en dicho cuerpo (claramente asimilables a los requisitos de “prevalencia” y

“superioridad” que impone, en EE.UU., la regla federal 23.b).3), para las class actions for damages47),

que no están expresamente previstos en el sistema brasileño, aunque se ha postulado, de todos

modos, su vigencia48.

Como adelantamos, el primero de los presupuestos (predominio) apunta a prevenir la

prosecución colectiva de conflictos que, pese a la masividad de la afectación y cierta comunidad

de origen, no demuestran la homogeneidad necesaria, sin la cual -como hemos explicado desde el

inicio- la télesis de esta herramienta se desvirtúa, transformándose en una fuente de

complicaciones mayores que las intenta disuadir.

En realidad, la exigencia del predominio de las cuestiones generales o grupales sobre las

individuales, es una derivación del requisito del “origen común”. Más bien podría decirse que se

trata de una precisión de dicho concepto general, concreción que resulta útil para la definición de

la categoría de los derechos accidentalmente colectivos. Decimos esto porque lo que se indica al

afirmar que en un caso determinado las particularidades de cada afectado priman sobre los

aspectos comunes, es que el evento o cadena de eventos considerados como “origen” de la lesión

son, en puridad, una causa remota o accidental del hecho y no su fuente adecuada. Por ejemplo,

46 Art. 2° (CM): “Son requisitos de la demanda colectiva: [...] Par. 1°. Para la tutela de los intereses o derechos individuales homogéneos, además de los requisitos indicados en los n. I y II de este artículo, es también necesaria la demostración del predominio de las cuestiones comunes sobre las individuales y de la utilidad de la tutela colectiva en el caso concreto”. 47 Para no desbordar el cometido de este trabajo, nos permitimos remitir al desarrollo de estos conceptos propios del litigio colectivo norteamericano que hiciéramos en GIANNINI, Leandro J., La tutela colectiva de derechos individuales homogéneos, ob. cit., pp. 79-119, y a la doctrina y jurisprudencia allí referidas. 48 Ada PELLEGRINI GRINOVER sostiene la vigencia de lege lata, en el ordenamiento brasileño, de los mencionados requerimientos. El de la prevalencia de las cuestiones comunes, argumentando sobre la base de la incorporación de un requisito especial (“homogeneidad”), diferenciado del “origen común”, en el concepto de interés individual homogéneo. Por su parte, el presupuesto de la superioridad de la vía colectiva por sobre la individual, es sostenido mediante la aplicación de los principios generales de la materia (“Da „class action for damages‟ a ação de clase brasileira: os requisitos de admissibilidade”, en Rev. Iberoamericana de Derecho Procesal, Bs. As., n° 2, 2002, pp. 147 y ss.; íd., Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteproyeto, ob. cit., 7ª ed., pp. 794-797). Es preferible la recepción expresa de los recaudos indicados. Su falta podría acarrear incertidumbre, principalmente en lo que hace a la “prevalencia”, dado que no se aprecia que de la definición del art. 1.III del anteproyecto (ídem. art. 81.III del CDC de Brasil), pueda desprenderse un presupuesto autónomo denominado “homogeneidad”, que sea distinto al parámetro del “origen común”. Este rasgo es, en la dicha redacción, condición necesaria y suficiente de la existencia de un interés individual homogéneo. La homogeneidad es definida por el origen común.

Comparte el criterio de la aplicabilidad de los recaudos de predominio y superioridad en el Derecho brasileño, pese a la ausencia de precisión legal, WATANABE, K., en la citada obra colectiva, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor …, ob. cit., p. 746.

en un supuesto de padecimiento físico ocasionado presuntamente por la exposición de un grupo

de personas a un determinado producto tóxico, puede ocurrir que el nivel de contacto con el

mismo varíe de tal manera que resulte que los perjuicios de cada miembro de la clase hayan sido

consecuencia de diversos factores que operaran como concausas (en el mejor de los casos) de la

fuente indicada como “origen común”, incumpliéndose así con la regla de la prevalencia que

venimos analizando. Ello, claro está, siempre depende del modo en que un asunto sea planteado

ante los estrados jurisdiccionales, ya que lo relevante es la indicación y exaltación por el

legitimado -en cada caso- de la homogeneidad sustancial predominante.

La casuística demuestra que la verificación de la existencia del predominio de las

cuestiones comunes no es algo sencillo, existiendo tanto hipótesis claras en las que lo colectivo

indudablemente se sobrepone a las cualidades propias de cada afectado49, como también

situaciones en las que la indeterminación es mayor, obstaculizando la conveniencia de la tutela

procesal concentrada. La jurisprudencia norteamericana sentada para las class actions for damages es

una demostración de estas vacilaciones50.

Debe de todos modos destacarse que las características individuales o particularidades que

obstan al cumplimiento del recaudo del predominio no son las relacionadas con los diversos

alcances de la lesión en cada afectado. Estas singularidades tienen una vía idónea de tratamiento

en los procesos colectivos estudiados, como es la liquidación individual subsiguiente a la

condenación genérica (v., por ej., el sistema del Código de Defensa del Consumidor brasileño -ley

8078, 1990-, art. 97; Código Modelo Iberoamericano, art. 23; Estados Unidos, en las hipótesis en

las que se autoriza la concentración del estudio de la responsabilidad -liability-, para después pasar

al tratamiento de las lesiones particulares51), fase en la cual cada particular demostrará el quantum

de su acreencia y el nexo causal pertinente (que lo sitúa como miembro de la clase)52. Lo que

obsta al enjuiciamiento colectivo es la inexistencia de un evento o línea jurídica argumental que

sirva de origen común directo o adecuado de una serie de lesiones. Estas últimas pueden variar

49 Casos de este tipo podrían ser la demanda de restitución de un impuesto inconstitucional a una categoría de contribuyentes o la devolución de una alícuota o cargo ilegítimamente incorporados a las tarifas de servicios públicos o privados respecto de determinada calidad de usuario o consumidor. En estas situaciones, claramente el factor común prevalece en el estudio del asunto, dado que la importancia de las singularidades de los afectados se desvanece frente a la homogeneidad de los antecedentes de la lesión. 50 Remitimos al lugar indicado en nota al pie 47. 51 V. nota al pie 47. 52 Por ejemplo, si el concesionario o licenciatario de un servicio desconoce una oferta pública formulada al conjunto o a determinada calidad de los usuarios y éstos demandan a la empresa para que les sean reembolsados los montos abonados por encima del precio publicitado. Siguiendo lo expresado anteriormente, el hecho de que el quantum varíe entre los usuarios (vg., de acuerdo a su nivel de consumo), no quita que el antecedente de la lesión guarde la homogeneidad predominante exigida para la defensa colectiva de situaciones pluriindividuales. Sea que esta liquidación individual sea desarrollada junto con la sentencia principal, por ser ello posible (vg., mediante el análisis pericial de los libros de la empresa) o sea que la determinación de los daños sea derivada a una etapa posterior, en ambos casos las particularidades que se presenten en el alcance de la lesión y no en el origen de la misma, no afectan la existencia del predominio que venimos estudiando.

cualitativa o cuantitativamente entre los integrantes del grupo, mas no los primeros. Es por ello

que el análisis del recaudo se coloca en los Estados Unidos, al inicio del proceso, en la fase de

certificación, ya que lo relevante es la homogeneidad sustancial y predominante que muestra el

caso en el modo en que ha sido planteado.

En definitiva, lo que se encuentra en juego a la hora de analizar el requisito del

“predominio” es la conveniencia de que un caso determinado sea tramitado colectivamente o a

través de las vías tradicionales de enjuiciamiento. Se trata de un parámetro que ayuda al intérprete

a detectar dicha utilidad, por lo que, en el estudio de esta prevalencia, los operadores no deben

caer en la tentación de creer que se trata de una definición aritmética o estadística, resultante de

factores ponderables en abstracto. Como todo estándar, debe ser apreciado de acuerdo a las

circunstancias concretas de cada caso.

El segundo de los recaudos mencionados al inicio de este apartado (utilidad o superioridad)

es más genérico.

Terminológicamente, la expresión “utilidad”, que se utiliza en el Código Modelo

Iberoamericano (art. 2, par. 1°, in fine), quizás no sea autosuficiente para explicar el contenido de

la exigencia. En realidad, la “utilidad” que se pregona como necesaria debe ser apreciada en

comparación con los mecanismos ordinarios de protección, por lo que, como veremos, resulta

más adecuada la alocución “superioridad”.

Efectivamente, la verificación de este requisito reclama una balance de las perspectivas

que -para una más funcional resolución del conflicto- exhiben a priori las vías clásicas de

enjuiciamiento (vg., intervención de terceros, litisconsorcio, etc.) y el proceso colectivo. Y así, en

la etapa inicial del pleito, el juez debe realizar una estimación de las ventajas e inconvenientes

prácticos que tendrá dicha opción para un mejor trámite de la cuestión. Si advierte que la

prosecución colectiva de la pretensión no demuestra ninguna ventaja sustancial respecto de los

dispositivos tradicionales, deberá rechazar la demanda sin más trámite. Por ello es que, como

dijimos, más que de “utilidad”, cabe hablar de “superioridad” de la herramienta en estudio.

Pero volviendo al contenido del análisis, consideramos relevante señalar que nuevamente

nos hallamos ante un concepto que no puede ser aprehendido sino de conformidad con las

características de cada caso. La generalidad del requisito, por otra parte, lo transforma en una

válvula importante (al igual que el standard del “predominio”53 al que nos refiriéramos supra) del

sistema, que como tal, debe ser ponderado por operadores de una lucidez argumental calificada,

53 Como hemos dicho en oportunidad de tratar el recaudo de la prevalencia, podría afirmarse que el mismo constituye un elemento interesante para demostrar la “utilidad”, por lo que ambas nociones no deben ser tomadas como compartimentos estancos, sino como nociones complementarias destinadas a auxiliar al intérprete en la definición de la admisibilidad del enjuiciamiento colectivo.

para evitar la utilización de estos parámetros como seudo-argumentos al servicio de la

arbitrariedad.

Terminaremos la delimitación de las características que cualifican a los derechos

individuales homogéneos, aclarando que la nota de determinación o indeterminación de los miembros

del grupo no tiene ninguna relevancia para definir a esta categoría de interés. Es sí un factor

utilizado en el sistema del C.D.C. de Brasil y en la primera versión del Anteproyecto

Iberoamericano54 para distinguir a los intereses “difusos” de los “colectivos” (ambos de

naturaleza indivisible -v. apartado siguiente-). Pero cuando existe divisibilidad y se dan los demás

recaudos estudiados, no es concluyente que los damnificados sean fácil o difícilmente

identificables, dado que siempre habrá interés individual homogéneo y será admisible la

prosecución colectiva de la acción55. Lo importante es que el objeto del interés esté claramente

definido, aunque sus titulares inicialmente no lo estén.

d) Subclasificación de los intereses indivisibles. Su discutible utilidad

Pese a que el tema pueda avanzar en parte sobre los límites auto-impuestos a este trabajo,

trataremos sucintamente las subespecies de intereses indivisibles, sólo para completar la

categorización explicada, dejando así desarrollado el cuadro sinóptico incorporado al final de este

capítulo.

La subclasificación de los intereses ontológicamente colectivos ha sido ensayada hace ya

algunas décadas. Los criterios utilizados a tal efecto no han sido uniformes. La similitud de los

parámetros esgrimidos para la distinción y, en algunos casos, su utilización promiscua o

superpuesta, conspiran contra un racconto que resulte preciso y no exceda el marco del presente.

Comenzaremos por la descripción del sistema adoptado en Brasil y en la primera versión del

Anteproyecto Iberoamericano, que es la que -a nuestro juicio- mejor trazó los rasgos definitorios

de las subcategorías integrantes del género de derechos transindividuales. Luego señalaremos

algunos otros criterios de escisión también empleados por la doctrina56, para culminar analizando

la discutible utilidad que puede predicarse del distingo.

54 La versión del Código Modelo finalmente aprobada en Caracas (28 de octubre de 2004) unificó las subespecies de interés indivisible, bajo la sola denominación de “difusos”, con lo cual la característica de la “determinación” de los afectados carece igualmente de relevancia en dicho sistema en materia de derechos ontológicamente colectivos. 55 Sin perjuicio de la admisibilidad del proceso grupal, el rasgo de la facilidad de determinación puede ser tenido en cuenta para diversos aspectos de trámite, como por ejemplo el sistema de notificación a los interesados en las distintas etapas del proceso (inicio, propuesta de transacción, sentencia, etc.), el modo en que la sentencia será liquidada y ejecutada (por ej., cuando los lesionados no puedan ser determinados, la indemnización consecuente podrá ingresar en un fondo especial de compensación que beneficie a la categoría respectiva). Pero, como dijimos en el texto, esta repercusión procedimental no afecta la definición del interés ni la admisibilidad del litigio colectivo. 56 Una esquemática enunciación de las diferentes variantes que esta diferenciación ha asumido, puede verse en FERRER MAC GREGOR, E., Juicio de amparo e interés legítimo: la tutela de los derechos difusos y colectivos, Porrúa, México, 2003,

d.1) Tanto en la fuente brasileña como en la versión inicial del Código Modelo para

Iberoamérica, se contemplaron dos tipos de derechos indivisibles: los difusos y los colectivos.

Los primeros estarían caracterizados por la circunstancia de que su titularidad se

encuentra en cabeza de una serie indeterminada de personas, que carecen entre sí o respecto de la

parte contraria de una relación jurídica definida que los enlace. Están ligados por meras

circunstancias de hecho57. Por ejemplo, habitantes de una región (en una acción que busca la

demolición de una edificación, o la preservación de un monumento histórico, o en una demanda

de tutela medioambiental -protección de flora o fauna, cesación de emanaciones tóxicas, etc.-),

sujetos que se vieron expuestos a una sustancia tóxica, alumnos de colegios primarios, enfermos

de diabetes, etc.

Los segundos, pese a que comparten con los difusos la nota de indivisibilidad, se

distinguen de ellos por la “relación jurídica de base” que vincula a sus titulares entre sí (vg., los

socios de un club de fútbol, los agremiados a un sindicato, etc.) o con la parte contraria (vg.,

compradores originales por contratos “de adhesión” de unidades funcionales o lotes en un

emprendimiento inmobiliario, como un edificio en prehorizontalidad, un barrio privado, etc.).

Colocados en el ámbito de los efectos que pueden predicarse de la subclasificación

explicada, se ha considerado en alguna oportunidad que existen ciertas derivaciones pregonables

en el campo de la regulación de la res judicata. Por ejemplo, en la versión inicial del Código

Modelo para Iberoamérica, así como en su fuente inmediata (el C.D.C. brasileño vigente), la

vinculatoriedad en casos de acciones colectivas por derechos difusos es definida como erga omnes,

mientras que en supuestos de intereses colectivos, como ultra partes58.

pp. 11-12 y en MONTERO AROCA, J., La legitimación en el proceso civil (Intento de aclarar un concepto que resulta más confuso cuanto más se escribe sobre él), Madrid, Civitas, 1994, pp. 61-70. 57 Establece el art. 81, par. único, ap. I del Código de Defensa del Consumidor brasileño, que son derechos difusos aquellos “transindividuales, de naturaleza indivisible, de que sean titulares personas indeterminadas y ligadas por circunstancias de hecho” (íd, versión original del Anteproyecto Iberoamericano, art. 1°, ap. I), mientras que el ap. II de dicha norma indica que son intereses colectivos los “transinvididuales, de naturaleza indivisible de los que sea titular un grupo, categoría o clase de personas ligadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica de base” (íd., versión original del Anteproyecto Iberoamericano, art. 1°, ap. II). En cuanto a la unificación de la designación de los derechos indivisibles a partir de la segunda versión del Anteproyecto Iberoamericano (y en el Código Modelo finalmente aprobado), ver supra nota n° 54. 58 Atento a que el estudio de los intereses indivisibles excede los límites que nos propusimos en este trabajo, dejaremos su abordaje para otra oportunidad, remitiendo, entre otros, a: CAPPELLETTI, M., “Appunti sulla tutela giurisdizionale di interessi collettivi e diffusi”, en Giur. it. 1975, IV, p. 49 y ss.; id., “Formazioni sociali e interessi di grupo davanti a la giustizia civile”, Riv. Dir. Proc., 1975, p. 361 y ss.; GIANNINI, Massimo S., “La tutela degli interessi collettivi nei procedimenti amministrativi”, en Le azioni a tutela degli interessi collettivi, Padova, 1976, p. 23 y ss.; GIDI, Antonio, Coisa julgada e litispendência em ações coletivas, Sâo Paulo, Saraiva, 1995; íd., “Class actions in Brasil - A model for civil law countries”, The Amercian Journal of Comparative Law, vol. LI, 2003, n° 2. pp. 311 y ss.; GRINOVER, Ada

Pellegrini, “A tutela jurisdiccional dos interesses difusos”, en Rev. Brasileira de Directo Processual, n° 16, 1978; GRINOVER, Ada Pellegrini et alii, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteproyeto, 7° ed., Río de Janeiro, Forense Universitaria, 2001, pp. 721 y ss.; MENDES, A.G. de Castro, Ações colectivas no direito comparado e nacional, Ed. Revista Dos Tribunais, Sâo Paulo, 2002; MOREIRA, J. C. Barbosa, “A protecão jurídica dos intereses colectivos” y “Tutela jurisdiccional dos intereses coletivos ou difusos”, en Temas de Direito Processual, tercera serie, São

Sin embargo, esta distinción de efectos en materia de vinculatoriedad del dispositivo

sentencial es meramente terminológica, mas no es sustancial59 en sus efectos prácticos ni útil en el

análisis sistemático. Es que como destaca con precisión GIDI, “no existe diferencia ontológica

entre el régimen jurídico de la cosa juzgada ultra partes y la cosa juzgada erga omnes. Separadamente,

en sí, no hay cómo distinguirlas”60. Efectivamente, cuando se dispone que el efecto de la decisión

desbordará a las partes del juicio, en beneficio o en perjuicio de quienes no participaron de él, se

está hablando de una vinculatoriedad ultra partes. No vemos cómo la existencia o no de una

relación jurídica de base (dato que determina la existencia de un interés colectivo o difuso)

afectaría la definición del sistema de vinculatoriedad del decisorio. En ambas situaciones la

sentencia surte efectos más allá de los sujetos que participaron del proceso (ultra partes);

lógicamente, estas personas a las que la decisión involucra, son aquellas que tienen un interés en

la cuestión, sea porque comparten la ubicación en el polo activo o pasivo de una relación jurídica

determinada (interés colectivo) o porque se encuentran afectados por una misma situación de

hecho (interés difuso). Por lo que no encontramos explicación suficiente a la bifurcación en la

regulación de los alcances subjetivos de la sentencia, que virtualmente se presenta como una

distinción terminológica. Y siendo ello así, no encontramos razón para conservar dos categorías

(las de derechos “colectivos” y “difusos”) cuya diferenciación no dimana efectos prácticos.

Esta línea de razonamiento es la que terminó provocando una saludable modificación del

Código Modelo Iberoamericano que, en la versión aprobada finalmente en Caracas, ha unificado

las categorías de interés indivisible bajo la denominación de “difusos”, con lo cual la designación de

la subespecie “derechos colectivos” ha quedado fuera de la clasificación. Enfatizamos que sólo ha

sido removida la autonomía de la denominación, dado que la categoría en sí (es decir, los

derechos indivisibles que tienen como titulares personas vinculadas por una relación jurídica de

base) siguen siendo tutelables por las mismas formas y con idénticos efectos que los del género

que ahora integran inmediatamente: el de los derechos difusos.

Paulo, Saraiva, 1984, p. 174 y 195; Morello, A.M., La tutela de los intereses difusos en el Derecho argentino, La Plata, Platense, 1999; VIGORITTI, V., Interessi collettivi e processo: la legitimazione ad agire, Milano, Giuffrè, 1979. 59 Con acierto expresa OVALLE FAVELLA en el prólogo a la obra de FERRER MAC GREGOR citada precedentemente, que “la distinción entre los intereses colectivos y los difusos tiene cierta relatividad, pues en ambos casos se trata de intereses transindividuales de naturaleza indivisible”, elogiando la solución colombiana, que “recoge con mayor precisión la contraposición fundamental, que es la que se debe establecer entre los intereses colectivos en sentido amplio (en los que se incluyen tanto los colectivos como los difusos) y los intereses de grupo o individuales homogéneos” (OVALLE FAVELLA, J., prólogo a la obra de FERRER MAC GREGOR, Juicio de amparo e interés legítimo…, ob. cit., p. XI). La reflexión implica compartir la versión final del Código Modelo para Iberoamérica, que -como explicamos en el texto- dejo sin efecto el tratamiento dual de los derechos de naturaleza indivisible. 60 GIDI, A., “Cosa juzgada en acciones colectivas” (trad.: Adriana LEÓN), en GIDI - FERRER MAC-GREGOR (coord.), La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos. Hacia un código modelo para Iberoamérica, ob. cit., p. 269.

d.2) La diferenciación entre derechos difusos y colectivos ha sido propuesta en reiteradas

oportunidades, asentándose a veces la distinción en criterios que, a nuestro modo de ver, resultan

inconvenientes por la vaguedad de los rasgos que permitirían escindir cada subcategoría.

Por ejemplo, no nos parece un buen parámetro de discriminación el que se basa en la

calidad del legitimado activo de la acción respectiva o en el carácter “organizado” del grupo de

afectados. Esta postura -receptada ampliamente por la doctrina italiana- define al interés colectivo

propiamente dicho como aquel que afecta a una clase que cuenta con un determinado nivel de

organización o directamente con una entidad que los proteja (pro ej., sindicatos, cámaras

mercantiles, colegios profesionales, etc.); mientras que difusa sería la prerrogativa que carezca de

esta organización o representatividad “intermedia”61. El criterio merece ser objetado

principalmente por su escasa utilidad, dado que la diferencia no redunda en repercusiones

prácticas para el proceso (vg., en materia de litispendencia, cosa juzgada, etc.)62. Se muestra más

bien como una consecuencia o un resultado de la previa definición del sujeto legitimado, lo cual

no tiene mayor mérito que el descriptivo.

d.3) En otras oportunidades se ha buscado el nudo de la subcategorización en la mayor o

menor determinación de los miembros del grupo cuya tutela se persigue. Así, serían intereses

“colectivos” aquellos cuyo titular sea un grupo “determinado” o “fácilmente determinable” (vg.,

usuarios de una calidad definida, como los “residenciales” de un servicio público domiciliario a

quienes se facturó indebidamente), mientras que los “difusos” serían propios de un grupo

indeterminado o de muy difícil determinación (vg., los afectados por una publicidad masiva

engañosa, los usuarios de peajes, medios de transporte o teléfonos públicos, o los perjudicados

por emanaciones tóxicas de una industria contaminante)63. Sin embargo, el grado de

61 Luego de considerar que la distinción entre interés colectivo y difuso no es meramente terminológica, explica PUNZI (siguiendo las conocidas enseñanzas de VIGORITTI y GIANNINI, entre otros) que el primero “atañe siempre a grupos organizados, a los cuales normalmente el legislador les da relevancia: por ejemplo, una asociación, un sindicato, un partido” mientras que el interés difuso no se individualiza con la pertenencia a un grupo organizado sino a una pluralidad de sujetos que integran una “categoría” (vg., usuarios, consumidores, beneficiarios del medio ambiente) (PUNZI, Carmine, “La tutela guidiziale degli interessi diffusi e degli interessi collettivi”, en VVAA, La tutela guirisdizionale degli interessi collettivi e diffusi -a cura di Lucio LANFRANCHI-, G. Giappichelli Editore, Torino, 2003, pp. 17-18; íd., “La tuela guidiziale degli interessi diffusi e degli interessi collettivi”, en Riv. Dir. Proc., 2002, p. 647 y ss.; v. también, VIGORITTI, Vincenzo, Interessi collettivi e processo, Milano, 1979, p. 36 y ss.; GIANNINI, Massimo S., “La tutela degli interessi collettivi nei procedimenti amministrativi”, ob. y loc. cit. 62 El grado de organización de los protagonistas de una contienda puede ser interesante para otro nivel de reflexión abstracto, como es el de la teoría del conflicto (v. ENTELMAN, Remo F., Teoría de conflictos. Hacia un nuevo paradigma, Gedisa, Barcelona, 2002, esp. pp. 82-84), mas -como expresamos en el texto- no creemos que deba concitar mayor atención en el estudio de los procesos colectivos. 63 En España este criterio ha sido receptado legislativamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil (v. art. 11, L. 1/2000) para la defensa de consumidores y usuarios, habiendo previamente sido sostenida por la doctrina, ante la vaguedad con que la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1985 había contemplado la defensa colectiva de los intereses de grupo (GUTIÉRREZ SANZ, R. Y SAMANES ARA, C., “Comentario al art. 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con la protección procesal de los derechos de los consumidores”, La Ley, 1988, p. 1158; GUTIÉRREZ DE

CABIEDES e HIDALGO DE CAVIEDES, P., La tutela de los intereses supraindividuales: colectivos y difusos, Pamplona, 1999, pp. 99 y ss.; ambos cit. por BACHMAIER WINTER, L., “La tutela de los intereses colectivos en la ley de enjuiciamiento

determinación del conjunto de afectados no resulta -a nuestro juicio- un parámetro de distinción

seguro y eficiente, lo que pone en duda la utilidad de la misma subcategorización y reafirma el

riesgo que su positivización en estos términos puede ocasionar.

Por otra parte, no encontramos razones prácticas que avalen la necesidad de la distinción

en estos términos. Podría afirmarse que de lege ferenda el grado de determinación de los miembros

del grupo afectado encuentra virtualidad en lo relacionado con las pautas de notificación de los

afectados ausentes en el proceso o, de lege lata, podría incidir en el modo de recomposición

patrimonial de la clase afectada (creación de fondos genéricos o ad hoc en hipótesis de lesiones a

una comunidad indeterminada, para liquidar y ejecutar la sentencia de condena). Siguiendo esta

tónica, en el primer caso (notificaciones) sería posible prever para los casos de “intereses

colectivos” (de más fácil determinación subjetiva) un mecanismo de comunicación más personal

o directo, mientras que para los “intereses difusos” (de mayor grado de indeterminación) se

permitiría un sistema más flexible y ficto. Pero pese a que ello puede ser así, no parece que las

indicadas divergencias de trámite habiliten a crear una categoría autónoma donde no existen

diferencias sustanciales. Bastaría que el legislador regule las diferentes variantes de notificación o

de liquidación de acuerdo al grado de determinación del grupo respectivo para tener por

satisfecha esta dicotomía64.

4) Cuadro sinóptico

Lo expuesto en este capítulo podría ser graficado del siguiente modo:

civil española 1/2000”, en Rev. Iberoamericana de Derecho Procesal, Bs. As., Rubinzal, Año I, n° I, 2002, p. 281; lugar en el que la autora desarrolla asimismo el criterio de subclasificación referido en el texto). Los dos últimos autores citados concuerdan en afirmar que no existe diferencia ontológica entre las dos categorías, sino que la distinción se basa en el “aspecto extrínseco del grado de agregación y delimitación de la comunidad a la que se refieren”. “En definitiva -agrega BACHMAIER WINTER-, hacen referencia a un mismo fenómeno jurídico, pero con diferente grado de determinación” (BACHMAIER WINTER, L., op. y loc. cit). Para evitar reiteraciones, remitimos a lo que diremos infra respecto del sistema ideado por la nueva LEC (v. cap. IV de este trabajo). En nuestro país, siguen esta pauta de subclasificación LORENZETTI, R., “Daños masivos, acciones de clase y pretensiones de operatividad”, JA, 2000-II-235. 64 El art. 11 de la LEC española 1/2000, que recepta la diferenciación de acuerdo al grado de determinación de los afectados (v. nota anterior), hace depender de esta distinción a los sujetos legitimados para la defensa de los respectivos intereses. Así, para la tutela de los derechos “colectivos” podrán demandar las asociaciones reconocidas y los grupos de afectados, mientras que para los “difusos” se contempla una legitimación más restringida: sólo las “asociaciones que sean representativas” se encuentran habilitadas. No compartimos esta diferenciación en materia de legitimación, para situaciones que -como hemos intentado explicar- no justifican un tratamiento diverso (v. GIANNINI, Leandro J., La tutela colectiva de derechos individuales …, ob. cit., pp. 153-165.

DERECHOS O INTERESES

Divisibles

- individuales (sin origen común o con origen común pero con posibilidad y conveniencia

de trámite por las vías clásicas -procesos con partes múltiples: litisconsorcio, intervención

de terceros-)

- individuales homogéneos (con origen común +

imposibilidad o inconveniencia de tramitar Enjuiciables

por las vías tradicionales indicadas) colectivamente

Indivisibles (que desbordan la figura del litisconsorcio necesario) (“derechos de

- difusos (sin relación jurídica de base definida) incidencia

- colectivos (con relación jurídica de base definida)65 colectiva”)

IV. Conclusiones

Sintetizamos a continuación las principales conclusiones que pueden extraerse de los

desarrollos precedentes:

1) La utilidad de la clasificación de los bienes que pueden ser objeto de tutela colectiva, sólo

podrá considerarse alcanzada si la diferenciación repercute en el trato procesal que las distintas

categorías merecen, redundando –además- en una solución definitiva más eficaz y funcional de la

controversia plurisubjetiva. De otro modo, sólo habremos jugado a encasillar la realidad en

conceptos aparentemente seguros, sin beneficio destacable más que la satisfacción de pruritos

ateneístas.

2) Constituyen “derechos de incidencia colectiva” (art. 43, 2° párrafo, Const. Nac) tanto las

prerrogativas que recaen sobre bienes de naturaleza indivisible, como aquellas que lo hacen sobre

bienes divisibles que, en atención a su origen común y a determinadas características que hemos

analizado (predominio de las cuestiones comunes sobre las individuales, superioridad del trámite

colectivo frente a las alternativas de enjuiciamiento tradicionales), tornan propicio un tratamiento

concentrado, por razones de estricta conveniencia y no de necesidad lógica.

3) La actual integración de la Corte Suprema no ha dado una definición precisa sobre el

concepto aludido en el párrafo anterior, lo que complica la delimitación del ámbito u objeto de

los procesos colectivos. En especial, no se termina de precisar si los derechos individuales

homogéneos pueden ser considerados como comprendidos en esta variante de protección.

65 V. lo expuesto sobre la escasa utilidad de esta subclasificación (difusos y colectivos), que hemos mantenido en el cuadro por razones de completitud del grafico.

4) Teniendo en consideración el precedente aquí comentado, así como la opinión

sustentada en fallos anteriores por los Ministros que no participaron en la causa glosada, puede

verificarse que algunos de los integrantes el Máximo Tribunal han tomado posición con relación a

la problemática de marras.

Así, en una posición amplia, los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni admiten que los derechos

individuales homogéneos están comprendidos dentro de la previsión del art. 43 segunda parte de la Carta

Magna y -por ende- son tutelables grupalmente por los legitimados extraordinarios allí

enunciados (Defensor del Pueblo, afectados, asociaciones).

En las antípodas, las Dras. Highton de Nolasco y Argibay entienden que sólo la lesión a

derechos difusos, es decir, aquellos de pertenecientes indivisiblemente a un número considerable de

sujetos, puede ser analizada en este tipo de trámite.

Por su parte, en posición ecléctica, el criterio sostenido por el Dr. Maqueda importa

reconocer que los derechos divisibles (individuales homogéneos) sólo quedan excluidos de la tutela colectiva

cuando: i) son de contenido patrimonial y ii) no se refieren a prerrogativas propias de sectores

“tradicionalmente postergados” (vg., medio ambiente, consumidores, usuarios del servicio de

salud, etc.). Lo que, en contrapartida, implica que para esta línea de pensamiento i) toda

pretensión grupal que tenga por objeto una afectación masiva de contenido extrapartimonial es

pasible de ser llevada a la jurisdicción mediante un proceso colectivo; y ii) aún la defensa de

derechos individuales homogéneos de carácter patrimonial tolera esta herramienta de

enjuiciamiento concentrado.

5) Finalmente, en otra postura que hemos considerado intermedia y que constituye la ratio

decidendi del pronunciamiento (a la que por ende adscriben los Dres. Maqueda, Highton de

Nolasco, Argibay y Fayt) mayoritariamente el Tribunal entiende que la defensa de derechos

“patrimoniales, puramente individuales”, se encuentra marginada de la previsión del art. 43 de la Constitución

Nacional y sólo pueden ser reclamados en juicio por sus titulares directos.

Se trata de una definición “negativa”, ya que no determina los confines del objeto descripto,

sino que aleja de su contexto una serie de situaciones específicas, dejando además varios

interrogantes abiertos, que hemos puntualizado supra.

6) No encontramos razones constitucionales para excluir a los intereses individuales

homogéneos de la categoría “derechos de incidencia colectiva”.

La calificación de determinados derechos como “patrimoniales” no afecta a su inclusión

dentro del género aludido en el párrafo anterior. Sí lo es la determinación de una prerrogativa

como “individual” a secas, ya que lo que permite el tratamiento procesal concentrado de

determinada afectación masiva, es el origen común de la lesión, hipótesis en la que ya no podríamos

hablar de prerrogativas “puramente” individuales, sino –repetimos- de derechos de incidencia

colectiva de naturaleza divisible.

7) La hermenéutica propuesta es la que mejor atiende a los intereses en juego, ya que seguir

dando respuesta a esta clase de situaciones masivas y seriadas remitiendo a pautas adjetivas

tradicionales (litisconsorcio, acumulación de procesos, etc.), constituye una irrazonable respuesta

del sistema procesal a las necesidades del servicio de justicia.

Más aun cuando el texto de la norma no autoriza el distingo que termina produciendo la

aludida disfuncionalidad. Transvasando las enseñanzas de la Corte Nacional en uno de los

pasajes del recordado caso “Kot” (“Fallos” 241:291), nos parece que no corresponde en este

punto al intérprete la introducción injustificada de “distinciones que, directa o indirectamente, se

traducen en obstáculos o postergaciones para la efectiva plenitud de los derechos”.