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MATERIAL COMUN
DERECHO PENAL II
1: ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO.
2: AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL.
3: UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS: CONCURSO DE DELITOS.
4: TEORIA DE LA PENA.
5: LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.
6: LAS CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.
EL ITER CRIMINIS
(vía o camino del delito)
Otras denominaciones: Grado de desarrollo del delito;
o Etapas de perfeccionamiento del delito.
Se trata de las diversas etapas por las cuales pasa un
delito desde que surge en la mente del sujeto hasta su total
ejecución.
Desde la ideación hasta su agotamiento.
La descripción típica normalmente parte del supuesto que
el hecho se ha realizado completamente, es decir, el tipo
penal está construido en relación a un delito consumado.
Sin embargo, es posible que el Derecho Penal sancione
las conductas encaminadas a ejecutar el hecho.
Porque la vida del delito es compleja.Al decir de Pacheco, el delito no surge “como minerva de la cabeza
de Júpiter de una vez y armada”. Primero comete el delito el espíritu y
luego el cuerpo.
Así, primero nace la idea del delito, luego se delibera
sobre ella para después decidirse a cometerlo. Posteriormente,
comenzará la actividad externa consistente en preparar la
comisión del delito, para finalmente ejecutarlo.
Lo descrito precedentemente tiene lugar en todo delito,
aún cuando en la mayoría de los casos no aparecen etapas
claramente diferenciadas, por cuanto entre una y otra media
un tiempo a veces imperceptible.
En consecuencia, en este proceso se distinguen dos
grandes fases:
La interna:
a) Ideación
b) Deliberación
c) Resolución
La externa:
a) Actos preparatorios
b) Actos de ejecución.
Hay autores que entre la fase interna y la externa
sitúan una fase intermedia, donde se encuentran las
resoluciones manifestadas (principalmente proposición y
conspiración).
FASE INTERNA.-
1.-La ideación.-
Aparece la idea de delinquir en la mente del sujeto, es
decir, surge en el individuo la representación de un hecho
punible que puede ser cometido.-
2.- La deliberación.-
En esta etapa el sujeto pondera las ventajas y desventajas
que la realización del hecho le puede significar.
3.- La resolución.-
Aquí el sujeto se decide a cometer el delito.
Esta fase interna escapa al derecho penal.Cobra validez el principio esgrimido por Ulpiano CONGITATIONIS
POENAM NEMO PATITUR (El pensamiento no delinque).
El Derecho Penal, es un regulador externo de las
conductas humanas, de manera que lo que permanece en el fuero
interno del hombre no es punible.
Lo afirmado no debe inducir a pensar que esta fase
interna, por el hecho de no ser punible, no tenga importancia
para el derecho penal. Al contrario, ello tiene una enorme
relevancia, pero una vez que se exterioriza .
FASE EXTERNA.-
En esta etapa, el sujeto que ya ha resuelto cometer el
delito proyecta al exterior su propósito delictivo y empieza
a avanzar progresivamente hasta llegar a la meta que es la
ejecución del delito.
Aquí se distinguen los Actos Preparatorios y los actos de
Ejecución.
I.- ACTOS PREPARATORIOS.
Comprende todas aquellas conductas en que, se ha
exteriorizado la voluntad y decisión de delinquir a través de
actos, pero éstos no llegan todavía a constituir un principio
de ejecución del delito, que es lo que caracteriza la
tentativa de acuerdo a la definición legal.
Ejemplo de acto preparatorio: comprar un arma, para
cometer un homicidio.
Para entender lo que es un acto preparatorio, es
oportuno fijarse en sus límites:
-) La exteriorización de la decisión de delinquir; que
distingue estos actos de las meras elucubraciones de la fase
interna.
-) El principio de ejecución del delito, a partir del cual ya
nos encontraríamos en la etapa de ejecución (En Chile, al
menos, Tentativa).
La regla general es que los actos preparatorios NO son
punibles, pues en ellos no se advierte una puesta en peligro
para algún bien jurídico.
Sin embargo, excepcionalmente la ley sanciona ciertos
actos preparatorios. Ellos son (1) los Actos Preparatorios
Especialmente Penados por la ley, (2) la proposición y (3) la
conspiración.
1. Actos preparatorios especialmente penados por la ley.-
Son conductas que constituyen actos preparatorios de otros
delitos, y, cuando así lo decide el legislador, se opta por
tipificarlos de manera independiente.
Los sanciona como delitos (consumados) y no como un acto
preparatorio.
Por ejemplo: artículos 445 y 481 del Código Penal.
Si no existieran estas disposiciones estos actos serían
impunes, pues precisamente se trata de actos preparatorios de
los delitos de robo, de incendio y otros estragos,
respectivamente.
2. La proposición.-
Los autores que establecen una fase intermedia en el íter
crimen, llaman a la proposición y la conspiración
“resoluciones manifestadas”, sosteniendo que en ellas hay
más que una fase interna, pues su decisión ha sido comunicada
a otros, y hay menos que una fase externa porque no se han
comenzado a ejecutar actos encaminados a la perpetración del
delito.
La proposición se encuentra definida en el artículo 8°,
inciso 3°, del C. Penal. Conforme a la mencionada
disposición se puede extraer sus dos elementos esenciales:
1) La resolución de cometer un crimen o simple delito.
Por definición legal quedan descartadas las faltas.
Este elemento implica que el sujeto tenga ya decidido
absolutamente cometer el crimen o simple delito, es decir, ya
ha transcurrido toda la fase interna.
2.) Proponer su ejecución a otra u otras personas.
Esto no implica solamente comunicar a otro el propósito
que se ha formado, sino que además, se le requiera alguna
cooperación o participación en él.
Es indudable que es una especie de Acto Preparatorio.Puede ser que: se solicite auxilio ajeno para que el
proponente realice por sí mismo la acción delictiva. (Esta
situación es considerada por otros, como que el sujeto no propone
a otro que ejecute un delito, sino que sea cómplice suyo. Parece
que aquí hay analogía in malam partem, ya que se está ampliando el
alcance de la norma, que de por sí opera en un ámbito excepcional
como el de los actos preparatorios), o también puede el proponente
instigar a otro para que realice la acción .
Existen dudas con respecto a la afirmación de arriba, ya que se
piensa que no hay proposición en la invitación a participar en el delito que el
invitante se propone cometer, pues la proposición supone que la persona a
quien va dirigida la propuesta ejecutará materialmente el delito.
-Lecciones de derecho penal-)
En esta segunda situación, si la proposición es aceptada y el
delito llega a ejecutarse, la proposición pasa a denominarse
inducción, que de conformidad al artículo 15 N°2 del C. Penal, se
le considera un caso de autoría.
Si la persona que recibe la proposición la rechaza, la
proposición sigue existiendo. En otros términos, su rechazo
no la hace desaparecer.
3. La conspiración.-
Definida en el art. 8° del Código Penal. Requisitos:
1) Debe existir concierto entre dos o más personas.-
El concierto implica un acuerdo de voluntades activo, no
de simple aquiescencia, determinándose la forma de
intervención de cada uno de los concertados (Etcheberry).
Como dice el profesor Mario Garrido, el concierto supone una
triple unidad: unidad de propósito, unidad de resolución para
concretarlo y unidad de plan para llevarlo a la práctica. De
manera que la simple aprobación no es todavía concierto.
2) El concierto debe ser para cometer un crimen o un simple
delito.
Quedan excluidas las faltas.
Normalmente la conspiración tiene su origen en una
proposición, pero no necesariamente, pues es perfectamente
posible que el concierto tenga su fuente en una conversación,
sin que haya existido previamente la resolución de cometer el
crimen o simple delito por parte de uno de los concertados.
En esta idea existen opinión distinta: porque en la
proposición el proponente no participa en la ejecución, en
cambio en la conspiración ambos acuerdan la ejecución, de
manera que se estaría de acuerdo que la conspiración derive
de una proposición. Se cree que la proposición deriva en
inducción, y la conspiración deriva en coautoría. Ahora, por
cierto que lo que partió como proposición puede transformarse
eventualmente en conspiración si luego el proponente también
acuerda participar en la ejecución.
Al contrario, la proposición, implica siempre de
antemano la resolución de cometer el crimen o simple delito.
( en la medida que el proponente sea quien resuelve cometer
un delito, pero que ejecutará otro)
La conspiración presenta similitudes con las
asociaciones ilícitas sancionadas en el artículo 292 del C.
Penal. Ésta última implica una mayor permanencia y, además,
un mayor grado de organización y jerarquías de mando. La
asociación ilícita es un delito especial.
El inciso final del artículo 8° del C. Penal contempla
una exención de pena por la proposición o conspiración para
cometer un crimen o simple delito, si el sujeto se desiste
antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse
procedimiento judicial contra el culpable, con tal que
denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias.
PUNIBILIDAD DE LA PROPOSICIÓN Y CONSPIRACIÓN:
La regla general es que la proposición y conspiración NO
son punibles, salvo los casos en que la ley los pena
especialmente.
Se sancionan, por ejemplo, en los delitos contra la
seguridad del Estado, (art. 111 y 125 del C. Penal), en la
ley de seguridad del Estado, Ley antiterrorista, Ley de
Control de Armas, Código de Justicia Militar.
II.- ACTOS EJECUTIVOS O DE EJECUCIÓN.-
Son: la tentativa, el delito frustrado y el delito
consumado.
La tentativa y el crimen o simple delito frustrado se
encuentran definidos en el artículo 7 ° del Código Penal.
Como ya se ha dicho, las descripciones que realiza el
legislador en la parte especial al regular los diversos tipos
penales, se refieren a hechos consumados. De manera que si
la conducta ejecutada no llegó a consumación, no encuadraría
con el tipo penal (porque no se alcanzó a consumar el hecho),
y esa conducta quedaría impune por ausencia de tipicidad .
Por ej.: cuando alguien queriendo matar a otro, le
dispara pero no se produce la muerte, porque el proyectil
impacta en la lapicera que llevaba la víctima en la cartera
de su camisa.
La ley soluciona estas situaciones creando los tipos
subordinados, dependientes o no autónomos de tentativa y
frustración.
Estos tipos subordinados se establecen mediante una
fórmula general ubicada en la primera parte del Código Penal
y que permite solucionar los diversos problemas que se puedan
suscitar.
La diferencia que existe entre el tipo autónomo de
consumación y los tipos subordinados de tentativa y
frustración, es que el primero de ellos tiene un contenido
propio a cuya realización se conecta directamente una pena.
En cambio, la tentativa y la frustración sólo adquieren
significado al relacionarse con uno de los tipos de
consumación.
Los verbos rectores (principiar a ejecutar, en la tentativa y
ejecutar todo lo necesario , en la frustración) carecen de contenido
fáctico. Para llenarlos es fundamental conectarlos o
relacionarlos con un tipo de consumación. Por ej.: para saber
el contenido de la tentativa del delito de hurto debe
relacionarse el art. 7 con el artículo 432 del C. Penal.
ESTRUCTURA DEL TIPO DE TENTATIVA.
La tentativa se encuentra definida en el artículo 7° del
C. Penal. Consiste en dar principio a la ejecución del
crimen o simple delito por hechos directos, faltando uno más
para su complemento.
De la definición se infiere que no hay tentativa punible
en las faltas y ello se encuentra, además, consagrado
expresamente en el artículo 9° del C. Penal“. Las faltas sólo
se castigan cuando han sido consumadas”.
Para analizar la estructura del tipo de tentativa, hay
que distinguir su faz objetiva y su parte subjetiva.
LA FAZ OBJETIVA DEL TIPO DE TENTATIVA.
El problema aquí es dilucidar cuándo se entenderá que
hay PRINCIPIO DE EJECUCIÓN, que es lo que distingue a la
tentativa de los actos preparatorios.
Para responder a ello se han elaborado diversas teorías,
que se agrupan según su naturaleza, en objetivas y
subjetivas.
I.- Teorías objetivas.-
A) Teoría objetiva formal de Beling.
El problema de determinar qué actos son preparatorios y
cuáles son ejecutivos, debe realizarse en el ámbito del tipo.
Para estos efectos, distingue el núcleo del tipo y la zona
periférica.-
El núcleo del tipo está constituido por las acciones
dirigidas a la realización del verbo activo en el que seubican los actos ejecutivos.-
La zona periférica del tipo es el lugar que se asigna a
los actos preparatorios, es decir, aquellos que no implican
la realización del verbo activo.
Así por ej.: comprar un arma sería un acto que se
ubicaría en la zona periférica, pero si se utiliza el arma
disparando contra una persona, la acción se sitúa en el
núcleo del tipo siendo un acto ejecutivo.
El problema de determinar cuándo hay principio de
ejecución debe ser resuelto caso a caso para cada tipo penal.
No existe un principio de ejecución del delito en general ,
sino que lo habrá de un hurto, de un homicidio, de lesiones,
etc.Sin embargo, el acto que constituye principio de ejecución de un
determinado delito, lo será siempre para aquel tipo penal.
B) Teoría pragmática de Carrara o de la univocidad.
De acuerdo a esta teoría, constituyen principio de
ejecución aquellos actos que impliquen una puesta en peligro
del bien jurídico protegido. Por el contrario, si ello no
sucede, será un acto preparatorio.
Para determinar cuándo un acto pone en peligro un bien
jurídico, hay que distinguir entre actos unívocos y actos
equívocos.
Unívocos: aquellos que apreciados objetivamente sólo pueden
entenderse dirigidos a la perpetración de un delito.
Equívocos: aquellos que considerados objetivamente, pueden
estar enderezados lo mismo a la consecución del resultado
típico, que a una consecuencia jurídicamente indiferente.
Ej.: comprar un arma es un acto preparatorio (equívoco)
porque puede estar orientado a cometer un homicidio, cazar o
defenderse. En cambio apuñalar a un sujeto es un acto
unívoco.
Carrara, dentro de los actos equívocos, distinguió los
absolutamente equívocos y los relativamente equívocos.
Es absolutamente equívoco aquel acto que aun contemplado
en el contexto del cual forma parte conserva su ambigüedad.
Ej.: el sólo hecho de ingresar a un domicilio ajeno, no es
suficiente como para afirmar que es para cometer un
homicidio.
Es relativamente equívoco, cuando se haya acompañado por
condiciones materiales de una índole tal, que manifiesta sin
duda su dirección hacia un delito determinado. Ej.: si el que
se introduce en el domicilio ajeno es enemigo del dueño de
casa y lo hace exhibiendo un puñal.
Constituyen principio de ejecución: los unívocos y los
relativamente equívocos . Ellos implican una puesta en peligro
del bien jurídico protegido.
Son actos preparatorios, los absolutamente equívocos.
Se ha criticado esta teoría porque en realidad los actos
unívocos son muy pocos.
Además, para determinar cuándo un acto es absoluta o
relativamente equívoco, implica una subjetividad, porque se
atiende al propósito del autor y con ello esta teoría pierde
su carácter objetivo.Posteriormente Carrara abandonó este criterio y lo sustituyó por el
del “ataque a la esfera jurídica de la víctima”.
Constituyen actos ejecutivos, los ataques que alcanzan al sujeto
pasivo de la acción, es decir, a la persona o cosa en contra de la cual
se dirige.
Son actos preparatorios, los que quedan en la esfera del sujeto.
Ej.: observar el lugar en el cual se pretende cometer el delito.
La doctrina de Carrara en su parte inicial fue la más acogida.
II.- Teorías Subjetivas.
A) Teoría subjetiva extrema.
Esta teoría sostiene que precisar el deslinde entre los
actos preparatorios y los actos de ejecución es prácticamente
imposible y, además, jurídicamente incorrecto.
Sostienen que el injusto se agota con cualquier
exteriorización de una voluntad mala que se orienta a la
ejecución de una acción reprobada por el derecho o a la
obtención de un resultado jurídicamente lesivo.
Para los partidarios de esta teoría, tanto los actos
preparatorios como los actos ejecutivos, expresan ese
propósito disvalioso, de manera que cualquiera de ellos basta
para determinar la punibilidad a título de tentativa.
Crítica: se destruye la función garantizadora del tipo
y, por lo mismo, no puede ser aceptada, porque de lo
contrario cualquier acto por irrelevante o insignificante que
sea sería sancionado si se le atribuye a una voluntad mala
del sujeto.
Se le rechaza porque ella podría conducir a la creación
judicial de delitos y a la punibilidad del pensamiento.
Por otra parte, es necesario recordar que entre nosotros
el art. 8° dice que la proposición y la conspiración, que son
actos preparatorios, sólo son punibles por excepción y el
art. 7° exige, para que haya tentativa, que exista un
principio de ejecución. De ahí que entre nosotros la
distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución
resulta fundamental, por lo que esta teoría no tendría
acogida en nuestro sistema jurídico penal.
B) Teoría subjetiva limitada.
Coincide con la teoría formal de Beling, en el sentido que
la tentativa comienza cuando el sujeto principia a ejecutar
la conducta descrita por el respectivo tipo , pero introduce
algunas modificaciones.
Todo tipo describe una acción. Pudiendo estas acciones
prolongarse más o menos según sea la forma en que se
exteriorice. Así por ej.: se puede matar a otro de distintas
formas, puede ser mediante un procedimiento complejo y
dilatado o dándole una puñalada. Así también se puede
sustraer la cosa mediante un solo movimiento que aprovecha un
momento de descuido o bien acudiendo a recursos complicados
que exigen una sucesión de operaciones preconcebidas.
De lo anterior se concluye que el contenido ejecutivo de
los tipos es muy variable , dependiendo de la forma en que el
sujeto se haya propuesto consumarlo.
Lo que lo determina para cada caso concreto es el plan
individual del autor.
Para esta teoría la tentativa comienza con aquella
actividad con la cual el autor, según su plan delictivo, se
pone en relación inmediata con la realización del tipo
delictivo.
Así, el juez para determinar si la conducta del sujeto
constituye un principio de ejecución del crimen o simple
delito, recurre a dos etapas:
1.- Necesita saber si el sujeto se proponía cometer una
acción punible, cuál de ellas y en qué forma.
2.- Debe, en base a lo anterior, determinar si con su
conducta ha iniciado o no objetivamente la forma de ejecución
de la acción descrita por el tipo del delito consumado , que
corresponde al modo de realización planeado por él.
LA FAZ SUBJETIVA DEL TIPO DE TENTATIVA.
1.- No existe un dolo especial de tentativa. El dolo de la
tentativa es el mismo del delito consumado.
2.- En cuanto a si es posible la tentativa con dolo eventual.
En la doctrina extranjera se sostiene mayoritariamente
que sí es factible. En cambio, en nuestro país se ha
sostenido que la tentativa sólo puede ser concebida con dolo
directo. Así, Cury.
Se señala que debe ser con dolo directo, porque el dolo
eventual implica la sola aceptación del resultado como
posible, es decir, no lo busca y por ello es incompatible con
la tentativa.
Además, se indica un argumento de texto. El art. 7°
exige que se haya dado principio a la ejecución del crimen o
simple delito, “por hechos directos”, por lo que los actos
realizados deben estar orientados a la consumación del delito
y ésta es una característica que sólo puede otorgarla la
concurrencia del dolo directo.
Sin embargo, otros autores (como Náquira) entienden que
sí es posible el desarrollo imperfecto del delito con dolo
eventual.
3.-Si el tipo de consumación exige elementos subjetivos,
distintos del dolo, también deben concurrir en la
tentativa.
4.- No existe tentativa culposa. No es concebible que se haya
intentado algo no querido, sino tan sólo previsto o apenas
previsible.
5.- Tampoco existe tentativa en los delitos
preterintencionales, ni en los delitos calificados por el
resultado.
EL DELITO FRUSTRADO. Art. 7°
El delito frustrado sólo puede concebirse respecto de un
delito de resultado externo. Ej.: delito de homicidio,
lesiones, fraude al fisco, etc.
En el crimen o simple delito frustrado, el sujeto
realiza toda la acción típica y el resultado no se produce
por causas que son ajenas a su voluntad.
Por ende, el límite que distingue al delito frustrado de
la tentativa es que en el delito frustrado ya la acción está
completa
En cambio, en la tentativa había un principio de
ejecución, pero no se había completado la acción (“faltan uno o
más para su complemento”).
Derecho Comparado:
En otras legislaciones no se habla de tentativa y
frustración, sino que la distinción es entre tentativa acabada e
inacabada. La tentativa acabada, es lo que nosotros
denominamos frustración y la tentativa inacabada es la
tentativa propiamente tal.
Y, en algunas, NO se distingue entre tentativa y
frustración. Se sanciona el desarrollo imperfecto del delito,
como UNO sólo, sin diferenciar en ese desarrollo imperfecto
los grados de tentativa o frustración.
FAZ OBJETIVA DEL TIPO DEL DELITO FRUSTRADO.
La frustración implica la realización completa de la acción
típica.
El problema aquí es determinar cuándo se debe entender
que ello ha ocurrido.
Al respecto existen dos criterios:
1.-Criterio objetivo.
Se entiende que el sujeto ha realizado toda la acción
típica cuando objetivamente ha ejecutado la totalidad de los
actos pertenecientes a la descripción típica respectiva .
Crítica: si el autor hubiese ejecutado objetivamente
toda la acción descrita por el tipo, el resultado se habría
producido.
De ahí que Jiménez de Asúa, sostiene que quien dispara a
quemarropa sobre su enemigo y a pesar de ello no consiguió
darle muerte, no ha realizado objetivamente toda la acción
típica, pues ésta exigía que se apuntara bien. Así el delito
frustrado sería algo imposible, pues su concepto implica un
elemento de la consumación.
2.- Criterio subjetivo.-
Según éste el sujeto ha ejecutado toda la acción cuando
desde el punto de vista de su representación, con el
conocimiento del que dispone en el momento de obrar, ésta se
encuentra concluida.
El delito está “subjetivamente consumado”, pero
“objetivamente frustrado”.
Al delincuente, conforme a su percepción, ya no le queda
nada por hacer.
Esta teoría ha sido criticada, pues se sostiene que
cuando el art. 7° dispone “que el sujeto haya realizado todo
lo necesario” debe ser interpretado de manera objetiva.
Sin embargo, Cury afirma que esa crítica es infundada,
porque no se puede suponer que el legislador haya querido
decir todo lo objetivamente necesario, ello implicaría
considerar por acreditado lo que precisamente se trata de
probar.
FAZ SUBJETIVA DEL DELITO FRUSTRADO.
Aquí es válido todo lo que se indicó tratándose de la
faz subjetiva de la tentativa.
PARALELO ENTRE LA TENTATIVA Y LA FRUSTRACIÓN.
Tanto en la tentativa como en el delito frustrado,
falta el resultado, pero las causas son diferentes.
En la tentativa la acción está incompleta y por esa
razón no se produce el resultado.
En cambio, en el delito frustrado la acción está
completa y el resultado no se produce por causas
independientes de la voluntad del sujeto activo.
Ejemplo de tentativa y delito frustrado:
Novoa cita como ejemplo de tentativa, la situación en
que un sujeto quiere dar muerte a otro. Toma el revólver, lo
carga y lo apunta a un órgano vital con el propósito de
disparar y en ese momento un tercero le arrebata el arma. Los
actos directos para matar están constituidos en este caso por la
utilización de un arma apta para dar muerte y el que se
dirige a una parte del cuerpo de la víctima en la que el
disparo causará una lesión mortal. Lo que faltó para la
consumación fue otro acto directo para completar los anteriores y que
fue apretar el disparador del arma.
En el mismo ejemplo existirá homicidio frustrado si el
sujeto no tuvo impedimento para apretar el disparador del
arma y se produjo el disparo dirigido hacia el corazón de la
víctima, pero éste quedó incrustado en un reloj de bolsillo
que portaba en su chaqueta.
CON RESPECTO A LAS FALTAS.
El art. 9 del C. Penal, señala que las faltas sólo se
castigan cuando han sido consumadas.
A su vez, el art. 7° cuando define la tentativa y la
frustración, habla de crímenes y simples delitos.
Sin embargo, la Ley 19.950. dispuso la punibilidad del hurto
falta tentado o frustrado, pero sin indicar expresamente la
pena, lo que motivó una enorme discusión y fallos
contradictorios, razón por la cual no recibió aplicación.
La ley N° 20.140, publicada en el diario oficial de 30 de
diciembre de 2006, sanciona con pena de multa al hurto falta
frustrado. Art. 494 bis del C. Penal.
DELITOS DE RESULTADO EXTERNO Y DELITOS DE MERA
ACTIVIDAD.
En la Teoría del Delito (Penal I) vimos la clasificación
de los delitos, atendiendo a sus efectos, en delitos de
resultado externo y delitos formales o de mera actividad.
Tipos de resultado externo.
Son aquellos que, para su consumación, requieren una
modificación en el mundo externo, distinta de la actuación
del sujeto activo.
Tipos penales de pura acción o mera actividad.
Son aquellos que se consuman por el solo comportamiento
humano (por la sola acción), sin que sea necesario que se
produzca una modificación en el mundo externo distinta de la
actuación del sujeto activo.
En esta clase de delitos la parte objetiva del tipo se agota
con la acción en su aspecto externo y sus modalidades
típicas. No hay un resultado ni relación de causalidad. Ej.:
delito de injurias. En materia de Íter Criminis el problema radica en
determinar si es posible la tentativa en ambas clases de
delitos.-
Derechamente, NO puede haber delito frustrado en los
tipos penales de mera actividad, pero ¿podrá haber tentativa?
Para que pueda existir tentativa debe tratarse de un
delito que pueda cronológicamente descomponerse en etapas , un
comienzo y un fin.
De manera que siempre será posible la tentativa en los
delitos de resultado externo.
Tratándose de los delitos de mera actividad, podrá haber
tentativa en aquellos que consten de varios actos
externamente apreciables como distintos y separados en el
tiempo.
Ej.: el delito de violación es un delito de mera
actividad que es posible descomponerlo en actos y por ello
puede darse la tentativa. En cambio, el delito de injurias
también es de mera actividad, pero no puede darse en etapa de
tentativa porque no puede descomponerse en actos distintos y
separados en el tiempo.
*Nota: Tratándose del delito de hurto, como lo veremos
al estudiar la parte especial, se ha sostenido que es un
delito de mera actividad y que es susceptible de tentativa
porque puede descomponerse en actos perfectamente distintos y
separados en el tiempo.
Sobre eso no hay controversia.
Lo que no ha resultado nada de pacífico, especialmente
el último tiempo, es si puede haber un hurto en grado de
frustrado.
En principio, siendo un delito de pura acción, que se
consuma con la apropiación, que es precisamente la conducta
típica, no podría el hurto encontrarse en grado de frustrado,
como sostiene la mayoría de la doctrina nacional.
Pero, como ya dijimos, el Código Penal declara punible
el hurto falta en grado de frustrado (art.494 bis); lo que ha
traído mayores discusiones. Un sector de la Jurisprudencia
actual estima que SÍ puede haber hurto en etapa de frustrado,
separando la actividad del delincuente de la pérdida del
dominio por parte del dueño, pudiendo estimarse que el
culpable culminó su acción (“puso todo de su parte”) pero que no
se ha producido el resultado, que sería la pérdida del
dominio por el dueño.
Opinión académica: Es una interpretación elástica,
sobreexigida y orientada, más bien, a dar aplicación al nuevo
artículo 494 bis, que –de otra forma- queda sin aplicación.
DELITO CONSUMADO.
El Código no define el delito consumado. La doctrina
sostiene que es aquel en que se han cumplido todas las
exigencias indicadas en la descripción típica, es decir,
cuando se ha realizado todo el hecho típico.
DELITO AGOTADO.
Algunos autores, fundamentalmente clásicos, hablan de
una etapa posterior a la consumación, denominándola delito
agotado.
Éste tiene lugar cuando el delincuente ha obtenido el
propósito que perseguía al cometer el delito.
Ej.: habrá agotamiento del homicidio cometido con fines
hereditarios cuando el autor consigue la posesión de la
herencia. Habrá hurto agotado cuando el sujeto logre
efectivamente el lucro perseguido.
La regla es que el agotamiento del delito no tiene
influencia en la penalidad, salvo los casos en que los actos
que se realicen en el agotamiento constituyen en sí mismo
otro delito separado y se ofenda así otro bien jurídico y con
otro titular.
Nuestro Código Penal no contempla la figura del delito
agotado.
DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA.
Desiste de la tentativa el que abandona voluntariamente la
ejecución todavía incompleta de la acción típica.- (Cury)
Desde el punto de vista objetivo, el desistimiento de la
tentativa exige el abandono de la acción típica que el autor,
de acuerdo a su plan ya inició, pero aún no se encuentra
concluida con arreglo a su representación.
Desde el punto de vista subjetivo, el desistimiento de
la tentativa requiere la voluntad de abandonar la ejecución
del hecho típico.
En definitiva, para que el desistimiento excluya la
tentativa, tiene que reunir dos grandes requisitos:
1.- Tiene que ser voluntario.
Aquí el autor se dice “no quiero llegar hasta el fin
aunque puedo hacerlo”.
Ello significa que el sujeto no consumó el delito por su
libre decisión.
El hecho que el sujeto paralice la ejecución del delito
persuadido por un tercero, no excluye el desistimiento
voluntario.
Por otra parte, el desistimiento voluntario debe
implicar una renuncia definitiva a la consumación del
delito, de manera que el sujeto no puede suspender su
actividad para reiniciarla posteriormente, ello es
incompatible con la voluntariedad.
El móvil del desistimiento voluntario no es necesario
que sea ético o bueno, es probable que el sujeto se desista
voluntariamente por el miedo a la sanción y de todas maneras
existe.
2.- Tiene que ser anterior a la consumación del delito
propuesto (y, más bien, a la realización total de la acción).
Si se realiza con posterioridad al resultado, es
arrepentimiento que no excluye la responsabilidad penal, aun
cuando a veces puede constituir una causal de disminución de
la pena. Art. 142 inc. final y art. 456.
Y si es posterior a la realización total de la acción (y
anterior al resultado), nos encontraríamos en el
desistimiento del delito frustrado.
Se sostiene que el desistimiento voluntario traería como
consecuencia que el sujeto no será sancionado respecto de
aquello que decidió no ejecutar y que no alcanzó a ejecutar,
pero respecto de lo que alcanzó a realizar -si era por sí
mismo constitutivo de delito-, será sancionado.
DESISTIMIENTO DEL DELITO FRUSTRADO O ABANDONO ACTIVO.
Desiste del delito frustrado el que habiendo ejecutado
toda la conducta típica, actúa voluntariamente y de manera
eficaz evitando la producción del resultado.
En el caso del delito frustrado no correspondería hablar
de desistimiento, sino que en realidad de arrepentimiento; porque
el sujeto ya completó la acción delictiva y sería tarde para
desistir de ella. Pero parece más adecuado el término abandono
activo, puesto que el arrepentimiento supone que el resultado
ya se ha producido (lo que ya no es propio de un delito
frustrado).
El desistimiento (o abandono) en el delito frustrado
exige una conducta positiva y eficaz para evitar que se
produzca el resultado típico.
El sujeto neutraliza los actos ya desarrollados para
impedir que se produzca el resultado.
La diferencia entre el desistimiento de la tentativa y el delito
frustrado se puede graficar de la siguiente forma: “Al que desiste de la
tentativa le basta frenar, en cambio el que desiste del delito frustrado
debe poner marcha atrás”.
El que desiste del delito frustrado puede obrar por sí
mismo o provocando la intervención de terceros, ej.: Alguien
le ha dado veneno a otro, puede procurarle directamente el
antídoto o bien llamar a un médico para evitar su muerte.
Este arrepentimiento o abandono activo tiene que ser
voluntario al igual que la tentativa y además debe ser
anterior a la consumación del delito.
Con este se excluiría la punibilidad por el delito
frustrado, sólo si el sujeto ha conseguido impedir el
resultado típico; si fracasa en su intento por impedir el
resultado típico, recibirá la sanción por la consumación del
hecho.
(Aunque sería posible concederle la atenuante del art.
11 N°7 del C. Penal, siempre que se den los requisitos).
EN LA LEGISLACIÓN CHILENA.
En nuestro Código Penal no hay referencia expresa al
desistimiento en la tentativa, ni en el delito frustrado.
Sin embargo, la jurisprudencia en más de una ocasión ha
sostenido que no procede sancionar al que desiste
voluntariamente de una tentativa o delito frustrado, dando
cabida así a las ideas desarrolladas por la doctrina nacional
y extranjera.
Pero, en el caso del desistimiento en el delito
frustrado, Etcheberry señala que la norma del art.7° del C.
Penal sí sería expresa.
Parece correcto sostener que el abandono activo del
delito frustrado no recibirá sanción, porque el art 7° da por
existente el crimen o simple delito frustrado cuando éste no
se consuma por causas independientes de la voluntad del sujeto
activo; de manera que si el resultado no se llega a producir
por causas dependientes de la voluntad del sujeto no habría
frustración. Esto excluiría la tipicidad del hecho.
Y siendo así, con mayor razón debería ser impune el
desistimiento de la Tentativa, donde el sujeto hizo menos que
en el delito frustrado.
Penalidad de la tentativa y del delito frustrado .
Arts. 50, 51 y 52.-
La pena indicada por la ley a los diversos delitos es la
que corresponde al delito consumado.
Tratándose de un crimen o simple delito frustrado: se
rebaja en un grado.
Respecto de la tentativa: reducción es de dos grados.
Las respectivas rebajas se realizan a partir del mínimo
asignado por la ley al respectivo delito.
Lo anterior constituye la regla general, pues existen
situaciones en las cuales la ley le indica una pena especial
a la frustración o a la tentativa y en tales casos no rige lo
dispuesto en los art. 50,51 y 52 del C. Penal.
Por ejemplo: el art. 111 del C. Penal, señala
directamente la pena que le corresponde al delito frustrado y
tentativa, respecto de los delitos que ahí se indican.
TENTATIVA INIDÓNEA.-
En los casos en que el medio empleado por el sujeto activo para
cometer el delito es inadecuado para lesionar o poner en peligro el bien jurídico
atacado o, cuando el objeto no existe, se habla de “delito imposible”,
llamado también, “tentativa absolutamente inidónea”.
Ej.: practicar maniobras abortivas en una mujer que no está
embarazada.-
Ej.: Disparar para causarle la muerte a alguien que ya estaba
muerto.
La inidóneidad de la tentativa puede ser absoluta o
relativa.
La absoluta, es la que se denomina delito imposible.
Tiene lugar cuando el medio empleado es absolutamente
inadecuado para consumar el delito o cuando el objeto sobre
el cual va a recaer el ataque no existe.
Ej.: de la primera situación, querer matar a una persona con
agua de menta.
Ej.: de la segunda, querer matar a un muerto.
Es delito imposible porque no existe en ningún momento
la posibilidad de que se consume. Esta clase de tentativa no
es punible porque conforme al art. 7°, estos actos no podrían
calificarse de hechos directos.
La relativa.
Tiene lugar cuando los medios que usa el sujeto activo,
si bien en sí mismo son aptos o adecuados para obtener la
consumación del delito, no lo son en el momento en que actúa
por las circunstancias concretas que concurren.
Ej.: dispara un balazo a un sujeto que tiene chaleco
antibala.
También tiene lugar cuando el objeto del ataque no se
encuentra en el lugar por circunstancias accidentales. Ej.:
se le dispara a una persona que está durmiendo en su cama,
pero éste recién se había levantado.
La tentativa inidónea relativa se sostiene que es
punible porque existirían los elementos fundamentales
exigidos por el tipo.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL
CONCURSO DE PERSONAS EN UN HECHO PUNIBLE.
Cuando dos o más personas concurren en la comisión de un
delito se habla de Concurso de Personas, Participación Criminal, ...
En algunos casos la intervención de dos o más personas
puede constituir una exigencia del tipo penal, en cuyo caso
se habla de Concurso Necesario.
En cambio, cuando el delito puede ser cometido
indistintamente por una o más personas y, en el caso
concreto, lo cometen dos o más, se denomina Concurso Eventual.
Lo que estudiaremos en este capítulo, es el concurso
eventual, que nos conduce a este tema de la Autoría y
Participación Criminal. En este ámbito recibirán aplicación
los art. 15,16 y 17 del C. Penal.
Ej.: cuando dos personas cometen un homicidio.
No se considera el concurso necesario porque en tales
casos de pluralidad de sujetos, que es exigencia del tipo, es
el mismo texto el que indica la forma en que cada uno de
ellos será sancionado. Ej.: Incesto (375), bigamia (382),
duelo (406, inc. final), rebelión.
Íntimamente relacionado con esta materia se encuentra la
clasificación de los delitos en individuales y colectivos.
Delitos individuales, son aquellos que pueden cometerse por
una sola persona, sin perjuicio de la participación criminal.
Ej.: delito de homicidio, hurto, lesiones, etc.
Delitos colectivos, son aquellos que requieren de la
intervención de varias personas y se subclasifican en
bilaterales y plurilaterales, según se requiera la
intervención de dos o de varias personas, siempre por
exigencia del tipo.
Como se ha dicho, cuando en un delito individual,
concurren varias personas conduce al concurso eventual y éste
a la participación criminal por lo que corresponde aplicar
los artículos 15 a 17 del C. Penal.
Los delitos colectivos, sean bilaterales o
plurilaterales, son casos de concurso necesario de personas y
la forma en que será sancionado, cada uno de ellos, lo indica
el propio texto legal.
PERSONAS QUE PUEDEN INTERVENIR EN LA COMISIÓN DE UN DELITO
En general, podemos encontrarnos con dos formas de
intervención de las personas en un hecho punible:
-) Los que realizan una actividad principal (figura
fundamental), son los autores (si es uno solo) o coautores (si
son varios los que la llevan a cabo).
-) Los que realizan una actividad accesoria, denominados
partícipes, que en sentido estricto son los cómplices e
instigadores.
Lo fundamental es la autoría, pues ella puede existir
sin participación. En cambio no es posible concebir una
participación sin autoría.
El Código Penal reconoce estas diferentes formas de
intervención, y en art. 14 indica que son responsables de los
delitos, los autores, cómplices y encubridores.
Sin embargo, los encubridores -tanto en la legislación
comparada como en la doctrina actual- no son considerados
partícipes, sino que se contempla como un delito especial
contra la administración de justicia.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN, EN GENERAL
Cuando en un delito individual intervienen varias
personas, en su comisión, resulta indispensable determinar en
qué calidad intervino cada uno de ellos, especialmente quién
o quiénes son autores del delito; porque los demás tienen
carácter accesorio, y no puede haber partícipe si no se
determina al autor y la forma en que ese autor realizó la
conducta (por mucho que sea un partícipe que el artículo 15
considere autor).
TEORÍAS PARA DETERMINAR QUIÉN ES AUTOR Y QUIÉN NO.
Concepto Unitario de Autor
Se identifica con los postulados de la acción causal
(Causalismo) y propicia un concepto extensivo de autor.
Es autor todo aquel que ha puesto una condición para la
causación del resultado típico.
Como eso puede afirmarse incluso de quien sólo colabora
en un hecho ajeno, es imposible identificar a los partícipes
no autores.
Críticas.
1.-Transforma la autoría en concepto residual. Se obtiene por
exclusión y pasa a ser autor todo aquel que concurre a la
causación del resultado y que no presente las características
indicadas por la ley para ser cómplice o instigador.
2.- No existe una base objetiva para trazar la distinción
entre autor y partícipe. Ello porque de acuerdo a la teoría
de la equivalencia de las condiciones, todas las
contribuciones son equivalentes.
Para obviar aquello recurren a criterios subjetivos: es
autor quien obra dolo de autor (porque ejecuta el hecho como
propio) y sería partícipe el que tiene un dolo en el que
considera el hecho como ajeno.
3.- Rompe los límites del tipo legal, porque califica de
autor a quien tiene interés en el resultado aunque no haya
ejecutado la conducta típica y no disponga de control alguno
respecto de quien la ejecutó.
Teoría objetiva - formal
Corresponde a criterios causalistas y postula un
concepto restringido de autor. Su mayor exponente es Beling.
Es autor quien ha realizado una parte cualquiera del
tipo, es decir, el que ejecuta el todo o parte de la acción
contenida en el verbo rector.
Los partícipes despliegan conductas preparatorias que en
sí son atípicas, pero la ley les impone pena mediante la
creación de tipos subordinados de instigación y complicidad.
Críticas.
1.- Al prescindir de todo elemento subjetivo, puede que una
persona que esté al frente de la operación no sea calificado
de autor por no ejecutar parte alguna de la acción típica.
2.- Tampoco explica la autoría mediata, porque en ella no se
realiza materialmente el tipo.
TEORÍA DEL DOMINIO DEL ACTO
Esta teoría se identifica con el finalismo y es
desarrollada fuertemente por Hans Welzel.
Es autor quien posee el dominio final de la acción, es
decir, el que tanto objetiva como subjetivamente conserva en
sus manos las riendas de la conducta de manera que puede
decidir sobre la consumación o no del hecho típico.
Es el señor sobre la realización del tipo penal.
El dominio del acto puede pertenecer a varias personas a
la vez aún en aquellos casos en que se han dividido el
trabajo.
De partida, s e presume que tiene el dominio del acto el
que ejecuta total o parcialmente el hecho típico.
Pero, también tiene el dominio del acto aquel
concurrente que permite la realización del tipo penal, o la
detiene o interrumpe por su comportamiento; en definitiva, el
que tiene el poder ( dominio ) para que el delito se ejecute o
para determinar que no se realice.
Por ej.: el jefe de la banda que manda a los demás a
cometer el delito, es autor de la misma forma que quienes la
ejecutan materialmente.
Todo lo anterior es válido para los delitos dolosos
porque respecto de los culposos el ejecutor de la acción
imprudente será siempre un autor único.
(En este punto se señalan críticas para la teoría del dominio
del acto, puesto que no es aplicable a los delitos culposos).
LA AUTORÍA
Autor ejecutor (directo o de propia mano)
Es aquel que materialmente realiza en todo o parte la
conducta descrita en el tipo penal.
Respecto de esta clase de autores se presume que tienen
el dominio del hecho.
A esta clase de autores se refiere el art. 15 N° 1, 1ª
parte, del C. Penal.
Autor intelectual
Es aquel que no ejecuta directamente la conducta típica,
pero tiene el dominio de ella porque planificó y organizó su
realización, pudiendo decidir sobre su interrupción,
modificación o consumación.
Para que surja la autoría intelectual es indispensable
que los autores materiales inicien la ejecución del delito
según el plan del autor intelectual; si ello no sucede, la
elaboración del plan será un simple acto preparatorio, que
por regla general no son punibles.
Autor mediato
Es aquel que para ejecutar el hecho típico se sirve de
otra persona, cuya voluntad domina, para que la realice
materialmente, no reuniendo la conducta de éste último los
requisitos para ser punible. (**Me parece que habría que
mencionar que también hay casos en que el intermediario
también es responsablemente penalmente, como en el caso de
los aparatos organizados de poder, quizás habría que
agregarlo)
Utiliza al otro como instrumento.
Puede ser:
- Por coacción (vis absoluta y vis compulsiva): En este caso se
usa de fuerza, que puede ser física o moral.
Algunos sostienen que si se trata de la fuerza física
que constituye vis absoluta (sin voluntad alguna del sujeto),
se trata en realidad de un autor ejecutor o directo, que se
vale de un objeto cualquiera (que sería el cuerpo del otro
sujeto).
En el caso de la fuerza física que no es vis absoluta y
en el caso de la fuerza moral (es decir, las verdaderas
situaciones de coacción), efectivamente se trataría de un
autor mediato que utiliza a otro sujeto como instrumento,
porque ese otro sujeto estaría exento de responsabilidad
criminal, por causales de exculpación. Entre nosotros, en
Chile, claramente la exención de responsabilidad del
instrumento se encontraría en el artículo 10 nº 9 del C.P.
- Cuando se hace incurrir a otro en un error: Aquí el
autor mediato no domina inmediatamente la voluntad del
“ejecutor”, el cual parece actuar libremente. Sin embargo, se
le oculta el verdadero significado o sentido del hecho y se
le induce a ejecutar algo que, si hubiera conocido
cabalmente, no realizaría. Se lo priva del dominio total del
acto, que sí tiene el “sujeto de atrás”.
Por ejemplo: el sujeto que convence a la mujer recién
llegada a Chile para que se realice un aborto, señalándole
que está absolutamente permitido y aprovechando que la mujer
procede de un país donde efectivamente el aborto está
autorizado (e incluso favorecido, en ciertos casos). La mujer
se realizaría el aborto sin conocimiento de la
antijuridicidad de la conducta (en un error de prohibición),
por lo que estaría eximida de responsabilidad penal, por
exculpación; y el sujeto respondería como autor mediato del
aborto.
(Ver Cury, página 601, Derecho Penal, 7ª. Edición).
- Cuando se vale de un inimputable: Es sencillo imaginar
que una persona se valga de un loco o demente para que sea el
“ejecutor” del hecho; pero, ese inimputable está exento de
responsabilidad penal, con lo que el autor mediato será
sancionado.
Lo mismo respecto de un menor de edad, inimputable.
-En Doctrina se plantean también otros casos.
El autor mediato responde del hecho como si
personalmente lo hubiere ejecutado.
Hay también un “ejecutor” (así, entre comillas), pero
éste es penalmente irresponsable del hecho.
Hay casos en que el intermediario también es
responsablemente penalmente, esto es cuando el ejecutor actúa
en el seno de un aparto organizativo de poder, en que las
ordenes se suceden jerárquicamente hacia los autores
inmediatos, desde los hombres que están detrás, los llamados
delincuentes de escritorio.
La instrumentalización del ejecutor doloso a través de un aparato
organizativo de poder es un tema que impuso la realidad a la
dogmática penal. Diversos juicios en Alemania acerca de los
crímenes contra la humanidad cometidos en la época nazi104 y,
particularmen-te, el proceso Eichmann, en Jerusalén (1961-
1962),105 pero también, en un contexto distinto, el proceso
Staschynski, en la RFA,106 “condujeron a desarrollar
criterios que permitieran abarcar como autores, tanto al
ejecutor inmediato como a los que desde atrás organizaban
(los crímenes) y daban las órdenes”.
Una gran recepción alcanzó en la literatura alemana el fallo
del tribunal de Jerusalén en el sentido de que, contra lo que
suele acontecer en delitos comunes, en la clase de crímenes
de que aquí se trata, masivos no sólo desde el punto de vista
de las víctimas, sino también de los victimarios,“la medida
de la responsabilidad no disminuye, sino crece, con la mayor
distancia del lugar de los hechos”.
ROXIN señala, tras un análisis del caso Eichmann y de otros
semejantes, la existencia de otra forma de dominio del hecho
(junto a la coacción y el error), a saber, la que tiene lugar
a través de un aparato organizativo de poder. El criterio definitorio
del dominio del hecho reside aquí en el carácter recíprocamente
intercambiable de los ejecutores, en su fungibilidad. Ellos
serían ruedecillas en el funcionamiento del aparato, sin que
importe la persona individual del ejecutor.109 Si uno se
pregunta –señala ese escritor– si en el exterminio de los
judíos fueron las “competentes” instancias de autoridad, o en
el caso del agente Stachynski los servicios secretos
extranjeros que encargaban los asesinatos los que tenían el
dominio del hecho, es notorio que tal dominio situado en esas
instancias de poder no derivaba de error o coacción sobre los
ejecutores y que es inútil tratar de resolver “semejantes
casos con ayuda de las tradicionales categorías (de autoría y
participación)”.
El factor decisivo para fundamentar, en esos casos, dicha
forma de dominio del hecho, consiste en que los ejecutores (a
quienes no se ha forzado ni se les ha usado como factor de
“causalidad ciega”), aunque son autores plenamente libres y
responsables, tal circunstancia carece de relevancia para los
hombres que están detrás. Desde el “punto de observación” de éstos
–anota ROXIN– los eje-cutores inmediatos no representan sino
figuras anónimas e intercambiables. Es cierto que éstos
tienen pleno dominio de sus propias acciones (y en tal
sentido no son meros partícipes, sino también autores
inmediatos), pero en cuanto ruedecillas reemplazables en cada
instante para la actividad del aparato de poder, son los
hombres que están detrás quienes quedan situados en el centro del
acontecimiento, los autores mediatos.
“Con las pérdidas y defecciones (de ejecutores) hay siempre
que contar en organizaciones tales –añade el citado autor–,
sin que el mecanismo del aparato de poder resulte por ello
seriamente afectado. Si uno fracasa, otro le va a suplir, y
precisamente esta circunstancia convierte al respectivo
ejecutor, sin perjuicio de su propio dominio de la acción, al
mismo tiempo en instrumento del sujeto de detrás”.
Por supuesto, esta construcción de la autoría mediata (“autores
de escritorio”) no se reduce a crímenes de origen estatal, ya
que puede tratarse de sindicatos del crimen u organizaciones
mafiosas, cuyo claro requisito ha de ser –como señala
STRATENWERTH– “que la organización tenga a su disposición una
reserva suficientemente grande de personas de las que pueda
servirse; de otra manera, el agente individual no sería
reemplazable”. “Por otra parte –agre-ga– el que obra por
detrás dentro de la organización debe tener un poder
considerable para ordenar y no ser sólo un simple ‘emisario’,
pues, de otro modo, carecerá de dominio sobre el suceso”.
La gran criminalidad moderna, especialmente la organizada en
torno al tráfico de estupefacientes, se ha convertido en un temible
modelo de esta cadena de autores detrás de los autores. Las colosales
sumas comprometidas en el producto de la actividad ilícita
comienzan a circular desde las ínfimas y dispersas
ruedecillas fungibles del comercio de las drogas en el barrio o
población (más allá del cual no llega generalmente la
represión penal), hasta las sofisticadas operaciones de lavado
de dinero en que los “autores de escritorio” invierten los
beneficios en bancos, carteles e instituciones financieras
transnacionales, y a los cuales el sistema penal, a pesar de
los esfuerzos de la colaboración jurídica y policial
internacional, alcanza raramente.
Las ideas referidas de ROXIN han alcanzado (aunque haya
habido algunas voces disidentes)115 un importante eco y apoyo
no sólo en la doctrina,116 sino también en la jurisprudencia
alemana.
En Chile, aparte de nosotros,118 la cuestión no sólo es poco
defendida, sino ni aún siquiera tratada en extenso. La tesis
predominante –al igual que en España–119 desestima la autoría
mediata y se pronuncia por la tesis de la instigación,
argumentando que la “omnipotencia para obtener un realizador
del hecho típico” no es lo decisivo para concluir en el
dominio del hecho, si el ejecutor material es “plenamente
libre y consciente de la naturaleza y significado de su
comportamiento”.120 De ese modo, Hitler y Himmler aparecen
convertidos en meros instigadores que influyen sobre los
borrosos, anónimos e intercambiables esbirros llamados, cada
vez, a disparar o hacer entrar el gas en las cámaras de
exterminio.
LA COAUTORÍA.
Existe cuando concurren varios sujetos que conjuntamente
realizan el hecho típico, distribuyéndose cada uno una parte
de la conducta señalada para el sujeto activo, es decir,
entre todos ejecutan la conducta principal; y todos tienen el
dominio ( condominio ) del hecho .
La coautoría requiere, desde un punto de vista
subjetivo, que el sujeto tenga conocimiento de que desarrolla
una parte de la conducta típica y que otros realizan el resto
de ella.
Para que exista verdadera coautoría es necesario:
-) Que haya un acuerdo de voluntades entre los intervinientes
(voluntad común).
La coautoría llega hasta donde alcanza la voluntad
compartida.
-) Contribución funcional a la realización del hecho.
Es necesario que los intervinientes hagan efectivamente
su contribución, que haga funcionar el plan conjunto; de tal
manera que sin esa contribución el plan fracasa.
La actividad de cada uno es necesaria y para que el
delito pueda consumarse todos deben realizar su parte.
La Coautoría no es participación, no es accesoria.
Se diferencia la Coautoría de lo que se denomina Autoría
Simultánea o paralela.
Se trata de casos de coincidencia en la ejecución del
hecho típico; infrecuente en tipos dolosos y –por lo mismo-
de poca importancia en éstos. Sí tiene trascendencia en los
casos de cuasidelitos con intervención plural: dos
conductores imprudentes causan la muerte de un tercero.
PARTÍCIPES
Los partícipes son aquellos que intervienen dolosamente
en la ejecución de un delito sin ser autor.
Doctrinariamente son partícipes, los instigadores y los
cómplices, pero nuestro Código Penal agrega a los
encubridores (que en otras legislaciones –y según parece más
adecuado a nuestra Doctrina nacional- constituye un delito
especial).
La Instigación o Inducción
Es el que, de manera directa, forma en otro la
resolución de ejecutar una conducta dolosamente típica y
antijurídica.
No existe la instigación omisiva, pues el instigador
debe obrar de manera directa, mediante actos positivos
tendientes a formar la voluntad delictuosa del autor. Obra
con dolo de autor.
Requisitos para que la conducta del inductor sea
punible:
a. Que el inductor haya formado en el inducido la
voluntad de obrar y de hacerlo precisamente en el sentido
diseñado por el agente inductor. Supone una libertad del
autor directo o ejecutor, pero la decisión de delinquir ha
sido causada por el instigador.
b. El inductor debe obrar de manera directa.
c. El instigado debe, al menos, dar comienzo a la
ejecución del hecho típico y antijurídico, para el cual se le
instigó o indujo.
La complicidad
Es cómplice quien coopera dolosamente a la ejecución del
hecho por actos anteriores o simultáneos.
Es una aportación consciente, no casual.
Esta colaboración debe ser por actos anteriores o
simultáneos. En actos posteriores ya no hay–en realidad-
cooperación, porque no se puede aportar a un hecho que ya
concluyó.
El cómplice debe tener –al igual que el autor- dolo de
consumación.
Basta con el dolo eventual, pero no puede haber
complicidad imprudente o culposa.
El autor no necesariamente debe saber que el cómplice le
ha prestado esta cooperación.
La cooperación puede ser material o intelectual (dar
información trascendental), consistir en acciones u omisiones
(no poner llave a la puerta)
El cómplice no quiere el delito como propio, ni tiene el
dominio de su realización.
PRINCIPIOS QUE REGULAN LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL
► Exterioridad. ► Convergencia. ► Accesoriedad. ►
Comunicabilidad.
PRINCIPIO DE EXTERIORIDAD
Para que la conducta de los partícipes sea punible, es
indispensable que el autor haya dado principio a la
ejecución, es decir, cuando por lo menos haya incurrido en
una tentativa.
Incluso, es posible sostener que, para que la conducta
de los partícipes y la de autores no ejecutores sea punible, es
necesario que un autor ejecutor haya dado principio a la
ejecución.
Otras conductas, preparatorias, marginales, atípicas, no
bastan.
Este requisito se desprende de los art. 15 y 16 del C.
Penal. Tales disposiciones exigen que alguien haya ejecutado
el delito o, por lo menos, que haya comenzado a ejecutarlo.
PRINCIPIO DE LA CONVERGENCIA
Significa que el hecho en el cual se interviene debe ser
común, tanto objetiva como subjetivamente.
Objetivo, en cuanto a los hechos y subjetivo, en las
voluntades.
Objetivamente: que exista un vínculo entre cada
partícipe y un solo hecho, que es el mismo en el cual los
demás partícipes toman parte.
Subjetivamente: debe existir un dolo común, bastando el
dolo eventual.
Consecuencias del principio de la convergencia
a.- Se excluye la participación en un delito culposo.
b.- No existe participación culposa en el hecho doloso
de un tercero.
c.- Si hubo convergencia parcial de voluntades, en lo
que está fuera del acuerdo cada uno responde separadamente,
de igual forma cuando existe exceso.
d.- Cuando existe Divergencia de voluntades (es decir,
existía acuerdo para la ejecución de un determinado delito y
se ejecuta por uno de los partícipes uno distinto), solamente
responderá del delito el sujeto que realizó el acto para el
cual no había convergencia de voluntades.
Ejemplos: Etcheberry, páginas 78 y 79, Tomo II, 3ª
Edición.
Para determinar la convergencia de voluntades es
suficiente el dolo eventual.
PRINCIPIO DE LA ACCESORIEDAD
Este principio resuelve el problema de determinar qué
elementos del delito deben concurrir en la conducta principal
(autoría) para que la conducta de los partícipes sean
punibles.
A este respecto existen 4 criterios: accesoriedad
mínima, media, máxima e hiperaccesoriedad.
Accesoriedad mínima. Este criterio postula que, para que
la conducta de los partícipes sea punible, es necesario que
la conducta principal sea típica.
Esta teoría no recibe aplicación porque llevaría a
resultados extremos y por ello no existe una legislación que
lo adopte.
Porque el autor principal podría estar exento de
responsabilidad en virtud de una causal de justificación y un
partícipe sería sancionado, en virtud de existir conducta
típica.
Accesoriedad media. También denominada limitada. Aquí la
punibilidad de los partícipes depende de que el autor haya
ejecutado por lo menos una conducta típica y antijurídica.
Accesoriedad máxima. En este caso la punibilidad de los
partícipes depende de que el autor haya ejecutado una
conducta típica, antijurídica y culpable.
Hiperaccesoriedad. De conformidad a este criterio la
punibilidad de los partícipes depende que el autor haya
ejecutado una conducta típica, antijurídica y culpable, pero
además que se hayan dado las condiciones objetivas de
punibilidad requeridas por la ley para imponer una pena o de
que no concurran, en su caso, una excusa legal absolutoria.
Este criterio tampoco ha tenido acogida.
Criterio de accesoriedad aceptado en Chile.
La mayoría de la doctrina sostiene que se sigue el
criterio de la accesoriedad media y señalan los siguientes
fundamentos:
1.- Los artículos 15 y 16 del C. Penal, emplean la palabra
hecho y no delito.
2.- El art. 72 del C. Penal le impone una pena mayor a
quienes en la comisión de un delito se han prevalido de un
menor. No obstante, que el menor sólo ha ejecutado una
conducta típica y antijurídica, al mayor no sólo se le
sanciona, sino que además se le aumenta la pena.
3.- El art. 456 bis N°5, considera como circunstancia
agravante en los delitos de hurto y robo, actuar con personas
exentas de responsabilidad penal conforme al art. 10 N°1. No
sólo se le sanciona sino que además se le agrava la pena a
pesar que tales personas sólo ejecutan conductas típicas y
antijurídicas.
El prof. Etcheberry, sostiene que la accesoriedad media
sólo rige para los
coautores y cómplice, pero que respecto de los encubridores
se aplica la accesoriedad máxima por lo dispuesto en el
artículo 17 que habla de “crimen o simple delito” y no de
hecho como en los artículos 15 y 16.
Se le responde que ello es para excluir las faltas.
PRINCIPIO DE COMUNICABILIDAD
Este principio intenta resolver el problema que se
presenta cuando determinados tipos penales tienen como
exigencia ciertas calidades personales que deben concurrir,
sea para la incriminación de la conducta o bien para su
calificación a un título específico y ellas concurren sólo en
algunos de los que han intervenido; y, por lo mismo, se debe
precisar si ellas se comunican o no a quienes no tienen tal
calidad.
El Código Penal sólo se refiere a los casos que se
presentan con las circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal. Lo resuelve expresamente en el art. 64
del C. Penal.
Cuando se trata de calidades personales que forman parte
del tipo, no existe en la ley una solución expresa y la
doctrina se encuentra dividida.
Ejemplos de casos problemáticos:
- el delito de fraude al fisco del art. 239 del C. Penal,
cuando en la comisión del delito concurren junto al
funcionario público uno o más particulares y surgirá la
interrogante de si todos responderán por este delito o sólo
el empleado público.
- el delito de negociaciones incompatibles del art. 240 del
C.Penal, cuando intervienen con el empleado público uno o más
particulares.
Al sujeto que reúne la calidad personal se le denomina
Intraneus y al que no cumple con la calidad personal se le
denomina extraneus.
I. Existen autores que sustentan la comunicabilidad,
basados en que todos deben responder por el mismo delito.
Así, en los ejemplos indicados anteriormente, todos
responderían de fraude al fisco o negociaciones
incompatibles.
II. Enrique Cury, durante muchos años sostuvo la
incomunicabilidad extrema de las calidades personales, lo que
significaba que si el sujeto no reunía tal calidad no
respondía de dicho delito y si no había otro tipo en el cual
subsumir su conducta no recibía sanción, como sucedía
precisamente con el delito de negociaciones incompatibles.
Fundaba su postura en una interpretación sistemática del
art. 64 del C. Penal.
Actualmente el profesor Cury y a partir de su nueva obra
del año 2005, sustenta una doctrina similar a la del prof.
Etcheberry, con algunas variantes.
Para este efecto, distingue entre delito calificado
propio e impropio.
Delitos calificados propios: son aquellos en que la
calidad personal es fundante del injusto de forma que no
existe otro delito en el cual subsumir la conducta. Ej.: el
delito de negociaciones incompatibles del art. 240 del C.
Penal
Delitos calificados impropios: son aquellos en que la
calidad personal no es fundante, sino sólo tiene la función
de aumentar o reducir el injusto. Ej.: el delito de fraude al
fisco, porque si no existiera este tipo penal se subsumiría
la conducta en el delito de estafa. Otro ej.: el delito de
sustracción de caudales públicos del art. 233 del C. Penal,
en que la conducta se subsumiría en el delito de hurto.
El prof. Cury, sostiene que en los delitos calificados
impropios las calidades personales no se comunican, es decir,
los extraneus responderán por el otro tipo penal común en el
cual se puede subsumir la conducta. Sostiene que en estos
casos se debe extender la aplicación del art. 64 del C.
Penal.
En cambio, en los delitos calificados o especiales
propios las calidades se comunican, por lo que el extraneus
responderá sólo como partícipe y nunca como coautor.
III. El prof. Etcheberry, siempre ha sostenido que en esta
materia se debe distinguir, los casos en que la calidad
personal es integrante del tipo o bien es sólo una
circunstancia que se ha incorporado a la figura delictiva.
Para saber cual función cumple, se debe recurrir a una
supresión mental hipotética.
Si eliminada mentalmente la calidad personal, desaparece
el delito, entonces quiere decir que se trata de un elemento
del tipo y en consecuencia se comunica.
Si ello no es así, será sólo una circunstancia y no se
comunicará.
En el fondo la única diferencia con Cury, es que cuando
se trata de un delito especial propio todos responden por el
mismo delito, sin diferencia de forma de participación.
LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL CHILENO
El art. 14 del C. Penal, señala que son responsables los
autores, cómplices y encubridores.
El C. Penal, no contiene una definición de autor.
Son los tipos penales los que determinan quienes son
autores y el art. 15 enumera a quienes el legislador extiende
la responsabilidad penal (“considera” autores).
El autor en sentido estricto es aquel cuya conducta es
subsumible sin más en el tipo de la parte especial y a él se
refieren los diversos tipos cuando emplean las expresiones
“El que”, “Los que”. De acuerdo a la teoría del dominio del
acto, respecto de ellos se presumen que cuentan con el
dominio de la acción.
El art. 15 del C. Penal emplea la expresión “Se
consideran autores”.
Se ha sostenido desde antaño que el Código se aparta en
algunos casos de los principios diferenciadores de la autoría
y participación, extendiendo la punibilidad propia del autor,
abarcando situaciones en que la conducta descrita es más bien
la de un partícipe; por lo que la norma del art. 15 es
extensiva.
Esto corresponde a una decisión del legislador,
claramente expuesta en la frase “Se consideran autores”, lo que
demuestra que el legislador entendía que no todas las
hipótesis descritas en la norma son de verdadero autor.
Análisis de los casos de autoría contemplados en el art. 15
del C. Penal
Son tres numerandos y cada uno contiene 2 hipótesis
generales de autoría.
I. Art. 15 N°1.
“Los que toman parte en la ejecución del hecho sea de una manera
inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite”.
La doctrina denomina autores ejecutores o autores
materiales a quienes se comprenden en este numeral.
Aquí se señalan dos formas de autoría.
1° “Los que toman parte en la ejecución del hecho de una manera inmediata o
directa”.
Quedan comprendidos los que realizan por sí mismos,
total o parcialmente, la acción descrita por la ley, ej.:
matar, herir, golpear.
Encontramos aquí a los autores directos o ejecutores,
respecto de quienes no cabe duda que son autores y que
estaban ya comprendidos en las expresiones “el que” o “los
que” del tipo penal respectivo.
En consecuencia, se podría sostener que este n° 1,
primera parte, es innecesario.
2° “Los que toman parte en la ejecución del hecho impidiendo o procurando
impedir que se evite”.
-) Tradicionalmente se había sostenido que esta hipótesis
no constituía un caso de verdadero autor, sino que eran casos
de complicidad asimilados a la autoría. Se indicaba como
ejemplo a los denominados “Loros”, que se les consideraba
como autores, pero que en la realidad son cómplices.
Loros son aquellos que no intervienen en la realización
directa del hecho típico y tampoco tienen el dominio del
hecho, sino que se limitan a observar circunstancias que
pudieran frustrar o evitar la realización del delito, para
poner sobreaviso a los verdaderos autores.
-) Para la celebración de los 100 años del C. Penal (en
1974), el profesor Sergio Yáñez, planteó una nueva doctrina
acerca del art. 15 del C. Penal, llegando a la conclusión que
la mencionada disposición legal, es más bien restrictiva.
Ese era su objetivo: demostrar que el art. 15 no es
extensivo, sino que restrictivo.
Señala que la mayoría de los casos que la doctrina
tradicional ubica en esta parte del art. 15 N°1, segunda
parte, no quedan comprendidos porque no se trata de
situaciones en que se ha tomado parte en la ejecución del
hecho.
Tomar parte en la ejecución del hecho, es el elemento
esencial de este numeral y ello debe ser interpretado como
realizar actos ejecutivos.
Así, el denominado “Loro” no quedaría comprendido en la
segunda parte del número 1 del art. 15, porque no realiza
actos ejecutivos.
Por lo que sólo sería un cómplice, en los términos del
art. 16 del C.P.; a menos que exista un concierto previo que
lo ubique en el n° 3 del art. 15.
El prof. Yáñez, sostiene que la segunda parte del art.
15 N°1, está dado para los delitos compuestos, es decir,
aquellos que constan de dos o más acciones. Ej.: en el delito
de robo con violencia o intimidación, un sujeto puede
apropiarse de la cosa mueble ajena y otro ejercer la
violencia o intimidación.
-) HOY, se sostiene que no puede desvincularse la 2ª parte
de este numeral de la frase que lo encabeza: Los que toman parte
en la ejecución del hecho.
Esta condición se exige respecto de ambas hipótesis; y
no solo para la primera (como podría entenderse de una
primera y ligera lectura).
En consecuencia, siempre debe enmarcarse la conducta del
que impide o procura impedir que se evite el delito (o hecho)
dentro de quienes toman parte en la ejecución.
Sin embargo, se puede advertir una sutil variación de
esta idea en la tésis que plantea en la actualidad Enrique
Cury (Derecho Penal, última edición, pág. 615):
Sostiene que, para que las conductas consistentes en
impedir o procurar impedir que se evite el delito se puedan
subsumir (incluir) en esta hipótesis de autoría, es preciso
que se materialicen en “ actos incorporados a la ejecución” .
Y concluye, en su nueva visión del asunto, que esos
“actos incorporados a la ejecución” pueden ser incluso conductas que
no realizan actos descritos en el tipo penal (en lo que
discreparía de S. Yáñez).
Se refiere al caso en que los autores del hecho
diseñaron el plan de su ejecución contemplando como necesaria
e imprescindible la intervención de este otro sujeto, que
tomaría “parte en la ejecución” según el plan elaborado,
impidiendo o procurando impedir que se evite.
Así, plantea Cury, el “Loro” podría ser coautor –por la
hipótesis del 15 n°1, segunda parte- si se le ha confiado la
vigilancia porque se estima probable una interrupción que desbarataría el plan
(en otras palabras, podemos suponer que sin la participación
del “loro” no se habría llevado a cabo el hecho). En cambio,
el “loro” sería únicamente un cómplice si la posibilidad de
aparición de terceros es remota y sólo se lo ha apostado allí porque se trata de un
novato al cual se desea ir fogueando (es decir, no es fundamental ni
imprescindible para el plan ni para la ejecución del hecho).
Como hemos dicho, la doctrina nacional en general (como
Garrido Montt, Enrique Cury) comparte, en esta parte, la
doctrina del prof. Yáñez. Pero existen fallos que siguen
aplicando la antigua doctrina y han sancionado a los
denominados “loros” como autores.
-) Por último, CURY entiende que también se encontrarían en
esta hipótesis del art. 15 n° 1, segunda parte, ciertos casos
de autoría mediata:
Como cuando se hace incurrir al instrumento en un error
de prohibición: El hombre de atrás debiera sancionarse por esta
hipótesis, puesto que mediante su inducción a ese error o su
aprovechamiento del preexistente priva al instrumento de
motivos para inhibirse de obrar, con lo cual impide o procura
impedir que se evite el hecho.
O el caso en que el instrumento cree por error que
concurre una causal de inexigibilidad de otra conducta: Se
priva al sujeto del conocimiento que le habría inhibido de
actuar.
(Ej.: el caso del montañista; Cury, pag. 603).
II. Art. 15 N°2.
“Los que fuerzan o inducen directamente a otro a
ejecutarlo”.
La doctrina les denomina “autores indirectos” y también
se incluyen dos hipótesis.
1° “Los que fuerzan directamente a otro a ejecutarlo”.
Novoa sostenía que la expresión fuerza, tiene el
significado de ejercer coacción moral sobre otro para
obligarlo a decidirse a la comisión del hecho típico (vis
compulsiva).
Porque, si fuera vis absoluta respondería de todas
maneras por el N°1, parte primera, del art. 15, aunque no
existiera esta hipótesis. Esta es una interpretación muy
acertada desde el punto de vista lógico penal.
Aquí encontraríamos casos de autoría mediata (de aquella
en la que se utiliza coacción, fuerza).
Se trata de casos de verdadera autoría y no que se
“consideran” autores.
2° “Los que inducen directamente a otro a ejecutarlo”.
-) Aquí se comprende la Instigación o Inducción.
La inducción debe ser dirigida a una persona
determinada, sin intermediarios y sobre un hecho típico
concreto.
La inducción debe ser eficaz, es decir, debe
efectivamente hacer nacer en el inducido la resolución de
realizar el hecho.
La inducción o instigación es una forma de participación
que se “considera” autor.
Sin embargo, en cuanto a la pena, prácticamente todas
las legislaciones la equiparan a la autoría.
En todo caso, no debe perderse de vista que continúa
siendo un partícipe y así debe reconocérsele para otros
efectos, como la aplicación de los principios de
exterioridad, convergencia, accesoriedad y comunicabilidad.
-) También cabrían en esta hipótesis los casos de autoría
mediata en los cuales no hay coacción.
III. Art. 15 N°3.-
Se les denomina autores cooperadores o autores cómplice.
El CONCIERTO es el hecho fundamental en estas dos
hipótesis.
Ya hemos referido que el concierto consiste en un
acuerdo de voluntades en el que dos o más personas resuelven
llevar a la práctica en forma más o menos inmediata un hecho
delictivo y con acuerdo en lo esencial sobre la FORMA en que
se realizará el delito, en un plan.
El concierto implica un acuerdo expreso de voluntades y
una planificación previa a la ejecución.
Para que exista concierto, debe concurrir, como señala
Mario Garrido Montt, una triple identidad: unidad de
propósito; unidad de resolución para concretarlo y unidad de
plan para llevarlo a cabo.
Se distinguen también dos casos:
1° “Los que concertados para su ejecución facilitan los medios con que se lleva
a efecto el hecho”.
Los medios que se facilitan pueden ser de cualquier
naturaleza, materiales, intelectuales, etc.
La facilitación de los medios debe ser eficaz, es decir,
debe contribuir efectivamente a la realización del hecho. Por
ello se usa las expresiones “con que se lleva a efecto el
hecho” y no “para que se lleve a efecto el hecho”.
Para entender las opiniones que se vierten respecto de
esta norma, es necesario diferenciar las diversas maneras en
que se pueden facilitar los medios para la ejecución del hecho :
-) Puede ser que, quien planificó y organizó la
realización del hecho, (pudiendo decidir sobre su
interrupción, modificación o consumación), facilita medios
para llevarlo a cabo; y en ese caso sería un autor
intelectual. La norma no sería extensiva.
-) Puede ser que quien facilita los medios para que el
hecho se lleve a efecto, sólo entregó elementos que ayudaron
a su realización, pero no tomaba parte en la ejecución, ni
indujo a los otros, ni los forzó, ni organizó el hecho con
poder de decidir su realización; sino que sólo estaba
concertado. Se trataría de un partícipe elevado a autor.
2° “Los que concertados para su ejecución lo presencian sin tomar parte
inmediata en él”.
La comisión redactora dejó constancia que el que con su
presencia ampara o autoriza la perpetración del delito, aumentaba la
fuerza y el poder de los delincuentes, aún sin tomar parte
directa en la acción.
Esta conducta es elevada a la categoría de autor, por el
concierto.
Tradicionalmente se ha estimado que estos individuos son
en realidad cómplices que han sido asimilados a los autores.
Sin embargo, bien podemos sostener que se trata de
sujetos que no eran autores y ni siquiera partícipes y que la
norma “ considera ” autores .
El prof. Yáñez, tiene una opinión diversa a la doctrina
tradicional y sostiene que son verdaderos autores, pues
comprende los dos elementos necesarios para que exista
coautoría: el concierto y la ejecución común del hecho.
Esta parte de la doctrina del Prof. Yáñez no ha tenido
acogida en la doctrina nacional.
Síntesis del art. 15, acerca de quiénes son verdaderos
autores y a quienes se les considera como tal.
-) Según Yáñez, el único caso del art. 15, en que no sería
una situación de autor, sino que partícipe asimilado a la
autoría, es la segunda parte del art. 15 N°2. Por ello afirma
que en realidad el art. 15, es más bien restrictivo.
-) El prof. Cury, opina de manera diferente y señala que en
el N°1 son todos autores verdaderos (siempre con las
precisiones que él hace respecto del alcance de la 2ª
hipótesis de ese numeral).
El N°2, primera parte, sería autoría mediata, de aquella
en la que se usa la fuerza. En la segunda parte, habría que
distinguir: en algunos casos será autoría mediata (aquellos
casos en que no se usa fuerza) y en otros serán instigadores
(partícipes).
El art. 15 N°3 primera parte, puede ser de coautoría (o
autoría intelectual) cuando hay un aporte funcional; pero
también comprendería a casos de complicidad (cuando se trata
de un partícipe que facilita medios, pero que no tiene
dominio del hecho).
El art. 15 N°3, segunda parte, son situaciones de
complicidad que se les considera autores.
-) Bien podría hacerse una precisión: En el caso de los
autores cooperadores del 15 n° 3, segunda parte, puede tratarse
incluso de personas que ni siquiera podían estimarse como
partícipes del hecho (cómplices) que se consideran y sancionan
como autores.
Y cabe insistir en que cuando la ley asimila situaciones
de participación a la autoría, lo hace sólo con la finalidad
de equiparar la pena, pero en todo lo demás recibe
íntegramente aplicación todos los principios que regulan la
relación entre la autoría y la participación.
LOS CÓMPLICES.
Doctrinariamente es cómplice quien coopera dolosamente a
la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos.
El art. 16 del C. Penal, señala que “son cómplices los que, no
hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del
hecho por actos anteriores o simultáneos”.
De acuerdo a la definición legal, lo que caracteriza al
cómplice, es la cooperación sin concierto previo.
Podemos resumir los requisitos de la complicidad en el
C.Penal, de la siguiente manera:
1.- Que exista un autor o autores que hayan ejecutado una
conducta típica y antijurídica a lo menos en etapa de
tentativa.
Para ser cómplice no tiene que haber sido autor. Aquí
rige el principio de accesoriedad media y el de exterioridad.
2.- Que el cómplice coopere a la ejecución de la conducta
realizada por los autores por actos anteriores o simultáneos
a los realizados por ellos.
Si son actos posteriores sería encubrimiento.
La cooperación puede ser por actos materiales o
intelectuales.
También puede ser por omisión.
3.- Es necesario que el auxilio o cooperación sea
aprovechado efectivamente por el autor y que éste alcance a
efectuar actos de ejecución.
4.- Que el acto de cooperación realizado por el cómplice, lo
haya sido de manera consciente y voluntaria, es decir,
sabiendo y queriendo con su acto contribuir a lo ejecutado
por los autores.
Esta cooperación dolosa, implica que debe tener
conocimiento que con su acto está contribuyendo al ejecutado
por los autores y querer dicha contribución.
No se debe confundir este conocimiento con el concierto.
Ya se dijo: El concierto implica un acuerdo expreso de
voluntades y una planificación previa a la ejecución.
El cómplice no concurre en el concierto, no puede
participar de la finalidad del autor, ni del plan ni de la
división del trabajo.
La cooperación con concierto previo es considerada
autoría, por el art. 15 N°3.
LOS ENCUBRIDORES.
Art. 17 del C. Penal.
El Código lo considera como forma de participación, no
obstante que intervienen con posterioridad a la comisión del
crimen o simple delito.
Actualmente las legislaciones lo consideran como un
delito especial autónomo, contra la administración de
justicia.
Requisitos generales del encubrimiento.
1.- Conocimiento de la perpetración de un crimen o simple
delito o de los actos ejecutados para llevarlos a cabo.
Este requisito es válido para los tres primeros números
del art. 17 ya que tratándose del N°4, basta con que el
sujeto sepa que está protegiendo o auxiliando a malhechores.
Procede el encubrimiento en la tentativa, frustración y
consumación.
El conocimiento debe referirse a los crímenes y simples
delitos determinados, cometidos por los encubiertos .
La representación del encubridor debe abarcar todas las
circunstancias que son importantes para la tipicidad del
hecho.
Basta con un dolo eventual a este respecto.
2.- No haber sido autor ni cómplice.
Con este requisito queda de manifiesto el carácter
subsidiario del encubrimiento.
Se excluye la posibilidad de un auto encubrimiento
punible. Sólo sería sancionado por la conducta de autoría,
instigación o complicidad en que incurrió.
3.- Intervenir con posterioridad a la ejecución.
Esta es una característica esencial: la intervención
debe producirse después de haberse ejecutado la conducta
típica y antijurídica por los autores y eventuales
partícipes.
Este requisito es el que hace sostener que el
encubrimiento no es una forma de participación, sino un hecho
punible autónomo.
4.- Queda excluido el encubrimiento de faltas.
5.- Actuación en una de las formas que indica la disposición
legal.
Estas formas de encubrimiento se clasifican de la
siguiente manera:
I. Aprovechamiento o receptación art.17 N°1;
II. Favorecimiento:
A su vez, puede ser:
-) Real: art. 17 N°2; o
-) Personal: y éste puede ser:
- Ocasional, art. 17 N°3; o
- Habitual, art. 17 N°4.-
ANÁLISIS:
I. Aprovechamiento o receptación:
Art. 17 N°1. Se contemplan dos formas de
aprovechamiento:
1.- El que hace personalmente el sujeto que tiene la calidad
de encubridor.
2.- El que se permite a los delincuentes mismos facilitándole
para ellos los medios apropiados.
Aprovechar, significa obtener una utilidad o ganancia de
naturaleza económica.
En la expresión delincuentes se comprende a los autores,
instigadores y cómplices.
Facilitar los medios implica, según la comisión redactora, una
cooperación directa y de importancia excluyendo los meros
consejos o auxilios inocentes.
II. Favorecimiento real:
Art. 17 N°2. Es real porque la actividad del sujeto está
destinada a ocultar el hecho delictivo y no a la persona de
quienes lo ejecutaron.
Inutilizar, significa destruir o alterar la cosa de manera
que ya no sirva para lo que está destinada o no ser
reconocida.
Cuerpo del delito, está tomado como objeto material.
Efectos o instrumentos del delito, debe ser tomado en sentido
amplio.
Requiere de un elemento subjetivo: la conducta del
favorecedor debe tener por finalidad impedir el
descubrimiento del hecho.
III. Favorecimiento personal ocasional:
Art. 17 N°3. Se llama personal porque está destinado a
la protección de los hechores y es ocasional porque se trata
de una conducta aislada.
Albergar, significa proporcionar hospedaje al hechor.
Ocultar, implica cualquier conducta destinada a impedir
la identificación del hechor.
Proporcionar la fuga, significa otorgar ayuda al encubierto
para que se aleje del delito para sustraerse a la acción de
la justicia.
IV. Favorecimiento personal habitual:
Art. 17 N°4. Lo que lo caracteriza es la habitualidad y
ello implica dos requisitos, uno de carácter objetivo que
implica que estos actos deben ser ejecutados por el
encubridor más de una vez y otro de carácter subjetivo, que
significa que exista una cierta tendencia a ejecutar estos
actos.
Se debe relacionar con el art. 52 del C. Penal, que le
señala a esta forma de encubrimiento una pena autónoma.
En esta materia se debe recordar lo dispuesto en el art.
17 inc. final, la relativo al encubrimiento de parientes,
cuestión que se relaciona con los casos de inexigibilidad de
otra conducta.
La coautoría y la participación en los delitos culposos
La mayoría de la doctrina sostiene que en los delitos
culposos no puede existir, coautoría, instigación, ni
complicidad.
Se sostiene que en los delitos culposos sólo hay
autores. La obligación de emplear en los actos el deber
objetivo de cuidado es personal e individual.
CONCURSO DE HECHOS PUNIBLES.
o UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS.
INTRODUCCIÓN:
Cury: Todo tipo penal está construido sobre la base de
un hecho voluntario, por lo que contiene la descripción de un
suceso en cuya base se encuentra una acción o una omisión.
De tal forma que –de ordinario- una sola acción
satisface el contenido de un solo tipo penal; y varias
acciones dan origen a tantos tipos penales como acciones hay.
Así, el punto de partida lógico es que una sola acción sólo
puede dar origen a un delito.
Pero, puede haber un hecho (palabra que ocupa nuestro
C.P. y que es claramente distinguible de acción) que dé lugar
a varios delitos, pluralidad de delitos; o varias acciones pueden
dar origen a una unidad de hecho, en el sentido de constituir un
solo delito.
UNIDAD DE DELITOS.
I. Unidad Natural:
La UNIDAD NATURAL tiene lugar cuando el tipo penal exige
la realización de una sola acción que lesiona o pone en
peligro un bien jurídico, dando lugar a la comisión de un
delito.
Ej: homicidio, lesiones
II. Unidad Jurídica de delitos
(o de acción, como algunos autores se refieren al tema):
Se trata, en general, de casos en que el hecho típico
está compuesto por varias acciones u omisiones, pero que dan
lugar a un solo delito.
Se trataría de una unidad de delito con pluralidad de
acciones (y no de unidad de acción).
CASOS DE UNIDAD JURÍDICA DE DELITOS
1. Delitos Complejos: En éstos el tipo penal exige la ejecución
de 2 ó más acciones perfectamente distinguibles entre sí,
pero que el legislador considera como una sola y dan lugar a
un solo delito.
Por razones de Política Criminal el legislador toma 2 ó
más acciones (y/u omisiones) que podrían ser sancionadas en
forma independiente y las unifica para tratarlas y
castigarlas como un solo delito –independiente, distinto de
esas acciones separadamente consideradas- y de forma más
severa.
Por ej.:
- Robo con violencia, art. 436 C.P. En éste, se distinguen la
apropiación, por un lado, y la violencia o intimidación, por
otro.
La apropiación podría ser independientemente sancionada
(hurto) y eventualmente las violencias también (en Chile, si
se causan lesiones, se sancionan; si son sólo violencias sin
lesiones, no es delito, pero podría serlo si el legislador
así lo dispusiera). La intimidación también puede sancionarse
separadamente, como delito de amenazas. Sin embargo, el
legislador ha decidido no sancionar por separado el hurto y
las amenazas, sino que -como un solo tipo penal- el Robo con
Intimidación, y de forma mucha más grave que la sumatoria de
los otros dos delitos.
- Robo con violencia calificado, art. 433.
- Violación.
- Giro doloso (más bien, fraudulento) de cheques.
2. Delitos Permanentes: Son aquellos en que se crea una
situación fáctica tal que cada momento de su duración puede
ser imputado a consumación.
Por ej.: Secuestro, art. 141 CP. Usurpación, arts. 457,
458.
Hay aquí claramente una multiplicidad, pluralidad de
acciones y omisiones, desde que se empieza a cometer el
hecho, y –observado en forma abstracta- cualquier momento de
su duración puede estimarse como hecho consumado del tipo
penal respectivo.
Es propio y fundamental en el delito permanente que la
permanencia en el estado consumativo dependerá siempre de la
voluntad del autor, porque podría ponerle fin a ese estado,
si quisiera.
Diferencia con delitos instantáneos de efectos permanentes . En
éstos la acción es única (no hay pluralidad de acciones u
omisiones); sino que esa acción naturalmente única crea un
estado jurídico nuevo que, como tal subsiste y surte efectos
(permanentes) con independencia de la voluntad del sujeto,
quien no tiene la posibilidad de ponerle fin por sí mismo.
Por ej.: la Bigamia.
3. Delitos habituales: Son aquellos en los que, para satisfacer
sus exigencias típicas, es necesaria la repetición de una
serie de actos que no son punibles en forma aislada; sólo
considerados en su conjunto y por su repetición constituyen
delito.
Por ej.: el Maltrato Habitual de la ley 20.066 (VIF).
4. Delitos de tipicidad reforzada: En éstos el tipo penal contempla
varias posibles acciones y/u omisiones, de manera que la
ejecución de una cualquiera de ellas satisface el tipo,
siendo indiferente que se realicen una o muchas veces.
Por ej.: Art. 397 del C.P.; aunque más apropiado parece
el caso del art. 123 del C.P. o el “porte o tenencia” de arma
de fuego o los artículos 1, 3, 4 de la ley 20.000 (drogas).
El Delito Continuado
Creación consuetudinaria.
Para algunos es sencillamente un caso de unidad natural.
Sin embargo, parece más apropiado considerarlo como una
unidad jurídica de acción.
NO ES UN CASO DE PLURALIDAD O CONCURSO DE DELITOS
Como primera aproximación al asunto CURY señala que delito
continuado es aquel en que varias acciones ejecutadas en
tiempos diversos, cada una de las cuales, considerada en
forma independiente, realiza completamente las exigencias de
tipos delictivos de la misma especie, serán tratadas como un
todo y castigadas como un solo hecho punible, en virtud de la
relación especial que media entre ellas.
Otros conceptos:
E. NOVOA: Es un conjunto de acciones espaciadas en el
tiempo y perpetradas por un mismo sujeto, cada una de las
cuales incide en el mismo tipo y constituye violación de la
misma norma de derecho, pero que jurídicamente son
consideradas como una unidad.
GARRIDO MONTT: hay delito continuado cuando un sujeto, en
ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica
ocasión, realiza una pluralidad de acciones u omisiones
homogéneas, en distintos tiempos pero en análogas
condiciones, con las que infringe el mismo o semejante
precepto penal.
Es necesario determinar, por ende, cuál es el vínculo que
tiene la virtud de unificar estas distintas acciones; y
cuáles serían entonces los requisitos para que exista delito
continuado.
Los autores discrepan.
ETCHEBERRY:
Los requisitos para la existencia de delito continuado
serían:
1.- Pluralidad de actos: Diversos comportamientos,
separados uno de otro. Cada uno de esos actos llena la
descripción típica, con lo que podrían sancionarse uno
cualquiera y todos ellos.
Diferente a delito habitual, y de permanente.
2.- Unidad de lesión jurídica: homogeneidad en las
acciones, para algunos máxima para otros restringida.
3.- Conexión entre las acciones: Recoge la idea de los
italianos de “Unidad de Propósito Criminal”, un criterio
subjetivo: Debiera existir un propósito inicial que cubriera todas las
acciones constitutivas de la continuación.
Los alemanes buscan elementos objetivos que liguen a las
acciones unas con otras, que no sean autónomas
Etcheberry llega a una solución ecléctica. Señala que lo
principal es la unidad de propósito; pero que además debe haber
homogeneidad en las acciones, analizando factores objetivos;
y preguntarse si hipotéticamente la totalidad de lo ocurrido podría haberse
logrado en un solo acto.
CURY: Sostiene que no puede seguirse la teoría subjetiva
(tradicional) porque no puede haber un dolo (propósito o finalidad)
que se mantiene en el tiempo, incluso en los intervalos en
los que nada se realiza; porque el dolo debe manifestarse en
actos exteriorizados.
Tampoco el criterio objetivo: ni unidad temporal (o
proximidad temporal) ni de lugar, ni de objeto material, ni
de sujeto pasivo, ni siquiera unidad de bien jurídico.
Propone una Valoración Unitaria del Injusto. Esto significa que
la cuestión acerca de cuál es el nexo que unifica las
diversas acciones se encuentra en el ámbito material de la
antijuridicidad.
Es decir, que conforme a la valoración del derecho en su
conjunto, respecto de la conducta del sujeto, se determina
que materialmente es un hecho único.
Habrá violación única de la norma de derecho (y, por
ende, delito continuado), cuando –conforme a la
representación del autor- no era posible consumar el hecho
sino en forma fraccionada.
Y termina señalando que el delito continuado sería una
pluralidad de acciones, cada una de las cuales satisface todas las
características de un tipo legal, pero que han de ser valoradas
conjuntamente porque constituyen la violación, NECESARIAMENTE
FRACCIONADA, de una misma norma de deber.
Por ej.: si un sujeto desea apoderarse de todo el
mobiliario de una casa deshabitada, pero el vehículo del que
dispone no basta –según su representación- para cargarlo todo
en un solo viaje, debe realizar varios, en distintos
momentos; habrá delito continuado de hurto. Pero, los hurtos
serían múltiples (no uno solo, no delito continuado) si se
hace de esa forma para evitar ser descubierto (porque en ese
caso, la valoración del derecho en su conjunto no puede
favorecer el obrar del sujeto)
Esto último no es la opinión mayoritaria.
En todo caso, Cury está claro en que se deben considerar
los siguientes requisitos:
1.- Pluralidad de acciones.
2.- Transcurso de un lapso entre ellas.
3.- La unidad de sujeto pasivo debe exigirse cuando se
lesionan bienes jurídicos eminentemente personales; no en los
que atentan contra el patrimonio.
4.- Delitos de una misma especie
EL TRATAMIENTO PENAL:
También se discute.
CURY: Plantea que sería el art. 75 inc. 2°.
ETCHEBERRY: Es UN solo delito, y esa debe ser su pena:
una.
JURISPRUDENCIA:
Ha dado amplia acogida al delito continuado.
Sin embargo, también se ha resuelto como delito
continuado el caso de lo que Etcheberry llama indeterminación
procesal, esto es, cuando en el proceso resulta evidente que
el delito se ha cometido mediante una repetición de actos
separados en el tiempo, pero no es posible precisas el
número, fecha, lugar, ni circunstancias particulares de cada
uno. Por ej.: Delitos sexuales.
Pero, esto no es propiamente delito continuado; es una
solución que los Tribunales han elaborado para esos casos.
PLURALIDAD DE DELITOS
I. CONCURSO REAL O MATERIAL
CONCEPTO:
Un mismo sujeto ha ejecutado o participado en la
ejecución de dos o más hechos punibles jurídica y
fácticamente independientes, respecto de ninguno de los
cuales se ha pronunciado sentencia firme condenatoria.
REQUISITOS:
1.- Unidad de sujeto activo: es el supuesto básico de todo
concurso de delitos; y, en este tipo de concursos, es el
único vínculo entre los diversos hechos.
La misma persona debe haber ejecutado o intervenido en
los hechos como autor, cómplice o encubridor.
2.- Pluralidad de hechos punibles: Hay multiplicidad de
hechos.
Esto es característico del concurso real o material, a
diferencia del Concurso Ideal.
3.- Ausencia de conexión entre ellos: Los múltiples hechos
punibles son absolutamente independientes entre sí.
Jurídica y naturalmente (fácticamente).
4.- Inexistencia de condena intermedia: Respecto de ninguno
de estos hechos existe sentencia condenatoria firme.
Esto diferencia sustancialmente al concurso material o
reiteración de delitos de la reincidencia.
PUNIBILIDAD DEL CONCURSO MATERIAL O REITERACIÓN:
Regla General: Art. 74 C.P. Al sujeto se le impondrán todas
las penas correspondientes a los diversos delitos
(infracciones).
Principio o sistema de Acumulación Material.
El inciso 2° dispone la forma de cumplir las diversas
penas.
Primera excepción: Acumulación Jurídica de Penas.
Arts. 351 y 397 de Cód. Procesal Penal.
Sistema intermedio entre la Acumulación Material y la
Absorción.
Regla: debe aplicarse la pena del delito más grave,
aumentada en base al número de delitos.
Se aproxima al sistema de acumulación material puesto
que todos los delitos son tomados en cuenta; y al de
absorción porque la base está dada por el delito más grave.
ART. 351.
Para el caso de reiteración de crímenes o simples
delitos de la misma especie. (art. 397 lo hace aplicable a
las faltas).
Si no son de la misma especie, NO se aplica. Es el
supuesto absolutamente necesario (la llave) para la
aplicación de esta norma.
La misma norma determina lo que debe entenderse por
delitos de la misma especie: los que afectan un mismo bien
jurídico (lo que todavía da lugar a situaciones discutibles;
por ej.: hurto v/s estafa v/s robo con violencia).
CÓMO SE APLICA:
Se debe hacer la siguiente distinción:
1.- Si por su naturaleza las diversas infracciones (delitos)
pueden estimarse “como un solo delito”, se aplica el inciso
1°:
Se aplica la pena correspondiente a estos delitos,
estimados como uno solo, aumentándola en 1 ó 2 grados.
Hay problemas para determinar cuándo pueden estimarse
las diversas infracciones como un solo delito.
Se ha concluido que esta regla se aplicaría únicamente a
los casos en que, siendo de la misma especie, se trate de
delitos idénticos, de carácter patrimonial, en que la pena se
gradúa atendiendo a la cuantía, y siempre que los diversos
delitos encuadren en el mismo numeral.
Ej.: Dos estafas que queden en el mismo n° del art. 467.
Y, entonces, se aumenta la pena en uno o dos grados.
2.- Cuando por su naturaleza las diversas infracciones
(delitos) NO pueden estimarse “como un solo delito”, se
aplica el inciso 2°:
Se aplica la pena señalada al delito que, aisladamente,
pero con las circunstancias del caso, tuviere asignada la
pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según el número
de delitos.
Para aplicar esta regla, debe hacerse primero el cálculo
y determinación de la pena de cada uno de los delitos; y de
ahí proceder al aumento.
SIEMPRE SE DEBERÁ DAR LA SANCIÓN MÁS BENIGNA AL
CODENADO: El inciso 3° señala que debe seguirse el art. 74
del C.P. si de esa manera resulta una menor pena.
PROBLEMAS DE “SUBCONCURSOS”
¿Se pueden dividir en grupos los delitos que se encuentran en
concurso real para disminuir el castigo?
1.- Aplicar simultáneamente el art. 74 del C.P. y 351 del
C.P.P.
Ej: un sujeto comete dos robos, una violación y un
homicidio.
Como los robos son de la misma especie se les podría
aplicar el 351; y a la violación y el homicidio el 74.
2.- Aplicación de un solo sistema, pero a distintos grupos
de delitos.
Ej: 2 estafas y 2 violaciones.
Considerados globalmente no se puede hacer aplicación
del 351; pero podría hacerse tomando los 2 robos por un lado
y las 2 violaciones por otro.
3.- Aislar un delito, para que al resto se le pueda aplicar
el 351.
Ej: un hurto y 3 aborto.
Hay discusión al respecto.
-) A favor: como la ley no prohíbe esto, debería hacerse la
aplicación más benigna al condenado (mayoritaria).
-) En contra:
* El inciso 3° del 351 rechazaría una aplicación simultánea.
* Se trataría de un tercer sistema de aplicación de penas.
Segunda excepción: Principio de la Absorción
Art. 75 del C. Penal.
Dispone que se aplica la pena mayor asignada al delito
más grave.
Esta norma está destinada a regular la situación del
Concurso Ideal de Delitos.
Sin embargo, contempla también un caso de Concurso
Material de Delitos, cual es el CONCURSO MEDIAL (a éste
concurso medial, que es un tipo de concurso material, se
refiere la excepción).
La hipótesis es: Cuando un delito sea el medio necesario
para cometer otro.
En estos casos NO es posible cometer el delito fin sin que
previamente se cometa el delito medio.
Ej: Hurto del dinero que se contiene en un sobre de
correspondencia. Necesariamente se cometerá también el delito
de violación de correspondencia.
¿Y SI RESULTA MÁS BENIGNO EL 74?: En este caso no hay
una norma como la del art. 351 inciso 3°.
La mayoría de la Doctrina y la Jurisprudencia sostienen
que debe aplicarse la norma más benigna, porque los concursos
se fundamentan precisamente en dar benignidad a las penas.
II. CONCURSO IDEAL O FORMAL DE DELITOS.
CONCEPTO: existe concurso ideal cuando con un solo
HECHO se realiza la exigencia de 2 ó más tipos penales o de
uno mismo varias veces.
Clasificación del Concurso Ideal
HOMOGÉNEO: El hecho realiza la exigencia típica de un solo
tipo penal, 2 ó más veces (lesiona bienes jurídicos
idénticos, resguardados por la misma norma).
Ej: de un disparo se mata a dos personas.
HETEROGÉNEO: El hecho realiza la exigencia de tipos penales
diversos; lesiona bienes jurídicos, que si bien pueden ser
similares, se protegen en tipos penales diferentes.
Se discuten los casos y ejemplos: Con un disparo se mata
a una mujer y se produce el aborto; en la violación de una
mujer se le causan lesiones; se mata a un hombre con un arma
que estaba prohibida por la ley; se incendia una casa para
dar muerte al que vive ahí.
REQUISITOS:
1. Unidad de sujeto activo. Ya está claro este requisito.
2. Unidad de hecho.
Aquí se encuentra el gran problema y discusión.
Incluso hay quienes sostienen que debe hablarse de Unidad
de Acción (art. 1° C. Penal).
Empero, el concepto de hecho es más amplio que el de
acción, por lo que puede resultar más apropiado a estos fines
el vocablo hecho.
Tanto CURY como ETCHEBERRY destacan que HECHO es
ciertamente más amplio que acción; y que –por lo mismo- un
solo hecho puede estar constituido por 2 ó más acciones.
Pero, el problema es qué debe entenderse por hecho y
cuándo un hecho debe ser considerado único, uno solo .
CURY más bien parece agradecer que la legislación
chilena haya empleado este término y no el de acción; pero no
delimita el hecho.
ETCHEBERRY señala que hecho incluye todo aquello que cae
bajo la descripción típica, no solo el comportamiento externo
o conducta del sujeto. Así, calidad de empleado público, de
mujer casada; circunstancias como morada del ofendido, 48
horas del parto; y el resultado.
Agrega que si hecho y acción fueran sinónimos, nunca un
solo hecho podría constituir más de un delito.
Termina señalando que será un hecho único en aquellos
casos en que el sujeto realiza la pluralidad de lesiones
jurídicas en un solo momento, a diferencia del concurso
material.
POLITOFF y… : “un único hecho es la unidad espacio-temporal
dentro de la cual se realiza el menos un tipo penal. Si, además, en esa misma
unidad espacio temporal se realizan los presupuestos de otro u otros tipos
penales, entonces ese hecho constituye dos o más delitos”.
HAY QUIENES NIEGAN LA EXISTENCIA Y PROCEDENCIA LEGAL DEL
CONCURSO IDEAL EN CHILE. (Edo. Novoa).
3.- Pluralidad de lesiones jurídicas.
TRATAMIENTO PENAL DEL CONCURSO IDEAL
Art. 75 del C. Penal.
Se impone la pena mayor asignada al delito más grave.
(si el más grave tiene asignada una sola pena, se aplica
ésa).
PROBLEMAS:
-) Y si resulta más favorable la aplicación del art. 74: Ya
se ha dicho.
-) Relación con delito preterintencional: La preterintención
es una de las formas en las que puede presentarse el concurso
ideal.
Concurren un delito culposo (siempre que éste sea
penado) y uno doloso.
-) Relación con los delitos culposos con pluralidad de
resultados.
Ej: Un bus a exceso de velocidad –con culpa del
conductor- causa la muerte de varios sujetos.
¿Concurso material o concurso ideal? Hay opiniones
divididas.
CONCURSO (O CONCURRENCIA) APARENTE DE LEYES PENALES.
CONCEPTO:
Es una situación en la cual, a primera vista, serían
aplicables varias disposiciones penales, que en realidad se
rige por una sola de ellas, quedando las otras desplazadas.
NO ES UN CASO DE PLURALIDAD DE DELITOS, es más bien un
problema de interpretación y aplicación de normas jurídicas .
PRINCIPIOS CONFORME A LOS CUALES SE REGULA LA APLICACIÓN
DE LAS NORMAS EN CONCURSO APARENTE
1.- Principio de Especialidad: Si de las disposiciones
aparentemente aplicables, una de ellas significa una
descripción más particularizada y detallada que en las otras,
hay una relación de especialidad den favor de la más
particular, la que debe aplicarse.
2.- Principio de Consunción o Absorción: Cuando un hecho
parece ser regulado por distintos tipos penales, si el disvalor
delictivo de uno de ellos contiene la realización de los otros,
aquél consume o absorbe a los otros.
Situaciones:
a) Las etapas más avanzadas del iter crimen consumen o
absorben a las anteriores.
b) Los grados más importantes de participación desplazan a
los menos importantes.
c) El delito de lesión o daño consume al delito de peligro.
Ej.: la amenaza de cometer un homicidio es consumida y
desplazada por el delito de homicidio.
d) Las formas más graves del delito consumen a las menos
graves. Ej.: si una persona injuria a otra, luego la lesiona
y finalmente la mata, sólo es sancionada por homicidio.
3.- Subsidiariedad: Fundada en normas positivas.
Un hecho parece ser captado por 2 tipos penales, pero
por expresa disposición de la ley, uno de ellos resulta
desplazado, porque su aplicación se subordina precisamente a
que el otro no ocurra.
No es más que una aplicación legal expresa del principio
de especialidad. Ej.: art. 373 C.P.
4.- Alternatividad: Es un caso particular de consunción. Ej.:
art. 397 del C.P.
Etcheberry y Cury coinciden en que sólo los 2 primeros
son realmente principios generales que regulan la materia.
LA PENA.
CONCEPTO: Es una pérdida o disminución de derechos
personales, que se impone al responsable de un delito.
Es la privación o disminución de determinados bienes
jurídicos o derechos, prevista en la ley, que se impone por
los órganos jurisdiccionales, a quien ha cometido
culpablemente, un injusto de aquellos que la ley amenaza
expresamente con este castigo.
TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA Y FINES DE LA PENA.
¿Cuál es la función de la pena y por qué castigar?
La respuesta a estas interrogantes puede en principio
agruparse en 2 grandes teorías:
TEORÍAS ABSOLUTAS (Retributiva).
La pena se justifica por sí misma. El Estado tiene el
papel de guardián de la justicia y se sostiene que la pena se
debe imponer por el solo hecho de haberse cometido el delito.
Se prescinde de fines utilitarios; más todavía, se
rechaza la búsqueda de fines fuera de la propia pena
(sanción).
La más importante de estas teorías es la de la
RETRIBUCIÓN.
Considera la pena como un mal que se impone al autor de
un hecho injusto que puede serle reprochado; es decir, la
pena es la consecuencia de su conducta culpable.
Una destacada consecuencia de esta teoría retributiva es
que la pena debe ser PROPORCIONADA al hecho injusto
realizado.
Fija, por ende, límites racionales a la aplicación de la
pena; no pudiendo la pena sobrepasar estos límites.
(A mayor ilicitud mayor culpabilidad y mayor pena, por tanto)
(KANT, HEGEL).
En opinión de Kant: El hombre es un fin en sí mismo y no
puede ser instrumentalizado, la pena puede tener sólo por
función la retribución, sólo de esta forma puede llevarse a
cabo la justicia.
Kant, en ejemplo, nos dice que si la sociedad civil de
una isla decide abandonarla debe castigar al último
delincuente, no para proteger a la sociedad, sino para
ejecutar el valor justicia, por tanto la retribución del mal
es un imperativo incondicionado de la justicia, no sujeto a
contingencias.
En opinión de Heggel: También la pena sólo busca
exclusivamente el ejercicio de la justicia, la pena, afirma,
se funda en el restablecimiento de la concordancia de la
voluntad general y la especial.
Críticas:
1.- Supone la libertad de los sujetos para autodeterminarse,
lo que no es más que un postulado filosófico.
2.- Tiene una tendencia moralizante, impropia del Derecho.
TEORÍAS RELATIVAS (o PREVENTIVAS).
Buscan lograr fines fuera de la propia pena. Postulan
que la pena se debe emplear como un medio para luchar contra
el delito.
Se distinguen DOS VARIANTES:
PREVENCIÓN GENERAL:
El fin de la pena es prevenir la comisión de delitos en
la sociedad (por las personas en general, no sólo por el
sujeto condenado). El Estado se propone que la comunidad
respete el ordenamiento jurídico, a través de la amenaza de
la pena y de la condena efectivamente impuesta a un sujeto
determinado.
Tanto con la amenaza abstracta de la ley, como con la
aplicación efectiva de la pena en un caso concreto y la
ejecución de la misma, se busca disuadir, mediante la amenaza
de la pena, a los integrantes de la sociedad de cometer
delitos, y recalcar la importancia de los valores protegidos
por el Derecho Penal.
Propia de la época de la Ilustración (Fuerbach).
Críticas:
1.- Se le reprocha el comprobado fracaso histórico de la pena
como elemento disuasivo del delito.
2.- Se crea el riesgo de una progresiva exasperación de las
penas, porque si el efecto disuasivo no está surtiendo
resultados, se debe aumentar las penas, hasta casi volverlas
inhumanas.
3.- Atenta contra un principio ético fundamental, ya que
emplea al ser humano que se somete al castigo penal como un
medio para disuadir a otros. El sujeto no tiene por qué
sufrir una mayor penalidad para que otros no delincan.
PREVENCIÓN ESPECIAL:
El fin de la pena es resocializar al delincuente, con el
propósito que se adapte a las reglas de una convivencia
organizada; y si ello no es posible, neutralizarlo para
proteger a la sociedad.
La pena no sería ya un castigo, sino que un tratamiento,
una reeducación.
Críticas:
1.- Se puede fácilmente caer en el abuso de medios
resocializadores hasta la intromisión coactiva ilegítima en
la personalidad y el medio del castigado, con sufrimientos y
distorsiones inconmensurables (Naranja Mecánica).
2.- No explica para qué se sancionaría a un sujeto en caso de
un delito irrepetible. (como el sujeto que sólo cometía robo
con escalamiento y una lesión le impide volver a escalar)
3.- La pena estaría absolutamente indeterminada en su
quántum, puesto que el tratamiento del sujeto dependerá del
éxito o resultados que se vayan obteniendo.
4.- Si se trata de resocializar a un sujeto, por qué esperar
a que cometa el delito…
TEORÍAS UNITARIAS.
Buscan la unión de los fines de retribución y prevención
general y especial, equilibradamente.
Se sostiene que una teoría unitaria será básicamente
retributiva (CURY).
Dentro de las teorías mixtas es posible distinguir
opiniones doctrinarias diversas, las más importantes son:
1- La tesis conservadora, representada por el proyecto
ministerial de Código Penal de Alemania de 1962.
2- La tesis progresista, representada por una tesis
alternativa de profesores de Derecho penal Alemanes.
A) TESIS CONSERVADORA.
Postula que la protección de la sociedad ha de basarse
en una retribución justa, siendo esto lo más importante en la
pena, pero COMPLEMENTADO todo ello con la prevención general
o especial, particularmente en la etapa de la determinación
de la pena. Podríamos afirmar que la pena tiene por finalidad
última la justicia y la protección de la sociedad.
B) TESIS PROGRESISTA.
Postula que el fundamento de la pena es la defensa de
bienes jurídicos propios de la sociedad a través de la
PREVENCIÓN DE FUTUROS DELITOS, sirviendo la retribución justa
como límite máximo que nunca podrá superarse .
C- TEORÍAS DE LA UNIÓN O DIALÉCTICAS.
Se destaca entre uno de sus principales exponentes a
Claus Roxin (destacadísimo penalista alemán, de la vanguardia
del Derecho Penal en la actualidad).
La pena es un fenómeno complejo.
Sostienen los partidarios de esta teoría que la pena es
un fenómeno complejo dentro la cual es dable distinguir
distintos estadios (diferentes momentos o etapas en que se
puede encontrar la pena penal).
1- El estadio de la conminación penal, el de la amenaza de la
pena.
2- El estadio de la imposición de la pena.
3- El estadio de la ejecución de la pena.
Estos estadios son aspectos de un mismo fenómeno, que es
la pena, por lo cual cada uno de ellos se encuentra en un
encadenamiento lógico.
Rechazan que la pena tenga un fundamento y función única
y exclusiva; la retribución y la prevención general o
especial son partes o aspectos de un fenómeno complejo como
lo es la pena.
1- El estadio de la amenaza o conminación penal.
La pena en el estadio de la amenaza o conminación penal
busca la prevención general (negativa). Pero no puede ser una
justificación suficiente la sola voluntad del legislador;
para que ésta sea legítima deberá darse dentro de los
márgenes de protección de los bienes jurídicos y de la
subsidiariedad propia del derecho penal.
(El Estado sólo intervendrá cuando se trata de hechos
que importen trastornos graves a bienes jurídicos vitales y
cuando las formas de reacción civiles no penales resultan
insuficientes)
De esta forma desaparecen las críticas hechas a la
teoría de la prevención general, ya que la pena aplicable a
un delito dependerá de la importancia del bien jurídico
tutelado y de la forma en que se ha violado,
independientemente si se cometen comúnmente o no.
2- El estadio de la imposición de la pena.
La pena en el estadio de imposición busca la prevención,
en cuanto:
a- Da seriedad a la amenaza o conminación penal, funcionando
como un contramotivo psicológico sobre los miembros de la
sociedad.
b- La imposición de la pena destaca lo valioso que el bien
jurídico tutelado, produciéndose de este modo una prevención
general positiva, distinta a la prevención general negativa
del estadio de la amenaza.
c- La imposición de la pena no se agota en la prevención
general positiva o negativa, sino que busca una prevención
especial, ya que la sola imposición de la pena evitará
reincidencias del delincuente se ejecute o no la pena.
3- El estadio de la ejecución de la pena.
Sirve de confirmación de los fines propios de los demás
estadios anteriores, en cuanto da mayor seriedad a la
amenaza, de forma tal que la ejecución tienda a la
resocialización del delincuente como forma de prevención
especial.
CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS.
I. Atendiendo a su Naturaleza.
Este criterio atiende a la índole del bien jurídico al
cual afectan. Así, las penas se clasifican en:
1- Penas corporales; 2- Penas infamantes; 3- Penas privativas de libertad; 4-
Penas restrictivas de libertad; 5- Penas privativas de otros derechos y 6-
Penas pecuniarias
1- Penas corporales
Como su nombre lo indica, las penas corporales, en
sentido estricto, son aquellas que afectan al cuerpo del
condenado, a su estructura física. Históricamente se
contemplaron penas corporales tales como la mutilación o la
tortura, la marca a fuego, azotes y la pena de muerte.
El proceso de humanización del derecho penal, comenzado
en la ilustración, fue eliminando las penas corporales de los
diversos ordenamientos jurídicos al atentar gravemente en
contra de la dignidad propia de toda persona, pues no se debe
olvidar la calidad de tal del delincuente; así por ejemplo la
pena de azotes se encontró vigente en Chile hasta el 21 de
julio de 1949, fecha en que la ley 9.347 la prescribió de
nuestro ordenamiento jurídico.
La única pena corporal vigente es la pena de muerte,
pero solo en algunos delitos contemplados en el Código de
Justicia Militar.
2- Penas infamantes
Penas infamantes son aquellas que afectan al honor del
condenado. El código penal las ignora, pero en el Código de
Justicia Militar todavía subsiste con carácter de pena
accesoria la pena de Degradación contemplada en su artículo
217 (su naturaleza y forma de ejecución se precisan
respectivamente en los artículos 228 y 241 y que ponen de
manifiesto el carácter infamante de esta pena).
“Art. 228 CJM. La pena de degradación producirá la privación del grado y del
derecho a usar uniforme, insignias, distintivos, condecoraciones o medallas
militares; el retiro absoluto de la Institución; la incapacidad absoluta y perpetua
para servir en el Ejército, Armada, Fuerza Aérea y Carabineros; la pérdida a
perpetuidad de todos los derechos políticos activos y pasivos; y la incapacidad
para desempeñar, a perpetuidad, cargos, empleos y oficios públicos”
“Art. 241 CJM. El condenado a degradación será despojado, a presencia de las
tropas que designe la autoridad militar, de su uniforme, insignias y
condecoraciones, cumpliéndose las formalidades que determinen los reglamentos
que dicte el Presidente de la República. Si además hubiere de ser
fusilado, se cumplirá inmediatamente después esta pena”
3- Penas privativas de libertad
Las penas privativas de libertad afectan a la libertad
ambulatoria o de desplazamiento del condenado, quien debe
permanecer, durante el término de ellas, recluido en un
establecimiento penitenciario. Por tal razón se les denomina
también penas de encierro. El derecho penal común contempla tres:
1) presidio, 2) reclusión y 3) prisión.
En el sistema vigente, ellas constituyen la forma de
reacción penal más frecuente.
4- Penas restrictivas de libertad
Las penas restrictivas de libertad, como las privativas,
limitan la libertad ambulatoria o desplazamiento del sujeto,
pero de sin llegar a su supresión (como ocurre en el caso
anterior).
En efecto los condenados a ellas no son encerrados en un
edificio, sin que pueden moverse libremente dentro de un
territorio determinado del cual no deben salir, o bien en
cualquier territorio o lugares, salvo algunos en los que se
les prohíbe ingresar o presentarse.
A este grupo pertenecen: 1)confinamiento, 2)
extrañamiento, 3)relegación, 4) destierro y 5) sujeción a La
vigilancia de la autoridad.
5- Penas privativas de otros derechos
Las penas privativas de otros derechos afectan también
en cierto modo a la libertad del condenado, pero no en el
aspecto ambulatorio, sino en relación con la facultad de
ejercitar ciertos derechos, desempeñar cargos, oficios o
profesiones titulares o ejecutar una determinada actividad.
La ley común en vigor contempla las siguientes penas de
este tipo: Inhabilitación para cargos y oficios públicos,
derechos políticos y Profesiones titulares. Suspensión de
cargo u oficio público o profesión titular. Inhabilitación
para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.
Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o
animal. Cancelación de la carta de ciudadanía a extranjeros
nacionalizados reincidentes en el delito de usura.
6- Penas pecuniarias
Como su nombre lo expresa, las penas pecuniarias afectan
al patrimonio del condenado. De entre las que consagra el
derecho en vigor, pertenecen a esta categoría:
1) la multa, 2) el comiso y 3) la caución.
II. Según la gravedad de las penas. Art. 3 del C.P.
-) penas de crímenes: todas las perpetuas, las privativas y
restrictivas de libertad mayores y las inhabilitaciones en
general.
-) penas de simples delitos: las privativas y restrictivas de
libertad menores, el destierro y las suspensiones.
-) pena de falta: la prisión y por excelencia la multa.
Son Penas comunes a las anteriores la multa y el comiso.
III. Según su autonomía
Son Penas Principales aquellas que la ley determina
específicamente para cada delito y cuya imposición no depende
de otra pena.
Son Penas Accesorias aquellas cuya irrogación se sigue a la
de otra principal, sea porque la ley lo dispone de manera
general o de manera específica en un determinado delito.
Estas penas y a cuales acceden se encuentran señaladas en los
Art. 27 y 28.
IV. Según su divisibilidad
Son Penas Divisibles aquellas que admiten fraccionamiento. Se
cuentan entre estas, todas las que tienen una duración
limitada en el tiempo o una cierta cuantía económica, por
ejemplo las multas.
Son Penas Indivisibles aquellas que no admiten
fraccionamiento, como la pena de muerte o la prisión
perpetua.
V. Según su aflictividad. Art. 37 del Código Penal. (en la
práctica, carece de importancia para el derecho penal).
Se reputan aflictivas todas las penas de crímenes y
respecto de las de simples delitos, las de presidio,
reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores
en sus grados máximos (3 años y un día hacia arriba).
LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
Presidio, Reclusión y Prisión.
El presidio
De acuerdo al Art. 32 la pena de presidio consiste
en el encierro del condenado en un establecimiento penal
sujeto a los trabajos prescritos por los reglamentos.
La pena de presidio atendida su duración puede ser
perpetuo o temporal .
PRESIDIO PERPETUO es por toda la vida del condenado.
Éste puede ser:
-) Presidio Perpetuo Calificado: tiene un régimen especial de
cumplimiento (art. 32 bis C.P.), mucho más severo que el
simple; en el que sólo podrá postularse a la Libertad
Condicional una vez que se hayan cumplido 40 años de
cumplimiento efectivo.
Este presidio perpetuo calificado vino a reemplazar a la pena
de muerte. Tampoco puede ser favorecido quien fue condenado a
presidio perpetuo calificado con los beneficios que establece
el reglamento carcelario o cualquier otra normativa, cuando
éstos importan libertad. Tampoco se beneficiaran con las
leyes que otorguen amnistía o indultos generales.
-) Presidio Perpetuo Simple: Es por toda la vida del
condenado, pero puede postularse a la Libertad Condicional
una vez que se hayan cumplido 20 años de cumplimiento
efectivo.
PRESIDIO TEMPORAL : tiene una duración en el tiempo
determinada por la ley.
En general la pena de presidio temporal va de 61
días a 20 años. En este marco temporal el presidio se divide
en menor y mayor.
-) El presidio menor tiene una duración que va de 61
días a 5 años, y
-) El presidio mayor de 5 años y un día a 20 años.
Tanto el mayor como el menor se dividen en tres grados:
Mínimo, medio y máximo.
A) Presidio menor:
-) grado mínimo: de 61 días a 540 días.
-) grado medio: de 541 días a 3 años.
-) grado máximo: de 3 años y un día a 5 años.
B) Presidio mayor:
-) grado mínimo: de 5 años y un día a 10 años.
-) grado medio: de 10 años y un día a 15 años.
-) grado máximo de 15 años y un día a 20 años.
La reclusión.
Es el encierro del condenado en un establecimiento
penitenciario pero sin la obligación de realizar los trabajos
del respectivo establecimiento.
Tiene la misma duración y grados que el presidio.
La prisión.
Este es un encierro de poca duración.
Se divide en 3 grados:
-) prisión en su grado mínimo: de 1 a 20 días-
-) en su grado medio: de 21 a 40 días.
-) en su grado máximo: de 41 a 60 días.
Estas no importan la obligación de trabajos. Esta
pena se bate en retirada. Esta era la pena de las faltas por
excelencia. Hoy las faltas son penadas por regla generalísima
con penas pecuniarias.
MEDIDAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS O RESTRICTIVAS DE
LIBERTAD. LEY 18.216.
(Sin las modificaciones de la Ley 20.603)
Se trata de formas de sustituir la ejecución, el
cumplimiento efectivo de las penas privativas o restrictivas
de libertad, las que al concederse algunos de estos
beneficios quedan en suspenso, en cuanto a su ejecución.
Las decreta el Tribunal que impone la condena.
Estas medidas alternativas, originariamente se
aplicaban a la generalidad de los delitos. Hoy día, sin
embargo, por modificaciones introducidas a la ley, no
proceden cuando se trata de los delitos previstos en los Art.
362 y 372 bis del código penal, siempre que en este último
caso la víctima sea menor de 12 años. También se limitan en
la Ley 20.000 (tráfico estupefacientes).
1- La remisión condicional de la pena
Concepto
Consiste esta medida en la suspensión, por el
Tribunal que la impuso, de la ejecución de una pena privativa
o restrictiva de libertad y en la discreta observación y
asistencia del condenado por la autoridad administrativa
durante cierto tiempo.
La remisión condicional de la pena NO es una forma
de cumplir la pena privativa o restrictiva de libertad, pues
por la concesión de la medida, la pena original queda en
suspenso. Esto no es menor, sobre todo para resolver los
casos de sujetos que fueron condenados, cumplieron con la
medida y posteriormente han vuelto a delinquir.
Requisitos (Art. 4 ley)
- Que la pena privativa o restrictiva no exceda de 3 años
- Que el procesado o condenado no haya sido condenado
anteriormente por crimen o simple delito
- Que de los antecedentes personales del reo, su conducta
anterior y posterior y la naturaleza, móviles, etc. del
delito, permiten presumir que no volverá a delinquir
- Que de las circunstancias indicadas en las letra b y c
precedentes aparezca innecesario un tratamiento o la
ejecución efectiva de la pena.
Concurriendo estos requisitos, el tribunal PUEDE
conceder este beneficio.
Efectos de este beneficio
Suspende la ejecución de la pena privativa o
restrictiva de libertad que se impuso al condenado en la
sentencia. Bajo ciertas condiciones, las que -si son
satisfechas- conducen a que se tenga por cumplida la pena
impuesta al cabo de cierto lapso. (Art.5)
El plazo no puede ser inferior al de duración de la pena
y en ningún caso inferior a un año; y máximo 3.
“Art. 5. …se impondrá las siguientes condiciones que el reo
deberá cumplir:
a) Residencia en un lugar determinado, que podrá ser
propuesta por el condenado, ésta podrá ser cambiada, en casos
especiales, según calificación efectuada por la Sección de
Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmería de Chile;
b) Sujeción al control administrativo y asistencia a la
sección correspondiente de Gendarmería de Chile, en la forma
que precisará el reglamento. Esta recabará anualmente al
efecto, un certificado de antecedentes prontuariales;
c) Ejercer, dentro del plazo y bajo las modalidades que
determinará la Sección de Tratamiento en el Medio Libre de
Gendarmería de Chile, una profesión, oficio, empleo, arte,
industria o comercio, si el condenado carece de medios
conocidos y honestos de subsistencia y no posee la calidad de
estudiante, y
d) Satisfacción de la indemnización civil, costas y multas
impuestas por la sentencia. No obstante el tribunal, en caso
de impedimento justificado, podrá prescindir de esta
exigencia, sin perjuicio de que se persigan estas
obligaciones en conformidad a las reglas generales”
Efecto del cumplimiento de la medida.
ART. 28 Si se cumple el periodo de observación, sin que
la medida se revoque, se tendrá por cumplida la pena impuesta
en la sentencia condenatoria.
En consecuencia, el sujeto que cumple con todas las
condiciones impuestas, durante todo el tiempo de la medida,
habrá cumplido la pena y se extinguirá su responsabilidad
penal.
Cumplimiento Ficto: Sin embargo, la redacción de la norma
permite que se produzca lo que se conoce como el cumplimiento
insatisfactorio, o cumplimiento ficto.
Es aquella situación en que el sujeto favorecido por la
medida alternativa, ha iniciado el cumplimiento de la misma,
pero ha dejado de cumplir las condiciones y/o requisitos que
se le impusieron; y el lapso fijado para el período de
observación transcurre, sin que se le revoque la medida por
resolución judicial.
En dicho caso, como se cumplió el período, sin revocación de la
medida, se le tendrá también por cumplida la pena;
insatisfactoriamente, de manera ficta.
Revocación
- Por el solo ministerio de la ley
Cuando el sujeto dentro del período de observación
comete un nuevo delito. Solo se tendrá certeza de que se ha
cometido un nuevo crimen o simple delito cuando haya
sentencia firme o ejecutoriada.
- Por resolución judicial
Esto ocurrirá cuando el tribunal facultativamente
decrete la revocación, previa solicitud de la sección de
tratamiento en el medio libre de gendarmería, cuando el
beneficiado con la medida, dentro del periodo de observación,
quebrantare alguna de las condiciones que se le impusiera
para ser observadas en la sentencia condenatoria.
Si el Tribunal revoca el beneficio, dispondrá el
cumplimiento efectivo de la pena inicialmente impuesta o su
conversión en reclusión nocturna según lo estimare
aconsejable.
2- La Libertad Vigilada
Concepto
Consiste en someter al condenado a un régimen de
libertad a prueba, tendiente a su tratamiento intensivo e
individualizado bajo la vigilancia y orientación permanente
de un delegado de libertad vigilada. (Art. 14)
Requisitos (Art. 15)
- La pena privativa o restrictiva de libertad debe ser
superior a dos años y no debe exceder de 5. El mínimo se
debe a que este beneficio implica un tratamiento.
- Que el beneficiario no haya sido condenado por crimen o
simple delito.
- Que los informes sobre antecedentes sociales y de
personalidad, su conducta anterior y posterior al hecho
punible y la naturaleza, modalidades y móviles
determinantes del delito, permitan concluir que un
tratamiento en libertad aparece eficaz y necesario para su
readaptación y resocialización. (INFORME PRESENTENCIAL).
Dichos informes deben haber sido evacuados. Estos
informes los elabora la Sección de Tratamiento en el Medio
Libre de Gendarmería.
La opinión o conclusión del Informe Presentencial no es
vinculante para el Tribunal.
Efectos
Queda el sentenciado sujeto a la vigilancia y
orientación permanente de un Delegado.
El PERÌODO DE OBSERVACIÓN debe ser entre 3 y 6 años.
Condiciones: Art. 17.
a) Residencia en un lugar determinado, la que podrá ser
propuesta por el condenado, pero que, en todo caso, deberá
corresponder a una ciudad en que preste funciones un delegado
de libertad vigilada. La residencia podrá ser cambiada en
casos especiales calificados por el tribunal y previo informe
del delegado respectivo;
b) Sujeción a la vigilancia y orientación permanentes de un
delegado por el término del período fijado, debiendo el
condenado cumplir todas las normas de conducta e
instrucciones que aquél imparta respecto a educación,
trabajo, morada, cuidado del núcleo familiar, empleo del
tiempo libre y cualquiera otra que sea pertinente para un
eficaz tratamiento en libertad;
c) Ejercer, dentro del plazo y bajo las modalidades que
determine el delegado de libertad vigilada, una profesión,
oficio, empleo, arte, industria o comercio, si el condenado
carece de medios conocidos y honestos de subsistencia y no
posee calidad de estudiante;
d) Satisfacción de la indemnización civil, costas y multas
impuestas por la sentencia, de acuerdo con lo establecido en
la letra d) del artículo 5, y
e) Reparación, si procediere, en proporción racional, de los
daños causados por el delito. En el evento de que el
condenado no la haya efectuado con anterioridad a la
dictación del fallo, el tribunal hará en él, para este solo
efecto, una regulación prudencial sobre el particular. En tal
caso, concederá para el pago un término que no excederá del
plazo de observación y determinará, si ello fuere
aconsejable, su cancelación por cuotas, que fijará en número
y monto al igual que las modalidades de reajustes e
intereses. El ofendido conservará, con todo, su derecho al
cobro de los daños en conformidad a las normas generales,
imputándose a la indemnización que proceda lo que el
procesado haya pagado de acuerdo con la norma anterior.
Asimismo, durante el período de libertad vigilada, el juez
podrá ordenar que el beneficiado sea sometido a los exámenes
médicos, psicológicos o de otra naturaleza que aparezcan
necesarios”
Se suspende la ejecución de la pena restrictiva o
privativa de libertad.
Revocación
Puede ser por el solo ministerio de la ley o cuando
el tribunal así lo decrete.
Si el beneficio se revoca, dispondrá del
cumplimiento de las penas inicialmente impuestas o su
conversión en reclusión nocturna.
ART. 28 Si se cumple el periodo de observación, sin
que la medida se revoque, se tendrá por cumplida la pena
impuesta en la sentencia condenatoria. Cumplimiento Ficto.
3- La Reclusión Nocturna
Concepto
Consiste en el encierro en establecimientos penales
especiales desde las 22 Hrs de cada día hasta las 6 hrs del
día siguiente. (Art. 7)
Requisitos (Art. 8)
- La pena no debe exceder de 3 años
- Que el sentenciado no haya sido condenado a pena o penas
anteriores que en total superen 2 años
- Que los antecedentes permitan presumir que la medida
disuadirá al beneficiado de cometer nuevos delitos
Efectos
Cury estima que la reclusión nocturna es una forma de
cumplimiento de la pena. El efecto es que el beneficiado
cumple la pena con encierro nocturno computando una noche por
cada día de condena. Durante el resto del día permanece en
libertad.
Suspensión del cumplimiento de la reclusión nocturna o su reemplazo por
medidas sustitutivas
Se puede suspender el cumplimiento de la reclusión
nocturna o cambiarlo por reclusión domiciliaria nocturna o
prohibición de salir de la comuna cuando se cumpla con los
requisitos del Art. 10.
En caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio
que tengan lugar dentro de los períodos indicados en el
inciso primero del artículo 95 del Decreto Ley No. 2.200, de
1978, o de circunstancias extraordinarias que impidieren el
cumplimiento de la reclusión nocturna o la transformaren en
extremadamente grave, el tribunal, de oficio, a petición de
parte o de Gendarmería de Chile, podrá suspender su
cumplimiento.
Revocación
En caso de quebrantamiento grave o sin
justificaciones se revocará esta medida por el lapso no
cumplido. Esto es un argumento para quienes dices que esta es
una forma de cumplimiento.
LEY 20.603
El 27 de Junio del año 2012, se publicó la ley 20.603 que
introduce profundas modificaciones a la ley 18.216.
Sin embargo, su actual vigencia ha sido motivo de gran
discusión y problemas prácticos, tanto judiciales, como
políticos.
En efecto, su entrada en vigencia quedó diferida y
supeditada a una serie de normas adecuatorias y
reglamentarias que aún no se han dictado.
Pero, por otro lado, conforme al artículo 19 n° 3 inciso
8° de la Constitución y art 18 del Código Penal, cuando la
ley es más favorable al afectado, en materia penal, produce
efecto desde que se promulga. Por ende, se ha sostenido que
las normas de la ley 20.603, que sean más favorables para el
condenado, debieran aplicarse por los Tribunales.
Por ahora, destacaremos los aspectos generales y aquellas
normas que, por ser más favorables al condenado, son
susceptibles de aplicación por los tribunales, puesto que no
requieren de una implementación práctica por otras
instituciones, como Gendarmería.
1.- Estas medidas alternativas pasan a llamarse “PENAS
SUSTITUTIVAS”; y del texto de la ley y sus nuevas normas
acerca de la revocación, puede concluirse que ahora sí serían
una forma de cumplir la pena y no una suspensión de ésta.
2.- La Reclusión Nocturna es modificada por una pena
distinta, llamada “RECLUSIÓN PARCIAL”, en que la privación de
libertad, parcial, se lleva a efecto en lugares distintos de
la cárcel, no necesariamente de noche ni en días corridos.
Para el control de esta pena se utilizará el monitoreo
telemático (“brazalete”).
La discusión acerca de la vigencia de esta pena
sustitutiva ha sido álgida. Se indica que no puede estar
vigente ya que no se ha cumplido con lo dispuesto en las
normas transitorias, ni existe la estructura administrativa
en Gendarmería para visar en la práctica la factibilidad de la
medida, ni se ha dictado el Reglamento para el monitoreo
telemático, ni existen estos brazaletes.
Se responde, con las normas ya referidas (art 19 n° 3
inciso 8° de la Constitución y art 18 del C. P.), y se agrega
que no es responsabilidad del condenado que el Estado no haya
implementado las condiciones para la aplicación total de la
ley, en circunstancias que ya se promulgó.
3.- Para los efectos de revisar los requisitos de estas
“Penas Sustitutivas” relativos a las condenas anteriores del
penado, la nueva ley 20.603 dispone que no se considerarán
las condenas cumplidas 10 ó 5 años antes, respectivamente.
4.- Se modifica en varios aspectos la Libertad Vigilada,
distinguiendo para las penas superiores a 3 años, la Libertad
Vigilada Intensiva.
BENEFICIO DE LIBERTAD CONDICIONAL
Concepto
"Es un beneficio legal que se concede, por orden de S.E. el Presidente de la
República, a personas con condenas superiores a una año, a objeto de que
cumplan bajo libertad vigilada el tiempo les queda"
Este beneficio se concede a través de las Secretarias
Regionales Ministeriales de Justicia, a proposición de las
Cortes de Apelaciones.
No es una gracia porque se concede únicamente en aquellos
casos en que se cumplen los requisitos exigidos por la ley y
siempre que la autoridad estime que ya no representa un
peligro para la sociedad. Tampoco es un derecho porque no hay
recurso alguno en caso de denegación.
El beneficio de la Libertad Condicional debe ser
solicitado por el condenado (a una pena privativa de libertad
superior a un año) en el establecimiento penitenciario en
cual cumple su condena, dirigiéndose al Tribunal de Conducta
del correspondiente recinto.
Requisitos
1.- Estar condenado a una pena privativa de libertad
superior a un año
2.- Haber cumplido la mitad de la condena, salvo en las
siguientes excepciones:
Los condenados por delitos de parricidio, homicidio
calificado, robo con homicidio, violación con resultado
de muerte, infanticidio y elaboración o tráfico de
estupefacientes, requieren haber cumplido dos tercios de
la pena.
Los condenados a más de veinte años, quienes podrán
optar al beneficio de la Libertad Condicional, una vez
cumplidos diez años de la pena.
Los condenados por hurto o estafa a más de seis años,
quienes podrán optar al beneficio una vez cumplidos tres
años.
3.- Otros requisitos
Haber aprendido bien una profesión o un oficio.
Haber observado conducta intachable en el
establecimiento penal.
Haber asistido con regularidad a la escuela,
entendiéndose que no reúne este requisito el que no sepa
leer y escribir.
Poseer un domicilio fijo a su egreso.
Efectos: Los Beneficiarios de Libertad Condicional quedan
sometidos al Tribunal de Conducta que haya en el lugar de su
residencia y están sujetos a obligaciones.
No salir del lugar que se haya fijado como residencia,
sin la debida autorización.
Asistir a la escuela y desempeñar el trabajo que se les
haya designado.
Presentarse todos los domingos antes de las 12:00 horas
a la Policía y ante el Tribunal de Conducta del cual
dependan.
No ser condenado por un nuevo delito o falta.
LAS PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
Confinamiento, Extrañamiento, Relegación y Destierro.
Confinamiento: es la expulsión del condenado del territorio de
la República, con residencia forzosa en un lugar determinado.
Extrañamiento: es la expulsión del condenado del territorio de
la República, al lugar de su elección.
Relegación: Es la traslación del condenado a un punto habitado
del territorio de la República con prohibición de salir de
él, pero permaneciendo en libertad.
Destierro: Es la expulsión del condenado de algún punto de la
República. Ésta sólo existió en el Código Penal para el
delito de amancebamiento y referido a la mujer.
También se dividen en grados; cada una con duraciones
diferentes.
DETERMINACIÓN DE LA PENA
Factores que determinan el marco penal para establecer la
pena
1. La pena que la ley le asocia al delito al describirlo y penarlo
De acuerdo al Art. 50, cuando la ley describe un
hecho y le asocia una pena, se entiende que la asocia para
ese delito en grado de consumado y para el autor del mismo.
2. El grado de desarrollo alcanzado por el hecho delictivo al que se aplicara
la pena respectiva
(la tentativa, el delito frustrado y el delito
consumado)
- El delito frustrado tiene un grado menos que el consumado;
- La tentativa, dos grados menos.
- Las faltas se castigan solo consumadas, por regla general
(excepción, Hurto Falta).
3. Forma de intervención en el hecho punible. Participación Criminal Art.
51
- a los cómplices les corresponderá un grado menos
- a los encubridores, dos grados menos. Todo esto de acuerdo
a la clasificación del Art. 15.
Si se trata de faltas, los cómplices serán
castigados con una pena que no exceda de la mitad de la que
corresponda a los autores. Art. 498. Y el encubrimiento en
materia de faltas no es punible.
4. Circunstancias modificatorias de responsabilidad penal
Nos referiremos a las generales, a aquellas
aplicables a la generalidad de los delitos. Las reglas
generales relativas a los efectos o incidencias de estas
circunstancias modificatorias al momento de determinar la
pena son:
a) En el sistema penal nacional, las circunstancias
atenuantes producen efectos más intensos que las
agravantes. Excepcionalmente la concurrencia de agravantes
hace que se aumente en grados la pena, sin embargo no es
excepcional que la concurrencia de varias atenuantes
posibiliten la rebaja de penas.
Esto tenemos que tomarlos en cuenta a la hora de compensar
circunstancias modificatorias de responsabilidad penas, ya
que esta no será simplemente aritmética.
b) Hay circunstancias agravantes que no producen el efecto e
aumentar la pena. Así lo prescribe el Art. 63 del Código
Penal.
c) La comunicabilidad de las circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal. Art. 64.
Las reglas del código relativas a los efectos o
incidencias de estas circunstancias modificatorias al momento
de determinar la pena son: (Art. 65 al Art. 68 bis)
"Art. 65. Cuando la ley señala una sola pena INDIVISIBLE, la aplicará el
tribunal sin consideración a las circunstancias agravantes que concurran en
el hecho.
Pero si hay dos o más circunstancias atenuantes y no concurre ninguna
agravante, podrá aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos
grados"
En este art. NO se habla de la “compensación racional”
y, por ende, se ha entendido que concurriendo una agravante,
aun cuando concurran una o muchas atenuantes, estas no
producirán efectos.
Este problema es puramente teórico, pues no hay ningún
caso en el código en que se asigne solo una pena indivisible
a un delito. Existía hasta 1972 el delito de parricidio con
solo la pena de muerte.
Pero, pudiera ocurrir que el legislador volviera a
establecer un delito con solo pena indivisible (perpetuas).
Art. 66. Si la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles y noacompañan al hecho circunstancias atenuantes ni agravantes, puede eltribunal imponerla en cualquiera de sus grados.Cuando sólo concurre alguna circunstancia atenuante, debe aplicarla en sugrado mínimo, y si habiendo una circunstancia agravante, no concurreninguna atenuante, la impondrá en su grado máximo. Siendo dos o más las circunstancias atenuantes sin que concurra ningunaagravante, podrá imponer la pena inferior en uno o dos grados al mínimo delos señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichascircunstancias.Si concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensaráracionalmente el tribunal para la aplicación de la pena, graduando el valordeunas y otras.
"Art. 67. Cuando la pena señalada al delito es UN GRADO DE UNA DIVISIBLE:
-) no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el
tribunal puede recorrer toda su extensión al aplicarla.
-) concurre sólo una atenuante (sin agravantes): aplicará la pena en su
“mínimum”
-) concurre sólo una agravante (sin atenuantes): aplicará la pena en su
“máximum”
Para determinar en tales casos el mínimum y el máximum de la pena, se
divide por mitad el período de su duración: la más alta de estas partes formará el
máximum y la más baja el mínimum.
-) Concurren dos o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante:
“podrá” el tribunal imponer la PENA INFERIOR EN UNO O DOS GRADOS, según
sea el número y entidad de dichas circunstancias.
Este es el caso que más sirve para una rebaja en la pena
de un condenado.
-) Concurren dos o más circunstancias agravantes y ninguna atenuante:
puede aplicar la pena SUPERIOR EN UN GRADO.
-) En el caso de concurrir circunstancias atenuantes y agravantes, se hará su
COMPENSACIÓN RACIONAL para la aplicación de la pena, graduando el valor
de unas y otras.
"racionalmente": se debiera descartar el criterio aritmético
y que el juez compensara los hechos que constituyen
atenuantes y agravantes, por su entidad y naturaleza.
Pero se ha consolidado en nuestros Tribunales una
compensación aritmética.
Art. 68. Cuando la pena señalada por la ley consta de DOS O MÁS GRADOS,
(bien sea que los formen una o dos penas indivisibles y uno o más grados de otra
divisible, O diversos grados de penas divisibles):
-) si no concurren en el hecho circunstancias atenuantes ni agravantes, el
tribunal al aplicar la pena podrá recorrer toda su extensión.
-) si concurre solo una circunstancia atenuante: no aplicará el grado máximo.
-) si concurre solo una circunstancia agravante: no aplicará el grado
mínimo.
Esta última situación es llamativa, pues produce importantísimas
consecuencias en la determinación de la pena.
-) si concurren dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna
agravante: el tribunal “podrá” imponer la pena inferior en uno, dos o tres
grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad
de dichas circunstancias.
Muy importante situación.
-) no concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos o más agravantes: se
podrá imponer la pena inmediatamente superior en grado al máximo de los
designados por la ley.
-) Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se hará la
compensación racional.
CASO ESPECIAL: Art. 68 bis.
“Sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatro artículos anteriores, cuando sólo
concurra UNA ATENUANTE MUY CALIFICADA el tribunal podrá imponer la
pena inferior en un grado al mínimo de la señalada al delito"
Cuando habla de "muy calificada", se trata de circunstancias
de una gran entidad, apreciada en el caso concreto, para
otorgar este efecto atenuatorio. Hay muchas ocasiones en que
queriendo hacer justicia el tribunal califica la atenuante.
5. Último factor : La mayor o menor extensión del mal causado.
Determinación de la pena dentro del grado.
Art. 69: “Dentro de los límites de cada grado el tribunal
determinará la cuantía de la pena en atención al número y
entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a LA
MAYOR O MENOR EXTENSIÓN DEL MAL PRODUCIDO POR EL DELITO".
Es un análisis que el Tribunal debe hacer sobre las
circunstancias fácticas que se han presentado en el caso
concreto
Generalmente, los Tribunales se inclinan hacia el mínimo
de cada grado.
Art. 70. En la aplicación de las multas el tribunal podrá recorrer toda laextensión en que la ley le permite imponerlas, consultando para determinaren cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantesdel hecho, sino principalmente el caudal o facultades del culpable. Asimismo,en casos calificados, de no concurrir agravantes y considerando las Art. 2 cbis) circunstancias anteriores, el juez podrá imponer una multa inferior almonto señalado en la ley, lo que deberá fundamentar en la sentencia.
Tanto en la sentencia como en su ejecución el Tribunal podrá, atendidas lascircunstancias, autorizar al afectado para pagar las multas por parcialidades,dentro de un límite que no exceda del plazo de un año.El no pago de una sola de las parcialidades, hará exigible el total de la multaadeudada.
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL
Precisión de la terminología del Código
En los artículos 10, 11 y 12 del Código Penal, se utiliza la
expresión “circunstancias” tanto para referirse a las eximentes de
responsabilidad penal, cuanto para indicar las atenuantes y
agravantes.
Preservaremos la expresión circunstancias solo para las
atenuantes y agravantes. De tal manera que las eximentes las
denominaremos causales, que si concurren hacen que no exista delito.
Las atenuantes y agravantes no determinan la existencia o
inexistencia del delito, sino que solo modifican la
responsabilidad penal.
Sistema adoptado por el Código
El Código Penal Chileno, adopta el criterio de números
clausus, es decir, es la ley la que señala taxativamente cuáles
son las circunstancias modificatorias.
En doctrina existen otros criterios como el de números apertus
en el cual se entregan amplias facultades a los jueces para que,
en el caso concreto, determinen las circunstancias modificatorias
de responsabilidad penal. Existe también un sistema mixto en el cual
se le entregan al juez sólo pautas generales que lo orienten en su
determinación.
La tendencia moderna es establecer fórmulas más flexibles
sin que ello signifique abrir las puestas a la arbitrariedad.
Clasificación de la circunstancias modificatorias
1.- Atendiendo a sus efectos o consecuencias
Atenuantes, Agravantes y mixtas.
Atenuantes: Son aquellas que tienen la virtud de aminorar la
responsabilidad penal y por ende reducir la pena.
Agravantes: Son aquellas que producen el efecto de aumentar la
sanción penal.
Mixtas: Son aquellas que pueden agravar o disminuir la sanción,
según las particularidades del caso.
2.- Atendiendo a la extensión o amplitud de su aplicación
Genéricas y específicas
Genéricas: Son aquellas que se aplican a todos los delitos o al
menos a la generalidad (o grupo importante) de ellos. A ellas se
refieren los artículos 11 y 12 del Código Penal.
Especificas: Son aquellas que están destinadas a ser aplicadas a
algunos delitos o grupos de delitos Ej: 456 bis del C.P.
(agravantes comunes a los delitos de hurto y robo); las del N°1 y
5 del artículo 12; artículo 6°letra c) de la ley 20393, sobre
responsabilidad penal de las personas jurídicas : “ La adopción
por parte de la persona jurídica, antes del comienzo del juicio,
de medidas eficaces para prevenir la reiteración de la misma clase
de delitos”.
3.- Según la calidad o naturaleza de las circunstancias.
Materiales u objetivas y personales o subjetivas.
Esta clasificación emana de lo dispuesto en el artículo 64
del Código penal, disposición que regula la comunicabilidad de las
circunstancias agravantes y atenuantes.
Materiales: son las que consisten en la “ejecución material del
hecho o en los medios empleados para realizarlo”
Personales: las que “consisten en la disposición moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en
otra causa personal”.
4.- Atendiendo a si tienen o no un efecto privilegiado
Comunes y Especiales o Privilegiadas
Comunes: Aquellas cuyos efectos son simples y se regulan por lo
prescrito en los artículos 65 a 68 del C. Penal.
Especiales o Pivilegiadas: Tienen mayor efecto atenuatorio; y una
sola atenuante puede implicar la rebaja en 1 ó más grados.
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
Concepto:
Son ciertos hechos accesorios al delito que no forman parte
del tipo y que tienen la virtud de aminorar la responsabilidad
penal y, por lo mismo, reducir la pena.
Estas atenuantes pueden ser generales o especiales.
Generales: Las que están establecidas en el Libro I del C. Penal
particularmente en al art. 11, y que, por regla general, pueden
concurrir en toda clase de delitos.
Especiales: Las que se encuentran en la parte especial del C.
Penal fundamentalmente en el Libro II, o en leyes especiales, y su
aplicación queda restringida al delito respecto del cual fueron
creadas.
Por ej.: Cooperación eficaz en ley 20.000 (sobre tráfico de drogas
y estupefacientes)
Clasificación o Agrupación de las circunstancias atenuantes
generales reglamentadas en el artículo 11 del C. Penal.
1.- Eximentes incompletas art. 11 Nº 1;
2.- Atenuantes relativas a los móviles.- Nº 3, 4 y 5 y 10;
Dentro de ellas las de los Nº 3, 4 y 5, se denominan
“pasionales”
3.- Atenuantes relativas a la personalidad del delincuente: N°6
4.- Atenuantes relativas a la conducta posterior del delincuente:
Nº 7, 8 y 9 del art. 11.
EXIMENTES INCOMPLETAS. Art 11 Nº 1.
La redacción utilizada por el legislador pareciera dar a
entender que la atenuante opera en relación con cualquiera de las
eximentes del art. 10. Es decir, que todas serian susceptibles de
transformarse en atenuante.
Sin embargo, claro está que no es así.
Por su parte la Comisión Redactora, en la sesión Nº 7,
consignó que “Este número se refiere a los casos en que haya
“circunstancias copulativas”. Lo que contribuye a aumentar las
dudas sobre el ámbito de aplicación.
El problema consiste, entonces, en determinar si esta norma
es aplicable a todas las eximentes del art. 10, o sólo a algunas
de ellas, y en este último caso, a cuales.
Criterios utilizados para delimitar la aplicación de las
eximentes incompletas.-
I.- Existen causales que NO se van a transformar en una eximente
incompleta:
A.- Porque, por su naturaleza, son indivisibles tanto material
como intelectualmente.
-) Así sucede en el 10 Nº 12 primera parte, referido a la
omisión por causa legítima, en la cual no es posible imaginar una
situación intermedia: o la causa es legítima o es ilegítima.
-) También se señala el caso de la minoridad de edad; porque
o se es mayor de edad e imputable o menor de edad; no hay
graduación.
Hoy habría que referir esta situación a los menores de 14.
Actualmente, a partir de la ley 20.084, son absolutamente
inimputables los menores de 14 años.
La redacción actual del número 2 del art. 10 no es feliz
porque indica que están exentos de responsabilidad criminal los
menores de 18 años y respecto de los mayores de 14 y menores de 18
años se les aplica la ley de responsabilidad penal juvenil. En
realidad el Código debió señalar expresamente a los menores de 14
años y –en ese caso- estaríamos en la imposibilidad de
transformarla en eximente incompleta por ser indivisible tanto
material e intelectualmente, pues se tiene o no dicha edad.
Antes de la modificación legal este numeral contemplaba a los
menores de 16 años y éste era el planteamiento doctrinario.
B.- Porque el legislador expresamente da una regulación especial
para el caso de no cumplirse íntegramente la causal de exención.
Se trata de casos en que, si falta alguno de los requisitos,
no se configurará una eximente incompleta, por cuanto el
legislador les ha otorgado una regulación especial para tal
evento.
-) Ésta sería la situación del actual número 2 del art. 10,
pues los mayores de 14 años y menores de 18 años que infringen la
ley penal se les sanciona en conformidad a la ley 20.084 (sobre
responsabilidad penal adolescente)
-) Art. 10 Nº 8, referida al caso fortuito, en que de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 71, cuando no concurren todos
los requisitos para eximir de responsabilidad, se observará lo
dispuesto en el artículo 490 del C. Penal.
-) Nº 13 del art. 10, relativo a los delitos culposos, que,
como se sabe, se castigan sólo por excepción, caso en el cual
deberá estarse a lo que disponga el respectivo tipo penal que
establece el delito culposo.
Qué pasa con las otras eximentes del art. 10 ¿Se transforman o no
en eximentes incompletas?
Para responder dicha interrogante, es necesario distinguir:
II. Eximentes materialmente divisibles:
Son aquellas en que al reglamentar la causal de exención, la
ley específicamente les indica requisitos determinados:
Así sucede con la legítima defensa y el estado de necesidad
justificante, regulados en el art. 10 Nº 4 a 7, y el 11 del C.
Penal.
Cuando no concurren todos los requisitos que enumeran estas
normas, se pueden transformar en la Atenuante del art. 11 Nº 1.
PERO: es indispensable que ocurra el requisito básico o
esencial de ellas:
La AGRESION ILEGITIMA en el caso de la legítima defensa, y La
SITUACIÓN DE NECESIDAD o realidad o peligro inminente del mal que
se trata de evitar en el caso del estado de necesidad justificante
Si no ocurre tal exigencia básica de la eximente, jamás podrá
transformarse en atenuante
Y, para determinar el efecto atenuatorio, hay que distinguir:
1.- Falta un requisito, pero concurre la mayoría de ellos (por
ejemplo dos de tres): se transforma en una atenuante privilegiada y se
aplica el art. 73.
2.- No concurre la mayoría: aquí se rige por las reglas generales
en materia de atenuantes, arts. 65 al 68-bis. No tiene privilegio
en cuanto a la atenuación.
III. Eximentes moral o intelectualmente divisibles.
Son aquellas en que, si bien el legislador no les señala dos
o más requisitos, es posible graduarlas en forma intelectual,
porque exigen que concurra una cualidad determinada que, en vez de
darse con la intensidad requerida por la ley, puede aparecer en
menor grado, pero siempre que concurra la base de la causal.
Tal situación concurre en relación con las eximentes del art.
10 Nº 1, 9, 10 y 12, segunda parte.
1.- En el caso del art. 10 Nº 1, se configurará la atenuante en
todas aquellas situaciones en que estemos en presencia de lo que
la doctrina llama IMPUTABILIDAD DISMINUIDA, ya analizada al
estudiar la locura o demencia.
Así podrían quedar incluidas la debilidad mental o ciertas
formas de neurosis; en general, casos en los que si bien hay una
perturbación o alteración de la razón, esta privación de razón NO
llega a ser TOTAL
2.- Tratándose de la eximente del art. 10 Nº 9 :
a).- La fuerza irresistible: quienes incluyen aquí los casos de
fuerza física, en los términos de vis absoluta, sostienen que esos
casos no son divisibles porque no podría existir una acción a medias.
Las situaciones de vis compulsiva son moralmente divisibles,
siempre que concurra la base de la causal que en este caso es la
fuerza, y que –siendo importante, relevante- no llegue a ser
irresistible.
b).- El miedo insuperable: se puede transformar en atenuante
cuando siendo poderoso no llegue a ser insuperable, pero debe
existir la base de la causal, que en este caso es el miedo.
3.- Respecto del art. 10 Nº 10 : En cuanto al “cumplimiento del
deber”, se puede transformar en atenuante cuando existe un exceso
de celo, aun cuando en algunas situaciones podrían transformarse
en otra atenuante, el haber obrado por celo de la justicia, art.
11 Nº 10, pero siempre debe existir el deber.
Tratándose del “ejercicio legitimo de un derecho”, debe
existir el derecho. La ilegitimidad en su servicio podría
transformarlo en atenuante.
4.- art. 10 Nº 12 segunda parte, es decir, la omisión por causa
insuperable.
Se puede transformar en atenuante cuando existiendo la causa,
no llega a la insuperabilidad.
Efecto atenuatorio:
-) En cuanto al efecto que producirá una eximente incompleta, en
el caso de aquellas eximentes intelectualmente divisibles, se ha
sostenido por la Doctrina y la Jurisprudencia que sólo es posible
el efecto normal de una atenuante común (arts. 65 a 68 bis); ya
que no sería posible dar aplicación en estos casos al art. 73, el
cual se refiere específicamente a “requisitos” determinados y a
que debe concurrir la “ mayoría ” de ellos ; y éstas eximentes
moralmente divisibles no tienen requisitos especificados de tal
modo que pueda saberse cuándo concurren la mayoría y cuándo
concurrirían sólo algunos requisitos.
-) Sin embargo, últimamente se ha desarrollado la idea
contraria, tanto en parte de la Doctrina como en algunos fallos.
Se indica que, si bien no se pueden especificar requisitos
determinados puntualmente, en los casos de estas eximentes
intelectualmente divisibles hay una cualidad o condición que
exigía el legislador para la causal que –como se ha dicho- puede
graduarse, puede existir en menor intensidad que la exigida por el
legislador para eximir de responsabilidad, pero habrá que ver si
esa intensidad es cercana a lo que exigía la eximente, si faltó muy
poco, si la cualidad estaba casi enteramente presente y no como en
otros casos en que sólo aparece en pequeña parte.
Así, en estos casos podría entenderse que la mayoría de los
requisitos estaría cumplida y podría aplicarse entonces el art. 73 con
su efecto privilegiado, a diferencia de otras eximentes
intelectualmente divisibles en las que la concurrencia de la
cualidad o condición no es mayoritaria y deberá dárseles el efecto
de atenuante común.
POR ÚLTIMO:
Se sostiene mayoritariamente que las eximentes incompletas
pueden configurarse también en los delitos culposos.
Así opinan Cury y Garrido, entre otros.
ATENUANTES RELATIVAS A LOS MOVILES.
Art. 11 Nº 3, 4, 5 y 10
Las tres primeras fueron tomadas del C. P. español. La
indicada en el Nº 10 fue introducida por la Comisión Redactora.
La doctrina a las tres primeras las denomina “pasionales o
emocionales”.
La Nº 10 se estudia separadamente, porque, si bien se funda
en particularidades relativas a la motivación del individuo, no
son propiamente pasionales.
Todas estas circunstancias representan situaciones de
exigibilidad disminuida que tienen su origen en imperfecciones en el
proceso de formación de la voluntad.
Respecto de los Nº 3, 4 y 5, la mayoría de los autores señala
que habría bastado con la formula general del Nº 5.
Sin embargo, el prof. Cury señala que tienen diferencias de
orden práctico:
- las de los Nºs 3 y 4, operan con solo la prueba de que se han
dado en el caso las circunstancias fácticas determinantes de su
eficacia,
- la del Nº 5 requiere que se acredite la conmoción anímica del
sujeto.
Para este autor en las dos primeras no se exige acreditar que
efectivamente se produjo tal conmoción, en cambio en la del Nº 5,
si debe acreditarse.
Por otra parte, las circunstancias pasionales son
incompatibles entre sí, es decir, un mismo hecho no podría dar
lugar a dos o más. Solo pueden fundar una atenuante.
1.- Atenuante del art. 11 Nº 3.-
De acuerdo al texto legal es necesario que concurran los
siguientes requisitos copulativos:
a) Provocación o Amenaza.
Provocar significa estimular a otro de palabra o de obra para
que se enoje, altere o moleste. Ej.: desaires.
No necesariamente la provocación va constituir delito.
La provocación es menos que una agresión . Si se está en
presencia de una agresión, podría haber “legitima defensa”
(siempre que concurran los demás requisitos) o (en caso contrario)
una eximente incompleta.
Por su parte, la Amenaza significa una acción humana que
puede consistir en palabras o actos que impliquen un propósito de
causar un mal a otro. La amenaza constituye un delito, art. 296 a
298 C.P.
Tanto Cury como Etcheberry, opinan que la amenaza puede
haberse formulado a una persona distinta del sujeto activo, pero
que se encuentra vinculado a él. La ley no es restrictiva, pero se
deberá considerar en relación con la alteración emocional que la
amenaza haya causado en el sujeto activo.
b) Que ella provenga del afectado u ofendido por el delito.
c) Que sea proporcionada al delito que comete el sujeto activo.
Las amenazas o provocaciones deben ser proporcionadas al
delito que comete el sujeto activo, lo que se vera en el caso
concreto.
d) Que la provocación o amenaza haya precedido inmediatamente al
delito.
Es decir, la conducta delictuosa debe suceder inmediatamente a
la provocación o amenaza.
2.- Atenuante del artículo 11 Nº 4
- Vindicación: es la venganza que se toma el que ha sido objeto
de un agravio, es decir, la devolución de un mal con otro
mal.
De lo anterior se desprende que para que haya vindicación es
necesario que anteriormente exista una ofensa, que según la
doctrina debe ser interpretada en un sentido amplio, es decir,
como cualquier daño, mal o agravio que se infiera a otro.
- La vindicación debe ser próxima (no inmediatamente como el
caso anterior), sino que entre la ofensa y la vindicación
debe transcurrir poco tiempo.
- La ofensa debe ser grave, lo que calificará el tribunal en
cada caso.
- La ley señala expresamente el afectado por la ofensa grave
puede ser no solo el sujeto activo, sino también ciertos
parientes.
- La ofensa debe provenir de la víctima.
3.- Atenuante del 11 Nº 5.-
Esta es la circunstancia más general dentro de las
pasionales, por el tiempo en que puede ejecutarse el delito y por
la naturaleza del estímulo.
Por lo mismo, su aplicación es subsidiaria. En otros
términos, solo será aplicable cuando el hecho no encuadre en
alguna de las dos circunstancias que la preceden.
En este punto Enrique Cury, si bien acepta que se aplique
subsidiariamente, sostiene al mismo tiempo que esta atenuante a
diferencia de las dos anteriores es la única que descansa en la
existencia real- procesalmente acreditada- de una perturbación
anímica del sujeto.
a) El Arrebato: es un estado emocional que se caracteriza por
una perturbación intensa en la capacidad de autocontrol de
una persona que tiene su origen particularmente en la ira o
en la indignación.
b) La Obcecación: es una ofuscación persistente de la razón, que
impide al individuo el normal discernimiento de la conducta
que va a seguir.
El Código Penal habla de arrebato “y” obcecación, es decir,
copulativo.
No obstante ello, es fácil advertir que ambos términos son
distintos. La mayoría de los autores sostiene que debe emplearse
la disyuntiva “o”.
Este arrebato u obcecación debe haber sido causado por
estímulos tan poderosos que naturalmente lo hayan provocado.
Al exigir la ley estímulos poderosos descarta la posibilidad
de que una excitación emocional cualquiera sea suficiente para que
exista esta atenuante.
Por otra parte, la ley no exige que los estímulos sean
inmediatos o próximos, solo que debe existir el arrebato y la
obcecación al momento de cometer el delito.
Esto es importante porque hay arrebatos y obcecaciones que en
lagunas personas duran largo tiempo.
La doctrina señala que las atenuantes pasionales son
perfectamente compatibles con los delitos culposos. El profesor
Cury, indica como ejemplo el sujeto que realiza una conducta
imprudente a causa de un estado de arrebato u obcecación.
4.- Atenuante del articulo 11 Nº 10
Esta atenuante fue incorporada por la Comisión Redactora
(Fabres, sesión 122), sosteniéndose que en algunos casos puede un
celo exagerado arrastrar a la ejecución de actos que constituyen
delitos, proponiéndose no obstante el hechor el mejor servicio de
un puesto público.
Basados en este antecedente hay autores que piensan que esta
atenuante sólo es aplicable al funcionario público o al ejecutor
de la justicia.
Otros autores como Cury y Novoa, piensan que la ley no tiene
esa limitación y es aplicable a otros casos en que no ha
intervenido un fundamente público.
Por ejemplo, el que sustrae a un niño de la casa de sus
padres para mejorar su situación porque que estos lo descuidan o
maltratan.
Esta atenuante tiene su fundamento en la naturaleza especial
del móvil, que aquí es valioso, ya que el sujeto activo llega hasta la
comisión de un delito por amor a la justicia.
Este debe ser el único móvil.
La expresión justicia está tomada en un sentido, como dar a
cada uno lo suyo.
ATENUANTE RELATIVA A LA PERSONALIDAD DEL DELINCUENTE
Art. 11 Nº 6.-
La “irreprochable conducta anterior”
Esta disposición fue tomada del C.P. austríaco y ha recibido
numerosas críticas tanto respecto de su fundamento como de la
aplicación que se le ha dado en la práctica.
La doctrina ha criticado la excesiva liberalidad con que los
tribunales aceptan esa causal.
La ley no dice que debe entenderse por conducta
irreprochable.
Ha sido la doctrina la que ha interpretado su alcance.
Hoy, para acreditarla, los Tribunales sólo exigen que el
Extracto de filiación del sujeto se encuentre exento de
antecedentes previos.
La irreprochable conducta debe ser anterior al delito , no
anterior al proceso y la dictación de sentencia: es decir, la
ausencia de condena previa se analiza en relación al momento de
comisión del hecho.
La ley no señala el plazo en que debe observarse la
irreprochable conducta anterior, por eso se dice que debe haber
existido durante toda la vida del sujeto.
Sin embargo, parece razonable la observación de Etcheberry en
el sentido que sería discutible que pueda rechazarse esta conducta
por un comportamiento vicioso en una época juvenil cuando después
ha enmendado su conducta por varios años.
Importante: Esta circunstancia es de aquellas atenuantes que
es más accesible calificarla, en los términos del art. 68 bis. En tal
caso debe acreditarse que el sujeto ha desarrollado actos en
beneficio del grupo social en una dimensión superior al hombre
común, por ej: haber pertenecido a instituciones de beneficencia,
cuerpo de bomberos.
ATENUANTES RELATIVAS A LA CONDUCTA POSTERIOR DEL DELINCUENTE
Art. 11 Nº 7, 8 y 9.-
1.- Atenuante del art. 11 Nº 7.-
Esta aminorante revela un cierto arrepentimiento de parte del
individuo, pero que no es eficaz o idóneo para extinguir la
responsabilidad penal.
El legislador quiso alentar todo aquello que signifique
impedir o reparar en alguna medida la lesión del bien jurídico que
fue atacado. Así, quien lo realice recibe un tratamiento más
atenuado.
Esta atenuante tiene dos alternativas:
1.1.- Procurar, con celo, reparar el mal causado.
Depende de si el mal puede o no ser eliminado o reparado. Si
es irreversible, se hará por la vía de la sustitución,
esencialmente indemnización de perjuicios.
Porque puede ser que no sea posible reparar el daño, por ello
la ley habla de procurar. Todo de acuerdo a las facultades del
imputado.
Novoa: sostiene que el sujeto debe procurar reparar por sí mismo
el mal causado, y no a través de un tercero.
Etcheberry: no comparte esta opinión y acepta que puede ser un
tercero, siempre que la intervención de los terceros se deba a los
esfuerzos del imputado.
1.2- Procurar, con celo, impedir las ulteriores perniciosas
consecuencias.
Se da en aquellos casos en que el mal causado tiende a
producir otros efectos. Por ej: alguien hiere a otro y lo lleva al
hospital, prestándole toda clase de auxilio para que no muera.
Basta que se procure impedir las consecuencias, aunque
posteriormente no se logre.
Como se puede advertir en ambas alternativas el procesado
debe obrar con “celo”.
A este respecto Novoa, sostiene que ello significa que lo
mueva el impulso último, sincero y decidido de conseguir la mayor
reparación posible.
Es decir, el imputado debe desplegar todo su esfuerzo y
sacrificio para procurar reparar el mal e impedir sus
consecuencias.
La ley nada exige en cuanto al móvil, podría ser que alguien
lo haga por un arrepentimiento moral o por el simple deseo de
contar con una atenuante, o cualquier cosa. Por ej.: alguien
atropella a otro, lo lleva al hospital, le compra remedios,
contrata médicos particulares, igual muere el atropellado, compra
la urna, paga el funeral, ayuda a la familia, etc.
En esta materia es importante tener presente lo dispuesto en
el art. 450 bis del C. Penal que dispone que esta atenuante no
procederá en el delito de robo con violencia o intimidación a las
personas.
Por último, cabe hacer presente que el art. 6 Nº 1 de la ley
20.393, señala que esta atenuante también resulta aplicable en los
casos de responsabilidad penal de las personas jurídicas.
2.- Atenuante del Articulo 11 Nº 8.-
La doctrina afirma que tiene un fundamento utilitario, pues
se premia al individuo que, no obstante haber cometido un delito y
pudiendo substraerse a las respectivas sanciones, decide someterse
al orden jurídico y soportar las consecuencias de su acción.
Para que estemos en presencia de esta atenuante, es necesario
que concurran los siguientes requisitos:
1.- Que el inculpado haya podido eludir la acción de la justicia
por medio de la fuga u ocultándose.
2.- Que se presente voluntariamente.
3.- Que confiese el delito.
Estos requisitos son copulativos, pero sin duda lo básico es
que el sujeto se denuncie y confiese el delito.
La expresión “denuncia”, no está tomada en un sentido
técnico, como el que se le asigna en el Código Procesal Penal,
sino en un sentido natural, como es el de comparecer ante la
justicia, entregarse voluntariamente a la autoridad
correspondiente.
“Confesar el delito”, es reconocer su participación en él.
Para que pueda existir esta atenuante, el individuo debe
haber estado en condiciones de poder eludir la acción de la justicia
ocultándose o fugándose (lo que será un hecho objeto de
investigación).
La ley no exige que exista certeza de que iba a eludir la
acción de la justicia, sino que como dice Cury, es suficiente una
probabilidad razonable de hacerlo.
Por su parte Etcheberry, agrega, que no exige que el sujeto
hubiera podido mantenerse oculto o substraído a la acción de la
justicia para siempre, pues ello jamás podría probarse, sino que
bata que se acredite la perspectiva razonable de que tal cosa
hubiera ocurrido por un lapso no determinado con certeza en el
futuro.
3.- Atenuante del articulo 11 Nº 9
Esta circunstancia fue modificada por la Ley 19.806 de 31 de
mayo 2002 conocida como la ley adecuatoria de la reforma procesal
penal.
Se trata de una circunstancia de recién creación, que ha sido
aplicada fundamentalmente para lograr una adecuación de pena que
permita una salida alternativa.
La rigidez del sistema de penas de nuestro Código Penal,
obstaculizaba la posibilidad de que se pudiera recurrir a salidas
diferentes al juicio oral. A través de esta atenuante se logra una
mayor flexibilidad.-
En esta atenuante existen ciertos aspectos que deben ser
dilucidados.
a) que se entiende por colaboración sustancial.
b) Ante quién se presta esta colaboración.-
c) Oportunidad en que se debe prestar esa colaboración.
d) Que se debe entender por “esclarecimiento de los hechos”
1.- Respecto de la colaboración sustancial.-
Don Enrique Cury, sostiene que en este aspecto no debe
limitarse a proporcionar detalles intrascendentes, sino construir
un aporte efectivo y serio al éxito de la investigación.
Pero a diferencia de lo que quieren algunas disposiciones
especiales como las de la cooperación eficaz, en la ley de drogas,
no se exige que se traduzca efectivamente en resultados concretos.
Por otra parte se ha sostenido por fallos de Tribunales de
Garantía y Orales que debe tratarse de una colaboración, a través
de la declaración del imputado, renunciando a su derecho a guardar
silencio, de carácter esencial, importante, relevante, y ella debe
analizarse tanto respecto de los efectos que tenga relación con el
propio imputado como al esclarecimiento total de la investigación
física.
Es importante destacar que actualmente nuestros Tribunales de
instancia suelen reconocer esta minorante, de manera casi
uniforme, por la sola renuncia al juicio oral por parte del
imputado, al someterse a los procedimientos simplificado de
resolución inmediata (art. 395 CPP) y abreviado (art. 407 CPP),
que condicionan su procedencia a la admisión de responsabilidad
por parte del imputado, y a la aceptación por éste de los hechos
de la acusación y de los antecedentes de la investigación,
respectivamente.
2.- Ante quién se presta esta colaboración.-
Cury señala que aunque el texto dice colaboración con la
justicia, la contribución no sólo puede efectuarse en el tribunal
sino, además, ante otras autoridades encargadas de la
investigación (Ministerio Público, Policías). En estos últimos
casos, no obstante, la colaboración debe ratificarse entre el
órgano jurisdiccional correspondiente.
3.- Oportunidad en que se debe prestar esta colaboración.-
Según el “Diario de sesiones del Senado”, ella debería
prestarse en cualquier etapa del procedimiento aunque se sostiene
que la colaboración debe prestarse de preferencia en la etapa de
investigación, aun cuando dicha circunstancia debe apreciarse en
cada caso y desde un punto de vista global de la investigación.
Los Tribunales la han aceptado cuando se ha prestado en la misma
audiencia del Juicio Oral, confesando el sujeto.
4.- Esclarecimiento de los hechos.-
Esto significa que permita dar por establecido la naturaleza
de los hechos y la manera cómo ocurrieron.
No se exige que el imputado reconozca la existencia del
delito y su participación.
Cury, señala que la colaboración puede estar dirigida tanto
al esclarecimiento del hecho punible propiamente tal, como a la
intervención que en el ha tenido el sujeto u otras personas cuya
participación en él era ignorada hasta ese momento.
Esta es una circunstancia de carácter personal, por lo mismo
solo se aplica en quien concurra, no se comunica a otro participe
del delito. Ello de acuerdo d lo prescrito en el artículo 64 del
C. Penal.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL.
Concepto: Son ciertos hechos accidentales al delito que producen
el efecto de agravar la responsabilidad criminal, y por lo mismo,
aumentar la pena.
Nuestro Código Penal las enumera en forma casuística y utilizando
el sistema de números clausus.
El art. 12 contempla las circunstancias agravantes generales,
pero además existe como agravante genérica la del art 72.
Las especiales están en diversas disposiciones del código y
leyes especiales; por ej.: (456 bis).
El Código Penal no hace ninguna distinción de las agravantes.
Las reglamenta de forma desordenada, de modo que ha sido la
doctrina la que ha intentado el estudio de ellas, agrupándolas o
clasificándolas.
Tomando como base lo prescrito en el art. 64 del Código
Penal, se pueden clasificar en personales, materiales y mixtas.-
Así lo hace el profesor Alfredo Etcheberry; y así las veremos
en este curso.
Circunstancias Agravantes PERSONALES.-
Pertenecen a esta categoría las siguientes:
a) la premeditación conocida; Art. 12 Nº 5, primera parte.
b) prevalerse del carácter público del culpable; Art. 12 Nº 8
c) abusando de confianza; Art. 12 Nº 7
d) la reincidencia; Art. 12 N° 14, 15 y 16
PREMEDITACIÓN CONOCIDA. Art. 12 Nº 5, primera parte.
Es una agravante que ha originado una gran discusión en la
doctrina, tanto respecto a su concepto, naturaleza y fundamentos.
El Código Penal no da una definición de premeditación.
Pacheco indicaba que el significado que había que darle era el
ordinario y el vulgar.
Etimológicamente: premeditar viene de meditar o reflexionar de antemano.
El diccionario le otorga el significado de “pensar reflexivamente en
una cosa antes de ejecutarla”
Criterios para determinar la premeditación.-
1.- Criterio Cronológico:
Es el más antiguo. Considera como electo esencial de la
premeditación el transcurso de cierto tiempo entre la resolución
delictiva y la ejecución del delito. Porque no obstante el espacio
temporal que existe entre ambos extremos el sujeto no se detiene.
2.- Criterio Psicológico (o ánimo)
La esencia de la premeditación esta en el ánimo frío y
tranquilo de matar (delinquir), formado anticipadamente.
Es decir, lo que caracteriza a esta agravante es la actitud
anímica que presenta y mantiene el individuo entre el momento que
resuelve ejecutar el delito hasta que lo ejecuta. No importa el
tiempo que haya transcurrido entre la resolución y la ejecución.
3.- Criterio ideológico.-
Aquí se exige una deliberación interna, a favor de la
comisión del delito que persista hasta la ejecución de la misma,
Así, los elementos esenciales de la premeditación serían:
a) la resolución de cometer un delito
b) un intervalo de tiempo entre tal ejecución y la resolución
del hecho.
c) Persistencia durante dicho intervalo de la voluntad de
delinquir.
d) Frialdad y tranquilidad del ánimo.
A este respecto, no toda la doctrina sigue estos pasos para
determinar la premeditación. Autores como Mario Garrido agregan el
criterio sintomático, conforme al cual la premeditación debe
vincularse con la motivación del agente. Será agravante cuando
revele una personalidad peligrosa, maligna. Así no habría
premeditación en casos como el homicidio por piedad, hipótesis en
la cual no debería agravar la responsabilidad.
Los autores coinciden en la expresión “conocida” significa
que la premeditación debe resultar de signos externos que la
revelen en forma inequívoca.
Cury sostiene que el legislador en este caso ha querido
subrayar que no puede presumírsela por el hecho de que haya
transcurrido cierto lapso de la idea y la ejecución del delito. Es
necesario que en el proceso se encuentren acreditados actos del
imputado en los cuales aparezca de manifiesto la reflexión y la
efectiva permanencia de la decisión.
Por expresa disposición legal, esta agravante está limitada a
los delitos contra las personas.
Hay autores que estiman que se podría aplicarse a otros
delitos, que tienen otros bienes jurídicos protegidos, pero de los
cuales resulta un daño a las personas.
Parece acertado lo que enseña Etcheberry, se podría aceptar
este criterio respecto de algunos delitos complejos que contempla
el Código Penal, por ejemplo art. 433.
Cuando concurre esta agravante en el delito de homicidio lo
califica art. 391 Nº 1, circunstancia quina.
Además como es una circunstancia personal, considerando el
art. 64, no se comunica a los coparticipantes en quienes no
concurre.
Es importante tener en cuenta que existen autores que
propugnan la eliminación de esta agravante o bien sustituirla por
una relativa los móviles reprobables del sujeto (Cury,).
PREVALERSE DEL CARÁCTER PÚBLICO DEL CULPABLE.
Art. 12 Nº 8
Para los efectos de esta disposición, Novoa, sostiene que
tiene carácter público toda persona que desempeñe un cargo al cual
el Estado asigna o reconoce autoridad o atribuciones especiales.
Puede tratarse de funciones militares o civiles, administrativas o
judiciales.
Por su parte Enrique Cury, dice que en nuestro sistema debe
aplicarse el art. 260 del C.P., definición que atiende a las
funciones que se desempeñan, que es mucho más amplia que la que
establece el Estatuto Administrativo.
Precisiones:
-) Esta agravante sólo es aplicable a los casos en que el
funcionario público comete delitos aprovechándose de esta calidad.
-) No es aplicable a los casos en que la calidad del funcionario
público es un elemento integrante del tipo, por lo que dispone el
art. 63. de lo contrario, se infringe el principio Non bis in
idem.
-) Tampoco se aplica a los casos en que el funcionario público
delinque en actuaciones de carácter privado que no guarden
relación con el cargo que desempeñan.
Prevalerse del carácter público, significa aprovechar la influencia,
prestigio y oportunidades que le da dicha situación para cometer
el delito. Por ej: Funcionario que en un allanamiento hurta joyas.
ABUSO DE CONFIANZA.
Art. 12 Nº 7
Aquí el delincuente infringe la obligación de lealtad y se
aprovecha de circunstancias favorables para cometer el delito, es
decir, abusa de un vínculo o relación especial que debieran conducirlo a
responder a la confianza que se ha depositado en él.
Esta confianza puede emanar de una relación familiar,
laboral, profesional, legal, de amistad.
Para que opere esta agravante es necesario que el
quebrantamiento de la confianza haya contribuido de alguna manera
a la realización de hecho, ya sea facilitándolo, o procurando su
mejor provecho, o para lograr impunidad.
Al igual que en caso anterior, esta agravante no tiene
aplicación cuando el abuso de confianza es inherente al delito,
por el art. 63.
Ej: art. 470 del Código Penal (principalmente el Nº 1,
apropiación indebida); son fraudes por abuso de confianza.
REINCIDENCIA ART. 12 Nº 14, 15 Y 16.-
CONCEPTO GENERAL:
Existe “reincidencia” cuando el sujeto que ha sido condenado
por uno o más delitos, incurre, después de ello, en otra u otras
conductas punibles.
Lo que caracteriza a la reincidencia es el hecho que “debe
existir una sentencia condenatoria firme” por el o los delitos
cometidos anteriormente.
Esto es precisamente, lo que la distingue de la reiteración de
delitos, ya que en este último caso, si bien un individuo ha
cometido varios delitos independientes unos de otros, entre ellos
no ha mediado una condena. Esta reiteración es una especie de
concurso de delitos (concurso material).
Clasificación de la reincidencia.
1.- Reincidencia verdadera o propia y Reincidencia ficta o
impropia.-
a) verdadera o propia: tiene lugar cuando la condena por el o los
delitos anteriores se ha cumplido y por lo mismo el individuo ha
sufrido todos sus efectos.
b) Ficta o impropia : consiste en que la condena por el o los
delitos anteriores no ha sido cumplida y el individuo vuelve a
delinquir.
2.- Reincidencia específica y genérica.-
a) Específica: se caracteriza porque los delitos cometidos antes
y los cometidos después de la condena son de la misma especie.
b) Genérica: consiste en la comisión de un delito de distinta
especie del o los otros que ya fueron juzgados.
La mayoría de la doctrina opina que es más grave la
reincidencia específica, ya que ella revela una clara tendencia
del sujeto a la comisión de algunos delitos.
Doctrinalmente ambas clasificaciones pueden combinarse.
Nuestro C. Penal, distingue la reincidencia propia, en
genérica y especifica. En cambio, si bien contempla la
reincidencia ficta o impropia, no hace distinción en ella.
Sin embargo, la distinción entre reincidencia propia e
impropia ha perdido gran parte de la importancia que tenía en
nuestra legislación, ya que esta materia fue objeto de
modificación por la ley 20,253 publicada en el Diario Oficial de
14 de marzo de 2008:
Los art. 12 Nº 15 y 16, antes de la ley 20,253, empleaban la
expresión “castigado”. Tal expresión fue sustituida por “condenado”
con lo cual se puso término a la exigencia que la pena debía estar
cumplida efectivamente.
Reincidencia impropia o ficta. Art. 12 Nº 14.-
Este numeral no estaba en el C. Penal español. Fue
introducido por la Comisión Redactora, sesión Nº 133
INTERPRETACIÓN GENERAL DE LA AGRAVANTE:
Esta agravante debe estudiarse en relación a los arts. 90 y
91, del Código Penal lo que ha planteado confusiones y discusiones
en doctrina.
De acuerdo a Etcheberry y Cury, la segunda hipótesis que
contempla el Nº 14, no recibe aplicación en la práctica. Así
razona hoy nuestra Jurisprudencia.
Porque de acuerdo a lo dispuesto por el art. 90 del C. Penal,
el que quebranta una condena comete un delito especial, sancionado
específicamente en esa norma, y que por lo mismo, de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 63 no se puede considerar como una agravante,
pues ello significa infringir en el principio non bis in ídem.
(Sin embargo, Novoa tiene otro criterio: sostiene que el art.
90 no está señalando penas para los casos de quebrantamiento, sino
que establece medidas para asegurar el mejor cumplimiento de la
condena quebrantada).
En cuanto a la primera hipótesis de este art. 14:
Etcheberry, dice que esta agravante tendría aplicación cuando
se delinquiera durante el cumplimiento de una condena sin haberla
quebrantado.
Por su parte Cury, sostiene que esta circunstancia agravante
sólo se aplicaría a los casos en que quien comete el nuevo delito
está cumpliendo la condena anterior solamente en las situaciones a
que se refieren los incisos primero y último del art. 91 . En los
otros casos no tendría aplicación porque no se refieren al orden
en que deben cumplirse las penas, sino que establecen una
situación especial.
Quebrantar una condena: significa substraerse en cualquier
forma de los efectos de la pena que se está cumpliendo.
En cuanto al nuevo delito que se comete, este puede ser de
cualquier naturaleza y de cualquier gravedad.
Respecto al tiempo en que puede ser castigado el
quebrantamiento se aplican los artículos 97 y 98 del Código Penal.
Reincidencia propia genérica Art. 12 Nº 15.-
Hoy puede sostenerse que esta reincidencia puede ser propia
(también podría ser impropia)
Requisitos:
1.- Que el individuo haya sido condenado anteriormente por dos o
más delitos.
El art. 12 Nº 15 emplea la expresión delitos, es decir,
plural.
2.- Que los dos o más delitos anteriores tuvieran fijada en la ley
una pena mayor o igual a la del nuevo delito que comete.
Aquí lo que se exige es que los delitos anteriores tengan
“asignada por la ley” una pena mayor o igual a la del nuevo delito,
aún cuando en el hecho por las circunstancias que hayan concurrido
se le haya impuesto una menor.
Los delitos anteriores pueden haber sido de diversa
naturaleza, por ello es una reincidencia genérica.
Reincidencia propia específica: art. 12 Nº 16 .
Lo mismo: Puede ser propia .
Requisitos
1.- Haber sido condenado anteriormente por la comisión de UN
delito
2.- Que ese delito anterior sea de la “misma especie” que el nuevo
delito que se comete.
¿Que debe entenderse por delito de la misma especie?
Esto ha sido un punto de discusión en doctrina; y la
jurisprudencia es abundante y a veces contradictoria.
Algunos creen que es necesaria la identidad de los delitos.
ej: dos robos con fuerza, dos falsificaciones de instrumentos
públicos, etc.
Otros piensan que deben entenderse como de la misma
naturaleza, por ej: homicidio-lesiones, robo-hurto.
Etcheberry sostiene que son de la misma especie los que están
sancionados en el mismo título del C.P o ley que lo sancione.
Le daba aplicación a lo que dispone el art. 509 del C.P.P que
regula la punibilidad de la reiteración de crimines o simples
delitos de la misma especie. (No está dado para la reincidencia).
HOY: El Código Procesal Penal abandona el criterio utilizado
por el art 509 y lo reemplaza por aquel que indica que son de la
misma especie los que afectan a mismo bien jurídico, Art. 351
C.P.P
Novoa, dice que como la ley no especifica los caracteres
comunes que han de presentar los delitos, ellos no pueden ser
otros que los que los diferencia, que son fundamentalmente el bien
jurídico protegido, el ánimo perseguido por el delincuente y
dentro de ciertos límites la forma de ejecución, también tiene
valor para considerarlos de la misma especie que el legislador
dicte reglas comunes para ellos.
Este número 16 es específico, por lo mismo, en caso de
concurrir los requisitos prima sobre el N 15 que es general.
Como se puede apreciar en nuestro C Penal, la reincidencia
específica es más grave, por cuanto los requisitos que establece
son menos exigentes. Basta que anteriormente haya sido castigado
por un solo delito, sin atender a la gravedad, solo que sea de la
misma especie, que el nuevo delito cometido.
Cabe destacar que el art 7 de la ley 20.393 ya citada señala
que es circunstancia agravante de la responsabilidad penal de la
persona jurídica, el haber sido condenada, dentro de los cinco
años anteriores, por el mismo delito, lo que constituye un caso
especial de reincidencia especifica.
Prescripción de la Reincidencia Art,104 C. Penal.
Esta norma es aplicable únicamente para los Nº 15 y 16 del
art. 12. Es lógico que así sea, por que el numero 14 habla de
“mientras se cumple la condena” y “dentro del plazo que puede ser
castigado por el quebrantamiento” en dicho caso se aplica el art.
97
En cuanto al plazo, hay que distinguir. Si se trata de
crímenes, 10 años. Para los simples delitos 5 años.
Se cuenta a contar del momento en que se cometió el delito.
Admisibilidad de la reincidencia en los delitos culposos.-
Novoa sustenta la doctrina de la mayoría de los autores
extranjeros en el sentido que estima improcedente la aplicación de
la reincidencia cuando los hechos punibles corresponden a
expresiones distintas de la culpabilidad, es decir, delitos y
cuasidelitos o viceversa.
En cambio aceptan su procedencia cuando la relación se
produce entre dos o más delitos culposos o cuasidelitos ya que en
este caso habría un manifiesto desprecio por las normas de
convivencia social.
Etcheberry estima que la condena por cuasidelito no sería
suficiente para dar origen a la reincidencia y se funda en el
sentido restrictivo que el art 2º del C.P. da a la voz delito,
como opuesto a los cuasidelitos.
Cury dice que es aplicable la reincidencia y ello porque el
art 1 C.P. contiene el concepto de delito general, concepto que es
válido tanto para delito doloso como el culposo y el art 2 solo se
limita a fijarla distinción que existe entre ambos. Agrega que una
institución no es aplicable al cuasidelito solo cuando la ley lo
disponga expresamente, o bien cuando es inconciliable con su
naturaleza y nada de ello aquí ocurre (por ej: la tentativa es
incompatible con los cuasidelitos).
Sin embargo el prof. Cury es de opinión de eliminar la
reincidencia como agravante tanto respecto de los delitos dolosos
como culposos.
AGRAVANTES MATERIALES.
Se encuentran en el artículo 12, circunstancias:
2ª, 3ª, 5ª (2ª parte), 6ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 17ª, 18ª,
19ª y 20ª.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES MIXTAS.-
En este grupo se encuentran la alevosía y el ensañamiento.
1.- La Alevosía Art. 12 Nº 1
La ley define la alevosía.
“Cometer el delito contra las personas con alevosía,
entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro”
Obrar a traición: según Novoa es obrar faltando a la lealtad, con
doblez y de improviso, sin permitir que la víctima se aperciba del
ataque que se le va hacer objeto.
Obrar sobre seguro: Abarca hasta el poner asechanzas o preparar
celadas, como el aprovechar circunstancias que hagan inevitable y
cierto el mal que ha de sufrir el afectado.
Todas estas condiciones de aseguramiento deben haber sido
buscadas, procuradas o aprovechadas por el sujeto. No bastaría
solo con que la víctima se encuentre en una situación real de
indefensión, es decir, tiene además que existir un aspecto
subjetivo constituido por el propósito de aprovechar la
indefinición en que la víctima se encuentra o se ha colocado. En
razón al componente subjetivo que tiene que existir esta agravante
solo es concebible en delitos ejecutados con dolo directo.
En otros términos: existirá “aseguramiento del golpe” e
“indefensión de la víctima”.
Un punto discutido en doctrina es qué debe entenderse por
delitos contra las personas. Ámbito de aplicación al cual la ley
circunscribe la alevosía y también la agravante del art. 12 Nº 5.-
Existen fundamentalmente dos posiciones.-
1.- Algunos sostienen que se aplica solo en aquellos delitos que
se encuentran previstos y sancionados en el titulo VII, del Libro
II, del Código penal, bajo el epígrafe “crímenes y simples delitos
contra las personas”
2.- Otros afirman que debe aplicarse a todas aquellas infracciones
complejas en que uno de los bienes jurídicos que la ley tutela es
la persona. Más aún, debe aplicarse a todo hecho punible
constituido por un atentado que llega a afectar la vida o la
integridad corporal del hombre, cualquiera sea su denominación.-
Esta última posición es la mayoritaria.
Cuando la alevosía concurre en el delito de homicidio, lo
califica Art. 391 Nº 1, circunstancia primera.
Finalmente es importante tener presente que el Código
establece en el art. 456 bis, que las circunstancias de los
números 1 y 5 del art. 12, serán aplicables en los casos que se
ejerciere violencia sobre las personas. Con esto se puso término a
la discusión que existía de si estas agravantes eran o no
aplicables al delito robo con violencia, pues esta clase de
delitos no se encuentra ubicado bajo el epígrafe “delito contra
las personas” sino que dentro de los delitos contra la propiedad.
Y, la Ley 20.480 de 18 de Dic. de 2010, agregó el art. 368
bis, contemplando como agravante para la violación (propia e
impropia) y estupro y abusos sexuales, la alevosía.
AUMENTAR DELIBERADAMENTE EL MAL DEL DELITO CAUSANDO OTROS MALES
INNECESARIOS PARA SU EJECUCIÓN
(ENSAÑAMIENTO)
ART. 12 Nº 4
La doctrina denomina a esta agravante ensañamiento aun cuando
el Código aquí no utiliza ese nombre, pero sí se lo asigna
expresamente el delito de homicidio calificado art. 391 Nº 1,
circunstancia cuarta.
En esta agravante deben concurrir dos requisitos.
1.- Requisito de carácter objetivo: el delincuente ocasione males
que van más allá de los necesarios para que el delito se consume,
es decir, aquí el mal que se causa supera totalmente a aquel que
es propio del delito atendido la naturaleza del delito.
A ello le llamaba Pacheco lujo de males, es decir exceso de
males.
2.- Requisito de carácter subjetivo o síquico: el delincuente
ocasione esos males innecesarios y excesivos con el deliberado
propósito de aumentar el mal. Ahí demuestra su crueldad.
Por esta razón se dice que no se cumple este requisito si ese
mal excesivo se causó para ocultar el delito o borrar sus huellas.
Cury precisa que no son males susceptibles de apreciación
para los efectos de esta agravante aquellos que la víctima no
puede percatarse, por ej: el descuartizamiento del cadáver, o dar
golpes al lesionado que se encuentra inconsciente.
Por otra parte si los otros males que se ocasionan
constituyen delitos diferentes no se aplica esta agravante, sino
que se está en presencia de un concurso de delitos.
PREVALERSE DE MENORES DE 18 AÑOS
ART. 72
Esta es una agravante genérica, aun cuando no se encuentra
regulada en el art. 12 del C. Penal, sino que en el artículo 72,
es genérica porque se aplica cualquiera sea el delito cometido,
pero en cuanto a sus efectos es especial, ya que primero se aplica
la pena de acuerdo a las reglas generales y después se eleva en un
grado.
Los mayores que concurren con los menores en la comisión del
delito, NO solo tienen que haber tenido conocimiento de la
minoridad, sino que tienen que haberse “prevalido de los menores”,
es decir, haberse aprovechado de ellos.
EL PARENTESCO ART. 13.
(ATENUANTE Y AGRAVANTE)
Se dice que es una causal mixta, ya que puede atenuar a
agravar la responsabilidad penal segunda naturaleza o accidentes
del delito.
Tradicionalmente se ha seguido como regla el criterio de
Pacheco, conforme al cual se acepta que en delitos contra las
personas el parentesco se estima como agravante y en los delitos
que se ejecutan sobre cosas (ej: hurtos, daños etc.) se le
considera como atenuante.
En todo caso el punto es claro y en general es el Tribunal el
que debe determinarlo en cada caso.
Etcheberry, señala que el parentesco normalmente será
agravante en los delitos contra la vida y la salud, como en los
restantes si se emplea violencia. En los delitos contra la
propiedad que se perpetren sin violencia, incluidos los fraudes,
generalmente el vínculo familiar constituirá una atenuante.
En los delitos contra la libertad y contra el honor no tendrá
trascendencia la relación parental.
Es importante tener presente que el legislador ha
considerado el parentesco para muchos otros efectos de carácter
penal.
Así por ej: excluye la responsabilidad penal, en el art. 17
inciso final; elimina la pena en el art. 489, elemento del tipo en
el parricidio art. 390. etc.
El parentesco es una circunstancia de carácter personal, y de
conformidad a lo que dispone el art. 64, no se comunica a los
demás intervinientes.
REGLAS BÁSICAS APLICABLES A LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS.-
1.- No existen otras circunstancias modificatorias que las que la
ley señala, sea el Código Penal o en otros textos especiales.
2.- Por regla general se aplican a toda clase de delitos,
excepcionalmente la ley limita su ámbito de aplicación.
3.- Un mismo hecho puede fundar una circunstancia modificatoria.
AGRAVANTES QUE NO PRODUCEN EL EFECTO DE AUMENTAR LA PENA.
Art. 63 C. Penal. (Consagración principio non bis in idem)
Esta disposición contempla tres situaciones.-
1.- Agravantes que por sí mismas constituyan un delito:
Se sostiene que no existen agravantes que constituyen por sí
misma delitos y por esa razón esta parte sería innecesaria.
Pero hay casos que algunos autores citan que podrían
presentarse: ej: art 12 Nº 3 Podría haber delito de incendio (474)
o estrago (484). Si ello ocurre, no se aplica la agravante, sino
que los delitos que resultaren.
2.- Agravantes que la ley ha expresado al describir y penar el
delito.-
Como por ej: art 440, robo con fuerza en las cosas, en que
una de las modalidades es el escalamiento. El homicidio calificado
art. 391, indica las circunstancias que deben concurrir.
3.- Agravantes que son inherentes al delito, de manera que no
pueden existir sin la conducta de ellas.
Aquí la ley no señala expresamente estas agravantes al
describir el delito, sino que integran la esencia misma de él. Por
ej: art 394, infanticidio, sobre el recién nacido se ejerce
superioridad del sujeto activo, pero esta circunstancia es
inherente al infanticidio, por lo que no podría aplicarse el 12 Nº
6
También el hurto calificado 447, no podría aplicarse como
agravante, el abuso de confianza, pues ello es lo que autoriza al
juez, para aplicarle mayor pena.
Lo mismo en 470.
Todas estas situaciones son manifestaciones del Principio Non
bis in idem, que significa que cuando un hecho ha sido tomado en
cuenta para fundar la incriminación, no puede volver a
considerarse para agravarla.
COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS ART. 64.-
Esta disposición resuelve el problema de cuando un delito es
cometido por dos o más personas y en alguno de los participes
concurre una circunstancia modificatoria; y entonces surgirá la
interrogante si esta afectará o no a los demás.
El art. 64 resuelve el problema cuando se trata de
circunstancias modificatorias que concurren de manera
independiente al delito y no cuando se trata de elementos del tipo
en donde el punto es objeto de discusión y que se verá cuando se
estudie la participación criminal.
La ley distingue entre circunstancias personales y
circunstancias materiales.
Dentro de las personales o subjetivas existen tres grupos
distintos:
1.- las que consisten en la “disposición moral” del delincuente.
Se podrían comprender las atenuantes Nº 3, 4, 5, 7, y 10
del art. 11 ; agravantes Nº 2 y 5 del art. 12.
2.- Las que consisten en las relaciones particulares del reo con
el ofendido,
parentesco, art 13.
3.- Las que consisten en otra causal personal, art. 11 Nº 6, 8, 9;
art 12 Nº 7, 14, 15 Y 16.
Dentro de las objetivas o materiales
1.- Las que consisten en la ejecución material del hecho,
art. 12 Nº 4, 10, 12, 13, 17 y 18.
2.- Las que consisten en los medios empleados para realizarlos.
Art 12 Nº 3, 6, 9, 11 y 19.
La regla es:
-) las circunstancias modificatorias personales no se comunican
jamás a los copartícipes en quienes no concurran
-) las materiales se comunican, solo respecto de los que tenían
conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de la
cooperación al delito.
CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
Concepto: Son ciertos hechos o situaciones, descritas expresamente
por la ley, que surgen con posterioridad a la comisión del delito
y que tienen la virtud de poner fin a la acción penal que de él
deriva o a la pena impuesta al delincuente.
Clasificación:
La doctrina clasifica a las causales contempladas en el art. 93
del C. Penal de diversa forma y atendiendo a distintos criterios.
I .- Según su extensión.
Generales: Aquellas que proceden respecto de todos o la mayoría de
los delitos.
A esta categoría pertenecen la mayoría de las causales
prescritas en el art. 93 del C. Penal.
Especiales: Aquellas que proceden respecto de determinados
delitos.
Como por ej: el perdón del ofendido que solo puede tener
aplicación en los delitos de acción privada.
Otro ej: son los acuerdos reparatorios, el pago en el delito
de giro doloso de cheques, etc.
II.- Atendiendo a sus efectos.
a) Causales que efectivamente extinguen una responsabilidad ya
nacida y declarada.-
En este primer grupo se encuentran:
1.- La muerte del responsable cuando se produce después de dictada
la sentencia condenatoria de término
2.- El cumplimiento de la condena
3.- El indulto
4.- La amnistía cuando es otorgada después de la dictación de la
sentencia condenatoria de término
5.- El perdón del ofendido cuando es concedido después de la
dictación de la sentencia condenatoria de término
6.- La prescripción de la pena
b) Causales que impiden establecer la responsabilidad, aun cuando
concurran indicios razonables de su existencia.
En este segundo grupo se ubican las siguientes:
1.- La muerte del responsable acaecida antes de la sentencia firme
2.- La amnistía, antes de la sentencia firme
3.- El perdón del ofendido concedido antes de la sentencia firme
4.- la prescripción de la acción penal.
III.- Atendiendo a sus fundamentos.
a) Aquellas que encuentran su origen en la imposibilidad de
determinar o hacer efectiva dicha responsabilidad.
Aquí se sitúa la muerte del responsable.
b) La derivada del principio de legalidad. Tiene dicho carácter el
cumplimiento de la condena.
c) Las fundadas en el perdón público o privado. Pertenecen a este
predicado las siguientes:
1.- Amnistía
2.- Indulto
3.- Perdón del ofendido
d) Aquellas basadas en la necesidad de estabilizar las
situaciones jurídicas, ellas son:
1.- Prescripción de la acción penal.
2.- Prescripción de la pena.
ANALISIS DE LAS CAUSALES DE EXTINCION CONTEMPLADAS EN EL ART. 93
DEL CODIGO PENAL.-
I.- Muerte del responsable: art. 93 Nº 1
Esta es una consecuencia lógica del carácter personalísimo
del Derecho Penal.
El código utiliza la expresión penas personales en términos
amplios referidas a aquellas que recaen sobre la vida, la libertad
u otros derechos personales del condenado, es decir, por oposición
a todas aquellas que son pecuniarias.
Tratándose de las penas pecuniarias , el legislador hace una
distinción:
1.- Si al momento del fallecimiento del responsable aun no se
había dictado sentencia ejecutoriada, la responsabilidad penal se
extingue.
Esta causal no tiene mucho sentido toda vez que no hay pena
que eliminar.
Si a esa fecha no se había ejercido la acción entonces ésta
se extinguiría.
2.- Si al momento del fallecimiento del responsable se había
dictado sentencia ejecutoriada, la pena pecuniaria NO se extingue
y se trasmite a los herederos.
Esta última situación ha recibido muchas críticas de la
doctrina, por cuanto la multa y el comiso son sanciones penales y
no restituciones o indemnizaciones destinadas a reparar los daños
causados. Siendo una pena que solo debe sufrirla aquel que ha
cometido el delito.
(La persistencia de la pena pecuniaria solo puede referirse a la
multa y al comiso, ya que la caución no podrá existir debido a que
no existiría la posibilidad de que el penado pueda ejecutar el mal
que se trata de precaver, que es precisamente la finalidad de la
caución art. 46 C Penal.)
Por otra parte tratándose de la multa, se trasmite a los
herederos sólo la obligación de pagarla, como obligación civil,
pero queda excluida la posibilidad de convertirla en una pena
privativa de libertad.
En la mayoría de las legislaciones del mundo esta norma
excepcional de subsistencia de las penas pecuniarias ha sido
eliminada.
II.- Cumplimiento de la condena. Art. 93 Nº 2 C. Penal.
Para muchos esta es una consecuencia del principio nulla
poena sine lege, porque el cumplimiento de la condena impide
perseguir al procesado para imponerle otro castigo.
Por ser tan obvia muchas legislaciones no la mencionan de
manera expresa como causal de extinción, porque ella es la
culminación de la responsabilidad.
La expresión condena, debe entenderse como sinónimo de pena,
de manera que el cumplimiento de ella extingue la responsabilidad
penal, aun cuando no se hayan satisfecho las indemnizaciones
civiles impuestas por la sentencia.
¿Cuándo debemos entender que la pena está cumplida?
1.- Cuando se ha cumplido literal y efectivamente,
2.- Cuando el sujeto ha gozado de los beneficios de la remisión
condicional y libertad vigilada, cumpliendo todas las obligaciones
que se le hayan impuesto, sin que le haya sido revocada.
En cuanto a la libertad condicional y reclusión nocturna,
quienes hayan disfrutado de ella han cumplido efectivamente la
pena que se le había impuesto.
Si la pena impuesta en una sentencia ha sido objeto de
reducción o modificación en cuanto a su naturaleza, se debe
atender a ello para determinar la extensión de la pena que debe
cumplir el condenado.
III.- La amnistía art. 93 Nº 3 C. Penal.
De acuerdo al Código, la amnistía extingue la pena y todos sus
efectos.
La palabra amnistía, viene de la voz griega “Amnesis”, falta
de recuerdo, es decir, olvido.
Atendido al origen de esta institución se ha sostenido
que ella debe destinarse principalmente a los delitos políticos,
por cuanto lo que se pretendía con ella era olvidar el pasado,
borrando el delito completamente y volviendo a la normalidad
interrumpida por un hecho.
Así por ej: en el año 44 d.c en Roma se dictó una ley de
amnistía para todos los conjurados que participaron en la muerte
de Julio Cesar, que se había convertido en dictador.
En nuestro país no existe norma al respecto, por lo que la
amnistía puede comprender toda clase de delitos, sean comunes,
políticos o militares.
Naturaleza Jurídica.
Para un sector de la doctrina la amnistía es una verdadera
derogación de la ley que incriminaba el hecho punible.
Se ha descartado esta doctrina ya que, aparte de las
situaciones alcanzadas por la amnistía, la ley sigue produciendo
sus efectos sin alteración. Si se aceptara esta posición sería una
derogación parcial.
Don Enrique Cury, sostiene que la amnistía importa una
revaloración de los hechos a los cuales se refiere, en que por
razones de política criminal se les concede una excusa absolutoria
que determina su completa impunidad e, incluso la posibilidad de
examinar la responsabilidad penal de aquellos a quienes se imputa
cuando aún no ha sido declarada.
Como la revaloración es de los hechos, en principio la
amnistía debe basarse en un criterio objetivo y general , es decir,
debe favorecer a un conjunto de hechos, sea que se conozca o no el
nombre de los que en el intervinieron.
Forma en que se otorga.
La amnistía solo puede ser otorgada en virtud de una ley que
requiere de quórum calificado.
Momento en que puede ser otorgada.
La amnistía puede ser otorgada en cualquier momento después
de ejecutado el hecho.
1.- Si ella es concedida antes de ser declarada la
responsabilidad, impide su determinación y el beneficiado no puede
renunciar a ella solicitando que se emita un pronunciamiento por
parte de los tribunales de justicia respecto de su
responsabilidad, ello en razón de su carácter objetivo.
2.- Si se otorga después de haberse declarado la responsabilidad
penal por sentencia ejecutoriada, la extingue.
3.- Si se dicta después de haberse cumplido la pena, evidentemente
no extingue la responsabilidad penal, porque ésta ya se extinguió
por otra causa, pero de todas formas sufrirá otros efectos
prácticos, como el de eliminar la condena respectiva. Por ej: para
los efectos de la reincidencia.
Efectos.-
Extingue por completo la pena y todos sus efectos, es decir, el sujeto
beneficiado por ella se encuentra en la misma situación de aquel
que no ha delinquido; no se le puede imponer por esos hechos penas
principales, ni accesorias.
Si se le ha visto privado por ese hecho de los derechos
políticos deben restablecérsele
No se le considera para reincidencia.
La doctrina sostiene en forma unánime que la responsabilidad
civil derivada del delito, no se extingue por la amnistía, porque
ésta deriva de la ilicitud del hecho y no de su punibilidad.
De lo contrario se vulneraria la garantía otorgada a la
propiedad en el art. 19 Nº 24 de la Constitución Política de la
República.
La responsabilidad penal es independiente de la
responsabilidad civil.
Don Mario Garrido es de opinión que la amnistía no anula el
carácter delictuoso del hecho, tampoco borra el delito y tampoco
importa una revaloración de los hechos como lo sostiene Cury.
Sostiene que el legislador no puede sobrepasar los límites
que le fija la naturaleza misma de las cosas. El delito se cometió
y es una realidad, lo que es suprimido son sus consecuencias
jurídicas, más específicamente de los efectos penales del delito.
La antijuricidad del hecho no desaparece y, por ello, podrían
originarse las reparaciones civiles.
IV.- El indulto art. 93 Nº 4 C. Penal.
Viene del latín “Indultus” que significa perdón, indulgencia.
Concepto: “Es la remisión total o parcial de la pena impuesta por
una sentencia judicial firme; o su conmutación por otra más leve”
El indulto es la forma más tradicional de perdón o gracia.
Históricamente la facultad de otorgarla recaía en el Monarca
y luego, con el tiempo, le fue encomendada al Jefe del Estado.
A diferencia de la amnistía, el indulto es una causal de
la extinción total o parcial de la pena , ya que es un requisito
esencial que exista una sentencia condenatoria firme y sólo
elimina la pena en todo o en parte.
En el indulto no importa una revaloración de los hechos,
sino que constituye un acto de benevolencia y compresión hacia el
autor.
Clasificación:
1.- Atendiendo a su origen puede ser general o particular.
General: Aquellos que se dictan para aplicarse a un número
indeterminado de personas, por lo mismo tiene un carácter
objetivo. Ej: Ley del Jubileo.
Particular: Aquellos que son concedidos a uno o varios condenados,
designados nominativamente.
2.- Atendiendo a su extensión tanto el indulto general como el
particular pueden ser total o Parcial.
Total: Aquellos que comprenden todas las penas impuestas al
condenado.
A este respecto el art. 43 del C. Penal dispone expresamente
que “cuando la inhabilitación para cargos y oficios públicos y
profesionales titulares es pena accesoria, no la comprende el
indulto de la pena principal, a menos que expresamente se haga
extensivo a ella”.
Parcial: aquellos que no abarcan todas las penas impuestas al
condenado, sino que puede referirse a algunas de las siguientes
situaciones:
a) las que remiten solo algunas de las distintas penas impuestas
al condenado.
b) las que reducen la pena o penas a que éste fue condenado.
c) las que sustituyen la o las penas aplicadas, por otra más
benigna. Aquí se habla de conmutación de la pena.
Formas en que se otorga el Indulto.-
El indulto general se otorga mediante una ley (art. 63 Nº
16, de la Constitución Política de la República) y, al igual que
la amnistía, requiere para su aprobación de quórum calificado.
Cuando se refiere a delitos terroristas se exige un quórum de
dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio.
El indulto particular, es otorgado por el Presidente de la
República mediante Decreto Supremo, haciendo uso de la facultad
que le concede el art. 32 Nº 14 del texto Constitucional.
(De acuerdo a la misma disposición, los funcionarios que han
sido condenados en juicio político, solo pueden disfrutar de un
indulto general.)
Por otra parte el art. 63 Nº 16 de la Constitución señala que
la facultad del Presidente de la República para conceder indultos
particulares debe estar reglamentada en una ley. Así actualmente
rige a su respecto la ley Nº 18.050 de 6 de noviembre del año 1981
y su reglamento decreto Nº 1.542 del Ministerio de Justicia, de
fecha 26 de noviembre de 1981.
Oportunidad para otorgarlo.-
Bajo la vigencia de la Constitución Política de la República
de 1925 se presentaban dudas acerca de la oportunidad en que podía
concederse un indulto particular, aun cuando la doctrina
mayoritaria consideraba que solo era posible después de
pronunciada sentencia condenatoria firme.
Actualmente, el art. 32 Nº 16 de la Carta Fundamental, deja
establecido que el indulto será improcedente en tanto no se haya
dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo proceso.
La controversia continua presentándose en los indultos
generales en que no es aplicable el art. 32 Nº 16, ya que se
encuentra ubicado entre las atribuciones del Presidente de la
República y, en consecuencia, solo se refiere a los indultos
particulares.
Don Alfredo Etcheberry sostiene que como la Constitución
Política no contiene norma especial en esta materia, una ley de
indulto general podría disponer que el produjera efectos antes de
existir sentencia condenatoria, ya que el Código Penal es una ley
y puede ser modificada por otra ley.
Don Enrique Cury sostiene que un indulto general antes de la
sentencia condenatoria carece de un sentido provechoso, porque no
se entendería cómo ese caso podría subsistir el carácter de
condenado del o de los beneficiados. Agrega, es verdad que una ley
podría modificar lo establecido por el C. Penal y otorgar al
indulto efectos más amplios, pero en tal caso lo que se estaría
concediendo sería realmente una amnistía y no un indulto y ambas
instituciones están en forma diferente.
Efectos del indulto.-
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 93 Nº 4 “solo remite o
conmuta la pena, pero no quita al favorecido el carácter de
condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquiendo
y demás que determinan las leyes”
En esta última parte, la opinión uniforme de la doctrina es
que se encuentran las consecuencias civiles provenientes del
delito, incluidas las inhabilidades de igual naturaleza que traen
aparejadas algunos hechos punibles. Así se deduce también de la
historia de la ley (Acta Nº 140).
De acuerdo a lo que dispone el art. 44 del C. Penal, el
indulto no opera con efecto retroactivo.
Como se puede constatar los efectos del indulto, aun cuando
sea total, son mucho más restringidos que la amnistía.
El indulto particular no puede comprender la inhabilitación
para derechos políticos, ya que ello requiere de un acuerdo del
Senado. En cambio el general si o puede abarcar, pues al ser
concedido por la ley, éste es más que un simple acuerdo del
senado.
Principales diferencias entre el Indulto y la Amnistía.-
1.- La amnistía extingue íntegramente la responsabilidad penal, el
indulto solamente la pena.
2.- Al amnistiado se le considera como jamás hubiera delinquido.
En cambio el indultado conserva la calidad de condenado para todos
los efectos legales, especialmente para la reincidencia.
3.- La amnistía puede ser concedida en cualquier momento después
que se ha cometido el delito. En cambio el indulto solo puede ser
concedido después de dictada la sentencia ejecutoriada.
4.- La amnistía rige con efecto retroactivo, pues se considera al
favorecido como si nunca hubiese delinquido. En cambio el indulto
solo rige para el futuro y no altera la situación de las penas o
de la parte de la pena que ha sido cumplida.
5.- Por su origen histórico y sus fundamentos la amnistía ha sido
aceptada fundamentalmente para los delitos políticos, el indulto
para toda clase de delitos.
6.- La amnistía es una facultad del poder legislativo. El indulto
con excepción del general, es una facultad del Presidente de la
República.
7.- La amnistía mira más el hecho que a las personas, pues tiene
un carácter objetivo. En cambio el indulto, principalmente el
particular, mira más a la persona que al hecho.
V.- El perdón del ofendido.-
Esta causal de extinción solo opera respecto de los delitos
de acción penal privada.
Concepto:
“Es la remisión concedida por el ofendido o su representante
legal de la responsabilidad proveniente de los delitos de acción
privada, que extingue la acción o la pena” (Sergio Politoff y
otros)
-) Debe ser concedido después de ejecutado el hecho típico.
Si se produce antes (y se reunieran los respectivos
requisitos) podrá ser una causal de justificación (consentimiento
del interesado) que implica que la responsabilidad no surja, pues
no se ha cometido un delito.
-) Sólo en delitos de acción penal privada:
¿Y en los delitos de acción penal mixta?
Más bien, delitos de acción pública previa instancia
particular. En esta clase de delitos no se puede proceder de
oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito hubiere
denunciado el hecho a la justicia, al ministerio público o a la
policía.
Iniciado el procedimiento, éste se tramitara de acuerdo con
las normas generales relativas a los delitos de acción pública.
Ej.: lesiones menos graves, lesiones leves, violación de
domicilio, amenazas, etc.
En esta clase de delitos, el perdón del ofendido puede operar
como causal de extinción en los casos en que la víctima u ofendido
por el delito no denuncia al hecho a la justicia, al ministerio
público o a la policía.
Después de iniciada la investigación, el perdón NO puede
operar como causal de extinción, porque en dicho caso la
investigación se rige en todo por las normas aplicables a los
delitos de acción penal pública.
-) El art. 56 del C. Procesal Penal indica que la acción penal
pública no se extingue por la renuncia de la persona ofendida,
pero sí se extinguen por la renuncia de la acción penal privada y
la civil derivada de cualquier clase de delitos.
Esta disposición debe relacionarse con lo prescrito en el
art. 66 del mismo Código, que señala: “cuando sólo se ejerciere la
acción civil respecto de un hecho punible de acción privada se
considerara extinguida, por esa circunstancia, la acción penal”.
Por su parte el mismo art. 56 señala que si el delito es de
aquellos que no pueden ser perseguidos sin previa instancia
particular, la renuncia de la víctima a denunciarlo extinguirá la
acción penal, salvo que se trate de delito perpetrado contra
menores de edad. Esta renuncia no la podrá realizar el Ministerio
Público.
-) Cuando el perdón se otorga después de cometido el delito, pero
antes de que se dicte sentencia condenatoria firme, extingue la
acción penal, pero, si el querellante se desistiere de la querella
se decretará sobreseimiento definitivo en la causa y el
querellante será condenado al pago de las costas, salvo que el
desistimiento obedeciere a un acuerdo con el querellado. Art. 401
del C. Procesal Penal
VI.- La prescripción. Art. 93 Nºs 6 y 7 C. Penal.-
Concepto:
Es una institución en virtud de la cual, por el solo
transcurso de un determinado lapso, se extingue la responsabilidad
penal ya declarada en una sentencia firme, o se excluye la
posibilidad de declararla legalmente.
(Cury)
Carácter adjetivo o sustantivo de las normas que regulan la
prescripción.-
Importancia: aplicación de las normas que rigen la vigencia
temporal de las leyes.
- Si se sostiene que son normas sustantivas penales, frente a un
cambio legislativo regirá la irretroactividad de la ley penal,
salvo que favorezca al afectado.
- Si se acepta que pertenecen al derecho procesal, las reglas son
diferentes, una nueva norma procesal rige in actum una vez
promulgada, aunque afecte hechos ocurridos con anterioridad a su
promulgación, sin importar si es o no más favorable al imputado.
En nuestro país mayoritariamente se sostiene que son normas
de Derecho Penal Sustantivo.
Enrique Cury, sostiene que esta es la posición correcta “pues
de no ser así, podría llegarse incluso a situaciones absurdas y
manifiestamente contrarias a la vigencia del Estado de Derecho,
como la de revivir plazos de prescripción ya expirados en virtud
de una nueva ley que los prolonga. (Este fenómeno recibe por la
doctrina la denominación de gran retroactividad).
Incluso existen autores, como Saffaroni, que afirman que aún
cuando se aceptara un carácter adjetivo de estas normas, la
garantía de legalidad e irretroactividad constitucionalmente
asegurada, carecería de sentido, si no se hace extensivo a las
normas de derecho procesal.
En consecuencia se estima que el principio de la
retroactividad de la norma más favorable se aplica a posibles
modificaciones de plazos, interrupción o suspensión de la
prescripción.
1.- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL art. 93 Nº 6 C. Penal.-
Observación: NO DICE PRESCRIPCIÓN DEL DELITO
La doctrina ha discutido la forma empleada por el legislador
para designar esta causal de extinción.
- Don Alfredo Etcheberry, lo encuentra acertado porque, según él,
“el delito es un acontecimiento que no se borra con el transcurso
del tiempo, lo que se acaba es el derecho de perseguir su castigo,
o sea, precisamente lo que se llama acción penal”.
- Don Enrique Cury, no comparte esa opinión y sostiene que se
debió llamarla prescripción del delito, porque el plazo de
prescripción de una acción no puede contarse sino desde el día en
que puede ser ejercitada y aquí la prescripción corre desde la
comisión del hecho. Agrega este autor, si resulta que este hecho
no trasciende, bien respecto de su producción, o de su significado
antijurídico, es claro que se iniciará la prescripción, a pesar
que la acción persecutoria no puede ser ejercida. Lo que realmente
prescribe, afirma este autor, es el delito, cuyo disvalor decae,
desgastado por la acción del tiempo.
Plazos de prescripción (de la acción penal) del delito.-
Art. 94 del C. Penal. El legislador distinguió para estos
efectos en: crímenes, simples delitos y faltas.
Tratándose de los crímenes realizo a su vez una
subdistinción, siendo los respectivos plazos los siguientes:
1.- Crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o
relegación perpetuos, 15 años.
2.- Demás crímenes, 10 años.
3.- Simples delitos, 5 años.
4.- Faltas, 6 meses
La pena es considerada en abstracto.
Como bien lo indica el art. 94, inciso final, estos plazos
son sin perjuicio de las prescripciones de corto tiempo que
establece el Código para delitos determinados.
Por ej: el art. 431 del C. Penal, tratándose del delito de
calumnia e injuria, el plazo de prescripción es de un año, contado
desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente tener conocimiento
de la ofensa y, en todo caso, no podrá entablarse la acción
después de 5 años, contados desde que se cometió el delito.
Otro caso de prescripción de corto tiempo es el delito de
giro doloso de cheques, en que la acción penal prescribe en un año
contado desde el protesto. (Regulado en la ley de cuentas
corrientes bancarias y cheques)
Críticas a los plazos
En muchos casos el plazo de prescripción es inferior
a las penas asignadas por la ley para respectivo delito.
Así por ej: tratándose de robo con violencia o intimidación
del art. 433 Nº 2, tiene asignada por la ley la pena de presidio
mayor en su grado de medio a máximo, es decir desde 10 años y un
día a 20 años y prescribe a los 10 años.
En todo caso, si se llega a plantear una equivalencia entre
los plazos de prescripción y la duración de la pena, ello traería
como consecuencia que los delitos con penas perpetuas seria
imprescriptibles.
Plazo de prescripción en los delitos que tienen asignadas penas
compuestas.-
El art. 94 Inc. 2º del C. Penal: “Cuando la pena señalada al
delito sea compuesta, se estará a la privativa de libertad, para
la aplicación de las reglas comprendidas en los tres primeros
acápites de este articulo; si no se impusieren penas privativas de
libertad, se estará a la mayor”.
El problema se puede presentar cuando el delito tiene un
marco penal de más de una pena de privación de libertad y alguna
es de simple delito y la otra es de crimen.
Ej: art. 193 del C. Penal que tipifica y sanciona el delito
de falsificaron de documentos públicos cometido por un empleado
público abusando de su oficio. Tiene asignada como pena presidio
menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo (la
primera es de simple delito y la segunda es de crimen) cuando
prescribe el delito ¿a los 5 o a los 10 años?
Don Mario Garrido señala que en estos casos debe estarse a la
pena mayor. Etcheberry es de la misma opinión.
La Corte Suprema ha resuelto que “se requiere seguir el mismo
criterio al que alude el penúltimo inciso del art. 94 del C.
Penal, en el caso de las penas no privativas de libertad, esto es,
debe estarse a la de mayor gravedad”.
Juanita Sanhueza (profesora U. de Concepción): No comparte este
criterio, porque se está utilizando una interpretación por
analogía en contra del reo, se está solucionando un caso que no
está regulado por la ley, utilizando una norma dada para otras
situaciones. Sabemos que la analogía sólo puede ser utilizada a
favor del reo, es decir, in bonam parten, lo que en este caso no
sucede.
Además, se debieran preferir las interpretaciones que
conduzcan más rápidamente a la certeza jurídica.
En definitiva, en que estos casos la pena que debe ser
considerada para determinar el plazo de prescripción es la mínima
asignada al delito.
Cómputo de plazo.
De conformidad al art. 95 del C. Penal, el término de la
prescripción empieza a correr el día que se hubiere cometido el
delito.
¿Qué pasa cuando entre la acción y el resultado media un
tiempo importante? Ej.: alguien dispara a otro con dolo de matar y
la víctima muere un mes después a consecuencias del disparo.
▪ En doctrina existen fundamentalmente dos criterios
1.- Para un sector, la comisión del delito concluye con la
realización de la acción u omisión por el sujeto, prescindiendo
del momento en que se verifica el resultado. Esta es la opinión
seguida por Cury, Garrido Etcheberry, etc.
2.- Otros autores como don Eduardo Novoa, atienden el momento de
la consumación del hecho típico, incluida la producción del
resultado si este es exigido por la ley para su perfección.
▪ Situaciones especiales de algunos delitos en relación al inicio
del cómputo.
Una norma importante fue incorporada por la ley 20.207, que
agregó el art. 369 quáter. Esta disposición legal regula el
cómputo del plazo de prescripción en los delitos sexuales contra
menores. “En los delitos previstos en los dos párrafos anteriores,
el plazo de prescripción de la acción penal empezará a correr para
el menor de edad que haya sido víctima, al momento que cumpla 18
años”
La doctrina, además, ha tratado de precisar esta materia en
algunas clases de delitos en los cuales pudieren presentarse dudas
y ellos son los siguientes:
▪ Delitos permanentes; Son aquellos en que el estado consumativo
se prolonga en el tiempo por voluntad del sujeto activo. Ej.:
delito de secuestro.
Mientras se prolongue la actividad delictiva el delito se está
cometiendo y por esa razón el plazo se empieza a contar desde el
día en que se termine la actividad delictiva.
Delito habitual: Son aquellos que la ley tipifica sólo cuando se
produce la repetición de una determinada conducta antijurídica por
un mismo sujeto activo. De manera que la acción aislada no es
típica, pero su repetición da origen a incriminación penal.
La mayoría de los autores sostiene que el término de la
prescripción comienza a contarse desde que se comete el último
acto incriminado en la conducta típica.
Delito continuado: la mayoría sostiene que el plazo comienza a
contarse cuando el autor termina de realizar el último de aquellos
actos que conforman al delito.
Existe otra opinión, en el libro “Texto y Comentario del Código
Penal Chileno”, Politoff y otros (página 471) en que se sostiene
que “Es discutible que en un delito continuado la prescripción no
comienza a correr separadamente para cada uno de los actos que lo
componen, sino al termino de la serie de los mismos” ello porque
de lo contrario perjudicaría a su autor siendo contrario al
carácter benigno que motivó la creación de esta figura”.
▪ INTERRUPCIÓN de la prescripción de la acción penal
La interrupción de la prescripción consiste en la pérdida
de todo el plazo que hubiere alcanzado a correr por haber acaecido
un hecho al cual la ley le concede tales efectos.
De conformidad al art. 96, la prescripción se interrumpe
cuando el delincuente un nuevo crimen o simple delito.
Las faltas quedan excluidas.
Este nuevo crimen o simple delito puede ser doloso o culposo
pudiendo haberle correspondido al sujeto una intervención en
calidad de autor, cómplice o encubridor.
Por otra parte, el nuevo crimen o simple delito puede
encontrarse en etapa de tentativa, frustración o consumada.
Para que se produzca la interrupción es necesario que la
ejecución del delito y la responsabilidad del sujeto estén
declaradas por sentencia firme (pero el momento exacto de la
interrupción será el de la comisión del nuevo crimen o simple
delito, no el de la sentencia).
▪ SUSPENSIÓN de la prescripción de la acción penal.
Consiste en la detención o cese del cómputo del plazo, sin que
ello signifique la pérdida del tiempo que haya transcurrido.
El art. 96 del C. Penal, señala que el plazo de prescripción se
suspende desde que el procedimiento se dirige contra el delincuente.
¿Cuándo debe entenderse que el procedimiento se dirige contra el
delincuente?
Bajo el impero del Código de Procedimiento Penal, se discutía
mucho.
La opinión mayoritaria sostenía que no era necesario que
existiera un “Auto de procesamiento” contra el sujeto, sino que
bastaba que el proceso se hubiera iniciado en alguna de las formas
indicadas en el art. 81 del Código de Procedimiento Penal
(querella, denuncia, oficio) en que aparezca dirigida contra el
sujeto encontrándose éste individualizado (es decir, no era
suficiente con una querella que apareciera contra todos quienes
aparezcan responsables).
El Código Procesal Penal, puso término a la discusión porque
en su art. 233, al indicar los efectos de la formalización, señala
expresamente como uno de ellos “el de suspender el curso de la
prescripción penal en conformidad a lo dispuesto en el art. 96 del
C. penal”.
La formalización de la investigación está reglamentada en
losa art. 239 y siguientes indicando que “Es la comunicación que
el Fiscal efectúa al imputado, en presencia de un Juez de
Garantía, de que se desarrolla actualmente una investigación en su
contra, respecto de uno o más delitos”.
Respecto de los delitos de acción penal privada, el
procedimiento se inicia con la interposición de la querella y en
él no existe el trámite de formalización de la investigación, de
manera que debe entenderse que la interposición de la querella
ante el Juez de Garantía competente, suspende el plazo de
prescripción.
▪ Reanudación del cómputo del plazo suspendido
El art. 96 2ª parte, señala dos situaciones de excepción en que no
obstante haberse dirigido el procedimiento contra el delincuente
va a continuar corriendo la prescripción como si no se hubiera
suspendido (el Código habla de interrumpido, pero ello no es
correcto, porque con la interrupción se pierde el plazo, debió
decir suspendido):
1.- Cuando el procedimiento se paraliza en su prosecución por tres
años
2.- Cuando el procedimiento termina sin condenar al delincuente.
▪ Paralización del procedimiento por tres años.
Se ha discutido a qué tipo de paralización se refiere el art. 96
Jurisprudencia más reciente señala que la ley no hace
distinción alguna, por lo que debe concluirse que cualquiera
paralización produce la ineficacia de la suspensión de la acción
penal, como si no se hubiese suspendido.
▪ Terminación del proceso sin condena.
Esta situación indicada en el art. 96, siempre ha traído
discusiones acerca de su alcance.
-) Si el proceso termina por sentencia absolutoria o se
decreta sobreseimiento definitivo, se produce cosa juzgada sobre
la inocencia del imputado, de manera que no tendría sentido una
suspensión de la prescripción. Luego, se excluyen de esta fórmula.
-) Don Eduardo Novoa, bajo el imperio únicamente del Código
de Procedimiento Penal, señala que la única forma legal de
terminación del proceso sin condena a que alude el art. 96, es el
sobreseimiento temporal, que técnicamente no es una forma de
terminación del proceso, sino que solo de suspensión.
-) Don Enrique Cury opina, sin considerar el Código Procesal
Penal, que el art. 96, en esta parte, carece de un significado
aprovechable y es solo un error de la ley.
-) Alcance en el nuevo Procedimiento Penal.
DECISIÓN DE NO PERSEVERAR: En el nuevo procedimiento penal.
Se contempla una situación especial en el art. 248 del C Procesal
Penal, en virtud de la cual, una vez cerrada la investigación, el
fiscal podrá dentro de 10 días siguientes adoptar alguna de estas
actitudes: solicitar sobreseimiento definitivo o temporal de la
causa, formular acusación o comunicar la decisión del Ministerio
Público de no perseverar en el procedimiento, por no haberse
reunido durante la investigación los antecedentes para fundar una
acusación.
En esta ultima situación se deja sin efecto la formalización
de la investigación, dará lugar a que el juez revoque las medidas
cautelares que se hubieren decretado, y la prescripción de la
acción penal continuara corriendo como si nunca se hubiere
interrumpido (debió decir, como si nunca se hubiere suspendido)
Este sería un caso en que el procedimiento termina sin
condenarlo, pero en todo caso aquí se indica expresamente que se
reanuda el plazo suspendido, de manera que para ello no es
necesario recurrir al art. 96 del C. Penal.
El art. 248 del C. Procesal Penal, plantea una interrogante.
¿Qué ocurre si después se deja sin efecto la formalización de la
investigación, se vuelve a formalizar por los mismos hechos? ¿Se
suspende nuevamente la prescripción de la acción, sino hubiere
corrido completamente el plazo de prescripción?
La Fiscalía Nacional, en su instructivo Nº 52 del 20 de marzo del
2001, señala que es perfectamente posible realizar una nueva
formalización y que dicha formalización suspende nuevamente el
plazo de prescripción, si éste no ha corrido en forma íntegra.
Este aspecto es importante, porque se puede mantener abierta la
investigación en forma indefinida, evitando que extinga la
responsabilidad penal por prescripción.
Este criterio del Ministerio Publico ha recibido críticas, así los
autores Maria Ines Horvitz y Julian Lopez, sostienen que el
planteamiento de la fiscalía no parece razonable, esto porque
“diversas disposiciones del Código Procesal Penal dan cuenta de la
voluntad drástica del legislador de poner término al procedimiento
en caso de inactividad o falta de eficacia del Ministerio Público
en sus tareas de persecución penal. Así se estableció el plazo de
dos años para el cierre de la investigación y si en dicho lapso no
existe una manifestación clara en orden a cerrarla y acusar, la
consecuencia es sobreseimiento definitivo de la causa una vez
transcurrido el plazo de prescripción.
SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO:
El art. 237 contempla esta salida alternativa, que puede
decretarse después de formalizada la investigación y siempre que
se reúnan los requisitos establecidos en la ley.
Si ella es decretada el sujeto debe cumplir determinadas
condiciones que le indicará el juez de garantía dentro de un plazo
que no puede ser inferior a un año, ni superior a tres. Si ello
sucede, el art. 237 señala expresamente que durante dicho periodo
no se reanudará el curso de la prescripción de la acción penal.
2.- PRESCRIPCION DE LA PENA.- Art. 93 Nº 7 C. Penal.-
En este caso, por el transcurso de un determinado lapso, el
Estado renuncia a la ejecución de una pena ya impuesta.
La falta de ejecución de la pena puede darse:
- porque no fue cumplida desde un principio o
- porque habiendo comenzado a cumplirse se quebrantó su
cumplimiento.
Ej: del primer caso, cuando el juicio se llevo a cabo estando el
imputado en libertad provisional y éste es condenado, no volviendo
a cumplir la pena.
Ej: de la segunda situación, el sujeto comenzó a cumplirla y se
fugó de la cárcel antes de culminar su cumplimiento.
▪ Plazos de prescripción de la pena.-
Están indicados en el art. 97 y son los mismos que para la
prescripción de la acción penal. Ellos son los siguientes:
Aquí debe atenderse a la pena en concreto , es decir, a la
efectivamente impuesta por la sentencia. De manera que es
perfectamente posible que un homicidio por ej.: cuya pena en
abstracto es de crimen, en la sentencia se le imponga una inferir
a presidio mayor en su grado mínimo y sea de simple delito, porque
pueden existir circunstancias atenuantes que significaron rebaja
de la pena.
▪ Momento en que comienza a contarse el plazo:
Art. 98, desde la fecha de la sentencia de término o desde el
quebrantamiento de la condena, si hubiere ésta principiado a
cumplirse.
▪ Interrupción a la prescripción de la pena.-
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 99 del C. Penal, esta
prescripción de la pena se interrumpe quedando sin efecto el
tiempo transcurrido, cuando el condenado, durante ella, cometiere
nuevamente crimen o simple delito, sin perjuicio que comience a
correr otra vez.
Así entonces, la comisión del nuevo crimen o simple delito, da
origen a dos plazos: el de prescripción de la pena por el delito
primitivo que comenzara a contarse de nuevo y el de la acción
penal del nuevo delito
▪ Improcedencia de la suspensión de la prescripción de la pena.-
Nuestra legislación no contempla la suspensión de la
prescripción de la pena.
Regla comunes a la prescripción de la acción pena y de la pena.-
Los art. 100 a 105 del C. Penal, contemplan una serie de
normas aplicables a ambas clases de prescripción.
I.- Cómputo de plazo de prescripción cuando el responsable se
ausentare de territorio de la República.
El art. 100 del C. Penal dispone que “Cuando el responsable
se ausentare del territorio de la República, solo podrá prescribir
la acción pena o la pena contando por uno cada dos días de
ausencia, para el computo de los años”.
Es lógico que al salir el sujeto del territorio nacional se
dificulta su persecución.
La expresión “cómputo de los años” hace que se excluya esta
norma tratándose de las faltas y también respecto de aquellas
prescripciones de plazo inferior a un año.
El inciso segundo del art. 100 señala los casos en que no se
entenderá ausente del país.
Este inciso fue agregado por ley 19.047 de 14 de febrero de
1991 en atención a las circunstancias extraordinarias que
afectaron al país durante el periodo de anormalidad institucional.
II.- La prescripción de la acción penal y de la pena corren a
favor y en contra de toda clase de personas.-
Aquí no existen excepciones de carácter personal como sucede
en el derecho Civil, art. 2.509 y sus efectos extintivos operan de
manera individual, esto significa que corren se interrumpen o
suspenden separadamente para cada uno de los diversos sujetos que
han intervenido en un mismo hecho punible.
III.- Las normas que regulan la prescripción son de carácter
público.-
El art. 102, del C Penal, señala que la “prescripción será
declarada de oficio por el tribunal aun cuando el imputado o
acusado no alegue, con tal que se halle presente en el juicio”.
Aquí se puede advertir una diferencia sustancial con el Derecho
Civil.
La condición impuesta por el legislador para declarar de
oficio la prescripción: “Con tal que se halle presente en el juicio”, ha sido
entendida de manera uniforme por la doctrina que se está
refiriendo a una presencia jurídica no física.
IV.- La prescripción gradual o media prescripción.-
Art. 103 del C. Penal (no se aplica a las prescripciones de las
faltas y especiales de corto en el tiempo).
Para que opere la prescripción gradual, es necesario que:
El responsable se presente o sea habido y que ello ocurra
antes de completar el tiempo de la prescripción de la acción penal
o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del
respectivo plazo.
La frase “si el responsable se presentare o fuere habido” se
aplica a todos los imputados sin excepción, lo que significa que
no es necesario que haya sido declarado rebelde anteriormente.
Efecto:
Deberá el Tribunal considerar el hecho revestido de dos o más
circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y
aplicar las reglas de los art. 65, 66, 67 y 68 sean en la
imposición de la pena, sea para disminuir la ya impuesta.
VI.- Prescripción de las inhabilidades.-
Art. 105 del C. Penal: “las inhabilidades legales provenientes
de crimen o simple delito sólo duraran el tiempo requerido para
prescribir la pena, computando de la manera que dispone en los
art. 98, 99 y 100”.
Luego agrega que “esta regla no es aplicable a las
inhabilidades para el ejercicio de los Derechos Políticos”.
Qué comprende la expresión “inhabilidades legales”.
En doctrina existen dos posturas:
- Una sustentada por Don Eduardo Novoa, que señala que las
inhabilidades legales a que se refiere el art. 105 hacen
referencia a determinados efectos que llevan consigo ciertas penas
por el hecho de ser impuestas, como por ejemplo la perdida de la
patria potestad, de la capacidad para ser nombrado tutor o curador
o para deponer en juicio como testigo, etc.
Además agrega que las penas de inhabilitación a que se
refiere el art 22del C. Penal, aun cuando sean penas accesorias,
son penas y deben regirle en cuanto a su prescripción por las
reglas generales de prescripción de las penas.
- Don Enrique Cury no comparte este criterio y señala que debe
entenderse que la disposición solo tiene por objeto reiterar la
aplicabilidad de las reglas sobre prescripción a las penas de
inhabilitación, haciendo expresamente la excepción relativa a las
que afectan dichos derechos políticos.
El art. 105 inc 2º señala que “la prescripción de la
responsabilidad civil proviene de delito, se rige por el Código
Civil”.
