Revista de divulgación de estudiantes, egresados y

Revista de divulgación de estudiantes, egresados y profesores del Departamento de Derecho

Revista de divulgación de estudiantes, egresados y profesores del Departamento de Derecho

Edicion 11

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Actualidad JurídicaRevista de divulgación de estudiantes, egresados

y profesores del Departamento de Derecho.©2017, Universidad del Norte

RectorJesús Ferro Bayona

Decana de la División de Derecho, Ciencia Política y Relaciones Internacionales.

Silvia Gloria De Vivo

EditoraPaola Pereira Ortiz

Comité editorialAndrea Aragón SalcedoAndrea Ariza LascarroDaniela Builes UstateAlfredo Bula BeleñoEnith Bula Beleño

Karen Cabrera Peña Camilo Fernández López

Juan Miguel CortésWalter Hernández Gacham

Luis Mejía ÁlvarezGloria Jaimes Neira

Esteban Lagos GonzálezMeylin Ortiz Torres Paola Pereira Ortiz

María Pombo Acuña Juan Sarmiento ErazoMaría Torrado Dávila

Mónica Vásquez Alfaro

Corrección de estiloEmilce Restrepo

DiagramaciónJorge Arenas Potes

Universidad del NorteKm.5 Vía Puerto Colombia

http://www.uninorte.edu.co/Barranquilla, Colombia

Contenido

Editorial

Crisis de identidad: relación entre ética, corrupción y acuerdos de paz .............................................. 9Paola Pereira Ortiz

Artículos de investigación

Una aproximación a los requisitos formadores de los contratos bajo el Common law y el Civil law . 13Carlos Gonzalezrubio Villa

La libertad de expresión del docente universitario: un estudio del caso de Carolina Sanín ................ 20Paola Pereira Ortiz

Artículos de divulgación

Diferencias conceptuales entre la interrupción y suspensión de los términos procesales en el Ordenamiento Jurídico colombiano .................... 31Andrea Aragón Salcedo

Regulación hídrica en Chile: análisis normativo y derecho ancestral indígena ................................. 38Miriamluz Rojas Vega

Tauromaquia: ¿maltrato animal o expresión cultural? .............................................................. 50Ingrid Elena Reyes Palmera

Análisis jurisprudencial

¿Es posible ir en estado de embriaguez y bajo sustancias psicoactivas al trabajo? ...................... 55María José Torrado Dávila

Columna

¿Justicia social? ................................................... 60Juan Miguel Cortés

Actualidad en el Arte

Lo políticamente correcto: de la sátira al mundo real ...................................................................... 63Luís Mejía Álvarez

“El jardinero fiel” ................................................ 69Daniela Builes Ustate

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Crisis de identidad: relación entre ética, corrupción y acuerdos de paz

Paola Pereira Ortiz1

Editorial

El 11 de octubre del presente año, la Corte Cons-titucional colombiana emitió un pronunciamiento sobre lo que la opinión pública ha denominado “blindaje de los acuerdos de paz”. Se trataba de la declaración de exequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2017; por medio del cual se ratifican dichos acuerdos entre el Gobierno Nacional y la guerrilla de las FARC y se establece categóricamente que los próximos tres gobiernos no podrán “echar para atrás” el proceso de implementación y el avance del posconflicto.

Un día después, el 12 de octubre, Seusis Pausivas Hernández alias Jesús Santrich, integrante de las FARC (como guerrilla antes y ahora como movi-miento político), estuvo presente en la audiencia pública del proyecto de las Circunscripciones Espe-ciales de Paz, adelantada por la Comisión Sexta de la Cámara de Representantes. Su presencia causó entre los presentes una profunda tensión, quienes

lanzaron expresiones como “asesino” o “terrorista” en contra de Seusis. Surge entonces la intriga, que bien ha mencionado Semana (2017): ¿qué pasará cuando tengan escaños en el congreso?

Días antes, el 5 de octubre, el senador del partido de la Unidad Nacional Musa Besaile -que había es-tado prófugo de la justicia-, se entregó a las auto-ridades en la ciudad de Montería. Besaile, cabeza visible de uno de los escándalos más grandes de co-rrupción que se han presentado en la Corte Supre-ma de Justicia, fue sindicado en calidad de autor del delito de cohecho y peculado por apropiación (Me-dina, 2017). Sucesos como este, que –dicho no sea de paso- se ofrecen cual menú de restaurante, pues “ya no es el escándalo del año sino de la semana”: Odebretch, Reficar, las regalías perdidas de Córdo-ba y la Guajira, el ex fiscal anticorupcción –acusado de corrupción- Gustavo Moreno, la explotación de minería ilegal (Obregón, 2017), por no gastar tinta mencionando otros.

Y el efecto domino no se detiene, en el constante escenario de coyunturas políticas del país, el 11 de

1 Estudiante de Derecho de la Universidad del Norte, edi-tora de Actualidad Jurídica. Correo: [email protected]

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noviembre Revista Semana emite noticia que alivia temores y enardece suspicacias: “Senado aprueba la JEP, la corte hizo el milagro” para comunicar que la ley estatutaria de Jurisdicción Especial de Paz fue aprobada por una de las cámaras en un angustioso conjunto de siete sesiones en aproximadamente un mes. Sesiones en donde salieron a flote las entra-madas, el abstencionismo y, en general, el rescate de los acuerdos de paz del naufragio (2017).

Enunciar estos acontecimientos recientes en la actualidad del país, aunque parecen aislados, da cuenta de un tejido social fragmentado, una socie-dad polarizada cuya crisis parece permear todas las esferas: crisis de identidad traducida como una vic-toria del nacionalismo emergente y una derrota del reconocimiento a la multiculturalidad y la diversi-dad en sentido amplio. Crisis de la ética, entendida como conjuntos de valores sociales que se han di-seminado y se han desplazado por intereses econó-micos y relaciones costo-beneficio entre los actores políticos del país. Crisis de la política pues se habla en la actualidad de una crisis de la democracia, no sólo a nivel nacional sino también internacional (Zi-zek, 2017). Por último, estamos frente a una crisis del derecho, evidenciada con claridad en la imple-mentación del acuerdo de paz: Fast Track fallido, fallos de la Corte Constitucional en ocasiones poco alentadores, procesos de expedición de leyes con trabas, excepciones legislativas, entre otros.

Pero –dicho todo esto- ¿qué tiene que ver los acuer-dos de paz, la ética y la corrupción? respuestas aproximadas pueden darse muchas; una de ellas es hablar, desde los postulados del economista Mad Neef (1993), de la identidad social en estado críti-co. En este sentido, los acontecimientos recientes (pronóstico, se vienen más) del país sirven a mane-ra de radiografía para abordar las materias que en esta oportunidad se tratan: ética, política y dere-cho. Mad Neef (1993) en su libro Desarrollo a esca-la humana aborda el estudio de la economía desde un punto de vista escalar, en el que se examina las dinámicas económicas y las políticas públicas que

diseñan los países desde lo que él cree la génesis del problema: pérdida de la identidad.

Lo que el autor denomina la “fragmentación de las identidades socioculturales” tiene sus causas prin-cipales en instituciones como el nacionalismo, que pretenden hegemonizar la cultura y las normas so-ciales, derivando en una pérdida de la influencia de los actores sociales y las micro-organizaciones en la actividad estatal. Asevera en su texto que “sólo rescatado la dimensión <<molecular>> de lo social, tiene sentido pensar las vías posibles de un orden político sustentado en una cultura demo-crática” (Mad-neef, 1993, p. 33).

Ya tenía razón Garzón cuando afirmaba que Co-lombia es el intento fallido de parecerse a realida-des que no somos. La pregunta es ¿por qué se con-sidera que, desde un punto de vista del desarrollo a escala humana, la génesis del problema se asila en una crisis de identidad?

Haciendo eco de lo anterior es importante resaltar que el análisis económico de esta problemática se centra en la transdisciplinariedad, es decir, que la economía no puede estudiarse de manera aislada; y, en nuestro caso, que las crisis esbozadas ante-riormente no pueden estudiarse de manera aisla-da. Por tal motivo, el planteamiento que se efectúa desde esta perspectiva es que hay que empezar a tratar el fenómeno no como singular sino como plural, rescatando de esta forma la divergencia de un país multicultural, plurinacional, cuyo horizon-te debe ser la búsqueda de aspectos comunes que nos lleven a construir una unidad para el progreso, sin perder nunca de vista que para llegar a esa uni-dad hay que entender la diferencia. La identidad es entonces el pasado presente y futuro de un país con historias comunes.

Es así como las publicaciones que se hacen en esta edición intentan –a la manera de pincelazos- evi-denciar las vicisitudes, que en el marco del derecho, dan cuenta de la pregunta de qué hablamos cuan-do hablamos de la Colombia actual, con artículos eminentemente jurídicos como los grandes para-

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digmas de las familias jurídicas tradicionales: civil law y common law, desde un enfoque contractual y de derecho comparado; o también las ambiguas diferencias entre la prescripción y la interrupción de términos procesales y sus implicaciones en el ordenamiento jurídico colombiano. Por otra parte, escritos sobre la tauromaquia, la pugna entre la li-bertad de expresión y los derechos de los animales; el sonado pronunciamiento de la Corte Constitu-cional sobre el ingreso al trabajo bajo sustancias psicoactivas en un juicioso análisis jurisprudencial; una columna de opinión que hace las veces de ra-diografía sobre el régimen sindical en Colombia a propósito de todo el escándalo suscitado por el paro de los pilotos de la aerolínea Avianca. Finali-zando así con dos piezas de arte que se constituyen como el objetivo de entender que el derecho tam-bién puede ser visto desde las gafas de las expre-siones artísticas plasmadas en el cine o en lo que ahora es el boom: las series. Sin pasar por alto, la colaboración de un artículo que, desde Chile, nos muestra el saber ancestral indígena y la regulación del agua.

Bibliografía

Laval, C; Dardot, P (2015). Común: ensayo sobre la revo-lución del siglo XXI. Gedisa. España.

Max-neef, M (1993). Desarrollo a escala humana. Nor-dan-Comunidad. Montevideo, Uruguay. Pp. 23-124.

Medina, L (2017). Así se planeó la entrega del sena-dor Musa Besaile en Córdoba. El Tiempo. Disponible en: http://www.eltiempo.com/justicia/investigacion/asi-fue-la-entrega-del-senador-musa-besaile-a-la-policia-de-cordo-ba-138390.

Semana (2017). La presencia de Santrich en el Congreso irrita al uribismo. Revista Semana. Disponible en: http://www.semana.com/nacion/articulo/uribismo-protesta-por-presencia-de-jesus-santrich-de-las-farc-en-el-congreso/543677.

Obregón, C (2017). ¿Más corruptos que antes? Caracol Radio. Dispponible en: [email protected]

Semana (2017). Senado aprueba la JEP, la corte hizo el milagro. Revista Semana. Disponible en: http://www.semana.com/nacion/articulo/senado-aprueba-ley-estatutaria-de-jurisdic-cion-especial-de-paz-jep/547346

Artículos de investigación

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Artículos de investigaciónUna aproximación a los requisitos formadores de los contratos bajo

el Common law y el Civil lawCarlos Gonzalezrubio Villa2

Resumen

Gracias a los efectos generados por la unificación del Derecho y el fenómeno de la globalización, el tráfico de las relaciones civiles y mercantiles ha

aumentado exponencialmente. De manera que se ha tornado imperativo para los juristas tener un

conocimiento suficiente del Derecho contractual en el campo nacional, extranjero e internacional. En

esta ocasión, con la finalidad de sentar las bases en la formación de los Contratos, se tendrán en cuenta

aquellas reglas de validez planteadas por los siste-mas jurídicos de Colombia y Francia –pertenecientes

al civil law – y los principios contractuales desarro-llados en el sistema jurídico de los Estados Unidos–

perteneciente al common law –. En suma, se arribará a la conclusión de que aunque las reglas/principios

2 Estudiante de Derecho de la Universidad del Norte. Barranquilla, Colombia. [email protected]

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de la formación contractual partan de siste-mas diferentes, poseen características que las

hacen semejantes.

Palabras clave: contratos, principios formado-res, reglas de validez, derecho comparado,

civil y common law.

Abstract

Thanks to the effects generated by the uni-fication of the Law and the phenomenon of the globalization, the traffic of the civil and

mercantile relations has increased exponen-tially. Of such a way, it has turned imperative for the jurists to have a sufficient knowledge

of the contractual Law in the national, foreign and international field. In this occasion, with the purpose of laying the foundations in the formation of the Contracts, there will be borne in mind those rules of validity raised by the juridical systems of Colombia and France −

belonging to the civil law - and the contractual principles developed in the juridical system

of the United States −belonging to the common law-. To sum up, one will arrive at the conclu-sion of which though the rules / principles of the contractual formation depart from diffe-

rent systems, they possess characteristics that make them similar.

Keywords: contracts, forming principles, rules of validity, comparative law, civil and com-

mon law.

IntRoDuCCIón: DefInICIón De ContRAto y sus PResuPuestos ontológICos

La labor del jurista ha evolucionado con el paso del tiempo; esto ha dado lugar a que conocer la legis-lación de un único país resulte insuficiente y aleja-do de las exigencias que reporta el mercado. A raíz de los procesos interestatales de integración eco-nómica, social, cultural e incluso tecnológica que se desarrollaron a finales del siglo XX y los que se han venido desarrollando comienzos del siglo XXI, las relaciones civiles y mercantiles entre los parti-culares se han vuelto más numerosas y complejas. De manera resulta menester que los juristas estén a la vanguardia de aquellos cambios que afecten la concepción del derecho de su país y, a manera de útil comparación, los de otros países.

Para iniciar el análisis del tema se resaltará que la diferencia entre los sistemas del civil law y el com-mon law respecto al derecho de contratos parte desde la misma definición de “contrato”. Entonces: ¿qué debe entenderse por contrato? Teniendo en consideración el precedente asentado de las cortes estadounidenses, el profesor Fried (2017) sostiene que los contratos son promesas que el gobierno defenderá. Por contraparte, desde la perspectiva del derecho colombiano, se entiende el contrato como aquel “acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una rela-ción jurídica patrimonial”3; disposición similar es-boza el artículo 1101 del Código civil francés.

A primera vista es posible vislumbrar que la noción de contrato se aborda desde dos perspectivas dife-rentes, pero no por ello incompatibles. En el com-mon law, la definición del contrato se estructura desde sus bases y hace referencia a la autoridad que lo ejecutará en el supuesto de que surja una eventual disputa con respecto al mismo. Aunque no se mencione dentro de su definición la finali-dad del contrato, se tiene por sobreentendida; no es dable realizar un contrato carente de finalidad

3 Artículo 864 Del Código de Comercio de Colombia.

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social-económica. Por el contrario, para el civil law el contrato se observa como un instrumento para alcanzar una finalidad. Sin embargo, esta alusión meramente teleológica del contrato no posibilita argüir que no parta de una promesa ni que una autoridad competente velará por su cumplimien-to, toda vez que es presupuesto de su existencia la presencia de una promesa y una autoridad presta a ejecutarlo.

En todo caso, es factible unificar criterios y en-tender el contrato como aquella promesa que se materializa en un acuerdo realizado por dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial. Esto sin in-currir en una inobservancia de los criterios esen-ciales de la definición de contrato que proponen ambos sistemas.

Siguiendo los derroteros planteados por los pro-fesores Fried (2017) y Whithead (2017), resulta pertinente observar más allá de las ya expuestas definiciones formales del concepto de contrato. Las regulaciones jurídicas no crearon los contratos, ellos son una invención social que surgió de las ne-cesidades primigenias del intercambio de produc-tos. Así, se incurriría en un yerro al estudiar los con-tratos desde una perspectiva meramente deóntica haciendo caso omiso de sus componentes ónticos y sociales.

Por regla general, los contratos parten de 3 suce-sivos presupuestos ontológicos: la comunicación, el entendimiento y la confianza entre las partes. Es necesario que las partes puedan transmitir ideas en un mismo lenguaje común (comunicación) para que exista lo que la doctrina estadounidense deno-mina meeting of the minds (entendimiento). Una vez logrado el entendimiento entre las partes, se puede suscitar el espacio propicio en el cual ellas generen una certeza sobre la actuación de la otra sobre un eventual punto contractual (confianza). Finiquitados todos los aquí llamados elementos ontológicos del contrato, es factible el nacimiento de una promesa, la cual se convertirá en un con-trato siempre y cuando cumpla con los requisitos

establecidos en la ley sustancial. Empero, también es dable la posibilidad de que, aun cumpliéndose los presupuestos ontológicos del contrato, no lle-gue a producirse el contrato deseado en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.

Un ejemplo que permite dilucidar con mayor cla-ridad esta idea es la anécdota de la Torre de Ba-bel, ilustrada por Pieter Brueghel, la cual se resume como sigue: el Dios católico ordenó a los hombres que poblaran la tierra en su integridad, sin embar-go la humanidad comenzó a crear una torre de tal envergadura con la finalidad de que todos se alber-garan en ella. Al contradecir el mandato del supe-rior, este confundió las lenguas y los dialectos para que los hombres no se pudieran comunicar entre sí. Al impedir la comunicación, no fue imposible la construcción de la torre. Con base en este ejemplo es fácil extraer que en aras de que se cumpla con la finalidad de cualquier actividad humana – como lo es la contratación – es indispensable que haya una efectiva comunicación y un preciso entendimiento entre las personas que la realizan; a falta de este, el objetivo planteado se ve difuminado y truncado. Así, no es admisible construir un contrato válido carente de todos los requisitos ontológicos.

DesARRollo: RequIsItos foRmADoRes Del ContRAto

Desde el punto de vista del common law, los con-tratos deben cumplir con ciertos principios para que este llegue a existir y con el objetivo de que el gobierno tenga la facultad de defender a la par-te afectada por un eventual incumplimiento de la otra. No obstante, el civil law refiere a ciertos re-quisitos de validez que deben concurrir a fin de que el contrato logre existir y consiga producir efectos jurídicos, cualesquiera que sean. De esta manera, en concordancia con las reglas de validez y otras reglas del civil law se analizarán los principios del common law, a saber: a) intención de crear relacio-nes legales; b) seriedad en la transacción; c) mora-lidad y legalidad del intercambio y d) negociación con beneficios mutuos.

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A) Intención de crear relaciones legales

Según Fried (2017), este principio estriba en que ambas partes deben tener la voluntad de originar relaciones jurídicas que eventualmente puedan ser dirimidas por un mecanismo de solución de con-troversias, tales como las cortes judiciales o los tribunales de arbitramento. Así, en el supuesto de que las partes hayan acordado algo y nunca con-cibieron la posibilidad de crear efectos jurídicos, las cortes o tribunales considerarán que no hay un contrato y, ergo, no decidirán sobre el fondo de la controversia por la inexorable inejecutabilidad del contrato.

Un ejemplo puede dilucidar mejor la idea: el doctri-nante favorito de Juan es Kevin y Ayda desea hacer-le una fiesta de cumpleaños a Juan a la que asista Kevin. Para tales efectos, Ayda llama a Kevin por teléfono y le comenta la situación, a lo cual el doc-trinante manifiesta que irá al agasajo sin ningún inconveniente. No obstante no asiste. En este caso es importante resaltar que aunque haya una pro-mesa de asistir al evento no hay un contrato que el gobierno defenderá, debido a que usualmente este tipo de invitaciones no tienen la entidad suficiente para crear relaciones jurídicas; es imposible hablar de incumplimiento contractual. A diferente colofón se arribaría si hubiera habido un precio cierto in-miscuido en la transacción.

Esta intención de crear relaciones jurídicas y, con ellas, efectos jurídicos tiene su punto de compa-ración en el civil law: la causa lícita. Es importante mencionar que a partir de la ordenanza 2016-131 del 10 de febrero de 2016 –que modificó el dere-cho de obligaciones y contratos francés–, la cau-sa como requisito de validez del contrato ha sido abandonada en el derecho galo, modificando el código napoleónico y los preceptos de Domat y Pothier. Pese a ello, este principio del common law encuentra aplicación en el derecho colombiano4 a través de la causa, considerada como aquel motivo que tuvieron las partes para llevar a cabo la con-

4 Artículo 1524 C.C.

tratación, cualquiera que fuese su naturaleza. Así, tal como lo plantean Cremades y Morant (2006), si no hay una causa que se encuadre dentro de la normativa que plantea el ordenamiento, se estaría frente a la inexistencia de una causa lícita, que trae como consecuencia lógica la inexistencia e ineje-cutabilidad del contrato, tal como lo establece el principio tratado en el common law.

B) seriedad en la transacción

Conforme al principio que le da el nombre al ante-rior epígrafe, se debe tener en cuenta cuál ha sido el contexto en el cual las partes han prometido rea-lizar algo para con la otra, con la finalidad de de-terminar si los contrayentes estaban actuando con rectitud y lucidez y no iocandi causa o poco lúcido. Es decir, los contratos han de realizarse con recti-tud y lucidez so pena de su inexistencia.

Se puede esclarecer el contenido del principio con los siguientes ejemplos: I. Carlos y Mary se encuen-tran en el aeropuerto Charles de Gaulle en París y se han bebido juntos diez copas de vino Chardon-nay, y Mary le dice a Carlos que quiere vender su yate por un precio irrisorio; y II. Alexis le pide un favor a Belkys y le comenta: “Te daré un carro, un apartamento y mi amor eterno si lo haces”. En am-bos casos se está en presencia de falta de seriedad de las partes con respecto a la transacción y, conse-cuentemente, las cortes y tribunales establecerán que aunque haya una promesa, no hay un contrato susceptible de ser ejecutado. De manera que si al-guien incumple su promesa, no es dable afirmar que ha incurrido en responsabilidad contractual por incumplimiento.

La seriedad en la transacción no es un presupuesto exclusivo del sistema del common law, ya que de-viene del principio universal de buena fe y de los deberes secundarios de conducta, los cuales per-mean todo tipo de contratación a nivel nacional e internacional. Así, según el profesor Whitehead (2017), la seriedad en la transacción es una forma de evitar riesgos innecesarios y llenar la brecha de información entre las partes.

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Haciendo referencia a las normas de validez del ci-vil law, es factible entrever que este principio del common law –seriedad– tiene su semejante: con-sentimiento libre de vicios y la causa lícita. En un primer vistazo parecería que es difícil hallar simili-tudes entre ambos, sin embargo, si observa desde el punto de vista de la certeza de las partes sobre el objeto de la promesa, es muy claro.

Si no se tiene plena lucidez al momento comenzar las negociaciones ni al transar, las partes serán sus-ceptibles de recaer en lo que la doctrina francesa denomina erreur sur un fait intérieur au contrat o sur la prestation fournie. Según Garcés (2014) y Pi-neau, Gaudet y Burman (2004), el error de hecho consiste en la apreciación equivocada que se tiene sobre una persona, un hecho, una cosa o aconte-cimiento, viciando el consentimiento5 y generando nulidad relativa. En este supuesto no se plantea la inexistencia del contrato, solo su vicio de validez, que puede provocar su nulidad; el contrato nace pero es susceptible de ser anulado. Empero, si las partes solo estaban exagerando sobre la presta-ción (iocandi causa), no es posible referirnos a la formación de un verdadero contrato, por inexisten-cia de la causa, toda vez que se afecta el equilibrio contractual, quebrándose.

C) moralidad y legalidad del intercambio

En virtud de este principio es patente verificar que el objeto de la prestación involucrado en el contra-to sea legal y moral. El concepto de legalidad parte de la idea de que el acto o contrato que se realice ha sido construido en consonancia con los precep-tos legales estipulados en el ordenamiento jurídico. Por su parte, la moralidad ha sido un concepto de amplia discusión, sin embargo, el más acertado es aquel que la considera como un conjunto de nor-mas –fuera de las legales– y costumbres adscritas a una determinada comunidad para juzgar compor-tamientos de sus miembros.

5 Artículos 1109 y 1110 del Código civil francés y 1510 del Código Civil colombiano.

Resulta pertinente mencionar una adaptación del ejemplo del profesor Fried (2017): Ricardo es un ejecutivo adinerado quien le menciona a su aman-te, Gabriela, que le dará una fortuna si se queda a su lado como “amantes”. Ella acepta, pero lue-go de un lapso ella se va de viaje a Cancún y no vuelve más. En este caso es palpable que, según la moralidad americana, pagarle a alguien con el objetivo de que se quede a su lado y de mantener una relación amorosa es inmoral. Así, si este caso llegara a las cortes o algún tribunal de arbitramen-to, seguramente el tribunal judicial determinará que no hay un contrato que ejecutar debido a la inmoralidad de las prestaciones. Indubitablemen-te, esta solución variará con respecto al país donde se haya originado el contrato; por muchos intentos que se realicen por objetivar la moralidad, siempre será subjetiva.

El homólogo en el civil law de este principio esbo-zado por el common law es, a todas luces, el objeto lícito u objeto. Según Malo (s.f.), “[l]a exigencia de que el objeto sea lícito implica automáticamente que el contrato será nulo si el objeto es ilícito” (p. 1757). Este requisito de validez de los contratos, aunque sea común en la legislación colombiana y francesa, se presentan con ciertos matices: en la primera se presenta como “objeto lícito” mientras que en la segunda se plantea como mero “objeto”. Se podría pensar entonces que bajo la legislación francesa cabría la posibilidad de pactar sobre un objeto ilícito, sin mayores repercusiones, sin em-bargo, esta acepción es equivocada; toda transac-ción que se realice ha de mantenerse enmarcada dentro de los parámetros de legalidad.

Aclarado esto, es factible asimilar el principio de la moralidad y legalidad de la transacción del com-mon law con el requisito de validez del objeto lícito del civil law. Si el objeto del contrato contraría a una norma de orden público, tal como vender un objeto que esté fuera del comercio6, ese contrato estará viciado por nulidad absoluta y no será ejecu-tado por un juez de la república, tal como lo esta-

6 Artículos 1128 del Code Civil français y 1521-1 C.C.

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blece Ocampo (s.f.). Según esta hipótesis, en el civil law el contrato nace pero está viciado de nulidad, mientras que en el common law este contrato nun-ca llega a nacer; en todo caso, el contrato no sería inejecutable.

La moralidad de la transacción no parece ser un requisito sine qua non para la formación de los contratos en el civil law, por lo menos las legisla-ciones colombianas ni francesas se pronuncian ex-presamente al respecto. No obstante, es menester interpretar las normas con respecto a los fines que persigue el Estado social de derecho, entre ellos la moralidad pública7. No obstante, el carácter subje-tivo del concepto conllevaría eventualmente a que los jueces fallen de manera distinta en casos aná-logos, lo cual afecta la previsibilidad de las decisio-nes judiciales y la seguridad jurídica del sistema.

D) negociación con beneficios mutuos

Por último, en el derecho estadounidense hay una premisa jurídica pertinente a este principio forma-dor: the promise to make a gift is not enforceable, aun cuando no sea absoluta. La promesa de hacer un regalo no será ejecutable; si se desea entregar un regalo es necesario que se dé ipso facto, sin pro-meter nada. La regla en el common law es muy simple: la promesa de hacer un regalo no es ejecu-table a menos de que haya una contraprestación cierta por parte del donatario.

En el caso de que Adrián, un multimillonario, pro-meta regalar un millón de dólares a una fundación, y esta última no le entrega algo como contrapres-tación, el contrato de prometer regalar una suma de dinero no será tenido en cuenta y la fundación no podrá exigir el millón de dólares. No obstante, si la fundación le entrega al donante una contra-

7 Según la Corte Constitucional Colombiana es posible afirmar que la moralidad pública es un elemento adicional en la constitucionalización de los derecho de los ciudadanos y está compuesta por los principios que se encuentran en relación de conexidad necesaria con la idea de Estado social y democrático de derecho, cuales son, entre otros: dignidad humana, la bús-queda de la paz, el pluralismo y la tolerancia (CCT-301/04, M.P. Eduardo Montealegre Lynett).

prestación, verbigracia, una placa en su honor, po-drá el donatario exigir el pago de la suma de dinero adeudada.

Con respecto a este principio del common law no es posible realizar una comparación de manera di-recta con las reglas de validez de los contratos sino con las reglas referentes a la donación entre vivos de las legislaciones del civil law utilizadas como in-sumos.

En el civil law se complican un poco las cosas, ya que para llegar a este escaño es necesario haber pasado primero por el filtro de todos los requisitos de validez del contrato; una vez llegado a este, sí es posible abarcar el asunto de la donación. En la legislación colombiana y francesa sí es admisible prometer donar algo siempre y cuando el donata-rio acepte la donación8; claramente, para cualquier caso se debe cumplir con las solemnidades que el tipo de donación implique.

Por ejemplo, si Shadia va a donar una casa ubica-da en el barrio El Prado en Barranquilla (Colombia), el donante ha de elevar el respectivo contrato de donaciblicos (modo) para obtener el dominio del Bien spectivo contrato barrio “anaci hablarecesario haber pasado por el filtro de todoón a escritura pú-blica (título) y luego debe inscribir dicho documen-to en la Oficina de Instrumentos Públicos (modo) para obtener el derecho de dominio sobre la casa. Pasa algo similar en el derecho francés: supóngase que Wenseslao y Melissa, un par de funcionarios públicos, quieren donar un lote ubicado sobre la Avenue du Recteur Pineau en Poitiers, Francia. El contrato se debe otorgar frente a un notario, y una vez firmado este, el contrato representa el título y el modo de adquirir el derecho de dominio. En todo caso, la promesa de donación es posible y es

8 La donation entre-vifs est un acte par lequel le dona-teur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée, en faveur du donataire qui l’accepte”, artículo 893 del Código Civil francés. Similar al artículo 1443 del Código Civil colombiano, el cual esboza que “La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocable-mente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta”.

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exigible por parte del donatario una vez haya acep-tado la donación.

ConClusIones

A pesar de que sea evidente que el derecho de con-tratos varía con respecto al país del cual se tome como punto de referencia, existen ciertas carac-terísticas que en el fondo persiguen la misma in-tención: determinar si el contrato fue válidamente creado, si es susceptible de que exista y de que sea ejecutado. El principio de la intención de crear rela-ciones legales va aunado con el requisito de la cau-sa lícita, puesto que si los promitentes no tienen como motivo crear relaciones legales, no habrá una causa enmarcada en el ordenamiento jurídico con la facultad de ser ejecutable. El principio de la seriedad de la transacción va más allá del ámbi-to nacional y es posible vincularlo con el consenti-miento y la causa lícita propios del civil law, debido a los fenómenos del error eventual producto de la no lucidez al momento de negociar o transar y de la transacción iocandi causa, respectivamente. Así, el principio de legalidad y moralidad de la transac-ción tiene su homólogo en la figura del objeto líci-to del contrato; se incluye tácitamente la moralidad de la transacción como requisito de validez en el civil law. Por último, el principio de la negociación con beneficios mutuos no tiene su homólogo en los requisitos de validez del civil law, por lo tanto es necesario recurrir a las reglas especiales de las donaciones entre vivos.

Referencias bibliográficas

Corte Constitucional (2004). Sala séptima de revi-sion. Sentencia T-301 del 25 de marzo. M.P.: Eduardo Montealegre Lynett. Co-lombia.

Presidencia de la República (1971). Decreto 410. Por el cual se expide el Código de Comercio. Colombia.

Congreso de la República (1887). Código civil colom-biano. Ley 57. Colombia.

Cremades, P. y Morant, J. (2006). Casos y apuntes del de derecho privado. Madrid: difusión jurídica y temas de Actualidad, S.A.

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La libertad de expresión del docente universitario: un estudio

del caso de Carolina Sanín1

Paola Pereira Ortiz2

Resumen

Este artículo pretende realizar un análisis sobre los límites y alcances de la libertad de expresión frente al principio de autonomía universitaria, ambos con-templados por la Constitución Política de Colombia. Se revisará, mediante un estudio de caso, la mediá-

tica terminación del contrato de la escritora Carolina Sanín por parte de la Universidad de los Andes, en

donde trabajaba como profesora. Para ello, la metodo-logía empleada será un estudio de caso con enfoque cualitativo descriptivo, con lo que se busca poner en

mesa de discusión cada una de las tensiones pre-sentadas en dicho caso y así poder suscitar el debate

sobre la regulación del derecho laboral en estos temas controversiales.

Palabras clave: libertad de expresión, autonomía uni-versitaria, estudio de caso, derecho laboral.

____________1 Artículo resultado de un estudio reali-zado con apoyo de la doctora en Derecho Laboral Marjorie Zúñiga, magistrada auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Des-congestión Laboral.

2 Estudiante de sexto semestre de Dere-cho de la Universidad del Norte. Miembro del Comité Editorial de Actualidad Jurídica.

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Abstract

This article aims to analyze the limits and scope of freedom of expression in relation to

the principle of university autonomy, both contemplated by the political constitution of

Colombia. It will be reviewed, through a study of the media case of the writer Carolina Sanín and its conclusion of the contract of work that was signed with the University of the Andes. To that end, the methodology used will be a

case study with descriptive qualitative ap-proach, which will seek to put in a discussion

table each of the tensions presented in that case and thus, be able to raise the debate on

the regulation of labor law in these controver-sial issues.

Keywords: freedom of expression, university autonomy, case study, labor law.

IntRoDuCCIón

El derecho laboral en Colombia delimita, dentro de su espectro de regulación, las estructuras de je-rarquía y los campos de acción que existen entre el empleador y el trabajador en el esquema bási-co de una empresa. Sin embargo, aunque puede hacerse una interpretación extensiva, no utiliza un criterio de especialidad con relación a los trabaja-dores cuando fungen bajo la calidad de universita-rios. El legislador, en este caso, asemeja los casos que pueden presentarse dentro de una organiza-ción cualquiera a los de una entidad que preste el servicio público de educación con función social3. No obstante el evento en que los docentes hacen parte del régimen especial de educación superior cuando fungen como servidores públicos al suscri-bir contrato con una universidad pública. En esta

3 Artículo 67, Constitución Política de 1991: “La educación es un derecho de la persona y un servicio público con una fun-ción social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultu-ra”.

oportunidad se habla de universidades de carácter privado.

Es en general diciente que tal estatuto no haga tal distinción, puesto que los instrumentos del dere-cho laboral se insinúan suficientes para la resolu-ción de casos controversiales entre trabajador y empleado. Pero la discusión cobra vida cuando lo que está en juego es la garantía y protección de derechos fundamentales como el de la libertad de expresión y principios del derecho como el de la autonomía universitaria, en donde la esfera del es-quema tradicional de empresa queda relegado por el de la Universidad como institución preponderan-te en el proceso de aprendizaje de cada ser huma-no y el crecimiento de toda sociedad cuya base es la educación.

De manera que, dada la pregunta sobre la existen-cia de la coalición entre estos principios y derechos, es perentorio hacer un análisis que dé cuenta de los límites y alcances de cada uno, mirando el pa-pel que juega el derecho del trabajo sobe ellos. Así como también de la transformación de las realida-des actuales, configurando un nuevo paradigma en las prácticas jurídicas del abogado de hoy.

Propuesta metodológica

Se precisará adoptar una investigación de carácter descriptiva documental que se oriente al análisis de caso (utilizando el de la escritora Carolina Sanín, quien fue despedida de la Universidad de los An-des), tomando como instrumentos la revisión del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucio-nal, las leyes vigentes aplicables, la doctrina que aborde el tema en cuestión y los pronunciamientos de los organismos internacionales.

En este sentido, el problema se aborda desde el planteamiento de una pregunta problema: ¿cómo influye el alcance del derecho a la libertad de expresión cuando el trabajador es docente universitario en el desarrollo efectivo del principio de autonomía universitaria?, tratándose de una universidad privada.

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¿Qué otras preguntas se pretender abordar?

• ¿El ejercicio legítimo de la libertad de expresión podría derivar en una afectación al buen nombre del empleador?

• ¿El ejercicio legítimo de la libertad de ex-presión podría derivar en una afectación de la convivencia al interior de la organi-zación?

• ¿Cuáles son los temas que entran en tensión frente a este caso? ¿Qué posiciones hay al respecto?

• ¿Por qué procede la acción de tutela en este caso?

• ¿Estamos en presencia de una trabajadora verdaderamente incontratable en el mer-cado laboral?

Para la recolección de datos que dieron soporte a la investigación aportando información de rigor, es pertinente resaltar que se contó con el apoyo y el suministro de material de primera mano de los abogados Tatiana Uribe, Alejandro Lanz Sánchez y Sebastián Lanz Sánchez, quienes adelantaron el proceso de tutela en contra de la Universidad de los Andes en el caso objeto de análisis en esta opor-tunidad. Con su ayuda se pudo obtener: la tutela interpuesta, los fallos de primera y segunda instan-cia y otros documentos que fueron insumos impor-tantes para el abordaje de la problemática. No sin la expresa autorización de Carolina, con quien se pactó la confidencialidad de los documentos y con la cual se pudo hablar directamente para contarle de esta investigación.

En ese orden de ideas, teniendo la línea de trabajo demarcada, se puede iniciar abordando uno a uno los aspectos que entran a jugar un papel relevante en el estudio del caso:

lA lIBeRtAD De exPResIón, sus DeReChos Conexos y lA AutonomíA unIVeRsItARIA

El ejercicio, la defensa y la protección del derecho a la libertad de expresión, previsto en la Constitución Política como un derecho fundamental, establece que “se garantiza a toda persona la libertad de ex-presar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación” (ar-tículo 20). De manera que se prohíbe todo tipo de censura que esté por fuera del núcleo esencial de protección del derecho a la libertad de expresión por parte de cualquier entidad o persona natural que quiera menoscabarlo.

Se colige este principio a la luz del caso en concre-to que será presentado más adelante con distintos pronunciamiento de organismos internacionales que han hecho eco del mismo y han estipulado sus fines. En ese sentido, la Convención Americana de Derecho Humanos, celebrado en San José (Costa Rica) en 1969, hace referencia en su artículo 13 de la Libertad de Pensamiento y Expresión: “El ejerci-cio del derecho previsto no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores”, lo cual quiere decir que el Estado debe garantizar el cumplimiento y velar por la protección de este principio. Por otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976), que prevé los límites al ejercicio de la libertad de expresión porque como todo derecho fundamental tiene un marco de acción que no puede rebasar, tal como lo dice el viejo adagio en derecho: “mi derecho acaba cuando comienza el tuyo”. Este pacto dispone en el numeral 3 de su artículo 19:

Puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fi-jadas por la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

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Queriendo decir esto que resulta inadmisible am-parar una libre expresión de ideas y difusión de ellas sin tener en cuenta los derechos fundamen-tales del conglomerado social y sin que el ejercicio del derecho afecte gravemente a otros: “Las ma-nifestaciones difamatorias, groseras e insultantes, entre otras, no se encuentran bajo la protección señalada en el artículo 20 de la Carta, ni por los ins-trumentos internacionales que la consagran” (Cor-te Constitucional, T-050 de 2016) sobre la libertad de expresión en internet y redes sociales. Haciendo hincapié en el hecho de que siempre, dado el caso de colisión, se tomarán los hechos que existan alre-dedor del caso y el intérprete adoptará una postura con la forma en que esté presentada la realidad en ese momento.

Dicha libertad de expresión y pensamiento se en-cuentra unida en una relación de necesariedad a los principios de libre desarrollo de la personalidad (artículo 16), a la igualdad y a no ser discriminado o discriminada (artículo 13) y el debido proceso (ar-tículo 29), todos con rango constitucional y cuyo mecanismo de protección idóneo es la acción de tutela. Si bien es cierto que el núcleo de la contro-versia se encuentra en el choque entre la libertad de expresión y la autonomía universitaria, nada obsta que se haga alusión de los derechos ante-riormente nombrados, pues, primero, son los que alega vulnerados en los fundamentos de hecho y de derecho presentados en la tutela, y segundo, poseen entre ellos una relación de acoplamiento que hace que la libertad de expresión no se predi-que sin aludir a los otros derechos.

Grosso modo, lo anterior hace un barrido de la principal normativa sobre la libertad de expresión. Ahora, es menester tocar el tema del principio de la autonomía universitaria, establecido en el artícu-lo 69 de la Constitución Política, el cual establece en su primer inciso que “Se garantiza la autono-mía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley”. Dicho principio interpreta-do sistemáticamente con el 67 constitucional, que prevé a la educación como un derecho y como un

servicio público con función social (inciso 1), y ade-más con el 27, que sostiene que el Estado debe ga-rantizar la libertad de enseñanza, de aprendizaje, etc.

La autonomía universitaria no es considerada como absoluto, lo cual se afirma en CCC-517/1999:

Luego de referirse al principio de la autono-mía universitaria, cuyo objetivo no es otro que otorgar a las instituciones de educación supe-rior las condiciones necesarias para facilitar el libre ejercicio de la enseñanza y la investiga-ción sin interferencias del poder público, dejó claro que el mismo no es absoluto y que debe desarrollarse en armonía con los principios constitucionales de equidad, justicia, igualdad de oportunidades, reconocimiento de las di-ferencias y respeto a la dignidad de quienes intervienen en el proceso educativo.

En sentencia CCSU-667 de 1998 se aborda con pro-fundidad el alcance de la autonomía universitaria con mayor claridad, pues expone:

El ejercicio de la autonomía implica para las universidades el cumplimiento de su misión a través de acciones en las que subyazca una éti-ca que Weber denominaría “ética de la respon-sabilidad”, lo que significa que esa autonomía encuentre legitimación y respaldo no sólo en sus propios actores, sino en la sociedad en la que la universidad materializa sus objetivos, en el Estado que la provee de recursos y en la sociedad civil que espera fortalecerse a través de ella; se trata de que quienes conforman la universidad trasciendan su propia e individual convicción de que lo que hacen es lo pertinen-te, lo conveniente, lo razonable, sometiéndolo a consideración no solo de sus pares, sino de esos otros actores de la sociedad, que evalua-rán si la autonomía ejercida por sus universida-des prevé, como le corresponde, incluso lo no previsible, teniendo en cuenta las consecuen-cias e impacto de sus acciones en la sociedad, e identificando en el individuo que educa no a un mero instrumento para sus propios objeti-vos, sino a un universo individual, único y dife-renciable (cfr. Corte Constitucional, Sala Plena,

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Sentencia C-220 del 29 de abril de 1997. M.P.: Dr. Fabio Morón Díaz).

Enfatizando así que dicha autonomía debe erigirse como un fenómeno de la colectividad, que se en-cuentra directamente relacionado con la sociedad que lo rodea y que lo determina, para así, con los instrumentos propios de una entidad que brinde las herramientas para construir pensamiento críti-co, pueda autodeterminarse como un ser que es individuo pero que a la vez comparte su vida con un conglomerado social.

Al determinar el alcance también determina sus lí-mites, por cuanto orienta que

Al evocar la sentencia: El contrato de trabajo rige relaciones laborales dentro del marco de la Constitución y la ley, y aun en ese terreno el imperio de las normas jurídicas básicas hace relativo y en extremo limitado el campo de ac-ción del libre acuerdo de voluntades. No es po-sible al patrono −en este evento la Universidad- delimitar, mediante convenio con el trabajador −en este caso el docente- el ejercicio de las libertades básicas que le son propias, forzar su renuncia a derechos fundamentales suyos, ni propiciar que por los instrumentos convencio-nales se lo castigue por ejercitar sus libertades públicas.

Poniendo de plano un límite que hace la libertad de expresión con respecto a la regulación de la auto-nomía universitaria en el interior de las entidades prestadoras de este servicio de educación. El hecho de que tengan autonomía para que se rijan por sus propios estatutos, no debe traducir en retaliación de los derechos de los trabajadores a expresarse libremente.

el CAso De CARolInA sAnín

Carolina Sanín Paz, escritora colombiana, estudió Literatura en la Universidad de los Andes y obtuvo un Ph.D. en Literatura Española y Portuguesa de la Universidad de Yale. Fue docente en el área de lite-ratura de esa institución durante el periodo 2010-

2016. A finales de 2016, entre octubre y diciembre, se presentaron una serie de situaciones que llevaron a la escritora a tomar partido del ejercicio libre de expresar sus ideas en su portal de Facebook4 (que además es público) para hacer una crítica abierta a políticas administrativas de la Universidad de los Andes en la que sostenía que el programa Ser Pilo Paga era “paternalista y por considerar que lesiona el derecho de todos a la educación, y que es efecti-vo en la destrucción de la universidad pública”. Se quejaba de la cría de delincuentes en la universidad y, además, hacía ferviente manifestación de recha-zo en contra de un grupo de Facebook de amplio reconocimiento denominado Cursos y Chompos Ásperos Reloaded (en adelante Los Chompos) que fue posteriormente cerrado5.

El caso puede ser comprendido con una línea de tiempo que evoca los sucesos más relevantes que dan cuenta, de manera concreta, de qué fue toda la controversia suscitada a finales de 2016:

Sanín, a finales de octubre, el 27 de octubre 2016, se enteró de la existencia de una foto suya hecha montaje, publicada por Los Chompos con una nota que decía “Cosas que me quiero comer”. Esto se extendió hasta noviembre, con otras publicaciones y amenazas a la integridad mental y física de la es-critora que, según comparte en su perfil de Face-book, ha seguido constante después de su salida de la Universidad de los Andes. El 3 de noviem-bre de 2016 brinda una entrevista a la W en la que comenta abiertamente sobre sus opiniones acerca del matoneo de Los Chompos y de sus críticas a la universidad.

Más adelante, el 2 de diciembre de 2016 le infor-man de la renovación de su contrato de trabajo

4 Para revisar el perfil de Carolina Sanín, véase: https://www.facebook.com/carolina.sanin.52?fref=ts

5 Noticia Facebook cerró polémico grupo Chompos Ás-peros Reloaded. El Tiempo, 18 de enero de 2017. Véase en: m.eltiempo.com/vida/educación/facebook-cerro-chompos-asperos-reloaded-de-la-universidad-de-los-andes-38596.

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hasta el 11 de enero de 20176. El 6 de diciembre la Oficina de Gestión Humana le notifica la citación a la diligencia de descargos. El 14 de diciembre es ci-tada para el día siguiente y finalmente el día 15 de diciembre le es entregada la carta de terminación unilateral del contrato alegando con justa causa.

Habida cuenta de la terminación del contrato, con-siderando que se le habían vulnerado sus derechos fundamentales, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, al debido proceso, en-tre otros, la escritora radicó la tutela realizada en compañía de los abogados Tatiana Uribe y Sebas-tián y Alejandro Lanz el 3 de enero de 2017. El 16 de enero del presente año el juez de conocimiento del proceso dicta fallo que acoge las pretensiones de la tutela, decidiendo a favor de la accionante. Ella es notificada el 17 de enero y publica la victoria en su cuenta de Facebook. La Universidad de los Andes acoge la decisión del juez no sin antes, el 18 de enero, impugnar dicha providencia. Siendo la última noticia del proceso la que cuenta que el juez de segunda instancia el 2 de marzo revoca la primera sentencia y le da el lado a la universidad.

tensIones PResentes en el CAso

Con base en la contextualización del caso existen tensiones derivadas de este caso:

• Las implicaciones de que la universidad no haya acatado el procedimiento esta-blecido en su establecimiento interno de trabajo o que no haya acatado el estatuto profesoral.

• Si el ejercicio docente debe indiscutible-mente cimentarse sobre unos valores es-

6 El contrato que Sanín suscribió con la Universidad de Los Andes era a término fijo de un año. Según el régimen de dere-cho laboral, las implicaciones que tiene este tipo de contrato es que hay un plazo que las partes fijan. Es decir, tanto empleador como trabajador saben cuándo va a finalizar, por lo que para que la Universidad de los Andes despidiera conforme a derecho a la profesora Sanín, el 2 de diciembre de 2016 debieron darle el preaviso de su terminación: Sin embargo, lo que hicieron fue avisarle por escrito de la renovación de dicho contrato.

pecíficos, y si esto no es más que un foco de prejuicios que le cargan de responsabi-lidad moral al docente.

• Si el ejercicio de su carrera como escritora está desligada de su trabajo como docen-te.

• Si las críticas a la universidad al producir, según pronunciamientos del rector y el vicerrector, “un mal ambiente en la uni-versidad” se configuran como despido con justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato o si en reali-dad dichas críticas hacen parte de la es-fera personal de la profesora Sanín, en la que el espectro de regulación del derecho laboral no puede intervenir.

No se ha dicho hasta ahora, pero la Universidad de los Andes alega flagelada la convivencia en el interior de la universidad y la afectación al buen nombre de la misma.

fAllos De PRImeRA y segunDA InstAnCIA: mARCADA DIfeRenCIA en lA APReCIACIón De los Dos JueCes

Es curioso darse cuenta (además de acrecentar el debate y las posiciones recalcitrantes) que los dos fallos son disímiles en cuanto uno le da prevalencia y busca proteger el derecho a la libertad de expre-sión y aquellos que en conexidad con este se han vulnerado, mientras que el otro fallo le da preva-lencia al principio de autonomía universitaria, por cuanto acata lo alegado por la universidad en lo correspondiente a la vulneración del derecho al buen nombre y la afectación a la convivencia en la organización.

El segundo fallo tutela criterios moralistas orienta-dos al buen ejemplo que debe dar un profesor de universidad y que en ocasiones “es mejor lo que no se dice”, según afirma el juez dentro del desarro-llo de la sentencia. La ratio decidendi en primera

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instancia establece que el derecho a la libertad de expresión tiene prevalencia con el derecho al libre desarrollo de la personalidad y, en todo caso, el debido proceso debió garantizarse en el del pro-ceso disciplinario adelantado en contra de la pro-fesora. La segunda instancia, por su parte, decidió bajo la razón de la moralidad y el “buen ejemplo” que deben dar los profesores en el ejercicio de su profesión docente.

ConClusIones

A la pregunta de si el ejercicio legítimo de la liber-tad de expresión podría configura en afectación al buen nombre del empleador y afectar la conviven-cia en la organización, parece como si el fallo de segunda instancia atendiera enfáticamente a este punto.

Cabe preguntarse, atendiendo a lo singular del caso, ¿qué hubiese sucedido si la trabajadora hu-biese hecho parte de una empresa que no prestara el servicio social de la educación? Si trabajara en una fábrica, ¿habría polémica por el accionar del jefe de la fábrica?

A la pregunta por qué procede la acción de tutela, hay que hacer alusión al derecho al debido pro-ceso preguntándose: ¿qué hizo mal la Universidad de los Andes para aparentemente haber vulnerado este derecho? Pero antes delimitar por qué en el campo del derecho laboral se puede admitir la in-terposición de una acción de tutela habiendo me-canismos como el proceso disciplinario o incluso el proceso ordinario al que normalmente se acude. Ante este interrogante, la Sentencia CCT-060/2002 explica que

También procede la acción de tutela cuando el medio de defensa alternativo, si bien resulta apto para la protección de los derechos direc-tamente derivados de la relación laboral, no es idóneo para la protección de uno o varios derechos fundamentales específicos que de manera simultánea han resultado afectados al romperse la relación de trabajo. Así, por ejem-

plo, tratándose de una relación laboral entre sujetos de derecho privado, la Corte ha en-contrado que en la medida en que el derecho laboral permite la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, el medio ordinario de defensa sólo puede conducir a obtener la indemnización de perjuicios, lo cual dejaría sin protección derechos fundamentales cuya afectación sea una consecuencia directa de la desvinculación del empleo. En ese caso, si bien la controversia laboral debe surtirse ante el juez ordinario, puede el juez constitu-cional conceder el amparo para la protección de esos derechos no comprendidos por el me-dio ordinario.

En ese orden de ideas, bajo el fenómeno de la constitucionalización del derecho laboral, se puede decir que procede la acción de tutela por la vulne-ración a los derechos fundamentales expuestos por la actora, pero, además, porque específicamente su derecho al debido proceso, según lo expresa-do en los fundamentos de derecho de la acción de tutela, en cuanto que la citación para diligencia de descargos fue realizada ante la Dirección de Ges-tión Humana y no se remitió el expediente a la De-canatura, tal como lo prevé el Estatuto Profesoral (artículo 53 del Reglamento Interno)7. Esto porque dichas normas son más favorables que las del Códi-go Sustantivo del Trabajo, porque así lo dispone el Reglamento de Trabajo y porque faltas disciplina-rias que se le imputan tienen que ver con su prác-tica académica (acción de tutela radicada el 3 de noviembre de 2017).

En adición a lo anterior, según la CCT-454/2005, los elementos que debe tener un proceso discipli-nario para poder llevarse a cabo de manera que sea garantista y eficaz tanto con el cuerpo estudiantil como con el docente imputado son los siguientes:

7 En punto del tema laboral, en el artículo 53 de la Car-ta está consagrado que “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: igualdad de oportunidades para los trabajadores: (...) estabilidad en el em-pleo”; en el inciso final se establece que “la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los demás derechos de los trabajadores” (Sentencia C-299 de 1998).

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1. la comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de san-ción;

2. la formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar (con la indicación de las normas reglamentarias que consagran las faltas) y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias;

3. el traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados;

4. la indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos (de manera oral o escrita), controvertir las pruebas allegadas en su contra y aportar las que considere necesarias para susten-tar sus descargos;

5. el pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente;

6. la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron, y

7. la posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones de las autoridades competentes.

Sobre el numeral del procedimiento disciplinario citado hay polémica, pues según una entrevista realizada a abogados y antiguos estudiantes de la Universidad de los Andes, consideran que si bien Carolina pudo causar con sus publicaciones en Fa-cebook un ambiente no tan bueno dentro de la comunidad universitaria, lo cierto es que existe (y

es lo que afirman) una desproporción y desenten-dimiento entre los supuestos de hecho imputados y la sanción impuesta a la profesora. En CCSU-667/1998, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formas (artículo 23, Constitución Política) y el de prevalencia del derecho sustancial (artícu-lo 228, Constitución Política) se tiene que el haber despedido al profesor Velásquez es un disfraz que en el fondo constituye una sanción y una censura por adelantar procesos de participación entre la comunidad estudiantil y por promover su derecho de asociación.

La Corte en dicha sentencia es categórica al decir que se proscribe la censura:

La libertad de expresarse acerca del rumbo académico trazado hasta ahora a la Universi-dad y sobre el que se estima deseable para el futuro, se desprende de la condición humana −por ello es fundamental- y específicamente de la pertenencia del individuo a la comuni-dad estudiantil. No depende, entonces, de un contrato laboral, ni por las cláusulas del mismo es permitido limitarla, condicionarla o supri-mirla. En fin, más que en cualquier otra esfera de actividad social, en la Universidad, por su naturaleza y misión, está prohibida la censura (CCSU-667/1998).

Garantía del debido proceso. Al trabajador hay que llamarlo a diligencia de descargos: que tenga la oportunidad de ir a la empresa, rendir su versión, contestar y absolver unas preguntas que le hagan sobre el caso y así poder ejercitar su derecho de defensa. Se tiene que citar por escrito con fecha y hora.

La razón por la cual se solicita la diligencia es por-que precisamente una de las garantías del debido proceso es el conocimiento acerca de lo que se le imputa. Debiendo haber, per se, una conexión en-tre el proceso de la carta de diligencia de descargos y la terminación unilateral del contrato. En dicha carta no es necesario que se establezca la causal específica del artículo 62. Sin embargo, debe en-cuadrarse dentro del marco de regulación de al-

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guna de las causales contempladas. Con respecto a este punto, aunque el estudio de este caso no se centra en las formalidades propias de un buen pro-cedimiento laboral, es importante destacarlo como una de las tensiones y aristas que llevaron el caso a escalar la opinión pública y dar apertura al debate sobre los principios y derechos en coalición expues-tos en esta oportunidad.

Resta decir que si bien no hay una respuesta co-rrecta en este caso, sí que abundan las opiniones, que aunque contrarias o similares, acuden todas a un punto común que se pretende seguir abordan-do y encontrando pesquisas en esta investigación: la necesidad de poner a dialogar dos principios que chocan pero que no han tenido un seguimiento tal que les permita a los operadores jurídicos actuar en el caso.

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noticias de prensa

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http://www.semana.com/educacion/articulo/universi-dad-de-los-andes-impugna-tutela-en-caso-carolina-sanin/512485

Entrevista a Carolina Sanín. 3 de noviembre de 2017. W Radio. Disponible en línea: https://youtube.be/v8BlsxzqfVc

h t t p s : / / w w w.un i v e r s i d a d .e d u .c o / i n d e x .p h p /noticias/14492-uniandes-ya-no-tiene-que-reintegrar-a-profesora-carolina-sanin-juzga-do

Entrevista con Cecilia Orozco. 12 de marzo de 2017. Dia-rio El Espectador. http://www.elespectador.com/noticias/educacion/no-me-arrepiento-

de-nada-y-tampoco-estoy-tranquila-caroli-na-sanin-articulo-684062

http://lasillavacia.com/blogs/la-universidad-de-los-andes-contra-la-universidad-de-los-an-des-i-59275

http://www.semana.com/educacion/articulo/caroli-na-sanin-gana-demanda-contra-los-an-des/512443

http://www.elespectador.com/columna168855-profeso-res-columnistas-y-libertad-de-expresion

Otros documentos

Fallos de los jueces de primer y segunda instancia sobre la acción de tutela interpuesta por Carolina Sanín e impugnada por la Universidad de los Andes respectivamente. Tutela. https://drive.google.com/drive/folders/0BxnbiU3owdyYQzg1T0pORTJ2VXc

Juez penal del circuito de Bogotá (2017). Acción de tu-tela.

Juez quinto penal del circuito para adolescentes con función de conocimiento de Bogotá (2017). Escrito sobre impugnación hecha por la Uni-versidad de los Andes.

Juez primero penal municipal con función de conoci-miento de Bogotá (2017). Sentencia de se-gunda instancia fallada a favor de Universi-dad de los Andes.


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Diferencias conceptuales entre la interrupción y suspensión de

los términos procesales en el Ordenamiento Jurídico colombiano

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Resumen

El cómputo de términos en el proceso resulta de vital importancia en el desarrollo del mismo para conocer

las oportunidades procesales en el que le corresponde a actuar cada una de las partes. Las figuras de inte-

rrupción y suspensión de términos procesales entran a jugar un papel relevante, pues afectan el cómputo

ordinario de los términos con los efectos que cada una de ellas trae consigo; por ello, con este artículo se

busca hacer énfasis en su alcance y realizar una distin-ción conceptual en relación con las figuras previamente

mencionadas contenidas en el artículo 118 del Código General del Proceso.

Palabras clave: términos procesales, cómputo de términos, suspensión, interrupción.

Abstract

The calculation of the terms in the process are of vital importance in the development of the same to know

the procedural opportunities in which it is up to each of the parties to act. The figures of interruption and suspension of procedural terms come to play an im-

portant role, because they affect the ordinary calcula-

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1 Estudiante de octavo semestre del progra-ma de Derecho de la Universidad del Norte: [email protected]

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tion of the terms with the effects that each of them brings with it, therefore, with this

article we seek to emphasize its importance and make a conceptual distinction in relation

to the previously mentioned figures contained in article 118 of the General Code of Process.

Keywords: Procedural terms, computation of terms, suspension, interruption.

IntRoDuCCIón

Los términos procesales, en palabras de la Corte Constitucional, son una oportunidad dada por la ley para que se lleven a cabo acciones que deben cumplirse dentro del proceso, ya sea por parte del juez, las partes, terceros que intervienen o auxi-liares de justicia (Corte constitucional, Sala Plena, Sentencia C - 371-11). Los términos procesales per-miten el ejercicio del derecho sustancial, y su im-portancia radica en que se configuran como pieza clave para garantizar el cumplimiento del derecho al debido proceso, y por ello van de la mano de principios constitucionales y legales que acompa-ñan el proceso en todo momento.

El derecho procesal colombiano consagra en el artículo 118 del Código General del Proceso las figuras jurídicas de interrupción y suspensión de términos procesales, las cuales serán el objeto de este artículo. Para lo anterior, primero se examinará el fundamento jurídico de los términos procesales; segundo, se realizará un análisis de las figuras de interrupción y suspensión de términos procesales, haciendo alusión a sus efectos y una comparación entre el Código General del Proceso y el Código de Procedimiento Civil; finalmente, se realizará la dis-tinción entre las figuras ya enunciadas y la suspen-sión e interrupción del proceso, para terminar con una conclusión sobre la importancia de las figuras jurídicas antes mencionadas.

funDAmento ConstItuCIonAl y legAl De los téRmInos PRoCesAles. ImPoRtAnCIA que De ellos se DesPRenDe

La necesidad de delimitar las oportunidades y eta-pas de un proceso surge como garantía del dere-cho al debido proceso y a la seguridad jurídica; por ello, la Corte Constitucional en la Sentencia T- 1165/ 03 señaló:

(…) dejar al libre arbitrio de los sujetos pro-cesales el señalamiento de las distintas opor-tunidades y etapas de un proceso, afectaría gravemente el debido proceso, la igualdad de las partes, la economía procesal y, en especial, tornaría de difícil realización el principio de contradicción.

Lo anterior es así dado el trasfondo que cada uno de estos principios encierra. Primero, el principio del debido proceso, el cual se presenta como una garantía constitucional al ejercicio del les impone un límite a las autoridades y supedita el ejercicio de sus facultades de conformidad con las formali-dades que cada uno de los procesos abarca, para asegurar el ejercicio pleno de los derechos de los particulares.

Así mismo, el derecho a la igualdad de las partes, el cual garantiza a través de instrumentos legales la igualdad formal y material de las partes que se en-cuentran en pugna; la economía procesal, que en palabras de la Corte Constitucional en la Sentencia C- 037 / 98, “consiste en obtener el mayor resulta-do con el mínimo de actividad de la administración de justicia”; y finalmente, el ejercicio del derecho de contradicción, el cual se deriva del debido pro-ceso, y se enlaza en la rigurosidad de la solicitud o aporte de las pruebas, su práctica, contradicción y valoración, por lo que a través de este principio es posible evidenciar de forma aun más clara la im-portancia de los términos procesales para que pue-da ser desplegado de forma diligente las etapas del proceso, puntualmente, la etapa probatoria.

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El señalamiento de términos procesales otorga cer-teza a los participantes de cualquier proceso sobre el momento en el que ocurrirán las diferentes eta-pas del mismo, permitiendo así que se otorguen o consoliden a quienes acuden a la jurisdicción las situaciones jurídicas esperadas, ello es conoci-do como seguridad jurídica. De conformidad con lo anterior, se hace menester señalar también el principio de continuidad y perentoriedad que rigen cualquier procedimiento.

En la Sentencia T- 1165 / 03 la Corte Constitucio-nal resalta la importancia del principio de conti-nuidad en el proceso, “la obligación que tiene la rama judicial de prestar el servicio de justicia de forma permanente y regular, sin interrupciones en el tiempo, ni en el espacio, salvo las excepciones que establezca la ley”; esto se atañe a la naturaleza que ostenta la justicia de servicio público esencial, y el principio de perentoriedad e improrrogabili-dad, para garantizar el desarrollo del proceso de forma consecutiva.

Todo lo anterior, dado que las normas procedi-mentales son de orden público, por lo que son de estricta sujeción para quienes participan en la ad-ministración de justicia y no admiten disposición en contrario salvo aquellas que la ley autoriza para hacerlo; es por esto que se hace necesario cono-cer la naturaleza de los términos procesales para entender su relevancia dentro del proceso, al ser estos los que permiten abrir y cerrar etapas pro-cedimentales y lo que sus respectivos efectos des prenden de cada uno de ellos.

DIstInCIón entRe lAs fIguRAs De InteRRuPCIón y susPensIón De téRmInos PRoCesAles. AnálIsIs DesDe lA óPtICA Del CóDIgo geneRAl Del PRoCeso y el CóDIgo De PRoCeDImIento CIVIl

El Código General del Proceso en su artículo 118 hace referencia al cómputo de términos, en el que es posible evidenciar la figura de suspensión y la de interrupción de términos y sus respectivos efectos.

Carnelutti (1955), para ilustrar ampliamente estas dos figuras, señala: “La diferencia entre suspensión e interrupción está en que una vez causado el im-pedimento el término suspendido vuelve a correr por la parte que aún le resta, mientras que el tér-mino interrumpido vuelve a correr por toda su ex-tensión entera” (p.399).

La Corte Suprema de Justicia ha señalado en sus sentencias la importancia de atender cada una de estas figuras jurídicas de formas distintas y no como semejantes; para ello:

Lo anterior permite advertir que la diferencia entre la interrupción, la suspensión y la prórro-ga de los términos no es simplemente semán-tica, pues si bien se trata de circunstancias que en todos los eventos tienen incidencia en el conteo de los términos, sólo el último apareja la extensión de los mismos más allá de la fecha de su vencimiento (Corte Suprema de Justicia, 2013).

Principalmente, la interrupción será el punto de partida de este análisis, por lo que reproduciré el contenido textual del inciso cuarto del artículo 118:

Cuando se interpongan recursos contra la pro-videncia que concede el término, o del auto a partir de una notificación debe correr un término por ministerio de la ley, este se inte-rrumpirá y comenzará a correr a partir del día siguiente al de la notificación del auto que re-suelva el recurso (Código General del Proceso, 2012, artículo 118).

De la lectura literal del mencionado inciso es posi-ble identificar junto con sus efectos el fenómeno de la interrupción de los términos procesales. Cuando se interrumpe un término, se tiene que este, pri-mero, como consecuencia de la interposición de recurso, deja de correr para los involucrados en el proceso y, segundo, cuando se resuelve el recurso interpuesto, el término concedido comenzará a co-rrer nuevamente desde el principio.

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Rojas Gómez (2013) expresa en su libro Lecciones de Derecho Procesal. Tomo II. Procedimiento Civil, lo siguiente:

La interrupción hace que deba entenderse bo-rrado lo que vaya corrido del término y, por consiguiente, se vuelva a comenzar el conteo. Sólo cabe respecto de los términos que empie-zan a correr desde la notificación de la provi-dencia, y acaece cuando se solicita aclaración de la providencia o cuando se interpone recur-so de reposición en contra de ella (p.175).

Fernando Hinestrosa (2006) en relación con esta figura señala que aquí el tiempo corrido se borra, resaltando su efecto retroactivo, seguido de la dis-tinción que de forma instantánea el autor mencio-na en relación con la suspensión, la cual es la ope-ratividad de la segunda únicamente hacia futuro.

Hernán Fabio López Blanco (2016) sostiene en re-lación con la interrupción de términos lo siguiente:

(…) es a partir del día hábil siguiente al de la notificación del auto que denegó la reposi-ción, que volverá a contarse íntegramente el plazo otorgado por el auto recurrido, es decir, que el tiempo que inicialmente pudo compu-tarse no se toma en cuenta para nada (p.484).

A pesar de que el autor antes mencionado hace referencia exclusivamente al recurso de reposición, se debe hacer la claridad de que el autor estaba ilustrando la figura a través de un ejemplo, pero que tal y como el artículo lo dispone, la interrup-ción de términos aplica para cualquier actuación procesal que de conformidad con la ley desprenda dicho efecto jurídico.

Lo anterior refleja una postura sostenida que el au-tor ha expresado a través de los años, pues en re-lación con el artículo 120 inciso tercero del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 794 de 2003, el cual versaba así:

Cuando se pida reposición del auto que con-cede un término, o del auto a partir de cuya notificación debe correr un término por minis-

terio de la ley, este comenzará a correr desde el día siguiente a la notificación del auto que resuelva el recurso (Ley 794, 2003, artículo 15).

El autor en su libro Procedimiento Civil: Parte Ge-neral señaló con base en el artículo previamente citado lo siguiente:

(…) Si se niega la reposición y se confirma el auto recurrido será a partir del día hábil si-guiente al de la notificación del auto que denegó la reposición que volverá a contarse íntegramente el plazo otorgado por el auto recurrido, es decir, que el tiempo que inicial-mente pudo computarse, no se toma en cuen-ta para nada (López Blanco, 2005, p. 438).

Lo anterior como producto de la ejemplificación planteada por el autor para explicar la operatividad de la figura de interrupción que señala el Código de Procedimiento Civil, en el que como se resal-tó anteriormente, el término se comienza a contar “íntegramente” a partir de que se resuelva el recur-so interpuesto.

Para reafirmar lo anterior la Corte Suprema de jus-ticia ha expresado en sus sentencias:

En ese contexto, sólo la ley nos brinda las he-rramientas sobre que eventos constituyen, y de que características una interrupción a ese término que cuenta, y esa interrupción no es más que un borrón y cuenta nueva, según tér-minos de la ley 792 del año 2001, que modificó los términos de prescripción.

Interrumpir es romper esa continuidad y es habilitar nuevamente la contabilización de los términos, y dada la magnitud de esa determi-nación sólo la ley así lo define (Corte Suprema de Justicia, 2016).

Ahora será la figura de la suspensión de términos procesales la que entrará en la lupa de análisis, re-produciendo su contenido en el artículo 118 inciso quinto del Código General del Proceso:

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso an-terior, mientras esté corriendo un término,

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no podrá ingresar el expediente al despacho, salvo que se trate de peticiones relacionadas con el mismo término o que requiera trámite urgente, previo consulta verbal del secreta-rio con el juez, de la cual dejará constancia. En esos casos, el término se suspenderá y se reanudará a partir del día siguiente al de la notificación de la providencia que se profiera.

De esta figura jurídica es posible identificar su operatividad con la mera lectura del artículo, cuya palabra clave es “reanudarán”, que nos permite entender que los términos que vienen corriendo entran, en términos coloquiales, en un estado de congelamiento y después de que se resuelva la si-tuación que lo puso en ese estado, se descongelan y los términos siguen corriendo desde el estado en el que estaban.

Fernando Hinestrosa (2006), haciendo referencia a la figura de la suspensión de forma general, sos-tiene que esta figura aplaza la iniciación del cóm-puto de términos o paraliza el ya iniciado, lo que, haciendo una abstracción de la operatividad de la figura de la suspensión en todos los ámbitos de derecho sustantivo, produce que los efectos que genera operen de la forma descrita previamente.

Rojas Gómez (2013) en relación con la suspensión de términos señala lo siguiente: “La suspensión, en cambio, detiene el conteo de término para reanu-darlo con posterioridad. A diferencia de la interrup-ción, la suspensión no borra lo corrido del término, apenas hace que deje de correr mientras dura la causa que lo originó” (p. 175).

El jurista López Blanco (2016) también expone las precisiones pertinentes de esta figura jurídica al sostener que en la ocurrencia del mismo evento previamente planteado, es decir, ingresa el expe-diente al despacho, pero sin recurso de reposición que medie este ingreso, y la consecuencia de que esta acción desencadena la suspensión del cóm-puto de términos que se encontraban corriendo, hasta que salga de despacho y se notifique la pro-videncia que resolvió acerca de lo que originó su ingreso, lo cual ocasiona que se reanuden los tér-

minos ya corridos hasta ese momento, aspecto que se diferencia de la interrupción, pues no se vuelve a contar íntegramente el término transcurrido.

Así mismo, ocurrió cuando la norma vigente era el Código de Procedimiento Civil, cuya norma versaba así:

Los términos judiciales correrán ininterrumpi-damente, sin que entre tanto pueda pasarse el expediente al despacho, salvo que se trate de peticiones relacionadas con el mismo tér-mino o que requieran un trámite urgente; en el último caso el secretario deberá obrar previa consulta verbal con el juez, de lo cual dejará constancia en el expediente.

Mientras el expediente esté al despacho no correrán los términos, sin perjuicio de que se practiquen pruebas y diligencias decre-tadas por autos que no estén pendientes de reposición. Los términos se reanudarán el día siguiente al de la notificación de la providen-cia que se profiera, o a partir del tercer día si-guiente al de su fecha, si fuere de cúmplase (Ley 794, 2003, artículo 15).

El mismo autor en sus obras anteriores, en donde explicaba el alcance de dicho articulado, mantenía la línea previamente expuesta con relación a la ope-ratividad y efectos de la suspensión de términos.

La Corte Suprema de Justicia en sus sentencias se encarga de realizar nuevamente la distinción con-ceptual entre estas figuras apoyándose en la doc-trina al sostener:

En esa tónica, según la doctrina de Hinestro-sa, Azzritti y Scarpello, la “suspensión” es una “detención del curso del tiempo útil”, justifica-da como medida de protección para personas en imposibilidad de hacer valer sus derechos; en tanto que la “interrupción” refiere el ad-venimiento de un hecho incompatible con los presupuestos axiológicos de la figura “al pun-to que el tiempo transcurrido hasta entonces se borra” (Corte Suprema de Justicia, 2013).

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Finalmente, habiéndose enunciado la operatividad de esta figura en ambos códigos, se resalta, grosso modo, la comparación entre el Código General del Proceso y el Código de Procedimiento Civil, den-tro de lo que cabe resaltar la similitud sustancial existente, dado que si bien el primero en un solo artículo incluye nuevas precisiones que antes el Có-digo de Procedimiento Civil no contenía, la natura-leza del derecho es la misma, manteniendo la línea en relación con las figuras que consagra, el cómpu-to de los términos, su aplicación y efectos prácticos dentro del proceso. El artículo 118 del Código Ge-neral del Proceso consagra lo que los artículos 120 y 121 del Código de Procedimiento Civil contenían.

lA susPensIón e InteRRuPCIón Del PRoCeso y De los téRmInos PRoCesAles

La figura de la suspensión e interrupción dentro de un proceso, además de evidenciarse en los térmi-nos procesales que se encuentran corriendo, son palpables como figuras del proceso; respecto a las cuales se hace menester resaltar las diferencias en-tre estas, que podrían parecer obvias, pero no lo son.

El Código General del Proceso en su artículo 159 contempla las causales para la interrupción del proceso o actuación posterior a la sentencia. Mien-tras opere esta figura, tal y como lo señala el te-nor literal de la norma, “(…) No correrán términos y no podrá ejecutarse ningún acto procesal, con excepción de las medidas urgentes y de asegura-miento” (Código General del Proceso, 2012, artí-culo 159). Así mismo, el artículo 161 contempla las causales de suspensión del proceso, operando es-tas a petición de parte y debe ser solicitada antes de que se profiera sentencia, y en conexidad con este el artículo 162, que dispone cómo se decreta la suspensión y sus efectos, dentro de lo cual cabe resaltar: “(…) la suspensión del proceso producirá los mismos efectos de la interrupción a partir de la ejecutoria del auto que la decrete”(Código Gene-ral del Proceso, 2012, artículo 162). Esto, haciendo

referencia al fragmento anteriormente citado que contempla los efectos de la interrupción.

Si bien son dos figuras cuya operatividad en rela-ción con los efectos que despliegan son similares a la suspensión e interrupción de términos proce-sales, su ámbito de aplicación es sustancialmente diferente y no deben confundirse los unos con los otros. Los términos procesales afectan los plazos otorgados para desplegar ciertos actos determina-dos en el desarrollo del proceso, la interrupción de la prescripción va de la mano de la titularidad de un derecho sustancial que se ostenta y es posible ejercer en un plazo determinado que la ley le otor-ga; y la suspensión de la caducidad de la acción se une a la facultad de ejercicio del derecho de acción para reclamar ese derecho que se ostenta.

De conformidad con lo anterior, apuntando al análisis de las figuras en concreto, si bien lo que se denomina interrupción y suspensión operan de forma trasversal en diferentes ámbitos del proce-so, sus efectos son los mismos bajo la forma en la que se invoquen, pero el punto de diferencia reside en las causas que los colocan en marcha y las consecuencias que desencadenan a grandes rasgos, pues, como ya se mencionó, los efectos de la figura de interrupción y suspensión son los mis-mos, independientemente de la modalidad en lo que se invoquen.

ConClusIón

Con arreglo a lo previamente expuesto, las figu-ras de interrupción y suspensión, sin importar la forma en la que operen, sea esta en los términos procesales, en el proceso, en la prescripción de un derecho, entre otras formas, al desplegarse su mo-dus operandi es igual en todos los eventos previa-mente enunciados.

De forma concreta, tener claridad sobre el mo-mento en el que operan es de vital importancia en el desarrollo de un proceso, ya que traen consigo la obligación de conocer los efectos que cada una de ellas desencadena para no hacernos acreedores

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de las consecuencias jurídicas que conllevan que muchas veces resultan determinantes para el abo-gado en el ejercicio de su profesión.

Referencias

Bejarano Guzmán, R. (2016). Código General del Proceso y Código de Procedimiento Civil. Cuadro comparativo. Bogotá, D.C.: Universi-dad Externado de Colombia.

Carnelutti, F. (1955). Teoría General del Derecho. F. Osset (trad.), Revista de Derecho Privado (p. 399). Madrid.

Código General del Proceso [Código] (2016) (2ª ed.). Le-gis.

Código de Procedimiento Civil [Código] (2011) (32ª ed.). Legis.

Constitución Política de Colombia [Const.] (1991), artícu-lo 29 [Titulo II] (36ª ed.). Legis.

Corte Constitucional, Sala Plena (18 de febrero de 1998). Sentencia C - 087 / 98. M.P. Jorge Arango Me-jía.

Corte Constitucional, Sala Plena (4 de diciembre de 2003). Sentencia T - 1165 / 03. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

Corte Constitucional, Sala Plena (11 de mayo de 2011). Sentencia C - 371 / 11. M.P. Luis Ernesto Var-gas Silva.

Corte Suprema de Justicia, Sala Penal (6 de febrero de 2013). Radicado n° 38975. M.P. José Luis Bar-celó Camacho.

Corte Suprema de Justicia, Sala Civil (18 de diciembre de 2013). Radicado n° 00143. M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez.

Corte Suprema de Justicia, Sala Civil (7 de septiembre de 2016)- Radicado n° 02470. M.P. Ariel Salazar Ramírez.

Hinestrosa, F. (2006). La prescripción Extintiva. Bogotá, D.C.: Universidad Externado de Colombia.

López Blanco, H. (2005). Procedimiento Civil. Tomo I. Parte General. Bogotá, D.C.: Dupré editores.

López Blanco, H. (2016). Código General del Proceso. Parte General. Bogotá, D.C.: Dupré editores.

Rojas Gómez, M. (2013). Lecciones de Derecho Procesal. Tomo II. Procedimiento Civil. Bogotá, D.C.: ESAJU.

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Regulación hídrica en Chile: análisis normativo y derecho ancestral indígena

Miriamluz Rojas Vega1

Resumen

Este trabajo tiene por objeto dar cuenta de los resultados del proyecto de investigación que tiene como problema

central el conflicto entre la regulación hídrica en Chile y el derecho ancestral indígenas. Detalla la metodología pro-

puesta, de los análisis y conclusiones, el derecho de aguas y su influencia en el derecho indígena, ramas del derecho

desatendidas que últimamente han logrado despertar interés en el ámbito jurídico y social.

Palabras clave: derecho ancestral, medioambiente, derecho de aguas, derecho indígena, cosmovisión.

Abstract

This paper aims to account for the results of the research project whose central problem the conflict between water

regulation in Chile and indigenous ancestral right. The paper realizes the proposed methodology, analysis and conclusions. Water law and its influence on indigenous law, branches of law neglected lately have managed to

awaken interest in the legal and social fields.

Keywords: ancestral rights, environment, water rights, indigenous rights, worldview.

1 Contadora general y egresada de derecho en proceso de titulación. Ob-tuvo premio a alumna destacada en el año 2015 de la Universidad Arturo Prat. Publicaciones: libro “Desafíos de los Derechos de Aguas; variables jurídi-cas, económicas y medioambientales”, editorial Thompson Reuters. Congresos y seminarios: Desafíos de los Derechos de Aguas; variables jurídicas, económi-cas y medioambientales, Universidad de Murcia, España (ponente); Nodo Caribe 2016, Universidad del Norte, Barranqui-lla Colombia (ponente); entrevista Revis-ta institucional CONEXUS Universidad Arturo Prat 2015; entrevista Revista ins-titucional CONEXUS Universidad Arturo Prat, 2016. [email protected].

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IntRoDuCCIón

El desembarco de Cristóbal Colón en América en 1492 generó consecuencias ruinosas para los pue-blos indígenas, y provocó una devastación cultural y demográfica que causó la muerte del 90 % de la población originaria y el resto de indígenas sobre-vivientes debieron subsistir subyugados, sufriendo la homogeneización de su cultura y marginación o exclusión social.

Este proceso de dominación cultural es consecuen-cia de la ocupación de sus territorios y recursos naturales ancestrales por parte de los incas y agra-vada luego por un dominio español, lo cual hizo desaparecer los rasgos distintivos de las comunida-des indígenas, religión, delimitación de su territo-rio, costumbres, lengua, disminución de su pobla-ción a causa del mestizaje y de las enfermedades que introdujeron a la zona los españoles, como tifus viruela, entre otras.

Posteriormente, producto de la guerra del Pacífico se modificaron las fronteras de Chile con Bolivia, y esto también afectó a los pueblos indígenas, en especial al Aymará, que fue dividido y privado de sus tierras y recursos, pues el Estado ostentaba su dominio, sin perjuicio de la existencia de una escri-tura que certificara que era de propiedad privada, situación que no se daría en la práctica en razón de la naturaleza del dominio de los indígenas, es-cenario que tiene como objetivo revertir y evitar la institución del “Derecho de propiedad ancestral indígena sobre las tierras y recursos naturales”.

En la zona norte de Chile, los grupos étnicos ocu-pan territorios y recursos de forma constante hace más de 2500 años de antigüedad, y si se conside-ra la presencia del hombre en dicho entorno, se concluye que la cifra aumenta a 7500 años atrás en el sector de Tambillo, distante a 6 Kilómetros aproximadamente al noroeste y junto a las playas del Salar.

También existían otros ayllus o ayllos atacameños en Susques, poblado vecino de Argentina, Calama

y Chiuchiu, en los márgenes del río Loa, Caspana al noreste, Socaire, Peine, etc.

metoDologíA

Para este trabajo se seleccionaron y desarchivaron las pocas sentencias relacionadas con derechos de agua e indígena en Chile.

Como directrices de la investigación se tomaron planteamientos teóricos relacionados con las accio-nes populares, de grupo y del derecho al ambiente sano. La investigación realizada fue de corte cuali-tativo y cuantitativo, dado que si bien se realizó un registro de número de demandas, este sirvió para elaborar un análisis jurídico de los resultados, lo cual se hizo a través de la hermenéutica y la inte-racción social, empleando métodos de recolección de datos cuantitativos. El enfoque es hermenéutico interpretativo, pues en la revisión de las sentencias se indagaron los elementos de derecho presentes en los conflictos del medioambiente e indígena.

Las fuentes empleadas en la investigación fueron de dos clases: en primer lugar, las sentencias dic-tadas por los distintos juzgados administrativo y, en segundo lugar, la normatividad jurídica, enca-bezada por la Constitución y seguida por las leyes y otras fuentes como la doctrina en textos e internet y, por último, jurisprudencia de las altas cortes que ilustraron los conceptos de derechos ambientales e indígena colectivos y de acciones populares y de grupo.

1. PRoPIeDAD AnCestRAl InDígenA

La zona norte de nuestro Chile cuenta con un complejo hidrológico conformado por cuencas lacustres y salares, cuyos cauces desembocan en la cuenca del Salar de Atacama (2300 m.s.n.m), acompañado de recursos de uso tradicional que han sustentado la preexistencia indígena, como pastizales, áreas forrajeras, vetas de minerales, tie-rras aptas para cultivo, etc.

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La Propiedad Ancestral Indígena se encuentra de-finida expresamente en la ley Indígena, en su artí-culo 3º transitorio, inciso 2º, el cual dispone que “Igualmente, la Corporación y Dirección General de Aguas, establecerán un Convenio para la protec-ción, constitución y restablecimiento de los dere-chos de agua de propiedad ancestral de las comu-nidades atacameñas de conformidad al artículo 64 de la Ley Indígena”.

El artículo 64 instaura la protección de las aguas de uso indígena de la zona norte y las considera como “bienes de propiedad y uso de la Comunidad Indígena establecida por esta ley, las aguas que se encuentran en los terrenos de la comunidad, ta-les como los ríos, canales, acequias, vertientes, sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscri-to de conformidad al Código General de Aguas”.

Con el Derecho Ancestral Indígena se reconoce el derecho consuetudinario de los pueblos origi-narios, no obstante que el Estado ha cometido el gran error de dar preferencia al derecho nacional sobre el indígena, pues trata de homologarlo con la sociedad chilena e integra los recursos indígenas y sus tierras al desarrollo nacional, ignorando el de-recho preferencial que tienen los indígenas sobre estos.

Existen situaciones de usos de agua que son de he-cho, que los han realizado las personas durante lar-gos años, sin un título concesional previo. Dichos usos han sido efectuados históricamente por agri-cultores y ribereños y se siguen desarrollando día a día; y el Derecho tiene que enfrentar esa realidad.

Siempre existen, respecto de las aguas, usos legí-timos y usos ilegítimos y la gente se va acostum-brando a realizar esos usos aparentemente “ilegíti-mos” (no concesionales), pues la propia autoridad no lo impide, y dentro de muchas comunidades de personas, principalmente agrícolas, cercanas a la primera fase de los ríos se van generando esos usos de facto. Por la generalidad de ese uso y por la forma equitativa en que todos esos usuarios se reparten el agua, se va gestando una costumbre.

La costumbre es validada tradicionalmente por to-das las personas con una conciencia de que es legí-tima; incluso, con una regulación pacifica de tales usos consuetudinarios, cuyas aguas son obtenidas a través de obras hidráulicas construidas en común y administradas por organizaciones comunitarias, organizaciones estas que luego son reconocidas por la legislación (véanse artículos 187 y ss. Código de Aguas).

Hoy en día es innegable la existencia de derechos consuetudinarios, o de usos reconocidos como de-rechos, ya que gran parte de los usuarios de agua están organizados, y entre ellos se han otorgado recíproco reconocimiento a sus propios usos con-suetudinarios anteriores a cualquier constitución de derechos de aprovechamientos de agua por acto de autoridad realizada a favor de terceros y son previos al origen de los derechos inscritos por sociedades comerciales.

Conforme a lo establecido por la Corte Suprema en fallo de noviembre de 2009 referente al caso de la Comunidad Chusmiza-Usmagama2 de la ciudad

2 El 31 de agosto de 2006 se hizo lugar a una resolución sobre solicitud de regularización de derechos de aprovecha-mientos de aguas presentada por Salvador Cayo Pérez, re-presentante de la Comunidad Indígena Aimara de Chusmiza - Usmagama, con un caudal de nueve litros por segundo para obtenerse del socavón o vertiente Chusmiza que tienen el ca-rácter de consuntivos, de ejercicio permanente y continuo, des-estimando la oposición deducida por Alejandro Papic Domín-guez en representación de Agua Mineral Chusmiza S.A.I.C. La Corte de Apelaciones de Iquique el 9 de abril de 2008, en un fallo en el que confirma la sentencia de primera instancia re-conoció los derechos ancestrales de estas comunidades sobre el agua y reconoce el derecho consuetudinario al señalar que “El Estado de Chile reconoce los derechos indígenas sobre las tierras y sus recursos, lo que constituye un reconocimiento al derecho consuetudinario de estas etnias aborígenes, validando la propiedad indígena sobre dichos bienes”.

Consecutivamente la Empresa Embotelladora interpuso un re-curso de casación en la forma y en el fondo para revertir el fa-llo, que fue rechazados por la Corte Suprema el 25 de noviem-bre de 2009. En relación con el recurso de casación en la forma, este no prosperó porque no se demostró la concurrencia de requisitos de procedencia del numeral 6 del artículo N° 768 res-pecto a que haya sido propuesta en la Litis de forma oportuna, por lo tanto, precluyó el derecho de la reclamante a plantearla. En el fallo, en el fondo la Corte Suprema reconoce la existencia de propiedad ancestral de aguas al establecer que al no haber registro de estos derechos no necesariamente no existen, sino que solo es una falta de formalización registral.

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Por lo tanto, el origen del reconocimiento de los derechos consuetudinarios se encuentra en el ar-tículo 7º del D.L 2.603 de 1979. El objetivo de este cuerpo legal fue iniciar el proceso de normalización de todo cuanto se relaciona con las aguas y sus diferentes formas de aprovechamiento. Con estos fines el DL. 2.603 comenzó por reforzar el estatuto garantizador de los derechos de aguas, otorgando a sus titulares propiedad sobre el derecho.

En el fondo, el artículo 7 del DL. 2.603 encuentra su fundamento en el procedimiento de regularización de derechos de aguas consuetudinarios. Tal artícu-lo, además de establecer una poderosa presunción de “dominio del derecho de aprovechamiento de aguas” (y que por lo tanto origina una aplicación inmediata del artículo 19 Nº 24 inciso 10º de la Constitución, y de todo su entramado sustantivo y procedimental), es el origen del “reconocimiento” de los usos consuetudinarios de aguas, y es central para comprender el espíritu del procedimiento de regularización de derechos de aguas establecido en el artículo 2º transitorio del Código del ramo.

“El artículo 7º del DL. 2.603, de 1979, refleja el propósito del legislador de presumir que los usos consuetudinarios de aguas, cumpliendo los requi-sitos correspondientes, constituyen derecho; los reconoce, como señala la Constitución”. Enton-ces, los derechos de aguas consuetudinarios que no están inscritos, por esta falta de inscripción no adolecen de problemas de existencia, sino de un mero problema de falta de formalización registral, que no implica la inexistencia del derecho. Es un derecho sobre el cual se tiene propiedad (artículo 7º DL. 2.603 de 1979 y 19 Nº 24 inciso décimo de la Constitución), y que precisamente por ello debe ser reconocido.

2. otRos usos De AguAs o DeReChos AntIguos ReConoCIDos PoR lA ley

La ley vigente reconoce otros usos de aguas o dere-chos antiguos como derechos de aprovechamiento de aguas, declarándolos “subsistentes”.

de Pozo Almonte, la Constitución garantiza no solo los derechos de aguas constituidos por acto de autoridad a la Comunidad, sino también aquellos derechos que han sido reconocidos en conformi-dad con la ley, a partir de distintas y especiales si-tuaciones de hecho, entre las cuales están los usos consuetudinarios de aguas reconocidos a favor de las comunidades indígenas en el artículo 64 y 3º transitorio de la Ley Indígena.

Adicionalmente, la autoridad, cuando crea nuevos derechos de aguas, no puede ocasionar perjuicios a terceros, y dentro de estos terceros se deben con-siderar no solo a los que tienen derechos consti-tuidos (concesión de aguas), sino que también a quienes, a raíz de usos consuetudinarios de aguas, la ley les ha reconocido su derecho.

A continuación se señala textualmente lo que en forma precisa Alejandro Vergara denomina el “Es-tatuto legal y Constitucional de los Derechos Con-suetudinarios sobre las Aguas”

El estatuto legal de los derechos consuetudinarios se encuentra, en primer lugar, en el artículo 7º del DL. 2.603, de 1979, que dispone:

Se presumirá dueño de derecho de aprove-chamiento a quien lo sea del inmueble que se encuentre actualmente utilizando dichos de-rechos. En caso de no ser aplicable la norma precedente, se presumirá que es titular del de-recho de aprovechamiento quien se encuentre actualmente haciendo uso efectivo del agua, artículo que reviste importancia en la regula-ción de regantes.

En seguida, la Constitución de 1980 señala en su artículo 19 Nº 24 inciso 10º que “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”. Esta propie-dad, entonces, alcanza a estos derechos consuetu-dinarios (que son reconocidos por el artículo 7º del DL. 2.603 de 1979). En fin, el artículo 2º transitorio del Código de Aguas establece el mecanismo legal de regularización de tales usos.

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Los derechos o usos son aquellos reconocidos por sentencia ejecutoriada a la fecha de promulgación del Código de Aguas (1981) (artículo 310 inciso 1º de tal Código), aquellos que emanen de usos ribe-reños en cauces naturales, a los cuales la ley se los otorgó de pleno derecho, o que hubiesen obtenido por prescripción tales derechos, siempre que estén en actual uso y ejercicio (véanse artículos 310 Nº 2 del Código de Aguas y 834 y 836 del Código Civil), los derechos adquiridos por prescripción (artículo 310 Nº 3, Código de Aguas), constituidos a favor de las comunidades agrícolas por el artículo 54 bis del DFL Nº 5 de 1968 (agregado por la Ley Nº 19.233 de 1993), respecto de sobrantes en aguas corrien-tes y aquellos reconocidos a favor de las comunida-des indígenas por el artículo 64 de la ley Nº 19.253 de 1993, sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas.

Todos estos derechos así reconocidos carecen usualmente de formalización o inscripción, a me-nos que los titulares voluntariamente hayan pro-cedido a hacerla utilizando las vías de los artículos 1º, 2º o 5º transitorios del Código de Aguas, según los casos.

Desde 1992 se han enviado proyectos de reforma constitucional con diversos objetivos, a saber:

• •Establecerquelasaguastienenlacali-dad de bienes nacionales de uso público.

• • Establecer que el aprovechamiento yconsumo humano del agua es de carácter prioritario.

• •Paradeclararquesondedominiopúbli-co las aguas subterráneas.

• • Garantizar el derecho al agua para elconsumo de la población.

• •Modificar laConstituciónparaestable-cer el dominio estatal de las aguas.

• •Declararlasaguascomobienesnaciona-les de uso público, extinguir la propiedad

de los privados sobre ellas y determinar caudales que aseguren su disponibilidad para el consumo humano.

Asimismo, se enviaron once propuestas de reforma al Código de Aguas presentadas por diputados y senadores entre 2008 y 2012 y dos mociones de ley para la protección de glaciares en 2006, las cuales no han tenido una concreción efectiva.

El Código de Aguas dictado en 1951 entregaba derechos de aguas, y si estos no se ejercían eran retenidos. En 1992 se ingresa una moción al Parla-mento, la cual indicaba explícitamente que debía existir una ley que modificara el dicho código, que entró en vigencia en 2005.

El Código de Aguas de 1969 en su artículo 9 señala que todas las aguas del territorio nacional son de uso y dominio público, y mantiene la indivisibilidad del agua con la tierra; es decir, el agua se mantiene unida a la tierra y se impide la venta del derecho de aprovechamiento de agua. Con lo anterior, cuando el Estado concede un derecho de aprovechamien-to de agua al privado, este recibe ese derecho de aprovechamiento de agua de manera proporcio-nal, pero al mantenerse la indivisibilidad del agua con la tierra no podía concurrir al mercado a ven-der agua, y además establecía multas por no uso y revocación por no uso.

El actual Código de Aguas fue dictado en 1981, el cual reformó el Código de 1969. Este cuerpo legal contiene normas contradictorias con la legislación indígena, al establecer un régimen de aprovecha-miento de las aguas mediante el cual distingue el derecho del agua del de la tierra, lo cual genera conflictos con las comunidades, pues los particula-res pueden ser titulares de derecho de aprovecha-miento en territorios ancestrales.

Conforme al Código, su posesión se adquiere y prueba por inscripción en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces.

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El derecho de aprovechamiento3, definido como “un derecho real que recae sobre las aguas y con-siste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el Có-digo de Aguas”4, es transferible, transmisible y su pérdida o adquisición por prescripción se remite a las normas del Código Civil5. Por lo tanto, es un bien nacional de uso público que se regula como derecho real privado, pero también es un bien eco-nómico que separa la propiedad del agua del do-minio de la tierra y hoy se produce una disociación en cuanto a que existen propietarios de aguas que no tienen tierra y propietarios de tierra que no tie-nen agua.

En cuanto a la práctica de la solicitud, se desconoce el derecho ancestral porque exige la inscripción en el registro, lo cual permite a terceros la inscripción de aguas ocupadas por los indígenas inmemorial-mente.

El artículo 13 del Código de Aguas distingue en-tre derechos de agua consuntivos, los cuales están facultados para consumir totalmente las aguas en cualquier actividad sin la obligación de devolver-la al caudal y generalmente son destinados al uso agrícola, minero, forestal, y derechos de agua no consuntivos, que son aquellos en los que el agua se consume y debe ser devuelta al caudal, como es el caso de las hidroeléctricas6.

El mercado de agua chileno es bastante especial, pues su legislación sigue la tendencia de libre mer-cado, lo cual facilita el acaparamiento del agua sin importar si la persona que tiene esos derechos de

3 Guzmán Alcalde, A. -Ravera Herrera, E. (1993). Estudios de las Aguas en el Derecho Chileno (p. 30). Santiago: Ediciones Jurídicas La Ley.

4 Art. 6 Código de Aguas chileno.

5 Vergara, A. Estatuto Jurídico, tipología y Problemas ac-tuales de los derechos de aprovechamiento de aguas (p. 175). Centro de Estudios Públicos.

6 Rendic Véliz, Dinko (2011). Derechos de aguas y pueblos indígenas. Especial referencia a los derechos ancestrales de la Comunidad Indígena de Toconce (p. 110). Santiago: Librotec-nia.

agua se está apropiando del recurso en una zona en la que existen personas que también necesitan esa agua para satisfacer necesidades básicas. El de-recho de aprovechamiento, al estar definido como un derecho real de dominio, faculta la enajenación sin restricciones para manejar el recurso natural, pudiendo conservar este derecho de forma per-manente en el tiempo, sin costo ni necesidad de señalar un fin.

El Código no garantiza el acceso a la población al agua para bebida, saneamiento, producción de ali-mentos y actividades de subsistencia, y por ello es necesario establecer prioridad de acceso para usos esenciales resguardando los volúmenes y cauda-les que permitan mantener las funciones sociales y ambientales de cada cuenca, limitando derechos de aprovechamiento con fines de lucro ya concedi-dos cambiando los artículos 5 y 129.

En cuanto al artículo 56, es necesario realizar una modificación extendiendo el derecho a extraer aguas subterráneas para bebida y usos domésticos a los comités de agua potable rural, y de esta ma-nera suprimir el privilegio de las empresas mineras sobre las aguas por el solo hecho de encontrarse en el territorio donde tienen pertenencias.

En Chile se ha establecido una organización de di-ferentes organismos dependiendo del origen y el uso de los recursos hídricos. El objetivo de estas agrupaciones es administrar y distribuir las aguas, pudiendo cobrar derechos o cuotas para la cons-trucción, mantenimiento y administración de la in-fraestructura de repartición del agua.

Las organizaciones contempladas en el cuerpo le-gal son las siguientes:

• Juntas de Vigilancia: son aquellas que aprovechan aguas de una misma corrien-te superficial para administrar y distribuir aguas sobre cuyos miembros tengan de-rechos, explotar y conservar las obras de aprovechamiento común, entre otros fi-nes.

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• Asociaciones de Canalistas: son grupos de usuarios que son responsables de la admi-nistración de la infraestructura primaria, como embalses y canales, y poseen perso-nalidad jurídica.

• Comunidades de Aguas: son muy simila-res a la asociación de canalistas pero no poseen personalidad jurídica.

• Comunidades de Obras de Drenaje: son usuarios que aprovechan obras de drenaje o desagüe en beneficio común.

Estas organizaciones cumplen un rol importante respecto del resguardo de los derechos de las co-munidades indígenas, pero se encuentra limitado en algunos aspectos; por ejemplo, las Juntas de Vigilancia no pueden participar separadamente como usuarios de derechos consuntivos y no con-suntivos en las juntas de vigilancia. Esto provoca problemas prácticos del aprovechamiento hídrico en las comunidades indígenas, ya que una empresa de gran envergadura puede llegar incluso a domi-nar por completo la gestión de la Junta de Vigilan-cia.

Respecto a las normas reglamentarias de la ley in-dígena, cabe señalar que después de su entrada en vigencia se han dictado diversos decretos regla-mentarios, a saber:

• Decreto Supremo N° 396 del 17 de mayo de 1994, que aprueba reglamento para la operación del Fondo de Desarrollo Indíge-na 7

• Decreto N° 150 del 17 de mayo de 1994, que fija el Reglamento sobre organización y funcionamiento del Registro Público de tierras indígenas.8

7 Información disponible en http://www.leychile.cl./Navegar?idNorma=13002 (octubre de 2017).

8 Ibíd.

• Decreto supremo N° 395 del 17 de mayo de 1994, que aprueba el Reglamento so-bre el Fondo de Tierras y Aguas Indígenas.9

• Decreto supremo N° 392 del 12 de abril de 1994, que aprueba el Reglamento que regula la acreditación de calidad indíge-na: para la constitución de comunidades y para la protección de su patrimonio his-tórico. 10

Otra norma que guarda relación con la Ley Indí-gena es la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, publicada el 9 de marzo de 1994 para otorgar desarrollo jurídico a la garantía constitucional, crear una institucionalidad para so-lucionar los problemas ambientales y establecer los instrumentos necesarios para una eficiente gestión de los asuntos ambientales y, por último, proteger adecuadamente los recursos naturales del país.

La importancia de esta norma es saber cuándo se debe realizar un estudio de Impacto Ambiental res-pecto de asentamientos históricos de los pueblos indígenas y la participación de las comunidades en la aprobación de los proyectos.

La Comisión Nacional del Medio Ambiente al ser un organismo descentralizado conforme estable-ce el artículo N° 80, las Comisiones regionales del medio ambiente están facultadas para calificar los documentos, recibir las evaluaciones sectoriales y las observaciones de los organismos comunitarios y personas afectadas.

El sistema de evaluación de impacto ambiental tie-ne como función identificar los proyectos o activi-dades susceptibles de generar impacto ambiental obligándolos a someterse a evaluación.

Existen dos sistemas de evaluación de impacto am-biental: la Declaración de Impacto Ambiental (DIA), la cual consiste en indicar lo que la construcción va

9 Ibíd.

10 Ibíd.

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a provocar, probando que esta se atañe a la nor-ma11, y el Estudio de Impacto Ambiental (EIA), que además de declarar los daños debe proponer solu-ciones para mitigarlos.

Las diferencias que existen entre un tipo de proyec-to y otro consisten en que realizar un EIA es más complejo porque se debe entregar un informe y garantizar la participación de la comunidad con-siderando personas u organizaciones ciudadanas, que luego la COREMA estará obligada a ponderar.

En atención a lo anterior, se presenta una cantidad superior de proyectos con declaraciones de impac-to ambiental (DIA), pues así no son responsables de cumplir con los trámites referentes a la partici-pación ciudadana.12

En los artículos 10 y 11 se determina cuándo pro-cede uno u otro tipo de evaluación. Específicamen-te, el artículo 11 literal c de la ley establece que se deben realizar dichos estudios cuando el pro-yecto genera como efecto “el reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos”13.

Algunos casos en que procede la realización de una Evaluación de Impacto Ambiental y no una Decla-ración son:

• Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos natu-rales renovables, incluido el suelo agua y aire.

• Localización próxima a población, recur-sos y áreas protegidas susceptibles de ser

11 Información disponible en http://www.plataformaurba-na.cl/. (enero de 2014).

12 Información disponible en http://publico.mma.gob.cl. (enero de 2014).

13 Ley 19.253, Ley Indígena, Corporación Nacional de Desa-rrollo Indígena (CONADI), Temuco, Chile, 22 de enero de 1993, art. 11, letra c, p. 14.

afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar.

• Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona.

El Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental debe preocuparse por proteger a los pueblos in-dígenas de acuerdo con los principios establecidos en el artículo 1 de la ley Indígena y tiene como obli-gaciones:

• Conservar las manifestaciones étnicas y culturales propias de las etnias.

• Proteger las tierras indígenas como funda-mento de la existencia y cultura indígenas.

• Valorar la existencia de las etnias indíge-nas por ser parte esencial de las raíces de la nación chilena, su integridad y desa-rrollo, de acuerdo con sus costumbres y valores.

• Respetar, proteger y promover el desarro-llo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines.

• Proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender su ampliación.

El Código Minero vigente en Chile se dictó el 14 de octubre de 1983 y entró en vigencia el 13 de di-ciembre de 1983. Esta área del derecho está com-puesta por los siguientes cuerpos normativos:

• Constitución Política de la República, Art. 19 N° 24, inc. 6°-10° y Art. 2 transitorio.

• Ley Orgánica Constitucional Minería sobre concesiones

• Código Minero

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• Reglamento de Minería.

La codificación minera en la práctica perjudica a los pueblos indígenas, ya que subordina el derecho de aprovechamiento de aguas a una concesión le-gal de minas14, es decir, establece un orden de pre-lación implícito en el cual se encuentra el Código de Minería y luego el Código de Aguas, ya que la Constitución de 1980 consagra el derecho de pro-piedad del Estado sobre las minas, pero además instaura un régimen de concesiones privadas y las dota de un marco constitucional que les da priori-dad sobre otros derechos de dominio, por ejemplo, el “Derecho ancestral indígena”.

Asimismo, se establece que todas las sustancias mineras son susceptibles de concesión, exceptuan-do solo unas pocas que quedan reservadas al Esta-do y que el dominio del titular sobre su concesión está protegido por la garantía constitucional de la propiedad.

El artículo 8 inciso final de la Ley Orgánica de Con-cesiones Mineras N°18.09715 señala que la propie-dad minera tendrá los derechos de agua en su fa-vor, confirmando lo establecido en el artículo N° 110 del Código Minero y Artículo 56 inciso 2 del Código de Aguas16. Por lo tanto, el rango constitu-cional que se le otorga a la normativa minera rele-ga considerablemente a la protección de los pue-blos indígenas contenida en la Ley 19.253.

14 Artículo 110 del Código de Minería: El titular de conce-sión minera tiene, por el solo ministerio de la ley, el derecho de aprovechamiento de las aguas halladas en las labores de su concesión, en la medida en que tales aguas sean necesarias para los trabajos de exploración, de explotación y de beneficio que pueda realizar, según la especie de concesión de que se trate. Estos derechos son inseparables de la concesión minera y se extinguirán con esta.

15 Artículo 8 inc. Final Loc. Concesiones Mineras: Los titula-res de concesiones mineras tendrán los derechos de agua que en su favor establezca la ley.

16 Artículo 56 del Código de Aguas: Corresponde a los due-ños de pertenencias mineras, dentro de ellas, el derecho de aprovechamiento de las aguas halladas en sus labores, mien-tras conserven el dominio de sus pertenencias y en la medida necesaria para la respectiva explotación.

3. ResPonsABIlIDAD soCIAl emPResARIAl

La Responsabilidad Social Empresarial o Corpora-tiva (en adelante RSE) “es el fenómeno voluntario que busca conciliar el crecimiento y la competiti-vidad, integrando al mismo tiempo el compromi-so con el desarrollo social y la mejora del medio ambiente”17, pero analizando este concepto desde el punto de vista normativo indígena, podemos señalar casos como los Géiseres del Tatio, donde algunas empresas asumen dicha RSE de un modo meramente retórico, es decir, como un discurso de buenas intenciones, más que como un tema de fondo y estratégico, donde las relaciones comuni-tarias sean entendidas como una vía de contribu-ción al equilibrio social, generando relaciones de diálogo de largo plazo.

Existe un escenario legal ambiguo, donde la cohe-rencia y alcances de algunas de las leyes del Estado aparecen traspapelados, específicamente, la Ley Indígena, la cual es contraria con la aplicación de otras leyes, como la Ley de Energía, por ejemplo.

El Estado debiera tener un rol más activo y propo-sitivo con el fin de generar un contexto legal que permita hacer convivir de la mejor forma posible al mundo indígena y la explotación de recursos natu-rales por particulares.

Este conflicto no ha sido considerado por algunas empresas, por el Estado, ni por la comunidad como una oportunidad de diálogo y acuerdo que permita velar por los diversos intereses involucrados.

Las empresas argumentan que es rol del Estado ge-nerar ciertos procesos o establecer ciertas condi-ciones básicas en los distintos poblados de su área de influencia, sin embargo, son las mismas empre-sas las que a través de ciertas acciones paternalis-tas actúan como un ente paraestatal. Las empresas tienen una enorme oportunidad de apoyar el de-sarrollo sustentable en zonas donde el Estado se

17 Información disponible en http://www.foretica.org/cono-cimiento-rse/que-es-rse?lang=es (octubre de 2013).

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encuentra con poca presencia, y ese es un espacio que el “negocio” no puede obviar en términos de su estrategia de relación con la comunidad, que fi-nalmente es la relación comercial que le incremen-tará sus ingresos.

Por otra parte, falta un diálogo más fluido entre empresas y el Estado, no solo para generar acuer-dos con las autoridades, sino lograr una reflexión crítica de los procesos, para poder establecer erro-res y desaciertos con el fin de mejorar los procedi-mientos.

Las empresas quieren declararse como asistencia-listas, pero en la práctica se concibe la RSE como “ayuda” a las comunidades del área de influencia, perdiendo de vista la importancia de apoyar proce-sos, generando comunidades de aprendizaje en el interior de la empresa, aportando con una volun-tad real de comprender al otro y sus ritmos.

Se debe poner especial atención a estos aspectos que, en casos de antaño y futuros conflictos que se avecinan, ayudarían a mejor resolver, desde una ética de la escucha y el diálogo, las discrepancias de intereses.

4. ColIsIón entRe DeReCho ConsuetuDInARIo InDígenA y DeReCho nACIonAl

Respecto a los procesos judiciales, el artículo 54 establece que “la costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompa-tible con la Constitución Política de la República, en lo penal, se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad”.

El inconveniente es que existen muchas limitacio-nes respecto de la costumbre, pues solo va a cons-tituir derecho cuando se aplique en juicios entre indígenas y sea compatible con la Carta Funda-mental.

Agrega luego que el único límite que podría im-ponerse al reconocimiento de un pluralismo jurí-dico “es aquel que exige un respeto a los derechos humanos reconocidos en la Carta de las Naciones Unidas y en los tratados internacionales”. En sínte-sis, esta norma permite que la costumbre pueda aplicarse de manera obligatoria a las partes y el juez, incluso contra ley expresa.

En el artículo 2 respecto a la prueba de la costum-bre se establece que “cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podrá probarse por todos los medios que franquea la ley y especialmente, por un informe pericial que deberá evacuar la Cor-poración”. En esta materia el valor de la costumbre será según las reglas de la sana crítica de acuerdo con lo establecido en el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil.

Existen procedimientos especiales en materia de conflictos de tierras, y se le otorga facultades a la Corporación de Desarrollo Indígena para resolver extrajudicialmente un conflicto entre indígenas.

Es un proceso consensual en el que las partes de-ben dirigirse a la Corporación de forma voluntaria para prevenir o terminar un juicio y el acta produ-cirá efecto de cosa juzgada y tendrá mérito ejecu-tivo.

Esta ley crea la Corporación Nacional de Desarro-llo Indígena como servicio público, funcionalmen-te descentralizado y con personalidad jurídica que está encargado de promover, coordinar y ejecutar la acción del Estado a favor del desarrollo de los pueblos indígenas.

ConClusIón

Se considera la normativa perfectible. El uso del agua tiene un tratamiento distinto al resto de bie-nes de igual naturaleza jurídica porque reconoce a los titulares la propiedad sobre derechos de apro-vechamiento. El tratamiento jurídico del recurso natural debería abarcar de forma conjunta el siste-ma hidrológico y no distinguir entre aguas superfi-

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ciales de las subterráneas para optimizar la gestión de los recursos hídricos.

En Chile la escasez del agua es una realidad que se ha acentuado; es por ello que la normativa debe ponderar quien tiene prioridad para ser titular del derecho de aprovechamiento de aguas, esta-bleciendo una cantidad mínima necesaria para el consumo humano, otorgando facultades a la auto-ridad para establecer una prelación.

El mercado de aguas chileno produce una concen-tración de la propiedad sobre el agua por parte de empresas eléctricas, mineras, las cuales impulsan el progreso económico del país en desmedro del de-recho humano al agua de la población, la protec-ción del medio ambiente y derechos inmemoriales indígenas sobre el recurso, siendo recomendable modificar este mecanismo de transacción de de-rechos.

Conforme a lo investigado, el medio ambiente y cosmovisión indígenas no quedan protegidos de forma eficaz y es urgente tomar atención al cam-bio climático y los fenómenos naturales y sociales que estamos enfrentando para poder reaccionar de manera pertinente y anticipada.

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Durante 2014, los casos de maltrato animal ascendieron a 19 000 y hasta junio de 2015 la cifra estaba en 10.500 según lo afirmado por el general William Salaman-

ca, director de Protección y Servicios Especiales de la Policía, al diario El Tiempo (Ávila, 2015). Dentro de esa gran cifra las agresiones hacia los toros no quedaron por fuera. A comienzos de 2015, en el municipio de Turbaco (Bolívar) un toro fue apuñala-do y agredido a patadas por al menos 15 personas asistentes a una corraleja (“¿Quién debe responder por el toro acribillado en corraleja de Turbaco?”, 2015), lo cual causó indignación entre millones de colombianos.

En 2016 se generó un gran avance en materia de protección animal con la Ley 1774, en la cual el Con-greso de la República de Colombia reconoció la ca-lidad de seres sintientes de los mismos y estableció sanciones contra quienes cometan actos con miras a maltratarlos. Sin embargo, siguen siendo excep-tuados como actos de crueldad la tauromaquia y otras actividades (Ley 84, 1989, art. 7) porque se

Tauromaquia: ¿maltrato animal o expresión cultural?

Ingrid Elena Reyes Palmera1

1 Estudiante de 4° semestre de Derecho de la Universidad del Norte. [email protected]

las considera “expresiones humanas culturales” (Corte Constitucional, C-666, 2010); a pesar de que el trato que reciben los animales en los menciona-dos espectáculos concuerda con la descripción de crueldad que hace dicha ley (Ley 84, 1989, art. 6).

Lo anterior es algo que como estudiante de Dere-cho y crítica que soy me resulta poco coherente, pues la misma ley que tiene como finalidad prote-ger a los animales frente al maltrato permite que se sigan practicando conductas que claramente lesionan la integridad física de los semovientes, alegando que merecen estar autorizadas, ya que son una expresión cultural de las personas. Es por eso que al razonar surge el siguiente interrogan-te: ¿debe el Congreso de la República de Colombia considerar la tauromaquia como un acto de cruel-dad hacia los animales, por ende, penalizarla como las demás manifestaciones de maltrato animal y no seguir configurándola como una excepción en la Ley 1774 de 2016?

En este ensayo demostraré que el Congreso de la República de Colombia sí debe considerar la tauro-maquia como una práctica cruel, penalizarla como las demás manifestaciones de maltrato animal y

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no mantenerla como una excepción en la Ley 1774 de 2016 a través de tres argumentos, mediante los cuales primero se evidenciará que el toro sí sufre durante las corridas; posteriormente, que la tauro-maquia ya no debe ser considerada como una ex-presión cultural y, por último, que la raza del toro de lidia no desaparecería sin las corridas, como suelen decir algunos taurófilos.

En primer lugar, varios taurinos, basándose en los resultados de un estudio realizado por el direc-tor de la Facultad de Veterinaria de la Universidad Complutense de Madrid, España (Illera, 2007), rei-teran que el toro no sufre ni se estresa tanto du-rante la corrida como lo hace mientras es llevado a la plaza. El mencionado estudio analiza la segre-gación de una hormona llamada cortisol, la cual es liberada en mayores cantidades cuando se está en situaciones de estrés. Allí se encontró que el toro li-diado presenta una menor cantidad de cortisol que el toro que solo fue transportado.

No obstante, un año después se elaboró un infor-me técnico veterinario sobre las corridas, cuyo ob-jeto era demostrar por qué el toro sí sufre. El autor declara que para que las hormonas se liberen en cantidades adecuadas, el sistema nervioso de los toros debe estar íntegro (Zaldivar Laguía, 2008), ¡cosa que no les pasa a los toros de lidia! Zaldi-var sostiene que el toro lidiado ha sufrido lesiones en su sistema nervioso a causa de las puyas que le clavan en el morrillo, a pesar de que estas solo deberían lesionar ciertos músculos que impidan le-vantar la cabeza al toro para así facilitarle la corrida al torero. Se sabe que el 90 % de las mencionadas puyas se clavan más atrás, donde las vértebras se encuentran desprotegidas; sobre todo la del des-cabello, que secciona la médula espinal. La función de esta es transmitir los mensajes al cerebro para que haga determinadas acciones, en este caso libe-rar cortisol (“La Médula Espinal”, s/f). Si la médula espinal es seccionada, no va a transmitir la infor-mación completa; por ende, es apenas razonable que en el estudio del doctor Illera el toro lidiado presente una menor cantidad de la hormona.

En segundo lugar, los taurinos insisten en que la fiesta brava es su forma de expresión cultural. Para mí es considerada como una práctica anacrónica que ni siquiera nació acá; un “legado” que viene de la realeza española que arribó en época de la conquista. En el mundo solamente 8 países permi-ten la fiesta brava; cinco están en América Latina : México, Colombia, Venezuela, Ecuador y Perú; y tres en Europa: España, Francia, Portugal (Acosta, 2013). Si los precursores han desistido de esta prác-tica, ¿por qué en Colombia se sigue defendiendo? Varios personajes, autoridades en la materia, as-cendieron a una cita con la revista Semana en don-de expusieron sus posturas al respecto.

El historiador y crítico de arte Ricardo Arcos-Pal-ma dice que “el toreo no es arte”. Si bien muchos taurinos arguyen eso por el hecho de que pintores famosos hacían cuadros de toros, deben también tener en cuenta que los pintores retrataban lo que les era cotidiano, tal como lo define la pintura de género. Jorge Iván Jaramillo, doctor en antropolo-gía, reitera que defender y practicar esta actividad heredada de la Colonia “nos sigue ubicando en esa época”. A su vez, Beatriz González, historiadora, crítica de arte y una de las pintoras más reconoci-das del país, recalca que el toreo “es un arte, pero del pasado” (“¿Las corridas son arte?”, 2017).

Por mi parte, considero que actualmente existen otros valores y principios que procuran por una so-ciedad colombiana más humanizada; verbigracia, la vida, la convivencia, la justicia, la igualdad, el res-peto por la dignidad humana y la solidaridad (CP. de 1991, preámbulo y art 1.). Claramente, antes no había muchas maneras de divertirse, de ahí el circo romano, los gladiadores y, por supuesto, las corri-das; pero ahora, con tantos placeres que el mundo globalizado nos proporciona, no parece necesario seguir ensañándose con toros.

En tercer lugar, un argumento que también es ale-gado por los taurinos para justificar la tauromaquia es que sin las corridas, el toro de lidia desaparece-

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ría. En una entrevista realizada por la revista Sema-na Felipe Negret, miembro de la Corporación Tau-rina de Bogotá, sostuvo que si bien la ley protege a los animales para que no sean maltratados en las plazas, no lo hace con el toreo ni con las riñas de gallos (Negret, 2009). Negret afirma que estos ac-tos en la ley “no son excepciones: es la naturaleza de esos espectáculos. El toro de lidia, por ejemplo, nace para morir y, por cuenta de los extremismos, llegaremos a un daño ecológico irreparable: si no hay toreo, desaparecerá el toro de lidia” [la cursiva no es del texto original].

En contraste, Zaldivar vuelve a emitir su opinión para un reportaje elaborado por la Organización de Estados Iberoamericanos (“La cruda realidad del toro de lidia”, s/f), en el que manifiesta que “el hombre crea al toro de lidia; no nace por ge-neración espontánea”. De manera muy similar, la plataforma Animal Naturis proclama que la llama-da raza de lidia no existe, dado que tanto el toro tradicional como el toro de lidia hacen parte del mismo género, Bos, de la especie Primigenius y de la subespecie o raza Taurus. Según la plataforma, para que se pueda establecer una raza dentro de una especie conforme a las reglas de la taxonomía deben darse tres condiciones concomitantemente: “(I) que sean diferenciadores con respecto a las de-más razas de la especie; (II) que sean estables en el sentido de que se confirmen y perpetúen con la herencia; (III) que sean susceptibles de descripción científica” (Gilpérez, s/f).

Animal Naturis recalca que ninguna de esas con-diciones se da en los toros de lidia porque: (I) no existen ciertas características morfológicas que permitan diferenciar la supuesta raza de lidia con

respecto a los toros convencionales; (II) la caracte-rística psicológica de la bravura de estos toros no se encuentra de manera regular en todas las ge-neraciones; y por último, (III) no se hallan descrip-ciones científicas de la supuesta raza de lidia, ni si-quiera en el Reglamento de Espectáculos Taurinos. De ahí se sigue que si no se cumplen las reglas para la configuración de una nueva raza, el mencionado toro de lidia no puede ser considerado como tal dentro de la especie. Del mismo modo, si no existe tal raza, esta no se puede extinguir; lo cual deja sin fundamento el argumento de Negret.

Finalmente, después de demostrarles que el toro lidiado sí sufre y presenta una menor cantidad de cortisol debido a que su médula espinal fue seccio-nada a causa de las puyas que le son clavadas en el morrillo. Además, que las corridas no son una manifestación cultural que merezca la protección del Estado, pues provienen de una cultura que ac-tualmente ha perdido vigencia de acuerdo con los principios y valores consagrados en la Constitución Política de 1991 que inspiran nuestra sociedad co-lombiana. Y que la supuesta raza del toro de lidia no desaparecería si se prohíben las corridas de to-ros porque este “tipo” de toro no cumple con los requisitos para constituir una nueva raza, y al no existir esta, no se puede extinguir.

¿Debería seguir existiendo la excepción que hace la Ley 1774 de 2016 con respecto a las corridas de toros y a otros espectáculos? ¡No! Es hora de que el Congreso de la República de Colombia acate la or-den de la Corte Constitucional de legislar al respec-to, las tipifique como una forma de maltrato ani-mal y, por consiguiente, establezca penas contra quienes aún se empeñen en seguir practicándolas.

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Estudio Preliminar. Revista Complutense de Ciencias Veterinarias, 2, 1- 6.

La cruda realidad del toro de lidia. (s/f). Recuperado de http://www.oei.es/historico/divulgacioncien-tifica/reportajes076.htm

La Médula Espinal. (s/f). Recuperado de http://neurofi-siologia10.jimdo.com/sistema-nervioso/par-tes-del-sistema-nervioso/la-médula-espinal/

¿Las corridas son arte? Los artistas responden. (10 de fe-brero de 2017). Recuperado de http://www.semana.com/cultura/articulo/que-piensan-artistas-y-criticos-de-arte-sobre-las-corridas-de-toros/515106

Negret, F. (5 de julio de 2009). “Si no hay toreo, des-aparecerá el toro de lidia” [Revista Semana]. Recuperado a de http://www.semana.com/nacion/articulo/si-no-toreo-desaparecera-toro-lidia/104804-3

¿Quién debe responder por el toro acribillado en corraleja de Turbaco? (enero de 2015). Recu-perado de http://www.eltiempo.com/colom-bia/otras-ciudades/muerte-en-corraleja-de-un-toro-en-turbaco/15052836

Zaldivar Laguía, J. E. (2008). Informe técnico veterinario sobre las corridas: por qué el toro sí sufre. (pp. 1-5). Madrid, España: Ilustre Colegio de Veterinarios de Madrid.

Referencias

Acosta, E. (2013). Sólo 8 países permiten la tauroma-quia. Zócalo. México. Recuperado de http://www.zocalo.com.mx/seccion/articulo/solo-8-paises-permiten-la-tauromaquia

Ávila Jiménez, C. (28 de junio de 2015). Maltrato ani-mal: El país reacciona contra casos de mal-trato animal - Archivo Digital de Noticias de Colombia y el Mundo desde 1990 - eltiempo.com. Recuperado de http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-16018316

Congreso de la República (27 de diciembre de 1989). Ley 84 de 1989. Por la cual se adopta el Estatu-to Nacional de Protección de los Animales y se crean unas contravenciones y se regula lo referente a su procedimiento y competencia.

Congreso de la República (6 de enero de 2016). Ley 1774 de 2016. Por medio de la cual se modifican el Código Civil, la Ley 84 de 1989, el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y se dictan otras disposiciones.

Constitución Política de Colombia (1991). Preámbulo, ar-tículo 1 [Título I] (29 Ed.). Leyer.

Corte Constitucional (30 de agosto de 2010) Sentencia C-666. MP: Humberto Antonio Sierra Porto.

Gilpérez, L. (s/f). Presunta raza de lidia. Recuperado de http://www.animanaturalis.org/704

Illera, J. C. (2007). Regulación Neuroendocrina del Es-trés y Dolor en el toro de lidia (Bos Taurus L.):


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¿Es posible ir en estado de embriaguez y bajo sustancias psicoactivas al trabajo?

María José Torrado Dávila1

La sentencia de la Corte Constitucional C-636 (cuyo magistrado ponente es Alejandro Li-nares Cantillo) versa sobre la demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 2

(parcial) del artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo: PROHIBICIONES A LOS TRABAJADORES. Se prohíbe a los trabajadores: 2. Presentarse al tra-bajo en estado de embriaguez o bajo la influen-cia de narcóticos o drogas enervantes. Los actores Claudia Sánchez y Carlos Gómez consideraron que dicho numeral vulneraba los artículos 13 y 53 de la Constitución Política.

En primer lugar, el primer cargo de la demanda desconoce el derecho a la igualdad, ya que no ad-mite la calidad de enfermo que tiene una persona con adicción a las sustancias psicoactivas, lo que lo pondría en una situación de desventaja frente a los demás trabajadores, y el segundo cargo desconoce el derecho al trabajo, ya que la prohibición que sos-tiene el numeral dos es excesiva. Argumentan los demandantes que las prohibiciones al trabajador se justifican en la medida en que tengan relación

con el idóneo desempeño en el trabajo y que la expresión demandada habilita al empleador para despedir al trabajador que se presente bajo la in-fluencia de narcóticos o drogas enervantes sin que previamente se determine mediante un diagnósti-co médico científico si esta persona tiene depen-dencia a las mencionadas sustancias, que pueda considerarse una enfermedad.

A partir de esto, la Corte Constitucional decide pronunciarse sobre la mencionada demanda, pero únicamente lo hace sobre uno de los cargos, que es la vulneración al Derecho al Trabajo, debido a que contaba con los requisitos de certeza, claridad, es-pecificidad, pertinencia y suficiencia. Asimismo, la Corte, con base en su facultad de “integración de la unidad normativa” abarcó la prohibición sobre el estado de embriaguez, ya que tiene una estrecha relación con la parte del numeral demandado.

Como problema jurídico se planteó: ¿El legislador desconoció el derecho al trabajo al prever como una prohibición para el trabajador presentarse en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos o drogas enervantes, sin reconocer que tal situación no necesariamente en todos

1 Estudiante de sexto semestre de Derecho de la Universi-dad del Norte. Barranquilla, Colombia. [email protected]

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los casos tiene un impacto negativo en la labor desempeñada?

Para resolver este problema jurídico se analizaron tres puntos:

i) El contenido del derecho al trabajo

ii) La validez del establecimiento de prohibiciones a los trabajadores

iii) La solución al cargo propuesto respecto de la norma demandada

En el primero, la Corte reiteró la posición promi-nente que tiene el artículo 53 en la Constitución Política, en las normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para fun-damentar que todas las personas tienen derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

En el segundo señaló la Corte que bajo la subordi-nación que ejerce el empleador sobre el trabajador se desprenden una serie de manifestaciones, como son la potestad de dirección y la potestad discipli-naria, las cuales le permiten al empleador exigirles a los trabajadores determinados comportamientos e imponerle sanciones disciplinarias en caso de in-cumplimiento; en esta última tienen lugar las pro-hibiciones, cuya finalidad es evitar la ocurrencia de situaciones que afecten el desempeño de la labor contratada o los derechos laborales de los trabaja-dores.

Estas prohibiciones se encuentran limitadas bajo dos aspectos: la protección de los derechos fun-damentales (dignidad humana, intimidad, honor) y solo se pueden establecer cuando tengan relación directa con la labor contratada.

Por último, para analizar el cargo planteado contra el numeral 2 del artículo 60 del Código Sustanti-vo del Trabajo, la Corte reitera la ratio decidendi de la Sentencia C-252 de 2003, ya que se sanciona la conducta para evitar la alteración que ese acto genera en las percepciones y la capacidad de deter-

minar la propia conducta, así como la posibilidad de cumplir en forma oportuna y eficiente las tareas que incumben a cada servidor público.

Se cita en la sentencia un aparte de un estudio rea-lizado por el RAND Center for Health and Safety in the Workplace2 que revisó la literatura existen-te sobre los impactos del uso de sustancias en las lesiones laborales y llegó a la conclusión de que esta lesión era relativamente pequeña, siendo más fuerte para los hombres, y en especial en algunas industrias como la manufactura y construcción.

Señala que “estudios de laboratorio han indicado que niveles moderados de uso de drogas pueden no afectar la capacidad de un trabajador de realizar ciertas tareas relacionadas con su trabajo, particu-larmente aquellas que son simples y repetitivas”.

De modo que para la Sentencia C-636 de 2016 se entendió como ratio decidendi:

Es posible que en determinadas situaciones el consumo de sustancias psicoactivas no incida necesariamente en el adecuado desempeño de las labores contratadas o en la seguridad en el trabajo. El numeral 2 del artículo 60 del Có-digo Sustantivo del Trabajo es entonces dema-siado amplio en la medida en que no realiza esta precisión, tratando de la misma forma a todos los trabajadores que consumen sustan-cias psicoactivas y perdiendo en algunos casos de vista la incidencia que este comportamien-to pueda tener en la afectación de la labor u oficio prestado por ellos.

Cabe resaltar que el condicionamiento establecido a esta disposición no desconoce su carácter pre-ventivo, lo cual implica que todo empleador debe velar por el control riguroso de sustancias psicoac-tivas, por ejemplo los trabajadores aeronáuticos, y también dado el caso de actividades que impliquen un menor riesgo puede exigirse el cumplimiento de la prohibición establecida en la norma demandada, en la medida que representa un interés legítimo

2 Centro de RAND para Salud y Seguridad en el Lugar de trabajo.

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del empleador que los trabajadores presten de ma-nera adecuada las labores contratadas, pero no se podrán tomar medidas disciplinarias si no se de-muestra por parte del empleador la incidencia ne-gativa que el consumo de sustancias psicoactivas tiene sobre el cumplimiento de las obligaciones de los trabajadores.

Como resolución de dicha demanda la Corte Cons-titucional declara EXEQUIBLE el numeral 2 del ar-tículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo, en el entendido que la prohibición allí contemplada solo se configura cuando el consumo de alcohol, nar-cóticos o cualquier otra droga enervante afecte de manera directa el desempeño laboral del trabaja-dor.

Y para dar respuesta al interrogante planteado se concluye que sí es posible presentarse al puesto de trabajo en estado de embriaguez o bajo sustancias psicoactivas pero condicionalmente.

Sin embargo, la sentencia no es lo suficientemente clara y explícita frente a cómo proceder cuando se presenten trabajadores bajo estos casos.

Es pertinente resaltar la aclaración de voto por par-te del magistrado Jorge Iván Palacio, que consta de dos puntos:

1. El análisis del artículo (artículo 62 nume-ral 6), en armonía con el numeral deman-dado, si los demandantes alegaban que con dicha prohibición se podía constituir justa causa para despedir al trabajador, debió la Corte analizar dichas disposicio-nes; tampoco se determinó qué juicio de valor debe llevar a cabo el empleador para determinar cuándo el consumo de dichas sustancias afecta de manera directa la la-

bor del trabajador, o cuando genera un riesgo para terceros.

2. No se tuvieron en cuenta los siguientes aspectos: el debido proceso que debe ga-rantizarle el empleador al trabajador que consuma sustancias psicoactivas en el marco de su labor, en qué casos se está ante un consumo grave, requerimiento de apoyo profesional que aporte concepto, si se encuentra frente a un trato diferen-ciado, aplicación de la estabilidad laboral reforzada y, por último, si se requiere au-torización del Ministerio del Trabajo.

De lo expuesto anteriormente se evidencia el vacío que deja esta sentencia, y surge la duda de cómo se debe proceder y aplicar este precedente ante los casos concretos; frente a lo cual expertos se han pronunciado, como Juan Vicente Conde (2017), vi-cepresidente de la Sociedad Colombiana de Medi-cina del Trabajo, afirmando que “Si un trabajador en esas condiciones se accidenta, no queda claro si la causa es laboral o se relaciona con el hecho de que estaba bajo los efectos de una sustancia, así sean mínimos”.

Rodrigo Córdoba, presidente de la Asociación de Psiquiatría (2017), señala que la decisión de la Cor-te “no es descabellada”, pero advierte que es cla-ve saber quién va a ponderar cuándo y cómo está permitido el consumo laboral. Y agrega que “así como hay actividades en las que es prácticamente imposible, habrá algunas en las que sí se puede.

Se puede concluir que si bien esta sentencia mues-tra una vez más el afán de la Corte Constitucional de proteger los derechos de los trabajadores como el libre desarrollo de la personalidad, deja un lio legal para los empleadores que deben discernir cuando se genera o no un riesgo laboral.

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Referencias

Corte Constitucional, Sala Plena. (17 de noviembre de 2016). Sentencia C-636 de 2016. [MP Alejan-dro Linares].

Fernández, C. (12 de febrero de 2017). La resaca que deja el fallo sobre licor y drogas en el traba-jo. El Tiempo. Recuperado de http://www.eltiempo.com/vida/salud/fallo-que-deja-tra-bajar-con-licor-o-drogas-genera-lios-lega-les-57140.

Sarralde, M. (8 de febrero de 2017). Si no se afecta la labor se puede trabajar bajo el efecto del li-cor. El Tiempo. Recuperado de http://www.eltiempo.com/justicia/cortes/fallo-de-la-cor-te-constitucional-sobre-el-consumo-de-alco-hol-y-droga-mientras-se-trabaja-30281 Columna

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1 Abogado de la Universidad del Norte. Especialista en De-recho Laboral y Relaciones Industriales de la Universidad Ex-ternado de Colombia. Joven Investigador COLCIENCIAS 2014 y 2016. Miembro en calidad de pasante del Grupo de Investiga-ción en Derecho y Ciencia Política de la Universidad del Norte. Abogado asesor en asuntos laborales. [email protected]

¿Justicia social?Juan Miguel Cortés3

El conflicto colectivo de trabajo generado en-tre Avianca y ADAC ha escalado la opinión pública, debido a lo que estimo una estra-tegia iniciada por aquella empresa para des-

pertar en la sociedad colombiana un sentido de solidaridad para con la compañía que per se ha conllevado a un rechazo de la organización sindi-cal (y en general del sindicalismo en Colombia). No obstante, si se observa con mayor profundidad, y no se analiza en sí este conflicto sino la raíz del mismo, nos encontramos con que esta controver-sia es una muestra fehaciente de la crisis del dere-cho colectivo del trabajo en Colombia que justifi-ca la imperiosa necesidad de establecer un nuevo procedimiento para la resolución de los conflictos colectivos económicos de trabajo.

Así, se observa que el actual procedimiento de ne-gociación colectiva en Colombia no está alineado con el derecho de asociación sindical, permitién-

dose la existencia de fisuras en las discusiones en-caminadas a la resolución de los conflictos econó-micos de trabajo. Lo anterior se ve representado, por ejemplo, en la facultad jurídica que tiene el tra-bajador de una empresa para afiliarse al número de sindicatos que bien le parezca, pero pudiéndose beneficiar solamente de una convención colectiva de trabajo, lo cual genera la inquietud relaciona-da con el propósito que tiene para un trabajador pertenecer a un sindicato sino puede beneficiarse de la convención colectiva que esta organización suscribe con el empleador.

El anterior problema suscite desde nuestra óptica, por cuanto la negociación colectiva debe realizarse por industria o rama de actividad económica y no por empresas, tal y como ocurre en otras latitudes como Reino Unido, España y Argentina. Ello per-mitiría garantizarles a los trabajadores el derecho de afiliarse a varios sindicatos, pero beneficiarse de la única convención colectiva que existe para la industria. En esta línea, consideramos que esta forma de negociación estaría mucho más acorde con el ejercicio del derecho de asociación sindical en Colombia, garantizándose además la igualdad de los trabajadores sindicalizados en acceder a una

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serie determinada de beneficios por pertenecer a una industria específica.

Por supuesto que lo planteado puede llegar a to-car susceptibilidades, relacionadas principalmente con la inviabilidad económica que se pueda nego-ciar por industria y no por empresa, hallándose un poco de razón en ello. Sin embargo, se estima pru-dente que la negociación por industria en nuestro país pueda explorarse en: (i) sectores económicos sensibles como el sector salud y (ii) industrias en las cuales el control del mercado es ejercido por un oligopolio.

En el primer sector se evitaría el uso de figuras fraudulentas para encubrir una relación laboral, y se garantizaría una mejor remuneración de los trabajadores del sector salud por cuanto indepen-dientemente el vínculo contractual a través del cual presten servicios (contrato de trabajo, prestación de servicios, o cualquier otro tipo), puedan acceder a los beneficios que la industria de manera con-sensuada y resultado de un diálogo entre los em-pleadores o usuarios de los servicios profesionales y que los trabajadores acuerden. En el segundo

caso, el de los oligopolios, por estar controlado el mercado por un número concreto y reducido de empresas, se evitarían prácticas que paralizarían la economía y la prestación de servicios al consumi-dor final, como lo es: la presentación de pliegos de peticiones inviables económicamente para una empresa; la estigmatización de una organización sindical; o la paralización de la prestación de un servicio, independientemente que el mismo sea esencial o no, superando dicha discusión.

La problemática presentada en torno a la negocia-ción del pliego de peticiones presentado por ADAC a Avianca invita a que reflexionemos respecto el ejercicio de la práctica del derecho colectivo en Co-lombia, y a que se adopten medidas encaminadas a lograr una mayor eficiencia de las negociaciones, que dinamice la economía y en la cual los consumi-dores finales no seamos los más afectados. Elimi-nándose per se prácticas empresariales y sindicales que más allá de intentar resolver conflictos econó-micos de trabajo buscan fines personales y no para el beneficio de la comunidad de trabajadores ni para el logro de una justicia social.

Actualidad en el Arte

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Resumen

Mediante un recuento de la “temporada 19 de South Park” (Stone, 2015), este trabajo pretende analizar cómo la cultura de lo políticamente co-rrecto ha influido en temas como la libertad de expresión, haciendo un análisis de algunos capítu-los de la misma. Entre las conclusiones podremos encontrar algunas nociones que redefinen lo que llamamos moralidad y desarrollo de la sociedad hoy en día.

Palabras clave: progresismo, libertades, moralidad, derechos.

Introducción

Para comenzar, podríamos decir que South Park es “un programa irreal y grosero, las voces célebres son pobres imitaciones y debido a su contenido nadie lo debe ver” (Stone, South Park, 1997), pero

para aquellos que nunca lo han visto, me limitare a decir que es una serie de dibujos animados, crea-da por Trey Parker y Matt Stone para el canal de Comedy Central; esta serie satiriza las problemáti-cas sociales y tiene como personajes principales a cuatro niños: Stan Marsh, Kyle Broflovski, Eric Cart-man y Kenny McCormick, que viven en el pueblo de South Park.

El término lo “políticamente correcto” es un con-cepto basado en un lenguaje o ideas tratan de ser cero discriminadoras, o al menos así se vende, lo utilizamos o ignoramos en nuestro diario vivir, al-gunos de nosotros con conciencia de ello y otros no, el punto central es que es una ideología que se ha venido imponiendo con el paso de los años. Quienes la defienden afirman que simplemen-te tratan de crear inclusión para aquellos grupos sociales minoritarios desprotegidos y marginados de la sociedad, pero al mismo tiempo, según mi humilde opinión, limitan la libre expresión de to-dos aquellos con ideas ligeramente diferentes a las suyas, en algunas ocasiones incluso de forma violenta, sin tener en cuenta que la pluralidad de pensamiento es una de las piedras angulares de

Lo políticamente correcto: de la sátira al mundo real

Luís Mejía Álvarez1

1 Estudiante de segundo semestre de Derecho de la Univer-sidad del Norte. [email protected]

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la sociedad en la que vivimos; me veo obligado a resaltar que aquellos quienes imponen sus pensa-mientos “políticamente correctos” de forma vio-lenta son afortunadamente una minoría. Algunos de los temas de más importancia para los P.C. (polí-ticamente correctos) son la igualdad para la mujer, la inclusión de la comunidad L.G.B.T.I, entre otros, no es de extrañar que el estandarte P.C. actual haya sido aceptado en la sociedad con una rapidez con-siderable en los últimos años, apoyado, claro, por factores políticos, económicos y, no está de más decirlo, sociales.

Haré una aclaración antes de continuar: lo política-mente correcto siempre ha existido en la sociedad, esto no es un fenómeno nuevo, puesto que siem-pre ha habido un movimiento de las masas hacia un cierto comportamiento que las mismas conside-ran moral; lo que denomino el movimiento P.C. ac-tual es en principio aquel que trata de incluir todas aquellas ideas que antes se consideraban obscenas o no tenían gran importancia en la sociedad del momento: homosexualidad, libertades sexuales para la mujer, el “bullying”, entre otras, y resulto que la sociedad de Occidente, según mi punto de vista, siempre ha tenido una inclinación a aceptar lo que en un principio la misma considera como inmoral, pero que en los últimos años este factor se ha magnificado.

ImPResIonAnte y VAlIente

El capítulo da inicio con una reunión de todo el colegio, donde se nos introduce a un personaje que se dice nos llevará a ser más progresistas, el “Director P.C.”, que representa la forma pura de lo que denominaremos “la gente P.C.” (Stone, 2015); luego de dar un discurso, en el que habla de cómo repudia a aquellos que discriminan a las minorías y de cómo el pueblo de Souht Park está estancado en el tiempo, comienza su gestión en la escuela, repartiendo castigos al personal que ha cometido alguna acción discriminadora de cualquier tipo; esta que es una metáfora clara de cómo la cultura P.C. obliga a las persona a “modular” su lenguaje de una forma impositiva.

Llegamos hasta Kyle y en cuyo “problema” vamos a centrarnos. Kyle dice que Caitlyn Jenner no es una heroína; esta declaración al juicio del director, es completamente transfóbica, retrógrada y fomenta la discriminación hacia las personas transgénero, provocando en él una reacción eufórica e intole-rante hacia el libre pensamiento de Kyle.

En un bar de Souht Park algunos padres hablan y cuestionan las acciones del director, pero luego de que el padre de Kyle mencionara que este dijo unas palabras sobre Caitlyn Jenner, los demás padres responden de una forma muy mecánica: “Caitlyn Jenner es impresionante y valiente”, explicando que estaban en un bar de universitarios, dando a entender que los mayores defensores de la cultura P.C. son los universitarios. En ese momento entra en escena la gente P.C., y entre ellos claro, el di-rector; luego de recalcar su posición sobre Caitlyn Jenner de forma violenta a los padres presentes, una obvia limitación de la libertad de expresión a base del miedo, deciden crear su propia herman-dad para difundir su mensaje de inclusión y no dis-criminación.

En los primeros días de la hermandad hacen fies-tas, que “fomentan” el uso correcto del lenguaje, produciendo malestar a los vecinos por el ruido que provocan; uno de los vecinos, el padre de Stan, quien en un inicio va a quejarse por el alto volumen de la música y termina siendo confundido con un aspirante a la hermandad; él es el personaje que tomaremos para representar a aquellas personas que buscan ser aceptadas, y por consiguiente fá-cilmente influenciables; termina volviéndose parte de la hermandad. Si esto lo trasplantáramos a un contexto real, sería equiparable a las personas que siguen las corrientes por el hecho de ser moda; en-tonces habría que preguntarse sí somos P.C., ¿aca-so lo somos por moda? Este es un problema que analizaremos más adelante.

Retomando con el padre de Stan, este, para ser in-cluido en la hermandad P.C., se le solicita que rea-lice ciertas actividades, y la última de ellas consiste en “delatar privilegios”, o en palabras de los P.C.,

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“es hacer que alguien reconozca sus privilegios innatos, y le recuerde que los deje de lado, para comprender las penas de otro ser humano” Suena bonito ¿no? Bueno, la persona escogida para que sus “privilegios” sean “delatados” es Kyle, y la for-ma de delatarlo es entrar ilegalmente a su casa de noche, despertarle con trompetas, llenar su cuar-to de cerdos con la palabra “ignorante” escrita en ellos, cortarle el cabello, pegarlo a un árbol con cinta y dibujarle penes en la cara; algunos en este punto podrían decir “la serie es una sátira, tiene que exagerar los escenarios para hacer comedia”, y puede que tengan razón, pero si nos ponemos a observar objetivamente, ¿no es esta la conducta típica de un “bullying”? En cuanto se encuentra a otra persona con un pensamiento distinto al suyo responde con una reacción agresiva y/o violenta. Kyle le cuenta a Stan lo que el padre de este le ha hecho; Stan va directamente donde su padre a exi-girle que deje en paz a su amigo; a lo que este le responde: “Los varones blancos y héteros en una sociedad capitalista; tienen poca conciencia de la victimización, comparado con las injusticias de los marginados; un pene en la cara es un problema de ricos” (Stone, 2015). Puede que tenga razón, si comparamos un pene dibujado en la cara y la hambruna que sufren muchos niños en África; el primer problema es algo que podríamos catalogar de “ridículo”, pero con esa misma lógica, ¿no lo es también la falta de educación de algunas personas en los países denominados “del primer mundo”?, o los bajos salarios laborales de algunos países de América Latina.

Si nos pusiésemos a usar esa lógica en todos los casos, hallaríamos que los únicos a los que vale la pena ayudar sería a aquellas personas cuya vida co-rre peligro inminente por carencia de dicha ayuda. Que un problema sea de menor alcance que otro no le quita su importancia, es el contexto en el que se tratan lo que se la da, puesto que hay problemas que varían de sociedad en sociedad. La importan-cia de dichos problemas, según mi opinión, tam-bién varía de sociedad en sociedad; no podemos decir que vivimos de forma injusta porque otros

viven mejor; sería como decir que si uno es infeliz todos los demás no tienen derecho a ser felices.

Luego de hablar con su padre, Stan le pide a Kyle que diga que Caitlyn Jenner es una heroína; a lo que este responde “Ni siquiera he dicho que no lo sea, solo que no es una heroína para mí, no me agra-daba Bruce Jenner cuando era de los Kardashian y el sujeto no me agrada ahora” (Stone, 2015). Es visible qué idea quiero aclarar aquí el extremismo P.C. en su búsqueda de no discriminación puede llagar irónicamente causar ostracismo a los pensa-mientos de algunas personas. Al final del capítulo, luego de una escena bastante “excéntrica”, típica de estas sátiras, Kyle admite que Caitlyn Jenner es “impresionante y valiente”, lo cual es aplaudido por todos los presentes.

esPACIo seguRo

El capítulo 5 de la temporada comienza. Cartman está llorando; el director le pregunta qué le pasó; este responde que estaba en los vestidores de la escuela y se vio en el espejo, luego le pidió a sus compañeros que le hicieran una foto en ropa in-terior; foto que luego el propio Cartman subió a las redes sociales haciendo la pregunta ¿“verdad que estoy musculoso?”. En la mañana se encontró con insultos de todo tipo, los cuales se burlaban de él por ser “gordo”. El subdirector le dice que qui-zás no debió subir esas fotos a internet, al oír esto, el director P.C. se alarma y le dice al subdirector: “¿Tienes algún problema?, discriminar por el cuer-po es algo serio y no lo permitiré en mi escuela, nadie debería sentirse discriminado”. Hagamos una aclaración: aquí hay lo que denominamos el “de-ber ser” (Hume, 1739-1740) y está el “ser” (Hume, 1739-1740), una cosa es cómo debería ser la socie-dad y otra es como es; en el recorrido del capítulo veremos más a fondo esta idea y cómo la misma es irracional para los “P.C”.

Cambiamos de escena y el padre de Stan está en el supermercado, haciendo la fila para pagar, cuando llega al cajero y entrega el dinero este le pregunta: ¿“Quiere donar un dólar para los niños con hambre

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en el mundo”?; a lo que este responde que no, el cajero acepta la decisión respondiendo con sarcas-mo, y apela a los demás clientes para hacer sentir avergonzado al padre de Stan. Esto nos muestra algo curioso: el uso de la lastima y la presión social para fines humanitarios; una expresión que lo defi-ne perfectamente sería “Noblesse oblige” (Diccio-nario de la Academia Francesa, 1932-1935). Aque-llos en una poción de poder tienen la obligación moral de ayudar a aquellos que están en desventa-ja; esto según mi punto de vista, no podría ser más aberrante: ayudar no por convicción sino por obli-gación; esto priva al individuo de su consciencia.

La solución del director para el problema de Cart-man es crearle un espacio seguro, un compañero tendrá que entrar a las redes sociales de Cartman, filtrar todo lo que pueda ser ofensivo para este y luego pasarle los comentarios positivos. Muchos estudiantes se negaron diciendo que era mucho trabajo, y a cambio de su negativa recibieron 2 semanas de castigo; al final Butters fue el único que acepto por miedo a que también lo castigaran en su casa; nuevamente privación de la libertad de conciencia: no se es magnánimo por voluntad sino por miedo al castigo.

El tiempo transcurre y la mecánica del espacio se-guro toma popularidad, hasta el punto que algu-nas celebridades comienzan a utilizar este servicio; entre ellas Demi Lovato, Vin Diesel y Steven Seagal; el propio padre de Stan comienza a usar el servicio gratuito para protegerse del cajero del supermer-cado.

El padre de Stan junto con los demás usuarios de espacio seguro crean una fundación de caridad en contra de la discriminación llamada “América por un espacio seguro”, y entre sus campañas se en-cuentra una en la cual su función puede resumirse así: “que haya gente pasando hambre en el mundo, no es causal de que los supermercados nos acosen para que donemos a la caridad” (Stone, 2015), al-gunos dirán, que es deshumanizado y que el prin-cipio de solidaridad debe primar, y otro, como yo,

defendemos la libertad de conciencia; aquí diré que ambos juicios son acertados.

Butters comienza a tener “alucinaciones” con “Mr. Realidad”, la representación antropomorfa de la realidad y del “ser”; este está en contra del espacio seguro, inicia una persecución, Butters acusándolo de que lo quiere eliminar. Butters comienza a en-fermar por tener que leer todos esos comentarios llenos de odio y burlas; al llegar al colegio, esca-pando de Mr. Realidad, finalmente salta del edi-fico y queda hospitalizado con su vida corriendo peligro.

El padre de Stan hace una gala de caridad para re-coger donativos para su fundación; en dicha gala se cuela Mr. Realidad y comienza a hacer destrozos hasta llegar al escenario, y allí dice: “Que maravilla de gala benéfica, deben sentirse bien con ustedes mismos, lograron recaudar 300 dólares habiendo gastado medio millón en solomillos y copas de cris-tal; mírate, Vin Diesel, dices que criticar la gordura está mal y andas enseñando los abdominales; eres tú el que acompleja a los gordos. ¿Qué les pasa? ¿Les hiere que la gente sea mala? Pues lo siento, pero el mundo no es como una facultad liberal de bellas artes, comemos de más, no valoramos nues-tra vida y a veces nos entran remordimientos, pero ustedes lo que queréis es subir sus “excentricida-des” a internet y que todos las aplaudan; pero se equivocan y son unos estúpidos. Y tengo una noti-cia que darles, mientras están aquí consolándose, el niño que se ha comido todos sus insultos está a punto de morir”. No está demás decir que concuer-do en muchos puntos con Mr. Realidad, el “deber ser” es un ideal al cual se aspira llegar, es un proce-so lento y paulatino; un ejemplo de esto es cuando una mujer es violada porque iba en una calle sola por la noche llevando una falda muy corta; lo que se suele decir es que el violador no tiene por qué realizar el acceso carnal violento y la mujer tiene total libertad para vestir como ella quiera; ese es el “deber ser”; la forma en la que debe funcionar la sociedad, pero la realidad es otra y los que opi-nan así, según mi punto de vista, son unos cínicos. ¿Por qué no dejan su casa abierta al salir?, si es que

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nadie tiene por qué entrar a robarla. O ¿por qué no van a un barrio peligroso con sacos de dinero a caminar?, si es que nadie tiene por qué robar-los. Su error, según mi punto de vista, es que no tienen al “ser” en cuenta a la hora de hacer sus juicios, no miran la realidad existente, y su punto es tan sencillo de deslucir; simplemente haciendo que respondan esta sencilla pregunta: ¿por qué existen policías para mantener el orden? Y no estoy dicien-do que el “deber ser” tenga que ser totalmente ex-cluido, o yo mismo entraría en una mentalidad que a la sociedad le causaría un estancamiento, pero aquí la diré: “la virtud consiste en saber dar con el término medio entre dos extremos” (Aristóteles, 1094 a.C.).

Mi postulado critica que lo P.C. trata de imponer este ideal del “deber ser”. Y no estoy desconocien-do que este método de imposición haya traído con-sigo gran progreso, pero ¿es acaso esta la forma?, limitar las libertades en pos de una mejor socie-dad. Unos dirán que es un precio aceptable, pero yo considero que no, opino que estamos en la pos-modernidad y si algo nos ha enseñado la misma es que el hecho de progresar por progresar no es algo que se pueda seguir tolerando.

Luego de ver el estado de salud de Butters, las ce-lebridades, el padre de Stan y todos los integrantes de América Sin Complejos, crean un programa en el que les regalan tabletas a los niños con hambre del mundo, para que estos realicen el trabajo que tenía Butters. Al final del capítulo Mr. Realidad es ahorcado en una plaza de South Park; acto que to-dos los presentes celebran con gran alegría y sin ningún remordimiento.

ConClusIones

Para terminar, quisiera resaltar que a pesar de que no comparto la forma de actuar de los P.C., tengo que reconocer que han contribuido en gran medi-da con el desarrollo de la sociedad como la cono-cemos hoy en día, yo mismo admito la influencia que lo P.C. ha tenido en el proceso de mi propio desarrollo ideológico; su forma de actuar ha pues-

to presión en la mente de las personas y ha causa-do que las mismas acepten y/o garanticen los de-rechos de grupos e individuos por igual, como por ejemplo, la denominada liberación femenina o la aceptación de los L.G.B.T.I.

Anteriormente hice un interrogante: “¿si somos P.C. lo somos por moda?” Bueno aquí hay dos grandes dilemas: si decimos que sí, sería meter a todos en un mismo saco, y si decimos que no, sería negar que una población considerable efectivamente lo hace. Considero que nuevamente “la virtud con-siste en saber dar con el término medio entre dos extremos”. Si bien lo P.C. no es aceptado por todos, quienes lo acogen suelen tener mucha más acepta-ción social y quienes no lo aceptamos somos vistos muchas veces como retrógradas, sin siquiera tener oportunidad de mostrar nuestra forma de pensar, y no digo que siempre sea así.

Considero que una pregunta que deberíamos ha-cernos es ¿por qué ser políticamente correcto? Bueno, como mencionamos antes, ser P.C., depen-diendo de tu contexto cultural, suele tener gran aceptación social. Esto tiene muchas aplicaciones; por ejemplo, las personas que ejercen la política activamente se ven prácticamente obligadas a ser políticamente correctos, puesto que de otra ma-nera sus ideales no coincidirían con los de los vo-tantes; las religiones tienen que ser políticamente correctas para garantizar la permanencia de sus creyentes y al mismo tiempo atraer otros nuevos. Por supuesto, yo quiero creer que la gran mayo-ría de los P.C. lo son por convicción, y no tienen ningún interés más allá de hacer que la sociedad evolucione.

Por último, lo P.C. y su limitación de los derechos. Como ya he mencionado antes, la libre expresión es lo que considero que es el punto central, puesto que todo nuestro actuar tiene que ser de una ma-nera ya establecida como aceptable, nos volvemos esclavos de nuestras mentes y nadie se lo cuestio-na, puesto que todo el movimiento P.C. es basado en gran medida en el argumento “ad populum” (Walton, 1998) .

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Considero que aunque los P.C., al igual que yo, re-pudian la discriminación y violencia verbal, opino que las palabras como tal no tienen un carácter ofensivo o agresor y lo que les da dicho carácter son dos factores: primero, la intención del emisor al utilizar las palabras, y segundo, cómo afecta emo-cionalmente este mensaje al receptor; un ejemplo de esto es una conversación entre dos amigos: di-remos que ambos son hombres, ya que existe el es-tereotipo de que somos muy ofensivos entre noso-tros, decirle “hey, pendejo ven aquí”, por ejemplo, puede tener un connotación tanto ofensiva como neutra por los 2 factores que mencioné antes: un caso sería que el emisor lo hace con la intención de ofender, pero el emisor lo toma como una muestra de amistad, esto es una ofensa; otro sería: el pri-mero lo dice como muestra de amistad pero al se-gundo le ofende, esto es una ofensa, y por último, cuando el primero lo dice sin malas intenciones y el segundo lo recibe de esta forma.

Los P.C., a mi juicio, tienen diferentes estándares para decidir qué es una ofensa o no; el más resalta-ble es el sujeto, el mensaje tiene una connotación distinta dependiendo de la persona que lo emita; un ejemplo, la palabra “negro”, que normalmente según el P.C. tiene un significado racista, deja de tenerlo al ser mencionada por una persona afro, tengo que aclarar que no siempre es así, pero es bastante común; a mi juicio, esto crea una verda-dera paradoja ideológica porque se le está dando un trato diferente o preferencial a un grupo de per-sonas por su condición de raza, sexo, o condición física. ¿No es esto acaso discriminación?

La discriminación P.C., que es una premisa que sue-na hasta un poco pírrica, a mi punto de vista es una realidad; los P.C., a mi parecer, no solo no dismi-nuyen la discriminación, sino que indirectamente la fomentan: nos dicen que decir “negro” es algo malo, y lo aceptamos sin cuestionarnos el porqué, pero son ellos los que les dan esa connotación; nos dicen, no racismo, no violencia de género, pero lo que realmente logran involuntariamente es infun-dir dichos conceptos en las mentes de las personas; en vez de eliminarlos, no los eliminan sino que los prohíben; lo P.C. no puede eliminarlos porque son el fundamento de su discurso, y si no existieran no habría razón de lo P.C.

Bibliografía

Aristóteles (2001). Ética a Nicómaco. Introducción, Tra-ducción y Notas de José Luis Calvo Martínez. Madrid: Alianza Editorial.

Bloom, H. (1995). Lo políticamente correcto. Madrid: Es-paña. Disponible en http://hemeroteca.abc.es/nav/Navigate.exe/hemeroteca/madrid/cul-tural/1995/12/08/009.html

David hume (2005). Tratado sobre la naturaleza huma-na. España: Tecnos,.

Neil, D. (1998). Ad Hominem Arguments: Studies Rheto-ric & Communication.

South Park. Serie animada. Disponible en http://southpark.cc.com/

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titulo original: The Constant Gardener (2005)

Director: Fernando Meirelles

Resumen: Es una película dirigida por Fernando Meirelles, en la que se presenta un punto de vista critico en referencia a tratamientos médicos como el sida y la tuberculosis. Tratamientos liderados por farmacéuticas que vulneran los derechos humanos de la población en países no desarrollados. La crí-tica se centra en la trasgresión de la ética médica al momento de crear nuevos medicamentos para beneficio de la sociedad.

Palabras clave: jardinero- fiel, derechos, farma-céuticas, corrupción, ensayos clínicos, ética.

El jardinero fiel es un largometraje británico, ba-sado en el libro de John le Carré que lleva el mis-mo nombre. Este largometraje ha sido ganador de distintos premios, en los que se destacan los Globos de Oro, los Premios a la Academia, entre

otros2. El libro fue inspirado en la situación que se vivió en Nigeria con la farmacéutica Pfizer (2009), quien testeaba medicamentos para la meningitis en 1992, cuyas prácticas infringían los protocolos establecidos en la Declaración de Helsinki. A demás de que estas prácticas eran ilegales, las pruebas se hicieron en alrededor de 200 niños, causando la muerte a 11 y deformación al resto de ellos.

El largometraje narra la historia de Justin, un di-plomático inglés, y de su esposa Tessa, quienes realizan un viaje de trabajo a África. Justin en re-presentación para la optimización de las ayudas y Tessa como activista de los derechos humanos. Tessa en el viaje encuentra irregularidades en los altos delegados del Gobierno, que junto a las in-dustrias farmacéuticas brindan un servicio médico gratuito a las personas, bajo el eufemismo de “ayu-da humanitaria”. Pero en realidad estaban roban-do el dinero de las donaciones y utilizando a las personas como conejillos de indias. Ayuda que les parece extraña porque las farmacéuticas de forma

2 Premios al Sindicato de los Actores como el mejor fun-cionamiento de una actriz en un papel de reparto; ganador de los Premios BAFTA como mejor edición; ganador de los Premios ALMA como mejor director de una película; y en 2005 ganador del British Independent Film Awards como mejor película inde-pendiente británica, mejor actor y mejor actriz.

“El jardinero fiel”Daniela Builes Ustate1

1 Estudiante de cuarto semestre de la Universidad del Norte. Barranquilla (Colombia). [email protected]

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gratuita estaban realizando pruebas para el diag-nóstico del VIH y de la tuberculosis, al tiempo que el ministro de Salud compraba un costoso automó-vil con el dinero destinado para el tratamiento de estas enfermedades. Adicional a ello, proporcionan medicamentos, los cuales no curan la tuberculosis por completo, pero sirven para aliviar los síntomas de los pacientes. Sin embargo, estos medicamen-tos en algunas personas causan efectos secunda-rios como la muerte. Además, no se tiene registro del ingreso de las personas que reciben tratamien-to al hospital y cuando mueren desaparecen mis-teriosamente. Finalmente, Tessa es asesinada por enviar una denuncia a Londres sobre la situación de las farmacéuticas y el gobierno en África. Jus-tin, tratando de descubrir los motivos por los que su esposa es hallada muerta en un lago, encuentra la información que Tessa estaba recopilando sobre las farmacéuticas y continúa con la investigación para llegar al fondo del problema que originó la muerte de su esposa. Justin descubre que entre la farmacéutica Tresabejas y KDH hay una especie de matrimonio en el que cada uno sacaba lo que más podía del otro. El dinero y el permiso para testear el medicamento en África solo lo tenía la farmacéutica Tresabejas, pero la patente del me-dicamento pertenecía a KDH, que necesitaba pro-barlo para así sacarlo al mercado con un elevado precio, por ser la única farmacéutica con la cura para la tuberculosis; por ello, estas farmacéuticas corren el rumor que esta enfermedad se va a pro-pagar alrededor del mundo, y cuando esto suceda serán las únicas con la cura para la enfermedad. Su estrategia era brindar el servicio médico bajo un consentimiento informado, que de cierta forma era “obligatorio” para cada familia, puesto que de no aceptarlo no le facilitaban los medicamentos o algún otro servicio médico a ningún miembro. Las pruebas que realizan las industrias farmacéuticas y el Gobierno claramente violan los derechos huma-nos de la población, puesto que ponen por encima los intereses económicos y son ellos los que tienen pleno consentimiento de las afectaciones que sufre la población, ya que el Gobierno es el que emite los permisos para que estas farmacéuticas puedan operar en África. Aun después de la muerte de Tes-

sa, las farmacéuticas junto con las autoridades se dan cuenta de que dicha investigación se sigue lle-vando a cabo, y Justin es perseguido y asesinado en el mismo lugar que su esposa.

No solo en el largometraje se violan derechos hu-manos y diversos tratados que buscan proteger a las personas, en la vida real sucede lo mismo. Los gobiernos son sobornados en la mayoría de casos por las farmacéuticas que solo buscan disminuir costos aprovechándose de escasez económica. De-bido al mal servicio educativo y médico que debe-ría prestar un gobierno a su país, el pueblo se ve obligado a aceptar un tratamiento experimental, generalmente para recibir la atención médica ne-cesaria u obtener dinero por ser pacientes volun-tarios sujetos a experimentos clínicos. También la situación se agrava cuando son las farmacéuticas las que incitan al temor, llevando a cabo campañas falsas sobre la propagación de enfermedades que van a afectar gravemente la salud de la población.

En la película, como en el caso real de Pfizer en Nigeria, se violan tratados universales que buscan la protección del ser humano frente a las prácticas médicas. Por ejemplo, en algunos artículos del Có-digo de Nuremberg (1946) que tratan el tema de consentimiento voluntario, el cual se le debe dar a la persona para el tratamiento y además recibir la información esencial del mismo. Se deben tomar las medidas adecuadas en búsqueda de la protección al sujeto de las posibilidades de lesión, incapacidad o muerte; Declaración de los Derechos Humanos (1948) en la que se trasgrede el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad, así como ser sometidos a tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Al final del filme Justin logra comunicarse con un primo de su esposa en Inglaterra, a quien le envía el informe, y es él quien denuncia los actos de las farmacéuticas después de la muerte de Justin.

El largometraje busca generar conciencia en la po-blación, los gobiernos y en la industria médica en general de los malos manejos del dinero, la vulne-ración de los derechos humanos y la trasgresión

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ética médica. La cual crea consecuencias negativas en la sociedad, en la mayoría de los casos irrepara-bles como la muerte. En definitiva, los gobiernos tienen el deber de ser transparentes y vigilar co-rrectamente a las grandes industrias farmacéuticas que solo buscan lucrarse sin importar el ser huma-no. Así pues, las medidas de sanción deben ser más representativas y no quedar como en el caso Pfizer, que solo fueron sancionados con una indemniza-ción a solo dos familias afectadas (2012), y aun así el medicamento fue puesto en el mercado pese a los daños hepáticos que producía.

Referencias

Asamblea General de las Naciones Unidas. (10 de di-ciembre de 1948). La Declaración Univer-sal de Derechos Humanos. Recuperado de http://www.un.org/es/universal-declaration-human-rights/

Etica Para Los Negocios. (27 de mayo de 2012). Caso Pfizer: Más información sobre Caso Pfizer. Recuperado de http://casoupcpfizer.blogs-pot.com.co/2012/05/mas-informacion-sobre-caso-pfizer.html

Meirelles, F. (2005). The Constant Gardener.

Tribunal Internacional de Nüremberg. (1946). El Código de Nuremberg [Universidad de Navarra]. Re-cuperado de http://www.unav.es/cdb/intnu-remberg.html

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Revista de divulgación de estudiantes, egresados y