ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN DE BIENES INMUEBLES. 4.1. Aspectos generales.

(i) La posesión de inmuebles en el Mensaje del Código Civil. (ii)

Para efectos de estudiar el tema de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes raíces, resulta relevante considerar que esta materia fue abordada por el Código Civil con un criterio diferente al de la antigua legislación, lo que indujo al legislador a realizar profundas innovaciones y cambios en relación a esta. Así, las disposiciones sobre esta materia es tal vez la más trascendental de las novedades que introduce el Código Civil. Al respecto, conviene tener presente lo que el Mensaje del Código Civil señala:

a) El sistema de inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, que se efectúa en registros públicos y abiertos a todo el que quiera imponerse de ellos, permite, por una parte, dar completa publicidad a las hipotecas y demás gravámenes constituidos sobre bienes raíces; y por otra “poner en vista de todos las fortunas consistentes en posesiones territoriales”

. b) Para lograr lo anterior, una posibilidad —descartada por el Código— era obligar a todos los titulares de algún derecho real sobre inmuebles a efectuar la inscripción de su derecho dentro de cierto plazo. Ello se desechó porque el legislador temió que la comprobación del derecho fuera fuente de litigios prolongados y costosos, creándose así un grave problema social. c) Se optó por otra alternativa que permitiría lograr el mismo objetivo, que consiste en hacer obligatoria la inscripción para las transferencias de dominio o constitución de cualquier derecho real —salvo de servidumbre— sobre bienes raíces. Asimismo se hace obligatoria la inscripción para las transmisiones de dominio por causa de muerte cuando la herencia comprende inmuebles. d) El legislador estimó que en un tiempo razonable todos los inmuebles se

encontrarían inscritos. Ello, porque lo normal en la historia de un bien raíz es que éste se enajene, o que su propietario muera. Y tanto para las transferencias como para las transmisiones de dominio por sucesión por causa de muerta la ley requiere inscripción. Facultad de Derecho UC BIENES Cristián Boetsch Gillet _________________________________________________________________________________________ 186 e) El Mensaje finaliza indicando que “Son patentes los beneficios que se deberán en este orden de cosas: la posesión de los bienes raíces, manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una época en que inscripción, posesión y propiedad serían términos idénticos; la propiedad territorial de toda la República a la vista de todos, en un cuadro que representaría, por decirlo así, instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas; la hipoteca cimentada sobre base sólida; el crédito territorial vigorizado y susceptible de movilizarse”. Sin duda alguna, estas consideraciones del mensaje son de gran relevancia a la hora de interpretar adecuadamente las normas del Código Civil relativas a la posesión de inmuebles. Así, es posible observar que el legislador promueve que los interesados se acojan voluntariamente al sistema de la propiedad inscrita, como lo revelan, por ejemplo, las siguientes disposiciones: - El art. 729 dispone que “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde”. Por su parte, el art. 728 inc. 2º establece que “Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”. Como se ve, quien posee un inmueble inscrito se encuentra a salvo de perder la posesión si alguien se apodera de él, lo que indudablemente promueve que se practique la primera inscripción del inmueble, aunque sea en forma voluntaria y no obligatoria.

- El art. 924 establece que “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla”. De este modo, el beneficio que resulta de acoger el inmueble al sistema de la propiedad registral se manifiesta en la prueba de la posesión. En efecto, el titular de la inscripción prueba con el solo mérito de ésta que es poseedor. En cambio, si el inmueble no se encuentra inscrito la prueba de la posesión presenta mayores dificultades. - El art. 2505 establece que “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”. Este artículo constituye un importante incentivo para que voluntariamente se inscriban los inmuebles. En efecto, para poder adquirir por prescripción un inmueble cuyo título está inscrito, es indispensable que el prescribiente tenga, a su vez, título inscrito. Facultad de Derecho UC BIENES Cristián Boetsch Gillet _________________________________________________________________________________________ 187 (ii) Diferencias con la posesión de bienes muebles. En los inmuebles este tema presenta diferencias respecto de su aplicación a los muebles, por obra de a lo menos estos dos factores: a) Porque, por su naturaleza, el corpus en los inmuebles se torna más ficticio o simbólico que en los muebles. En muchos de éstos la aprehensión o el abrazo posesorio es factible en términos reales, auténticos, lo que no es posible en los inmuebles. b) Porque en la generalidad de los países, como se ha dicho, la titularidad de los inmuebles se incorpora a un Registro y, frecuentemente, esa incorporación se vincula no sólo con el dominio, sino también con la posesión. Así ocurre en Chile. La vinculación con el dominio se establece cuando se dispone que el modo de adquirir tradición se efectúa por la inscripción (art. 686) y la vinculación con la posesión aparece en disposiciones como los arts. 702, 724,728, 730 y 924.

(iii) Problemas que presenta la materia. En Chile esta materia es particularmente conflictiva, carácter que se debe, fundamentalmente a dos factores: a) La oscuridad y, a veces, contradicción de los textos; y b) Las características del Registro conservatorio, que posibilitan errores en las inscripciones, inscripciones paralelas, superposición de inscripciones, falta de congruencia entre los deslindes descritos y los reales, etc., defectos que influyen tanto en la titularidad del dominio como en la posesión de los inmuebles, al estar la inscripción vinculada a ambas materias. (iv) Doctrinas relativas a la posesión de los bienes inmuebles. En nuestro país, los artículos que tratan la materia —entre otros, los arts. 702, 708, 718, 724, 726, 728, 730, 924, 1815, 2505 y 2310— ha dado lugar a diferentes corrientes doctrinarias, las que, muy en síntesis, se analizan a continuación. Para estos efectos, seguiremos la exposición de Rafael Barahona sobre la materia. a) Teoría de la posesión inscrita. Esta primera doctrina (sustentada, entre otros por Humberto Trucco y Alejandro Lira), también denominada clásica, afirma que las disposiciones del Código Civil forman un Facultad de Derecho UC BIENES Cristián Boetsch Gillet _________________________________________________________________________________________ 188 sistema muy amplio, completo y perfectamente armónico que hace que la inscripción sea prueba, requisito y garantía de la posesión. La doctrina de la posesión inscrita descansa en la ficción legal de que el poseedor inscrito, con título anotado por más de un año, tiene en su favor, por el hecho de la inscripción, los dos elementos constitutivos de la posesión: la tenencia y el ánimo de dueño. Que la inscripción posesión sea requisito de la posesión, se deduce de las siguientes normas:: (i) del art. 724, conforme al cual la inscripción es la que hace adquirir la posesión;

(ii) del art. 696, según el cual sólo cuando la inscripción se efectúa, se da o se transfiere la posesión efectiva del respectivo derecho; (iii) del inciso segundo del art. 728, según el cual el apoderamiento de una cosa, con ánimo de señor, no basta para constituir posesión si la cosa está inscrita; (iv) del art. 730 inc. 2º, según el cual no hay adquisición ni pérdida de la posesión sin la competente inscripción; (v) del art. 924, según la cual la posesión inscrita no se prueba sino por la inscripción, sin que se admita ninguna prueba en contrario; y (vi) del art. 2505, según el cual no hay prescripción que valga contra un bien raíz inscrito, sino en virtud de una nueva inscripción. Que la inscripción sea prueba de la posesión surge del ya citado art. 924, conforme al cual la posesión inscrita no se prueba sino por la inscripción, sin que se admita ninguna prueba en contrario. El art. 925 únicamente se referiría a los títulos no inscritos. Que la inscripción sea garantía de la posesión se traduce en que el Código favorece al poseedor inscrito en cuanto le otorga el privilegio de ponerlo a cubierto de toda inscripción (art. 2505), y de asegurarlo en forma tal, que no pueda perder su posesión ni áun por el apoderamiento material. De acuerdo a esta doctrina, la posesión y con ella el dominio, si se tenía, se conserva por el antiguo poseedor mientras su inscripción no es legítimamente cancelada con sujeción estricta a los términos del inciso 1º del artículo 728. Puede así ese antiguo poseedor hacer valer en cualquier momento sus derechos aunque hayan transcurrido 40, 50 o más años de la nueva inscripción que no cancela debidamente la suya, porque amparada y vigente su posesión de esos derechos por la inscripción no cancelada o mal cancelada. Por ende, deben las inscripciones formar una verdadera cadena en que cada inscripción es uno de los eslabones

estrechamente engarzados a la anterior. b) Teoría de la relación aparente entre las inscripciones. Esta teoría, sustentada principalmente por Alessandri Rodríguez, si bien comparte en buena medida los fundamentos de la teoría de la posesión inscrita clásica, la morigera. En particular, se afirma: (i) al igual que los sostenedores de la escuela clásica, que mientras una inscripción de dominio no se cancela, subsiste la posesión de la persona a cuyo favor se hizo, aún cuando el inmueble esté en poder de un tercero y aún cuando haya a favor de éste una nueva inscripción; (ii) pero si esta nueva inscripción cancela la anterior, aunque sea malamente, como en el caso de los títulos injustos (entre ellos del que contiene una suplantación o del que es otorgado por un mandatario sin poder suficiente o con un poder nulo), se mantiene la correlación entre las inscripciones y la cancelación que se ha hecho del antiguo título es bastante para que se pierda la posesión por el que antes la tenía y la adquiera el que obtuvo la nueva inscripción a su favor. Esto, aunque se declare la nulidad del título o del mandato con que se hizo esa nueva inscripción, porque aun los títulos injustos sirven para poseer. En otros términos, es necesario que haya una relación aunque sea aparente entre la antigua y la nueva inscripción, o, como lo dijimos en un alegato al señor Alessandri, que la nueva sea hija aunque ilegítima de la antigua. c) Teoría de la inscripción como un requisito adicional del corpus y animus. Esta tercera doctrina, sustentada entre otros por Luis Claro Solar y Leopoldo Urrutia, se sustenta en una serie de ases especiales. La primera de esas bases, está constituida por la naturaza misma de la posesión, que es una mera situación de hecho, la tenencia de una cosa determinada, con ánimo de señor o

dueño, con más el requisito de forma de la inscripción, tratándose de inmuebles que han entrado al régimen inscrito. Para esta escuela, hay posesión si existe esa situación de hechos de tenencia material de la cosa y ánimo de señor solemnizada además para los inmuebles, inscritos por una inscripción. No la hay en cambio en el caso de una simple inscripción que ha quedado sin cancelar, pero que es hueca, vacía, porque no concurren con ella los demás elementos de la posesión, elementos que están en manos de otra persona que también tiene inscripción a su favor. Parte además de la base de que el inciso 2.º del artículo 728 se refiere solamente al caso de apoderamiento material, sin inscripción, no al caso del que tomando la cosa con ánimo de dueño, solemniza el apoderamiento con una inscripción. Parte también esta doctrina de la base de la interpretación que da al artículo 730. Este artículo dice: “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa y pone fin a la posesión anterior”. “Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito (mero tenedor) se da por dueño de ella Facultad de Derecho UC BIENES Cristián Boetsch Gillet _________________________________________________________________________________________ 190 y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”. Para esta doctrina, la competente inscripción es solamente la que se hace por el respectivo

Conservador de Bienes Raíces, en el Registro que corresponde y en la forma que la ley ordena. No sería entonces la que emana del antiguo poseedor inscrito y cancela la inscripción anterior. Con las premisas antedichas, se afirma que puede adquirirse la posesión de un inmueble inscrito por medio de una inscripción que no cancele la anterior -como en el caso del artículo 730 y en general en el caso de venta de cosa ajena- siempre que concurran además, naturalmente, los elementos fundamentales de la posesión: la tenencia material y el ánimo de señor o dueño. Sobre estas bases interpreta la escuela en cuestión el artículo 2505 en forma enteramente diversa a la clásica. Estima que no se refiere este artículo a un titulo que emane del poseedor anterior ni a una inscripción que emane así de la precedente y la cancele, sino a un título desconectado del antiguo y a una inscripción que se oponga a la preexistente y choque violentamente con ella. Para esta escuela si el que torna un inmueble en forma material con ánimo cae señor y dueño solemniza además este hecho con una inscripción a su favor y entra así en posesión del inmueble, aunque el título de este nuevo poseedor no emane del poseedor anterior ni su inscripción cancele la precedente, el antiguo poseedor que queda con una inscripción hueca, vacía, sin el hecho de la tendencia de la cosa con ánimo de señor, pierde la posesión que tenía. Y esto ocurre por la razón a que no puede haber dos posesiones distintas y simultáneas sobre una misma cosa. Si el nuevo adquirente tiene la posesión, el antiguo poseedor no puede conservarla. d) Escuela de la prescripción de inmuebles aún sin inscripción. Finalmente, ciertos autores, entre ellos Humberto Alvarez González, afirman que sin

perjuicio de aceptar la prescripción ordinaria la teoría de la tercera escuela, tratándose de la prescripción extraordinaria va mucho más lejos y estima que sin título alguno puede ganarse un inmueble por esa clase de prescripción aun contra título inscrito. Se sostiene que el artículo 724 del Código Civil no es absoluto, y para demostrarlo cita el artículo 729, conforme al cual si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble no inscrito, el que tenía la posesión la pierde. Y establecido que el artículo 724 no es absoluto, se afirma que conforme al artículo 708, “posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo Facultad de Derecho UC BIENES Cristián Boetsch Gillet _________________________________________________________________________________________ 191 702 (para la posesión regular)”, y uno de estos requisitos es, como se sabe, la tradición, que tratándose de inmuebles se hace por la inscripción. Luego, concluye esta doctrina que hay posesión irregular de un inmueble cuando se le toma con ánimo de dueño, aunque el inmueble esté inscrito a favor del antiguo poseedor. Sentado lo que precede, pasa a examinar las disposiciones relativas a la prescripción. Estima que el artículo 2505 es exclusivamente para la prescripción ordinaria y que para la extraordinaria rige también exclusivamente el artículo 2510, que trata sobre ella. Se ampara así en la regla 1.ª de ese artículo 2510 según la cual para dicha prescripción extraordinaria no es necesario título alguno. (v) Jurisprudencia. Del examen de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes, que permiten delinear dos tendencias centrales: o se concede preponderancia fundamental a la

inscripción, o se atiene más bien a la posesión material; los autores adoptan uno de estos extremos o lo aceptan con prevenciones. Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones mencionadas; y en ocasiones parece más bien que sin pretender sentar precedentes interpretativos sobre materia tan fácilmente controvertible, han sentenciado en favor de quien exhibía más razonables antecedentes para sus pretensiones (numerosas sentencias pueden encontrarse en las obras citadas, de Claro Vial y Herrera Silva y en el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia). No es fácil constatar un estado actual. Puede observarse una inclinación en favor de la inscripción (ver, por ej., F. del M. N9 202, septiembre de 1975, p. 176, especialmente cons. 10). Pero una posesión material muy prolongada ha llegado a prevalecer (RDJ., t. 60, p. 403). Y, en todo caso, sin llegarse al extremo de proteger inscripciones "de papel", en que injustificadamente no hay indicios de posesión material (ver, por ej., RDJ., t. 66, p. 219; t. 68, p. 230; t. 82, secc. 2a, p. 67; t. 78, secc. 2a, p. 136; t. 78, p. 5). En situaciones de hecho extremas, cada tesis se encuentra en mejor o peor posición. Así, cuando se trata de un inmueble no inscrito, en el que se aduce título constitutivo de dominio y se pretende solo posesión irregular (porque se tiene posesión por más de diez años), la tesis que privilegia a la posesión material se encuentra en su mejor situación y se tiene la más alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que se adquirió posesión aun sin inscripción y, por tanto, que se ha adquirido por prescripción. En el otro extremo, cuando se trata de un inmueble inscrito, se aduce título traslaticio y se pretende posesión regular, la tesis que privilegia a la inscripción se encuentra en su mejor situación y se tiene

la más alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que al no tenerse inscripción por Facultad de Derecho UC BIENES Cristián Boetsch Gillet _________________________________________________________________________________________ 192 el que se pretende poseedor no se tiene posesión y, por tanto, que no puede ganar por prescripción. (vi) Plan de estudio. Como es posible observar, el tema de la adquisición, conservación y pérdida de la posesi