בס"ד

23/5/2005

בר-אילן אוניברסיטת

למשפטים הפקולטה

עבודה בדיני סימסטריאלית עבודה

עם וארה"ב בישראל העבודה משפט התמודדות

נפש נכויות בעלי של ולהתאמות לשילוב הדרישה

משווה. ביקורתו העבודה: סקירה בשוק

יצחקי. מגיש: יזהר עבודה. בדיני קורס

פלדמן יובל ד"ר

ורקע מבואא.

בני יתר של מעיניהם הנסתרים במוסדות רבות שנים במשך שהוהנפש, הנפשיות, נכי המוגבלויות בעלי

השישים משנות לשוויון, החל בזכות ובפרט האדם בזכויות מהמהפכה כחלק.השתנה המצב . אך1החברה

זוכים, והשכלית הנפשית המוגבלות בעלי האדם מוסדות, ובני סגירת של תהליך העולם ברחבי מתרחש

הציבורית הוועדה בדו"ח. 2בחברה ולהשתלב האדם זכויות חברי למועדון בידוד, להיכנס של שנים לאחר

הנפש נכי להותרת הביאהש הנושנה החברתית התפישהש הישראלית, הודגש לחקיקה שקדמה הממלכתית

מלאים, חיים לחיות הנכים של בזכותם ההכרה תפסה מקומה החברתי, ואת לשיח מחוץ אל הוצאה מנודים

.3הצורך קם מתקנת, כאשר ולהעדפה לתעסוקה שווה להזדמנות לזכות

לעבוד מסוגלים אשר רבים ביניהם – הנפש נכי עם עושה החברה אשר בחסד שמדובר לחשוב היא טעות

דולר מיליון200כ- ייחסכו בלבד הציבורית, בישראל הוועדה דו"ח לפייכולתו. כפי רבות, איש תבמלאכו

ההכנסה.לנכים עבודה מקומות מיצירת כתוצאה בשנה למדינה תוחזר נפשיות מוגבלויות עם מאנשים

של רבות קיצבאות ייחסכו גם לאומי, אלא ביטוח ישלם שהנכה בלבד לא – לאומי ביטוח דמיו מיסים בצורת

לבין התעסוקה בין מובהק קשר שישנו רפואי, מאחר טיפול של עלויות הכנסה, ובעקיפין, גם הבטחת

.4(ופסיכיאטריים, ועוד פסיכולוגיים החולים, טיפולים בבתי מיטות של )עלויות הנפש נכה של ושיקומו בריאותו

:5זאת מדגישים ומור דאגלאס המלומדים.ולמעסיקים למחוקק ייחודי אתגר מהווים הנפש זאת, נכי עם

במשך מוסתרת רבות פעמים נכותם, אשר על ללמוד גלגלים, קשה בכיסא הנעזר בשונה, למשל, מנכה

עד: למשל,ושנים חודשים החולה בו לזמן עד והתאמות, או טיפול מצריכה אשר פסיכוטית להתפרצות

ההתאמות כמו"כהבוקר. בשעות תשישות- לוואי בתופעת לוקה מכך וכתוצאה שלקח התרופה את מחליף

נכות בעל אדם של לשימוש רכב או מעלית של התאמהכפעמיות, -חד אינן בד"כ להעסקתם הדרושות

רבה. ורגישות זמן למשך פיקוח דרושל יכולות מגפיו, אלא בחלק

.84, עמ' 41-89 , )תשס"ב(, ספר גולדברג", 20: אמנסיפציה בסוף המאה ה-1998 א' אופיר, ד' אורנשטיין, "חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1)להלן: "מאמרם של אופיר ואורנשטיין"(.

2 De-Institionalisation. )להלן: "דו"ח הוועדה הציבורית"(.12(. עמ' 1997 דו"ח הוועדה הציבורית לבדיקת חקיקה מקיפה בנושא: זכויות אנשים עם מוגבלות )יוני 3.19.3.1997, הארץ ; פרופ' רזין, 404 )תשס"ב(, ספר גולדברג ב' מורגנשטיין, נ' שמאי, ת' אהרון, "חוק הבטחת הכנסה בישראל: רקע וחקיקה בעתיד", 45 Douglas M. Towns and Jennifer E. Moore, "Who is running the asylum? A practical approach to managing mental disabilities under the ADA", 30

Employee Relations Law Journal )2005( , p. 27הלן: "מאמרם של דאגלאס ומור"(.. )ל

בארה"ב ובפסיקה בחוק אשר העבודה בדיני הנפש נכי של המשפטי מצבם את אסקור זו בעבודה

לאחרובישראל. בשתיאלטרנטיבה. אציע בו, ולבסוף הקיימות הבעיות את אבחן מכן החל המדינות

תחיקתם עם העשרים: בישראל המאה של התשעים בשנות תעסוקהב הנכים בזכויות המשמעותי העיסוק

זכויות שוויון : חוק1998 משנת המהפכני החוק של בתחיקתו מכן ולאחר19926 משנת היסוד חוקי של

ADA: ה-ת"מוגבלויו עם אמריקאים" הפדראלי החוק של חקיקתו עם , ובארה"ב7מוגבלויות עם לאנשים

.19908 משנת

חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; חוק יסוד: חופש העיסוק.6(.". )להלן: "חוק השוויון1998 חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-78 Americans with Disabilities Act, 1990. 42 U.S.C. :להלן( "ADA".)

הברית רצותבא הנפש לנכי הניתנות ההתאמותב.

בארה"ב. החקיקה רקע.1

שלאחר בתקופה החלה ביניהם בשוויון והטיפול מוגבלים עובדים כנגד להפליה הלב בארה"ב, תשומת

של לחיקוקה עמוק, שהביא חברתי לשינוי שהצטרף משמעותי לגורם הייתה זו וויאטנאם. מלחמה מלחמת

בתחום למוגבלים, והשפעתו הגנות מעניק , אשרADAה- הוא לענייננו בהם - החשוב 9חוקים סדרת

היא. באשר הפלייה למנוע בדרישה בעיקר מתאפיינת האמריקאית ניכרת. התפישה התעסוקה

? ADA ה- פי על נפש נכה הוא מי.2

Aה- בגדר נכנסים כולם לא . אך10שנה מדי כלשהי נפשית בהפרעה לוקים אמריקאים מיליון54מ- למעלה

DA:

והמוגבלויות הנכויות סוגי יתר אל היחסמ כחלק נתפש הנפש לנכי היחס, ADA-הפדראלי, ה בחוק

להגנת הזוכה כנכה מוגדר בהתקיימם, אדם אלמנטים, אשר לכמה מתחלקת ההגדרה .וייד על המוגנות

החוק.

Mental) נפשיים ליקוי או מוגבלות בו שמתקיימים אדם , הואADAה- נפשית, תחת מוגבלות עם אדם

disabilityמהותי באופן מגבילה הנכות (, כאשר (Substantially limits )החיים מתחומי יותר או אחד את

מוגבלות לו שמיוחסת כזה או נפש מחלת של היסטוריה בעל או(, Major life activities) שלו העיקריים

להיבחן צריך מהם אחד משמעות, וכל של מטען ישנו זו בהגדרה המופיעים מהמושגים אחד לכל .11נפשית

משפטיים. בהליכים ונקיטה כלשהן בהתאמות הצורך בדיקת בטרם מעמיקה, עוד בצורה

מוגבלותADAה- של והרגולציות התקנות לפי פסיכולוגית, כגון או נפשית הפרעה "כל הינה נפשית

12ספציפיות". למידה לקויות רגשיות, וכן או נפשיות נוירולוגיות, מחלות שכלית, הפרעות מוגבלות

כי (, ויודגשDSM-IV13) האמריקאי הפסיכיאטרי במדריך משתמשים ומומחים האמריקאים המשפט בתי

לחץ עם להתמודד יכולת חוסר או כרוניים אחריות, פראנויה, איחורים חוסר כגון תּאישיו שתכונות נפסק

.14נפשית מוגבלות כשלעצמם מהווים אינם מסויים

."(.Am. Jur )להלן: "American Jurisprudence )2nd. Ed, 45A, Job Discrimination(, p. 218 ראה: 9.The Rehabilitation Act of 1973, The Vietnam-Era Veterans Readjustment Assistance Act of 1973מפורטים למשל החוקים

. / National Mental Health Association. http://www.NMHA.org/infoctr/factsheets/15.cfm הנתונים הם מה-1011 42 U.S.C [Section] 12102)2(ההגדרה מרחיבה: ההגנה חלה גם על מי שהיה בעבר לאדם מוגבל או שנחשב לבעל מוגבלות. הרציונאל נעוץ בכך .

.שהמחוקקים מכירים בבורות, בפוביות ובדעות קדומות של הציבור כלפי אנשים בעלי מוגבלות נפשית12 29 C.F.R [Section] 1630.2)h()2(-יצויין, כי במאמרם של דאגלאס ומור, כמו גם ב .Am. Jur., pp. 229, 253 נאמר כי שימוש בסמים ובאלכוהול, הפרעות

מיניות, נטייה מינית )כגון הומוסקסואליות(, התמכרויות להימורים, קלפטומניה ופירומאניה )התמכרות להצתות( אינם מהווים מוגבלות נפשית הזוכה להגנה.13 American Psychiatric Association's Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, 4th Ed." :להלן( .DSM IV.)"14 Watson v. City of Miami, 177 F.3d 932, 935 )11th Cir. 1999(.

כיToyota Motor v. Williams בפ"ד כמו"כ, נפסק דורשתADAה- ע"י תנפשי מוגבלות של ההגדרה כי

תקופה כי הוחלט. Carrol v. Xerox: בפ"דזאת לגבי חלוקה הפסיקה. 15ממושך זמן במשך תקייםת הנכות

זאת, בפ"ד . לעומת16נפשית מוגבלות כבעל אדם להגדיר מכדי מדיי קצרה תקופה הינה חודשים שלושה בת

Williams v. Stark17ה- דרישות על לענות בכדי ארוכת-טווח מספיק להיות יכולה בהחלט זו תקופה כי הוחלטA

DA.מולו, ואין העומד והמקרה השופט לרוח סותרות, בהתאם החלטות מחליטים המשפט בתיכן, כי הנה

ולעובדים. למעבידים מספקת וודאות

אכן שלעובד בכך די העיקריים. לא החיים מתחומי אחד של המהותית ההגבלה בנושא קמה נוספת שאלה

לבדיקה, האם רב משקל לתת החליט האמריקאי העליון המשפט כלשהי. בית נפשית מוגבלות תהיה

חיים תחום הוגדר טויוטה בעניין הדין מהותי. בפסק באופן העיקרית החיים פעילות מגבילה אכן המוגבלות

האדם: לתפקוד קריטיות בפעילויות מכאן, שהמדובר .18היום-יום" לחיי מרכזית חשיבות בעל כ"תחום עיקרי

לאדם ביחס נבחנת כאלה. השאלה פעולות היגיינה, למשל, הן על ושמירה שינה, הליכה, אכילה, עבודה

באוכלוסיה. הממוצע

לאחד שייחשב מה את העליון, ומרחיב המשפט בית על חולקEEOC 19אחת: ה- דעה אין זה נושא לגבי גם

מכך. את הנובעות פעילויות ועוד להתרכז אחרים, היכולת עם לתקשר ליכולת גם העיקריים החיים תחומימ

העליון ביהמ"ש של פסיקתו את לעיתים סתרו , ובכך20בארה"ב משפט בתי מספר גם אימצו הזו ההגדרה

ביניהם. חלוקים היו ואף

. Reasonable Accommodations – האמריקאי החוק שמאפשר ההתאמות.3

ולהסדריםAccommodations) שונות להתאמות זקוקים נפש נכי הסייגעבודתם. את המאפשרים (

העבודה למרכיבי הקשור ( בכל"Otherwise Qualified") כשיר שיהיה נדרש עובד הוא, שמכל להתאמות

.21התאמות בלי או ( , עם"The essential Functions") המשרה או התפקיד של העיקריים

(Reasonable) סבירות בהתאמות לנקוט המעביד נפשית, על כמוגבל הוגדר שעובד , מרגעADAה- פי על

סבירה התאמה שמהווה . מה22בעבודה ממנו הדרושות הפעולות את לבצע הנכות בעל לעובד המאפשרות

הבסיסיים המאפיינים את לשנות נדרש לא המעביד מקרה המקרה, כמובן, ובכל לעובדות בהקשר משתנה

האמריקאיים. והפסיקה החוק פי על ממנו שיידרשו התאמות בהחלט המשרה. אולם, ישנן של

15 Toyota Motor Mfg., Kentucky, Inc. v. Williams, 534 U.S. 184, 198 )2002(. :("פ"ד טויוטה" )להלן.16 Carrol v. Xerox Corporation, 305 F.3d 763 )7th Cir. 2002(.17 Williams v. Stark, 294 F.3d 231 )1st Cir. 2002(..12 ראה: ה"ש 1819 EEOC – Equal Employment Opportunity Commision of the U.S. Http://www.EEOC.gov -ב ,"Discrimination types – facts and guidance" .על

(."EEOC"וועדה זו, שהיא מעין נציבות לשוויון בתעסוקה, אפרט בהמשך. )להלן: .18 מאמרם של דאגלאס ומור, עמ' 2021 Am. Jur., pp 261( '8; בסע)ל-101 ADA: qualified individual with a disability – an individual with a disability who, with or without reasonable

accommodation, can perform the essential functions of the employment position that such individual holds or desires22 42 U.S.C. [subsection] 12111)8(,12112.

במאזן שינוי בשל פעמית, או חד התפרצות בשל זה. לעיתים בתחום מיוחד אתגר מציבים הנפש כאמור, נכי

ההתאמות המעביד. כיום ידי על נצפו שלא התאמות נוטל, נדרשות הנפש נכה שאותו התרופתי ובהרכב

הבאים: מהסוגים בד"כ נפש, הן לנכי סבירות כהתאמות הנפוצות, הנדרשות

לעבודה. במספר יוחזר העובד בתשלום, לאחריהן שלא או בתשלום חופשות – מהעבודה חופשות

ביקש שעובד פיטורים, לאחר של חד-צדדיות פעולות על במעבידים נזפו בארה"ב משפט בתי מקרים

. 23העובדים שאר של מזו ארוכה חופשה

תחילת זמן של קבוע, או או זמני באופן העבודה מס' שעות שינוי – העבודה של הזמנים בלוח שינויים

העבודה.

ה- – התפקיד של מחדש בנייהADAהתפקיד של מבני שינוי מזכיר (Restructuringכפעולה ) שיכולה

.24לגמרי נחוצות שאינן דרישות ולהסיר תפקידים לאחד סבירה: ניתן התאמה להוות

יכולות לא העובד של הנוכחית המשרה דרישות כאשר פשוט פיתרון זהו – פנויה אחרת למשרה העברה

תנאי אותם בת למשרה עדיפות ישנה אחרת, כאשר למשרה מועבר פשוט אחרות; העובד התאמות לאפשר

המוטלת החובה להיקף באשר חלוקים המשפט בתי זה זאת. בתחום מציין מפורשותADAוהטבות. ה- שכר

ושיקול ניהולית פררוגטיבה אין למעביד כי נקבעSmith v. Midland Brake בעניין הדין המעביד. בפסק על

כהתאמה זאת לאפשר , עליונויהפ משרה ישנה אחרת: כאשר למשרה הנפש נכה העברת לגבי דעת

נקבעEEOC v. Humiston-Keeling בעניין הדין לכך, בפסק . בניגוד25סבירה זכות ישנה עדיין למעביד כי

אינו ביותר הטוב המועמד אם אובייקטיבית, אפילו מבחינה זו למשרה ביותר הטוב המועמד את לבחור

.26נפשית המוגבל העובד

ה- העבודה מקום בנורמות שינויים -EEOCלעובד לוותר המעביד מן נדרש מסויימים במקרים כי קבע

ההפרה בין סיבתי קשר יש נפשית, אם נכות בעלי עובדים מצד והעבודה ההתנהגות נורמות של הפרות על

המוגבלות. לבין

המשרה לאופי קשורה ההפרה כאשר שונה, במיוחד הוא הפרות כלפי היחס המשפט כן, בבתי פי על אף

.27נפשית המוגבל העובד ובכללם העובדים כל כלפי בחומרה ייאכף הסטנדרט שאותו ייתכן כי עצמו. נקבע

הנפש. נכה העובד כלפי במיוחד ומתחשב הולם יחס על שמירה היא להידרש שיכולה נוספת התאמה

נפשית. העובד, מוגבלות בעל תחזוקה עובד מסעדה, ע"י המעביד, בעל נתבעEEOCה- שפרסם במקרה

רוצה לא "אני כלפיו, כגון שכוונו שונות המעביד, באמירות מצד משפיל ליחס כראוי, זכה שעבד למרות

של בסך המעביד את חייב המשפט אותו. בתביעה, בית פיטר במסעדה", כשהמעביד כאלה אנשים

.ADA28ה- אודות על לעובדים הדרכה לספק לעובד, וכן רגשי נזק שהוכח לאחר300,000$

: במקרה ההוא העובדת לקחה חופשות רפואיות ואובחן כחולה פוסט-טראומטי בעל אישיות גבולית עםRogers v. New York University למשל, בפ"ד 23 ,ADAמאפיינים פרנואידיים, ופוטרה לאחר גמר מכסת ימי חופשת המחלה שהיו לה. בית המשפט קבע כי אם הזמן הנוסף לחופשה, כהתאמה מיוחדת לפי ה-

.)Rogers v. New York University, 250 F.Supp.2d 310 )S.D.N.Y. 2002יאפשר לה לבצע את העבודות, הרי שעל המעביד לאפשר לה אותו. 24 Am. Jur., pp. 255-256.25 Smith v. Midland Brake, Incorporated, 184 F.3d 1154 )10th Cir. 2000(.? 26 EEOC v. Humiston-Keeling, Incorporated, 2000 WL 1310519 )7th Cir. 2000(.27 Calef v. Gillette Co., 322 F.3d 75 )1st Cir. 2003(. . בפסק הדין הזה בית המשפט דחה את טענתו של העובד, שלקה בתסמונתADHD )attention deficit

hyperactivity disorder(.כי המוגבלות הנפשית שלו, בשילוב עם לחץ מצד מנהל העבודה, היא שגרמה לו לנקוט באיומים פיזיים ומילוליים כלפי שאר העובדים ,28 EEOC, "Chuck E. Cheese's Must Pay Maximum Damages Under the ADA to Mentally Retarded Employee ")Mar. 15, 2005(.

http://www.eeoc.gov/press/3-15-00.html .

העובד. בבתי על הוא בהתאמות שלו הצורך על למעביד להודיע הנטל כללי, כי להדגיש, באופן חשוב

על למעביד סיפר לא כלל שהעובד התברר התאמות, כאשר דרש עובד בהן טענות נתקבלו לא המשפט

אי-דיווח , שםHinson v. Tecumseh בעניין הדין פסק מובא ומור דאגלאס של שלו. במאמרם המוגבלות אודות

.29לכך הסבר סיפק ולא פעמים מספר לעבודה הגיע שלא העובד, כיוון של לפיטוריו הוביל שכזה

לעבודה: התאמות עובד מבקש שבו מוסכם נוסח שאין ולפרשנות, כיוון לדיון רב מקום מותירים הדברים

.30להתאמות דרישה להוות כדי בה אין עובד של הפסיכיאטרי אישפוזו אודות על הודעה שאף נקבע בפסיקה

הוא כאשר בתום-לב לפעול היא זה בתחום המעביד מן הברורה היחידה הדרישה הוא וודאי שנותר כל

.31נפשית מוגבלות בעל עובד מעסיק

. Undue Hardship – האמריקאי בחוק התאמות לספק החובה גבול.4

מדיי" )" הכבד ה"נטל גבול הוא נפשית מוגבלות בעל עובד זכאי להן ההתאמות בנושא חשוב אלמנט

Undue Hardship)"32כבד הנטל סבירות. כאשר התאמות לעובד לספק המעביד חובת של העליון הגבול . זהו

התאמות. לספק מחוייב לא המעביד – מדיי

דורשות, באופןADAה- ורגולציות תקנות ההתאמה, היציבות עלות כגון לגורמים כללי, התייחסות די

מהווה ההתאמה האם לקבוע העובדים, בכדי יתר על ההתאמה של וההשפעה העבודה מקום של הכלכלית

.33מדיי כבד נטל

מן מוגזם באופן גבוהה ההתאמות מן למעביד העלות תועלתני: האם באופן השאלה נוסחה בפסיקה

כבד נטל שמהווה ההוצאה מהי הקובעת כלשהי מתמטית נוסחה אין זה . בעניין34ההתאמה של התועלת

לגופו. נדון מקרה מדיי, וכל

. EEOC 35 – בעבודה הזדמנויות לשוויון אוכף: הוועדה גוף.5

שהוקם יעודי גוף חקיקה. זהו וליוזמות ולייצוגו, לפיקוח, לייעוץ הציבור לפניות נציבות מעין היא הוועדה

האזרח זכויות חוק מכוח בארה"ב, וקם מרכזי זה ההפלייה. גוף איסור ועל השוויון על שמירה לשם בארה"ב

לקידום פעילות בכלל, ובעיקרן והנכים הנפש לנכי בנוגע פונקציות כמה ישנןEEOC. ל-36 בארה"ב1964מ-

בהליכים ולייעץ להתערב וסמכות תעסוקה בענייני תביעות להגיש , סמכותADAה- וכללי היסוד עקרונות

לעיל, שהראיתי שנה, כפי40 כבר הפועל בארה"ב ומשמעותי חזק גוף היא זו, אשר . לוועדה37תעסוקתיים29 Hinson v. Tecumseh Prods, No. 994091, 2000 WL 1597947 )6th Cir. Oct. 17, 2000(30 Taylor v. Phoenixville Sch. Dst., 174 F.3d,159.31 42 U.S.C. [section] 1981a.32 42 U.S.C. Section 12111)10()A(, )B(; Am. Jur., pp. 264.33 (41 ).29 C.F.R. [section] 1630.2)p(.34 Vande Zande v. Wisconsin Dep't of Administration, 44 F.3d 538, 543 )7th Cir. 1995(...18 ראה: ה"ש 3536 Civil Rights Act, 1964. 42 U.S.C.37 http://www.eeoc.gov/facts/fs-ada.html .

של בעוכריהם לעיתים הדבר – בארה"ב המשפט בתי של דעתם את הסותרות דעות ישנן לפעמים

תואמות. שאינן התפישות יוכרע, נוכח מה בוודאות יודעים והעובדים, שאינם המעבידים

בישראל נפש לנכי הניתנות ההתאמותג.

בישראל. החקיקה רקע.1

זכויות שוויון חוק של מחפיר. לכן, קבלתו מצב של היסטוריה מפורטת ואורנשטיין אופיר של במאמרם

המוגבל האדם זכויות . מסורת20ה- במאה אמנסיפציה ממש הוא1998 בשנת מוגבלות עם לאנשים

שנה. 30בכ- שבארה"ב מזו צעירה בישראל

מדינת של שבעברה המוגבלויות, כך בעלי האנשים מן לגמרי התעלם 38בעבודה הזדמנויות שוויון חוק

היחיד לדבר היו 39לאומי וביטוח נכים סוציאליות: שיקום בהטבות היה הנפש בנכי הטיפול עיקר ישראל

.40נאכפו לא קוהרנטיים, ואף ולא חלקיים הסדרים יצרו הנפשית. החוקים בנכות התעסוקה בתחום ששרר

לנושא רבות תרמה לא בקהילה הנפש חולי שיקום בסוגיות לטיפול במיוחד המיועדת החקיקה למצער, גם

.41בתעסוקה ההתאמות

מוגבלות עם לאנשים בשורה להוות אמור זה . חוק42"בזכות" ארגון של ביוזמתו מהצ"ח החל השוויון חוק

חפץ, כאל הנכה האדם אל תעסוקתית", המתייחסת "השמה עוד לא גורסת, כי שבו בישראל. התפישה

הספציפיים, לצרכיו נדרש הדבר אם רק התייחסות מקבלת מוגבלותו שווה, כאשר אדם כאל יחס אלא

התאמות. של בצורה

בישראל? השוויון חוק פי על נפש נכה הוא מי.2

קוגניטיבית, שכלית, לרבות או לקות...נפשית עם כ"אדם מוגבלות עם אדם מוגדר השוויון לחוק5בסע'

העיקריים". החיים מתחומי יותר או אחד בתחום מהותי באופן תפקודו מוגבל בשלה , אשרזמנית או קבועה

התפקוד לבין הלקות בין זיקה ישנה בסע' הישראלי האמריקאי. גםADAה- של העתקה ממש הוא סע' זה

החוק. פי על לזכויות כתנאי

.1988 חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, , התשמ"ח-38.1995 חוק ביטוח-לאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-39.12 דו"ח הוועדה הציבורית, עמ' 40 . חוק זה, ככל שתעסוקה מופיעה בו, הרי שהיא מופיעה רק כסעיף בתוספת לסל השיקום, הנוגע למימון של שירותי2000 חוק שיקום נכי נפש בקהילה, התש"ס-41

אבחון, שיקום, מועדונים תעסוקתיים ומפעלים מוגנים לחולים אקוטיים. , אשר כמובן אינהSeparate but equalהמפעלים המוגנים הם פרוייקט הנוגד את רוח סגירת המוסדות ושילוב נכי הנפש בקהילה, באשר הם יוצרים מדיניות של

מקובלת. במדינת ישראל חולי נפש רבים מועסקים במפעלים המעסיקים חולי נפש בלבד, הגם שהם יכולים לעבוד בשוק החופשי. למשל: במפעל "המשק"ם" שעות ביום בלבד, ובו עוסקים בייצור של מוצרים פרימיטיביים. השכר נמוך בהתאם. 5מדובר בתעסוקה מוגנת במפעלים למשך

: "אכן, בעבר שררה ההשקפה כי הנכה הוא25 ,עמ' 19(, 1פ"ד נ)שחר בוצר נ' מועצה מקומית מכבים-רעות, , 7081/93נשיא ביהמ"ש העליון ברק כתב בבג"צ "(. כיום שוררת ההשקפה כי יש לשלב את הנכה בתוך החברה, ולהבטיח לו שיוויוןSEPARATE BUT EQUALשונה, ועל כן יש לטפל בו תוך הפרדה מהחברה )"

"(. אכן, הגישה המודרנית הינה כי הפרדה מעמיקה את חוסר השיוויון, ומנציחה הפליה. הנכה הוא אדם שווהINTEGRATED AND EQUALשל הזדמנות )"זכויות. אין הוא מצוי מחוץ לחברה או בשוליה. הוא חבר רגיל בחברה בה הוא חי. מטרת ההסדרים, אינה להיטיב עימו בבדידותו..."

.7עמ' , ( 1997-1998 דו"ח פעילות )בזכות )המרכז לזכויות אדם של בני אדם עם מגבלות(, 42

בסעיף, ואין המושגים של פרשנותם גבולות הפסיקה, של מן או החוק מן תחימה בידינו הצער, אין למרבה

בחוק. המוגנים הנפש נכי מהות לגבי וודאות

שבתי חשש זאת, קיים העולם. עם מכל פסיכיאטרים , המשמשDSM IVב- נשתמש אנו להניח, שאף יש

פי על זכויות המקנות כנכויות הנפש נכויות כל את יקבלו ולא כלשונן המומחים עדויות את יאמצו לא המשפט

המצב את שהצגתי הסעיף, כפי ממרכיבי אחד כל של בעייתיות אותה ישנה כאן לכך, אף השוויון. מעבר חוק

בארה"ב.

גם כי מפורשות נכתב בחוק: בסעיף מוגנים אשר האנשים תחום את יותר במעט מרחיבה ההגדרה יצויין, כי

לקבוע העבודה לשר לאפשר הציבורית הוועדה דו"ח המלצת התקבלה לא בגדרו, וכן נכנסת זמנית נכות

בסמים, המשתמשים )כגון בחוק התעסוקה פרק הוראות יחולו לא עליהם מוגבלים של קבוצות בתקנות

חל(. לאADAה- עליהם

ישראלי. ה החוק שמאפשר ההתאמות.3

השוויון: ייעד להשגת לשם התאמות של מנגנונים מספר ( מציג8-18)סע' השוויון בחוק התעסוקה פרק

האמריקאי. לחוק תואם8סע' – סבירות התאמות לבצע המעסיקים חובת את הפליה, הכולל איסור

של המהותיות בדרישות לעמידה ודרישה העבודה: התייחסות במרכיבי מתמקד הוא גם השוויון כמותו, חוק

כאשר הפלייה איןהפסיקה: לרוח תואם למעשה )ג'(( - הדבר8)סע' הפליה אינה המשרה או התפקיד

.43המשרה או התפקיד מהותמ מתחייבת הבחנה

העובד של כישוריו המעביד עיני הנפש, כשלמול נכה של לא-סטריאוטיפית בחינה דורש הוא אף השוויון חוק

שהנטל הדרישה וכו', לבין הקבלה בעבודה, בתפקיד, במבדקי ההתאמה דרישות בין מאזן שהוא בלבד, בכך

מדיי. כבד יהיה לא המעביד על

מחייב )ב'( לחוק17שסע' המוגבל, בכך העובד למען התאמות לבצע המעביד לתמרוץ מביא החוק

התאמות. ביצוע במימון המדינה השתתפות בדבר תקנות לקבוע והאוצר העבודה, והרווחה שרי את

קידומה שדורש הסדר מתקנת. זהו העדפה של הסדר מציג השוויון לחוק9סע' – הולם ייצוג חובת

נמצא אינו זה עובדים. הסדר25מ- למעלה שבו עבודה מקום בכל נכים עובדים של הולמת נציגות של

עשוי שהדבר לכל, כיוון שווה בהזדמנות די שלא תפישה מתוך בישראל הונהג האמריקאי, והוא בחוק

נחותה. מוצא בעמדת מלכתחילה מצויים אשר המקופחים כלפי הפליה להנציח

אנשים של קידומם או העסקתם להעדפת תוכניות נוספות: א. הכנת הוראות שתי נקבעו זה רעיון ליישום

ולקבוע המעביד של דיווח בדבר תקנות להתקין השר את המסמיכה מיוחדת מוגבלויות. ב. הוראה עם

)ג'((.9)סע' משלימות יישומיות הוראות

די אין שבו מצב עיניו לנגד ראה חדש. המחוקק מנגנון הוא לחוק16סע' – ושיקום תעסוקה תוכניות

והניח ההפליה מכשולי בהסרת מסלולים טווח, שתיצור ארוכת לתוכנית זקוקים הנפש נכי כי גרידא,

.)ג'( לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה2נפסק על סע' . 348, עמ' 330(, 5, פ"ד נ"ד)רקנט ואח' נ' ביה"ד הארצי לעבודה ,4773/97 דנג"צ 43

עבודה, תמיכה סביבות הנפש: התאמת נכי כלל של המיוחדים לצרכיהם מובנות התאמות עם תעסוקתיים

הצורך. במידת והדרכה

של הפוזיטיבית חובתן את מעלה בארה"ב: הוא נמצא מתערב, שאינו אופי בעל ממשלתי מנגנון זהו

העבודה שר על חובה גבוהה, ומטיל נורמטיבית לדרגה הנפשית הנכות בעלי תעסוקת בתחום הרשויות

זה. בתחום חוסרים להשלמת לפעול

הישראלי במשפט התאמות לספק החובה גבול.4

עלות את כפקטורים מביא שהוא סביר, תוך בלתי מדיי" כנטל כבד "נטל )ה'( מגדיר8בסע' השוויון חוק

לביצוע ממלכתיים או חיצוניים מימון מקורות פעילותו, וכן והיקף העסק, מבנהו ההתאמה, טיבה, גודל

למעשה החוק ההתאמה לביצוע הממלכתיים או החיצוניים המימון למקורות הלב ההתאמה. בתשומת

בחוק הדרושות בהתאמות שהראתי בתקנות, כפי העבודה שר ליצור שאמור עתידיים להסדרים מתייחס

לעיל. הישראלי

מוגבלויות עם לאנשים זכויות שוויון נציבות.5

בישראל, המיועד מסוגו עצמאי, ראשון ממלכתי גוף שוויון. זהו נציבות מכוננת השוויון לחוק20-26בסע'

עם אנשים של הולם ייצוג ובו מרכזי "גוף נדרש יש כי נאמר הציבורית הוועדה החוק. בדו"ח לקידום לפעול

ביצוע אחר יעקוב ואשר החקיקה מלאכת המשך המבצעת, על הרשות ישקוד, לצד אשר מוגבלות

ויוזם המתאם מרכזי גוף בהיעדר ישראל במדינת שהיו העיוותים למנוע באה הנציבות הקמת החקיקה...".

.44המוגבלויות בבעלי לטיפול דאגה של פעולות

החוק, עקרונות הציבורית: א. קידום הוועדה ע"י לנציבות, כמומלץ מרכזיים תפקידים3 קבע השוויון חוק

( לחוק(. ג. סמכות3)12)סע' התעסוקה בתחום תביעות להגיש והסברה. ב. סמכות חינוך פעילות ובתוכה

תקנות. התקנת לגבי לשרים לייעץ

וביקורת סיכום, הערותד.

השתלבותם למען החשוב ההישג על לשמוח מקיפה, ויש בארה"ב, היא והן בישראל החקיקה, הןהחוקים:

לפעול המעבידים על חובות מטילים בחברה. החוקים שווים אזרחים של למעמד הנפש נכי של וקידומם

גם הישראלי, כמו בחוק זאת, הבעיה סביר. עם באורח המותאמים עבודה תנאי למען הדרוש לכל ולדאוג

השוויון עיקרון של ליישומו היוזמה של בעוכריה עומד זה . חסר בפירוט הבולט החסר האמריקאי, היא בזה

כראוי.

הנכים, מיתר כחלק בהם נכללים הנפש הנפש. נכי לנכי בנפרד מתייחסים לא השוויון חוק והןADAה- הן

התאמות, ולדרוש הפליה מפני להתגונן מתקשים הנפש המציאות: נכי עם אחד בקנה עומדת לא והתפישה

.75-76; מאמרם של אופיר ואורנשטיין, עמ' 80 דו"ח הוועדה הציבורית, עמ' : ראה44

מגיעים לא רבים סמכותי. כך, מקרים גורם לכל ובכניעות רבה היתר, ברגישות מתבטאת, בין נכותם ולעיתים

בגדר הנפש נכי על פסיקה אין למעשה בה )אשר ובישראל בארה"ב קמו אשר השוויון ולנציבויות לערכאות

כלל, או וממצה ראוי שאינו לעובד, שייתכן המעסיק בין בהסדר המעשי פתרונם על באים השוויון(: הם חוק

בריאותי. למוסד או האבטלה למעגל ובחזרתו העובד של בפיטוריו תמה ההעסקה שאפיזודת

מחדתקנות: להיחקק הראויים התחומים בכל המטפלת בצורה בנוי החדש הישראלי גיסא, החוק

שוויון. אך נציבות של הקמתה ולבסוף ומתקדם מעשי תעסוקתי שוויון יסוד, פרק סטטוטורית: עקרונות

ליישום הנוגעות תקנות תוקנו לא היום שעד תקנות, הרי של תיקונן מחייב שהחוק אף גיסא, על מאידך

.45לעיל שהובאו ההוראות

בארה"ב, הן הרשויות הנפש. לדעתי, על לנכי החשובות המהותיות להתאמות בהקשר תקנות כל תוקנו לא

במאוחר או בישראל, שבמוקדם הערכאות, והן בין רבות סתירות וישנן קוהרנטית אינה הפסיקה שם

)זאת התאמות יינתנו כיצד המפרטות תקנות קושיות, להתקין אותן עם להתמודד תיאלצנה ערכאותיה

יקבע: כן(, ובכללן לעשות האוצר שר , על1998 חובה, משנת ישנה ישראל כשבמדינת במיוחד

זמן. פרק כהתאמות, ולאיזה תינתנה חופשות אילו

המטפל( ומה הפסיכיאטר )כגון בעובד המטפלים הגורמים לבין המעביד בין קשר ליצור חובה האם

אופיו. יהיה

והעובד להתאמות, המעביד לבקשה מוסכם נוסח כל - אין להתאמות בקשות ויטופלו יועברו כיצד

שיצורף סטנדרטי טופס ליצור ביניהם. יש והאישי הלוגיסטי-כלכלי לאיזון להגיע דרכים ולחפש לנחש צריכים

.46לעבודה בקשה טופס לכל

לנכותו הנוגעות ובעיות התאמות של הנפש, בנסיבות בנכה המטפל לגורם המעביד דיווח של חובה

בארה"ב לערכאות הגיעו רבים עצמו. כאמור, מקרים דעת על פעולה נקיטת העובד, בטרם של הנפשית

בעובד. והן בעצמו הן פגע הוא לאשורו, כאשר המצב הבנת ללא פעל שמעביד לאחר

בהם אין כיום, כאשר במצבםEEOCה- והן בישראל מוגבלות עם לאנשים זכויות שוויון נציבות הןהנציבות:

קשה מסויימים זו: במקרים אוכלוסיה עם להתמודדות כלים חסרי נפשית, הם נכות לבעלי מיוחדת מחלקה

משנה הדינאמית, שלעיתים נכותם מטבע לזכויותיהם לדאוג ראשון, וקשה במבט הנפשי הנכה את לזהות

התאמות. בעבר כבר ביצע אם המעביד, אף בפני נצפו שלא אתגרים ומעמידה היכר ללא צורתה את

מודעות ליצירת לדאוג הנפש, וכן בנכי העוסקות מיוחדות מחלקות להקים אלה נציבויות על דעתי לעניות

המעבידים. ציבור בקרב הנפש נכי כלפי

התקנות היחידות שתוקנו היו: א. תקנות שנגעו לנגישות בתחבורה: תקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות )הסדרת נגישות לשירותי תחבורה ציבורית(,45 . ב. לשם התאמת שכר מינימום: תקנות שכר2001; תקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות )עדיפות במקומות חניה במקום העבודה(, התשס"ב-2003התשס"ג-

. תקנות אלו נוגעות לכלל הנכים בעלי כושר עבודה מוגבל אשר פעמים2002מינימום )שכר מותאם לעובד עם מוגבלות בעל יכולת עבודה מופחתת(, התשס"ב- רבות לא ניתן לספק להם התאמות שישלבו אותם בתעסוקה שוויונית בעלת דרישות משרה ריאליות. תקנות אלה מטפלות בעיקר באותם נכי נפש אשר מועסקים

במסגרות מוגנות, ובכל מקרה יוצרות מצב בו זכויותיהם של נכי הנפש נפגמות, כאשר הן מגדירות אותם מחדש, לאחר שהוסרה מהם תווית זו, כ"בעלי כושר עבודה לעיל(.42 ה"ש :מוגבל".תקנות שכר מינימום תקנות אלה משמשות בעיקר להתאמת שכר מינימום במפעלים מוגנים )ראה

((, ניתן ליצור טופס שבו יפורטו ההתאמות1)א'()6 והן בחוק השוויון )סע' ADA בכדי לשמור על פרטיותו של נכה הנפש, אשר היא כידוע ערך המוגן הן ב-46הדרושות, ועליו יחתום רופאו האישי של נכה הנפש.

על דבר: סוף שכלי ופיגור נפש מחלות עם אנשים בקרב האבטלה הציבורית, שיעור הוועדה דו"ח פי

מוצדק אינו . הדבר30%48כ- הוא הנפש נכי של ההעסקה אחוז . בארה"ב70-80%47 על עומד בישראל

)לא לעצמו והן למשק הן תורם זמין, שבעבודתו עבודה יחד: כוח גם ושיקומי כלכלי היבט כלל: להעסקתם

ההסדרים יווצרו אשר עדשפיות(. של מוקד מהווה התעסוקה חלקם בעבור כי לומר מוגזם יהא

של התעסוקתי והפוטנציאל הכישורים מוצו כי לומר נוכל לא הנפש נכי למען להתאמות המתאימים

הזוכים אדם האישית, כבני התפתחותם להם, ומבחינת הנגישים העבודות סוגי מבחינת הנפש נכי

.ולכבוד מירבית לשוויון, לעצמאות

.30 דו"ח הוועדה הציבורית, עמ' 47 .2000, ונכונים לשנת Cornell University: Disability Statistics הנתונים הם מאתר האינטרנט של 48

http://www.ilr.cornell.edu.ped/disabilitystatistics/index.cfm / .