1Май/2019

––––

РЕСПУБЛИКАНСКИЙ ЮРИДИЧЕСКИЙНАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКИЙ ЖУРНАЛ

№ 5 (281) 2019

Каким должен быть судья С. МОЛДАБАЕВ

Право-юридические аспекты финансовой сферы в контекстах

их администрированияА. А. ЧЕРНЯКОВ

Модернизация уголовного процесса – путь к усилению

защиты прав гражданК. КЕНЖЕБЕКОВ

2 Фемида № 5 (281)

Собственник: ТОО «Медиа-корпорация «ЗАҢ»

Президент - Досымбек УТЕГАЛИЕВ

5 (281) 2019

Республиканский юридический научно-практический журнал

РЕДАКЦИОННЫЙ СОВЕТ:

АБДРАСУЛОВ Е.д.ю.н., профессор

АЛАУХАНОВ Е.д.ю.н., профессор

АХПАНОВ А.д.ю.н., профессор

АБДРАСИЛОВ Б.д.б.н., профессор

БАЙМОЛДИНА З.к.ю.н.

ЗАБИХ Ш.д.ю.н., профессор

ИСАЕВ А.д.ю.н., профессор

МАУЛЕНОВ К.д.ю.н.

САБИКЕНОВ С.д.ю.н., профессор

СКАКОВ А.д.ю.н., профессор

БОГАТЫРЕВ И. – д.ю.н., про-фессор, заведующий кафедрой уголовного права Академии МВД Украины

СЕЛИВЕРСТОВ В. – заслужен-ный деятель науки России, д.ю.н., профессор, профессор кафедры уголовного права и криминологии Московского государственного уни-верситета им. М. Ломоносова

ХОМИЧ В. – д.ю.н., профессор, директор Научно-исследователь-ского института Генеральной про-куратуры Республики Беларусь

ШАБАНОВ В. – д.ю.н., профес-сор, заместитель начальника Акаде-мии МВД Республики Беларусь

ШУМИЛОВ В. – д.ю.н., про-фессор, заведующий кафедрой Российской Академии внешней торговли

Главный редакторАлтынай ЖОЛДЫБЕКОВАВерсткаШолпан НАУРЫЗБАЕВАКорректорИрина ГРЕДИНА

Мнение редакции не всегдасовпадает с мнением авторов публикаций. Рукописи авторам не возвращаются.При использованииили переснятии публикацийжурнала ссылка на источникобязательна.

СОДЕРЖАНИЕ

ФЕМИДА

Компенсация морального вреда в денежном выражении ..............................................................................................2Е. КУРМАНОВ

Каким должен быть судья ....................................................................4С. МОЛДАБАЕВ

Право-юридические аспекты финансовой сферы в контекстах их администрирования(некоторые вопросы практики и теории) .........................................13А. А. ЧЕРНЯКОВ

Теоретическая модель построения пенитенциарной безопасности в Украине с учетом зарубежного опыта ..................22М. ПУЗЫРЁВ

Модернизация уголовного процесса – путь к усилению защиты прав граждан ........................................................................................29К. КЕНЖЕБЕКОВ

Рarty autonomy in consumer wrap contracts: a note on kazakhstani private international law ........................................................................31Л. САГИНДИКОВА

Понятие толкования норм Конституции РК ...................................36С. АЛДАБЕРГЕНОВА

3Май/2019

Защита гражданских прав

Компенсация морального вреда в денежном выражении

Ержан КУРМАНОВ,судья суда города Актобе

новления, где под моральным вредом следу-ет понимать нравственные или физические страдания, испытываемые гражданином в результате противоправного нарушения, умаления или лишения принадлежащих ему личных неимущественных благ и прав. В исковом заявлении истец обязан указать обстоятельства и привести доказательства, подтверждающие факт нарушения его лич-ных неимущественных благ и прав, и необ-ходимость их защиты, а также сумму компен-сации, которая, по его мнению, обеспечит возмещение причиненного ему морального вреда.

Моральный вред возмещается причините-лем при наличии его вины, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 3 статьи 951 ГК.

Обязательство по компенсации мораль-ного вреда в общем случае возникает при наличии одновременно следующих условий:

1. Претерпевание морального вреда.2. Неправомерное действие причинителя

вреда.3. Причинная связь между неправомер-

ным действием и моральным вредом.4. Вина причинителя вреда.Законодатель предусмотрел, что мораль-

ный вред возмещается, независимо от вины причинителя, в случаях, если (ст. 951 ГК):

1) вред причинен жизни и здоровью гра-жданина источником повышенной опасно-сти;

2) вред причинен гражданину в результа-те его незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу, до-машнего ареста или подписки о невыезде, незаконного наложения административного взыскания в виде ареста, незаконного поме-щения в психиатрическое лечебное учрежде-ние или другое лечебное учреждение;

3) вред причинен распространением сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию;

Согласно п. 2 ст. 13 Конститу-ции Республики Казахстан каж-дый имеет право на судебную защиту своих прав и свобод.

Отношения, связанные с компенсацией морального вреда регулируются Гра-

жданским кодексом Республики Казахстан (далее - ГК), Нормативным постановлением Верховного Суда Республики Казахстан «О применении судами законодательства о воз-мещении морального вреда» от 27 ноября 2015 года (далее - Нормативное постанов-ление).

В силу ст. 9 ГК к одному из способов су-дебной защиты гражданских прав относится компенсация морального вреда.

В соответствии со статьей 951 ГК под моральным вредом понимается нарушение, умаление или лишение личных неимущест-венных благ и прав, принадлежащих физи-ческому лицу от рождения или в силу закона, влекущее нравственные или физические страдания, испытываемые (претерпеваемые, переживаемые) потерпевшим в результате совершенного против него правонарушения.

Нормативным постановлении указывает-ся, что необходимо обратить внимание судов на то, что судебная защита личных неиму-щественных благ и прав, принадлежащих физическим лицам от рождения или в силу закона, а также возмещение причиненного им морального вреда является одной из эф-фективных гарантий реализации конституци-онных прав и свобод человека и гражданина.

В силу пунктов 3 и 5 Нормативного поста-

4 Фемида № 5 (281)

Защита гражданских прав

4) иных случаях, предусмотренных зако-нодательными актами.

Основанием иска о взыскании морального вреда является виновное совершение ответ-чиком противоправного деяния, повлекшего причинение истцу физических или нравст-венных страданий, что подлежит доказы-ванию в суде, как и характер причиненных страданий, степень вины причинителя вреда.

В соответствии со статьей 952 ГК мораль-ный вред возмещается в денежной форме и независимо от подлежащего возмещению имущественного вреда.

Моральный вред часто более чувстви-телен и более остро заставляет страдать потерпевшего, чем имущественный. Он, как таковой, не может быть возмещен, но он мо-жет быть хоть как-то компенсирован. Ввиду отсутствия лучшего способа восстановить душевный дискомфорт потерпевшего, этим способом служит денежная компенсация. Компенсация морального вреда представ-ляет возможность в определенной мере сгладить неблагоприятные последствия пра-вонарушения, способствует приобретению вместо одного утраченного блага - другое.

Одним из спорных моментов, постоянно возникающих в судебной практике, является определение размера компенсации мораль-ного вреда.

В этой связи гражданским законодатель-ством определение размера компенсации морального вреда оставлено на усмотрение суда, рассматривающего дело, с учетом принципов разумности, достаточности и справедливости.

В соответствии с п. 8 Нормативного поста-новления судам при определении размера компенсации морального вреда необходимо принимать во внимание как субъективную оценку гражданином тяжести причинен-ных ему нравственных или физических страданий, так и объективные данные, свидетельствующие об этом, в частности: жизненную важность личных неимущест-венных благ и прав (жизнь, здоровье, сво-бода, неприкосновенность жилища, личная и семейная тайна, честь и достоинство и т.д.); степень испытываемых потерпевшим нравственных или физических страданий (лишение свободы, причинение телесных по-вреждений, утрата близких родственников,

утрата или ограничение трудоспособности и т.д.); форму вины (умысел, неосторожность) причинителя вреда, когда для возмещения морального вреда необходимо ее наличие.

Суд при определении размера компенса-ции морального вреда вправе принять во внимание и другие, подтвержденные мате-риалами дела обстоятельства, в частности, семейное и имущественное положение лица, несущего ответственность за причиненный потерпевшему моральный вред. Преду-смотренные в статье 952 ГК критерии для определения судом размера компенсации морального вреда в денежном выражении носят оценочный характер, а размер компен-сации с учетом этих критериев устанавлива-ет только суд.

Пунктом 2 статьи 952 ГК предусмотрены критерии определения размера морального вреда, перечислены определенные призна-ки, указывающие на степень нравственных и физических страданий.

В пункте 7 Нормативного постановления регламентировано, что при определении размера морального вреда судам надлежит исходить из принципов справедливости и достаточности.

Проблема компенсации морального вреда, в особенности определение размера компенса-ции в денежной форме, вызывает небольшие затруднения. Ответственность за причинение морального вреда имеет компенсационно-штрафной характер. Денежная компенсация за причинение морального вреда, призвана вызвать положительные эмоции, которые могли бы максимально сгладить негативные изменения в психической сфере личности, обусловленные перенесенными страданиями. Доказательство нанесенного морального вре-да субъективно, и зачастую истец совершенно не подкрепляет свой иск в суде никакими доку-ментами, только ограничиваясь фразами - «ис-пытывал унижение, стыд, неудобства и т.д.».

В заключение хотелось бы отметить, что судами рассмотрено довольно большое коли-чество дел о возмещении морального вреда. Значительную долю среди них занимают иски о компенсации морального вреда, свя-занного с причинением телесных поврежде-ний источниками повышенной опасности, распространением порочащих сведений, рядом других правонарушений.

5Май/2019

Судебная деонтология

Каким должен быть судья

Саркытбек МОЛДАБАЕВ,профессор филиала Академии

государственного управления при Президенте Республики

Казахстан по Алматинской области, доктор юридических наук, профессор

На наш взгляд, современные проблемы судебной системы, сгруппированные в

семь пунктов и названные «семью камнями», имеют не только дореформенную историю, но и усилились в результате проведения всей предыдущей судебно-правовой рефор-мы. Поскольку в ходе судебной реформы были обусловлены в немалой степени от недоучета, упущения, а в ряде случаев и пренебрежения особенностями менталитета казахского народа. Как показывает мировой опыт, одной из составляющих эффектив-ности реформ в тех или иных государствах

является учет традиций, менталитета и особенностей, сложившихся в обществе к началу реформ, а затем их правильное ис-пользование в интересах развития.

В этой рубрике мы ознакомим наших читателей с одним из самых главных элементов судебной реформы - судебной деонтологией, рассматривающей проблемы общественного и профессионального правосознания судей, которые менее подвержены реформированию. В Со-ветском Союзе на развитие деонтологии как прикладной науки и как на методологическую основу не могла не оказать тормозящее влияние официальная идеология, а современники не только не знают, но и не слышали о судебной деонтологии.

Сегодня судебная деонтология как отрасль научного знания имеет свой предмет, методы, цель и задачи исследования. Судебная деонтология как учение о долге, науке о моральном, эсте-тическом и интеллектуальном облике человека, посвятившего себя судебной деятельности, и о взаимоотношении судьи с подсудимыми, участниками процесса, а также коллегами-су-дьями в коллективе и целыми учреждениями, участвующими в осуществлении правосудия, являются очень актуальными в целях научного обеспечения судебной реформы.

В этой связи будут рассмотрены важнейшие аспекты судебной деонтологии, которыми должен овладеть и руководствоваться каждый судья. С позиций научно-иллюстрационно-го материала будут показаны: какое место судья занимает в обществе, какие требования предъявляются к нему, какие знания и навыки должен иметь судья, чтобы соответствовать своему профессиональному предназначению. Данная рубрика рассчитана на действующих и будущих судей, будет полезной для студентов, магистрантов, докторантов и преподавате-лей юридических учебных заведений и факультетов, а также всем, кого интересуют вопросы профессиональной деятельности судей.

6 Фемида № 5 (281)

Судебная деонтология

Так, у казахов уже на протяжении многих веков существуют фундаментальные прави-ла, определяющие основы профессиональ-ной деятельности судьи. Вот некоторые из них.

«Тура биде туған жоқ». Это правило име-ет глубокую рамочную мысль и может быть переведено как «у справедливого бия одна вера - это справедливость».

«Әділ би қара қылды кақ жарған». Смысл этого правила можно передать такими сло-вами: «Искусство бия состоит в том, что он при решении судебного дела поступает так, как будто тонкий волосок делит на равные две части».

«Ханда қырық кісінің ақылы бар, биде қырық кісінің білімі мен ары бар» - «У вла-стелина-хана ум сорока людей, а у бия - знание и совесть сорока людей»; «Бай мал сақтайды, би ар сақтайды» - «Богач - это хранитель скота, а би является хранителем совести».

Следует отметить, что через смену по-колений казахов красной нитью проходит идея «справедливого порядка», носителем и хранителем которого выступает неподкуп-ный судья, мудрец и оратор - исторически реальная фигура бия.

Отметим также удивительный по глубине, но, как ни странно, малоизвестный памятник русского права второй половины XIII в. - Мерило праведное, в котором содержались наставления судьям, нормы канонического и светского права1.

Обращаясь к судьям, Мерило праведное подкрепляло свои указания и наставления стихами из Ветхого Завета и Евангелия, нази-даниями святых отцов православной церкви, повелениями византийских императоров и русских князей.

В Российском Уложении 1649 года также говорилось: «… в судных делах по дружбе и недружбе ничего не прибавляти и не убав-ляти, и ни в чем не норовити, делати всякие государевы дела, не стыдяся лиц сильных, и избавляти обиженного от руки неправед-ного».

Петр I ввел присягу судей. Присяга содер-жала требования нравственного свойства. Ее нарушение влекло за собой правовые последствия.

Однако, глядя на судопроизводство того времени, Александр Сергеевич Пушкин (1799-1837) нарисовал следующую картинку:

Глухой глухого звал к суду судьи глухого,Глухой кричал: «Моя им сведена корова» -«Помилуй, - возопил глухой тому в ответ, -Сей пустошью владел еще покойный дед».Судья решил: «Чтоб не было разврата, Жените молодца, хоть девка виновата»2.Как показывает история развития чело-

вечества, общество оценивает деятельность судей, прежде всего, по законам нравствен-ности. Оно имеет все основания ожидать, что судьи всей судебной системы при всех обстоятельствах будут выполнять присягу, свой служебный долг честно и добросовест-но, т.е. не только оперативно, эффективно, но и высоконравственно, оберегая честь и достоинство граждан, учитывая моральные последствия своей деятельности.

Поэтому не зря известный юрист царской России А. Ф. Кони в свое время утверждал, что судебной этике в будущем принадлежит первостепенная роль в исследовании усло-вий и обстановки судебного процесса.

Сегодня правовое положение судьи во всем мире определяется конституционным требованием, согласно которому судьи неза-висимы и подчиняются только закону. Про-фессия судьи носит государственный харак-тер, поэтому судья должен соответствовать определенным моральным требованиям. Судьи должны обладать чувством долга, от-ветственности, справедливости, ведь их про-фессиональная деятельность до мельчайших деталей урегулирована законом.

Кроме того, профессиональная деятель-ность судьи имеет свои этические нормы и принципы. Выполнение этих норм, стрем-ление соответствовать высоким принципам формирует определенные качества у судей, что, в свою очередь, способствует объедине-нию судей в определенные социальные груп-

1 В 1962 г. был опубликован оригинальный текст памятника, представленный в виде фотографий рукописных листов без перевода и комментариев.

2 Пушкин А.С. Сочинения: В 3 т. Т. 1. - М.: Худож.лит., 1985. - С. 479.

7Май/2019

Судебная деонтология

пы со своими традициями и корпоративными интересами.

Стандарты же этического поведения судей установлены международными акта-ми, например, Бангалорскими принципами поведения судей (2006). Они адресованы судьям для использования в качестве руко-водства, а также судебным органам для ис-пользования в качестве базовых принципов регламентации поведения судей. Кроме того, они призваны содействовать лучшему пони-манию и поддержке процесса осуществле-ния правосудия со стороны представителей исполнительной и законодательной власти, адвокатов и общества в целом.

Главное нравственное требование обще-ства к судьям укладывается в такую фор-мулу: «Точно соответствуйте социальным ожиданиям общества и своему предназ-начению!» Основным критерием, по кото-рому судебная деятельность оценивается общественным мнением, является степень выполнения своих функций, а также степень соответствия специалистов, их поведения, деятельности и стиля общения с гражданами тому образу судьи-профессионала, который сформировался в сознании населения кон-кретной страны.

Именно отсюда главное требование Ко-декса судейской этики Республики Казахстан - «судья должен быть вежливым, терпимым, тактичным и уважительным в отношении участников судебного разбирательства. Судье следует требовать аналогичного по-ведения от всех лиц, участвующих в судо-производстве»3.

Следовательно, для этого он должен быть хорошим примером, образцом личного поведения, честного служения, точного и неуклонного исполнения законов, мораль-ной чистоты и безукоризненного поведения, чтобы иметь не только формальное, но и моральное право судить и учить других.

В Концепции правовой политики Респу-блики Казахстан на период с 2010 до 2020 года отмечается, что «необходимы меры по дальнейшему совершенствованию порядка

отбора судейских кадров, актуальными яв-ляются вопросы ужесточения квалифика-ционных требований к кандидатам в судьи, поскольку профессионализм и высокие мо-ральные качества судей являются основой формирования качественного судейского корпуса. Необходимы также строгий контр-оль со стороны самого судейского сообще-ства за соблюдением судьями требований Кодекса судейской этики, адекватное и не-замедлительное реагирование на все допу-скаемые нарушения»4.

Таким образом, большинство требований, предъявляемых к судье, носят нравственный, морально-этический характер, что и пред-полагает понятие судейской дисциплины. Судейская дисциплина - это неотъемлемое условие обеспечения законности и право-порядка в стране. Именно поэтому судьям необходимо изучать и знать судебную деон-тологию.

В данной рубрике мы рассмотрим профес-сию судьи в целом, постараемся взглянуть на нее с точки зрения судебной деонтоло-гии. При этом следует отметить, что понятие «судебная деонтология» в научной среде до настоящего времени не применялось, но раз-личные профессионально-этические аспекты судебной деятельности находят свое отраже-ние в юридической литературе, в различных документах прошлого, в нормативных актах, в частности, в Кодексе судейской этики.

История развития понятия «деонтология»

Деонтология прошла большой и сложный путь развития. Ее история богата яркими, порой драматическими событиями и факта-ми. Сам термин «деонтология» впервые был введен И. Бентамом, который употребил его для обозначения теории нравственности.

Иеремия (Джереми) Бентам (Jeremy Bentham) (1748-1832) - английский философ-моралист, посвятивший свою жизнь рефор-мированию почти всех сторон современного общества, в том числе правительственной

3 Кодекс судейской этики, принят на V Съезде судей Республики Казахстан 18 ноября 2009 года.4 Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, утвержденной Указом Президента

Республики Казахстан от 24 августа 2009 года № 858.

8 Фемида № 5 (281)

Судебная деонтология

системы, права, экономики, образования и религии. Сохранявшееся всю его жизнь ув-лечение реформой было вызвано его неудов-летворенностью правовой системой Англии середины восемнадцатого столетия.

По окончании Оксфордского университета в 1763 году И. Бентам поступил в лондонскую юридическую фирму, чтобы подготовиться к карьере юриста. Вскоре он был разочарован коррупцией, свойственной существующей юридической практике. Дальнейший опыт убедил его в том, что юридическая систе-ма - это просто отражение более широкой коррумпированности, пронизывающей все общество и поразившей все его институ-ты. Унаследовав значительное состояние, И. Бентам не нуждался в том, чтобы занимать-ся адвокатской практикой, и мог посвятить всю свою энергию планам и программам по реформированию социального устройства.

Реформаторская кампания И. Бентама велась главным образом с помощью памфле-тов. Он был очень плодовит и обличал самые разнообразные социальные язвы своего времени. Но он не останавливался на голой критике и разрабатывал альтернативные со-циальные мероприятия5.

И. Бентам основал доктрину утилитаризма (utilitas - полезный), утверждая, что каждое действие человека должно оцениваться с позиции той пользы, которую оно приносит людям. Свою концепцию он назвал «деонто-логия».

И. Бентам приходит к своему принципу пу-тем следующих рассуждений. Всеми людьми управляют боль и удовольствие. Они - наши «суверенные господа». Они управляют во всех наших делах и определяют, какими мы должны быть. Стандарт правильного и не-правильного «прикован к их трону»6.

Следуя своей теории, И. Бентам оставил завещание, в котором наказывал, чтобы по-сле его смерти тело его было передано для анатомических опытов, а после того, как от

тела останется один скелет, последний был облачен в собственные И. Бентама одежды, соединен с высушенной головой и выставлен на видном месте, «…дабы напоминать живу-щим, что каждый должен приносить пользу не только жизнью, но и смертью»7.

После смерти в соответствии с завещани-ем тело И. Бентама было использовано для изучения внутренних органов на лекциях по анатомии. Скелет и голова были сохранены - из них сделали автоикону И. Бентама и по-местили ее в деревянный шкаф. Изначально на скелет просто надели одежду И. Бентама, набили ее сеном, приспособили голову и поставили в ящик. Сначала ящик хранился у одного из учеников И. Бентама, а после - в лондонском Университетском колледже. В настоящее время копия фигуры И. Бента-ма находится в прихожей главного здания University College, London.

И. Бентам не только оставил строгие ин-струкции относительно сохранения своего тела и его экспонирования, он также пред-ложил своим друзьям и ученикам ежегодно собираться для «поминания основателя сис-темы морали и законодательства, основан-ной на принципе максимального счастья». Собравшиеся должны были выносить мумию И. Бентама по случаю празднования. По-клонники И. Бентама подчинились его воле, его автоикона, как он сам называл свою мумию, присутствовала на состоявшейся в 1980 году церемонии учреждения Междуна-родного общества И. Бентама. По рассказам, его мумию вкатывали на заседания совета руководителей лондонского Университетско-го колледжа. В протоколах заседаний совета И. Бентам упомянут как «присутствовавший, но не голосовавший».

Он явился родоначальником теории ути-литаризма8, зачатки которой содержатся еще в трудах древнегреческого философа Эпикура. Имя И. Бентама постепенно стало символом эпохи (первой половины XIX в.).

5 Великие мыслители Запада/Пер. с англ. В. Федорина. -М.:КРОН-ПРЕСС, 1998. - 800 с.6 Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. - М.: «Российская политическая энциклопедия»

(РОССПЭН), 1998.- С. 8.7 Самойленко В.В. История медицинской деонтологии. - М., 1998.8 Утилитари́зм(отлат.utilitas - польза, выгода) - направление вэтике(этическая теория), согласно которомуморальная

ценность поведения или поступка определяется егополезностью.

9Май/2019

Судебная деонтология

Этот период называли временем бента-мизма, имея в виду то обстоятельство, что английские судьи того времени, которые во многом направляли развитие национальной правовой системы, были воспитаны на идеях бентамовского либерализма. За советами к английскому утилитаристу обращались мно-гие монархи и республиканские правитель-ства, и он никогда не отказывал в помощи. Его теория стала известна не только специ-алистам в области политики и права, но и широким кругам европейского общества тех времен.

Согласно классической формулировке И. Бентама, морально то, что «приносит наи-большее счастье наибольшему количеству людей».

Неординарность творчества Бентама вы-зывала неоднозначность оценок его учения. Его называли «Ньютоном законодательст-ва», «законодателем мира», с одной сторо-ны, и «гением буржуазной тупости», «потен-циальным фашистом», с другой. Возникли работы, подтверждающие и опровергающие принципы его теории. Научные споры о сущности бентамовского правового учения продолжаются и сегодня.

Следует отметить также и то обстоятель-ство, что правовое учение основоположника утилитаризма и юридического позитивизма по-прежнему остается недостаточно изучен-ным юридической наукой. Причина кроется как в многообразии его трудов, так и в их труднодоступности.

Политико-юридические взгляды И. Бента-ма изложены в «Принципах законодатель-ства», во «Фрагменте о правительстве», в «Руководящих началах конституционного кодекса для всех государств» и в др.

Его знаменитое сочинение «Деонтология или наука о морали» (1834) (Deontology or The Science of Morality, v. 1-2, 1834), опубли-кованное через два года после его смерти, посвящено главному вопросу утилитаризма: что необходимо сделать для наибольшего счастья наибольшего числа людей. Для обо-значения утилитаристской системы этики Бентам вводит новое понятие - «деонтоло-

гия» (от греч. το δέον - должный, надлежа-щий) как учение о правильном, должном. Основание деонтологии - принцип пользы, по которому поступок является заслужива-ющим или не заслуживающим одобрения в зависимости от увеличения или уменьшения «суммы общественного счастья». В первой части, посвященной теории добродетели, рассматривается союз между интересом и долгом, понятие деонтологии, отношение удовольствия и страдания к добру и злу, роль санкций, причины имморальности, определе-ние добродетели, благоразумия, позитивные и негативные стороны благотворительно-сти, дается анализ добродетели и порока, страстей и интеллектуальных способностей, истории принципа счастья. Во второй части исследуется практика добродетели, в част-ности, благоразумия и благотворительности. Задача деонтологии - придать социальным мотивам всю силу личных мотивов, убедить, что личные интересы и обязанности перед обществом совпадают, а желание собст-венного счастья, эгоизм людей как сильные мотивы необходимы для обеспечения су-ществования человечества и в сочетании с разумом могут служить общественному счастью. Весьма значимо чувство симпатии, расширяющее наше «Я» до коллективного «Я», позволяющее «жить вдвойне», в себе и в других, а в сочетании с интеллектуальными способностями ведущее к моральному со-вершенствованию и уменьшению различных санкций. Развивая утилитаристские идеи, книга Бентама способствовала обсуждению классического принципа полезности, соотно-шения интереса и долга, роли законодателя и доктрины психологического эгоизма в фи-лософии морали9.

Таким образом, в работе «Деонтология или наука о морали» он фактически заново создал раздел этической теории, в котором рассматриваются проблемы соотношения морали и права, проблемы долга, моральных требований и нормативов и вообще должен-ствования как специфической для нравст-венности формы проявления социальной необходимости.

9 Новая философская энциклопедия: в 4 т. / Ин-т философии РАН; Нац. обществ.-науч. фонд; Предс. научно-ред. совета В.С. Степин. — М.: Мысль, 2000—2001. 2-е изд., испр. и допол. - М.: Мысль, 2010.

10 Фемида № 5 (281)

Судебная деонтология

Следует отметить, что первоначально И. Бентам вкладывал в понятие «деонтоло-гия» довольно узкое религиозно-нравственное содержание, имея в виду долг и обязанности верующего перед Богом, религией, религи-озной общиной, а затем употребил его для обозначения теории нравственности в целом.

Вскоре понятие «деонтология» стало применяться в несколько ином смысле - в качестве термина, обозначающего должное поведение, поступки и действия отдельной личности или специалиста, а не только ве-рующего по отношению к его религиозным обязанностям, а деонтология как учение стала отличаться от аксиологии - учения о нравственных ценностях.

С формированием деонтологии этика из морали добродетельного поведения стала моралью нормы, поскольку норма фиксирует должное в определенных правилах. Так, в истории этики был сделан еще один шаг от морали отдельных нравственных качеств к морали, опирающейся на закон.

Объективно и непредвзято определяя саму суть практической морали И. Бентама и его небесспорной «моральной арифме-тики», известный американский социолог русского происхождения П. Сорокин (1889-1968) позитивно оценивал его этико-соци-ологическую концепцию. Отмечая научные заслуги И. Бентама и как юриста-правоведа, П. Сорокин утверждал, что если бы даже вся общая теория морали И. Бентама была ложной, одних его работ по реформе права и правовых институтов было бы достаточно для причисления его к величайшим рефор-маторам человечества.

Вместе с тем во всех многочисленных источниках по деонтологии генезис понятия «деонтология» рассматривается при непре-менных оговорках, что И. Бентам, который ввел в научный оборот это понятие, за це-лый ряд своих воззрений и концепций под-вергался уничтожающей критике классиков марксизма-ленинизма10.

К. Маркс и В.И. Ленин, действительно, резко и бескомпромиссно критиковали воззрения И. Бентама как реформиста и противника ненужного насилия, сторонни-ка эволюционного и противника кровавого революционного пути развития общества.

Очевидно, свою роль здесь сыграло то, что «теорию правильно понятого интере-са» французских материалистов И. Бентам заменял и дополнял теорией «правильного расчета». К. Маркс как-то заметил в одном из примечаний к первому тому «Капитала»: «Если бы я обладал смелостью моего друга Г. Гейне, я назвал бы г-на Иеремию гением буржуазной глупости»11. К. Маркс писал, что, по Бентаму, каждый заботится лишь о себе самом. И. Бентам предложил термин «деон-тология», но наши принципы деонтологии совсем иные, чем у И. Бентама, поскольку частнособственническая мораль развращаю-ще действует на общество. В целом классики марксизма-ленинизма12 считали взгляды И. Бентама типичным выражением вульгар-ных предрассудков относительно «свободы» и «равенства» при капитализме.

Идейный противник И. Бентама К. Маркс чувствовал влияние во многих странах его воззрений и концепций, знал, что английская и мировая научная общественность ставила И. Бентама еще при жизни (а он умер, когда К. Марксу было 14 лет) в один ряд с такими мыслителями, как Бэкон, Ньютон, Адам Смит.

Не мог быть оставлен без внимания и тот успех, который еще при жизни имел И. Бен-там в Америке, где штат Луизиана принял в 1830 г. кодекс законов, выработанный по его сочинениям. И, пожалуй, наибольшую тревогу должен был вызвать у К. Маркса тот факт, что незадолго до Июльской революции во Франции учение И. Бентама распростра-нилось между французскими революционе-рами.

Следует отметить, что понятие «деонто-логия», входившее в употребление в русском языке, имело разные значения. Так, один из

10 См.: Маркс К. Капитал, т. 1. - Маркс К.., Энгельс Ф. Соч., т. 23, с. 623.11 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. - Т. 23. - С. 624.12 Маркси́зм-ленини́зм - одно из левых, наиболее радикальных течений в марксизме; представляет собой социально-

политическое и философское учение о законах борьбы пролетариата за свержение капиталистического строя и построение коммунистического общества. Разрабатывалось В.И. Лениным, развившим учение Маркса и применившем его на практике.

11Май/2019

Судебная деонтология

словарей определял его как «мораль, науку нравственности»13, а по другому словарю оно означало «учение о правах и обязанностях человека, учение о его нравственности»14.

В предреволюционной России В.И. Ле-нин не упускал случая в идейных спорах и страстной полемике с «реформаторами», «оппортунистами» подчеркнуть тлетворное влияние «всяких Бентамов», отметить, что настоящим революционерам, сторонникам теории классовой борьбы не по пути с «пош-ляками Бентамами».

Поэтому с первых дней после революции 1917 года, отвергая все «наследие царского режима», под угрозой наказания правитель-ство запретило существование не то что деонтологии, но и самой этики - важнейшей составляющей каждой науки. Вследствие этого в советский период этика длительное время не разрабатывалась.

В конце 30-х годов прошлого столетия не-кто Е. Барштейн в своей статье утверждал: «Выбросить на помойку пресловутую вра-чебную этику: только критика и самокритика - вот основа деятельности советского вра-ча»15. Людей, имеющих подобные взгляды, в то время было немало в различных областях науки. Например, идейное «обоснование» ненужности и несостоятельности исследо-вания нравственных особенностей юридиче-ской профессии состояло в том, что «этика в советском обществе едина, это социалисти-ческая этика» (такой аргумент использовал, в частности, И.Т. Голяков в предисловии к книге «Адвокат в советском уголовном про-цессе», изданной в 1954 году)16.

Но, несмотря на это, термин «деонтоло-гия» в первую очередь прочно вошел в меди-цину. В 1946 году основоположник советской онкологии Николай Николаевич Петров пи-шет книгу о хирургической этике. 70-летний

Н.Н. Петров понимает, что в СССР книга об этике издана быть не может и заменяет в ру-кописи термин «этика» никому не известным термином «деонтология»17.

Современники и ученики Н.Н. Петрова писали в воспоминаниях: «Николай Нико-лаевич четко понимал, что если подмена будет обнаружена, из лагерей он уже не вернется, но он рискнул. Цензор оказался менее эрудированным, чем Н.Н. Петров, и книга блеснула». В своей книге Н. Петров, критикуя взгляды немецкого врача А. Моля, который понимал врачебную деонтологию как некую часть врачебной этики, относя-щуюся к сословным обязанностям врача, пишет следующее: «Взамен таких истинно деонтологических, широко общественных интересов чаще всего под видом «врачебной этики» выдвигались на первый план сослов-ные и личные интересы самих врачей, иног-да - чисто материальные, иногда - научно-ка-рьерные или служебно-карьерные интересы, лишь отчасти скрашенные требованиями об-щечеловеческой этики, то есть корректного отношения врачей друг к другу, воздержания от нарушений общих требований нравствен-ности по отношению к больным и вообще - от поступков, каковы, например, реклама, корыстолюбие и заведомый обман»18.

На основании указанных соображений вместо более распространенного термина «этика» Н.Н. Петровым был избран термин «деонтология», что позволило ему конкрети-зировать профессиональные и нравственные качества врача применительно к характеру его деятельности.

Таким образом, в советской медицине термин «деонтология» был впервые при-менен выдающимся хирургом-онкологом Н.Н. Петровым, который раскрыл его содер-жание и начал широко использовать19.

13 Михельсон А.Д. Объяснение 25000 иностранных слов, вошедших в употребление в русский язык, с означением их корней. - М., 1865.

14 Словарь иностранных слов, вошедших в состав русского языка// Под ред. А. Н. Чудинова. - М., 1910.15 Барштейн Е. Что должен знать врач-стахановец// Правда. - М., 1938.16 Адвокат в советском уголовном процессе :Пособие для адвокатов /Авт. кол. : И. Т. Голяков, М. А. Чельцов, И. Д. Перлов;

Под ред. И. Т. Голякова; Всесоюзный институт юридических наук Министерства Юстиции СССР. -М. :Госюриздат,1954. -323 с.

17 Цит. по Самойленко В.В. История медицинской деонтологии. - М., 1998.18 Там же.- С. 90.19 Петров Н.Н.Вопросы хирургической деонтологии. - Л.: Издательство ГИдУВа, 1948. - 20 с.

12 Фемида № 5 (281)

Судебная деонтология

В настоящее время выделяют общую де-онтологию, рассматривающую эту проблему в общеэтическом, нравственном, историче-ском плане, и частную, освещающую специ-фические особенности конкретной клиниче-ской дисциплины (деонтология в хирургии, терапии, педиатрии и т.д.).

Каждый медицинский работник, независи-мо от его специальности, должен быть зна-ком как с общей, так и с частной деонтоло-гией. Оба эти аспекта дополняют друг друга и создают единое представление о проблеме медицинской деонтологии в целом.

В 1988 году в издательстве «Медицина» вышел двухтомник «Деонтология в меди-цине» под общей редакцией академика Б.В. Петровского.

Так, на территории бывшего СССР поя-вился термин, который используется в на-стоящее время не только в медицине, но и в других науках, рассматривающих различные аспекты функционирования системы «чело-век-человек»:

- медицинская деонтология, означающая совокупность принципов поведения, про-фессиональных приемов общения врача с обратившимся к нему здоровым или больным человеком;

- педагогическая деонтология - наука о поведении педагога в соответствии с про-фессиональным долгом;

- психологическая деонтология, изуча-ющая этические аспекты взаимодействия «помогающий - принимающий помощь» и психологические личностные механизмы, обеспечивающие моральную надежность специалистов помогающих профессий;

- социальная деонтология, изучающая профессионально-этические нормы и прин-ципы поведения и деятельности социального работника;

- журналистская деонтология как «систе-ма требований, норм, принципов должного профессионального поведения журналиста»;

- юридическая деонтология, определяе-мая как отрасль юридической науки, пред-ставляющей собой обобщенную систему зна-ний о кодексе профессионального поведения юриста.

Что касается юридической деонтологии, то она была введена во второй половине

80-х гг. прошлого столетия в качестве пропе-девтической, вводной учебной дисциплины по инициативе профессора В.М. Горшенева в Харьковском юридическом институте (ныне Национальная юридическая академия им. Ярослава Мудрого) и с тех пор стабильно входит в программу обучения юридических вузов Украины. В других странах постсовет-ского пространства преподаются «Основы профессиональной этики».

В Казахстане в ряде юридических вузов в качестве вводной дисциплины препода-ются «Основы профессиональной деятель-ности юриста», которая во многом схожа с «Юридической деонтологией», хотя имеет определенные отличия в структуре пред-мета.

Таким образом, профессиональная этика и профессиональная деонтология - понятия пересекающиеся, но не совпадающие, о чем свидетельствуют различные интерпрета-ции, встречающиеся в научной литературе по разным специальностям. И если «этика как учение о морали» знакома всем студен-там и магистрантам и не только, то термин «деонтология» многие слышат впервые, хотя деонтология в прикладном аспекте функционирует во многих профессиональ-ных группах.

Вместе с тем на развитие деонтологии как прикладной науки и как раздела этики, но особенно как методологической основы деонтологических концепций соответству-ющих разделов частных наук (медицины, юриспруденции), в бывшем Советском Союзе не могла не оказать тормозящее влияние официальная идеология.

Именно поэтому из всех юридических сло-варей и энциклопедий в 30-80-е гг. прошлого века исчезло понятие «деонтология», а явно стоящая перед практикой и наукой проблема профессионального долга и норм должного поведения профессионала раскрывалась посредством разработки зауженной до чисто формальных проблем одной лишь професси-ональной этики.

Однако к началу 80-х гг. XX века это направление науки явно ощутило себя ско-ванным рамками идеологического подхода. Развитию прикладного аспекта профессио-нальной этики мешало мнение, что рассмо-

13Май/2019

Судебная деонтология

трение проблем этики и морали конкретных профессиональных групп якобы сужает возможности «классового подхода» к про-блемам трудовой морали и даже несколько противоречит ему.

Поэтому философ Л.М. Архангельский в 1979 г. вынужден был констатировать: «Пока что профессиональная этика находится на начальной стадии своего становления»20.

Вот почему в энциклопедических издани-ях, таких как «Юридический энциклопедиче-ский словарь» (1984), «Энциклопедический словарь правовых знаний» (1965), «Юриди-ческий словарь» (1953), «Словарь иностран-ных слов» (1989), термина «деонтология» вообще нет.

Понятие деонтологии в современных сло-варях имеет определенный спектр толкова-ний. Так, «Словарь иностранных слов» под редакцией Н.Г. Комлева определяет деонто-логию как: 1) учение о долге, составляющее раздел этики; 2) совокупность этических норм и принципов поведения медицинского работника при выполнении своих профес-сиональных обязанностей (по отношению к пациентам и к коллегам-врачам)»21. По «Но-вейшему философскому словарю» деонтоло-гия - «концепция, раздел этической теории, в котором рассматриваются вопросы, связан-ные с понятием долга»22. В «Оксфордском толковом словаре» деонтология определя-ется как «наука, занимающаяся изучением этики и корректного поведения людей»23.

Такова история развития понятия деонто-логии, науки о долженствовании, должном

поведении, профессиональных и моральных обязанностях.

До введенного И. Бентамом термина «де-онтология» в философии действовал кате-горический императив И. Канта (1724-1804) - всеобщий нравственный закон, согласно которому должны поступать все люди. Их поступки должны совпадать с действующим законодательством, тогда они являются и законными, и моральными. При несовпа-дении поступка с законом он все же может оказаться моральным, если он направлен на благо общества. Следовательно, по И. Канту, мораль и закон могут не совпадать, и тогда сохраняется приоритет закона.

И. Бентам - основоположник философии утилитаризма - конкретизировал в своей де-онтологии, что любой поступок может давать пользу одним и вред другим людям, поэтому сравниваться должна сумма положительных и отрицательных следствий этого поступка.

Следует отметить, что не было ни одного мало-мальски серьезного вопроса в государ-ственной и общественной жизни Англии, где бы И. Бентам не фигурировал в числе глав-ных инициаторов и деятелей. По оценкам английских специалистов - бентамоведов24, огромное научно-литературное наследие великого ученого, сосредоточенное в не-скольких архивных фондах, до настоящего времени в полном объеме не систематизиро-вано и не опубликовано25.

(Продолжение следует)

20 См.: Социализм и личность / Под ред. Л.М. Архангельского. - М., 1979. - С. 17.21 Словарь иностранных слов// Под ред. Н.Г. Комлева. - М., 2006.22 Новейший философский словарь// Под ред. И.Ф. Фролова. - Ростов н/Д, 2005.23 Оксфордский толковый словарь. - Киев, 2002.24 В конце XIX - начале ХХ вв. появились исследователи жизненного и творческого пути английского правоведа. Первая

оценка его учения появилась в произведениях последователя его идей Дж. Ст. Милля. Следует также отметить двух учёных, осуществивших первые глубокие научные исследования бентамовского учения. Это Лесли Стивен, автор работы «Английские утилитаристы», и Э. Галеви, создавший монографию «Развитие философского радикализма». Каждого из них, на наш взгляд, можно с полным правом назвать бентомоведом.

25 Харабет К.В. Преступление и наказание. Закон и порядок в русской классической литературе XIX века. - М.: РИПОЛ классик, 2012.-С. 75.

14 Фемида № 5 (281)

Анализ

Предлагаемый анализ показывает, что в сфере финансов администрирование

представляется [одним из его аспектов] как «…властная право-юридическая реальность, в которой взаимодействуют субъекты в части ответственного исполнения право-обязан-ностей и обязательств лиц относительно дви-жения денежных, финансовых и валютных ресурсов». С теми, к примеру, основаниями

Право-юридические аспекты финансовой сферы в контекстах их администрирования(некоторые вопросы практики и теории)

А. А. ЧЕРНЯКОВ, доктор юридических наук, профессор,

Каспийский университет

Окружающая действительность с ее разнообразием, вклю-чая интересы лиц, требуют их обеспечения, что достигается посредством управления и са-мо-управления, контроля и само-контроля, защиты и само-защиты, как через государствен-ные, так и негосударственные способы их осуществления. - Сообразно им в практике проявились виды и формы ад-министрирования и само-адми-нистрирования.

администрирование, как и виды само-адми-нистрирования, по сути, могут быть и «него-сударственные право-юридические отноше-ния лиц с их [ответственным] исполнением право-обязанностей, упреждающих риски в само-управлении». При этом такие упрежде-ния необходимы, как показывает опыт, для искоренения негативов в финансовой сфере, ибо «У всех перед глазами тотальное воров-ство денег…» [1].

Предваряя актуальность развивающейся практики администрирования, напомним, что его содержание с учетом возможного и действительного, общего и особенного

15Май/2019

Анализ

обычно разделяется на такие [внешние и внутренние, государственные и негосудар-ственные] виды и формы, как управление и само-управление, руководство или указание и распоряжение. - Развитие рыночных от-ношений с очевидностью показывает, что в них формируются различные виды и формы управления и само-управления, сообразно которым возникают администрирование и са-мо-администрирование, законность и право-законность, финансирование и само-финан-сирование, страхование и само-страхование, контроль и само-контроль. При этом админи-стрирование, как видно из практики, прямо или косвенно связано с действием контроля, - общее содержание которого проявляет собой «отношения право-обязанных лиц за-конного воздействия в части управления ри-сками посредством упреждающих проверок с целью получения достоверного результата». В данной связи одинаково актуальными пред-ставляются и государственные, и негосудар-ственные, в том числе корпоративные, виды и формы само-администрирования. В данных и иных аспектах является актуальной раз-работка проекта закона «Об общественном контроле в Республике Казахстан», на что [10 лет назад в своих исследованиях] обратил внимание известный правовед Казахстана проф. Сулейманов А.Ф [1].

Причем внутреннее (в большей части негосударственное, в том числе и корпора-тивное, само-управленческое) админист-рирование основывается, как отмечено, на признании власти права. - В частности, тех нормативов, которые изложены в ст.ст. 2, 7-10; 33-57 и других положений ГК Казахста-на, то есть правомерности, справедливости, добросовестности, разумности, правовой свободы. Ибо все они служат, прежде всего, делу защиты и само-защиты социальных и иных благ; управления и само-управления рисками в целях получения объективного результата, в том числе и контроля [само-контроля], что созвучно интересам защиты прав потребителей [2]. С тем проявляется прямое осуществление администрирования посредством компетенций либо через пол-номочия [к примеру, тех же корпоративных] лиц, осуществляющих его на основе власти

права и силы законов. При этом в процессе анализа учтены и правовые, и юридические акценты в части соотношения между поня-тиями: администрирование и [скажем] пу-блицизации гражданского права со стороны влияния на него норм публичного законода-тельства Казахстана. С учетом этого наперед заметим, что администрирование в узком смысле основывается на принципах закон-ности. Тогда как само-администрирование строится на основе права, корпоративных и иных правил, не противоречащих праву и закону. Допуская и в 1-м, и во 2-м значениях широкий подход в право-реализации, будет оправданным, чтобы воспользоваться требо-ванием право-законности. К этому добавим, что в процессе анализа администрирование напрямую связано с управлением, тогда как само-администрирование проявляется через виды и формы само-управления.

Ключевые значения вариантов право-понимания финансово-правовой сферы в контекстах правового регулирования, про-являющиеся через такие понятия, как факты право-юридические; также и право-обязыва-ние, правомерность, право-законность, что излагается ниже по тексту анализа.1

В реальном секторе экономики, где имеет место движение денег, финансов, валюты, обычно культивируются финансово-право-вые виды администрирования через разви-вающиеся право-юридические инструменты различных форм контроля, надзора, аудита, актов ревизии, что согласно п. 6 ст.ст. 10, 127-139 - 1 ГК служат [в затрагиваемых сфе-рах] интересам защиты прав потребителей в Казахстане [2]. В частности, условия и причи-ны контроля как факты администрирования обусловливают реальность их возникновения через виды и формы правовых отношений. В одних случаях их содержание и сущность обычно проявляется в постоянных режимах этико-правовой ответственности лиц. Иными словами, постоянные правовые отношения пассивной формы; назовем их общими или безусловными; обычно временем они не ограничены. Тогда как в активной фазе ад-министрирования их процесс проявляется эпизодически, то есть через фактические действия ответственного право-обязывания

1 Сложные термины со словами [«право-» либо «само-»] в анализе излагаются через дефис в целях адекватного их перевода на казахский и иной язык; хотя в литературе, напр., правоспособность, правомерность, правопорядок, правосознание, правосудие, самовластие, самоанализ, самоцель, самомнение, самодисциплина, самоконтроль и мн. др. пишутся слитно.

16 Фемида № 5 (281)

Анализ

субъектов [3]. - Данный вид администрирова-ния обычно проявляет собой относительные, как правило, плановые (или условные) пра-во-отношения финансово-правовой сферы, а также отношения, вызванные случаями право-нарушений. Последовавшее за этими фактами администрирование, как правило, ограничивается временем их проведения, что созвучно требованиям право-законности.

В число ключевых значений также могут входить иные терминологические понятия, обусловливающие содержание и формы финансового, налогового, инвестиционного, банковского, предпринимательского, тамо-женного и др. форм администрирования в Казахстане. В данной связи, как справедливо отмечает проф. Порохов Е.В., надо «…уско-рить принятие нового Закона Республики Ка-захстан «Об административных процедурах». В результате чего будут решены многие про-блемы право-реализации, в т.ч. обновленные [устойчивые] нормативы относительно раз-личных видов и форм администрирования.

Сообразуясь с темой анализа [особенно в части выделения актуальности вариан-тов администрирования], относящегося к содержанию концептуальных основ станов-ления и развития нового финансового пра-ва Казахстана с акцентами модернизации администрирования публичных финансов. В данной связи становится доброй традицией проводить ежегодные мероприятия, включая дискуссии по актуальным вопросам преемст-венного развития финансового, налогового, таможенного, банковского, инвестиционного, предпринимательского, гражданского права и процесса в формате научно-практических конференций. Очередным [тематическим] поиском в этом направлении стали актуаль-ные вопросы с участием ведущих ученых в сфере администрирования финансово-право-вых отношений из Германии, Польши и Фран-ции, что послужило в Каспийском универси-тете началу доброй традиции в части обмена опытом как в теории, так и практике. - Такое сотрудничество во многом созвучно устояв-шемуся правилу - «Нет ничего практичней хорошей теории». Исследуя отношения адми-нистрирования налогово-таможенной сферы, проф. Алибеков С.Т. оправданно выделяет, к примеру, особенности данных отношений в рамках действия регионального Договора «О Евразийском Экономическом Союзе (ЕАЭС)».

С учетом преемственности идей, прибли-

жаясь к терминологическому понятию «ад-министрирование», его форме, содержанию, сущности, представляется не простым делом увидеть не только формальное содержание, выраженное через требование «закон», но и присутствие в нем духа права. Важно обратить в данной связи внимание на соот-ношение понятий «право» и «закон»; ибо [по Гегелю] - «Закон по своему содержанию отличается от того, что есть право…» [4, с. 444]; также имеет значение и его авторское предложение в части использования терми-нологического сочетания «правовые лица» [4, с. 222-223].

Среди распредмеченных в анализе клю-чевых значений логичным будет выделить [и предложить] одно из главных (универ-сальных) требований, применимых к адми-нистрированию в финансово-бюджетном, налоговом, таможенном и иных отраслях и институтах права, коим должен быть для всех субъектов принцип правомерности. - То есть та «…мера права, проявляющая собой содержание разумности через требования нравственности, морали, этики, к таким ре-зультатам деятельности субъектов, как про-цессы администрирования, обеспеченные их ответственным право-обязыванием через до-бросовестность, разумность, справедливость, право-законность» [5].

Останавливаясь на анализе института ад-министрирования, сделаем уточнение в той части правового регулирования, в которой проявляется известное традиционное поня-тие-требование «законность» (яркий пример тому государства эпохи Ф. Хайека 30-40-х годов прошлого века), где бытовало в то вре-мя и существует в условиях современности [обычно в неправовых государствах] прави-ло под названием законность с требованием «незыблемости законов», которые, как это имеет место в практике нормотворчества, не всегда отвечают сущности права. Если вник-нуть в содержание, то важнейший принцип под названием законность, что видно из пра-ктики, искусственно уравнивается с понятием «право» либо [даже] возвышается над ним [5, с. 85].

Такое «правопонимание» в процессе осу-ществления администрирования по существу сводит на нет соотношение понятий «право» и «закон». В целях оптимизации правового регулирования отношений администрирова-ния необходимо всегда учитывать соотно-

17Май/2019

Анализ

шение понятий «право и закон», в котором приоритет всегда должен оставаться за фе-номеном «право». Ибо право в предлагаемом аспекте - это многомерная [нормированная] реальность, в которой интересы субъектов осуществляются в формах их взаимодейст-вия сообразно требованиям правовых со-стояний, принципов и норм через общие и относительные [во многом юрисдикционные] отношения. В порядке осмысления термина ”правовое лицо” представляется оправдан-ным заметить, что человек по отношению к природе (физическому миру вещей) воспри-нимается как физическое лицо. - В то же вре-мя, будучи социальным существом, он [как носитель власти права] адекватно проявляет собой статус правового лица. С тем и (рабо-чее) его определение, как «состояние в фор-мах общего и относительного, возможного и действительного отношения ответственно право-обязанного участника развивающейся сферы правореализации».

Принимая, к примеру, в расчет данные и иные адекватные сложения нормативов, в частности, «право+закон = результат», кото-рые получаем в формах производных значе-ний от слагаемых терминов-понятий; воспри-нимаются они не совсем привычно (по-иному, например, правовой закон, ответственное право-обязывание либо право-законность). С учетом такого подхода представляется оправданным в правовом регулировании, не исключая при этом администрирования, принять более эффективный инструментарий под названием право-законность [5, с. 85], придавая ему содержание универсального принципа.

Допуская в этом месте [для пущей убе-дительности] некое отступление, видимо, будет оправданным сослаться на историче-ский факт. В частности, с возникновением государства стали появляться, что считается исторически доказанным фактом, юридиче-ские нормы [заметим, после правовых норм], то есть как бы вторичные правила, которые всегда проявляли и, по существу, выражали силу и волю политически господствующих сил в обществе и государстве. В Дигестах Юс-тиниана, например, «…среди всех дел нельзя найти ничего столь важного, как власть за-конов, которая распределяет в порядке бо-жественные и человеческие дела и изгоняет всяческую несправедливость…» [6, с. 19].

Из данного источника нами взято терми-

нологическое сочетание - «власть законов». В контексте анализа [в сравнении] приведем два примера понятий. - В частности, это бу-дут: 1) правовой факт, т.е. власть права как справедливое состояние; 2) юридический факт, т.е. сила закона как волевое состояние. Логично допустить, что сила законов или власть законов может, что бывает в практи-ке, проявлять собой, как справедливость, так и несправедливость; тогда как власть права всегда является правомерной, гуманной, справедливой. Иными словами, власть права следует понимать, как фактор справедливо-сти, исключающий всякий произвол, в т.ч. злоупотребление правом, что должно быть эталоном в процессе администрирования. И все же, если в сравнении допустить, к приме-ру, в риторике или ином отношении обороты «сила законов» и «власть законов», то по логике «вещей» надлежит добавить прила-гательное “правовых.” - В итоге мы получим приемлемое терминологическое сочетание под названием «сила правовых законов» равно «власть правовых законов». Представ-ляется, что они логично будут отражать не только форму, но и содержание в условиях проявления подлинной демократии и право-вой свободы как правового факта, что явля-ется необходимым для реализации принципа администрирования, коим следует считать, как отмечено выше, принцип правомерности.

В целях познания становится очевидным, что никто, как показывает апробированный годами опыт, не возражает против таких понятий, как правоспособность, правомер-ность, правомочие, право-обязывание и иные (сложные) правовые понятия. По данной ме-тодике можно также складывать (образовы-вать), например, из таких терминологических сочетаний, как «правовые факты» и «юриди-ческие факты», иные значения [7, с. 103]. В частности, если сложить, повторим, термины «правовой+юридический», то в результате получаем бинарность [единораздельность] функционирующих отношений в сфере адми-нистирования. Иначе говоря, из данных (сла-гаемых) оснований возникают такие (новые) понятия, как право-юридические интересы, право-юридические факты, право-юридиче-ские ситуации и т.п. (сложные) терминологи-ческие сочетания [5, с. 83-85]. Названные и иные (нетрадиционные) понятия, в сущности, обладают несущим (самодостаточным) потен-циалом, который оптимально можно исполь-

18 Фемида № 5 (281)

Анализ

зовать в целях правового регулирования, в том числе и в процессе администрирования. При этом, исходя из выборочных значений, как юридических, так и правовых, обратим внимание на ситуации и обстоятельства, при которых не исключается параллельное, в то же время последовательное действие норм право-положений и законо-положений.

Принимая в расчет такие подходы, возь-мем, в частности, заключение сделок с после-дующей их регистрацией, в основе которых будут и правовые факты, и юридические фак-ты. Так, в нашем анализе из ситуационных примеров правовых фактов будут, допустим, возникать фактические (естественные) права лиц; их правовая свобода; правомерность действий; право требования, право собствен-ности, право на удержание ст.ст. 338-1, 712 ГК и иные действия лиц, осуществляющих са-мозащиту интересов по договору. Напомним в данной связи, что первопричиной правовых фактов является человек; в последующих отношениях - все субъекты (физические [пра-вовые] и юридические лица в зависимости от их правового и юридического статуса). Ибо, как будет показано ниже, регистрация, к примеру, сделок необходима для того, чтобы в процессе администрирования учесть ситуа-ции, связанные с платежами налогов в бюд-жет, предусмотренных законами Казахстана (см., например, ст. 155-156 ГК Казахстана).

Если в процессе заключения сделки при-нять во внимание и условно разделить ее на две процедурные стадии, то в данном примере по существу проявляют собой пра-вовые факты в значении правовой свободы ее участников - это будет первая стадия, что является примером правового факта. Тогда как во второй ее стадии проявляются не пра-вовые факты, а сугубо юридические [причем положительные] факты, в результате чего сделка получает свое завершение, что от-вечает требованиям права и закона. В дан-ном случае в 1-й стадии налицо проявились правовые факты и правовые свободы лиц; тогда как во 2-й стадии проявились лишь положительные юридические факты, т.е. формальные действия в части регистрации сделки, что созвучно требованиям админис-трирования.

В целом же двухстадийность прохождения сделки обычно завершается тем, что каждый ее участник находился в режиме правовых отношений или, иными словами, совершил

правовой факт и юридический факт. В итоге, как видим, завершение сделки проявило со-бой содержание право-юридического факта, что послужило основанием возникновения режима [как бы] двух связанных между со-бой правоотношений. Содержание данных и иных примеров показывает собой бинарность в сфере администрирования, т.е. как право-вых начал, так и юридических значений, что оправданно вызывает право-юридическую самодостаточность движения правовой и юридической энергии - реальности в части ее единораздельного воздействия на общест-венные отношения. В подобных и иных слу-чаях правового регулирования объективно проявляются право-юридические состояния; правовые свободы и власть права; право-вые факты и сила позитивного закона, как причин общих правовых отношений, через которые проявляется этико-правовая от-ветственность; сфера безусловных (общих) правовых отношений; иные [терминологиче-ские] значения. Во многих отношениях [по наставлению Гегеля] - «Может показаться, что понимание права как мысли открывает путь к случайным мнениям, однако истинная мысль не есть мнение о предмете, а понятие самого предмета» [8. с. 58].

Причем полученные (новые) термины во многом и по содержанию, и по сущности должны быть созвучны понятиям - право-порядок, право-юридические факты, право-юридические интересы, правоотношения и другие, соединяющие в себе значения типа - «право и закон»; «право и мера»; «право и мочь»; «право и порядок»; «правовое и юридическое»; «право и обязанность» = право-обязанность, право-законность, а также некоторые иные терминологические сочетания и понятия, используемые в адми-нистрировании.

Переходя к распредмечиванию состояния финансов, выделяя при этом их публичные свойства, которые, обладая специфическими признаками, обычно проявляют собой сле-дующие признаки: 1) это всегда денежные отношения, порой (в известных случаях) заменяют собой деньги; 2) возникают, как правило, на стадии распределения [пере-распределения, например, бюджетное кре-дитование, бюджетное инвестирование]; 3) для финансов [допустим, налогов] допустима безэквивалентность; 4) финансы [публич-ные] обычно формируются (аккумулируются)

19Май/2019

Анализ

в денежных фондах, воплощающих формы денежных ресурсов. Все перечисленные стадии движения финансов подвергаются тщательному сопровождению со стороны ин-ститута администрирования, основанного на известном принципе О. Конта - «знать, чтобы предвидеть…».

В экономической и финансово-правовой науке свойства финансов, как справедливо отмечает проф. А. Евдокимов, «…сущест-вуют объективно в экономике в качестве ее финансового сектора» [9]. Сообразуясь с таким подходом, заметим, что названные выше признаки финансов относительно их движения, особенно в части управления ри-сками в данной сфере, должны, повторим, получать свое сопровождение в различных формах администрирования через различ-ные операции, процедуры, проверки. Ибо не исключены факты нецелевого использования либо неосвоения денежных средств, а также преступного [путем присвоения, растраты, иного] отношения к публичным финансам..

По ходу анализа, не упуская преемствен-ности, перейдем от общих вопросов управле-ния денежным и финансовым «хозяйством» [в том числе и публичными финансами] к содержанию непосредственно администри-рования в финансово-правовой сфере. При этом несколько отступая, заметим, что дан-ный термин в финансовом, бюджетном, тамо-женном, также в других отраслях публичного права, включая и гражданский процесс, по существу [то есть в прямом смысле] до кон-ца 2000 г. не употреблялся. В то же время, как бы незримо, администрирование между тем] существовало. Лишь немногим позже термин администрирование впервые проявил себя и получил свое подлинное (терминоло-гическое) назначение в Налоговом кодексе 2001 г. [10].

Безусловно, эти положения получили свое подтверждение в новом Налоговом кодексе РК, вступившем в действие 01.01. 2019 г. Так, раздел 3 данного кодекса включает Налого-вый контроль и прочие формы налогового администрирования. При этом ст. 68 озаглав-лена «Налоговое администрирование», кото-рое «...является системой (совокупностью) мер и способов, осуществляемых налоговыми органами и другими уполномоченными госу-дарственными органами по сбору налогов и платежей в бюджет, заключающихся, в том числе в осуществлении налогового контроля,

применении способов обеспечения исполне-ния не выполненного в срок налогового обя-зательства и мер принудительного взыскания налоговой задолженности, а также оказании государственных услуг и иных форм налого-вого администрирования…», установленных настоящим кодексом.

Кроме того, правовые свободы налого-плательщиков наиболее действенны, как показывает многолетний опыт и практика за-щиты прав потребителя [11], на что справед-ливо обращает внимание проф. С.М. Мороз, через институт обжалования результатов налоговых проверок и действий (бездейст-вий) должностных лиц органов налоговой службы. Так, в качестве право-положений, относящихся к защите прав потребителей, в т.ч. и налогоплательщиков, прежде всего, относятся следующие институты: «Защита гражданских прав» (ст. 9 ГК) и «Защита прав предпринимателей и потребителей» (ст. 10 ГК). Важная роль в данном вопросе возло-жена на Закон РК от 04. 05. 2010 г. (с изм. по состоянию на 2018 г.) «О защите прав потребителей».

Как видим, из разделения налогового администрирования на две условно проти-воположные части, оправдано тем, что в законоположениях выделяются параллельно правоположения, которые представляют повышенную актуальность. Ибо, повторим, в первой части определения просматривают-ся в основном не чисто правовые, а сугубо юридические положения, касающиеся, к примеру, контроля, надзора, аудита, прове-дение проверок, ревизий, выявление условий и причин правонарушений, иных обстоя-тельств, влияющих на управление рисками. Тогда как во 2-й части текста нормативного определения об администрировании особо выделяются сугубо правовые институты. Ибо в этой части надлежит обратить внимание на правовые положения, которые должны правореализовываться не только через адми-нистрирование, но и через иные институты, например, правосудие, рассмотрение дел арбитражем и третейскими судами; не исклю-чаются при этом процедуры партисипатив-ности, а также роль Агентства РК по защите прав потребителей.

В целях познания важно также обратить внимание на то, что цивилизованное госу-дарство, будучи субъектом права, провозгла-шая такие (главные) ценности, как человек,

20 Фемида № 5 (281)

Анализ

собственность, безопасность, правовые сво-боды, власть права, сила правового закона, создают тем самым фактический режим пра-вопорядка. Состояние практики подтвержда-ет, что такой (действующий) режим обычно проявляет собой через установление общих (первичных) правовых отношений, содержа-ние которых отличается своим постоянством, что выделяет их из массы [так называемых] относительных правоотношений, характери-зующихся временными значениями. В этих и иных целях государство, будучи само участ-ником данных отношений, вовлекает в режим обеспечения стабильности правопорядка, прежде всего, право-юридические состояния, которые существенно затрагивают норми-рованный статус не только субъектов, но и определяют также степень качества (состо-яние) нормативных правовых актов, а также иных объектов права. В допустимых пределах [с учетом последующего пояснения] их состо-яние будет обосновываться и излагаться по мере проведения анализа.

В контексте обсуждаемых вопросов темы принципиальным представляется формосо-держательность баланса право-юридических состояний [5, с. 84], которые воплощают в себе определяющие свойства, закреплен-ные системой действующей [той или иной] отрасли, ее правовых институтов и норм. В частности, логично допустить, что право-юридические состояния реально [через пра-вовые факты] проявляются в самом статусе субъектов права. В то же время правовые состояния также воплощают в себе и каче-ственный показатель фактических оценок бытия существующих объектов права.

Так, предметом осмысления представля-ются, к примеру, суждения об актуальности состояния не только права, но и действую-щего законодательства, характеризующегося частыми поправками, особенно в сферах эко-номики и финансовой системы, банковского и таможенного дела, торговли и внешнеэко-номической деятельности Казахстана. В этих отношениях характерными можно назвать правоположения о государственно-частном партнерстве, где отчетливо проявляются как правовые, так законодательные (сугубо юридические) начала регулирования, кото-рые нашли свое закрепление в Гражданском кодексе РК.

Если учесть, как это принято в общей тео-рии финансового права о том, что к сферам

регулирования [финансовой правореализа-ции] привлекаются нормы публичного и част-ного права. Так, из числа норм публичного права - это будут [в первую очередь] нор-мы бюджетного, налогового, таможенного, подчеркнем, права и законодательства. При этом также в процессе администрирования принимаются во внимание сопутствующие правоположения. Иначе говоря, к таковым могут относиться нормы банковского, пред-принимательского, инвестиционного, стра-хового и иных отраслей законодательства РК и действующих нормативов [что не исклю-чается], принятых, как это предусмотрено Евразийской экономической комиссией.

В целях познания также назовем требо-вания или выделим в сфере отношений, к примеру, признаки отсутствия власти и под-чинения между взаимодействующими лица-ми, что будет достаточным для определения (квалификации) общественных отношений, регулируемых нормами частного права. Од-нако, обращая внимание на эту и иные ситу-ации, заметим, что они не должны оставаться вне интересов служб администрирования. Если говорить не в общем, а по существу, то это могут быть ситуации (обстоятельства), в процессе которых затрагиваются принципы бюджетного права, сферы налогообложения либо экспортно-импортные отношения, что составляет область таможенно-правовых отношений. На затрагиваемые отношения прямо указывают нормативы, в частности, Налогового кодекса РК; Бюджетного кодекса РК (п. 2 ч. 2 ст. 3); Кодекса РК о таможенном регулировании в ЕАЭС, вступившего в дейст-вие с 1 января 2018 г.

В затрагиваемых сферах [к указанным группам норм] будут относиться правопо-ложения, через которые в основном куль-тивируются отношения (обстоятельства и ситуации) правомерности, правовой сво-боды, этико-правовой ответственности и другие институты и понятия. Их содержание и сущность, как известно, проявляются в добросовестности, разумности, справедли-вости, в непротивлении требованиям пра-во-законности и правопорядка. В подобных ситуациях представляется трудным найти примеры администрирования; разве что тех из положительных отношений, которые про-являют собой причины в формах юридиче-ских фактов, вызывающих собой проведение административных процедур в части, скажем,

21Май/2019

Анализ

регистрации сделки либо выдачи лицензии на занятие определенной деятельностью или регистрации юридического лица в органах юстиции.

Опредмечивая содержание анализа, пред-ставляется оправданным наметить рабочие выводы, которые могут быть использованы в части предопределения общих конструкций в понятиях институтов: администрирование и само-администрирование, которое пред-ставляется как «негосударственная сфера [обычно] властных отношений лиц с их ответ-ственным исполнением право-обязанностей, упреждающих наступление рисков». Имея в виду разнообразие методологических подхо-дов, в данном случае логично рассматривать общее администрирование через особенные (системные) его значения, то есть: - как пра-во-законные институты (государственные и негосударственные); - как право-юриди-ческие отношения, в т.ч. обязательства, порождаемые правовыми и юридическими фактами; - как научное понятие.

Не ограничиваясь этим перечислением свойств администрирования, практика богата упреждающими примерами, когда зримо су-ществуют, скажем, различные (негосударст-венные) комиссии и др. контрольные структу-ры, которые заинтересованы в недопущении нарушений в части исполнения субъектами возложенных на них обязательств. С учетом названных выше признаков и свойств будет логичным считать данный институт как об-щее, проявляющее собой части особенного через разделение на внешние и внутренние, государственные и негосударственные виды и формы администрирования. Такой подход позволяет рассматривать институт админи-стрирования в значениях узкого и широкого его понимания.

Принимая в расчет масштабность институ-та администрирования в сфере финансовых отношений, видимо, оправданным будет обратиться к анализу тех его особенностей, которые связаны [как это часто бывает] с оказанием государственных услуг. При этом последние воплощают в себе [как бы или, условно говоря] содержание своего рода товара, который правореализуется не через институт договора, а путем обязательных, как правило, властных требований, предус-мотренных действующим законодательством. В частности, через денежные сборы либо платы в бюджет государства за выполнение

услуг, оказываемых со стороны структур исполнительной власти. Названные и иные требования получили свое закрепление в Налоговом и Таможенном кодексах РК под названием «виды налогов, других обяза-тельных платежей в бюджет», коих в общей сложности насчитывается порядка тридцати.

С определенной долей уверенности мож-но, как показывает анализ, допустить, что институт администрирования в финансовом праве РК требует дальнейшей разработки. Если воспользоваться сравнением института администрирования по законодательству Казахстана, то без особых усилий можно обнаружить некое отставание в данной сфе-ре правового регулирования от практики администрирования других стран ближнего зарубежья. Интересным в этом отношении можно назвать опыт Армении и Литовской Республики, где сравнительно давно принят Закон от 17 июля 1999 г. с последующими изменениями и дополнениями «О публичном администрировании».

Таким образом, выделяя положительные стороны института администрирования в финансовом праве Казахстана, можно над-еяться, что действующие законоположения позволяют реализовать правовые и юриди-ческие интересы не только государства, но и налогоплательщиков. При этом, как показал анализ, значительная часть действующих институтов администрирования направлена на реализацию юридических интересов госу-дарства, особенно в части исполнения всеми (физическими и юридическими) лицами на-логовых обязательств налогоплательщиков.

Во многих отношениях важно, что вто-рая группа институтов администрирования проявляет собой правоположения, которые закрепляют не подчинение субъектов-нало-гоплательщиков властным велениям госу-дарственных органов и должностных лиц, а в полной мере выражают их правовые интересы и правовые свободы относитель-но правовой возможности на обеспечение правовой защиты затрагиваемых интересов. При этом, обладая властью права, субъекты - физические и юридические лица, особенно негосударственные формирования, в том числе организации потребителей, предпри-ниматели, другие участники отношений, со-вершая (используя) правовые факты, вправе проводить не только самозащиту своих инте-ресов, но и прибегнуть к помощи судебных

22 Фемида № 5 (281)

Анализ

органов, арбитражных и третейских судов. Причем субъекты, являясь носителями власти права по данному и иным основаниям, могут обратиться за помощью в Агентство РК по защите прав потребителей. Ибо власть права во многих отношениях как фактор справед-ливости исключает всякий произвол, в т.ч. и злоупотребление правом.

В целом, как показывает проведенный анализ относительно осмысления проблем правового регулирования в части проведе-ния способов администрирования в сфере публичных финансов, представляет собой содержание многоплановой проблемы, требующей в перспективе серьезной ее доработки (решения) с учетом использова-ния как отечественного, так и зарубежного опыта, на что обратили внимание в порядке дискуссии польские и французские правове-ды. На основе итогов анализа предпринята

попытка в названной сфере отношений синтезировать понятие «администрирова-ние». Конкретно - это всегда «…властная право-юридическая реальность, в которой взаимодействуют субъекты в части ответ-ственного исполнения право-обязанностей и обязательств лиц относительно движения денежных, финансовых и валютных ресур-сов». С учетом общего и особенного практи-ка администрирования обычно разделяется на такие [внешние и внутренние, государ-ственные и негосударственные] ее виды и формы, как управление, руководство, ука-зание, распоряжение, которые созвучны с положениями контроля, надзора, аудита и иных видов и форм проверок. В то же время надо подумать и о новых идеях, особенно в части контекстов негосударственных [в т.ч. корпоративных] видах и формах админист-рирования и само-администрирования в РК.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Меирманова М. Министры устали от этой работы…См.: Республиканская газета «Новое поколение», 2018. № 18(1677). 13 февр.; см. также - Фин/пол РК: увеличивается количество преступлений, выявленных аналитическим путем. Так, с начала года возбуждено свыше 250 уголовных дел. Аналитическим путем вы-явлены устойчивые схемы хищений бюджетных средств в Актюбинской, Южно-Каз., Западно-Каз., Манги-стауской, Костанайской, Кызыл-ординской обл. и Астане, сообщает пресс-служба финпола. - См.: Проект закона «Об общественном контроле в Республике Казахстан». zakon.kz›Document/?doc_id=31442893

2. В данных отношениях актуальной представляется работа авторов Каспийского университета Рома-новской С.Ю., Мороз С.П. «Защита прав потребителей».- Алматы: «Кiтап», 2019. - 528 с.

3. См., к примеру: Отзыв на книгу Дуйсенова Э.Э. в контекстах постатейного комментария нового Зако-на «О государственной службе Республики Казахстан». - Республиканский юридический журнал «Фемида», 2018. № 8 (272). С. 16-24.

4. Гегель. Г.В.Ф. Философия права. Пер. с нем.: Ред. и сост. Д.А. Керимов и В.С. Нерсесянц; Авт. вступ. ст. и примеч. В.С. Нерсесянц. - М.: Мысль, 1990. - 524 с.

5. Об этом см.: Власть права в сферах судебного и несудебного разрешения споров.- «Правовая реформа в Казахстане». - Информационно-аналитический журнал, 2017. № 3 (79). С. 77-85.

6. Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского. - М.: Издательство «Наука», 1996. С. 19

7. Гегель. Указ. соч. С. 103, где автор применительно к отношениям собственности во-вне употребляет значение термина под названием «…юридически-правовой собственности».- Также см. «право-юридические факты» и распредмеченность понимания терминов «правовой»и «юридический”; введены в научный оборот в 1997 г. - См.: Черняков А.А. Нормы конституционного права: Республиканский журнал «Мысль», 1997. № 6. С. 15-19.

8. Гегель Г. В. Ф. Философия права. - М.: Мысль, 1990. С. 589. Евдокимов А. Финансовый сектор в системе права: предмет регулирования, метод, преференции [с,

267; 268] // Публичные финансы и налоговое право: ежегодник. - Вып. 3: Преференции в финансовом праве и экономике стран Центр. и Восточной Европы / Под ред. М.В. Карасевой (Сенцовой). - Воронеж: Изд. Воро-нежского гос. университета, 2012. - 300 с.

10. Об этом см.: Отмененный Закон РК от 12.06. 2001 г. «О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс)». - Алматы: ЮРИСТ, 2002.- 272 с.

11. Мороз С.П. Защита прав потребителей: Курс лекций.- Алматы: НИЦ КОУ, 2013. - 244 с.

23Май/2019

В широком понимании безопасностью является либо отсутствие опасности,

либо защита от потенциальной опасности. В узком понимании безопасности ее принято рассматривать в одном из указанных аспек-тов.

Ввиду специфики функционирования ин-ститутов пенитенциарной системы, данное социальное образование по своей природе является потенциальным «очагом опасно-сти». Если рассматривать данный аспект уже, то в систему пенитенциарных опасно-стей следует отнести такие объективные и субъективные процессы, вызванные диалек-

Теоретическая модель построения пенитенциарной безопасности в Украине с учетом зарубежного опыта

Михаил ПУЗЫРЁВ, доцент кафедры уголовного,

уголовно-исполнительного права и криминологии Академии

Государственной пенитенциарной службы, доктор юридических наук

(Украина, г.Чернигов)

тикой двуединого процесса исполнения и отбывания наказания:

- определенное императивным методом правового регулирования противостоя-ние двух социальных подсистем: системы субъектов исполнения наказаний (в лице пенитенциарного персонала) и системы субъектов отбывания наказаний (представ-ленной осужденными к различным видам наказаний). При этом указанное противосто-яние часто проявляется за рамками режима законности;

- насилие среди осужденных, персонала и в разных вариациях взаимодействие таких категорий;

- стратификацию осужденных в пределах негласных норм криминальной (тюремной) субкультуры, которая способна вызывать такие латентные формы насилия, как пси-хологическое, экономическое, сексуальное;

- пенитенциарную преступность, «венец» которой в контексте пенитенциарной опас-ности составляет насильственная преступ-ность в местах несвободы;

- различные формы злоупотреблений пер-сонала учреждений исполнения наказаний по отношению к осужденным, что проявля-ется во всех четырех формах пенитенциар-ного насилия - физического, психологиче-ского, экономического, сексуального;

- ненасильственные противоправные действия пенитенциарного персонала, ча-сто связанные с коррупцией, результатом чего являются различные виды латентных как пенитенциарных, так и постпенитенци-арных угроз для уголовно-исполнительной системы, а также общества и государства в целом. В таком случае локальная опасность (уровень учреждения исполнения наказа-ний) перерастает в отраслевую (уровень пенитенциарной системы), а далее - в наци-

Постановка проблемы. Пени-тенциарная система, состоящая из совокупности органов и учре-ждений, исполняющих наказания, принадлежит к числу социальных систем, в рамках которых наиболее отчетливо проявляется взаимосвязь категорий «опасность» и «безопас-ность».

Работа зарубежных авторов

24 Фемида № 5 (281)

Работа зарубежных авторов

ональную (общегосударственный уровень) в результате воздействия на состояние, ди-намику, тенденции и структуру рецидивной (постпенитенциарной) преступности.

Наряду с качественной характеристикой отмечается и количественная характеристи-ка в части анализа криминогенного состава осужденных к лишению свободы (по состо-янию на 01.07.2018), который представлен следующими показателями: 5514 человек осуждены на срок более 10 лет; 6967 чело-век - за умышленное убийство; 2939 человек - за нанесение умышленного тяжкого телес-ного повреждения; 7719 человек - за разбой, грабеж и вымогательство; 12 140 человек - за кражу; 693 человека - за изнасилование; 14 человек - за преступления против основ национальной безопасности [1].

В таких условиях отбывания наказания за преступления в большей части насильствен-ной направленности создаются как качест-венные, так и количественные предпосылки возникновения потенциальных пенитенци-арных опасностей, на защиту от которых и направлена пенитенциарная безопасность как комплексная категория.

Состояние исследования. Теоретико-при-кладные исследования, в которых в разной степени поднимались проблемы обеспече-ния пенитенциарной безопасности и пред-лагались пути их решения, проводили зару-бежные и отечественные ученые, а именно: А.М. Бандурка, И.Г. Богатырёв, А.Ф. Галузин, М.А. Громов, А.М. Гумин, Т.А. Денисова, А.Н. Джужа, Б.Б. Казак, А.Г. Колб, И.А. Колб, В.В. Коваленко, И.Н. Копотун, А.Г. Крикушенко, А.Н. Литвинов, Ю.В. Орел, Р.М. Подвысоц-кий, Г.С. Саркисов, В.П. Севостьянов, А.Б. Скаков, О.В. Старков, Э.Г. Стоматов, Г.Ф. Хохряков, В.Б. Шабанов, В.В. Шаблистый, В.Е. Южанин и др. В то же время следует отметить, что зарубежный опыт обеспече-ния пенитенциарной безопасности изучен недостаточно, что не позволяет в полной мере сформулировать национальную модель такой безопасности.

Цель статьи состоит в формулировании теоретической модели построения пенитен-циарной безопасности в Украине с учетом зарубежного опыта.

Основная часть. Развитие Украины как правового государства, главной задачей которого является защита прав и свобод человека, требует коренного изменения приоритетов деятельности пенитенциарных учреждений, в первую очередь - гуманиза-цию и приведение условий содержания в соответствие с международными и европей-скими правилами обращения с осужденны-ми. Наряду с этим в условиях стабильного в течение последних 10 лет (2009-2018 гг.) уровня преступности в местах несвободы Украины в расчете на 1 тыс. осужденных и лиц, взятых под стражу, актуализирует-ся проблема обеспечения пенитенциарной безопасности.

Следует отметить, что в отраслевой пра-вовой науке пенитенциарная безопасность рассматривается в триедином контексте - от-носительно личности, общества, государства [2; 3, с. 5; 4, с. 4-10; 5]. Об обоснованности подобной точки зрения свидетельствует факт, что такой позиции, однако в контек-сте защиты интересов, придерживается украинский законодатель, определяя в ч. 1 ст. 1 Уголовно-исполнительного кодекса (далее - УИК) Украины, что уголовно-испол-нительное законодательство Украины регла-ментирует порядок и условия исполнения и отбывания уголовных наказаний с целью защиты интересов личности, общества и государства путем создания условий для исправления и ресоциализации осужденных, предупреждения совершения новых уголов-ных правонарушений как осужденными, так и другими лицами, а также предупреждения пыток и бесчеловечного или унижающего достоинство обращения с осужденными (курсив наш. - М. П.) [6].

Также вопросы обеспечения пенитен-циарной безопасности затрагиваются и в Концепции реформирования (развития) пенитенциарной системы Украины (одо-бренной распоряжением Кабинета ми-нистров Украины от 13 сентября 2017 г. № 654-р) [7].

Кроме положительной отечественной практики резервы к усовершенствованию данного направления лежат в изучении за-рубежного опыта обеспечения безопасности

25Май/2019

Работа зарубежных авторов

лиц, содержащихся в пенитенциарных учре-ждениях.

По результатам проведенного исследова-ния нами сформулирован ряд компонентов теоретической модели построения пенитен-циарной безопасности в Украине с учетом зарубежного опыта.

1. Первым компонентом мы считаем обес-печение надлежащей уголовно-правовой охраны интересов пенитенциарной систе-мы, от эффективного функционирования которой зависит безопасность субъектов как исполнения, так и отбывания наказаний. Здесь обратим внимание на такой актуаль-ный момент.

Так, в практике назначения наказаний лицам, совершившим преступления во вре-мя отбывания наказания, кроме назначения нового наказания по совокупности пригово-ров имеют место случаи, когда невозможно учесть данное обстоятельство как отягчаю-щее уголовную ответственность. Тут отме-тим, что п. 1 ч. 1 ст. 67 Уголовного кодекса (далее - УК) Украины отягчающими обстоя-тельствами называет только повторность и рецидив [8], упуская при этом совокупность преступлений.

Поэтому, опираясь на исследования про-фессора И.Н. Копотуна [9, с. 124-125], отме-тим, что указанным ученым было справед-ливо акцентировано внимание на упущении украинского законодателя при формулиро-вании норм УК в части отсутствия «уголов-но-правовой реакции» на определенные случаи множественности преступлений, совершаемых осужденными. При этом и в уголовно-правовой литературе, и в руково-дящих разъяснениях высшей судебной ин-станции утверждается, что множественность преступлений имеет более высокий уровень общественной опасности по сравнению с единичным преступлением.

В данном случае речь идет о непреду-смотренном законодательством сочетании неосторожных и умышленных преступлений, форму которых могут принимать преступле-ния, совершаемые осужденными в реальной действительности.

Смоделируем такую ситуацию. В случае, когда, например, осужденное за неосто-

рожное убийство лицо совершает одно из пенитенциарных преступлений (является организатором или активным участником массовых беспорядков), деятельность тако-го лица по действующему законодательству Украины, несмотря на совершение двух пре-ступлений, не охватывается множественно-стью преступлений. Понятие повторности не подпадает под такое сочетание, поскольку совершенные преступления не являются тождественными или однородными, к сово-купности его нельзя отнести за судимость за первое преступление, а рецидивом это нельзя назвать из-за того, что ст. 34 УК Ук-раины составляющими рецидива определяет только умышленные преступления.

Поэтому с целью заполнения указанного пробела считаем, что в УК Украины среди перечня обстоятельств, отягчающих наказа-ние, следует предусмотреть такое, как «со-вершение преступления во время отбывания наказания».

Подобному предложению есть объясне-ние как в зарубежной практике, так и в нау-ке уголовного права.

В частности, в США - главном форпосте гуманного отношения к правам человека - «наказание за рецидив преступлений мо-жет быть назначено судом с превышением максимальных пределов санкции в два раза (как правило, действует такой подход: мак-симальная санкция умножается на количест-во предыдущих судимостей). Такая позиция американских судей является логичной и оправданной: если исправить и перевоспи-тать уже «привычного преступника» невоз-можно (а решающим фактором является не тяжесть преступления, а общественная опасность лица), то единственной достижи-мой целью наказания будет изоляция такого преступника от общества» [10, с. 269-270].

Также некоторые ученые считают, что жизнь и здоровье осужденных требует более тщательной уголовно-правовой защиты чем та, которая существует сейчас. Повышенная, по сравнению с остальными гражданами, «беззащитность» осужденных дала основа-ние некоторым ученым предложить ввести повышенную ответственность за соверше-ние преступлений как в отношении лиц,

26 Фемида № 5 (281)

Работа зарубежных авторов

отбывающих наказание, так и виновными в совершении таких преступлений. Ученые считают необходимым признавать совер-шенным при отягчающих обстоятельствах убийство лицом, отбывающим наказание в виде лишения свободы, другого человека, включая осужденного; умышленное причи-нение тяжких телесных повреждений, умыш-ленное причинение средней тяжести телес-ных повреждений, пытки, насильственные действия сексуального характера, телесные повреждения [11, с. 86].

По поводу усиления уголовной ответст-венности в отношении лиц, содержащихся в учреждениях исполнения наказаний, учитывая повышенную опасность личности виновного, места и обстановки совершения преступления, можно согласиться с выска-занными выше мнениями ученых.

2. Вторым компонентом при построении теоретической модели пенитенциарной безопасности по результатам исследования следует считать более широкую, по срав-нению с Украиной, практику организации в зарубежных странах пенитенциарного про-цесса на основе принципа дифференциации. Данное направление позволяет обеспечить пенитенциарную безопасность отдельных категорий осужденных.

Так, например, в пенитенциарной системе Англии и Уэльса предусмотрено создание отдельных учреждений для определенных категорий осужденных (лиц, осужденных к пожизненному лишению свободы; лиц, отбывающих наказание за совершение по-ловых преступлений).

Следует отметить, что по критерию нали-чия учреждений исполнения наказаний для отдельных групп осужденных (по уголовно-правовым признакам) уголовно-исполни-тельная система Англии и Уэльса опережает украинскую в части реализации принципа дифференциации исполнения наказаний, связанных с лишением свободы.

В частности, как следует из анализа спе-циальных исследований пенитенциарной системы Англии и Уэльса, тюрьмы категории «В» (средний уровень безопасности) имеют свою специализацию, например, в тюрьме Кингстон содержатся только лица, осужден-

ные к пожизненному лишению свободы, в тюрьме Албани - лица, совершившие поло-вые преступления [12, с. 110].

В свою очередь, в Украине для осужден-ных к наказанию в виде лишения свободы на определенный срок, отбывающих наказание за различные виды преступлений, не пред-усмотрено ни создания отдельных учрежде-ний, ни формирования отдельных отделе-ний социально-психологической службы. В свою очередь, осужденные к пожизненному лишению свободы, отбывая наказание в исправительных колониях, в которых также отбывают наказание осужденные к лишению свободы на определенный срок, содержатся изолированно от этой категории лиц в со-ответствии с требованиями ч. 3 ст. 92 УИК Украины [6].

В то же время на повестке дня пени-тенциарной науки и практики находится вопрос о создании отдельных учреждений исполнения наказания в виде пожизненно-го лишения свободы. Мы считаем данное направление перспективным ввиду особых уголовно-правовых, криминологических и уголовно-исполнительных признаков лично-сти осужденного к пожизненному лишению свободы в Украине.

При этом, по нашему мнению, алгоритм создания в Украине отдельных учреждений исполнения указанного вида наказания дол-жен предусматривать следующее:

1) проведение комплексного (уголовно-правового, криминологического, уголовно-исполнительного, социологического, психо-лого-педагогического, медико-санитарного, экономического и т.п.) исследования пожиз-ненного лишения свободы;

2) создание по результатам такого иссле-дования модели соответствующего учрежде-ния;

3) запуск пилотного проекта по этому на-правлению с привлечением международных экспертов;

4) сравнение криминологических, уго-ловно-исполнительных, психологических и других показателей контрольной группы осужденных, отбывающих наказание в спе-циальном учреждении для «пожизненни-ков», с осужденными, отбывающими данный

27Май/2019

Работа зарубежных авторов

вид наказания в исправительных колониях соответствующих уровней безопасности со-гласно ст.ст. 11, 18 УИК Украины [6].

3. Третий компонент, на который следует обратить внимание в контексте обеспечения безопасности личности, государства и обще-ства в целом, - это модернизация подходов к изоляции осужденных к наиболее суровым видам наказаний.

В контексте проведенного сравнительно-правового исследования по данному направ-лению заслуживает внимания тот факт, что согласно ч. 3 ст. 13 Закона Федеративной Республики Германия «Об исполнении на-казаний и мер исправления и безопасности, связанных с лишением свободы» осужден-ному к пожизненному лишению свободы мо-жет предоставляться краткосрочный выезд за пределы учреждения после отбытия им десяти лет наказания (включая срок пред-варительного заключения), либо после того, как соответствующее лицо перевели в учре-ждение открытого типа. При этом согласно ч. 5 ст. 13 время пребывания осужденного за пределами учреждения засчитывается в срок отбывания наказания [13, с. 4].

Отмеченные подходы признаются не только законодателями отдельных стран, но и на уровне международно признанных рекомендаций. В частности, возможность перевода осужденных в пенитенциарные учреждения открытого типа, даже осужден-ных к длительным срокам лишения свободы или пожизненно, вытекает из п. 10 Реко-мендации N Rec (2003) 23 Комитета мини-стров Совета Европы государствам-членам «Об осуществлении исполнения наказания в виде пожизненного заключения и других длительных сроков заключения админист-рациями мест лишения свободы», в котором предполагается «поэтапное продвижение заключенного по тюремной системе - от более суровых к менее строгим условиям содержания, а в идеале, на конечном этапе, в открытые условия» [14].

Вышеуказанные проявления зарубеж-ного опыта и признанная международным сообществом позиция на этот счет по-зволяют утверждать, что предоставление осужденным за тяжкие и особо тяжкие

преступления возможности поддерживать социально полезные связи с обществом способствует снижению у них уровня аг-рессии, что коррелирует с гарантией без-опасности как во время их пребывания в учреждении исполнения наказаний, так и после освобождения на этапе интеграции в социум [15, с. 234].

4. Четвертый компонент построения теоретической модели пенитенциарной безопасности, по нашему мнению, требует учета отличительных особенностей зару-бежного опыта в части реализации принци-па раздельного содержания таких категорий осужденных, как несовершеннолетние и женщины.

По данному направлению приведем ряд примеров из зарубежной пенитенциарной практики. Так, в ст. 140 Закона Федератив-ной Республики Германия «Об исполнении наказаний и мер исправления и безопас-ности, связанных с лишением свободы» предусмотрено раздельное (в отдельных учреждениях или изолированных отде-лениях) от других категорий осужденных содержание лиц, к которым применено превентивное заключение (ч. 1). Обяза-тельно раздельно содержатся осужденные женщины в учреждениях для женщин или в специальных отделениях и осужденные мужчины (ч. 2). В то же время ч. 3 ст. 140 предусматривает возможность исключе-ния из правил раздельного содержания, установленных ч. 1 и 2, - это содействие участию осужденных в мероприятиях, способствующих их исправлению, которые проводятся в другом учреждении или в другом отделении [13, с. 32].

В Англии и Уэльсе Закон «О тюрьмах» по-зволяет создавать в пределах одного учре-ждения изолированные секторы для мужчин и женщин, осужденных к лишению свободы (ст. 15 Закона) [16, с. 6]. Указанный подход законодателя Англии и Уэльса исследова-тели соответствующего зарубежного опыта объясняют тем, что «подобное размещение осужденных женщин, численность которых незначительна по сравнению с мужчинами, позволяет в значительной степени прибли-зиться к решению задачи их содержания в

28 Фемида № 5 (281)

Работа зарубежных авторов

близости с местом проживания семьи или близких, способствуя таким образом сохра-нению социальных связей» [17, с. 289].

Кроме того, в отличие от положений уго-ловно-исполнительного законодательства Украины, в соответствии со ст. 3 главы 2 Закона Швеции «О лишении свободы» при-водится общее правило раздельного содер-жания несовершеннолетних и взрослых и определяются исключения из него. Так, в ст. 3 отмечается, что осужденный в возрасте до 18 лет не может быть размещен совместно с осужденными старше 18 лет, кроме слу-чаев, когда это отвечает его исправлению [18, с. 2].

Отметим, что уголовно-исполнительное законодательство Украины никаких исклю-чений из правил раздельного содержания осужденных к лишению свободы в исправи-тельных и воспитательных колониях, закре-пленных в ст. 92 УИК, не предусматривает.

Данное (четвертое) направление, по нашему мнению, является наиболее дискус-сионным из вышеприведенных, по крайней мере для понимания его на постсоветском пространстве, где долгое время строгость соблюдения принципа раздельного содер-жания ставилась «во главу угла» в процессе обеспечения пенитенциарной безопасности [15, с. 235].

5. Пятым компонентом теоретической модели построения пенитенциарной безо-пасности мы видим постепенное внедрение в практику исполнения наказаний, связан-ных с лишением свободы, в Украине таких прогрессивных институтов пенитенциарных систем зарубежных стран, как одиночное со-держание осужденных в ночное время и со-здание полифункциональных (универсаль-ных) учреждений исполнения наказаний.

Отметим, что отдельные из указанных предложений уже были сформулированы нами на уровне доктрины пенитенциарного права Украины [19; 20], а также в других научных работах [21; 22].

Вывод. Сформулированная в данной пу-бликации теоретическая модель построения пенитенциарной безопасности в Украине с учетом зарубежного опыта включает ряд компонентов, последовательная реализа-ция которых позволит не только приблизить порядок и условия исполнения и отбывания наказаний в соответствие с международ-ными стандартами, а и обеспечить баланс интересов осужденных, пенитенциарного персонала, государства и общества в целом, безопасность которых является единым институциональным комплексом, возника-ющим в связи с реализацией различных стадий уголовно-исполнительного процесса.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Загальна характеристика Державної кримінально-виконавчої служби України. URL: http://www.kvs.gov.ua/peniten/control/main/uk/publish/article/628075 (дата обращения: 28.02.2019).

2. Галузин А.Ф. Теория и практика пенитенциарной безопасности личности, общества, государства. Москва: Бриз, 2012. 224 с.

3. Громов М.А. Обеспечение безопасности работников исправительно-трудовых учреждений при исполнении наказания в виде лишения свободы (правовые и организационные вопросы): автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08. Москва, 1990. 21 с.

4. Казак Б.Б. Уголовно-исполнительная система в механизме обеспечения внутренней безопасности общества (теоретические и организационно-правовые аспекты): дис. ... д-ра юрид. наук: 12.00.13. Москва, 2001. 728 с.

5. Колб І.О. Забезпечення особистої безпеки засуджених у виправних колоніях України: монографія. Київ: НАВС, 2014. 292 с.

6. Кримінально-виконавчий кодекс України: Закон України від 11.07.2003 р. № 1129-IV. Відомості Верховної Ради України. 2004. № 3-4. Ст. 21.

7. Про схвалення Концепції реформування (розвитку) пенітенціарної системи України: розпорядження Кабіне-ту Міністрів України від 13.09.2017 р. № 654-р. URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/654-2017-%D1%80 (дата обращения: 28.02.2019).

8. Кримінальний кодекс України: Закон України від 05.04.2001 р. № 2341-III. Відомості Верховної Ради України. 2001. № 25-26. Ст. 131.

9. Копотун І.М. Запобігання злочинам, що призводять до надзвичайних ситуацій у виправних колоніях: моногра-фія. Київ: ПП «Золоті ворота», 2013. 472 с.

29Май/2019

Работа зарубежных авторов

10. Савченко А. В. Кримінальне законодавство України та федеральне кримінальне законодавство Сполучених Штатів Америки: комплексне порівняльно-правове дослідження: монографія. Київ: КНТ, 2007. 594 с.

11. Сундуров Ф.Р., Бакулина Л.В. Лишение свободы и права осужденных в России. Тольятти: Изд-во ТолПИ, 2000. 258 с.

12. Андреященко Р.А. Пенитенциарная система Англии и Уэльса в XVI-XX вв.: историко-юридическое исследо-вание: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01. Екатеринбург, 2006. 180 с.

13. Act concerning the execution of prison sentences and measures of rehabilitation and prevention involving deprivation of liberty (Prison Act). 45 p. URL: http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_stvollzg/englisch_stvollzg.pdf (дата обра-щения: 19.12.2017).

14. Рекомендация N Rec (2003) 23 Комитета министров Совета Европы государствам-членам «Об осуществле-нии исполнения наказания в виде пожизненного заключения и других длительных сроков заключения администраци-ями мест лишения свободы» от 09.10.2003 г. URL: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/994_848 (дата обращения: 19.12.2017).

15. Пузырёв М.С. Зарубежные подходы к определению пенитенциарной безопасности. Инновационное развитие экономики и права в контексте формирования национальной безопасности: сб. материалов ІІ Междунар. науч.-практ. конф. (Барановичи, 14-15 марта 2019 г.). Барановичи: БарГУ, 2019. С. 233-235.

16. Prison Act 1952. 32 p. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1952/52/pdfs/ukpga_19520052_en.pdf (дата обращения: 19.12.2017).

17. Маруков А.Ф. Тюремная политика Англии и Уэльса: историко-правовое исследование: дис. ... д-ра юрид. наук: 12.00.01. Санкт-Петербург, 2001. 308 с.

18. Act on Imprisonment (Swedish Code of Statutes 2010:610). 17 p. URL: https://www.kriminalvarden.se/globalassets/om_oss/lagar/fangelselagen-engelska.pdf (дата обращения: 19.12.2017).

19. Трансформація кримінально-виконавчого законодавства України (пенітенціарна доктрина) / Богатирьов І.Г., Богатирьов А.І., Іваньков І.В., Пузирьов М.С., Царюк С.В. Київ: ВД «Дакор», 2014. 156 с.

20. Богатирьов І.Г., Пузирьов М.С., Шкута О.О. Доктрина пенітенціарного права України: монографія. Київ: ВД «Дакор», 2017. 236 с.

21. Пузирьов М.С. Порівняльний аналіз виконання покарання у виді позбавлення волі на певний строк в Україні та зарубіжних країнах: монографія. Київ: ВД «Дакор», 2018. 514 с.

22. Пузирьов М.С. Виконання покарання у виді позбавлення волі на певний строк у зарубіжних країнах: порів-няльно-правове дослідження: дис. ... д-ра юрид. наук: 12.00.08. Ірпінь, 2018. 498 с.

В статье предложена теоретическая модель построения пенитенциарной безопасности в Ук-раине с учетом зарубежного опыта. В частности, выделены такие компоненты: 1) обеспечение надлежащей уголовно-правовой охраны интересов пенитенциарной системы; 2) организация пенитенциарного процесса на основе более широкого применения принципа дифференциации; 3) модернизация подходов к изоляции осужденных к наиболее суровым видам наказаний; 4) учет отличительных особенностей зарубежного опыта в части реализации принципа раздельного со-держания некоторых категорий осужденных; 5) постепенное внедрение в практику исполнения наказаний, связанных с лишением свободы, в Украине таких прогрессивных институтов пени-тенциарных систем зарубежных стран, как одиночное содержание осужденных в ночное время и создание полифункциональных (универсальных) учреждений исполнения наказаний.

Ключевые слова: теоретическая модель, пенитенциарная безопасность, зарубежный опыт, осужденные, пенитенциарный персонал.

The article proposes a theoretical model for constructing penitentiary security in Ukraine, taking into account foreign experience. In particular, the author proposes such components: 1) provision of adequate criminal and law protection for penitentiary system interests; 2) organization of the penitentiary process on the basis of a wider application of the principle of differentiation; 3) modernization of the approaches to the isolation of convicts to the most severe types of punishment; 4) consideration of the distinctive features of foreign experience in the implementation of the principle of separation for certain categories of convicts; 5) gradual introduction of such progressive institutes of foreign penitentiary systems as solitary confinement of prisoners at night and creation of multifunctional (universal) penal institutions into Ukrainian penitentiary practice.

Key words: theoretical model, penitentiary security, foreign experience, convicts, penitentiary personnel.

30 Фемида № 5 (281)

Защита прав человека

Сегодня судебная система нашей страны развивается очень активно и после-

довательно. В стране проводятся реформы, направленные на ее улучшение и повышение качества отправления правосудия. Перспек-тивы развития правосудия Казахстана напря-мую связаны с программными установками Главы государства.

На сегодняшний день ежедневным трудом судейского корпуса успешно воплощаются в жизнь задачи, поставленные Главой государ-ства в рамках Плана нации «100 конкретных шагов» по реализации пяти институциональ-ных реформ по вхождению Казахстана в 30 развитых государств мира.

Модернизация уголовного процесса – путь к усилению защиты прав граждан

Кенжегали КЕНЖЕБЕКОВ,судья Специализированного

межрайонного суда по уголовным делам Жамбылской области

В рамках исполнения поручений Н. На-зарбаева проделана большая работа по мо-дернизации уголовного законодательства и совершенствованию правоприменительных, организационно-кадровых, материально-тех-нических и других составляющих деятельнос-ти судебной системы страны.

Дальнейшим этапом совершенствования системы правосудия является проводимая в настоящее время реформа по повышению уровня защиты граждан в уголовном процессе и снижение его репрессивности.

Новый этап модернизации ориентирован на соответствие международным стандартам в сфере уголовного преследования.

Для выработки эффективных подходов к уголовному судопроизводству в республике создана Межведомственная рабочая группа, в состав которой вошли первые руководители Верховного Суда, Генеральной прокуратуры, Министерства юстиции, правоохранительных и специальных органов.

В целях улучшения рейтинга Казахстана

В статье 1 Конституции Республики Казахстан наша страна утверждает себя демократическим, светским, правовым и социальным государством, высши-ми ценностями которого являются человек, его жизнь, права и свободы. В реализации данной конституцион-ной нормы особая роль отводится судебной системе Казахстана. Именно поэтому демократические процессы, происходящие в государстве и общест-ве, требуют постоянного перехода су-дебной системы на качественно новый уровень своей деятельности.

31Май/2019

Защита прав человека

в индексе верховенства права в уголовном правосудии членами рабочей группы деталь-но изучен зарубежный опыт таких стран, как ФРГ, Великобритания, Эстония и Грузия. По результатам рассмотрения международного законодательства, рекомендаций зарубежных экспертов и действующей практики рабочей группой выработаны соответствующие меры по совершенствованию уголовного процесса по пяти ключевым направлениям. Именно они легли в основу проекта закона «О совершен-ствовании уголовного процесса в Республике Казахстан».

Одним из ключевых направлений рефор-мирования уголовного процесса призвано стать повышение уровня защиты прав и сво-бод человека в уголовном процессе. В данном аспекте предлагается учесть суровость такой меры пресечения, как содержание под стра-жей.

Целесообразным видится придать данной мере исключительный характер и применять лишь тогда, когда другие меры пресечения использовать невозможно.

Важным фактором должна являться ее соразмерность высокой общественной опас-ности совершенного преступления. При этом по преступлениям, по которым объектом по-сягательств является сфера экономической деятельности, применение содержания под стражей является нецелесообразным. Данное ограничение не должно распространяться на преступления, совершаемые преступными группами и преступными сообществами, и другие исключительные случаи.

Другим приоритетным направлением явля-ется вопрос ограничения свободы человека, являющегося одним из серьезных вмеша-тельств в его конституционные права.

В соответствии с Конституцией сегодня человека можно задержать без санкции суда на 48 часов. Сокращение срока задержания во многом продиктовано необходимостью усовершенствования порядка ограничения основных прав человека и приближения его к лучшим мировым практикам. Такой подход в значительной мере позволит снизить ри-ски использования задержания как средства давления и принуждения для сбора доказа-тельств, подкрепляющих обвинение.

В рамках модернизации уголовного про-цесса также прорабатывается вопрос обяза-тельного уведомления лиц о проведенных в отношении них негласных следственных

действий органами досудебного расследо-вания с учетом германского опыта. Суть за-ключается в том, что каким бы ни был исход расследования, гражданину в обязательном порядке сообщают о негласных мероприяти-ях, проведенных в отношении него в процессе расследования.

Прежде всего, данное новшество будет способствовать обеспечению права граждан обжаловать обоснованность подобных дей-ствий в случае причинения вреда, с другой стороны, позволит исключить практику сбора правоохранительными органами материалов, выходящих за пределы расследуемого дея-ния.

С учетом приоритетности вопроса реа-лизации принципа состязательности пред-усматриваются механизмы по наделению адвокатов расширенными правами по сбору доказательств, в том числе созданию условий непосредственного обращения в суд с хода-тайством о производстве необходимых след-ственных действий. Таким образом, адвокат не будет зависеть от лица, осуществляющего досудебное производство, при инициирова-нии проведения определенных следственных действий, которые, по его мнению, являются необходимыми.

В то же время для предотвращения втор-жения в частную жизнь граждан и ущемления их конституционных прав прорабатывается вопрос о закреплении перечня недопустимых для адвокатов действий по сбору доказа-тельств.

Очередным шагом по обеспечению ба-ланса между обвинением и защитой в судах, призвана стать передача в компетенцию суда санкционирования негласных следственных действий и принудительного освидетельство-вания. Так, в рамках реализации Плана нации «100 конкретных шагов» в разрабатываемом проекте закона предусматривается дальней-шее расширение судебного контроля над досудебной стадией.

Необходимо отметить, что принимаемые меры по дальнейшему реформированию уголовного процесса и совершенствованию правосудия позволят повысить прозрачность и усилить правозащитный механизм в уголов-ном судопроизводстве. За счет этого в Казах-стане будет сформирована своя уникальная казахстанская модель уголовного процесса, основанная на высоких правозащитных стан-дартах.

32 Фемида № 5 (281)

Актуальная тема

I. IntroductionThe invention of the Internet changed world

forever and ever. In the last two decades internet has become an essential part of our everyday life, as well as it has become indispensable and powerful tool of doing business. With the development of online business the new type of contracts has emerged. This kind of contracts has been increasing dramatically in cyberspace due to its cheap and flexible form. At this point, new type of agreements always needs certainty and predictability, thus encourages lawmakers to effectively conform and regulate them. Therefore, click-wrap1 and browse-wrap2 contracts that derive their name from “shrink-wrap”3 license are of particular interest.

Despite the fact that the validation of shrink-wrap licenses led to the possibility of acceptance of click-wrap and browse-wrap contracts4, there are still a plenty of disputes on the enforceability of these contracts5, which calls for careful investigation of the issue. Particular difficulty is presented by cross-border click-wrap and browse-wrap contracts concluded between parties of different

РARTY AUTONOMY IN CONSUMER WRAP CONTRACTS: A NOTE ON KAZAKHSTANI PRIVATE INTERNATIONAL LAW

countries, many questions arise when it comes to a conflicts regulation. Due to their electronic nature additional difficulties arise regarding jurisdiction and applicable law issues. Since every country has its own approach, mandatory rules and public policy, to determine applicable law and competent court that has jurisdiction to consider dispute will be very difficult. It is probably because of lack of traditional private international rules in digital contracting.

Most of these wrap contracts are created especially in the consumer sector, due to the fact that Internet really opens up more and more opportunities, gives access to a wide range of products and services. Nowadays, the society more concerned by consumer rights since everybody is potential consumer. Hence, it is essential to secure the rights of consumer, who is in a comparatively vulnerable position within the borders of e-commerce.

Kazakhstan is no exception in this respect. Every day Kazakhstan’s consumers check the email, purchase goods through the Internet, where there are no country boundaries, download music from foreign websites, book hotels, post on Instagram or Facebook. And thus they enter into standard wrap contracts every day, in which choice of forum and choice of law clauses very often are used.

The bitter truth is that consumersare not aware of concluding wrap contracts, and even if it is known that it is binding contract, they may not be aware of the existence of choice of forum and choice of law clauses, or maybe they clicked “I agree” button due to no other choices available. So, in this regard, consumer protection in electronic contracting is

Лаззат САГИНДИКОВА,магистрант

университета КазГЮУ имени М.С. Нарикбаева

(Нур-Султан, Казахстан)

1 Expression of consent by clicking “I agree” button2 Continuing to use of website or web page is deemed to manifestation of assent3 Shrink-wrap contracts are terms and conditions that are wrapped in the clear plastic enclosing a software program. The tearing of this plastic,

means that the purchaser agrees to the provisions enclosed. See Alan Davidson, The Law of Electronic Commerce (Cambridge University Press 2009) 674 For the first time American courts considered cases concerning the validity of shrink-wrap license, and declared doubt about the enforceability of

these contracts. However, in the case of ProCD, Inc. v. Zeidenberg , Judge Easterbook concluded that shrink-wrap licenses are enforceable, this in turn led to the generally upholding of click-wrap contracts by courts later on. Regarding browse-wrap contracts it is remains uncertain. If in some cases such as in Pollstar v. Gigmania, Ltd ., in Specht v. Netscape Communication Corp ., courts refused to enforce the terms of browse-wrap contracts, in Register.com v. Verio , Inc. this form of contract was enforced.

5 Some authors consider that wrap contracts are type of adhesion contracts. Moreover they conclude that digital contracts are similar to traditional contracts, and there are no differences between them and customers intentionally do not read the terms of wrap contracts. See Leon Trakman, ‘The Boundaries of Contract Law in Cyberspace‘ [2008]. However some authors argue that wrap contracts should not be enforceable due to the fact that it is difficult to define and constitute the consent or manifestation of assent of non-drafting parties in an electronic manner. Moreover, wrap contracts usually include to some extent unfair terms, and even non drafting party knows that he or she could be binding by these wrap contracts, they still have to agree to that terms since there is simply no other choice. These contracts are imposed by businesses, and the courts often enforce them in order to facilitate the strengthening of new business models. See Nancy S. Kim, Wrap Contracts: Foundations and Ramifications (Oxford University Press 2013).

33Май/2019

Актуальная тема

also one of the essential problems6 not only for Kazakhstan, but for all other countries. This in turncauses even more difficulties for traditional private international rules, which canbe inadequate to protect consumers, consequently donot apply properly. One of these difficulties is regarding with party autonomy.

The doctrine of party autonomy, which is one of the important principles of contract law, can be succeed in dealing with difficulties of private international law that electronic commerce causes, because of its digital nature, due to the parties of cross-border contracts can select the law to govern their contract namely applicable law, and the court that have jurisdiction to determine related disputes. However, in consumer wrap contracts party autonomy works negatively. In addition, this type of contracts is usually standard contract, imposed unilaterally by businesses, which means that consumers usually do not negotiate its terms properly. In this regard, a lot of debates arise on validity of the choice of forum and choice of law clauses.

The main aim of the following article is to analyse whether and to what extent traditional private international law, in particular Kazakhstan’s jurisdiction and choice of law rules, in comparison with EU and US rules, may effectively apply to consumer wrap agreements, and by examining party autonomy doctrine in click-wrap and browse-wrap contracts, to consider their choice of forum and choice of law clauses. It is organized in four parts. Part II discusses the freedom to choose the competent court, and what role it plays in cross-border consumer wrap contracts. Part III deals with the choice of law clauses, examines its validity in the consumer wrap contracts in comply with the doctrine of party autonomy. And in Part IV this article argues that Kazakhstan’s law is inadequate to protect consumers and concludes that the lack of its private international law rules regarding digital contracting slow down the development of electronic commerce in Kazakhstan.

II. Choice of Forum As known, click-wrap and browse-wrap contracts

are concluded over the Internet, which opens possibility to purchase goods from different countries, accordingly the web sites of the sellers can be accessed anywhere in the world. So it is

extremely difficult to determine court that has jurisdiction, when wrap contract disputes arise.

The business companies can avoid unpredictability of jurisdiction by including forum selection clause into the terms and conditions of the e-contracts. Otherwise, they can be involved into any foreign litigation or litigations where their websites can be accessed in case of disputes7. It seems that the most effective way for the parties of contracts is to agree a forum selection clause on the basis of party autonomy in order to provide foresee ability8.

However, the question arises whether forum selection clauses in consumer wrap contracts comply with the principle of party autonomy? Furthermore, there are doubts about the effectiveness of party autonomy in this type of consumer contracts due to it does not provide equal opportunities for both businesses and consumers.

It is argued that choice of court clauses in click-wrap and browse-wrap contracts do not satisfy party autonomy. Wrap contracts are usually standard imposed by business contracts of adhesion. It is obviously that in such contracts of adhesion choice of forum is not a product of mutuality. The terms and conditions of contracts, including the clauses, under all related disputes can be subject to particular and most favorable court, usually are drafted by businesses, and the consumers unable to negotiate them9.The worst thing is that consumers may not even know that they can be binding by these clauses of the contract.

It is important to note that the Hague Convention of 30 June 2005 on Choice of Court Agreements, that was concluded within the Hague Conference on Private International Law harmoised choice of court agreements’ rules, which provides predictability in jurisdiction issues regarding cross-border electronic contracts10. However, Hague Convention regulates only business to business contracts, and does not apply to consumer transactions.

Legislation of the Republic of Kazakhstan does not have special terms in regard of above mentioned wrap contracts. Moreover, the regulation of e-commerce is focused on the territory of Kazakhstan. Regarding Kazakhstan Civil Procedure Code, it is noted that competency of a foreign court may be provided for by written agreement of the parties11. According to article466, courts in Kazakhstan exercise

6 Consumer protection issues are very important and regulated as mandatory rules in many countries. See Aleksey Volos and others, ‘Zashchitapravpo-trebitelyakakslaboystoronydogovora v SlovatskoyRespublike’ [2018] 3(102) Mezhdunarodnoyepublichnoye i chastnoyepravo 30-33. See alsoVladimir Kanashevskiy, ‘Kollizionnoyeregulirovaniyedogovorov s uchastiyempotrebiteley’ [2016] 4(91) Mezhdunarodnoyepublichnoye i chastnoyepravo 22-25.

7 Cindy Chen, ‘United States and European Union Approaches to Internet Jurisdiction and Their Impact on E-Commerce’ [2004] 25(1) University of Pennsylvania Journal of International Law <https://scholarship.law.upenn.edu/jil/vol25/iss1/7/> accessed 20 April 2019

8 Faye FangfeiWang, Internet Jurisdiction and Choice of Law:Legal Practices in the EU, US and China (Cambridge University Press 2010)9 Mo Zhang, ‘Contractual Choice of Law in Contracts of Adhesion and Party Autonomy ‘ [2007] 41 Akron Law Review <https://papers.ssrn.com/

sol3/papers.cfm?abstract_id=1017841> accessed 20 April 201910 Sophia Tang, Electronic Consumer Contracts in the Conflict of Laws(2ndedn, Hart Publishing 2015)11 Kazakhstan Civil Procedure Code [2015], article 468. Exceptions appear in article 467 of the Civil Procedure Code that are subject to the exclusive

competence of the Kazakhstan courts and cannot be changed by agreement of the parties. <https://online.zakon.kz/document/?doc_id=34329053&doc_id2=34329053#pos=623;-104&pos2=4825;-26>accessed 20 April 2019

34 Фемида № 5 (281)

Актуальная тема

12 Article 152 of Kazakhstan Civil Code provides that interchange of electronic data is equivalent to the paper agreement. However, definition of ‘interchange of electronic data’ is not interpreted by this Code. Accordingly, the question arises whether any communication, or any action on cyberspace, for example, clicking the button or using of website will be considered interchange of electronic data, andconsequently will be considered binding con-tract. <https://online.zakon.kz/document/?doc_id=1006061#pos=198;-59> accessed 20 April 2019

13 Kazakhstan Law on Consumer Protection [2010]. <https://online.zakon.kz/document/?doc_id=30661723#pos=3;-245&> accessed 20 April 201914 Russian Civil Procedure Code [2002], Article 402, 3(2). <http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_39570/b34668a4a62510400df7742f-

f3e5c69fea8adf6e/> accessed 20 April 201915 Dale Clappertonand StephenCorones, ‘Unfair Terms in ‘Clickwrap’ and Other Electronic Contracts’ [2007] 35 Australian Business Law Review 15216 Andreas Johansson, ‘The Enforceability of Clickwrap Agreements’ [2014]. <http://docplayer.net/48265346-The-enforceability-of-clickwrap-agree-

ments.html> accessed 20 April 201917 Hines v Overstock.com 668 F Supp2d 362, 367 (EDNY, 2009 ) .18 Sophia Tang, Electronic Consumer Contracts in the Conflict of Laws (2nd edn, Hart Publishing 2015)19 Dan Svantesson, ‘Recent developments in private international law applicable to the internet’. [2011] Journal of Internet Law, 15(6) 26-35.20 Regulation (EU) No 1215/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December 2012 on jurisdiction and the recognition and en-

forcement of judgments in civil and commercial matters.

jurisdiction over a foreign defendant, ifresidence of foreign individual as well as foreign entity is in Kazakhstan. When it comes to consumer e-contracts, there is nospecificrule relating to jurisdiction. It means that if Kazakhstan consumer enters into cross-border wrap contract and wants to claim incase of a dispute, court in Kazakhstan possibly upholds choice of forum clause12, but does not have power to exercise jurisdiction over foreign defendant. Even the Law on Consumer Protection13 does not provide provisions that can protect Kazakhstan consumers in cross-border electronic commerce. Whereas, Russian civil procedural rules conclude provisions regarding jurisdiction of disputes that arise from consumer contracts. So, Article 402 provides as one of the grounds for applying the jurisdiction of the Russian court, defendant’s online advertising, accessible in Russia, and directed to the Russian consumers14.

It is important to examine the US and EU approaches to choice of court clauses in consumer wrap contracts. Due to the fact that Kazakhstan lacks rules to regulate electronic commerce and lacks cases regarding cross-border consumer wrap contracts, it will be useful guidance to the reforms in legislation of Kazakhstan. These regions are selected due to the following reasons. Firstly, US is the first country where the courts concluded the enforceability of wrap contracts. And secondly, the EU has developed and harmonized jurisdictional rules with consumer protection provisions.

In US enforceability of click-wrap and browse-wrap contracts are generally accepted. However, brose-wrap contracts are more challenging due to it is difficult to define and constitute the consent15. Moreover, it is known that American law system built on federalism, and there is 50 different legal systems due to each state have its own legal rules. Consequently, court decisions in wrap contracts may differ depending on the state and usually they are not bound by each other decisions, except higher courts16. However, courts in America examine validity and enforceability of choice of forum clauses with consideration of general doctrine of unconscionability. Under this doctrine, courts in terms of genuine consent analyze place of terms, type

size, appearance et cetera.’For instance, in Hines v Overstock.com the claimant (consumer) challenged the validity of the arbitration clause included in browse-wrap contract. The court held jurisdiction agreement invalid on the ground that contract term was located near the bottom of web page, and it was not immediately visible to the customer, and found it as inadequate notice17. Generally, in US choice of forum clauses included in cross-border consumer wrap contracts are heldenforceable due to its discretion-based approach to jurisdiction. However there are exceptions, jurisdiction clause can be invalid by reason of inconvenient, unjust, misrepresentation or unreasonable, for instance, if chosen court incompetentas well as it is located in war zone, or consumer does not have opportunity to gain justice. So courts can decline to enforcechoice of court agreements in cross-border electronic consumer contracts, if chosen forum is contrary to public policy, in some States access of consumer to remedy is found as public policy, so they protect consumers from being bound to sue abroad and, for instance, if clause prevents consumers to participate in class action18. Moreover, in accordance with paragraph § 482 of the Restatement (Third) of Foreign Relations Law American courts may not recognize a judgment issued by a foreign court19.

EU approach provides consumer protection in cross-borderelectronic consumer contracts by finding jurisdictional clauses of these contracts unenforceable, due to that consumers are considered as a party in a relatively vulnerable position. According to Article 18 (1) and (2) of Brussels I Recast20 the consumer can file a lawsuit both in the court of the defendant’s state as well as in the home court. However, proceeding against consumer can be brought in the court of the state in which consumer has residence. Regarding to electronic contracts, Article 17 1(c) provides that consumers can file a lawsuit against foreign vendors in the consumers’ home courts, if it is targeted by the businesses. It seems that in EU choice of forum in consumer wrap contracts is restricted, accordingly which provides to consumer certainty. Furthermore, in 2013 the Directive on Alternative Dispute Resolution and

35Май/2019

Актуальная тема

the Regulation on Online Dispute Resolution were adopted by EU, which provides consumers to out of court settlement in case of dispute21.

Overall, it is obvious that choice of forum clauses of click-wrap and browse-wrap contracts do not comply with the principle of party autonomy. Due to the fact that they are imposed bybusinesscompanies, and consumers usually do not have opportunity to negotiate them. Businesses chose favorable forums which can bring them certainty and predictability, whereas consumers have to accept these terms because of no other choice, or even worse they are not aware of them. Consumers are relatively weaker party of such contracts and possibility of being involved into foreign litigation can be unjust. Consumer needs extra protection. The research of existing rules in the EU and US shows that Kazakhstan legal framework does not satisfy to modern realities. Even if Kazakhstan lacked cases regarding the conflict of laws in the area of wrap contracts, this does not exclude them in the future.So, it is necessary to legally fix the right of consumer to choose the court in case of dispute from cross-border wrap contracts.

III. Choice of Law The party autonomyis one of the most important

principles of contract law, according to which the parties have the right to choose with whom and under what conditions to enter into an agreement. It is also a general and favorable doctrine of conflicts of laws, and flexible rule, applies to the contractual obligations in traditional private international law, which to the maximum extent comply with the general principle of freedom of contract.

As mentioned above, click-wrap and browse-wrap contracts are type of adhesion contracts, due to the terms of contract are drafted by one side. At this point, statement that choice of law clause in wrap contract is a product of the expression of the will of the parties causes a lot of disputes.

Contracts are concluded in the form of click-wrap and browse-wrap agreements contain only one-sided autonomy. The adhesivechoice of law clause changes already existing unfair balance between parties, and when adherent is consumer it complicates the situation. Even if there are differences between click-wrap and browse-wrap contracts, they have one thing in common, it is lack of negotiations. On the one hand, businesses gain greater flexibility in drafting contracts. On the other hand, the consumers who are in relatively

vulnerable position, do not have a choice, but have to adhere to those possibly unfair terms of contracts, and at the same time are binding by the applicable law already chosen, which they do not even know.22

It should be noted that the policies of many countries are focused on the consumer protection. However, existing rules in Kazakhstan do not contain such important provisions. Thus, Kazakhstan Civil Code under Article 1112 grants the parties of contracts party autonomy in choice of law23.Unfortunately, such rules which provide some limitations of party autonomy in order to protect our customers in the context of digital contracting are not presented in Kazakhstan.

Whereas, in EU consumer protection is traditionally at the center of EU law and consequently causes exceptions in electronic sales. Article 6 of the Rome I Regulation24 provides party autonomy in consumer contracts without deprivation of consumer of protection by mandatory provisions of his or her domestic law. It means that EU approach recognizes the law chosen by parties of contracts, as well allows mandatory rules of consumer habitual residence to restrict it25.

However, courtsparticularly in the US often enforce choice of law clause in consumer wrap contracts, in order to facilitate the strengthening of business companies in electronic commerce. While consumersdo not able to negotiate them, even do not have a chance to read them properly, due to digital nature of click-wrap and browse-wrap contracts.

Unable to solve the matters regarding these types of wrap contracts, new ones have been creating. For instance, tap-wrap contracts, to enter into such contract it will be enough to finger tap the mobile screen. It seems that a temporary solution that will help protect consumers is to limit party autonomy by public policy in all cross-border consumer wrap contracts.

IV. ConclusionNowadays, it is possible to enter into contracts

and not even to know about it. These contracts we face every day, and it is probably because we have to in order to be the part of our modern society. Hence, the number of concluded consumer wrap contracts is increasing. There are still a plenty of disputes on the validity and enforceability of these contracts in accordance with their electronic nature.

21 GieselaRuhl, ‘Alternative and Online Dispute Resolution for Cross-Border Consumer Contracts: A Critical Evaluation of the European Legis-lature’s Recent Efforts to Promote Competitiveness and Growth in the Internal Market ‘ [2015] <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2632117> accessed 20 April 2019

22 Mo Zhang, ‘Contractual Choice of Law in Contracts of Adhesion and Party Autonomy‘ [2007] 41 Akron Law Review <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1017841> accessed 20 April 2019

23 Kazakhstan Civil Code(Special Part) [1999]<https://online.zakon.kz/document/?doc_id=1013880&doc_id2=1013880#activate_doc=2&-pos=899;-8> accessed 20 April 2019

24 Regulation (EU) No 593/2008 of the European Parliament and the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations.25 TamasCzigler, ‘Choice of Law in the Internet Age –US and European Rules’[2012] Hungarian Journal of Legal Studies, 53(3)193–203 <https://

papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2165896>accessed 20 April 2019

36 Фемида № 5 (281)

ABSTRACT. This research article analyses the extent to which the existing traditional private international law rules in Kazakhstan may apply to the cross-border consumer click-wrap and browse-wrap contracts. Focusing on Kazakhstan legal framework, on the existing rules in the EU and US, as well as in Russia, it discusses enforceability of forum selecting and choice of law clauses, the doctrine of party autonomy in the light of cross-border electronic commerce. By investigating some important cases from US, and hypothetical scenarios, which may arise in Kazakhstan, it argues that modern wrap contracts do not comply with party autonomy, and need different approach of conflicts of laws regulation in order to protect consumers as weaker party of contracts. Moreover, article concludes that lack of Kazakhstan legislation does not satisfy to modern realities, does not provide customer protection, and consequentlyslows down the development of electronic commerce.

Keywords: Private international law, electronic commerce, party autonomy, click-wrap contract, browse-wrap contract, choice of law, choice of forum, applicable law, jurisdiction, consumer protection, cross-border consumer contract.

However, in many countries wrap contracts are generally accepteddespite the fact thatit is difficult to define and constitute the manifestation of assent of consumeras non-drafting party in electronic manner. Moreover, wrap contracts usually include to some extent unfair termsregarding choice of forum and choice of law clauses, and consumer even knows that he or she could be binding by these wrap contracts, still have to agree to that terms since there is simply no other choice. Wrap contracts imposed by businesses are different from paper consumer contracts, due to the lack of negotiations do not satisfy the principle of party autonomy. Or in other words, party autonomy does not work properly in cross-border consumer wrap contracts. This article argues that cross-border consumer wrap contracts need different approach than party autonomy can provide due to the fact that firstly, non drafting party is consumer, who is in a vulnerable position than

businesses, and secondly, consumer wrapcontracts are more complicated because of their digital nature. In the light of the above research article and for the reason of inadequacy of the existing legal regulation in Kazakhstan regarding modern e-consumer contracts, it is recommended:

To make some amendments to Kazakhstan civil procedural rules, those provide provisions for applying the jurisdiction of the Kazakhstan courts in disputes that arise from cross-border consumer electronic contractsin order to protect Kazakhstan consumers;

On behalf of Kazakhstan consumers as a weak party in the legal relationship regarding e-commerce, to make some amendments to the Civil Code as well as to the Law on consumer protection. They will contain some important provisions as mandatory rules, which restrict party autonomy in choice of law regarding cross-border consumer wrap contracts.

Актуальная тема

BIBLIOGRAPHYAlan Davidson, «The Law of Electronic Commerce», Cambridge University Press, 2009.Aleksey Volos, Volos Yekaterina andSkorkovaVeronika, «Zashchitapravpotrebitelyakakslaboystoronydogovora v Slovatskoy

Respublike», Mezhdunarodnoyepublichnoye i chastnoyepravo, 2018.Andreas Johansson, «The Enforceability of Clickwrap Agreements», 2014.Cindy Chen, «United States and European Union Approaches to Internet Jurisdiction and Their Impact on E-Commerce»,

Journal of International Law, University of Pennsylvania, 2004.Dale Clapperton and Stephen Corones, «Unfair Terms in ‘Clickwrap’ and Other Electronic Contracts», Australian Business

Law Review, 2007.Dan Svantesson, «Recent Developments in Private International Law Applicable to the Internet», Journal of Internet Law,

2011.Faye Fangfei Wang, «Internet Jurisdiction and Choice of Law: Legal Practices in the EU, US and China», Cambridge

University Press, 2010.GieselaRuhl, «Alternative and Online Dispute Resolution for Cross-Border Consumer Contracts: A Critical Evaluation of the

European Legislature’s Recent Efforts to Promote Competitiveness and Growth in the Internal Market», 2015.Leon Trakman, «The Boundaries of Contract Law in Cyberspace», 2008.Mo Zhang, «Contractual Choice of Law in Contracts of Adhesion and Party Autonomy», Akron Law Review, 2007.Nancy S. Kim, «Wrap Contracts: Foundations and Ramifications», Oxford University Press, 2013.Sophia Tang, «Electronic Consumer Contracts in the Conflict of Laws» 2nd ed., Hart Publishing, 2015.TamasCzigler, ‘Choice of Law in the Internet Age –US and European Rules’ 2012.Vladimir Kanashevskiy, «Kollizionnoyeregulirovaniyedogovorov s uchastiyempotrebiteley», Mezhdunarodnoyepublichnoye i

chastnoyepravo, 2016.Hague Convention of 30 June 2005 on Choice of Court AgreementsRegulation (EU) No 1215/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December 2012 on jurisdiction and the

recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters.Regulation (EU) No 593/2008 of the European Parliament and the Council of 17 June 2008 on the law applicable to

contractual obligations.Kazakhstan Civil Code (Special Part) 1999.Kazakhstan Civil Procedure Code 2015.Kazakhstan Law on Consumer Protection 2010.Russian Civil Procedure Code 2002.

37Май/2019

Право

Толкование норм права оказывает боль-шое влияние как на правотворческую,

так и на правоприменительную деятельность государственных органов.

Однако, к сожалению, до сих пор отсут-ствует единое понимание юридической при-роды актов толкования права, определения субъектов толкования права. Названные проблемы негативно сказываются и на зако-нодательстве.

В связи с этим для научной общественно-сти имеет важное значение не только опре-деление единых теоретических подходов к решению возникающих в данном вопросе проблем, но и обеспечение их последова-тельного закрепления в законодательстве и реализация на практике.

В юридической литературе обычно под толкованием норм права понимается сово-купность действий соответствующих субъ-ектов, направленных на уяснение и разъяс-нение их подлинного смысла и содержания,

Понятие толкования норм Конституции РК

Салтанат АЛДАБЕРГЕНОВА,магистр юриспруденции,

Костанайский государственный университет

подлежащего реализации в данных конкрет-ных условиях ее действия.

Особым видом правовой деятельности является конституционное толкование. Эта деятельность связана с оценкой правовых актов, направленных на охрану Конституции, обеспечение всех форм реализации права и предупреждение всех видов правонаруше-ний.

Толкование Конституции - это познание, уяснение и разъяснение действительного смысла положений Конституции в целях их практической реализации.

В связи с тем, что конституционное тол-кование права имеет особый объект и осу-ществляется особым составом, процесс толкования характеризуется своеобразием метода данной правовой деятельности и существенно отличается от иных видов про-цессуальной деятельности.

Толкование Конституции необходимо для точного понимания содержания ее норм, объяснения их истинного смысла с целью правильного соотнесения с ним реальной юридической практики в связи с тем, что это необходимая стадия процесса их реали-зации.

Без должного понимания Конституции, разъяснения ее установлений невозможно воплотить в жизнь закрепленные в ней прин-ципы правового государства, верховенства права, прав и свобод человека, демократии и самоуправления. Для эффективной реализа-ции положений Конституции Республики Ка-захстан необходимо правильное понимание их смысла и содержания.

В юридической науке ведется давний спор о том, что такое толкование в целом, из каких элементов оно состоит, какова его внутренняя структура как процесса, каким образом оно соотносится с юридической пра-ктикой, а также в отношении многих других проблемных вопросов теории толкования. В нормативных актах, созданных во испол-

Одной из наиболее сложных и актуальных проблем совре-менной юридической науки являются вопросы толкова-ния норм права.

38 Фемида № 5 (281)

Право

нение положений, непосредственно пред-усмотренных Конституцией, не содержится понятия «толкование» и не определены его принципы и механизм.

В Казахстане одним из первых исследова-телей теории и практики толкования закона и норм Конституции является Е.Б. Абдрасулов [1, c. 59].

Ученый в специальном монографиче-ском исследовании дал анализ основных теорий толкования закона, их соотношения с нормами права и поддержанием режима законности в государстве, рассмотрел роль судебного толкования закона в современных правовых системах. Данное исследование включает анализ практики и процедуры тол-кования Конституции и закона не только в Республике Казахстан, но и касается других стран СНГ.

В своей монографии Е.Б. Абдрасулов делает, на наш взгляд, верное заключение о том, что прежде чем вводить в практику Республики Казахстан способы и механиз-мы толкования закона и норм Конституции, принятые в демократических государствах, их необходимо адаптировать к местному законодательству с учетом национальных особенностей страны.

Е.Б. Абдрасулов также считает, что Кон-ституционному Совету Республики Казахстан необходимо участвовать в законодательном процессе, формируя позитивное право, чаще вырабатывать правовые выводы и представ-ления как результат толкования положений Основного Закона [1, c. 61].

Е.К. Кубеев, С.К. Амандыкова считают, что толкование Конституции состоит из двух взаимосвязанных и неразрывных элементов - уяснения и разъяснения. Если уяснение действительного содержания правовых норм осуществляется как на этапе правотворчест-ва, так и на этапе реализации права, то разъ-яснение правовых норм в процессе правового регулирования осуществляется чаще всего на этапе реализации права [4, с. 55-59].

Из этого определения следует, что тол-кование Конституции Республики Казахстан Конституционным Советом можно рассма-тривать как интеллектуальную деятельность по уяснению и разъяснению действительного смысла конституционных положений, кото-

рая направлена на устранение возникшей неопределенности в правопонимании, кол-лизий правовых норм, недостатков законода-тельной техники.

Еще один казахстанский ученый А.А. Матюхин дает следующее определение тол-кования Конституции: «это деятельность субъектов законотворчества, правопримене-ния и конституционного надзора, носителей правовых доктрин и т.д. по установлению содержания и смысла норм Конституции, не только объективно учитывающая букву, но и уясняющая дух ее официального текста» [7, c. 62].

По Конституции Республики Казахстан право официального толкования норм Кон-ституции имеет Конституционный Совет (п. 4 ст. 72). Это означает, что Конституционный Совет является единственным органом, ко-торый имеет право на толкование положений Конституции РК. Таким образом, толкование дается специально уполномоченным Консти-туцией органом, содержится в специальном акте Конституционного Совета и является обязательным для всех субъектов права, официальное толкование принимает норма-тивное значение и становится неразрывной частью рассматриваемых положений Основ-ного Закона.

Толкование Конституции заключается в том, чтобы юридически точно определить, как понимать норму Конституции, допусти-мо ли ее расширительное применение, как преодолеть возникающие неопределенности содержания конституционных норм, обуслов-ленные, в частности, общим характером норм Основного Закона. Толкование должно обес-печить точное понимание конституционных норм.

Авторы комментария Конституции РК по-ясняют, что толкование Конституции - это деятельность Конституционного Совета, направленная на разъяснение и уяснение смысла и содержания воли конституционного законодателя, выраженные в нормах Консти-туции [9].

Это официальное толкование, оно обя-зательно для всех органов государственной власти, местного самоуправления, предпри-ятий, организаций, граждан и их объедине-ний.

39Май/2019

Конституционный Совет дает толкование норм Конституции только после обращения определенных законодательством субъектов права. К ним относятся следующие должност-ные лица государства: Президент РК, пред-седатель Сената, председатель Мажилиса, Премьер-министр. Кроме названных долж-ностных лиц право обратиться за официаль-ным толкованием норм Конституции имеют депутаты Парламента РК, но при условии, что за такое обращение проголосуют не менее одной пятой части от общего числа депутатов Парламента республики.

Однако это не означает, что толкование Конституции не осуществляется другими субъектами права.

Конституционное закрепление данного права Конституционного Совета означает лишь, что никакой иной орган государствен-ной власти не может давать официального и обязательного для органов государственной власти, предприятий, учреждений, долж-ностных лиц и граждан толкования Консти-туции. Следует подчеркнуть, что когда речь идет об обязательности (необязательности) толкования, то имеется в виду не сам про-цесс толкования, а его результат.

В пп. 7 п. 2 ст. 22 Конституционного закона РК «О Конституционном Совете Республи-ки Казахстан» написано, что в обращении, направляемом в Конституционный Совет, должны быть указаны нормы Конституции, которые подлежат официальному толкова-нию. На основании ст. 25 данного закона несоблюдение данного требования влечет за собой отказ Конституционного Совета при-нять обращение к своему производству.

Из данного Конституционным Советом разъяснения следует, что определение «действующее право» по смыслу п. 1 ст. 4 Конституции включает в себя систему норм, содержащихся в принятых в установленном порядке правомочными субъектами норма-тивных правовых актах: Конституции и соот-ветствующих ей законах, Указах Президента, постановлениях Парламента, его палат и Правительства, иных нормативных правовых актах, международных договорах, норматив-ных постановлениях Конституционного Сове-та и Верховного Суда республики.

Все названные нормативные правовые

акты включаются в состав действующего права, если они на конкретный момент не отменены, а международные договоры рати-фицированы и не расторгнуты.

Тенденция злоупотребления властью ха-рактерна для любого, даже самого демокра-тического государства.

Поэтому любое цивилизованное государ-ство нуждается в создании режима неуклон-ного соблюдения норм Конституции.

Причинами необходимости толкования конституционных норм могут быть внутрен-ние противоречия и юридические коллизии в тексте Конституции, наличие пробелов, терминологическая неясность отдельных конституционных положений, необходимость наработки новых понятийных категорий в области конституционного права.

Толкование Конституции выступает аль-тернативой жесткой процедуре внесения в нее поправок, которые могут быть направле-ны на конкретизацию содержания ее норм.

Оно прочно вошло в практику Конституци-онного Совета и оказывает все большее вли-яние на ее реализацию, деятельность всех органов власти, общественных объединений и граждан, частично компенсируя недоста-точность конституционного и отраслевого законодательства.

Н.Н. Вопленко, объясняя основные юриди-ческие свойства нормативных разъяснений, отмечает, что «…акты нормативного толкова-ния обычно представляют собой разъяснения, распространяющиеся на неопределенный и весьма широкий круг общественных отно-шений; нормативные разъяснения в отличие от других видов актов толкования имеют большую степень государственной обязатель-ности, что роднит их по юридической силе с разъясняемыми правовыми норами» [2, c. 37].

В данном случае мы согласны с мнением Е.Б. Абдрасулова, который считает, что при таком подходе неизбежно возникает другое противоречие: причисление к нормативным правовым актам постановлений органа кон-ституционного контроля, имеющих признаки нормативности, отождествление результатов толкования Конституции с самой Конститу-цией и определение нормативных правовых актов и толкование права, согласно которым акты официального толкованияне могут при-

Право

40 Фемида № 5 (281)

АННОТАЦИЯ. В статье рассматриваются вопросы конституционного толкования права. Дается опре-деление понятия, анализируются причины необходимости толкования конституционных норм, значение данной правовой деятельности и способ практической реализации.

АННОТАЦИЯ. Мақалада Қазақстан Республикасы Конс ти туциясына түсінік беру мәселе лері қарас-тырылған. Жекелеген ұғымдарға анықтамалар берілген, Конституция ережелерінің мағына сына қатысты ғалымдар дың түрлі пікірлері қарастырылған, конституциялық нормаларға түсінік берудің себептері көрсетілген.

ANNOTATION. The article deals with the interpretation of the Constitution of the Republic of Kazakhstan. The notion of the concept is given, the points of view of scholars connected with the interpretation of the provisions’ meaning of the Constitution are considered, reasons for the need to interpret Constitutional standards.

Ключевые слова: толкование норм права, толкование Конституции, нормативные акты, Конституци-онный совет, конституционные нормы, конституционные положения.

меняться самостоятельно без разъясняемых ими правовых актов [1].

Мы считаем верным и по отношению к Конституционному Совету Республики Казах-стан мнение В.О. Лучина, который обращал внимание на то, что: «…Решения Конститу-ционного суда России содержат толкование, распространяющее свое действие на зара-нее неограниченное число общественных отношений, они рассчитаны на применение всякий раз, когда возникнут обстоятельства, предусмотренные конституционной нормой. Однако они не содержат новых правовых норм и поэтому не могут считаться источни-ками права, хотя и обладают их некоторыми качествами» [5, c. 25].

Подводя итог вышесказанному, можно сделать выводы о том, что в целом за годы деятельности Конституционного Совета данным органом было рассмотрено более сотни обращений. Это вопросы, касаемые конституционности принятых Парламентом законов до их подписания Президентом; официального толкования норм Конститу-ции; признания нормативных правовых ак-тов неконституционными по представлениям судов и т.д. [16].

Все это говорит о важности преодоления неопределенности в понимании конституци-онных положений, в необходимости выясне-ния объективного смысла и содержащихся в Конституции правовых принципов.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ:

Абдрасулов Е.Б. Критический анализ опыта толкования Конституции в Республике Казахстан.//Правовая реформа в Казахстане.- 2002. - № 1. - С.51 - 62

Вопленко Н.Н. Официальное толкование норм права. М.: Юридическая литература, 1976.- С.37.Гавриков В.П. Толкование права как инструмент правового регулирования // Демидовские чтения. Тула, 2015.

- 256 с.Кубеев Е.К., Амандыкова С.К. Конституция Республики Казахстан. Теоретико-правовой анализ.- Алматы:

Білім, 2008, 301 с. 55- 59Лучин В. О., Мазуров А. В. Толкование Конституции Российской Федерации // Право и власть. 2001.- № 1.- с.25

-28Лучин В.О. Конституция Российской Федерации. Проблема реализации. М.: Юридическая литература, 2002.

- С. 542.Матюхин А.А. Государство в сфере права: институциональный подход.- Алматы: Высшая школа права «Ади-

лет», 2000. - 596 с.Пильников А.И. Органы конституционной юстиции в обеспечении прав человека: исторический и современный

опыт (на материалах Республики Казахстан) 12.00.02.// Автореферат дисс…канд. юрид. наук. - Алматы., 2012. С. 18.

Сборник нормативных постановлений Конституционного Совета РК. Астана. 2003. - С.6-7.Сергазинов Б.Р. Проблемы предмета конституции и применения конституционных норм. М.: Юрист, 2013 .

- с. 9-14

Право

41Май/2019

Республиканский юридический научно-практический журнал

Журнал выходит с 1996 г. Перерегистрирован в Министерстве культуры, информации и спорта Республики Казахстан 10 февраля 2005 г.

Свидетельство № 5700-Г.

Подписной индекс - 75858.

Адрес редакции:480012, г. Алматы,ул. Х. Досмухамедова, 68б(уг. ул. Карасай батыра).Тел.: (727) 292-43-43, 8-701-618-29-56факс: (727) 292-79-61.www.zanmedia.kzЕ-mail: femida-zan@mail.ru

Сдано в набор 11.05.2019. Подписано в печать 20.05.2019. Формат 60х84 1/8. Бумага офсетная. Печать офсетная. Тираж 429. Заказ № 9.

Набор и версткапроизведеныв компьютерном центре ТОО «Медиа-корпорация «ЗАҢ».

Отпечатано в типографии ТОО «Принт плюс», п. Отеген Батыра, ул. Сейфуллина, д. 2в. Тел. 251-78-31, т./ф. 251-78-27.

«Фемида»,№ 5 (281), 2019.

Республика Казахстан.

Собственник:

ТОО «Медиа-корпорация «ЗАҢ»

5 (281) 2019

Журнал выходит один раз в месяц

ВНИМАНИЕ!НАЧАЛАСЬ ПОДПИСКА НА 2019 ГОД

на республиканские правовые издания:«Юридическая газета»

«Заң газетi»Журнал «Фемида»

Журнал «ЗАҢ»

Подписаться можно во всех пунктах приема подписки:АО «Казпочта», ТОО «Казпресс», ТОО «Дауыс»,

ТОО «Эврика-пресс», ТОО «Евразия».

Подписной индекс:«Юридическая газета»

65928 - для индивидуальных подписчиков15928 - для организаций и предприятий.

«Заң газетi»65921 - для индивидуальных подписчиков

15921 - для организаций.Журнал «Заң» - 75849

Журнал «Фемида» - 75858

8 (727) 292-29-27; факс: 292-29-92e-mail: zanreklama@mail.ru;

http//www.zanmedia.kz

Требования к материалам для публикации в журнале «Фемида»:

1. Актуальность темы.2. Научная и практическая объективность, достоверность

при веденных материалов, числовых данных, ссылок.3. Логичность изложения, конкретность постановки или

реше ния выдвигаемых проблем или вопросов.4. Четкая аналитическая или конструктивная направлен-

ность построения темы.5. Стиль изложения - научно-популярный.6. Текст должен быть отпечатан 14-м кеглем через 1 интер-

вал.7. Объем материала - не менее 5 и не более 10 печатных

листов.К научным статьям должны быть представлены рецензии

и от зывы, а также аннотации на казахском, русском и ан-глийском языках.

Адрес редакции: 480012, г. Алматы,ул. Х. Досмухамедова, 68б (уг. ул. Карасай батыра).

Тел. 292-43-43, факс 292-79-61, сот. +7-701-618-29-56E-mail: femida-zan@mail.ru

Уважаемые читатели и авторы республиканского юридического научно-практического

журнала «Фемида»! ФЕМИДА

Фемида № 5 (2801