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本期导读

知识产权风险防范

03期

2015年3月

大方之声

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知识产权风险防范

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目录

知识产权法律制度

商业秘密的法律风险与防范

互联网营销知识产权侵权法律风险

小公司与大公司合作知识产权保护风险

技术合同风险防范

行业协会在知识产权保护中的作用

驰名商标保护的法律风险及防范

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• 一、知识产权法律制度 • 知识产权，是指人们对自己创造性的智力活动成果依法所享有的专有权利

• 一般包括以下几种法律制度：

• 著作权法律制度

• 专利证书专利权法律制度

• 版权法律制度

• 商标权法律制度

• 商号权法律制度

• 产地标记权法律制度

• 商业秘密权法律制度

• 以及反不正当竞争法律制度等

• 二．商业秘密的法律风险与防范 • 技术含量高，信息含量大，是高新技术企业的一般特征。在信息传输无限制的网络

时代，如何保证这些技术和信息不被公开或被竞争对手所掌握，是企业生死存亡的关键。可以说，商业秘密的保护贯穿于企业发展的各阶段，尤其是在研究开发期、业务稳定发展期和风险融资阶段。

• 因此，在商业秘密的保护中企业面临的最大风险就是商业秘密泄露的法律风险，侵犯商业秘密情节严重的，可以构成侵犯商业秘密罪，而商业秘密一旦遭到侵犯，即使获得赔偿，有关信息的秘密性也可能丧失。商业秘密泄露的途径主要是企业内部管理过程中和外部交往活动中的泄露。主要表现为以下几个方面：

• （一）研发阶段商业秘密泄露的法律风险

• 在技术开发阶段，对技术情报、资料、试验数据，设计方案，技术程序、电子文档，开发计划和进度等信息缺少保护，尤其是对核心技术员工掌握的技术数据和成果缺少有效监控，有的技术开发人员甚至为了晋升高级职称擅自发表论文，把整个技术研制的过程、主要理论依据、主要的技术参数都通过论文不经意地公开了，致使技术成果价值流失。

• 企业商业秘密过于集中，使个别员工或几个员工就可以掌握企业整套能够投放市场的商业秘密，一旦员工离职则导致商业秘密泄露。研发系统过于集中，员工能够集中接触商业秘密，以致几个员工就可以带走公司的一个完整技术。

• 此外，广告、商贸展览等信息发布行为能降低秘密性。对新开发的技术进行说明和描述，就属于向公众批露，从法律上讲，就等于放弃或损害了企业获得商业秘密保护的权利。企业不慎重的对外发布或泄露研发信息，容易导致竞争对手的警觉和重视，由此可能在技术上率先取得突破，对市场先机的取得十分不利。

• （二）申请专利权过程中商业秘密泄露的法律风险

• 对于获取专利权而言，其不利的代价就是在申请的过程中要公开技术秘密，容易被他人通过专利申请检索获取关键信息，进行模仿或利用，往往发生申请者尚未取得专利权，而市场上以出现同类产品，由此产生复杂的法律风险。

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• 如果一个企业缺少保护意识，就有可能将全部技术秘密或核心技术成果通过法定的公布程序公开（专利申请初步审查合格后，满十八月后即行公布），其后果可想而知。因此，公开范围的大小、是否涉及核心技术秘密，是否容易被模仿等，都应是企业在申请专利的过程中必须考虑的问题。

• （三）商业合作中商业秘密泄露的法律风险 企业在从事外部商业合作时，也是最容易泄露商业秘密的时候，关键在于保密意识不强，保密制度不健全的原因。往往只重视商业合作本身，而对相关的商业秘密缺少保护手段或措施，主要通过以下途径泄露：

• 1、国内外合作伙伴考察、参观过程中商业秘密泄露的法律风险

• 企业自身经验介绍、接待来访时轻易将信息透露给别人，企业需要有完善的外事接待商业秘密保护制度。

• 一些国内企业为了获得国外订单或合作机会，主动邀请外商参观自己的生产线和工艺流程，殊不知在参观者中可能混杂着工业间谍。此后不久，外国厂商也生产出同样的产品，因此而造成不必要的经济损失，包括市场机会的丧失。如果企业能重视到商业秘密的保护，此种损失完全可以避免或降低。参观应避开敏感区域，勿做详细解释，勿对生产制造工艺进行演示，并要求来访者参观商业秘密设备时签订保密协议。

• 2、缔约前商业秘密泄露的法律风险

• 以高新技术企业为例，高新技术企业在创业过程中往往需要风险投资，其必要前提是向对方提交一份商业计划书。商业计划书中无例外地包含有企业的商业秘密，但许多企业并未在商业计划书上注明其包含有本企业的商业秘密，并要求对方予以保密。

• 同理，企业掌握某项技术但需要有人合作并在与合作对象商谈合作时，为了证明自己技术的存在及价值，而必然向合作对象披露全部或部分技术信息或商业信息，许多企业忽视在商谈前签订保密协议，要求对方保守此类信息。

• 因此，企业在缔约前应防止或制约对方将知悉的商业秘密泄露或不正当的使用，否则可追究对方缔约过失责任。

• 3、缔约后商业秘密泄露的法律风险

• 许多企业认为只要签约就达到目的了，殊不知在业务合同中更多涉及的是企业的供销渠道及经营秘密等，而这些信息应纳入商业秘密的保护范畴。企业经常需要把产品、零部件、材料、生产设备或工艺的某些机密透露给供应商和客户，而这些人往往也要与该企业的竞争对手或潜在的竞争对手从事商贸往来。即使是最讲信用的供应商，也可能是泄露商业秘密的危险源，尤其是关键环节的供应商。

• 所以，只要企业认为是需要保密的，就有必要在合同中加入保密条款，要求合作对方不得将双方在合同中约定或履行的内容向任何第三方披露。否则，当对方对外泄露与本企业有关的合同内容，将不视为是侵犯本企业的商业秘密。

• 4、员工流动中商业秘密泄露的法律风险

• 案例：中关村某高新技术企业，是目前国内惟一拥有某项高新技术的公司。当掌握其软件研发和硬件调试技术的技术人员离开公司后，与原公司的某客户合作，利用

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• 其掌握的技术从事与原公司相同的业务，造成原公司损失数百万元。

• 可见，核心员工跳槽带走技术秘密和客户资源将对高新技术企业带来难以估量的损失。核心技术员工是指承担研发任务，掌握关键技术秘密的专业技术人员，但许多企业对核心技术员工监管不力。主要表现为未针对其签订竞业限制条款，造成核心技术员工通过跳槽泄露原企业的商业秘密。

• 对于企业来说，证明商业秘密的存在本身就很困难，要证明企业员工是否利用了这种信息难度更大，尤其是难以区分一般信息与商业秘密信息的差别。所以，应通过竞业限制条款以尽可能地避免员工利用商业秘密。

• 在员工流动过程中商业秘密泄露的主要表现是核心技术员工跳槽泄露商业秘密，此外，在职职工兼职、退休员工为他人提供服务等也是泄露的常见途径，同样需要竞业限制条款的约束。从风险的角度看，主要是人员管理的缺陷，对员工缺少有效的商业秘密教育和管理、监控手段。

因此，企业必须重视商业秘密的法律保护，而保护过程中的风险多来自企业自身。如果企业能够明确商业秘密容易泄露的环节，并采取有力的预防措施，就可以有效避免商业秘密泄露的法律风险，这需要企业制定完善的商业秘密保护制度，并得到完全的遵守和执行

• 三．互联网知识产权

• 很多淘宝店铺由于不熟悉淘宝知识产权而导致店铺被扣分屏蔽等不必要的损失。实际上我们都知道，很多淘宝小店长甚至有些大店长喜欢抄袭别人的宝贝图片和宝贝描述，这在淘宝里面已经是众所皆知了。殊不知这些宝贝图片和宝贝描述就会涉嫌知识产权侵权。今天就和大家一起来学习一下淘宝规则之淘宝常见知识产权侵权类型。

• 所谓的知识产权，是指人们对于自己智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利，也称为无形财产权、智力成果权、智慧财产权。它包括著作权和工业产权两大类，著作权中包括图片、文字、计算机程序等;而工业产权中包括专利权(发明创作、实用新型、外观设计等)，商标权(品牌商标、服务商标等)和名称标记权(原产地名称、货源名称和厂商名称)。

• 由于很多卖家对知识产权的意识不够，以及对知识产权的不熟悉，导致走向敏感地带，使得自己在前进的路途中碰到一些壁垒。比如在店铺名注册上，或店铺的基础店铺装修，宝贝发布等环节都有涉及。以下是总结的淘宝网上常见的六种知识产权侵权类型：

• 1、使用他人商标或名称

• 使用他人商标或名称，是指未经授权在用户名或店铺名称中使用他人商标或企业名称并进行同类商品经营.例如，有些店铺在进行宝洁公司生产的产品售卖时期，未经授权的情况下使用“XX专卖店”“XX直营店”“XX直销店”等，这些都是属于侵权行为。

• 2、盗用文字、图片

• 盗用文字、图片是指未经著作权人许可，擅自在店铺或宝贝详情中使用(包括二次

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• 编辑)他人的原创性文字作品、图片(包括商品图片)、视频等。例如，有些店铺并没有得到A产品的授权，但是在售卖产品，并在店铺中用了A产品的官方图片，因为A产品拥有其图片著作权，因此店铺宝贝图片视为著作权侵权。

3、盗版商品

• 盗版商品是指销售盗版(非法复制)的图书、杂志、音像制品、计算机软件、电子出版物等。例如，某些店铺在进行书籍售卖时，将正版书进行复制，进行图书的影印版、软件的破解版、音像制品的硬盘版等表达后，再次销售的行为，也被归类为版权侵权行为。

• 4、使用他人商标标识

• 使用他人商标标识指未经商标权人授权，擅自在其店铺或宝贝详情页面使用他人商标标识Logo等。例如，很多店铺没有经过A产品的品牌授权，在售卖A产品时用其商标时，都属于商标权侵权行为。

• 5、售卖假货

• 假货，顾名思义是指销售非商标权人原厂正品且冒用商标权人注册商标的商品。例如，宝贝详情图为A产品型号电子计算器，A的投诉证明是其从未生产也从未委托他 人生产过此款商品。因此是属于假冒产品，属于侵权行为。

• 6、专利侵权

• 专利侵权是指未经专利权人许可，以生产经营为目的，实施了依法受保护的有效专利的违法行为。主要判断标准是看商品本身(包括技术特点、功能)是否落入专利权人权利要求书记载的保护范围。在专利侵权中，又分为发明专利、实用新型专利及外观设计专利侵权。

• 简单地理解就是申请人就某个或某类产品向国家职能部门申请取得了自己的对此产品独有的生产、销售、使用的权利，这些专利主要体现在产品的功能性以及外观形状等。通俗地讲，专利的所有人，有对此专利产品的功能性或者设计具有所有权。未经此专利所有权人的允许，私自进行生产、销售、使用就构成了侵权。

•

• 法律风险分析

• 侵犯知识产权行为所导致的法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。

• 1.民事责任

• 侵犯知识产权行为应承担的民事责任形式主要有停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失等，停止侵害。

• 其中赔偿损失是责任的主要形式。侵犯知识产权损害赔偿数额的确定主要有以下计算方法：

• 1.按权利人因侵权遭受的实际损失确定。

• 2.按侵权人因侵权获得的利益确定。

• 3.根据情节参照专利许可使用费的1-3倍合理确定（适用于侵犯专利权的诉讼）。

• 4.按前述方法都难以确定时，在侵犯著作权或商标权民事诉讼中，由法院根据当事人

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• 的请求或依职权在50万元以上酌情判决。在侵犯专利权民事诉讼中，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确实的，人民法院可以根据专利的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。确定反不正当竞争法第10条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权

• 的损害赔偿额的方法进行。

• 赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用；法院还可以根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

• 2.行政责任

• 由于知识产权的权利属性，使得知识产权的取得、保护与行政机关关系密切。因此，在侵犯知识产权纠纷中行为人的行政责任不可忽视。根据我国现行法律的规定，侵犯知识产权所导致的行政责任主要有三种，即停止侵权、没收和罚款。比如《著作权法》第47条规定，侵犯他人著作权，又同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可以处罚款;清洁严重的，著作权行政管理部门还

• 可以没收主要用于制作著作权复制品的材料、工具、设备等。该规定同时体现了停止侵权、没收和罚款三种行政责任

• 3.刑事责任

• 侵犯知识产权的行为，危害巨大、情节严重的还可能触犯刑法，应承担刑事责任。如我国《刑法》规定的假冒注册商标罪，销售明知是假冒注册商标的商品罪，假冒专利罪，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录象作品、计算机软件及其他作品的犯罪。

• 技术合同的概念

• 技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。

• 二、 技术合同一般应规定的内容

• （一）项目名称；

• （二）标的的内容、范围和要求；

• （三）履行的计划、进度、期限、地点、地域和方法；

• （四）技术情报和资料的保密；

• （五）风险责任的承担；

• （六）技术成果的归属和收益的分成方法；

• （七）验收标准和方法；

• （八）价款、报酬或者使用费及其支付方法；

• （九）违约金或者损失赔偿的计算方法；

• （十）解决争议的方法；

• （十一）名次和术语的解释

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• 与合同履行有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划

书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件，以及其他技术文档，按照当事人的约定可以作为合同的组成部分。

• 三、 技术合同的欺诈及漏洞 • 1．利用技术转让合同中的包销条款对技术受让方进行欺诈。 技术转让合同是技术持有方将自己的技术交付给受让方使用并从中获得报酬而由技术

持有方和被许可实施方签订的合同。在技术转让合同中欺诈人经常利用合同中的包销条款进行欺诈。包销条款是指技术持有人，将技术转让或许可给受让方后，为增加技术转让的吸引力，减少受让方对投资风险的畏惧，承诺全部承销技术受让方根据该技术生产的产品，这种承诺性条款就是包销条款。包销条款对技术受让方或被许可方产生极大的诱惑力，认为这种合同没有任何风险，合同实施后稳赚不赔，从而对合同标的不进行认真的可行性分析就与技术持有人签订合同，为合同欺诈埋下伏笔。技术合同欺诈中的包销条款一般都是很原则的条款，通常都必须另定补充协议才能实现。因此即使有包销条款，包销条款也很难履行，并且很难追究欺诈人的法律责任。欺诈人往往利用包销条款虚夸产品的销售量，诱使对方支付较高的技术转让费，甚至提供市场可行性报告、技术实施计划等材料，而在实际履行中往往以种种借口拒绝包销产品，或以极低的价格回购，使生产方最终放弃包销而改为自销。

• 2．技术转让合同签订后，以提供技术实施设备等条件为名，不平等获得受让方财产。 • 技术合同的标的不是一般的物品，而是一种无形的知识或技术。因此在技术转让过

程中，技术持有方一般都要向受让方提供相关条件和进行具体的实施指导。在技术转让合同欺诈中欺诈人往往要求受让方必须使用技术持有方提供的技术设备，否则便不保证产品的质量，而受让方由于受专业知识的影响未能对该设备的技术先进性进行考察，盲目的接受该设备而一旦发现该技术不具有先进性，生产出的产品没有市场时已无法退回该设备，而技术转让方实际则达成了销售该设备的目的并从中获得了利润。另外有的欺诈人则以代受让方定购设备为名，从中获取高额利润，受让方以为设备如不由技术持有者组织定购会影响技术实施而同意该约定，事实上该设备往往是市场上很普遍的设备，欺诈人从中获取了高额利润。

• 3．技术合同欺诈人将不成熟的或不可实施的技术当作可实施的技术转让给受让方。 • 技术合同欺诈中欺诈人经常使用的另一种手段是将不成熟的或者根本不可实施的技

术当作可实施的技术转让给受让方。由于我国法律没有将技术的成熟程度作为交付标的的一个前提，所以经常出现将尚不成熟的技术当作成熟的技术，非专利产品当作专利产品进行转让。还有的是将尚处于试验阶段的技术成果作为已成为商品的技术成果进行转让，从而使受让方承担更高的费用继续进行试制、提高、完善、成型，往往得不偿失。

• 4．技术合同中易出现的漏洞。 • 技术合同中包含有技术咨询合同、技术服务合同、技术转让合同、技术开发合同等

不同类型。每一类合同都有其自身不同的特点，在技术咨询合同中双方当事人应对所涉及技术问题、咨询报告的内容、期限、质量进行详细约定尤其对咨询报告可能出现的虚假、延误问题应当明确违约责任。在技术服务合同应对工作条件、工作成果等技术事项明确约定。在技术转让合同中当事人应当约定使用该技术的范围，技术持有人应当保证该技术的实用性、可行性。在技术开发合同中易出现的漏洞经常是对所开发出的技术的所有权约定不明确，对技术成果的后续改进成果的分享方法约定不明确等。

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• 四、技术合同漏洞及欺诈的防范

• 1．对技术合同中的技术标的进行严格的科学审查，全面了解该技术的真实性、可靠性、市场价值。

• 技术合同中的技术标的一般由于其具有先进性，当事人并不太能凭自身的知识了解，但是技术成果不可能违反科学的常理和规律，可以在签订合同前向有关部门或技术人员鉴定该技术的可行性。对技术标的的考察还应了解该技术实施后可能创造的经济效益、市场范围、是否已实施、实施范围，从而对付出的成本有所衡量。

• 2．在技术合同中对技术标的的来源和技术的持有人进行考察。

• 对技术标的的来源进行考察是预防合同欺诈的有效手段，创造技术成果的单位或个人的技术水平决定了技术成果的水平，通过对技术来源和对技术持有人的考察会对技术成果的可信度有所了解，但这只能作为参考对技术成果的技术指标还是应当由专家进行判断。另外在技术转让合同中，受让方应当对技术成果的所有权归属进行考察，以免与非所有权人订立合同而产生纠纷。

• 3．对技术转让合同中的技术成果的实用价值进行综合考察。

• 技术受让方除对一项技术考察其是否真实、是否具有先进性外，还应当考察该技术是否实用，依靠自己的技术力量和资金力量能否实施，该技术是否成熟，是否能够马上进行大规模的工业生产，现阶段的社会经济状况是否适用该技术。对一项技术能否控制最终决定着该项技术的能否实施，如果受让人对上述方面的考察中有一项或多项不能确定，那么对合同签订一定要慎重，否则很可能蒙受损失。

• 4．技术合同中的受让方对技术使用费、技术转让费的支付方式一定要慎重，对违约责任要约定明确，使受欺诈的可能性降到最低程度。

• 5. 技术合同欺诈人一般都以技术使用费、技术转让费为目标。在技术合同签订中费用的支付，对受让人来说不先支付费用而在合同实施后，根据产品的销售按比例提成或盈利后给对方分配一定的利润，应当是风险最小的一种支付方式。合同欺诈人一般只接受一次性支付，如果对方宁可以极低价格转让也不接受其他方式的支付，受让方应当提高警惕以免上当。另外在技术合同中对违约责任应当制定的明确详细，为防止合同欺诈提供更多的法律保护。

• 6. 在经济全球化的背景下，知识产权在世界经济贸易中的地位不断提升。我国政府在《国家知识产权战略纲要》中将知识产权战略作为促进经济社会全面发展的重要国家战略，并指出要“充分发挥行业协会的作用，支持行业协会开展知识产权工作”。这表明，行业协会在国家知识产权战略中的重要作用已引起政府的高度重视。如何充分利用我国当前经济社会快速发展的有利条件，更好地发挥行业协会在知识产权创新和保护中的优势与作用，是我们应当认真思考的一个新课题。

• 应充分发挥行业协会在完善知识产权制度进程中的促进作用

•

• 行业协会对于完善知识产权制度的促进作用主要体现在立法和执法两方面。现阶段，应通过以下几种途径发挥行业协会在知识产权立法工作中的作用。一是直接参与知识产权立法活动。由于知识产权具有一定的专业性，因此在实践中有些政府规章的制订工作常需委托一些行业组织进行前期调研、草案制订等工作，这为行业协会直接参与知识产权立法活动提供了可能性。二是代表行业对知识产权立法提出建议。

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• 行业协会的代表应能够代表行业的整体诉求，在进行知识产权立法时，代表行业向立法部门提出反映行业整体利益的意见和建议。三是在知识产权立法中充分借鉴吸收行业协会的专业性规范性文件。由企业成员组成的行业协会在运行中会形成一些行业自治规范，这些规范虽不是正式的法律，但其是由行业协会大多数成员同意并支持的，对成员具有很大的约束力，能够为知识产权立法提供借鉴，一些合理的内容也应当被吸收进相关知识产权法律规范之中。

• 法律的生命在于执行。现阶段，知识产权保护的执法力度亟须加强，行业协会在知识产权执法过程中扮演重要角色。一要注意发挥行业协会在知识产权执法中的协助、补充作用。执法机关在知识产权执法过程中经常需要调查、收集一些必要的信息或者对整个行业进行某些方面的数据统计工作。行业协会可以发挥其在这些方面的优势，协助执法机关作出正确判断。此外，行业协会在执法过程中发挥的协助、支持、补充作用，不仅能为执法机关节省执法成本，同时也可以大大提高执法效果。二要注意发挥行业协会在知识产权执法中的监督作用。行业协会由于具备本领域的专业知识，更易于及时发现执法机关在知识产权执法中存在的一些问题，并能针对这些问题提出合理的意见和建议，推动知识产权执法顺利进行。

•

• 应充分发挥行业协会对于知识产权创新的推动作用

• 现阶段，我国大部分企业缺乏必要的知识产权储备，尚不能在知识产权上形成真正的核心竞争力，这十分不利于在国际市场上同强大的跨国企业进行竞争。充分发挥行业协会的作用，可以明显推动各类企业加快知识产权创新过程。

• 一要充分发挥行业协会在企业知识产权信息共享中的平台作用。行业协会作为企业共同利益的代表，一个重要职能就是信息服务，包括行业内的信息和行业外的信息。这些信息包括专利、商标等数据信息，重点领域的技术创新和产业发展趋势的数据信息等。在对这些数据信息进行统计分析的基础上建立完善的知识产权信息数据库，可以使成员企业更好更快地了解市场变化和发展趋势，为成员企业的知识产权创新提供可靠的数据信息服务。行业协会通过信息的收集与统计、分析等手段也可以为成员企业推广其知识产权成果，利用其信息优势促进技术成果的推广应用。

• 二要充分发挥行业协会在跨企业联合研发中的桥梁作用。当前，关税壁垒已经不是影响我国企业国际化进程的主要障碍，真正的矛盾是技术和标准的壁垒，而构筑技术和标准壁垒的关键手段就是知识产权壁垒。企业只有拥有自主知识产权，才能打破知识产权壁垒。目前国内很多企业并不是没有人才和研发能力，而是自身难以解决研发投入与生产投入间的矛盾，无力独自解决技术开发中的一些共性问题。企业间的联合研发则是解决企业技术创新、共性技术问题和拥有中国自主知识产权问题的一条捷径，在联合研发过程中，企业能在尽量少投入的情况下完成技术研发，又不会损失太多的利润和市场份额。相比于政府管理部门，行业协会在企业联合研发中可以起到更便捷、更适宜的桥梁作用。

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• 应充分发挥行业协会对于营造知识产权保护环境的独特作用

• 知识产权保护环境包括制度环境和市场环境。充分发挥行业协会的独特作用，有利于促进国家、社会和企业共同营造良好的知识产权保护环境。

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一应充分发挥行业协会在技术交流、人员培训、宣传教育等软环境建设中的独特作用。行业内以及行业间的技术交流都会对知识产权的保护和创新产生巨大的促进作用。行业协会可以利用自己的网站、刊物等渠道提供交流学习平台，也可组织各种活动支持企业间的技术和知识产权交流，提高成员企业和公众对知识产权保护的认识，形成保护知识产权的群体氛围。目前我国的知识产权人才主要通过单位内部、高校和一些社会专门机构来培训，这种人才培训模式已不适应国家对于知识产权专业人才的需求。行业协会应积极发挥其在人员培训方面的独特作用，为我国知识产权的人才培养提供具有更强针对性的培养模式和更专业的培训方法。

二应充分发挥行业协会在知识产权维权中的代表作用和集体优势。在激烈的市场竞争中遭遇知识产权纠纷几乎是不可避免的事情，特别是在国际市场竞争中，知识产权更是发达国家在国际经济合作中的有力武器。国内企业遇上此类纠纷时，往往面临自身力量太弱而政府不便出面等困境，此时，行业协会则是既符合国际惯例又最适合代表企业解决纠纷的组织。尤其是实践中经常出现的国外跨国公司针对我国某一产业的行业性知识产权纠纷，由行业协会代表企业出面解决更为有利。行业协会在处理此类知识产权纠纷时，可以通过制订应对策略、积极与政府相关部门沟通、提供建议和信息、适时组织集体维权等方式充分发挥自身作用和优势。

• 驰名商标保护的法律风险及防范

• “驰名商标”是指在一国内相当大的区域内公众所熟知，具有极高商品或服务质量信誉和品牌影响力的商标。

• 商标是否驰名，是一种客观存在。“驰名商标”不同于所谓地方范围内的“名牌产品”，后者的认定目前尚无法律依据。而“驰名商标”的权利人可通过法律规定的行政程序确认“驰名商标”的事实，从而提前获取主张权利的“权利证明”，为获取法律的扩大保护，有效制止侵权行为创造法律上有力的证据条件，这也是高新技术企业力争“驰名商标”保护的法律原因和意义所在。

• （一）驰名商标认定申请中的法律风险

• 虽然商标是否驰名，是一种客观存在，但如果能够及时取得驰名商标认定，将有利于驰名商标获得及时和最大限度的法律保护，而且认定的途径或方式也是有所不同的。因此，在驰名商标认定申请过程中，同样存在着一定法律风险，主要表现为不具备认定条件和认定途径选择问题。

• 1、驰名商标认定条件不具备的法律风险

• 在法律上，驰名商标的取得需要符合严格的条件，否则就无法成为驰名商标，从而获得法律的扩大保护。

• 根据法律规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：

• （1）相关公众对该商标的知晓程度；

• （2）该商标使用的持续时间；

• （3）商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；

• （4）该商标作为驰名商标受保护的记录；

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• （5）该商标驰名的其他因素。

• 因此，驰名商标的取得需要时间和品牌影响力的累积，在这个过程中，企业自身需要具备争取驰名商标保护的明智态度和法律意识，从而创造条件使商标获得良好的社会和市场效应，应充分利用法律的规定为己所用。

• 2、驰名商标认定程序中的法律风险

• 在法律上，驰名商标的认定分为主动和被动认定两种途径。虽然认定的权限和效果相同，但相比而言，如果能够早日争取主动认定，就等于早日获得了驰名商标认定的权利证明，这对于保护驰名具有积极的法律意义。

• （1）主动认定中的法律风险

• 主动认定是指在不存在纠纷时，出于防范将来可能发生纠纷的目的，特定的行政机关应商标权利人的请求或者根据商标管理实际需要主动对商标是否驰名进行认定。在我国，驰名商标认定应当以当事人申请为原则，行政机关根据商标注册和管理工作的需要，也可主动认定。行政机关认定的驰名商标有效期为三年。

• 因此，高新技术企业，应充分利用主动认定的权利，及时取得驰名商标认定。

• （2）被动认定中的法律风险

• 被动认定是指在发生商标侵权纠纷时，应商标权利人的请求，由有关部门对其商标是否驰名进行认定。这种方式是司法机关认定驰名商标的基本模式。根据有关司法解释的规定，人民法院在审理涉及驰名商标的案件时，可以对商标是否驰名依法作出认定。

• 虽然通过被动认定的方式，同样能达到驰名商标保护的目的或效果，但却降低了驰名商标保护的效率和主动性，也要承担相应的举证责任。

• （二）驰名商标注册保护中的法律风险

• 1、未注册驰名商标保护中的法律风险

• 对一般的商标来说，注册的才享有专用权，但是驰名商标是例外的。在相同或者类似商品或服务中申请注册的商标如果与驰名商标相同或相近似以及对驰名商标进行复制、仿制或翻译，容易导致公众混淆的，不予注册并禁止使用，驰名商标的权利人有权提出异议，阻止其注册。

• 2、驰名商标注册申请中的法律风险

• 在驰名商标注册申请方面，可以不适用申请在先原则或显著性要求原则。即使他人首先申请，也会被认定为以不正当手段抢先注册的侵权行为；可以作为显著性要求的例外，即直接叙述商品内在特点的标记不得注册的规定不适用于驰名商标，可以取得防卫性商标注册；注册后可以立即或短期后即取得绝对的排他权，他人不得请求撤销其注册。

• 3、已注册驰名商标保护中的法律风险

• 对已注册的驰名商标，权利保护范围可以扩展至不相同或者类似商品或服务。法律规定，就不相同或者相类似商品或服务申请注册的商标是复制、仿制或翻译他人已在中国注册的驰名商标，误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

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• （三）侵犯驰名商标商业利益保护中的法律风险

• 1、“驰名商标”网络域名保护中的法律风险

• 由于域名在互联网上的识别功能，使其日益成为企业在互联网上的重要标志。域名的这一特性使其在商业领域具有重要的知识产权意义，企业可将商标或商号作为域名，使访问者可以通过域名识别网站创立者的商品和服务，如果在域名上使用驰名商标，将更有利于提高驰名商标的知名度和信誉，在互联网上享受该驰名商标带来的利益。

• 因此，法律在互联网上对驰名商标给予高于一般商标的特殊保护，法律禁止为商业目的恶意将他人“驰名商标”注册为网络域名使用。主要条件如下：

• （1）原告请求保护的民事权益必须合法有效。

• 域名注册人对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由。

• （2）注册人主观上具有恶意。

• “恶意”主要是指注册后自己并不使用也未准备使用，而且有意阻止权利人注册该域名的，为不正当的商业目的而申请注册。

• （3）侵权的注册行为主要包括域名或者主要部分构成对驰名商标的复制、模仿、翻译或音译，这将被认定为侵权行为或不正当竞争行为。也就是说模仿、翻译他人驰名商标的注册域名行为，也被视为侵权，这是为了避免使驰名商标的显著性、商誉免遭损害。

• 因此，高新技术企业可及时将驰名商标注册为网络域名，在互联网上利用驰名商标的知名度和信誉进行商业宣传，以吸引客户，获得较高的访问率，获取无限商机。

• 对于他人为商业目的恶意将本企业驰名商标注册为网络域名的违法行为，高新技术企业可通过提起民事诉讼，请求人民法院判令侵权人停止侵权，注销域名或由自己注册、使用该域名。此时，驰名商标成为申请注销侵权域名的法律依据。

• 2、“驰名商标”企业名称保护中的法律风险

• 企业可以考虑将驰名商标注册为企业名称，同时法律禁止将他人驰名商标作为名称登记或者以任何方式将与驰名商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或装潢使用。这样规定的目的是，以免欺骗公众或者造成公众误解，这属于不正当竞争行为，对驰名商标所有人的权益将会造成严重损害。

• 3、“驰名商标”商品名称或装潢使用保护中的法律风险

• 法律禁止将他人驰名商标作为名称登记或者以任何方式将与驰名商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或装潢使用。这样规定的目的是，以免欺骗公众或者造成公众误解，这属于不正当竞争行为，对驰名商标所有人的权益将会造成严重损害。