O REGIME DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS

DIREITO DA FAMÍLIA

DOCENTE: PROFESSORA DOUTORA CLÁUDIA TRABUCOORADORA: DRA. HELENA GONÇALVESDATA DO SEMINÁRIO: 28/03/2011

AUTORIA DE:ANA CATARINA FIALHO Nº 001539JOÃO PEDRO CALEIRA Nº 002466

ANO LECTIVO 2010/2011

O REGIME DAS RESPONSABILIDADES PARENTAISAs questões relacionadas com o exercício das responsabilidades

parentais constituem uma matéria cada vez mais apelativa e interessante na medida em que interferem com uma realidade em que todos estamos inseridos - o exercício da parentalidade - a qual, hoje mais do que nunca, constitui uma realidade que nos é transmitida pelos órgãos de comunicação social de uma forma muitas vezes incompreendida, tornando-se conveniente ficar com algumas ideias base.

Falar do exercício das responsabilidades parentais sem falar da criança, das pessoas e dos aspectos e da evolução que tem tido ao longo dos últimos anos é impossível.

Assim, o exercício das responsabilidades parentais é definido como um conjunto de faculdades cometidas aos pais no interesse dos filhos em ordem a assegurar convenientemente o seu sustento, saúde, segurança, educação, a representação e a administração dos seus bens (artigo 1878.º do Código Civil).

Os pais ficam automaticamente investidos na titularidade das responsabilidades parentais, independentemente da sua vontade e por mero efeito da filiação, não podendo renunciar a estas nem a qualquer dos direitos que as mesmas especialmente lhes conferem, sem prejuízo do que legalmente se dispõe a propósito da adopção (artigo 1882.º do mesmo Código).

Trata-se de um meio de suprimento da incapacidade de exercício de direitos por parte do menor (artigo 124.º do citado Código) e é preenchido por um complexo conjunto de poderes e deveres funcionais atribuídos legalmente aos progenitores para a prossecução dos interesses pessoais e patrimoniais de que o filho menor não emancipado é titular.

Assim, deste carácter funcional das responsabilidades parentais, resulta que o exercício dos direitos e deveres que o integram, não tendo a ver com a realização de interesses próprios dos progenitores, encontra-se particularmente vinculado à salvaguarda, promoção e realização do interesse do menor e que se traduz na realização das tarefas quotidianas do filho.

As responsabilidades ou cuidados parentais integram um conjunto de poderes-deveres, afectados à prossecução do desenvolvimento integral do filho (artigos 1874.º, n.º 1 e 1878.º, n.º 1 do Código Civil), pelo qual cabe a cada um dos pais, no interesse exclusivo daquele assegurar a sua educação, sustento, representação legal e a administração dos seus bens (artigos 1878.º, n.º 1, 1881.º e 1885.º, todos do Código Civil).

Por sua vez, a criança é titular de direitos reconhecidos pela ordem jurídica (artigos 64.º, n.º 2, 67.º, 68.º e 69.º da Constituição da República Portuguesa), correspondentes às necessidades cuja satisfação se impõe para o seu bem-estar psicológico e cuja denegação coarcta o seu desenvolvimento e adequação social posterior, necessidades que constituem critérios pelos quais se afere

2

a qualidade, competência e adequação dos pais (artigo 1905.º, n.º 1 do Código Civil).

Assim, na definição e na repartição concreta das responsabilidades parentais devem atender-se prioritariamente aos interesses e direitos da criança e, em segunda linha, aos demais interesses e direitos atendíveis (artigo 4.º, alínea a), da Lei de Promoção e Protecção das Crianças e Jovens em Perigo “ex vi” dos artigos 147.º-A e 180.º, n.º 1, ambos da Organização Tutelar de Menores e do 1905.º, n.º 2 do Código Civil).

Este interesse da criança constitui um critério essencial de decisão, cujo conteúdo e extensão carecem de um preenchimento reconduzível a critérios objectivos. Tem-se entendido que estes critérios devem respeitar o princípio da igualdade dos pais, promover a repartição das responsabilidades parentais mediante a adesão interna redutora dos conflitos, a atender aos direitos da criança e às suas escolhas preferenciais, respeitar a autonomia da família, em conformidade com o princípio da intervenção mínima e mostrar-se exequíveis e de aplicação ágil e fácil (artigos 4.º, alíneas a), d), e f), da Lei de Promoção e Protecção “ex vi” do artigo 147.º-A da Organização Tutelar de Menores).

Com a Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro, substituiu-se a expressão “poder paternal” por “responsabilidades parentais”, em consonância com a ideia de que aquela se mostrava pouco adequada a reflectir aquela concepção e a exprimir, com rigor, a sua natureza, conteúdo e realidades envolventes, designadamente: -

- a criança como sujeito de direitos;- a criança como titular de uma autonomia progressiva,

reconhecida em função do desenvolvimento das suas capacidades, da sua idade e da sua maturidade (artigos 5.º, 12.º e 14.º, n.º 2 da Convenção sobre os Direitos da Criança);

- a funcionalidade dos poderes que integram as responsabilidades parentais;

- a vinculação do seu exercício ao interesse do menor;- a igualdade de direitos e de deveres de ambos os pais

relativamente à pessoa e ao património dos filhos menores;- a co-responsabilidade de ambos pela sua educação,

desenvolvimento e bem estar.Este conceito de responsabilidades parentais é fortemente

inspirado no conceito resultante da Recomendação n.º R (84) sobre as Responsabilidades Parentais (28 de Fevereiro de 1984) aprovada pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa considerando como mais rigorosa e mais adequada a uma evolução da realidade social e jurídica dos Estados Europeus a noção de “responsabilidades parentais”, definindo-as como “o conjunto dos poderes e deveres destinados a assegurar o bem-estar moral e material do filho, designadamente tomando conta da sua pessoa, mantendo relações pessoais com ele, assegurando a sua educação, o seu sustento, a sua representação legal e a administração dos

3

seus bens” a qual traduz melhor a ideia de os pais, em pé de igualdade e em concertação com o filho menor, encontrando-se investidos de uma missão de prossecução dos interesses deste, sentindo-se ambos responsáveis e implicados pelo seu bem-estar e, exercendo, para tanto, poderes legalmente conferidos.

Na exposição de motivos desta Recomendação, é especialmente referido que “o objectivo (…) é convidar as legislações nacionais a considerarem os menores já não como sujeitos protegidos pelo Direito, mas como titulares de direitos juridicamente reconhecidos (…) a tónica é colocada no desenvolvimento da personalidade da criança e no seu bem-estar material e moral, numa situação jurídica de plena igualdade entre os pais (…) exercendo os progenitores esses poderes para desempenharem deveres no interesse do filho e não em virtude de uma autoridade que lhes seria conferida no seu próprio interesse” (§ 3.º e 6.º da exposição de motivos).

Adoptando perspectiva idêntica, a Convenção sobre os Direitos da Criança consagrou também o princípio de que ambos os pais têm uma responsabilidade comum na educação e no desenvolvimento da criança e de que constitui sua responsabilidade prioritária a educação e o bem-estar global da criança (artigos 18.º, n.º 1 e 27.º, n.º 2).

Também a Convenção Europeia sobre os Exercício dos Direitos da Criança, celebrada no âmbito do Conselho da Europa em 25 de Janeiro de 1996, utiliza o termo “responsabilidades parentais” a propósito da titularidade e exercício dos poderes-deveres que integram o poder paternal (artigos 1.º, n.º 3, 2.º, alínea b), 4.º, n.º 1 e 6.º, alínea a), da Convenção).

Assim, o conceito de “responsabilidades parentais” expressa mais claramente a natureza funcional dessas responsabilidades e o carácter vinculado do seu exercício, identificando melhor a realidade plural que integra o seu exercício e a sua titularidade e centrando a atenção naqueles cujos direitos se querem salvaguardar e que são as crianças.

Esta designação permite ainda referenciar, de imediato, um conjunto de poderes-deveres (responsabilidade de guarda, de educação, de representação, de administração de bens, de convívio e de relacionamento pessoal e de vigilância educativa) cujo exercício competirá, conjunta ou repartidamente, consoante o caso, a ambos os pais.

Por outro lado, é susceptível de facilitar também a identificação de uma união parental diferenciada da união conjugal ou da união marital, apontando para a necessidade da sua permanência e sobrevivência após a eventual dissolução desta.

Esta Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro, pretende implementar uma política de maior responsabilidade e actualizada em relação à família actual, ou seja, uma família participativa e baseada em conceitos de igualdade e de colaboração.

Assim, a expressão “poder paternal” que se encontrava assente numa ideia de posse ou de domínio, com preponderância da figura do

4

pai, não apenas em relação aos filhos mas também, numa determinada altura, em relação à própria figura da mulher.

Embora tenha ocorrido uma alteração na denominação, uma simples comparação entre o conteúdo das responsabilidades parentais presente na Recomendação n.º R (84) e o conteúdo do “poder paternal” previsto no artigo 1878.º do Código Civil permite concluir que, ainda que com expressões diversas, expressam o mesmo conteúdo.

As responsabilidades parentais reconduzem-se a esta ideia-base, ou seja, o poder dever dos pais de zelar pela saúde e segurança dos filhos, prover ao seu sustento, dirigir a educação destes, representá-los, administrar os seus bens, tudo isto com vista a lograr obter um desenvolvimento físico e moral harmonioso e pleno.

Os destinatários destas responsabilidades parentais são menores de dezoito anos de idade e não emancipados.

Também aqui a linguagem tem evoluído no sentido de considerar preferível a expressão criança ou jovem em relação a menor.

Na História dos Direitos da Criança, podemos distinguir três fases: -

- uma primeira fase, na Antiguidade, que se caracteriza pelos sacrifícios das crianças no Rio Nilo até à pertença da criança ao Estado, em Esparta; é ainda célebre a frase de Aristóteles segundo a qual nada do que se lhes faça (às crianças) é injusto, culminando no período do Império Romano em que era previsto o poder absoluto do “pater familiae” o qual podia dispor dos filhos como entendesse;

- numa segunda fase, na Idade Média, surge a ideia da propriedade ou do abandono, sendo este uma prática comum, a par da venda dos filhos pela incapacidade económica dos pais em sustentá-los e permitirem aos senhores feudais sem descendentes passarem as suas heranças, enquanto que, no período do Renascimento, não é dada grande atenção às crianças mas começam a surgir os primeiros orfanatos;

- numa terceira fase, no Iluminismo, começam a surgir as primeiras ideias sobre a crianças embora ainda associadas a um estado de menoridade, enquanto ser, surgindo ligada às condições dos loucos e dos velhos, justificando uma protecção em razão dessa menoridade.

O conceito de infância e a própria protecção das crianças só começou a ganhar corpo a partir do século XIX. Até então, as crianças eram vistas como pequenos adultos sobre os quais os pais poderiam exercer um poder praticamente ilimitado, sendo encaradas como uma espécie de propriedade parental, entendimento derivado da concepção absolutista de pátrio poder proveniente do Direito Romano, onde, segundo Maine, o "pater familiae poderia castigar corporalmente os seus filhos sem qualquer limitação, modificar o seu status social, dar uma esposa ao filho, dar a sua filha em casamento, divorciar os seus filhos, transferi-los a outra família, dá-los em

5

adopção, e até mesmo vendê-los. As crianças eram menos que pessoas, aproximando-sse muito da categoria de objetos, de coisas" (H. MAINE, Ancient Law, New York, Pollock, 1930, p. 153)

A história de Mary Ellen Wilson marcou o início de uma cruzada internacional para a protecção das crianças.

Mary Ellen nasceu em 1864 na cidade de Nova Iorque, filha de Thomas e Francis Wilson, imigrantes irlandeses. Logo após o seu nascimento, Thomas falece na batalha de Cold Harbor, e a mãe é forçada a encontrar um emprego a fim de sustentar a recém-formada família. Uma vez que estava impossibilitada de cuidar da criança, Francis deixa Mary Ellen aos cuidados de Mary Score. No entanto, a condição financeira da mãe deteriora-se e a tutora leva a criança, então com dois anos de idade, para o "Departamento de Caridades" da cidade onde é posteriormente adoptada, de forma ilegal, pelo casal Mary e Thomas McCormack.

Como que numa triste repetição da sua história, o pai adoptante falece após a adopção e a viúva casa novamente com Francis Connolly.

Durante os seis anos seguintes, os vizinhos do casal expressam, por diversas vezes, a sua preocupação com a situação da pequena Mary Ellen, que quase nunca brincava fora de casa, não tinha roupas para se proteger do frio ou uma cama para dormir. Além disso, era comum apresentar hematomas e marcas por todo o corpo e que fosse forçada a realizar trabalhos manuais muito além da sua capacidade.

Etta Angell Wheeler, missionária metodista, ao visitar Mary Ellen a pedido de uma das vizinhas, confirmou as suspeitas de maus tratos e violência. Segundo a Sra. Wheeler, a criança estava tão desnutrida que, com nove anos de idade, aparentava o desenvolvimento físico de uma criança de apenas cinco anos de idade.

Na época, já existiam algumas regras protectivas no que concerne a crianças negligenciadas, mas as autoridades pouco atenderam à denúncia apresentada pela Sra. Wheeler. Confrontada com a omissão da administração pública, procurou então Herny Bergh, líder do movimento de proteção dos animais e fundador da "Sociedade Americana para a Prevenção da Crueldade contra Animais" (ASPCA). Segundo consta, a sobrinha da Sra. Wheeler ter-lha-ia aconselhado a procurar Bergh nos seguintes termos: "se está tão preocupada com a situação de abuso da criança, por que não procurar o Sr. Bergh? Ela é certamente um pequeno animal e se as crianças são parte do reino animal podem ser protegidas sob a égide das mesmas leis que protegem os animais contra a crueldade" (S.A.

6

WATKINS, The Mary Ellen myth: Correcting child welfare history, Social Work, 1990, p. 3).

Henry Bergh, tendo tomado conhecimento do caso, ficou escandalizado. Enviou o advogado da ASPCA, Elbridge T. Gerry, ao local para recolher provas e preparar a petição de remoção de Mary Ellen da sua casa e da situação de evidente abuso.

Quando levada à presença da Justiça, consta que envergava roupas rasgadas e sujas e tinha uma grande cicatriz do seu olho esquerdo ao queixo, fruto de um golpe de tesoura desferido pela sua mãe, Mary Connelly. A 10 de Abril de 1874 a pequena Mary Ellen atestou o seguinte:

"O meu pai e minha mãe estão mortos. Eu não sei quantos anos tenho. Não tenho lembrança de minha vida antes dos Connolly'. A mamã tinha o hábito de me bater quase todos os dias com um cinto e ele deixava sempre marcas azuis no meu corpo. Tenho agora uma marca dessas no rosto e uma cicatriz de quando a mamã me golpeou com uma tesoura. Não tenho lembrança de jamais ter sido beijada por quem quer que seja e nunca beijei a minha mãe. Nunca fiquei no seu colo e ela nunca me fez carinho. Nunca tive coragem de falar sobre isto com a outras pessoas porque seria castigada. Não sei porque era castigada. A minha mãe nunca dizia nada quando me batia. Não quero voltar a viver com a mamã porque ela me bate. Não me recordo de jamais ter ido à rua em toda a minha vida" (S.A. Watkins, The Mary Ellen myth: Correcting child welfare history, Social Work, 1990, p. 53).

A história de Mary Ellen teve, no entanto, um final feliz sendo que a mãe foi condenada pelos maus-tratos e a criança foi acolhida, tendo-se desenvolvido bem, casado, tido duas filhas e vivendo até aos 92 anos de idade.

O caso de Mary Ellen serviu para motivar a fundação da primeira organização destinada a proteger legalmente os direitos das crianças nos Estados Unidos da América, a "Sociedade Protectora da Crianças" (SPCC), em 1874. No seu primeiro ano de actuação, investigou mais de trezentos casos relacionados ao abuso infantil e ajudou a introduzir legislação específica para proteger e punir os maus tratos.

Para compreender o conceito de responsabilidades parentais, importa também destacar dois princípios necessários a esse entendimento: -

a) - o princípio do superior interesse da criança;b) - o princípio do respeito das opiniões da criança ou o princípio

da audição.7

É por aqui que vamos entrar nas responsabilidades parentais.A propósito do superior interesse da criança, importa recordar

que compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação e administrar os seus bens (artigo 1878.º, n.º 1 do Código Civil).

No âmbito do direito internacional, o interesse da criança ou do jovem é também fortemente enfatizado, designadamente na Base II da Declaração dos Direitos da Criança (aprovada pela Convenção das Nações Unidas de 20 de Novembro de 1959) em que se refere que “a criança deve beneficiar de uma protecção especial a fim de se poder desenvolver de uma maneira sã e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade”.

Também a Convenção da Haia relativa à Competência, à Lei Aplicável, ao Reconhecimento, à Execução e à Cooperação em Matéria de Responsabilidade Parental e Medidas de Protecção de Crianças, de 19 de Outubro de 1996 (aprovada pelo Decreto n.º 52/2008, de 13 de Novembro), afirma que os Estados membros reconhecem que a aplicação da Convenção e o reconhecimento das medidas tomadas pelas autoridades de um Estado Contratante poderão ser recusados se forem “manifestamente contrários à ordem pública do Estado requerido, tendo em consideração os melhores interesses da criança”.

A Convenção sobre os Direitos da Criança de 20 de Novembro de 1989 (assinada em Nova Iorque em 26 de Janeiro de 1990 e aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 20/90) acolheu o “superior interesse da criança como o princípio prevalecente na tomada de decisões.

Na ordem jurídica interna, o artigo 4.º, alínea a), da Lei de Promoção e Protecção de Crianças e Jovens em Perigo estabelece que “a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem”.

Contudo, nem a lei nem os instrumentos internacionais definem o que deve entender-se por “interesse da criança ou do jovem”.

Por se tratar de um conceito jurídico indeterminado, o princípio só adquire relevância quando referido ao interesse de cada criança ou jovem, em concreto, defendendo-se mesmo que haverá tantos interesses quantos forem os menores.

O interesse de uma criança não se confunde com o interesse de outra criança e o interesse de cada um destes é, ele próprio, susceptível de se modificar ao longo do tempo, já que o processo de desenvolvimento é uma sucessão de estádios, com características e necessidades próprias.

Para alguma doutrina, “o conceito de interesse da criança comporta uma pluralidade de sentidos. Não só porque o seu conteúdo se altera de acordo com o espírito da época e com a evolução dos costumes, ou porque é diferente para cada família e para cada criança, mas também porque relativamente ao mesmo caso, é passível de conteúdos diversos igualmente válidos, conforme a

8

valoração que o juiz faça da situação de facto” (MARIA CLARA SOTTOMAYOR, Exercício do Poder Paternal, 2.ª Edição, Porto, Universidade Católica, 2003, p. 85).

Caberá, pois, ao julgador preencher valorativamente este conceito, de conteúdo imprecisamente traçado, apreendendo o fenómeno familiar na sua infinita variedade e imensa complexidade e, numa análise sistémica e interdisciplinar da situação concreta de cada criança, decidir em oportunidade pelo que considerar mais justo e adequado.

No fundo, significa que deve adoptar-se a solução mais ajustada ao caso concreto, de modo a oferecerem-se melhores garantias de desenvolvimento físico e psíquico da criança, do seu bem-estar e segurança e da formação da sua personalidade ou, como bem se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 16 de Março de 2004 (Processo n.º 0179/05), relatado por ANTÓNIO PIÇARRA disponível em www.dgsi.pt “quem, na verdade, define, em cada caso, o sentido dos conceitos intencionalmente deixados vagos na lei é o tribunal, no exercício da função que lhe cabe de a interpretar e aplicar, em face das realidades concretas da vida, nos termos dos artigos 8.º, n.º 3, e 9.º, ambos do Código Civil”.

É ainda afirmado que “hoje reconhece-se o interesse do menor como a força motriz que há-de impulsionar toda a problemática dos seus direitos. Tal princípio radica na própria especificidade da sua situação perante os adultos, no reconhecimento de que o menor é um ser humano em formação, que importa orientar e preparar para a vida, mediante um processo harmonioso de desenvolvimento, nos planos físico, intelectual, moral e social. O conceito de interesse do menor tem de ser entendido em termos suficientemente amplos de modo a abranger tudo o que envolva os seus legítimos anseios, realizações e necessidades nos mais variados aspectos” (Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 8/91 disponível em www.dre.pt).

O superior interesse da criança surge, assim, como um objectivo a prosseguir por todos quantos possam contribuir para o seu desenvolvimento harmonioso: - os pais, no seu papel primordial de condução e educação da criança; as instituições, ao assegurar a sua tutela e o Estado, ao adoptar as medidas tendentes a garantirem o exercício dos seus direitos.

Na doutrina, foram ainda ensaiadas diversas definições do conceito, nomeadamente por Rui Epifânio e António Farinha que procuram explicar o “interesse do menor” como sendo “uma noção cultural, intimamente ligada a um sistema de referências vigente em cada momento, em cada sociedade, sobre a pessoa do menor, sobre as suas necessidades, as condições adequadas ao seu bom desenvolvimento e ao seu bem-estar material e moral” (RUI EPIFÂNIO E ANTÓNIO FARINHA, Organização Tutelar de Menores – Contributo para uma visão interdisciplinar do Direito de Menores e de Família, Coimbra, Almedina, Maio de 1997, p. 376).

9

Outra tentativa de definição do conceito refere que “o interesse superior da criança deve ser entendido como o direito deste ao seu desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade, definido através de uma perspectiva sistémica e interdisciplinar que não esqueça e não deixe de ponderar o grau de desenvolvimento sócio-psicológico da criança (ALMIRO RODRIGUES, “Interesse do Menor - Contributo para uma definição”, Revista Infância e Juventude, n.º 1, 1985, pp. 18-19).

É um conceito “vago e genérico utilizado pelo legislador, de forma a permitir ao juiz alguma discricionariedade, bom senso e alguma criatividade, e cujo conteúdo deve ser apurado no caso concreto” (MARIA CLARA SOTTOMAYOR, Regulação do Exercício do Poder Paternal nos casos de Divórcio, Coimbra, Almedina, 4.ª edição, pp. 42-47).

Só “pode ser encontrado em função de um caso concreto, situado no tempo e no espaço, através de uma perspectiva sistémica e disciplinar (…) já que o processo de desenvolvimento é uma sucessão de estádios, com características e necessidades próprias” (CELSO MANATA, Superior Interesse da Criança in http://www.cnpcjr.pt/preview_pag.asp?r=2259).

Em conclusão, o ordenamento jurídico configura o superior interesse da criança essencialmente como um critério orientador na resolução de casos concretos.

O interesse superior da criança não pressupõe a utilização pelo julgador de uma absoluta e total discricionariedade e, muito menos, de uma inadmissível arbitrariedade, conferindo ao juiz alguma dose de discricionariedade mas no sentido de que a sua interpretação permite mais do que uma solução igualmente válida, primariamente concretizado através do recurso a valorações subjectivas.

A audição de criança ou do jovem constitui uma das manifestações ou concretizações desse superior interesse.

É sabido que, a partir de uma determinada idade (fixada normalmente nos doze anos) se atinge um período de desenvolvimento que faz a criança entrar na adolescência, depois de ter adquirido a nível biológico, psicológico e social um desenvolvimento e maturidade que a permitem compreender e actuar de acordo com o meio envolvente.

Numa situação de padrão normal, a criança, a partir dos doze anos, fala, anda, tem ideia do seu próprio ego, a noção do espaço e do tempo, conhece e coordena os seus hábitos e os seus conhecimentos familiares e saberes.

O legislador considerou ter a criança maturidade e desenvolvimento psíquico e moral para decidir ou fazer parte do processo de decisão de questões tão relevantes como a sua própria adopção, sobre a resolução de questões de particular importância que lhe digam respeito, sobre a intervenção de entidades externas à família na decisão de condução sobre a sua própria vida ou mesmo

10

envolvendo uma intervenção tutelar educativa, decisões de elevadíssima importância para a vida da criança e para o seu futuro.

Sobre o direito de audição, o artigo 12.º da Convenção sobre os Direitos da Criança (aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 20/90) dispõe que os Estados Partes devem garantir à criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade, sendo assegurada a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais que lhe respeitem, seja directamente, seja através de representante ou de organismo adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras do processo da legislação nacional1.

Este direito à palavra e à participação pressupõe que, em assuntos como a guarda e residência em caso de separação parental, a criança deva ser ouvida e a sua opinião tida em conta na determinação do seu superior interesse2.

Para concretizar este direito à palavra e à participação, o juiz deve providenciar em garantir a existência de condições que assegurem uma adequada audição da criança, designadamente evitando ambientes intimidatórios, hostis, insensíveis ou inapropriados para a idade da criança, os procedimentos sejam acessíveis e ajustados à condição de criança, ter presente a importância da existência de informação amiga da criança, o apoio para a representação por advogado, a intervenção de operadores judiciários com formação adequada, as características da sala em que é ouvida, a não utilização de traje profissional e a existência de sala de espera adequada.

A audição da criança deve ser transparente e informativa, voluntária, respeitosa, relevante, amiga da criança («child-friendly»), inclusiva, assente em formação adequada, segura e atenta aos riscos resultantes da participação, fundamentada e aberta à avaliação crítica por parte da criança (Committee on the Rights of the Child, General Comment No. 12, The Right of the Child to be Heard, CRC/C/GC/12, Genebra 20 de Julho de 2009).

A criança, menor de 18 anos, é o titular autónomo destes que devem ser assegurados pelos pais. Para a construção de um adulto 1 A concretização deste princípio consta, nomeadamente, dos artigos 1901.º, n.º 2, 1981.º, n.º 1, alínea a), 1984.º, alínea a), todos do Código Civil, 4.º, alínea i), 10.º, 58.º, alínea g), 84.º, 104.º, n.º 1, 107.º, n.º 1, alínea a), e 112.º, todos da Lei de Promoção e Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, 45.º, n.º 2, alínea a), 47.º, n.º 1, 77.º, n.º 1, 96.º, 98.º, 101.º, n.º 2, alínea a), 104.º, n.os 1 e 2, alínea a), 131.º, n.º 2, e 171.º, n.º 3, alíneas j), e n), todos da Lei Tutelar Educativa.2 A prática judiciária de manter a criança afastada do litígio, a menos que a sua audição seja imprescindível, é claramente desconforme com as regras e princípios da Convenção sobre os Direitos da Criança, do Regulamento CE n.º 2201/2003 - suscitando inclusive problemas de reconhecimento das decisões junto de autoridades judiciárias estrangeiras - e de muitas disposições da lei ordinária; a regra processual tem que ser, pois, a da audição da criança, através da convocação para a conferência de pais, a audição em diligência judicial especialmente agendada ou por solicitação de audição a organismo de avaliação social ou psicológica (HELENA GOMES DE MELO et alii, Poder Paternal e Responsabilidades Parentais, Lisboa, Quid Juris Sociedade Editora, 2.ª edição, 2010, p. 38).

11

responsável e equilibrado, quem deverá exercer e levar a cabo uma conduta com esse objectivo são os pais, não a criá-lo à sua imagem e semelhança mas sim em razão de um interesse próprio, o do filho, e, em última análise, a construção de um cidadão adulto que se desenvolva em condições de harmonia.

Com a Lei n.º 61/2008, este dever recai sobre os progenitores independentemente de estarmos perante pais casados, pais que vivam em condições análogas às dos cônjuges (união de facto) ou sobre pais que nunca viveram em comum (artigos 1901.º, 1911.º e 1912.º, todos do Código Civil).

Importa ainda efectuar uma precisão conceptual: - os pais são os titulares das responsabilidades parentais, apenas deixando de o ser por morte ou se o filho for adoptado.

Porém, exercício das responsabilidades parentais implica um conceito diferente já que pode caber a ambos os progenitores, em regra, mas podendo caber apenas a um deles ou ainda a um terceiro quando os pais não consigam ou não possam desempenhar os seus deveres emergentes das responsabilidades parentais e, neste caso, poderemos estar a falar em inibição das responsabilidades parentais ou em limitação das responsabilidades parentais.

Há uma razão de natureza constitucional para esta exigência: - é que são os pais que têm o direito e o dever de educar e manter os filhos, não podendo estes deles ser separados, excepto quando os pais não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial (artigos 36.º, n.º 7 da Constituição da República Portuguesa e 1874.º do Código Civil).

Outra precisão de natureza conceptual exige que hoje se fale em residência e não em guarda e afigura-se também mais correcto falar em contactos pessoais entre o progenitor não residente e a criança e não em visitas já que pais e filhos não se visitam.

Assim, no exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio ou de separação, importa resolver as seguintes questões: -

a) - com quem ficará a criança a residir;b) - o modo de exercício das responsabilidades parentais (o

legislador estabelece que é conjunto mas o tribunal pode determinar que seja exercido por um dos progenitores, caso o interesse da criança o justifique - artigo 1906.º, n.º 2 do Código Civil);

c) - o regime de contactos pessoais entre o progenitor não residente e a criança;

d) - a obrigação de alimentos a cargo do progenitor não residente (artigo 1905.º do mesmo Código).

Em relação à fixação da residência, o legislador estabelece como critérios a proximidade e o contacto, ou seja, a manutenção de uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que

12

favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre estes (artigo 1906.º, n.º 7 do Código Civil).

Por outro lado, esta residência e os direitos de visita devem ser estabelecidos de acordo com o interesse da criança e outras circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro, ou seja, a capacidade que cada um dos pais demonstra em promover os contactos do filho com o outro progenitor (n.º 5 do mesmo artigo).

Outras circunstâncias relevantes poderão ainda consistir nas especiais necessidades em termos físicos ou de saúde da criança, designadamente uma criança acamada ou como doença crónica, que impõe idas constantes ao tribunal, com um dos progenitores a trabalhar por turnos, sendo este outro dos factores a ter em conta.

Para esta determinação, é importante a audição da criança, quando a mesma dispõe de maturidade suficiente para o efeito. Neste caso, essa audição não pode ser realizada de forma directa, sendo inadequado perguntar à criança qual o progenitor de que gosta mais ou qual aquele que ajuda mais nos trabalhos de casa ou com gostaria de ficar.

Este tipo de perguntas não é adequado e poderia conduzir a resultados desastrosos, sendo importante a interdisciplinariedade e a formação adequada do magistrado ou do advogado, nomeadamente colocando questões como “se estiveres na escola e tiveres um problema, com quem falas primeiro ?” ou “se te esqueceres dos trabalhos de casa, dizes à tua mãe/pai ou não ?”

Outro dos factores que se deve ter em linha de conta para determinar a residência da criança consiste na adaptação e na continuidade das relações e, por isso e a não ser que se trate de uma situação de perigo, depois de conviver especialmente durante um determinado período de tempo com um dos progenitores, a partir de determinado momento, não se vai alterar a estabilidade da criança, sendo este também outro “peso” para colocar nos pratos da balança por quem tem que decidir.

É por isso que, por vezes, se faz a opção por progenitores que não tenham uma vida profissional que envolvam deslocações de moradas, progenitores que não tenham comportamentos de risco para com os filhos e, finalmente, progenitores que promovam as relações habituais do filho com o outro progenitor, salvo se esta situação estiver plenamente justificada.

Com a Lei n.º 61/2008, o legislador afirma que o divórcio dos pais não significa o divórcio dos filhos e que uma criança, para se desenvolver harmoniosamente, necessita de ambos os progenitores.

A fixação da residência é, assim, um dos aspectos que cumpre regular nas situações em que os progenitores ou porque não vivem juntos ou porque não se encontram de acordo em relação à vida dos filhos, requerem esta regulação.

13

Em termos de residência, esta pode ser fixada junto do pai, junto da mãe ou junto de ambos, em tempos diferentes (a denominada residência alternada).

Não existe uma norma expressa no Código Civil que se reporte a esta residência alternada o que tem justificado a que alguns defendam que, a partir do momento em que o legislador não estabelece especificamente que é possível fixar a residência de uma criança com o pai e com a mãe, de forma alternada, é porque quis afastá-la3.

Não partilho dessa opinião e penso mesmo que a esmagadora maioria dos intérpretes não partilham desta ideia e, portanto, a residência alternada é uma hipótese que pode ser considerada.

Porém, por tudo aquilo que implica, deverá exigir um conjunto de pressupostos muito restritos, sob pena do regime resultar completamente inviabilizado e, em vez de criar os filhos para uma situação de equilíbrio e de harmonia, justificar conflitos permanentes, sendo de considerar as seguintes condições: -

a) - capacidade de cooperação entre os progenitores;b) - relação afectiva sólida (de ambos os progenitores com o filho

mas também uma relação afectiva mínima e de respeito entre os pais);

c) - capacidade de avaliação dos interesses do filho;d) - capacidade dos progenitores em colocar de parte diferendos

pessoais;e) - capacidade de dar prioridade às necessidades dos filhos;e) - respeito e confiança mútuos;f) - vontade de cooperar;g) - identidade de estilos de vida e de valores;h) - capacidade de acordo em programas educativos, saúde,

ensino e religião;i) - proximidade de residências;j) - flexibilidade de horários dos pais.Sobre esta situação, foi referido um exemplo relativo a um

menino de nove anos de idade cuja mãe esteve durante algum tempo ligada a uma ideologia nazi, participando em discussões na internet sobre esta ideologia e que levava o filho a reuniões deste género.3 O principal argumento consiste na previsão estabelecida no n.º 3 do artigo 1906.º do Código Civil que estabelece que é o progenitor residente que estabelece as orientações educativas mais relevantes da criança pelo que, havendo alternatividade na residência da criança, não seria possível afirmar quem define essas orientações educativas mais relevantes.

14

Ao invés, temos um pai com estilo de vida completamente diferente e que se opunha a que a criança frequentasse este tipo de ambientes; quando a criança estava com o pai, frequentava reuniões de escuteiros católicos.

A mãe vivia com um companheiro que partilhava a mesma ideologia, sendo evidente que os estilos de vida de ambos os progenitores não eram iguais mas, no entanto, tinham desenvolvido, por acordo, um regime de residência alternada que vinha funcionando há cerca de dois anos, resultando dos relatórios efectuados que a criança tinha resultados escolares dentro da normalidade, sem problemas de comportamento, com bom relacionamento com os adultos, convivendo normalmente com esta diversidade de modelos.

Uma eventual alteração deste modelo sem que a criança evidencie sinais de tristeza, amargura, ansiedade, agressividade pode provocar problemas para quem decide pelo que, neste caso, foram admitidas duas possibilidades: -

a) - a manutenção do modelo de residência alternada mas colocando como questão de particular importância a ideologia, fazendo com que a mãe não pudesse levar a criança para reuniões de carácter nazi;

b) - a residência com o pai mas com um aumento de contactos com a mãe, sendo este o modelo escolhido por se considerar mais seguro já que, aos nove anos, uma criança não entende as diferenças ideológicas existentes que, no futuro, lhe poderiam trazer problemas.

Uma outra situação que pode impedir a residência alternada consiste na distância geográfica em que os factores ligados à frequência de determinada escola, particularmente quando, por exemplo, um dos progenitores resida na margem sul do Tejo e o outro em Cascais, sendo certo que as distâncias não são consideráveis e existe facilidade de circulação mas um regime destes implica que a criança terá que se levantar uma ou duas horas mais cedo.

Poderão contrapor que a mesma criança se poderá deitar umas horas mais cedo mas isso irá afectar as suas rotinas, sendo essencial um enquadramento que permita aferir qual a melhor decisão no interesse dessa criança.

Também se podem configurar situações de residência alternada estabelecidos em casos de doença do filho, em que os pais carecem de se apoiar mutuamente, sob pena de um deles ficar sem qualquer hipótese de preenchimento da sua vida pessoal e patrimonial.

Vejamos agora a questão do exercício das responsabilidades parentais já que, como dissemos, o conceito de residência significa determinar com qual dos progenitores ficará a criança mas a novidade do novo regime é a de que, apesar da criança ficar a viver com um deles, ambos vão ter em comum um universo de poderes-deveres ou de responsabilidades, em suma, vão ter que decidir os

15

aspectos fulcrais da vida daquela criança a que o legislador chamou de “actos ou questões de particular importância”.

No regime anterior à Lei n.º 61/2008, não era isto que sucedia pois só por acordo dos pais é que o exercício do poder paternal era exercido em conjunto mas a diferença agora é que esse exercício das responsabilidades parentais é exercido por ambos os progenitores e só o tribunal, através de decisão fundamentada, pode determinar que seja exercido apenas por um dos progenitores e quando o superior interesse da criança o justificar (artigo 1906.º, n.º 2 do Código Civil), nomeadamente em situações de ausência ou demissão das responsabilidades parentais por parte de um dos progenitores ou em situações de violência doméstica em que a existência de contactos entre os progenitores pode redundar em conflitos que não seriam benéficos para a criança.

Apesar das críticas, não existe aqui uma excessiva intervenção do Estado no seio da família já que esta lei pretende assumir também um carácter pedagógico, com contribuições da comunidade internacional e da regra de que a criança precisa das contribuições de ambos os progenitores.

Caso o exercício das responsabilidades parentais seja exercido em conjunto, são aplicáveis as regras que regulam esse exercício na constância do matrimónio (artigos 1901.º, 1904.º, 1911.º e 1912.º, todos do Código Civil).

Assim, os pais exercem as responsabilidades parentais de comum acordo mas, se este falar em questões de particular importância, qualquer deles pode recorrer ao tribunal, que tentará a conciliação; se esta não for possível, o tribunal ouvirá, antes de decidir, o filho, salvo quando circunstâncias ponderosas o desaconselhem (artigo 1901.º, n.º 2 do Código Civil).

Por outro lado, se um dos pais praticar acto que integre o exercício das responsabilidades parentais, presume-se que age de acordo com o outro, salvo quando a lei expressamente exija o consentimento de ambos os progenitores ou se trate de acto de particular importância, não sendo a falta de acordo oponível a terceiro de boa fé (artigo 1902.º, n.º 1 do mesmo Código).

O terceiro deve recusar-se a intervir no acto praticado por um dos cônjuges quando não se presuma o acordo do outro cônjuge ou quando conheça a oposição deste (n.º 2 do citado artigo).

Por seu turno, o exercício das responsabilidades parentais relativo aos actos da vida corrente (actos da vida quotidiana) cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente ou com quem se encontre temporariamente, não podendo o progenitor não residente contrariar as orientações educativas mais relevantes estabelecidas pelo progenitor residente (artigo 1906.º, n.º 3 do Código Civil).

Em caso de desacordo entre os pais sobre as questões de particular importância, é confiada ao juiz a tarefa de os resolver.

Contudo, a intervenção judicial assume um carácter excepcional e subsidiário face ao acordo dos pais, que consiste no modo principal

16

do exercício das responsabilidades parentais, sendo exigido para a intervenção judicial que: -

a) - A desavença entre os progenitores recaia sobre uma questão de particular importância, cuja existência deve ser controlada pelo juiz;

b) - O juiz é obrigado a tentar conciliar os progenitores, desempenhando uma função mediadora com vista a sugerir uma solução e a dialogar com aqueles sobre a natureza do conflito para que, com a sua ajuda, possa ser alcançado o acordo que, por si só, eles não foram capazes de encontrar;

c) - O juiz é ainda obrigado a ouvir o filho.O primeiro requisito exige que se trate de actos de particular

importância cuja indeterminação deve ser concretizada judicialmente na medida em que não existe qualquer enumeração legislativa destes actos.

É confiada à doutrina e à jurisprudência a definição das situações que poderão consubstanciar as “questões de particular importância” que possam dar origem a um conflito entre os progenitores mas que o legislador, na exposição de motivos do Projecto de Lei n.º 509/X qualificou como “questões existenciais graves e raras da vida da criança”.

Assim, como exemplos de actos de particular importância, a doutrina e a jurisprudência têm enumerado os seguintes: -

a) - a autorização para a criança contrair matrimónio aos dezasseis anos (artigo 1649.º do Código Civil);

b) - a decisão sobre a orientação profissional da criança e sobre a questão de saber se esta deve ou não prosseguir os estudos ou arranjar um emprego antes de atingir a maioridade;

c) - a decisão de permitir à criança ou jovem usar anti-conceptivos ou de recorrer à interrupção da gravidez;

d) - a autorização para intervenções cirúrgicas que envolvam riscos para a vida ou para a integridade física;

e) - decisões quanto à orientação religiosa da criança menor de dezasseis anos (artigo 1886.º do Código Civil);

f) - decisões sobre mudança de escolas privadas para escolas públicas e vice-versa, ou qualquer outra mudança escolar que tenha consequências relevantes na educação da criança4;4 Contudo, não consubstancia questão de particular importância a matrícula da criança ou do jovem no ensino obrigatório mas apenas se envolver opção sobre o futuro profissional (neste sentido, ARMANDO LEANDRO, ”Poder Paternal: Natureza, conteúdo, exercício e limitações. Algumas reflexões de prática judiciária”, Temas de Direito da Família, Coimbra, 1986, p. 130).

17

g) - decisões envolvendo problemas sérios de disciplina relativos à criança ou jovem;

h) - autorizações para curtas estadias da criança no estrangeiro (apenas no caso em que se coloquem questões de segurança ou de perigo para a saúde);

i) - a proposição de acção pelos progenitores, em representação processual do filho menor (artigo 12.º do Código de Processo Civil);

j) - a alteração da residência da criança que implique uma mudança geográfica para um local distante (para as ilhas, para o estrangeiro ou até mesmo para locais afastados dentro do próprio país)5;

l) - a prática de actividades desportivas que impliquem risco para a saúde, integridade física ou a vida;

m) - a obtenção de licença de condução de ciclomotores;

n) - o exercício do direito de queixa;o) - as decisões de administração de bens da criança que

envolvam onerações ou alienações de bens.Nas relações com terceiros, a aplicação rígida da actuação

conjunta, exigindo o consentimento de ambos os pais para a prática de todos os actos relativos à pessoa da criança, seria impraticável ou demasiado gravosa em muitos casos, sendo necessário conferir flexibilidade a esta regra, facilitando as tarefas e actuações quotidianas dos pais.

É por isso que a lei prevê, em relação a actos praticados com intervenção de terceiros, a possibilidade de um exercício individual e indistinto das responsabilidades parentais, ou seja, uma presunção de poder ou de mandato, um mandato técnico recíproco que permite a cada um dos pais actuar sozinho e visando também proteger os terceiros que contratam com um dos pais e promover a segurança no comércio jurídico.

Esta presunção permite a cada um dos progenitores actuar sem o consentimento do progenitor não actuante, dispensando-se de procurar obter o acordo daquele e de o provar perante terceiros.

Cada um dos pais actua livremente desde que o outro não manifeste o seu desacordo passando-se de uma regra de gestão conjunta para uma regra concorrencial, que favorece a iniciativa pessoal do mais diligente, isto é, daquele que primeiro agir só.

A presunção de consentimento apenas opera em relação à prática de actos da vida corrente pois, em relação aos actos de particular importância, exige-se sempre a intervenção de ambos os progenitores (artigo 1902.º, n.º 2 do Código Civil).

5 A globalização e a livre circulação são realidades que não se podem afastar.18

O conceito de actos de menor importância (do quotidiano) ou de actos da vida corrente consiste também numa noção-quadro ou num conceito indeterminado na medida em que nenhuma definição legal poderia abranger as infinitas variações da realidade, designadamente: -

a) - as decisões relativas à disciplina6, ao tipo de alimentação, dieta, actividades e ocupação de tempos livres;

b) - as decisões quanto aos contactos sociais;c) - o acto de levar e ir buscar o filho regularmente à escola,

acompanhar nos trabalhos escolares e efectuar a matrícula escolar7;d) - as decisões quanto à higiene diária, ao vestuário e ao

calçado;e) - a imposição de regras;f) - as decisões sobre idas ao cinema, ao teatro, a espectáculos

ou saídas à noite;g) - as consultas médicas de rotina8;h) - o uso e utilização do telemóvel, etc.Quando se trate de actos de reduzido interesse, não deve

justificar-se uma intervenção exterior ao próprio casal, que deve dirimir entre si estas situações9.

A delimitação entre os dois tipos de actos é difícil de estabelecer em abstracto, existindo uma ampla “zona cinzenta” formada por actos intermédios que tanto podem ser qualificados como actos usuais ou de particular importância, conforme os costumes de cada família concreta e conforme os usos da sociedade num determinado momento histórico10.6 Importa ter presente que as questões mais graves relativamente à disciplina da criança (atitudes não cívicas em termos de contexto escolar) configuram questão de particular importância.7 Por falta de conhecimento de alguns serviços públicos, os tribunais são confrontados com decisões e pedidos de informação de escolas confrontados com um pedido de transferência de matrícula por parte do progenitor residente e considerarem que este não o poderá fazer sozinho o que não se afigura correcto de acordo com as regras legais.8 O que determina que algumas crianças têm dois psicólogos e dois pediatras, sendo um escolhido pela mãe e outro pelo pai.9 É por isso que serão os próprios progenitores (ou aquele que tiver a guarda do menor) que decidirá o que deve o filho menor vestir, se este deve ou não ir a uma festa de aniversário para que foi convidado, bem como outras questões do quotidiano (JOSÉ ANTÓNIO DE FRANÇA PITÃO, Uniões de Facto e Economia Comum, 2.ª Edição, Coimbra, Almedina, 2006, p. 85).10 Maria Clara Sottomayor enuncia um conjunto de critérios que, nas doutrinas francesa e espanhola, têm sido utilizados para a determinação dos actos usuais e que se afiguram operativos para a realidade portuguesa. Assim, no caso francês, será acto usual aquele acto relativo ao perfil normal da vida de uma criança (acto usual quanto à vida do filho) e aquele que, por sua natureza, se repete de tempos a tempos (acto usual quanto à intervenção dos pais), ou ainda, as iniciativas de pouca importância, actos anódinos, operações correntes que não vale a pena realizar a dois e que é usual cumprir relativamente à vida da criança, na ordem das suas actividades (tempos livres e estudos) e dos cuidados que ela reclama,

19

O progenitor não residente não fica de todo à margem de todo este processo porque se entender que o progenitor residente não está a desempenhar as suas tarefas de acordo com o que entende ser o interesse do filho pode, em tribunal, pedir uma alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais.

Vejamos agora o que são as orientações educativas.As orientações educativas são aspectos da vida corrente, não

existenciais, um pouco mais do que o acto da vida corrente normal mas sem a dignidade de questão de particular importância, não sendo reportada apenas à escolaridade mas também à formação profissional e à formação pessoal e social da criança.

As decisões respeitantes a aspectos escolares do quotidiano cabem ao progenitor residente sendo que este tem, face ao outro progenitor, um dever de informação, o que confere a possibilidade ao outro progenitor de pedir uma alteração das responsabilidades parentais, caso considere que o progenitor residente não as exerce convenientemente.

Na formação pessoal e social, encontram-se inseridos os horários de dormir e das refeições, os horários e os cumprimentos das obrigações curriculares e extracurriculares (preparar os trabalho de casa ou a frequência de alguma actividade que a criança habitualmente desenvolva), as orientações correctivas (por exemplo, a retirada do telemóvel e proibição de ir ao cinema ou de sair) impostas à criança por comportamentos desadequados (ter faltado às aulas, ter uma nota negativa por falta de estudo, ter desobedecido a um dos progenitores ou desrespeitado um professor).

Assim, quem define o quotidiano da criança é o progenitor residente mas o outro progenitor, quando a criança está consigo, intervém igualmente no quotidiano na criança mas não pode contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como são definidas pelo progenitor residente (artigo 1906.º, n.º 3 do Código Civil).

Não se tratando de actos inúteis ou inócuos na formação da criança, é razoável que a orientação educativa seja mantida tal como foi definida pelo progenitor residente.

*A regulação do exercício das responsabilidades parentais deve

realizar-se quando estejam verificados os seguintes pressupostos: -a) - Existam filhos menores; eb) - Os progenitores estejam divorciados, separados

judicialmente de pessoas e bens ou tenha sido declarado nulo ou

cobrindo um conjunto de actos no tecido da vida quotidiana das famílias.Por outro lado, na doutrina espanhola, são aquelas actuações necessárias para o cumprimento ordinário, quotidiano dos deveres de guarda, educação, assistência médica e administração dos bens do filho, cujas características gerais consistem na sua simplicidade, frequência e carácter quotidiano (MARIA CLARA SOTTOMAYOR, Regulação do Exercício do Poder Paternal nos casos de Divórcio, Coimbra, Almedina, 4.ª edição pp. 192-194).

20

anulado o casamento (artigos 1905.º e 1906.º, ambos do Código Civil);

c) - Os progenitores casados estejam separados de facto ou não tenham entre eles qualquer comunhão de vida (artigos 1905.º e 1906.º “ex vi” do artigo 1909.º, todos do Código Civil);

d) - Os progenitores unidos de facto estejam separados ou não tenham entre eles qualquer comunhão de vida (artigos 1905.º e 1906.º “ex vi” do artigo 1911.º, n.º 2, todos do Código Civil);

e) - Os progenitores não tenham qualquer convivência marital (artigos 1905.º e 1906.º “ex vi” do artigo 1912.º, n.º 1 do Código Civil).

A regulação do exercício das responsabilidades parentais pode ser requerida em processo que vise apenas a homologação de acordo extrajudicial sobre o exercício daquelas responsabilidades (artigo 174.º, n.º 1 da Organização Tutelar de Menores) em que são requerentes ambos os progenitores e deve ser instruído com o acordo de regulação das responsabilidades parentais subscrito por ambos ou por mandatário com poderes especiais, com a certidão de assento de nascimento da criança ou do jovem a que disser respeito.

Pode ainda fazer-se junto da conservatória do registo civil (em consequência de divórcio por mútuo consentimento) sendo, posteriormente, remetido ao Ministério Público do tribunal de 1.ª instância competente em razão da matéria para homologação (artigos 1775.º e 1776.º do Código Civil).

Finalmente, pode ainda ser feito no âmbito de processo tutelar cível de regulação das responsabilidades parentais requerido pelo Ministério Público ou por algum dos progenitores formulando o pedido de regulação do exercício dessas responsabilidades (artigos 175.º a 180.º da Organização Tutelar de Menores).

Os processos tutelares cíveis são considerados de jurisdição voluntária (artigo 150.º da Organização Tutelar de Menores).

Assim, são aplicáveis aos processos que digam respeito ao exercício das responsabilidades parentais as disposições normativas constantes dos artigos 302.º a 304.º e 1409.º a 1411.º, todos do Código de Processo Civil e 149.º a 152.º, 157.º a 159.º e 161.º, todos da Organização Tutelar de Menores, cujas características principais são as seguintes: -

a) - É mais forte a presença do princípio do inquisitório, em contraposição ao princípio do dispositivo, na medida em que o julgador pode investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes, tendo o poder de só admitir as provas que julgue necessárias (artigo 1409.º, n.º 2 do Código de Processo Civil);

21

b) - O juiz não está sujeito a critérios de decisão fundados em legalidade estrita, podendo pautar-se pela equidade, adoptando, em cada caso11, a solução que lhe pareça mais conveniente e oportuna ou devendo procurar antes, pela via do bom senso, a solução mais adequada a cada caso (artigo 1410.º do mesmo Código);

c) - As decisões adoptadas pelo julgador são livremente modificáveis, com fundamento em circunstâncias supervenientes que justifiquem essa modificação (princípio «rebus sic standibus») (artigo 1411.º, n.º 1 do referido Código);

d) - É inadmissível recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justiça de todas as decisões proferidas no âmbito destes processos, contanto que tenham sido pronunciadas segundo critérios de estrita conveniência e de oportunidade, ou seja, segundo critérios (decisórios) de equidade (artigo 1411.º, n.º 2 do Código de Processo Civil);

e) - Não é obrigatória a constituição de advogado12, salvo na fase de recurso (artigo 1409.º, n.º 4 do Código de Processo Civil e 151.º da Organização Tutelar de Menores).

Sendo requerido pelo Ministério Público ou por um dos progenitores, o processo de regulação das responsabilidades parentais inicia-se com a apresentação do requerimento inicial no tribunal competente (artigos 146.º, alínea d), 149.º e 155.º, todos da Organização Tutelar de Menores) contendo o pedido genérico de regulação das responsabilidades parentais e como causa de pedir a filiação, a situação que justifica essa regulação, a existência de desacordo parental quanto a essa regulação e sendo indicados como requeridos um ou ambos os progenitores da criança.

O requerimento inicial deve ser obrigatoriamente instruído com certidão de assento de nascimento da criança ou jovem.

O Ministério Público tem legitimidade activa para instaurar a acção de regulação do exercício das responsabilidades parentais em representação dos interesses da criança (artigos 3.º, n.º 1, alínea a), e 5.º, n.º 1, alínea b), e n.º 4, alínea a), do Estatuto do Ministério Público).

Autuado o requerimento, caso seja entendido que o tribunal é competente e não existe outro fundamento para indeferimento liminar, é o mesmo concluso ao juiz para proferir despacho designando dia para a conferência de pais (artigo 175.º da Organização Tutelar de Menores).

11 A expressão “em cada caso” significa que o julgador, em vez de se orientar por conceitos abstractos de humanidade e de justiça, deve olhar para o caso concreto e procurar descobrir a solução mais conveniente para os interesses em causa.12 Não obstante o valor destas acções permitir sempre a instauração de recurso ordinário (€ 30.000,01) por se tratar de acções que versam sobre direitos indisponíveis (artigo 312.º do Código de Processo Civil),, não é aplicável a regra geral de constituição de mandatário prevista no artigo 32.º deste Código.

22

Os progenitores são citados para a conferência de pais, podendo o juiz determinar a comparência da criança ou jovem13, avós ou outros parentes, mediante requerimento ou ao abrigo da iniciativa processual permitida pela natureza de jurisdição voluntária (artigo 175.º, n.º 1 da Organização Tutelar de Menores).

Caso a criança ou jovem estejam ao cuidado de terceiros, deve essa circunstância ser expressamente mencionada no requerimento inicial, requerendo-se igualmente a convocatória dessas pessoas para a conferência.

Os progenitores podem fazer representar-se no caso de estarem impossibilitados de comparecer ou residirem fora do círculo judicial a que pertence o tribunal, outorgando poderes especiais para intervir no acto não só a mandatário judicial mas também a ascendentes ou irmãos (artigo 175.º, n.º 2 da Organização Tutelar de Menores).

A conferência de pais visa obter o acordo entre os progenitores quanto ao exercício das responsabilidades parentais, sendo certo que são os pais, em regra, que estão em melhores condições para definirem e acautelarem o interesse do filho.

O juiz assume um papel preponderante na conferência, nomeadamente quanto ao esclarecimento dos progenitores sobre a natureza do processo, dos interesses em causa, sentido e finalidade da intervenção judicial, bem como na obtenção de consenso sobre o exercício das responsabilidades parentais e que corresponda e salvaguarde os interesses do menor.

O superior interesse do menor14 e a igualdade entre os progenitores são princípios fundamentais a observar no que respeita à regulação das responsabilidades parentais (Princípio 2.º do Anexo à Recomendação n.º R (84) sobre as Responsabilidades Parentais adoptada pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa de 28 de Fevereiro de 1984).

Com as alterações introduzidas pela Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro, o acordo dos pais incide apenas quanto à fixação da residência do filho (com qual dos progenitores ficará a residir), o montante dos alimentos a cargo do outro progenitor e a forma de os prestar e o regime de visitas (relações pessoais entre o progenitor não residente e o filho menor), já que lhes é vedado estabelecer ou atribuir por acordo apenas a um deles as responsabilidades parentais.

Na data que estiver designada a conferência de pais, se estes não comparecerem, estando citados pessoalmente, a conferência é

13 A audição da criança é particularmente importante nas situações em que possa estar em causa o risco de deslocações ilícitas já que a não audição da mesma pode impedir o funcionamento dos regulamentos comunitários sobre o assunto (Regulamento n.º 2201/2003 do Conselho da União Europeia de 27 de Novembro de 2003 denominado Regulamento Bruxelas II bis).14 Este conceito teve agora uma densificação normativa que consideramos positiva ao orientar como critérios que a residência do filho deverá acautelar a disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relações habituais do filho com o outro e pela manutenção de uma relação de grande proximidade com os dois progenitores (artigos 1906.º, n.os 5 e 7 do Código Civil, na redacção conferida pela Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro).

23

adiada, por uma só vez, por falta dos pais ou dos seus representantes (artigo 177.º, n.º 3 da Organização Tutelar de Menores).

Caso um dos progenitores não compareça, estando citado pessoalmente, é adiada a conferência (dependendo do critério do juiz) ou é ouvido o progenitor presente, exarando-se na acta da conferência de pais as suas declarações (artigo 177.º, n.º 2 da Organização Tutelar de Menores).

Obtidas as declarações, o juiz determina a realização de inquérito15 e de outras diligências necessárias, decidindo em seguida, não sem antes ouvir o Ministério Público.

Caso ambos os progenitores compareçam na conferência ou se façam validamente representar, o juiz tenta obter o acordo quanto às questões em discussão; se o obtém, é o mesmo consignado na acta da conferência de pais, é ouvido o Ministério Público sobre aquele e, caso se considere que o mesmo acautela o superior interesse da criança ou jovem, é proferida sentença de homologação (artigo 177.º, n.º 1 da Organização Tutelar de Menores).

Se não for possível obter logo esse acordo, admitindo-se que existem fortes possibilidades de o obter, o juiz pode suspender a conferência, estabelecendo um regime provisório (artigos 157.º e 177.º, n.º 4, ambos da Organização Tutelar de Menores).

O regime provisório configura uma solução que pode favorecer a obtenção de acordo quanto à regulação do exercício das responsabilidades parentais, bem como ajuizar da utilidade e adequabilidade do regime a estabelecer e a sua exequibilidade.

O regime provisório pode também ser adequado nos casos em que os pais manifestam acordo sobre algumas das questões (e.g. no destino da criança ou nas relações pessoais com o progenitor não residente) mas estão em desacordo quanto a outras (e.g. quanto ao montante dos alimentos)16, aproveitando o juiz o consenso dos progenitores para fixar o regime provisório nas questões sobre os quais estão de acordo (artigo 1906.º, n.º 7 do Código Civil) e decidindo quanto às outras questões em que não exista esse acordo17.

Se não existe acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais nem se afigura que o mesmo seja obtido posteriormente, é ordenada a notificação dos progenitores para, no prazo de quinze 15 Diz respeito ao inquérito sobre a situação social, moral e económica dos progenitores (artigo 178.º, n.º 3 da Organização Tutelar de Menores) sendo conveniente que seja mencionado que o seu objecto visa estabelecer critérios para o exercício das responsabilidades parentais em toda a sua extensão (residência da criança ou jovem, exercício das responsabilidades parentais, relações pessoais com o progenitor não residente e obrigação de alimentos a cargo deste).16 Embora o artigo 157.º da Organização Tutelar de Menores permita que o tribunal possa decidir, a título provisório, matérias que possam ser apreciadas a final, não nos parece adequado proferir sentença homologatória do regime na parte acordada e regular provisoriamente outras questões, não acompanhando a posição defendida por Helena Gomes de Melo e outros (ob. cit., p. 53) que defendem esta possibilidade.17 Considerando a duração normal de realização dos inquéritos (vários meses), a fixação de um regime provisório pode contribuir para acautelar os interesses da criança, particularmente no que diz respeito à obrigação de alimentos em situações de dissociação familiar acompanhadas de situações económicas débeis.

24

dias, apresentarem as suas alegações (artigo 178.º, n.º 1 da Organização Tutelar de Menores).

Como o exercício das responsabilidades parentais abrange um conjunto de questões sobre as quais os progenitores podem (ou não) estar de acordo, existindo consenso nalgumas dessas questões (e.g. na residência do menor e nas relações pessoais mas inexistindo acordo no montante da obrigação de alimentos), é conveniente que o juiz exare na acta da conferência de pais, com o grau de pormenorização possível, as posições assumidas pelos progenitores naquela altura uma vez que poderão delimitar o objecto do litígio e, consequentemente, facilitar a realização das diligências que o juiz entenda necessárias.

Com as alegações, deve cada um dos progenitores oferecer as suas testemunhas (três por cada facto e oito no total), juntar documentos e requerer as diligências necessárias onde sustentem a sua posição na causa (artigo 178.º, n.º 2 da Organização Tutelar de Menores).

Findo o prazo de alegações, procede-se a inquérito sobre a situação social, moral e económica dos progenitores, a elaborar pelos serviços da segurança social18 (artigo 178.º, n.º 3 da Organização Tutelar de Menores).

Com efeito, o artigo 147.º-B da Organização Tutelar de Menores estabelece que, para a fundamentação das decisões, o juiz pode solicitar as informações e a realização de inquérito, com as finalidades previstas na lei, sendo as entidades públicas e privadas obrigadas a colaborar com os tribunais e prestando as informações de que disponham e que lhes foram solicitadas (artigo 519.º do Código de Processo Civil).

A realização de inquérito está dependente da sua indispensabilidade, nomeadamente se forem insuficientes as informações que tenham sido solicitadas junto de outras entidades públicas e privadas (n.º 3 do mesmo artigo).

Caso o tribunal entenda necessário, podem ainda ser realizados exames médicos e psicológicos, acautelando-se os necessários consentimentos para o efeito, mas devendo evitar-se a submissão excessiva da criança ou jovem a estes exames, aproveitando, para o efeito, outros relatórios e exame realizados noutros processos (artigo 147.º-B, n.º 3 da Organização Tutelar de Menores).

Pode ainda o juiz nomear ou requisitar assessores técnicos, a fim de assistirem a diligências, prestarem esclarecimentos, realizarem exames ou elaborarem pareceres, devendo estes prestar toda a colaboração quando prestem serviços em instituições públicas ou privadas e prevalecendo o serviço do tribunal sobre qualquer outro (artigo 147.º-C, n.os 1 e 2 da Organização Tutelar de Menores).

Ao longo de todo o processo, o juiz deve providenciar pela observância do princípio do contraditório (artigo 147.º-E da 18 Compete aos Centros Distritais do Instituto da Segurança Social I.P. a realização dos inquéritos e a acessoria técnica no âmbito dos processos tutelares cíveis (artigo 3.º, alínea p), do Decreto-Lei n.º 214/2007, de 29 de Maio, e Portaria n.º 638/2007, de 30 de Maio).

25

Organização Tutelar de Menores), acautelando que as partes sejam notificadas da junção das informações, exames e pareceres constantes do processo, com vista a que aqueles possam pedir esclarecimentos, juntar outros elementos ou requerer a solicitação de informações que considerem necessárias19.

Contudo, tendo em conta a especial natureza destes processos, o juiz deve indeferir, por despacho irrecorrível, os requerimentos que se mostrarem inúteis, de realização impossível ou com intuito manifestamente dilatório (n.º 2 do artigo 147.º-E da Organização Tutelar de Menores).

Se os progenitores não alegarem ou se, nas suas alegações, não oferecerem testemunhas, não há lugar à audiência de julgamento, efectuando-se as diligências que o juiz entenda necessárias, dando-se vista ao Ministério Público para parecer final e proferindo-se sentença (artigo 179.º, n.º 1 da Organização Tutelar de Menores).

Pelo contrário, se os pais, nas suas alegações, oferecerem testemunhas, haverá audiência de discussão e julgamento (artigo 179.º, n.º 2 da Organização Tutelar de Menores), perante juiz singular e apenas sendo admitido adiamento por uma só vez, por falta das partes, seus advogados ou testemunhas (artigos 152.º e 158.º, n.º 2, ambos da Organização Tutelar de Menores).

Na audiência de julgamento, e tendo em conta que o processo disporá agora de um conjunto de elementos probatórios que poderão alterar as posições iniciais dos progenitores, o juiz tentará obter a conciliação das partes, procederá ao interrogatório das partes20 (não reduzido a escrito) e são prestados os depoimentos e declarações em julgamento (que não são reduzidos a escrito e, consequentemente, não são gravados).

Em seguida, terminada a produção de prova, são produzidas alegações orais pelo Ministério Público e pelos advogados constituídos, podendo cada um deles usar dela uma só vez e por tempo não excedente a meia hora (artigo 158.º, n.º 1, alínea d), da Organização Tutelar de Menores).

Encerrada a discussão, o juiz profere despacho no qual declarará quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 653.º, n.º 2 do Código de Processo Civil “ex vi” dos artigos 304.º, n.º 5, 1409.º, n.º 1 do mesmo Código e 150.º da Organização Tutelar de Menores).

19 O exercício do direito de defesa e do contraditório pressupõe o conhecimento pelas partes das informações e relatórios, exames e pareceres constantes do processo, e da concessão de um prazo razoável para pedirem esclarecimentos, juntarem outros elementos e requererem a solicitação das informações necessárias.20 A consagração deste interrogatório das partes que o juiz deve promover no início da audiência de julgamento, sem grandes formalidades e nos moldes que entenda convenientes, bem como a circunstância de estarmos perante direitos indisponíveis, justifica a conclusão de que não é admissível depoimento de parte nas providências tutelares cíveis previstas na Organização Tutelar de Menores.

26

Em seguida, o juiz profere sentença no prazo de quinze dias (artigo 1409.º, n.º 3 do Código de Processo Civil “ex vi” do artigo 150.º da Organização Tutelar de Menores).

A sentença que fixa o exercício das responsabilidades parentais deve determinar a residência da criança ou do jovem com um dos progenitores, terceira pessoa ou estabelecimento de educação e assistência, o regime de convívio (visitas) com o progenitor não residente, a menos que, excepcionalmente, o interesse daquela o desaconselhe e a determinação da obrigação de alimentos a cargo do progenitor não residente (artigos 180.º da Organização Tutelar de Menores e 1905.º, 1906.º, 1907.º, n.º 3, 1911.º, 1912.º e 1918.º, todos do Código Civil).

A sentença deve ainda determinar a comunicação ao registo civil da decisão final (artigos 1920.º-B, alínea a), e 1920.º-C do Código Civil e 78.º do Código de Registo Civil)21.

*Em situações de dissociação familiar e estabelecida a residência

dos filhos comuns, assiste ao outro o direito de participar no crescimento e educação daqueles, bem como o direito de ter os filhos na sua companhia, concretizando aquilo que é normalmente designado por “regime de visitas” mas que será mais adequado denominar por “organização dos tempos da criança” ou por “relações pessoais entre o filho e o progenitor não residente”22.

O direito de visitas significa o direito do progenitor não residente se relacionar e conviver com a criança ou o jovem.

O exercício deste direito funciona como um meio deste manifestar a sua afectividade pela criança, de ambos se conhecerem reciprocamente e partilharem os seus sentimentos, as sua emoções, ideias, medos e valores, constituindo mesmo a “essência dos direitos parentais para o progenitor não residente”.

Este direito de visita reafirma a tendência para considerar o filho não como propriedade dos pais, mas antes como ser autónomo e sujeito de direitos.

Trata-se de um direito natural decorrente da relação biológica, por isso designado como direito de conteúdo altruístico ou poder funcional, por não servir exclusivamente o titular do poder, mas o interesse do outro - da criança ou do jovem - devendo ser exercido

21 Estas regras são igualmente aplicáveis à sentença homologatória do acordo de regulação das responsabilidades parentais.22 Apesar de não ter sido ainda ratificada e aprovada em Portugal, a Convenção sobre as Relações Pessoais no que se refere às Crianças (Convention on Contact Concerning Children), aberta à assinatura em 5 de Maio de 2003 e vocacionada para proceder à regulamentação dos problemas levantados pelas relações pessoais no seio da família, tanto no plano nacional, como no domínio transnacional, adoptou um conceito amplo de “relações pessoais”, abrangendo, designadamente, o direito de visita (permanência ou simples encontro), como toda e qualquer forma de contacto entre a criança e os familiares, incluindo o direito destes à obtenção de informações sobre a criança (artigo 2.º, alínea a), desta Convenção). Por outro lado, na definição de “laços de família” faz incluir toda e qualquer relação estreita de tipo familiar como a existente entre os netos e os avós ou entre irmãos, emergente da lei ou de uma relação familiar de facto.

27

tendo em vista a realização do fim que está na base da sua concessão.

O exercício deste direito não pode ser restringido ou suprimido, a não ser que circunstâncias extremamente graves o justifiquem e em nome do superior interesse da criança.

No âmbito das relações pessoais entre a criança ou o jovem e o progenitor com quem aquele não reside, podem verificar-se situações de incumprimento em que o progenitor guardião ou residente condiciona ou manipula o filho com o intuito de prejudicar ou afectar gravemente os laços afectivos com o outro progenitor, provocando sentimentos de temor e de ansiedade do filho em relação ao progenitor com quem não reside e um “conflito interior de lealdade” para com o progenitor residente.

Em primeiro lugar, convém ter presente que as decisões judiciais (ou equiparadas), a fim de não serem letra morta nem se limitarem a exprimir apenas um ideal, um dever-ser, necessitam, independentemente da sua natureza, de execução pelo que a efectividade da tutela dos direitos é uma característica basilar a que deve tender todo o ordenamento processual, para que resulte conforme aos ditames da justiça.

Compete a cada Estado dotar-se de um arsenal jurídico adequado e suficiente para garantir o respeito pelas obrigações que lhe incumbem ao abrigo do artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, 3ª Secção, no Processo Maire vs. Portugal, na Queixa n.º 48206/99, disponível em http://cmiskp.echr.coe.int/ )

O mesmo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem afirmou igualmente que cada Estado deve, designadamente, possuir uma panóplia de sanções adequadas, eficazes e capazes de assegurar os direitos legítimos dos interessados, bem como o respeito pelas decisões judiciárias (Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem no Processo Reigado Ramos vs. Portugal, na Queixa n.º73229/01, disponível em http://www.gddc.pt/ ).

Este comportamento de um dos progenitores em relação aos contactos da criança com o outro foi qualificado por um professor norte-americano de psiquiatria infantil da Universidade de Columbia, Richard Gardner, como “síndrome de alienação parental”.

Independentemente das dúvidas que se possam suscitar sobre a qualificação destes comportamentos como “síndrome”23, a verdade é que os mesmos constituem alterações significativas no vínculo afectivo parental mesmo que não se possa considerar anomalia clínica.

Identificar estes comportamentos e evitar que este processo afecte a criança ou o jovem e se converta em futuras situações de depressão, desespero, sentimentos de culpa, isolamento, transtornos de identidade ou de imagem, são tarefas que se impõem ao tribunal 23 O Síndrome de Alienação Parental (SAP) tem sido objecto de acesa discussão na comunidade científica (nos ramos da psiquiatria e da psicologia), havendo dúvidas sobre a sua qualificação como “síndrome” face à não inclusão na DSM-IV.

28

de família e menores mas também ao advogado que exerce o patrocínio na área do direito da família e das crianças, quando procurado pelo progenitor alienante que visa exercer os seus direitos.

Importa ter presente que, para este progenitor, orientar o seu percurso de vida para a destruição da relação dos filhos com o outro e ter o controlo total dos filhos é uma questão de vida ou de morte, não respeitando regras nem obedecendo às decisões dos tribunais, presumindo que tudo lhe é permitido e que as regras são para os outros24.

Assim, estando patente um incumprimento da regulação das responsabilidades parentais em que seja evidente uma “campanha difamatória” em relação ao outro progenitor, o advogado não deve permitir a si próprio que, em nome de uma suposta defesa dos direitos do outro progenitor, prejudique aquele que é, naquele caso, o interesse superior a proteger, ou seja, da criança ou do jovem.

Na verdade, e apesar deste processo destrutivo ter como alvo principal o outro progenitor, a principal vítima destes comportamentos é a criança que acaba por ser explorada, enquanto voz involuntária no processo de alienação25.

A criança acaba por expressar sentimentos desproporcionais relativamente a experiências que vive e esses sentimentos são, em regra, de raiva ou ódio, rejeição ou medo mas o mais curioso é que há situações em que a criança nem sequer vivenciou esses acontecimentos mas, de tantas as vezes que lhe foram relatados, ela própria os interioriza e acaba por dar por assente que as vivenciou.

Em regra, são usadas falsas acusações de abuso sexual, imoralidade, perturbação mental ou de incapacidade, traduzindo casos muito complicados de resolver já que um processo que tenha na base este tipo de argumentos ou fundamentos obriga a recorrer a perícias que são extremamente duras e penosas para as crianças e são processos morosos devido ao número de diligências que têm que ser realizadas.

Assim, os actos e comportamentos que poderão constituir indicadores seguros da existência de uma situação de alienação parental (segundo Richard Gardner) são, nomeadamente, os seguintes26: -24 Perder um filho por causa da alienação parental é mais doloroso e devastador do ponto de vista psicológico do que a morte de uma criança pois a morte é definitiva e sem esperança de reconciliação. Na alienação parental, a criança continua viva e, provavelmente, bem perto havendo, apesar disso, pouco ou nenhum contacto. Para um progenitor alienado, o desgosto equivale a viver permanentemente no inferno.25 Alguns autores sustentam que este processo consiste numa espécie de lavagem cerebral progressiva, ou mesmo uma espécie de programação da criança envolvida no processo de alienação parental em que, como resultado desta programação, a criança acaba por participar activamente na aniquilação do seu vínculo com o progenitor alienado.26 Tenha-se em atenção que a existência de um único indicador pode não ser suficiente para se concluir estarmos perante uma situação de alienação parental pois deve ser acompanhado de factos que indiciem o objectivo de criar uma relação de carácter exclusivo entre o progenitor alienante e os filhos de forma a excluir para sempre o outro progenitor da vida destes.De igual modo, não é obrigatória a existência de todas estas características para identificar esta situação.

29

a) - a existência de um conflito entre os progenitores estende-se à disputa nalguma das vertentes da regulação das responsabilidades parentais (residência do filho, relações pessoais entre este e o progenitor não residente e a obrigação de alimentos a cargo do mesmo);

b) - ocorrem contribuições da própria criança para denegrir o progenitor com quem não reside;

c) - são imputados comportamentos ao outro progenitor susceptíveis de denegrir a sua imagem (falsas acusações de abusos sexuais ou maus tratos, obrigações relacionadas com hábitos de higiene ou alimentares, o exagero de traços de personalidade, a referência a episódios negativos previamente à separação);

d) - verifica-se a propagação dessa inimizade aos amigos ou familiares do outro progenitor (avós, tios, primos, cônjuge ou companheiro(a) do progenitor);

e) - existe apoio ou falta de ambivalência por parte da criança ou do jovem relativamente ao outro progenitor, assumindo aquele de forma consciente a posição do progenitor com quem reside (conflito de lealdade);

f) - verifica-se uma presença de encenações vivenciadas pela criança relativamente a cenas, paisagens, conversas e termos que este adopta como vividos na primeira pessoa, mesmo que nunca tenha estado presente;

g) - existe a recusa ou dificuldade em permitir contactos telefónicos entre o outro progenitor e o filho;

h) - são organizadas actividades com os filhos durante os períodos em que se encontra estabelecida a visita do outro progenitor;

i) - é apresentado o novo cônjuge ou companheiro(a) aos filhos como a “nova mãe” ou o “novo pai”;

j) - são interceptadas cartas, encomendas ou presentes enviados pelo outro progenitor ao filho;

k) - verifica-se com frequência uma recusa de informação ao outro progenitor sobre as actividades em que os filhos estão envolvidos (desportos, actividades escolares e extra-curriculares, dança, teatro, escutismo);

l) - verifica-se com frequência uma atitude ostensiva de “esquecimento” em avisar o outro progenitor sobre compromissos importantes do filho e que eram normalmente partilhados entre ambos (dentistas, médicos, psicólogos);

30

m) - são envolvidas pessoas próximas (avós, novo cônjuge ou companheiro(a)) nos actos de manipulação dos filhos;

n) - são tomadas decisões importantes a respeito dos filhos sem que o outro progenitor seja consultado (quando o deve ser);

o) - verifica-se um impedimento frequente do outro progenitor no acesso às informações escolares ou médicas dos filhos;

p) - ocorrem saídas do progenitor residente, deixando o filho com outras pessoas que não o outro progenitor, ainda que este manifeste disponibilidade para o efeito;

q) - é afirmado aos filhos que o vestuário e o calçado adquirido pelo outro progenitor não lhes fica bem ou são proibidos de o usar;

r) - são manifestadas reservas ou uma grande resistência em que os filhos sejam avaliados e examinados por especialista independente;

s) - são manifestadas ameaças aos filhos se estes telefonarem, escreverem ou contactarem com o outro progenitor de qualquer maneira;

t) - culpar o outro progenitor pelo mau comportamento ou pelos maus resultados escolares dos filhos;

u) - obrigar o filho a fazer escolhas constantes entre ambos os progenitores, colocando-o numa situação de conflito interior e favorecendo a dependência, enredando a criança os actos e comportamentos do progenitor residente e na expressão de emoções falsas.

A alienação parental caracteriza-se pela criação de um processo destrutivo da imagem de um dos progenitores e da família deste, quebrando os laços afectivos e emocionais com estes, através de um afastamento forçado, físico e psicológico, das crianças em relação ao progenitor alienado e através de actos jurídicos27 e comportamentais com o objectivo de as isolar.

Nesta campanha de difamação do progenitor alienado, ocorrem racionalizações frágeis, absurdas ou frívolas e uma ausência de ambivalência (ou seja, um dos pais é completamente bom e o outro é completamente mau), é afirmada a ausência de influência, ocorre a defesa do progenitor alienante (pacto de lealdade), ausência de remorsos ou de culpa quanto à difamação, crueldade ou desprezo dirigidos ao progenitor alienado, conta situações que manifestamente não viveu e rejeita familiares e amigos do progenitor alienado.

Convém ter em conta que crianças sujeitas a este clima de alienação parental parecem adaptados à vida descolar, a sua 27 Muitas vezes, os comportamentos processuais num processo de regulação das responsabilidades parentais ou das suas vicissitudes constituem também indícios da existência de alienação parental.

31

integração social aparenta normalidade e, à primeira vista, não apresentam problemas de psicopatologia.

Há casos em que, no fenómeno de rejeição, a criança é uma mera vítima e há casos em que é protagonista, tratando-se de processos muito subtis, conscientes ou inconscientes, pois muitas vezes, quem programa o filho, pensa que está a fazer o melhor por ele mesmo que isso signifique a ruptura do vínculo para com o outro.

Por via de regra, o progenitor alienante é uma pessoa com grande poder, domínio ou influência e com tendências obsessivas de vingança enquanto que o progenitor alienado está numa situação de passividade, conformismo, ansiedade ou depressão, sentindo-se vencido e sem forças para lutar.

O que parece fundamental nestas situações consiste em conhecer a lei e efectuar perícias cada vez mais céleres e direccionadas (a falta de conhecimento e de interacção com outras áreas do saber pode levar a que os tribunais não consigam obter a perícia que pretendem, manifestando dificuldade em especificar o que se pretende ver esclarecido) e a existência de respostas alternativas para garantir os contactos.

Na jurisdição da família e das crianças deve imperar a capacidade de ouvir, de dar espaço ao diálogo e de não fazer do volume de serviço razão para não dar atenção a quem precisa de expor os seus assuntos e de, muitas vezes, também de sentir que é efectivamente ouvido para além daquilo que se afigura elementar.

O tribunal deve conseguir obrigar ou levar os progenitores a: -a) - intervir concertadamente;b) - assumir atitudes de co-responsabilização activa;c) - participar activamente na vida dos filhos;d) - prevenir conflitos;e) - colocar de parte os seus diferendos pessoais;f) - manter níveis de comunicação razoáveis.Por enquanto, estes objectivos ficarão sempre no domínio da

pretensão pois gostaríamos todos de dar prioridade às necessidades das crianças (os progenitores também) mas há muitos pais que se mostram inflexíveis na definição da vida dos filhos e só o fazem porque os amam muito mas não colocam a hipótese do bem deles passar por outra forma de vida que não aquela que eles próprios equacionaram.

É por isso que a avaliação (em termos de perícias e relatórios) é importante para revelar a individualidade daquela criança.

Convém ainda ter presente que a violação dos deveres parentais pode implicar a possibilidade do tribunal, e só este, inibir os pais do exercício das responsabilidades parentais ou limitá-los nesse exercício.

32

Aqui é o Estado a funcionar em razão de um objectivo que consiste em conferir a essas crianças a concretização de direitos autónomos o que pode ser feito do ponto de vista civil ou criminal.

Na modalidade de intervenção civil, o Ministério Público pode requerer que a criança seja entregue a uma terceira pessoa ou instituição que irá exercer as responsabilidades parentais mas existem também sanções de natureza criminal para comportamentos que o legislador considerou inadmissíveis para os interesses da criança.

É por isso que é importante uma intervenção coordenada ao nível da família que não se traduz numa vitimação secundária para a criança pelo facto de ser sucessivamente sujeita a inquirições ou a perícias.

No fundo, o que se pretende é evitar que as crianças fiquem colocadas numa corda bamba.

Os casos de insucesso são expressivos e dramáticos pois esta jurisdição tem uma componente de pessoalidade que mais nenhuma tem pois estamos a lidar com famílias, com afectos e com fragilidades. Nem sempre conseguimos resolver os diferendos de uma forma definitiva e boa como era suposto acontecer (aliás, nos casos complicados, isso raramente acontece).

33

BIBLIOGRAFIAAAVV, Poder Paternal e Responsabilidades Parentais, Lisboa, Quid Juris Sociedade Editora, 2.ª edição, 2010

BOLIEIRO, Helena e GUERRA, Paulo, A Criança e a Família – Uma Questão de Direitos, Coimbra, Coimbra Editora, 2009

DIAS, Cristina M. Araújo, Uma Análise do Novo Regime Jurídico do Divórcio, Coimbra, Almedina, 2.ª Edição, 2009

EPIFÂNIO, Rui e FARINHA, António, Organização Tutelar de Menores – Contributo para uma visão interdisciplinar do Direito de Menores e de Família, Coimbra, Almedina, Maio de 1997

FARINHA, António e LAVADINHO, Conceição, Mediação Familiar e Responsabilidades Parentais, Coimbra, Almedina, 1997

FERRAZ, Cristina, Jurisdição Voluntária no Processo Civil, Curitiba, Juruá Editora, 2008

LEANDRO, Armando, ”Poder Paternal: Natureza, conteúdo, exercício e limitações. Algumas reflexões de prática judiciária”, Temas de Direito da Família, Coimbra, 1986, p. 130

MAINE, H., Ancient Law, New York, Pollock, 1930

MANATA, Celso, Superior Interesse da Criança, disponível em http://www.cnpcjr.pt/

MARQUES, José Frederico, Ensaio sobre a Jurisdição Voluntária, Campinas, Millenium Editora, 1.ª Edição, 2000

PINHEIRO, Jorge Duarte, O Direito da Família Contemporâneo, Lisboa, Edições AAFDL, 2.ª Edição, 2009

PITÃO, José António de França, Uniões de Facto e Economia Comum, 2.ª Edição, Coimbra, Almedina, 2006

RAMIÃO, Tomé de Almeida, O Divórcio e Questões Conexas, Lisboa, Quid Juris Sociedade Editora, 2.ª edição, 2010

RAMIÃO, Tomé de Almeida, Organização Tutelar de Menores Anotada e Comentada, Lisboa, Quid Juris Sociedade Editora, 9.ª edição, 2009

RODRIGUES, Almiro, “Interesse do Menor - Contributo para uma definição”, Revista Infância e Juventude, n.º 1, 1985

34

SOTTOMAYOR, Maria Clara, Exercício do Poder Paternal, 2.ª Edição, Porto, Universidade Católica, 2003

SOTTOMAYOR, Maria Clara, Regulação do Exercício do Poder Paternal nos casos de Divórcio, Coimbra, Almedina, 4.ª edição

WATKINS, S.A., The Mary Ellen myth: Correcting child welfare history, Social Work, 1990

XAVIER, Rita Lobo, Recentes alterações ao Regime Jurídico do Divórcio e das Responsabilidades Parentais, Coimbra, Almedina, 2009

JURISPRUDÊNCIA

Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 16 de Março de 2004 (Processo n.º 38/04), relatado por ANTÓNIO PIÇARRA disponível em http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/208301149d5fcfce80256e6a004d77b1?OpenDocument

Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, 3ª Secção, no Processo Maire vs. Portugal, na Queixa n.º48206/99, disponível em http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=Portugal%20%7C%20Maire&sessionid=70343144&skin=hudoc-fr

Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem no Processo Reigado Ramos vs. Portugal, na Queixa n.º73229/01, disponível em http://www.gddc.pt/direitos-humanos/portugal-dh/acordaos/traducoes/Trad_Q73229_01.pdf

OUTROS RECURSOS

Committee on the Rights of the Child, General Comment No. 12, The Right of the Child to be Heard, CRC/C/GC/12, Genebra 20 de Julho de 2009) disponível em www.coe.int/t/dg3/children/participation/CRC-C-GC-12.pdf

Convenção sobre as Relações Pessoais no que se refere às Crianças (Convention on Contact Concerning Children) disponível em http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/192.htm

Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 8/91 disponível em www.dre.pt

Regulamento n.º 2201/2003 do Conselho da União Europeia de 27 de Novembro de 2003 disponível em

35

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2003:338:0001:0029:PT:PDF

36