СРПСКА ПРАВНА МИСАО · PDF fileСРПСКА ПРАВНА МИСАО Часопис за правну теорију и праксу Излази једном годишње

Правни факултет Универзитета у Бањој Луци

УДК 34(05) ISSN 1840-0493 E-ISSN 2233- 0410

СРПСКА ПРАВНА МИСАОЧасопис за правну теорију и праксу

Година 23. Број: 50

Бања Лука, 2017. године

СРПСКА ПРАВНА МИСАОЧасопис за правну теорију и праксу

Излази једном годишње

ИЗДАВАЧ:

Правни факултет Универзитета у Бањој Луци, Центар за публикације,

Бања Лука, Булевар војводе Степе Степановића 77, Тел: 051 339 000, 339 007 и 339 002,

www.spmisao.rs, e-mail: [email protected], Жиро-рачун код Развојне банке АД Бања Лука:

562-099-802468882-74

ЗА ИЗДАВАЧА:

Проф. др Петар Кунић, в.д. декана Правног факултета Универзитета у Бањој Луци

Р Е Д А К Ц И Ј А:

Академик проф. др Радован Вукадиновић, професор Правног факултета Универзитета у Крагујевцу; проф. др Никола Мојовић, професор Правног

факултета Универзитета у Бањој Луци; проф. др Валерија Шаула, професор Правног факултета Универзитета у Бањој Луци; проф. др Миле Дмичић, професор Правног факултета Универзитета у Бањој Луци; проф.

др Здравко Злокапа, декан Факултета политичких наука Универзитета у Бањој Луци; проф. др Брацо Ковачевић, професор Факултета

политичких наука Универзитета у Бањој Луци; проф. др Душко Медић, судија Уставног суда Републике Српске; проф. др Здрава Стојановић,

професор Правног факултета Универзитета у Бањој Луци; проф. др Игор Милинковић, професор Правног факултета Универзитета у Бањој Луци; доц. др Раденко Јотановић, доцент на Правном факултету Универзитета

у Бањој Луци; доц. др Зоран Васиљевић, доцент Правног факултета Универзитета у Бањој Луци; доц. др Дарко Радић, доцент Правног

факултета Универзитета у Бањој Луци; доц. др Јелена Ћеранић, доцент Правног факултета Универзитета у Бањој Луци; доц. др Ђорђе Раковић,

доцент Правног факултета Универзитета у Бањој Луци;

ГЛАВНИ И ОДГОВОРНИ УРЕДНИК:

Проф. др Петар Кунић

УРЕДНИК:

Доц. др Зоран Васиљевић

Лектор:

Драгана Милинчић, проф.

Техничка припрема:

Даниел Грујић

Штампа:

„Графопапир” Бања Лука

За штампарију:

Петар Вукелић, дипл. граф. инг

Тираж

400 примјерака

СРПСКА ПРАВНА МИСАОБрој: 50 2017. година

С А Д Р Ж А Ј

ИЗВОРНИ НАУЧНИ ЧЛАНЦИ .............................................................................7

Радислав ЛалеНЕЗАПОСЛЕНОСТ КАО РИЗИК У СОЦИЈАЛНОМ ОСИГУРАЊУ ....................9

Борис Крешић Едина Шехрић ЗАШТИТА МАЈЧИНСТВА У НОВОМ РАДНОМ ЗАКОНОДАВСТВУФЕДЕРАЦИЈЕ БиХ ...................................................................................................37

Мирјана Мишкић ОГРАНИЧЕНА ОДГОВОРНОСТ КОД АДЈЕКТИЦИЈСКИХ ТУЖБИ ................61

ПРЕГЛЕДНИ ЧЛАНЦИ .........................................................................................79

Миодраг Н. Симовић Драган ЈовашевићЗАШТИТА ПРАВА НЕОСНОВАНО ОСУЂЕНОГ ЛИЦА И ЛИЦА НЕОСНОВАНО ЛИШЕНОГ СЛОБОДЕ У КРИВИЧНОМ И ПРЕКРШАЈНОМПРАВУ РЕПУБЛИКЕ СРБИЈЕ .................................................................................81

Јелена Дамјановић РЈЕШАВАЊЕ СПОРОВА У ОКВИРУ СВЈЕТСКЕ ТРГОВИНСКЕОРГАНИЗАЦИЈЕ .....................................................................................................103

Дражен МиљићУПРАВНА СТВАР ..................................................................................................121

Раденко ЈанковићШВАЈЦАРСКИ ПОСТУПАК ЗА ИЗДАВАЊЕ КАЗНЕНОГ НАЛОГА ..............139

Александар Матковић ПРАВНИ СТАТУС ЦРКАВА И ВЕРСКИХ ЗАЈЕДНИЦА У РЕПУБЛИЦИ СРБИЈИ -

ПОЗИТИВНОПРАВНИ ОКВИРИ И ПИТАЊЕ ВЕРСКЕ РАВНОПРАВНОСТИ ....161

Дејан Пилиповић ПОГЛЕД НА АКТУЕЛНУ СУДСКУ ПРАКСУ У ОДАБРАНИМЗЕМЉАМА У ВЕЗИ СА СЛУЧАЈЕМ „ШВАЈЦАРАЦ“ .......................................179

Игор Поповић ЕКСТЕРИТОРИЈАЛНО ДЕЈСТВО ЧЛАНА 3 ЕВРОПСКЕ КОНВЕНЦИЈЕ ЗА ЗАШТИТУ ЉУДСКИХ ПРАВА И ОСНОВНИХ СЛОБОДА ..............................203

Оливера Шево ДЕФИНИЦИЈА СИЛОВАЊА У МЕЂУНАРОДНОМ КРИВИЧНОМ ПРАВУ ....223

Босиљка Чубриловић ПРЕДМЕТ ЗАЈЕДНИЧКЕ ИМОВИНЕ БРАЧНИХ СУПРУЖНИКА ..................239

ПРИКАЗИ ................................................................................................................261

Милан Пилиповић ДОЦ. ДР АЛЕКСАНДРА ВУКОВИЋ АНТИДИСКРИМИНАЦИЈСКО РАДНО ЗАКОНОДАВСТВО У БОСНИ И ХЕРЦЕГОВИНИ ......................................................................................................263

Владимир М. Симовић ПРОФ. ДР ТАДИЈА БУБАЛОВИЋ, ДОЦ. ДР НЕЗИР ПИВИЋ - КРИВИЧНОПРОЦЕСНО ПРАВО, ОПШТИ ДИО ...................................................................269

Марина М. Симовић УРОШ ПЕНА, БРАНИСЛАВ ПАВЛОВИЋ: „РЕГИОНАЛНА ПОЛИЦИЈСКА САРАДЊА“ ....................................................273

СУДСКА ПРАКСА ..................................................................................................277

ПРАКСА УСТАВНОГ СУДА РЕПУБЛИКЕ СРПСКЕ ........................................279 ПРАКСА УСТАВНОГ СУДА БОСНЕ И ХЕРЦЕГОВИНЕ .................................333

ПОЗИВ И УПУТСТВО ЗА АУТОРЕ .....................................................................361

ИЗВОРНИ НАУЧНИ ЧЛАНЦИ

9

УДК: 364

Радислав Лале1

ИЗВОРНИ НАУЧНИ ЧЛАНАК

НЕЗАПОСЛЕНОСТ КАО РИЗИК У СОЦИЈАЛНОМ ОСИГУРАЊУ

doi: 10.7251/SPMSR1750009L

Резиме: У раду се на цјеловит и систематичан начин расправља о ризику незапослености као једном од најтежих и најсложенијих социјалних случајева у систему социјалног осигурања. Аутор даје објашњење појма и смисла социјалног осигурања, правног појма ризика незапослености, ос-новних претпоставки незапослености, а посебна пажња је посвећена бит-ним елементима овог социјалног ризика. Аутор закључује да домаће право не познаје осигурање радника који се налазе у стању дјелимичне незапосле-ности. Међутим, осигурање радника за случај дјелимичне незапослености, у бити, прелази ,,могућности“ нашег система социјалног осигурања. Та-кође, аутор наглашава да је наше важеће право пренагласило важност воље односно кривице у погледу осигурања за случај незапослености. По-нашање радника у вези са престанком радног односа је важно, али при томе не треба занемарити чињеницу да он плаћа доприносе за случај туђе, али и своје незапослености. Ако је због објективних разлога (велики број незапослених, здравствено осигурање, итд.) потребно ограничити обим заштите незапослених, онда би основа за то требала бити врста радног односа или одређена категорија радника, а не његова воља или кривица. То је један од услова за законити развој заштите незапослених и да се од система материјалног осигурања пређе на систем социјалног осигурања у правом смислу тог појма.

1 Доктор правних наука, доцент на Правном факултету Универзитета у Источном Сарајеву [email protected]

10

СРПСКА ПРАВНА МИСАО

Кључне ријечи: Социјално осигурање; Социјални ризик; Незапосле-ност; Стање незапослености; Несвојевољно стање незапослености.

УВОД

Социјално осигурање је искључиво осигурање људи за случај со-цијалних ризика који могу задесити човјека у његовом животу и раду. Спе-цифичност постоји у погледу и осигураних ризика и у погледу функција осигурања (с гледишта ,,потреба“). Оно је продукт социјалне политике мо-дерних држава из посљедње двије деценије 19. вијека и даље. Право на социјално осигурање у модерном друштву постаје социјално право сваког човјека.2

Данас готово свака, развијена земља, декларише па и гарантује право на социјално осигурање којим треба спријечити појаве социјалне несигурности, односно, ако до тих појава и дође, да учини ,,социјално сигурним“ човјека нарочито у случају болести, материнства, старости, инвалидности, губитка (смрти) издржаваоца, незапослености (несвоје-вољне, односно нескривљене од стране корисника) и у свим другим слу-чајевима губитка било средстава за издржавање себе (и своје породице) било у случајевима губитка способности за рад.3

Социјално осигурање (Social Insurance, L’assurancesociale, Assi-curazionesociale, Sozialversicherung), још од времена када је први пут упо-требљен тај термин па до данас, различито се дефинише. ,,Социјално оси-гурање је дјело радника самих, као и гаранција заједнице да ће потребе бити подмирене у одређеним границама. То је јавна служба, јер му је задатак да проводи јавни интерес. Оно је битни елемент социјалног напретка и ње-гово проширивање ће омогућити човјеку да се коначно ослободи биједе“.4 Као што је то случај у другим државама, и у нашој земљи теоретичари радног права баве се дефинисањем социјалног осигурања. При томе се ре-довно полази од друштвено-економског и политичког система државе, као

2 Александар Петровић, ,,Реформисање социјалног осигурања: промена одговорности и индивидуалног избора“, у Зборник радова Правног факултета у Нишу, XLIV (Ниш: 2004), 87.3 Александар Петровић, ,,Заштита права из социјалног осигурања“, Правни живот, 11/1995), 581.4 Francis Netter, Notionses sentielles de sécuritésociale, (Paris: 1951), 2.

11

Радислав ЛалеНЕЗАПОСЛЕНОСТ КАО РИЗИК У СОЦИЈАЛНОМ ОСИГУРАЊУ

и од норми нашег позитивног права. Најчешће се, полазећи од садржине тј. предмета, циљева, субјеката итд. социјалног осигурања, дају јединстве-не дефиниције. ,,Социјално осигурање је законом, или на основу закона установљена обавезна материјална заштита и обезбеђење радних људи и чланова њихових породица у случајевима када они услед болести, несрећа на послу и ван посла, изнемоглости, старости, смрти и незапослености не могу да раде и радом обезбеде себи и члановима своје породице средства за живот, и у другим случајевима установљеним законским прописима“.5

На основу свега реченог опредијелили бисмо се за сљедећу дефини-цију социјалног осигурања: Социјално осигурање, у најширем смислу, као општи систем, претпоставља важећим правом установљену обавезну материјалну заштиту и обезбјеђење осигураних лица у случајевима дјело-вања осигураних ризика, а на начин, у обиму и под условима предвиђеним важећом регулативом из ове области.

Као дјело радника самих, социјално осигурање представља веома важну институцију за коју се радничка класа борила од првог дана свог постојања. Ова институција умногоме је допринијела и организовању и ја-чању радничке класе, јер је због циљева који су били изражени у пружању помоћи болесним, изнемоглим, остарјелим и незапосленим радницима, олакшала да ондашњи режими буржоаских држава толеришу радничка уд-ружења која су се стварала у циљу одбране професионалних интереса њи-хових чланова.6

Социјално осигурање врши значајну улогу како у животу појединца, тако и друштва као цјелине. У животу појединца, зато што му социјално осигурање пружа сигурност у случају болести, ако преживи повреду на раду, ако изнемогне, остане незапослен, итд. Боље рећи, то му даје сигур-ност од свих евентуалних ризика које живот носи и обезбјеђује му мирну старост. Без тога тешка би била судбина обољелог, повређеног на раду, ос-

5 Ратко Пешић, Радно право, (Београд: 1966), 275. Сличну дефиницију дају Александар Балтић и Милан Деспотовић, Основи радног права Југославије и основни проблеми социологије рада, (Београд: 1981), 457;О појму социјалног осигурања види: Влајко Брајић, Радно право, (Београд: 1987), 492; Предраг Јовановић, Радно право, (Нови Сад: 2012), 399-400. и Сенад Јашаревић, Социјално право, (Нови Сад: 2010), 189.6 Подробније о томе: Pierre Laroque, ,,Le rôle de la sécurité sociale dansle développement de lasécurité“ – Bulletin de l’Association internationale de lasécurité sociale, No 3-4 (Geneve: 1966,), 97.

12


тарјелог и незапосленог радника. Обољели би остао беспомоћан, инвалид – принуђен да проси, остарјео – да проклиње преостале дане, незапослени – без нужних средстава за живот, а радник који је пред смрћу – да осјећа неописиви страх за будућност своје дјеце.

Социјално осигурање, према томе, ствара осјећај човјека да може бити сигуран у своју економску и социјалну позицију, да он и чланови ње-гове породице не морају страховати од тога шта носи будућност, да је у могућности и позицији да утиче на будућност. Социјално осигурање има, дакле, дубок морални, социјални и хуманитарни значај. Оно у суштини представља аболицију стања биједе и гаранцију заједнице да ће осигура-ним лицима, у случају наступања осигураних ризика, потребе бити задо-вољене у одређеним границама. Оно омогућава сваком да потврди своје могућности; оно је фактор новог достојанства за све раднике.7

Међутим, социјално осигурање има велики економски и привред-ни значај. Социјално осигурање чува и одржава фонд живог друштвеног рада. Стварањем повољнијих услова заштите, социјално осигурање одржа-ва здравље људи, што значи и њихову радну способност. Самим тим, оно утиче на повећање продуктивности рада.

Смисао је, дакле, социјалног осигурања да осигураним лицима га-рантује материјалну и социјалну сигурност за случај да буду погођена не-ким од ризика који угрожавају или мијењају радну способност, њихове ус-лове живота и развој њихових породица.8 Осигурани ризици, без којих нема ни социјалног осигурања, такве су околности које када се догоде наносе велику штету и повећавају потребе онима које погоде. Управо због тога све је израженија тежња људи у међусобном повезивању и удруживању с циљем да се осигурају против тих ризика. Један од ризика предвиђених и санкционисаних правом социјалног осигурања јесте и незапосленост.

7 У изложеном смислу види: Ратко Пешић, Настанак и развитак социјалног осигурања, прва књига – Социјално осигурање до почетка другог светског рата, (Београд: 1957), предговор.8 У том смислу: Боривоје Шундерић, Социјално право, (Београд: 2009), 10; Јовановић, Радно право, 400. и Јашаревић, Социјално право, 6.

13


РИЗИК НЕЗАПОСЛЕНОСТИ

Ризик9 је један од основних појмова осигурања – приватног, социјал-ног осигурања и социјалног обезбјеђења.У теорији се ризик дефинише као будући и неизвјестан догађај који не зависи искључиво од воље осигура-ника.10 Очигледно је да се овакво одређење ризика, које важи у приватном осигурању, које се темељи на синтагми: ,,do utdes“, не може примијенити у социјалном осигурању, које је искључиво осигурање људи за случај осигу-раних ризика,11 а још мање у социјалном обезбјеђењу, с обзиром да је ри-зик током времена попримио све одређеније обрисе и елементе. Осигура-ни ризик је, како наглашава Пол Дуранд (P. Durand), ,,обрадило социјално осигурање, али му је садржину проширило у много већој мјери ново право социјалног обезбјеђења, тј. социјално право“.12

Наиме, тенденције савременог развитка социјалног осигурања ус-мјерене су на проширивање појма осигураног ризика. У савременим усло-вима под овим појмом не треба схватити само будуће и неизвјесне догађаје који не зависе од воље осигураника. У социјалном осигурању, због превен-тивне заштите осигураника од штетног догађаја, важност неизвјесности за појмовно одређивање ризика није у толикој мјери изражена. Напротив, социјално осигурање се све више ослања на релативну неизвјесност (нпр. смрт), а затим се иде дотле да ризиком означује и догађај који је, у бити, извјестан (нпр. старост). Такав је правац развоја нарочито присутан у со-цијалном обезбјеђењу, што доводи до постепеног преображаја осигураног ризика у заштићени догађај.

Проф. др Александар Петровић осигурани ризик дефинише као: ,,...случај који може задесити осигурано лице у животу и раду, а који је довео

9 Ризик је ријеч италијанског поријекла (rischio, riziko); одомаћена је у нашој и у другим земљама. Науке о језику (филологија и лингвистика) дају ризику различита значења: смрт, повреда, губитак или неуспјех, итд. 10 У изложеном смислу види: Netter, Notionses sentielles de sécuritésociale, 20-21; Антон Равнић, ,,Осигурани ризик“, Наша законитост 9/76, 45. 11 Осигурани ризици називају се још и ,,заштићени случајеви“ или како је још, нарочито у страном праву и теорији, уобичајено: ,,социјални ризици“ или ,,заштићени ризици“ (les riziquessociaux, les riziquescoverts). Види: Paul Durand, Politique contemporain de la sécuritésociale, (Paris: 1953), 14; Gerard Lyon-Caen, Manuel de Droit du travail et de la sécuritésociale, (Paris: 1955), 327. и сл.12 Durand, Politique contemporain de la sécuritésociale, 14.

14


(имао за последицу): 1. да то лице, у целини или делимично буде лишено прихода од свог рада, услед догађаја независних од његове воље, као што су болест, повреда на раду, професионално обољење, незапосленост, и др., или, 2. да су им због тога наметнути већи или нови терети, тј. повећане потребе, које он тешко може поднети, а чије наступање изазива нужност заштите од стране друштвене заједнице“.13

Осигурани ризици схваћени у наведеном смислу разврставају се у теорији у неколико скупина.14 Критеријуми нису уједначени, што ства-ра извјесне тешкоће. Нама је најприхватљивија, јер је најједноставнија и, чини нам се, највише одговара садржају и природи осигураних ризика, подјела коју дају А. Балтић и М. Деспотовић. Они све осигуране ризике дијеле на физиолошке (болест, материнство, инвалидност, старост и смрт) и на професионалне (повреде, несреће на послу, професионално обољење и незапосленост).15 У свом склопу поменути ризици представљају систем општег социјалног осигурања.

Према томе, незапосленост је чињеница професионалног карактера. Она је будући и, у бити, неизвјестан догађај.16 Да ли је ризик незапосле-ности штетан догађај? Да будемо конкретни: незапосленост сама по себи је штетан ризик. Она је посљедица непостојања прилике за радом (нема рада, односно нема слободног радног мјеста). Ризик незапослености смањује или отклања могућност зараде односно плате.

Ризик незапослености је, сходно реченом, социјални ризик (раднос-пособног лица) који се састоји у невољном и нескривљеном губитку за-послења или немогућности проналажења запослења лица које је способно за рад и вољно да ради, усљед чега се обезбјеђује накнада за случај неза-послености, као право по основу осигурања за случај незапослености (или

13 Александар Петровић, Старосне пензије (социјално осигурање), (Београд: 1991), 8; О појму ,,осигураног ризика“, односно ,,осигураног случаја“ види: Durand, Politique contemporain de la sécuritésociale, 14; Балтић и Деспотовић, Основи радног права Југославије и основни проблеми социологије рада, (Београд: 1981), 461 и др. 14 О подјели ризика види: Durand, Politique contemporain de la sécuritésociale, 16; Бранко Лубарда, Увод у радно право, (Београд 2014), 448-449 и др.15 Балтић и Деспотовић, Основи радног права Југославије и основни проблеми социологије рада, 460.16 Неизвјесност може бити: а) апсолутна – не зна се да ли ће наступити социјални ризик (нпр. инвалидност, незапосленост) или б) релативна – ризик ће извјесно наступити, али се не зна када (нпр. смрт). Више о томе види: Лубарда, Увод у радно право, 446.

15


као право на социјалну помоћ незапосленима).Имајући у виду изнесене карактеристике ризика незапослености

људи су, у ужим или ширим заједницама, од најранијих дана па до данас, покушавали себи осигурати какву-такву социјалну сигурност: а) радом и штедњом, тј. облицима самопомоћи и самозаштите; б) институцијама уза-јамног помагања (по начелу узајамности); в) различитим облицима социјал-не помоћи и социјалног збрињавања; г) социјалном заштитом (утемељеном на социјалној солидарности); д) социјалним осигурањем (утемељеним још увијек, мање-више, на начелу узајамности, али у одређеној мјери и на на-челу солидарности) и ђ) социјалним обезбјеђењем – сигурности (у крајњој линији – за све људе и за све случајеве социјалне несигурности).

Незапосленост је једно стање без запослења, без посла. Она погађа или може погодити веома широк и разноврстан круг лица у њиховом мате-ријалном и посебно у моралном положају. Скоро да нема ни једне катего-рије радника која би била ње поштеђена: разлика је само та што се код јед-них јавља чешће, код других рјеђе, код једних траје дуже, код других краће, итд.17 Када се, међутим, говори о ризику незапослености, онда се мисли на незапосленост у правно-техничком смислу. Тада је у питању, рекли бисмо, не општи него правни појам незапослености.

Ризик незапослености, који се у теорији и законодавству назива и случај или заштићени догађај је, по правилу, институција система јавне помоћи, социјалног осигурања и социјалног обезбјеђења.18 У тим систе-мима ризик незапослености идентификује се не са сваком него само са обештећеном (осигураном, заштићеном) незапослености. Обештећена не-запосленост је, дакле, осигуран ризик.

Основни је задатак овог дијела рада да разлучи и дефинише битне елементе ризика незапослености и да потом утврди појам ризика незапос-лености као укупност тих битних елемената. Анализа се одвија у оквирима три основна постојећа система заштите против незапослености: јавне по-моћи, социјалног осигурања и социјалног обезбјеђења. При томе нам по-мажу теоријска схватања и позитивно право (национално и међународно). Посебна је пажња посвећена праву Босне и Херцеговине.

17 Александар Петровић, ,,Ризик незапослености“, Радно и социјално право, 7-9/98, 311.18 Подробније о томе види: Александар Петровић, ,,Системи осигурања за случај незапослености“, Радно и социјално право, 1-3/97, 105-123.

16


2.1. Основне претпоставке незапослености

Незапосленост, без обзира да ли је посматрамо са економског или правног аспекта, има поред заједничких и посебна обиљежја, односно пре-тпоставке.

Заједничке претпоставке незапослености

Незапосленост, посматрана са економског гледишта, може се дефи-нисати као стање у коме не постоји потражња за радном снагом на тржишту рада.19 С правног гледишта незапосленост се дефинише као престанак, потпуни или дјелимични, исплате плате због престанка односно суспензије уговора о раду.20

Из горњих дефиниција јасно произилази да је стање незапослености, односно стање необављања рада нешто што је заједничко и економском и правном појму незапослености. У питању је стање незапослености или стање необављања рада од стране једног или више лица. Не може постојати незапосленост ако не укључује стање необављања рада – оно се појављује у функцији основне и заједничке претпоставке незапослености. Међутим, да би се необављање рада појавило у тој функцији оно се мора односити на радни однос.21 Стигосмо тако до друге основне и заједничке претпоставке сваке врсте незапослености, па стога и правне незапослености, а то је рад-ни однос. Но нас посебно занима у чему се састоји та претпоставка када је ријеч о правном појму незапослености?

Правни појам незапослености претпоставља стање незапослености које је настало након престанка радног односа или које претходи заснивању (по први пут) радног односа. Другим ријечима, незапосленим лицем може се сматрати радник који је био у радном односу или који намјерава да (по први пут) заснује радни однос.22

19 Conférence européennesur la sécuritésociale (C.E.C. – C.E.C.A.: Euratom), vol. I, (Bruxelles, 1962), 444.20 Ibid.21 Александар Петровић, ,,Ризик незапослености“, Радно и социјално право, 7-9/98, 312.22 Ibid.

17


Посебне претпоставке незапослености

Незапосленост има различите садржаје односно посебне претпо-ставке. Ова се тврдња простире на сваку врсту незапослености, посебно на економску и правну.

За економску (или друштвено-економску) незапосленост је каракте-ристично да се она дефинише с гледишта узрока њеног настанка. Економ-ски појам незапослености има на уму незапосленост као појаву, тежиште је на маси (колективитету), а не на појединцу. Средства уперена против неза-послености имају друштвено-економски карактер и првенствено су упере-на према предусретању незапослености – она имају превентивно значење. Све то, међутим, није задатак овог рада чији је карактер претежно правни и који на незапосленост гледа са становишта њеног правног регулисања.

Правни појам незапослености одређује се у сврху заштите поједин-ца. С тог становишта незапосленост је за право важна као индивидуална ситуација, тј. право гледа на њу као повод за једну сложену правну заш-титу. Поред тога, за правни појам незапослености карактеристично је да има, претежним дијелом, куративно значење.23 Узроци незапослености овде нису толико битни као код економског појма незапослености. О њима, међутим, мора се водити рачуна ради испуњавања куративних задатака у области незапослености.

Правни појам незапослености, истакнимо већ сада, није јединствен. Његов садржај је различит када треба примијенити правила за регулисање накнаде за незапосленост као професионални ризик, а различит кад, ап-страхујући накнаду за губитак плате, посматрамо незапосленост као стање лица које тражи себи одговарајуће запослење. Незапосленост, дакле, има двојако значење. Говори се о правном појму незапослености с обзиром на запошљавање и с обзиром на материјална давања.

Правни појам незапослености с обзиром на запошљавање обухвата готово сва лица пријављена служби за запошљавање. Већ из реченог про-изилази да је овај појам незапослености широко одређен, јер је и круг неза-послених лица доста широк. У ту категорију лица убрајају се лица којима је престао радни однос, омладина која након завршене школе чека прво запослење, пензионери који се желе запослити и лица која су запослена али траже друго, одговарајуће запослење. Овако широк појам незапослености

23 Ibid., 313.

18


може имати оправдање ако је његов основни циљ промицање запошљавања.Када се, међутим, правни појам одређује с обзиром на материјална

давања, онда критерији дефиниције незапослености постају строжи. У питању је материјална заштита незапослених, што само по себи укључује рестрикцију правног појма незапослености. Ријеч је о обештећеној (оси-гураној или заштићеној) незапослености или, другим ријечима, о ризику незапослености.24 Обештећена незапосленост је професионални ризик, јер се односи, углавном, на раднике који обављају рад као своје профе-сионално занимање. Нас занима, да нагласимо опет, само овај ужи прав-ни појам незапослености, тј. обештећена незапосленост, а посебно њени битни елементи.

БИТНИ ЕЛЕМЕНТИ РИЗИКА НЕЗАПОСЛЕНОСТИ

Обештећена незапосленост (у даљем тексту: незапосленост) дефи-нише се у теорији помоћу битних елемената или основних (општих) ус-лова. Стоји, међутим, чињеница да се о условима може говорити када је у питању стицање одређених права, али не и када се жели одредити појам незапослености. У овом другом случају је исправније говорити о битним елементима незапослености, јер тада није у питању стицање права него дефинисање појма.

У теорији се незапосленост често дефинише као потпуни или дје-лимични губитак плате лица, чији је радни однос престао или још увијек траје, али са скраћеним радним временом. Незапосленост се дефинише и као губитак зараде радника, који је довео до смањења његовог животног стандарда и стандарда лица које издржава.25

С друге стране, законодавства неких земаља дефинишу појам не-запослености, друга о томе ћуте. Тако, нпр., у праву Аустрије, Италије, Њемачке, Француске, Швајцарске и САД ,,осигурана је несвојевољна не-запосленост због недостатка рада“. У питању је, дакле, незапосленост која није настала усљед добровољног напуштања посла, скривљеног понашања радника, учешћа у штрајку, радном спору или одбијања погодне понуде, односно прописане обуке или преобуке.26

24 Александар Петровић, ,,Ризик незапослености“, Радно и социјално право, 7-9/98, 314.25 Neter, La sécuritésociale et sesprincipes, 164.26 Александар Петровић, ,,Ризик незапослености“, Радно и социјално право, 7-9/98, 314.

19


Наиме, конкретније одредбе о правном појму незапослености нала-зимо у законодавству из области запошљавања и осигурања за случај неза-послености. Тако, нпр., Закон о посредовању у запошљавању и правима за вријеме незапослености Републике Српске (чл. 4.)27 нормира: „Незапосле-ним лицем сматра се лице пријављено на евиденцију Завода, старости од 15 до 65 година, способно или ограничено способно за рад које није у радном односу или које није на други начин остварило право на рад. Незапосле-ним лицем сматра се лице које активно тражи посао и које је расположиво за рад. Лице активно тражи запослење: а) ако се једном у 60 дана јавља надлежној служби Завода, ради информисања о могућностима и условима запослења и посредовања у запошљавању; б) ако не одбије понуђено одго-варајуће запослење и одговарајуће додатно образовање и обуку, у складу са овим законом; в) ако се јавља на пријављену потребу за слободним радним мјестима и г) ако тражи запослење посредством Завода и непосредно се обраћа послодавцу ради запослења. Ученици, редовни студенти, пензио-нисана лица, носиоци комерцијалног пољопривредног газдинства и лица којима права из радног односа мирују, не сматрају се незапосленим лицима у смислу овог закона“.

Ако се пође од радноправне теорије и анализе законских дефини-ција о незапослености, а имајући у виду сврху и циљ осигурања за случај незапослености, могли бисмо дати сљедећу дефиницију ризика незапос-лености. Ризик незапослености је стање незапослености у коме се налази лице које је вољно, способно и расположиво за рад, а које је лишено плате (зараде) или личног дохотка због непостојања објективне прилике за ра-дом.

Мишљења смо да овакво одређење појма незапослености обухва-та све битне елементе, тј. све оне елементе без којих не може постојати обештећена незапосленост. Међу битне елементе, попут већине аутора28 сврставамо: 1. стање незапослености; 2. расположивост за обављање рада; 3. несвојевољно стање незапослености, и 4. непостојање прилике за радом.

27 Закон о посредовању у запошљавању и правима за вријеме незапослености, ,,Службени гласник РС“, бр. 30/10 и 102/12.28 Paul Horion, Nouveauprecis de droit social belge, (Liege: 1969-1970), 193; Pierre Denis, Droit de la sécurité sociale, (Bruxelles: 1970), 287; Александар Петровић, ,,Ризик незапослености“, Радно и социјално право, 7-9/98, 315 и др.

20


Стање незапослености

Незапосленост сама по себи претпоставља стање у коме осигураник не обавља односно не испуњава, потпуно или дјелимично обавезу рада. Неспорно је да не можемо говорити о појму незапослености без тог битног елемента. Проблем је, међутим, шта је то: а) стање потпуне незапослености и б) стање дјелимичне незапослености.

Стање потпуне незапослености

Када лице уопште не ради, ако није у радном односу, оно се налази у стању потпуне незапослености. До стања потпуне незапослености долази, по правилу, након престанка радног односа. За то стање није битно како је до њега дошло, важно је да је оно наступило, да постоји. Ако до престанка радног односа дође вољом или кривицом радника, тј. његовим понашањем, не настаје или условно настаје стање незапослености, али о томе нешто касније.

Престанак радног односа је законски и општеприхваћен услов за стицање права за случај незапослености. То правило важи у системима јавне помоћи и социјалног осигурања. Посебна правила важе за систем социјалног обезбјеђења о чему ће бити говора касније. Стању потпуне не-запослености, дакле, претходи престанак радног односа у страном29 и у на-шем30 законодавству. И међународно право садржи одредбу по којој се сма-тра ,,осигураним случајем губитак зараде“,31 што претпоставља престанак радног односа. Овакво дефинисање ризика незапослености је у већој мјери карактеристично за социјално осигурање него за социјално обезбјеђење. То наглашавамо због тога што се предметна Конвенција бр. 102 односи на социјално обезбјеђење, истина на њене минималне норме.

29 Horion, Nouveau precis de droit social belge, 193; Denis, Droit de la sécuritésociale, 288-290; Александар Петровић, ,,Ризик незапослености“, Радно и социјално право, 7-9/98, 314.30 Чл. 4. Закона о посредовању у запошљавању и правима за вријеме незапослености Републике Српске.31 Види чл. 20. Конвенције (бр. 102) о минималној норми социјалног обезбјеђења. Ова конвенција приказана је према тексту објављеном у публикацији МБР ,,Conventionconcerning minimum standards of socialsecurity“, Authentictext, (Geneve 1952), 11.

21


Није спорно да стање потпуне незапослености настаје због престан-ка радног односа. Но радни однос није јединствен, постоји више врста рад-ног односа. Каква је врста радног односа у питању? Прихваћено је правило да стање потпуне незапослености настаје након престанка радног односа заснованог на неодређено вријеме. У таквом радном односу радник обавља рад као своје редовно занимање и плата му представља његов основни из-вор прихода. У питању је радни однос са континуираним трајањем. Отуда би слиједило правило, по коме су искључени или могу бити искључени од осигурања против незапослености радници који су засновали радни однос на одређено вријеме.

У законодавству, међутим, сусрећемо ситуације у којима су искљу-чени од осигурања против незапослености и радници који су засновали радни однос на неодређено вријеме. У питању су радници који се налазе у посебном статусу односно радници који уживају гаранцију сталности (ста-билности) запослења. У ту категорију запослених спадају, по правилу, др-жавни односно јавни службеници (нпр. у Белгији и Њемачкој).32 Могућност наведеног искључења постоји и у Енглеској за службенике Круне, оружа-них снага и неке друге категорије службеника.33 Од овог основног правила одступа и право САД-а, и то у првом реду за државне службенике федерал-не владе, владе држава и локалне власти.34

Према томе, радни однос заснован на неодређено вријеме био је по-четни и остао основни критеријум за означење радника осигураним лицем. Међутим, у не малом броју земаља осигуравају се за случај незапослености и радници који су засновали радни однос на одређено вријеме (сезонски радни однос).

Из напријед реченог се да закључити да критеријум ,,врста радног односа“ све мање постаје релевантан за примјену правила о осигурању за случај незапослености и за одређивање осигураног лица. Постаје, дакле, одлучно да је лице у радном односу, а све више престаје бити важно у как-вој се врсти радног односа оно налази.

У нашем праву, као и у наведеном страном, престанак радног од-носа чини стање потпуне незапослености. Другим ријечима, осигурано је лице коме је радни однос престао, наравно, под претпоставком да испуња-

32 Александар Петровић, ,,Ризик незапослености“, Радно и социјално право, 7-9/98, 316.33 Ibid.34 Ibid.

22


ва одређене услове. То опште прихваћено правило важило је у ранијем35 и присутно је у садашњем законодавству. Поставља се, међутим, питање: да ли стање незапослености слиједи послије престанка сваког радног односа.

Наше раније савезно законодавство стање незапослености везивало је за престанак редовног радног односа односно радног односа са пуним радним временом. Од осигурања за случај незапослености били су искљу-чени радници који су радили са непуним радним временом, радници који су радили на основу привременог радног односа, као и радници који су радили на сезонским пословима. Произилази, дакле, да је раније законо-давство стање незапослености везивало, у бити, за престанак једне врсте радног односа, тј. радног односа заснованог на неодређено вријеме и то са пуним радним временом – редовни радни однос.36 Да ли је важеће законо-давство прихватило рјешење бившег савезног законодавства?

Према сада важећем законодавству Републике Српске37 за случај не-запослености, обавезно су код Завода осигурана лица у радном односу у обиму и на начин утврђен прописима којим се уређује област доприноса. Наиме, Закон о посредовању у запошљавању и правима за вријеме незапос-лености (чл. 36, ст. 1,тач. а))38 одређује да право на новчану накнаду може остварити незапослено лице коме је, у смислу Закона о раду, престао радни однос без његовог захтјева, сагласности или кривице, а које има најмање осам мјесеци непрекидног стажа осигурања у посљедњих дванаест мјесе-ци или дванаест мјесеци са прекидима у посљедњих осамнаест мјесеци.

Из напријед реченог произилази да се систем осигурања за случај не-запослености проширује, да обухвата више категорије незапослених лица, у односу на раније законодавство. Сем тога, важеће право пренагласило је услов радног стажа (осигурања) и истовремено је занемарило да престанак радног односа значи потпуни губитак зараде, што се мора узети у обзир приликом регулисања ове материје. Надаље, оно не познаје правила о ис-

35 Види: Уредбу о материјалном обезбјеђењу и другим правима радника и службеника који се привремено налазе ван радног односа из 1952. године (,,Службени лист ФНРЈ“, бр. 16/52, 39/52 и 1/56.) и Основни закон о организацији и финансирању запошљавања из 1965. године (,,Службени лист СФРЈ“, бр. 15/65.)36 Види: чл. 3, ст. 2. Закона о радним односима из 1957. год. тј. одредбе које дефинишу редовни радни однос, (,,Службени лист ФНРЈ“, бр. 53/57.)37 Види: чл. 34, ст. 1. Закона о посредовању у запошљавању и правима за вријеме незапослености Републике Српске. 38 ,,Службени гласник РС“, бр. 30/10 и 102/12.

23


кључењу запослених од осигурања за случај незапослености, мада би неки ограничавајући услови пристајали и нашем систему који још увијек није достигао степен развоја система социјалног осигурања. Питање је стога: да ли тако неиздиференцирано и широко схваћено стање незапослености одговара нашем систему осигурања за случај незапослености.

До стања незапослености, нагласимо још једном, долази након прес-танка радног односа. Постоји, међутим, и посебно стање незапослености. Оно се односи на лица која још нису била у радном односу, која чекају прво запослење. Посебно стање незапослености везује се за млађа лица, тј. лица која су завршила стручно школовање и за лица, млађа и старија, која су не-запослена без обзира да ли су или нису завршила то школовање. Законодав-ство појединих земаља (нпр. Белгије, Француске и Луксембурга) одређује да су корисници давања за случај незапослености младе особе које су завр-шиле техничке или професионалне школе под условом да су уписане у ре-гистре уреда за запошљавање. У Њемачкој ученици у привреди осигурани су за незапосленост у посљедњој години њиховог ,,шегртовања“, а сврше-ни ученици или студенти техничких и виших школа могу, под одређеним условима, бити осигурани за случај незапослености.39

Наше је право садржавало (данашње не садржи) одредбу по којој су свршени ученици у привреди и других нижих школа, ученици средњих стручних школа и студенти виших школа и факултета били осигурани за случај незапослености без обзира на трајање радног стажа, уколико се нису могли по завршеном школовању одмах запослити.40 Наведено посеб-но стање незапослености не спада у социјално осигурање – оно је добрим дијелом израз јавне помоћи, а правило је у систему социјалног обезбјеђења. Оно је присутно у малом броју земаља. У Новом Зеланду, нпр. осигурано је незапослено лице које је навршило 16 година, које је способно и вољно да ради, које је предузело мјере да пронађе одговарајуће запослење и које живи најмање једну годину у Новом Зеланду.41 По енглеском праву није осигурано за случај незапослености лице које је пропустило прилику да се запосли на одговарајућем послу.42 Одавде бисмо могли закључити да су по

39 Александар Петровић, ,,Ризик незапослености“, Радно и социјално право, 7-9/98, 318.40 Чл. 2. Уредбе о материјалном обезбјеђењу и другим правима радника и службеника који се привремено налазе ван радног односа из 1952. године и чл. 91. Закона о радним односима из 1957. године.41 Александар Петровић, ,,Ризик незапослености“, Радно и социјално право, 7-9/98, 318.42 Ibid.

24


енглеском праву осигурана и лица која уопште нису била у радном односу. Наравно, своју жељу за ступањем по први пут у радни однос морају на неки начин доказати, најчешће уписом, пријавом код уреда за запошљавање.

Посљедње, рекли бисмо, право стање незапослености одликује се свеобухватношћу осигураника. Оно претпоставља висок степен економске развијености и одређену традицију. Напомињемо да такав обим заштите незапослености има мали број земаља и да је за њихов систем социјалног обезбјеђења карактеристично да се средства обезбјеђују на начелу соли-дарности, најчешће путем опорезивања свих оних који могу бити порески обвезници.

3.1.2. Стање дјелимичне незапослености

Правила о заштити од незапослености обухватају, у првом реду, потпуну незапосленост. У новије вријеме заштићују се радници и од дје-лимичне незапослености. Стање дјелимичне незапослености претпоста-вља постојање радног односа. Оно извире из дјелимичне незапослености и настаје кад се смањи (редуцира) радно вријеме или када се привремено обустави испуњење обавеза личног обављања рада било из економских разлога или из разлога везаних за активност предузећа или установе.43 Ре-зултат дјелимичне незапослености је смањење плате због редуцирања рит-ма активности. Са тог становишта, еволуција појма незапослености која се обештећује огледа се у замјењивању првобитног, ужег, критеријума губитка запослења критеријумом губитка дохотка од рада, тако да овај првобитни данас служи само да се прецизно одреде два случаја незапослености, због различитог регулисања накнаде. У скоро свим земљама Европске уније овај је развој завршен, тако што је правило на накнаду опште правило и за потпуну и за дјелимичну незапосленост.

За стање дјелимичне незапослености је карактеристично да оно не зависи од воље радника и послодавца и да је условљено објективним раз-лозима који имају значај више силе. Као разлози осигурања против дјели-

43 Ibid., 319; За разлику од домаћег, у упоредном праву се предвиђа као ризик покривен осигурањем за случај незапослености и привремено смањење радних часова усљед економских околности (нпр. тешкоћа у пословању) или више силе (природних катастрофа), које су ван моћи послодавца, што има за посљедицу неизбјежну потребу за смањење часова рада, односно смањење зараде, уз ограничавање трајања исплате новчане накнаде (нпр. до шест мјесеци).

25


мичне незапослености наводе се: општа економска ситуација, недостатак примарног материјала и непостојање тржишта (Њемачка), економска кри-за (Италија), непостојање тржишта и несреће – поплава фабричких зграда (Француска) итд.44

Наше право не познаје осигурање радника који се налазе у стању дјелимичне незапослености, мада се оно (стање) код нас, након разарања СФР Југославије, најчешће јавља (недостатак примарних сировина, ре-стрикција увоза и извоза, итд. и томе слично). Пракса, дакле, сваким даном намеће тај проблем. Међутим, проф. др А. Петровић сматра45, а с чим се и ми слажемо, да он, у бити, прелази ,,могућности“ нашег система осигурања за случај незапослености. Осигурање против дјелимичне незапослености могуће је примијенити у развијеним системима социјалног осигурања, што претпоставља одређени виши степен економског развоја.

Расположивост за обављање рада

Расположивост за обављање рада (у даљем тексту: расположивост), наступа и траје док траје стање незапослености. Нас, међутим, интересује – које је правно значење расположивости, тог битног елемента незапосле-ности?

У теорији се расположивост најчешће означује као стање у коме се лице налази на располагању уреду за запошљавање.46 Позитивно пра-во одређује битни елемент расположивости најчешће на посредан начин. Ријетко сусрећемо одредбу по којој је расположивост битни елемент ризика незапослености47 и ако је она општи услов за стицање права за случај не-запослености у великом броју земаља (нпр. у Белгији, Италији, Холандији, Њемачкој, Француској) итд.48 Утврђивање елемента расположивости на по-средан начин врши се путем обавезе пријаве и обавезе даљњег периодич-ног пријављивања радника уреду за запошљавање. Ова се обавеза, по пра-вилу, примјењује након престанка радног односа. Какво рјешење садржи о

44 Александар Петровић, ,,Ризик незапослености“, Радно и социјално право, 7-9/98, 319-320.45 Ibid., 320.46 Уп.: Sistemes de sécuritésociale – Grand Bretagne (BIT), (Genéve 1957), 48.47 Уп.: Конвенцију (бр. 102) о минималној норми социјалног обезбјеђења из 1952. године 48 Александар Петровић, ,,Ризик незапослености“, Радно и социјално право, 7-9/98, 320.

26


томе позитивно право?Страно законодавство прописује да се незапослени мора јавити

свакодневно (нпр. у Италији) или једанпут недељно осим у случају више силе или оправданог разлога (нпр. у САД).49 У нашем праву је постоја-ла50 и остала одредба по којој: „Незапосленим лицем сматра се лице прија-вљено на евиденцију Завода, старости од 15 до 65 година, способно или ограничено способно за рад које није у радном односу или које није на други начин остварило право на рад. Незапосленим лицем сматра се лице које активно тражи посао и које је расположиво за рад. Лице активно тра-жи запослење: а) ако се једном у 60 дана јавља надлежној служби Завода, ради информисања о могућностима и условима запослења и посредовања у запошљавању; б) ако не одбије понуђено одговарајуће запослење и од-говарајуће додатно образовање и обуку, у складу са овим законом; в) ако се јавља на пријављену потребу за слободним радним мјестима и г) ако тражи запослење посредством Завода и непосредно се обраћа послодавцу ради запослења“ (чл. 4, ст. 1, 2, 3. Закона о посредовању у запошљавању и правима за вријеме незапослености Републике Српске) Такође, право на новчану накнаду, здравствено осигурање и пензијско и инвалидско осигу-рање, незапослено лице има од првог дана престанка радног односа ако се пријави Заводу у року од 30 дана од дана престанка радног односа и поднесе захтјев, а ако се пријави Заводу након истека тога рока, права му почињу тећи од дана пријављивања Заводу, умањена за период кашњења (чл. 38, ст, 3.).Наиме, горе поменута права престају прије истека законом дефинисаног рока и корисник права се брише са евиденције незапослених ако, између осталог: неоправдано одбије да прихвати понуђено запослење у мјесту пребивалишта или на удаљености до 50 километара од мјеста пре-бивалишта, које одговара његовим стручним квалификацијама и радној способности, неоправдано одбије да се одазове на позив надлежног органа ради ангажовања на јавним радовима или на отклањању посљедица више силе, неоправдано одбије да се одазове на захтјев Завода или Фонда за пен-зијско и инвалидско осигурање да се стручно оспособи, доквалификује или

49 Уп.: International Social Security Review, No 1, (Genéve 1971), 30.50 Према Уредби о материјалном обезбјеђењу и другим правима радника који се привремено налазе ван радног односа из 1952. године (чл. 4, ст. 2.) незапослени је био дужан да се пријави заједници у року од 42 дана по престанку радног односа. Поред тога, обавеза незапосленог је била да се редовно пријављује заједници, јер му у противном, исплата новчане накнаде престаје.

27


преквалификује за занимање које одговара његовом степену стручне спре-ме, ако му се тиме обезбјеђује закључивање уговора о раду, ако се не јави Заводу једанпут у 60 дана и неоправдано одбије да се одазове на позив Завода ради информисања о могућностима запослења (чл. 43, ст. 1,тач. ђ), е), ж), з), и) Закона о посредовању у запошљавању и правима за вријеме не-запослености Републике Српске). Ради заштите законитости и искључења евентуалног дискреционог одлучивања требало би да се недовољно дефи-нисан појам ,,неоправдано“ замијени таксативним набрајањем случајева који не допуштају одсутност наведеног пријављивања. Усудили бисмо се рећи да је престанак права на новчану накнаду због непријављивања мало престрога ,,санкција“ за незапосленог. Но и поред тога сматрамо да је прво као и даљње пријављивање незапосленог уреду (Заводу) потребно. Прва, почетна пријава је доказ да незапослени тражи запослење, а даљње перио-дично јављање је доказ његове спремности да ступи у радни однос.

Расположивост, међутим, поред те спремности претпоставља да не-запослени не ради или да ради у ограниченој мјери. Незапослени који би обављао за вријеме незапослености самостални рад који би му предста-вљао основни извор прихода не само што не би био на располагању него би искључио и сам ризик незапослености – незапосленост претпоставља губитак плате односно средстава за живот.

Битни елемент расположивости укључује поред расположивости и неактивност и претпоставку о способности лица за обављање рада. Од-ређење ризика незапослености помоћу ,,способности за рад“ налазимо и у праву Белгије, Француске, Италије, Њемачке и другим земљама.51 Једнако тако и у међународном праву.52

Под способношћу за рад уопштено се мисли на физичку и духовну способност рада. Закључујући супротно, могло би се рећи да није на распо-лагању онај ,,незапослени“ који је неспособан за рад. Јер, ,,лица која не могу да раде не могу бити незапослена“.53 Тако, по енглеском праву радник нема право на новчану накнаду за случај незапослености ако је неспособан за рад – он у том случају може остваривати права по основу осигурања за случај

51 Александар Петровић, ,,Ризик незапослености“, Радно и социјално право, 7-9/98, 321.52 Уп.: чл. 20. Конвенције (бр. 102) о минималној норми социјалног обезбјеђења из 1952. године53 Звонимир Балетић, ,,Незапосленост у индустријском друштву“, Наше теме, 4/67, 582.

28


болести или инвалидности.54 У том смислу и наше законодавство изричито одређује да се незапосленим лицем сматра, поред осталог, лице које је спо-собно или ограничено способно за рад (чл. 4, ст. 1. Закона о посредовању у запошљавању и правима за вријеме незапослености Републике Српске). С друге стране, право на новчану накнаду, здравствено осигурање и пензиј-ско и инвалидско осигурање престају прије истека законом утврђеног рока и корисник права се брише са евиденције незапослених ако, између осталог, стекне услове за остваривање права на старосну или инвалидску пензију, или оствари право на породичну пензију (чл. 43, ст. 1,тач. г)).

Иако је расположивост за обављање рада битан елемент у појму ри-зика незапослености, сматрамо да му наше законодавство није у довољној мјери поклонило пажњу. Воља да се ради различита је по интензитету, који варира од случаја до случаја, а зависи најчешће од: висине зараде која се нуди, удаљености радног мјеста од мјеста пребивалишта, односно бора-вишта, услова рада, породичних прилика, итд. С друге стране, ни способ-ност за рад не може се строго одредити. Воља да се ради понајчешће зависи од врсте посла који се нуди, од обучености за одређени посао, од потребе за таквим радницима, итд. С тога је потребно да се учине додатни напори да се дефинише и прецизира овај елеменат и нагласи његова важност за оси-гурање незапослених. У противном биће проблема код утврђивања границе између запослених и незапослених.

Несвојевољно стање незапослености

Стање незапослености и расположивост за обављање рада нису до-вољни за одређивање ризика незапослености. Незапосленим се, нагласимо опет, сматра лице које је способно и вољно да ради, а без своје кривице је без посла. Појам незапослености односно незапосленог лица зависи од воље, односно кривице радника с обзиром на престанак радног односа и друга стања у вези са необављањем рада.

Треба, дакле, примијетити, да је воља битни елемент незапосле-ности, али у њеном негативном облику, тј. у облику несвојевољности. Само оно стање незапослености представља битни елемент ако је до њега дошло несвојевољним односно нескривљеним понашањем радника – осигурани-ка. Супротно схватање довело би до злоупотребе. Када стање незапосле-

54 Александар Петровић, ,,Ризик незапослености“, Радно и социјално право, 7-9/98, 321.

29


ности не би зависило од несвојевољности, оно би стимулисало незапосле-не или оне који неће да се баве професионалним радом. И у другим гранама социјалног осигурања не обештећује се ризик ако је до њега дошло вољом осигураника.55 Нико не може имати користи од сопственог ,,вољног“ или скривљеног понашања.

Вољни елемент у стању незапослености долази до изражаја на раз-личите начине, а утицај воље односно кривице на осигурање за случај неза-послености може довести до обустављања односно престанка права. Нека законодавства одређују у том случају престанак (губитак) права, а друга, више бројнија, обустављање права на одређено вријеме. Примјена ових мо-гућности зависи, поред осталог и од начина престанка радног односа.

До престанка радног односа може доћи из различитих разлога. При томе воља радника односно послодавца може бити од велике важности. Разлози везани за ту вољу могу бити и јесу одлучни за обустављање од-носно за губитак права из осигурања за случај незапослености. Основни услов за стицање права за случај незапослености је престанак радног од-носа због околности независних од воље односно кривице радника (нпр. у Белгији, Француској, Италији, Њемачкој).56 Но, да ли такав престанак дово-ди до обустављања или губитка права?

Белгијско право одређује да радник ,,губи“ право на накнаду кад напусти запослење без легитимних мотива односно кад је отпуштен због оправданих разлога везаних за његово понашање. По праву Италије прес-танак радног односа који зависи од воље радника (отказ радног односа) или од његовог скривљеног понашања доводи до обустављања исплате давања од 30 дана од дана престанка радног односа. И у једном и другом случају долази до ,,губитка права, али само за вријеме које не може бити краће од четири нити дуже од 13 недеља“. Енглеско право дисквалификује не-запосленог од стицања права уколико је ,,изгубио“ запослење због лошег владања или га је добровољно напустио без оправданог разлога. Слична рјешења налазимо и у праву Њемачке и у великом броју федералних држа-ва САД-а.57

Наведени нам примјери говоре да престанак радног односа вољним или скривљеним понашањем радника доводи до одлагања стицања пра-

55 Durand, Politique contemporain de la sécuritésociale, 215.56 Александар Петровић, ,,Ризик незапослености“, Радно и социјално право, 7-9/98, 322.57 Ibid., 322-323.

30


ва за одређено вријеме односно до обустављања права. Утицај понашања радника на стицање права из осигурања за случај незапослености изгледа да слаби, а с друге стране постоји релевантна чињеница незапослености. Стицање права након прописаног рока (нпр. од 30 дана до 13 недеља) те-мељи се на претпоставци да незапослени и даље није вољан да остане без посла. Помоћу те претпоставке својевољна незапосленост претвара се у несвојевољну – у питању је претпостављена несвојевољност односно нес-кривљеност. За такво рјешење говори један једини и довољни разлог: нико није вољан да остане без плате односно средстава за живот. Губитак права због својевољног и скривљеног престанка радног односа била би престро-га ,,санкција за радника“, тј. лица чији је рад једини или основни извор прихода. За наведено рјешење говори и чињеница што је радник за вријеме трајања радног односа плаћао доприносе за осигурање за случај незапосле-ности. С тога он има право да, примјеном начела узајамности, стекне право у обиму који бар донекле одговара уплаћеним доприносима.

Развитак социјалног осигурања у развијеним земљама опредјељује се, по правилу, за обустављање, а против губитка права. Има, међутим, и оних земаља чија законодавства у том случају одређују губитак права,58 или, можда боље речено, искључење радника до стицања тих права. У не-ким федералним државама САД-а губе право за случај незапослености или се њихов обим смањује кад радници самовољно напусте запослење без оп-равданих разлога или кад им је отказан радни однос због лошег владања у вези са радом.59

Наше је право од свог настанка (чл. 9. Уредбе о материјалном обез-бјеђењу и другим правима радника и службеника који се привремено нала-зе ван радног односа из 1952. године) па све до данас (позитивно право)60 несвојевољни односно нескривљени престанак радног односа узимало као општи и основни услов за стицање права на новчану накнаду за слу-чај незапослености. Другим ријечима, немају то право ,,незапослени“ чији

58 Ibid.59 Ibid.60 ,,Право на новчану накнаду може остварити незапослено лице коме је, у смислу Закона о раду, престао радни однос без његовог захтјева, сагласности или кривице, а које има најмање осам мјесеци непрекидног стажа осигурања у посљедњих дванаест мјесеци или дванаест мјесеци са прекидима у посљедњих осамнаест мјесеци“ (чл. 36, ст. 1,тач. а) Закона о посредовању у запошљавању и правима за вријеме незапослености Републике Српске).

31


је радни однос престао њиховом вољом или њиховом кривицом. Важеће домаће законодавство остало је вијерно свом извору, бившем савезном за-конодавству.

Мишљења смо да је наше важеће право пренагласило важност воље односно кривице у погледу осигурања за случај незапослености. Због тога је, не тако ријетко, наше право правило о стицању права на новчану нак-наду свело на изузетак, а изузетак претворило у правило. Понашање рад-ника у вези са престанком радног односа је важно, али при томе не треба занемарити чињеницу да он плаћа доприносе за случај туђе, али и своје незапослености. Поред тога, чини нам се да треба дати предност потпуном или дјелимичном лишењу радника средстава за живот у односу на вољни или скривљени престанак радног односа. Ако је због објективних разлога (велики број незапослених, здравствено осигурање, итд.) потребно ограни-чити обим заштите незапослених, онда би основа за то требала бити врста радног односа или одређена категорија радника, а не његова воља или кри-вица. То је један од услова да слиједимо наведени законити развој заштите незапослених и да од система материјалног осигурања пређемо на систем социјалног осигурања у правом смислу тог појма.

Непостојање прилике за радом

Незапосленост да би била ризик мора зависити од непостојања при-лике за радом. Шта у суштини значи ,,непостојање прилике за радом“?

У теорији се говори о објективном узроку незапослености кад на тр-жишту рада не постоји потражња за радном снагом. Стање незапослености да би било осигурано мора зависити од тржишта рада, а не од других узро-ка: болести, несрећа, индивидуалности, позиву у војску, затвору, итд. Непо-стојање прилике за радом претпоставља објективну немогућност рада. Та се чињеница, ако је потребно, утврђује путем суда или неког другог органа.

Непостојање прилике за радом је објективни битни елемент ризика незапослености. Другим ријечима, незапосленост мора зависити од еко-номских, социолошких, правних и других фактора који су независни од воље и способности радника. Она треба бити посљедица узрока који су изван физиолошке природе човјека, који се не односе на стање здравља осигураника односно на његову радну способност.61

61 Александар Петровић, ,,Ризик незапослености“, Радно и социјално право, 7-9/98, 324.

32


Непостојање прилике за радом не треба поистовјећивати са стањем незапослености о коме је било говора. За стање незапослености је битно да радник не обавља рад, а небитно зашто не обавља рад. Оно претпоставља постојање правног односа између осигураника и установе осигурања, и то најчешће с обзиром на престанак радног односа. Будући да се стање неза-послености темељи на правном односу, оно није лишено, у њему је присутан својеврстан субјективни фактор. Напротив, битни елемент непостојања при-лике за радом је искључиво објективно условљен. Осигураник је овде неза-послен не зато што неће да ради или што је неспособан за рад, него напросто зато што нема рада, што, једноставно, нема слободног радног мјеста.62

ЗАКЉУЧАК

Системи осигурања за случај незапослености имају за предмет по-криће једног ризика који се за разлику од већине других ризика (болест, мате-ринство, инвалидност, несрећа на послу, итд.) не састоји од стања неспособ-ности за рад, него од непостојања прилике за радом. Ризик незапослености је објективни елемент правног односа заштите против незапослености. Његов је садржај састављен од битних елемената, који су добрим дијелом генери-чне природе и везан је за незапослено лице. Стање потпуне или дјелимичне незапослености, као један од битних елемената, укључује потпуни или дјели-мични губитак плате (зараде). Битни елемент ,,расположивости за обављање рада“ садржи одређену неактивност незапосленог и његову способност за рад. Несвојевољно стање незапослености претпоставља да је незапослени вољан да ради. Најзад, четврти, тј. посљедњи битни елемент незапослености ,,непостојање прилике за радом“ представља једну објективну датост која се састоји од сложених и динамичких друштвено-економских фактора.

Да ли ризик незапослености садржи битне елементе општег појма социјалног ризика, тј. ризика који садржи елементе штетности, будућности и неизвјесности и у коме догађај не зависи од воље субјеката. Ризик неза-послености, нема сумње, је штетан догађај јер се састоји у потпуном или дјелимичном губитку плате (зараде). Он је засигурно будући догађај, али не у толикој мјери неизвјестан као, нпр. ризик несреће на послу – степен неизвјесности зависи о обиму и интезитету незапослености. Чини нам се

62 Ibid., 325.

33


да елемент воље, посебно у развијеном систему социјалног осигурања, а посебно у систему социјалног обезбјеђења, доживљава даљне промјене. Ту се учинак воље или кривице, у бити, своди на одлагање стицања права, а не на губитак тог права, што није, бар у толикој мјери, карактеристич-но за општи појам социјалног ризика. Ризик незапослености је, по нашем мишљењу, стање потпуне или дјелимичне незапослености у коме је лице, вољно, способно и расположиво за рад, потпуно или дјелимично лишено плате (зараде) због непостојања објективне прилике за радом.

Radislav Lale63

UNEMPLOYMENT AS A RISK IN SOCIAL INSURANCE

Summary: The paper on a comprehensive and systematic way discusses the risk of unemployment as one of the most difficult and complex social cases in the social insurance system. The author gives an explanation of the concept and meaning of social insurance, the legal concept of the risk of unemployment, the basic assumptions of unemployment, a special attention was paid to impor-tant elements of social risk. The author concludes that domestic law does not ensure workers who are in a state of partial unemployment. However, security of workers in case of partial unemployment, in fact, exceed ,,opportunities”of our social insurance system. The author also points up that our current law overemphasized the importance of the will or guilt with regard to unemployment insurance. The behavior of worker in connection with the termination of employ-ment is important, but at the same time one should not ignore the fact that he pays contributions in case of unemployment. If due to objective reasons (high unemployment rate, health insurance, etc.) to limit the scope of protection of the unemployed, then the basis for this should be the kind of employment or certain categories of workers, but not his will or fault. This is one of the conditions for the development of protection of the unemployed and that the system of financial insurance exceeds the social insurance system in the true sense of the term.

Key words: Social insurance; Socialrisk; Unemployment; The unemployment situation; Involuntarily unemployment situation.

63 LL.M. Senior Assistant, University of East Sarajevo, Faculty of Law

34


ЛИТЕРАТУРА

1. Брајић, Влајко. Радно право, Београд, 1987.

2. Балтић, Александар и Деспотовић, Милан. Основи радног права Ју-гославије и основни проблеми социологије рада, Београд, 1981.

3. Балетић, Звонимир. ,,Незапосленост у индустријском друштву“, Наше теме, Загреб 4/67.

4. BIT, Sistemes de sécuritésociale – Grand Bretagne, Genéve, 1957.

5. Denis, Pierre. Droit de la sécurité sociale, Bruxelles, 1970.

6. Durand, Paul. Politiquecontemporain de la sécuritésociale, Paris, 1953.

7. International Social Security Review, No 1, Genéve, 1971.

8. Јовановић, Предраг. Радно право, Нови Сад, 2012.

9. Јашаревић, Сенад. Социјално право, Нови Сад 2010.

10. Laroque, Pierre. ,,Le rôle de la sécuritésocialedansle développement de lasécurité“ – Bulletin de l’ Association internationale de lasécuritésociale, Geneve 1966, No 3-4.

11. Лубарда, Бранко. Увод у радно право, Београд, 2014.

12. Netter, Francis. Notionsessentielles de sécuritésociale, Paris, 1951.

13. Neter, Francis. La sécuritésociale et sesprincipes, Paris, 1959.

14. Пешић, Ратко. Настанак и развитак социјалног осигурања, прва књига – Социјално осигурање до почетка другог светског рата, Београд, 1957.

15. Пешић, Ратко. Радно право, Београд, 1966.

16. Петровић, Александар. Старосне пензије (социјално осигурање), Београд, 1991.

17. Петровић, Александар. ,,Заштита права из социјалног осигурања“, Правни живот,Београд, 11/1995.

18. Петровић, Александар. ,,Системи осигурања за случај незапосле-ности“, Радно и социјално право, Београд, 1-3/97.

35


19. Петровић, Александар. ,,Ризик незапослености“, Радно и социјално право, Београд, 7-9/98.

20. Петровић, Александар. ,,Реформисање социјалног осигурања: про-мена одговорности и индивидуалног избора“, Зборник радова Правног факултета у Нишу, Ниш, XLIV/2004.

21. Равнић, Антон. ,,Осигурани ризик“, Наша законитост,Загреб, 9/76.

22. Horion, Paul. Nouveau precis de droit social belge, Liege, 1969-1970.

23. C.E.C.-C.E.C.A.-EURATOM,Conférenceeuropéennesur la sécuritésociale, Vol. I. Bruxelles, 1962.

24. Caen-Lyon,Gerard. Manuel de Droit du travail et de la sécuritésociale, Paris, 1955.

25. Шундерић, Боривоје. Социјално право, Београд, 2009.

26. Закон о посредовању у запошљавању и правима за вријеме незапос-лености, Службени гласник РС, бр. 30/10 и 102/12.

27. Закон о радним односима, Службени лист ФНРЈ, бр. 53/57.

28. Основни закон о организацији и финансирању запошљавања, Служ-бени лист СФРЈ, бр. 15/65.

29. Уредба о материјалном обезбјеђењу и другим правима радника и службеника који се привремено налазе ван радног односа,Службени лист ФНРЈ, бр. 16/52, 39/52 и 1/56.

30. Конвенција (бр. 102) о минималној норми социјалног обезбјеђења. Ова конвенција приказана је према тексту објављеном у публикацији МБР ,,Convention concerning minimum standards of socialsecurity“, Authentictext, (Geneve 1952),Службени лист ФНРЈ, Међународни угово-ри, бр. 1/1955., ратификована од стране БиХ, 02.06.1993. године.

37

УДК:331.531:618.4(497.6ФБиХ)

Борис Крешић1 Едина Шехрић2


ЗАШТИТА ЖЕНА И МАЈЧИНСТВА У НОВОМ РАДНОМ ЗАКОНОДАВСТВУ ФЕДЕРАЦИЈЕ БиХ

doi: 10.7251/SPMSR1750037K

Сажетак: У раду се анализира заштита жена и мајчинства у рад-ном законодавству Федерације Босне и Херцеговине. Из биолошких, социјал-них и хуманих разлога заштита мајчинства се остварује на неколико ни-воа, с тим да је цјелокупна област социјалне заштите породице с дјецом углавном у надлежности ентитета. Ситуација је посебно специфична у Федерацији Босне и Херцеговине гдје је ова област у заједничкој надлеж-ности федералне и кантоналних власти. То ствара одређене потешкоће у регулисању, остваривању и финансирању права запослених мајки-породиља. У раду се указује на неуједначеност рјешења у кантоналним прописима у погледу остваривања поменутих права, те тиме и на неједнак положај жена, с обзиром на то у којем кантону живе. У раду се даје преглед најзна-чајнијих међународних докумената којима се регулишу питања заштите мајчинства и указује се на значај и потребу усклађивања домаћих прописа са међународним стандардима. Полазећи од тога да је област заштите породице са дјецом област од посебног друштвеног интереса, неопходно је предузети активности у циљу побољшања стања у овој области.

Кључне ријечи: заштита мајчинства, породиљско одсуство, нак-нада плаће

1 Доцент на Правном факултету, Универзитет у Тузли. [email protected] 2 Виши асистент на Правном факултету, Универзитет у Тузли.

38


УВОД

Данас се често говори о положају жене у друштву и пресудном ути-цају који жена има у обављању темељних функција породице. Посебно је значајно да жене чине половину друштва и да их оно не смије омалова-жавати, злостављати, занемаривати, нити угрожавати њихова права. Пру-жање заштите од било којих облика неправде и оспоравања њеног права на слободан приступ раду и одговорностима један је од основних постулата модернизацијских и постмодернизацијских процеса на тржишту рада.

Улазак жена на тржиште рада касног 20. и почетком 21. стољећа, као резултат ширења индустријализације и еманципацијских женских покрета, значајно је погодио глобалну економију, али није резултирао социоеконом-ским једнакостима између двије родне групе, мушкараца и жена. На непри-премљеност глобалног тржишта рада потребама и интересима жене указује чињеница да је женски рад окарактеризиран осјетљивом родном партици-пацијом на радном мјесту, жене добијају мање плаће, родно су сегрегиране, а истовремено се од њих очекује да испуњавају захтјеве породичног жи-вота. Таква очекивања произлазе из сполне подјеле рада и чињенице да су жене повијесно биле примарно одговорне за бригу о дјеци, док су мушкар-ци због веће физичке снаге били подобнији за друге врсте активности.

Мијењање облика тржишта рада увјетовало је и промјену структуре породице, тако да је значај модела традиционалне породице доминантног мушкарца хранитеља а жене његоватељице значајно ослабио у Европи. Међутим, нови економски модели рада довели су до тога да већина до-маћинстава данас настоји пронаћи неки облик задовољавајуће формуле за рјешавање комбинације плаћеног рада и потребе за бригу и скрб у поро-дици. Жене у Босни и Херцеговини (у даљем тексту БиХ) имају и додатне проблеме јер су стављене пред изборе око својих репродуктивних одлука које имају различите импликације за њихове професионалне аранжмане, проблеме при поновном ступању на рад након одсуства због порода, као и већ познате проблеме родног јаза плаћа.

Настојећи је заштитити и признајући јој посебну важност у породи-ци и друштву, бројни универзални, међународни и државни акти регулишу питање заштите жене и мајчинства.

Циљ овог рада је да прикаже посебну заштиту жене у ентитетском радном законодавству Федерације Босне и Херцеговине, и то првенствено у контексту рјешења прихваћених у новом Закону о раду Федерације Босне

39

Борис Крешић, Едина ШехрићЗАШТИТА МАЈЧИНСТВА У НОВОМ РАДНОМ ЗАКОНОДАВСТВУ ФЕДЕРАЦИЈЕ БиХ

и Херцеговине.3 Такођер, анализом позитивно-правних прописа из области радног права указат ће се на одређене разлике у регулисању питања заш-тите жене и мајчинства у ентитетима, али и на проблем остваривања права у Федерацији Босне и Херцеговине (у даљем тексту ФБиХ) који се тиче њене децентрализације и неусклађености законодавства између кантона, те између кантона и ФБиХ. Као посебан проблем треба истаћи да скоро па и не постоји свеобухватно законодавство из ове области на нивоу БиХ.

1. ЖЕНА У РАДНОМ ЗАКОНОДАВСТВУ

Позитивно радно законодавство БиХ као специфично право запосле-ника регулира питање заштите мајчинства као значајног дијела свеобухват-не области заштите породице са дјецом. На нивоу БиХ заштита мајчинства регулисана је одредбама Закона о плаћама и накнадама у институцијама Босне и Херцеговине4 и Закона о раду у институцијама Босне и Херцегови-не.5 Међутим, узимајући у обзир уставне расподјеле надлежности ова об-ласт је у надлежности ентитета6, с тим да постоји специфична улога ФБиХ која према Уставу дијели надлежност са десет кантона.7

Нови Закон о раду Федерације Босне и Херцеговине8 (у даљем тексту ЗОР ФБиХ) не доноси веће промјене у погледу заштите жене и мајчинства јер се законодавац примарно водио настојањем за што пре-цизније усклађивање са секундарним законодавством Европске уније и европским принципима и стандардима радног законодавства. Ипак,

3 Закон о раду Федерације Босне и Херцеговине (Службене новине Федерације БиХ, број 26/16).4 Службени гласник БиХ, број 50/08 и 35/09.5 Службени гласник БиХ, број 26/04, 7/05, 48/05 и 60/10.6 Релевантне су одредбе Закона о раду Федерације Босне и Херцеговине (Службене новине Федерације БиХ, број 26/16); Закона о раду Републике Српске (Службени гласник Републике Српске, број 01/16), те Закона о основама социјалне заштите, заштите цивилних жртава рата и заштите породица са дјецом Федерације БиХ (Службене новине Федерације БиХ, број 36/99, 54/04, 39/06 и 14/09) и Закона о дјечијој заштити Републике Српске (Службени гласник Републике Српске, број 4/02, 17/08 и 01/09).7 На темељу Устава Федерације Босне и Херцеговине (чл. 2. и 3.) надлежност се у области заштите породице са дјецом дијели између Федерације и кантона уз обавезу Федерације да креира оквирну политику, док се прописима кантона ближе уређују услови, начин, органи и финансирање стечених права.8 Службене новине ФБиХ, број 26/16.

40


жена у националном радном законодавству због посебних психофизич-ких особина и функције мајчинства ужива двојаку заштиту, и то: а) опћу заштиту, на основу које се жена начелно изједначава у правима и обаве-зама из радног односа са мушкарцем и б) посебну заштиту, која се одно-си на заштиту жене - раднице у вези са мајчинством. Радноправни поло-жај жене регулиран је нормама које важе за све раднике, али и посебним нормама које важе само за жене – раднице. У оквиру посебних норми које регулирају рад жена-запосленица, највише тих норми прописује заштиту жене-запосленице у вези са мајчинством, у периоду трудноће, послије порода, те заштиту у погледу његе дјетета. Тако је Законом о раду у институцијама Босне и Херцеговине посебан дио посвећен пи-тању заштите жене и мајчинства. Члановима 34-43 прописана су права везана уз породиљство и мајчинство, а посебно: породиљско одсуство, дојење у случају повратка на посао прије истека максимално допуште-ног рока за породиљско одсуство, продужено породиљско одсуство у случају рођења мртвог дјетета и кориштење накнаде за породиљско од-суство. Према одредбама Закона о платама и накнадама у институцијама БиХ, запосленик у институцијама БиХ има право на накнаду у скла-ду са прописима којима се уређује ово подручје према мјесту уплате доприноса за сваког запосленика.9 У Анексу I Устава БиХ наведени су документи о људским правима који ће се примјењивати у БиХ и који имају снагу уставних одредби. Идеја о посебној заштити запослених жена јавила се на самом почетку развоја радног права на што указују и закони неких од индустријски најразвијенијих земаља.10 И у међунаро-дним оквирима, на самом почетку развоја Међународне организације рада (1919) заштита жене била је предмет нормативног регулисања.11 Таква заштита је до данас обухваћена већим бројем конвенција од којих

9 Дубравка Хусић, Емина Хасанагић, „Заштита жена и мајчинства у радном законодавству БиХ“, у Зборник радова Правног факултета Универзитета „Џемал Биједић“ (Мостар: 2012), 239.10 У Француској Закон о радном дану за жене и дјецу (1841.); у Великој Британији Закон о забрани рада у рудницима женама и дјеци (1842.); Закон о раду жена и дјеце (1844.); у Белгији Закон о раду жена, малољетника и дјеце у индустријским подузећима и сл. Вера Јелчић, „Жена у радно-социјалном законодавству Републике Хрватске“, Правни факултет Свеучилишта у Загребу, (1994), 355.11 Доношењем Конвенције број 3 о запошљавању жена прије и послоје порођаја и Препоруке број 4 (1919) о заштити жена и дјеце против тровања оловом, а касније и неких других конвнеција и препорука. Ibid., 356.

41


је БиХ потписница Конвенције број 3 о заштити материнства12, Конвен-ције број 45 о запошљавању жена на подземним радовима у рудницима, Конвенције број 156 о једнаким могућностима и третману за раднике/це са породичним обавезама, те Конвенције број 183 о заштити мате-ринства13 (након отказивања Конвенције број 103 о заштити материн-ства14). Конвенције представљају најстарије међународне инструменте заштите мајчинства, а поготово права на породиљско одсуство и темељ су будућег развоја међународних стандарда заштите права породиља. Оне представљају први покушај успостављања минималних стандар-да заштите жене – мајке у радном односу, због чега је и разумљиво да доста широко постављају оквир обавезе за утврђивање дужине трајања породиљског одсуства државама потписницама. Унутар тог оквира ду-жина трајања породиљског одсуства се кретала од најмање шест седми-ца (како је било предвиђено Конвенцијом број 3) до дванаест седмица (како је предвиђено ревидираном Конвенцијом број 103 из 1952. годи-не). Конвенцијама се поред продужавања периода породиљског одсу-ства, у циљу јачања права на плаћено породиљско одсуство, повећавала и висина накнаде плаће.15

Ратифициране конвенције дио су унутрашњег правног поретка БиХ и по правној снази су изнад закона, са задржавањем права на уређивање одређених правних питања (која су предмет нормирања конвенцијом) уну-тарњим законодавством ако је то повољније за оне на које се норма односи.

Најважнији документ којим се регулишу економска и социјална пра-ва у оквиру Европске уније и земаља чланица Вијећа Европе је Европска социјална повеља. БиХ је ратификовала ову Повељу 2008. године и тиме се обавезала ускладити домаће законодавство са стандардима који из Повеље

12 Усвојена на Првој конференцији МОР-а 1919. године, а ступила на снагу 13.06.1921. године. Ратификована од стране Босне и Херцеговине 1993. године, а отказана 14.12.2011. године. Ратификована је од стране укупно 42 државе, данас на снази у 34 државе. 13 Ревидирана 2000. године, ратификована од стране 26 држава.14 Конвенција број 103 о заштити материнства из 1952. године заправо је проширена ревидирана конвенција број 3 из 1919. године, а отказана је 18.01.2010. године. Ратификована је од стране 57 држава, данас на снази у 41 држави.15 Према члану 3. Конвенције број 3. висина накнаде морала је бити достатна за издржавање мајке и дјетета, док се Конвенцијом број 103. предвиђа обавеза исплате накнаде у висини од најмање двије трећине плаће, уколико се накнада везује за висину зараде прије одласка на породиљско одсуство. (Чл. 4, ст. 6 Конвенције број 103).

42


произлазе. Iзмеђу осталог, земље потписнице преузимају обавезу да: а) предвиде да запослене жене могу узети одсуство прије и након

порода, у укупном трајању од најмање 14 седмица; б) сматра незаконитим да послодавац да жени отказ током времена

од када обавијести послодавца да је трудна, до краја породиљског одсуства или да јој да отказ тако да отказни рок истиче током тог раздобља;

ц) осигура да мајке које доје своју дјецу имају довољно времена за те сврхе;

д) регулира рад ноћу трудних жена, жена које су недавно родиле и жена које доје своју дјецу;

е) забрани запошљавање трудница, жена које су недавно родиле или које доје дјецу, у рударским пословима под земљом и свим другим посло-вима који су непогодни због своје опасне, нездраве или напорне нарави, и подузети одговарајуће мјере да заштите права ових жена на запошљавање.

У процесу европских интеграција БиХ се обавезала на примјену ове Повеље, односно обезбјеђење остваривања и заштите права која предвиђа Повеља.

Један од најстаријих међународних инструмената заштите људских права, Међународни пакт о економским, социјалним и културним прави-ма16, такођер предвиђа обавезу држава чланица да обезбиједе посебну заш-титу мајки породиља како у периоду прије тако и послије рођења дјетета. То је један од додатних споразума о људским правима који су наведени у Анексу I Устава БиХ чији је члан 10. управо посвећен заштити мајчинства.

Најзначајнији документ којим се прокламира равноправност жена на свјетском нивоу је Конвенција о елиминацији свих облика дискримина-ције против жена (у наставку: CEDAW), усвојеном 1979. године на Гене-ралној скупштини УН-а.17 Правни основ за питање права жена за вријеме породиљског одсуства је члан 11. којим се забрањује дискриминација жена у погледу запослења, увјета на раду, те у случају отказа. У ставу 2. члана 11. Конвенције наводе се четири врсте мјера потребних да се имплементирају

16 Усвојен 16.12.1966. године Резолуцијом Генералне скупштине УН-а, а ступио на снагу 03.01.1976. године. 17 CEDAW је ступила на снагу 03.09.1981. године. До сада јој је приступило 187 држава. Видјети: http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/history.htm, (21.11.2015). Босна и Херцеговина је приступила CEDAW-u 01.09.1993. године, и то је један од међународних инструмената предвиђених Анексом I Устава БиХ, док је Опциони Протокол ратифицирала 2002. године.

43


у правни поредак држава потписница, а односе се на конкретну заштиту мајчинства жена запосленица. То су мјере којима ће се: а) забранити и одре-дити санкције за отпуштање на основу трудноће или породиљског одсуства и дискриминацију у отпуштању на основу брачног статуса; б) одредити да породиљско одсуство буде плаћено или да носи сличне социјалне бенефи-ције без укидања радног односа, губитка позиције или социјалних накнада; ц) охрабрити пружање потребних социјалних услуга, што би омогућило родитељима да комбинују породичне обавезе са пословним, као и учешће у јавном животу, нарочито кроз промовисање успоставе и развоја мреже услуга за бригу о дјеци; д) пружити посебна заштита трудницама у посло-вима који су им штетни по здравље.

1.1. Заштита жене опћенито Приликом запошљавања жена на одређеним пословима потребно је

водити рачуна о томе да жене не смију радити на посебно тешким физич-ким пословима као што су послови под земљом, те другим пословима који, с обзиром на њезине психофизичке особине, угрожавају женин живот или здравље. Оба ентитетска закона о раду регулишу питање заштите жене од послова који захтијевају тежак физички рад. Тако члан 59. ЗОР ФБиХ од-ређује да жена не може бити запослена под земљом (у рудницима), односно обављати послове који би могли штетно и с повећаним ризиком утјецати на њено здравље. То су радна мјеста с посебним увјетима рада која могу бити утврђена хетерономном или аутономном нормом. За заснивање радног од-носа на таквим радним мјестима као предходна заштитна мјера тражи се и спол и доб18 запосленика.

Забрана рада под земљом не односи се на жене које су запослене на руководећим мјестима која не захтијевају физички рад нити на жене које су запослене у службама здравствене и социјалне заштите. Такођер, ова за-брана се не односи на жене које морају провести извјесно вријеме на обуци под земљом или морају улазити у подземни дио рудника у циљу обављања занимања које не укључује физички рад. За разлику од рјешења садржаног у Закону о раду ФБиХ, забрана обављања послова под земљом као и оних послова који би могли штетно и с повећаним ризиком утицати на здравље

18 И малољетници су заштићени од обављања нарочито тешких физичких послова. Чл. 57. ЗОР ФБиХ

44


жене није предвиђена у Закону о раду РС (у даљем тексту ЗОР РС).

1.2. Посебна заштита жене

Посебна заштита жене условљена је психофизичким особинама (слабије могућности за обављање тешких послова и специфична улога жене у биолошкој репродукцији становништва). У другом случају посебна заштита жени се пружа за вријеме трудноће, порођаја и његе дјетета. С тим у вези, основна питања радноправне заштите жене – раднице у позитивном радном законодавству ентитета односе се на:

• забрану неједнаког поступања; • привремени распоред жене за вријеме трудноће; • право на порођајно одсуство; • право на рад са половином пуног радног времена након истека

порођајног одсуства;• право на рад са половином пуног радног времена до три године

живота дјетета; • право на одсуство ради дојења; • право на порођајно одсуство у случају губитка дјетета; • право на одсуство након истека порођајног одсуства; • право на накнаду плаће за вријеме порођајног одсуства.

1.2.1. Забрана неједнаког поступања према трудницама, женама које су родиле или доје дјецу

Одредба члана 60. ЗОР ФБиХ усмјерена је на заштиту жена у врије-ме посебног биолошког стања трудноће и у вријеме рођења, те дојења дјетета. За разлику од ранијег, новим законом та заштита је унапријеђена тако да послодавац сада не може отказати уговор о раду жени не само за вријеме трудноће, него и за вријеме кориштења породиљског одсуства, те других законских права.19 У том смислу отказ повезан са стањем труд-ноће као и одбијање запошљавања жене у наведеном стању, према прак-си Суда Европске уније представљају директну сполну дискриминацију јер искључиво погађа женску популацију. Тако нпр. у предмету C-177/88

19 Чл. 60. ЗОР ФБиХ, а у вези с члановима 63, 64. и 65. Закона.

45


Dekker (1990) ECR1 – 3941. послодавац је одбио запослити Е.Д која се пријавила на мјесто инструктора у центру за младе због стања трудноће, које се у холандском праву третира на једнак начин као и болест. Суд ЕЗ заузео је став да послодавац који одбије да запосли одговарајућег женског канидата на основу могућих неповољних последица за њега које произла-зе из чињенице да је она трудна у вријеме пријаве за посао је директно у супротности са Директивом о једнаком поступању. Будући да само жена може бити трудна, одбијање запослења у овом случају сматра се директ-ном дискриминацијом. Чињеница да су сви кандидати који су се прија-вили на конкурс женског пола не значи да се не ради о дискриминацији на основу пола. Будући да се ради о одбијању из разлога трудноће, што је непосредно везано уз пол, ради се о дискриминацији. Није од значаја да ли су се на на конкурс пријавили мушки кандидати.20 Такођер, тра-жење било каквих података о трудноћи од стране послодавца представља-ло би директну сполну дискриминацију јер је ријеч о поступањима која не могу утјецати на положај мушког запосленика, због посебности био-лошког стања трудноће иманентног искључиво женском сполу.21 Закон се међутим није одредио према питању понуде измијењеног уговора о раду под неповољнијим увјетима, што би такођер представљало директну дис-криминацију, као и ситуација у којој би послодавац упутио другу особу да тражи податке о трудноћи. У циљу ефикасније заштите трудница, а у оквиру забране неједнаког поступања према трудницама, женама које су родиле или које доје дјецу, законом је потребно изричито забранити пос-лодавцу могућност понуде склапања измијењеног уговора о раду под не-повољнијим увјетима, као и могућност упућивања друге особе да тражи податке о трудноћи. Овакво рјешење прихваћено је у радном законодав-ству Републике Хрватске гдје се као једини изузетак од утврђеног правила о забрани понуде склапања уговора о раду под неповољнијим увјетима предвиђа случај у којем радница у вријеме трудноће лично захтијева од-ређено право предвиђено законом или другим прописом због властите заштите и заштите нерођеног дјетета.22

20 Славица Бајић, ет.ал., Коментар Закона о родној равноправности, (Подгорица: Канцеларија за родну равноправност Владе Црне Горе, 2009).21 Predrag Bejaković, et al. Zakon o radu s komentarima i tumačenjima, (Zagreb: TIM Press, 2014),138.22 Чл. 30. Закона о раду Републике Хрватске (Народне новине бр. 93/14).

46


1.2.2. Привремени распоред жене за вријеме трудноће

Заштита труднице, односно запосленице која је родила и доји дијете остварује се и законском обавезом послодавца да жену за вријеме трудноће и дојења дјетета распореди на друге послове ако је то у интересу њеног здравственог стања, а утврђено од стране овлаштеног љекара.23 Ова оба-веза послодавца није била предмет раније законске регулативе која је само предвиђала могућност распоређивања жене за вријеме трудноће и дојења дјетета на друге послове. Закон међутим не одређује начин на који се жена – радница за вријеме трудноће и дојења дјетета распоређује на друге посло-ве. Да ли је у питању додатак уговора о раду којег је послодавац дужан по-нудити радници, а у којем би се на одређено вријеме уговорило обављање других одговарајућих послова? Закон дакле није експлицитно одредио да се ради о додатку постојећем уговору о раду нити моменат престанка таквог додатка. С друге стране поставља се и питање евентуалног спора између послодавца и раднице о томе јесу ли послови на које се она распоређује од-говарајући или не, односно ко је надлежан оцијенити такве послове. Како би се искључила свака могућност арбитрарности или дискрецијске оцје-не послодавца, а уједно и спријечила могућност искључивог инсистирања раднице на неким конкретним пословима, законом је неопходно прописати обавезу послодавца да трудној радници, радници која је родила или доји дијете понуди додатак уговора о раду којим би се на одређено вријеме уговорило обављање других одговарајућих послова. Моменат престанка додатка везао би се за моменат почетка кориштења права на породиљско одсуство. У питању евентуалног спора између послодавца и раднице, за-коном је потребно тачно одредити ко је дужан цијенити јесу ли послови на које се радница привремено распоређује одговарајући или не.24 И поред наведених законских недостатака, заштита жене за вријеме трудноће оси-гурана је правом на одсуство са рада уз накнаду плаће у случају ако посло-давац није у могућности распоредити запосленицу на друге одговарајуће послове, али и експлицитном законском нормом да привремени распоред

23 Чл. 61. ст. 1 ЗОР ФБиХ24 У хрватском радном законодавству експлицитно је одређено да је у случају спора између послодавца и раднице само доктор специјалиста медицине рада надлежан оцијенити јесу ли послови на које је радница распоређена одговарајући или не. Чл. 31. став 2 Закона о раду Републике Хрватске (Народне новине бр. 93/14).

47


не може имати за посљедицу смањење плаће жене.25 Тако чланак 5. Ди-рективе прописује обавезу послодавца да подузме све потребне мјере како би привременом промјеном радних увјета и/или радног времена дотичних радница осигурао да се избјегне излагање тих радница било каквим опас-ностима. У Директиви се даље наводи да „ако је промјена радних увјета и/или радног времена технички и/или објективно неизведива или се не може захтијевати из доказано оправданих разлога, послодавац подузима потреб-не мјере како би дотичну радницу премјестио на друго радно мјесто“. „Ако је премјештај на друго радно мјесто технички и/или објективно неизводив или се не може захтијевати из доказано оправданих разлога, дотичној рад-ници додјељује се допуст у складу с националним законодавством и/или националном праксом за цијело раздобље потребно да се заштите њезина сигурност и здравље“. Наведене одредбе представљају усклађивање Закона са Директивом Вијећа Европе број 92/85 ЕЕЗ26 о увођењу мјера за побољ-шање сигурности и здравља трудних радница, те радница које су недавно родиле или доје на радном мјесту.

1.2.3. Породиљско одсуство Један од сегмената посебне заштите жене – раднице у вези са мај-

чинством је породиљско одсуство. Породиљско одсуство представља право на одсуство с рада за вријеме трудноће, порођаја и његе дјетета, а због своје природе и циља користи се континуирано, и то у периоду прије порода па до одређене доби живота дјетета.27 У БиХ оба ентитетска закона о раду регулирају питање кориштења породиљског одсуства уз доста слична за-конска рјешења. Оба закона наводе да за вријеме трудноће, порода и његе дјетета, жена има право на породиљско одсуство у трајању од једне годи-не непрекидно.28 Разлика се јавља у члановима који одређују могућност

25 Чл. 61. ст. 2 и 3 ЗОР ФБиХ26 Преузето са: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/HR/TXT/PDF/?uri=CELEX:31992L0085&from=HR (24.12.2015.)27 Sead Dedić i Jasminka Gradaščević-Sijerčić, Radno pravo, (Sarajevo: 2005), 280.28 У погледу трајања породиљског одсуства специфично је рјешење хрватског законодавца који предвиђа право на родиљни допуст који се састоји од обавезног и додатног дијела. Види: Закон о родиљним и родитељским потпорама (Народне новине, бр. 85/08, 110/08, 34/11, 54/13, 152/14).

48


кориштења краћег породиљског одсуства. Тако је ЗОР ФБиХ прописао да жена може користити краће породиљско одсуство, али не краће од 42 дана послије порода, док ЗОР РС наводи да жена на сопствени захтјев може от-почети с радом и прије истека породиљског одсуства, али не прије него што истекне 60 дана од дана порода.29 За разлику од ранијег законског рјешења новим ЗОР ФБиХ је уређено питање кориштења породиљског одсуства од стране радника – оца дјетета, и то након 42 дана послије рођења дјетета уз испуњење услова о постојању споразума између родитеља.30 Такођер, отац дјетета, као и усвојилац, те лице коме је на основу рјешења надлеж-ног органа дијете повјерено на чување и одгој, имају право на породиљско одсуство у случају смрти мајке, ако мајка напусти дијете или ако из других оправданих разлога не може да користи породиљско одсуство. У Републи-ци Српској (у даљем тексту РС) постоји још и право на додатно породиљ-ско одсуство, односно жене које роде близанце или треће и свако наредно дијете имају право на породиљско одсуство у трајању од 18 мјесеци укуп-но.31 Као што може користити краће породиљско одсуство, жени – радни-ци је позитивним радним законодавством дата и могућност да, на основу налаза овлаштеног љекара, а у РС и на сопствени захтјев, отпочне поро-диљско одсуство 28 дана прије очекиваног датума порода. Дужина трајања породиљског одсуства у ентитетским законима о раду стално је варирала, али је увијек била присутна тенденција сталног повећавања, тј. повољнијег трајања за жену – запосленицу32, што је посљедица инкорпорације међуна-родних стандарда у национално законодавство.33

Законодавац у ФБиХ одређена права која се тичу заштите мајчин-

29 Чл. 62. ст. 3 ЗОР ФБиХ и чл. 108. ст.1 ЗОР РС.30 За разлику од Федерације БиХ у Републици Српској овакво законско рјешење је већ било уређено чланом 79. ст. 3 старог ЗОР РС, док је новим ЗОР РС ово питање уређено у члану 109. ст. 1 ЗОР РС. 31 Чл. 107. ст. 1 ЗОР РС.32 Трајање породиљског одсуства кретало се од 105 дана непрекидно, затим 270 дана непрекидно па до једне године непрекидног одсуства. Dedić i Gradaščević-Sijerčić, Radno pravo, 280.33 У складу са међународним стандардима утврђених конвенцијама Међународне организације рада, трајање породиљског одсуства везује се за најмање 14 седмица, с тим да се дио порођајног одсуства који се користи прије порођаја продужава за вријеме између претпостављеног и стварног датума порођаја, без скраћивања обавезног дијела одсуства који се користи послије порода. Чл. 4. Конвенције о заштити материнства (К 183), 2000.

49


ства даје и усвојиоцима.34 Иако се терминима „усвојилац“ и „усвојеник“ означавају лица која су потенцијални усвојиоци или усвојеници, примјет-но је да у Закону о раду ови термини означавају лица између којих је већ засновано потпуно или непотпуно усвојење. Примјетно је да законодавац није водио рачуна о одредбама Породичног закона ФБиХ35, те се у вези с тим могу поставити два питања. Прво се односи на питање кориштења по-родиљског одсуства од стране усвојиоца. Узмемо ли за примјер да је особа усвојила дијете од годину дана поставља се питање да ли постоји могућ-ност кориштења породиљског одсуства. Прије него дамо одговор на ово питање потребно је напоменути да се према Породичном закону ФБиХ не може усвојити дијете прије истека три мјесеца од његовог рођења или по истеку три мјесеца од његовог напуштања.36 Такође се не може усвојити дијете малољетних родитеља, осим ако нема изгледа да ће се оно подизати у породици родитеља, односно других ближих сродника и ако је прошло најмање година дана од његовог рођења.37 Узму ли се у обзир наведене за-конске одредбе као и чињеница да поступци усвојења трају дужи времен-ски период, долази се до закључка да до заснивања усвојења треба проћи најмање година дана од рођења дјетета. Како је законодавац у ЗОР ФБиХ нормирао да породиљско одсуство може користити и један од усвојитеља дјетета, оправдано се може поставити питање кориштења породиљског од-суства од стране усвојиоца када је законодавац одредио да породиљско од-суство може трајати најдуже годину дана од порођаја.38 Сматрамо да се у наведеном случају одредба члана 62 ст. 1 и 3 ЗОР ФБиХ не може тумачити на начин да усвојилац има право кориштења породиљског одсуства од дана заснивања усвојења, односно од дана правоснажности рјешења о усвојењу.

Друго питање се односи на обавезу пробног смјештаја приликом усвојења.39 Пробни смјештај има за циљ да орган старатељства провјери исправност свог мишљења о подобности усвојиоца и усвојеника за наста-нак будућег сродничког или родитељског односа.40 Свакако да је у интересу

34 Чл. 70. ЗОР ФБиХ.35 Породични закон ФБиХ (Сл. Новине бр. 35/05, 41/05, 31/14)36 Чл. 94. ст. 1 и 3 ПЗ ФБиХ.37 Чл. 94. ст. 2 ПЗ ФБиХ.38 Чл. 62. ст. 1 у вези са ст. 3 ЗОР ФБиХ.39 Чл. 110. ст. 1 ПЗ ФБиХ.40 Види: Suzana Bubić i Nerimana Traljić, Bračno pravo, (Sarajevo: 2007), 124.

50


дјетета да усвојиоци остварују одређена примања, односно да су у радном односу, иако непостојање радног односа није законска сметња за усвојење. Како за вријеме пробног смјештаја још увијек није засновано усвојење, по Закону о раду ФБиХ потенцијални усвојиоци поново немају право на одсуствовање са посла. У пракси усвојиоци користе годишњи одмор који опет не може трајати шест мјесеци. Рјешење би требало тражити у измјени Закона о раду ФБиХ. Како се не може дати сагласност на усвојење док дије-те не напуни три мјесеца живота, те и уз најбољу вољу до усвојења неће доћи до прве године живота дјетета, усвојиоци су ускраћени на кориштење права из наведених чланова. Из тог разлога, а и највећег интереса дјетета које је држава дужна у сваком погледу уважавати, потребно је у Закону о раду унијети одредбу којом би се усвојиоцу омогућавало одсуство од три мјесеца за вријеме трајања пробног смјештаја у случајевима када се ус-вајају дјеца до шесте године живота. Како дијете није тек рођено усвојени-ку није потребна пажња коју захтијева новорођенче. Оваквим нормирањем у шестомјесечном периоду адаптације усвојиоци би имали три мјесеца на „упознавање“ са усвојеником а други период од три мјесеца на „прилагођа-вање“ у којем би се створила стварна слика и понашање усвојиоца када се налази у радном односу.

Једно од основних права које жена – радница остварује по основу трудноће, порода и његе дјетета је право на накнаду плаће. Право на накнаду плаће представља право радника да у оправданим случајевима добије одрђе-ни новчани износ за период када није радио, под условима који су утврђени законом, колективним уговором и правилником о раду. Захваљујући цен-трализованој организацији власти, у РС-у су усвојена јединствена рјешења за питање заштите мајке – раднице за вријеме породиљског одсуства за цјелокупан териториј ентитета. С друге стране, у ФБиХ, имајући у виду њену децентрализирану структуру, не постоји пропис који би на јединствен начин регулирао остваривање наведеног права41, тако да су основна права мајки породиља у ФБиХ, осим Законом о раду, оквирно утврђена и Зако-ном о основама социјалне заштите, заштите цивилних жртава рата и заш-тите породице са дјецом.42 У складу са наведеним Законом, накнада плаће жени – радници за вријеме док одсуствује с посла због трудноће, порода и

41 На темељу Устава ФБиХ надлежности у овој области се дијеле између Федерације и 10 кантона уз обавезу Федерације да креира оквирну политику, док се прописима кантона ближе уређују услови, начин, поступак, органи и финансирање стечених права. 42 Сл. новине ФБиХ, број 36/99, 54/04, 39/06 и 14/09.

51


његе дјетета, утврђује се у проценту од остварене плаће у периоду од шест мјесеци прије порода.43 Тај проценат, вреднован на основу шестомјесечног раста плаћа у кантону, утврђује се прописом кантона. С обзиром да од доно-шења Закона о основама социјалне заштите, заштите цивилних жртава рата и заштите породице са дјецом 1999. године још увијек сви кантони нису донијели прописе којима је регулирана област заштите породица са дјецом то продубљује регионалне разлике и дискриминацију.44 Иако се у овом слу-чају ради о непоштивању уставне обавезе кантона да своје законодавство усклади са ентитетским законодавством, ентитетски Закон о социјалној заштити не предвиђа никакве инструменте заштите од непоштивања права предвиђеног ентитетским законом. Такођер, нису предвиђене ни санкције за кантоне који не проводе законе као ни било какве мјере које би могле бити предузете од стране надлежног федералног министарства.45 С друге стране, и у кантонима у којима постоје прописи присутна је неуједначеност у остваривању права. Прије свега, различито су нормативно одређене вр-сте и висине накнада у различитим административним дијеловима ФБиХ, те су различито утврђене обавезе послодаваца у смислу плаћања пореза и доприноса на плаће што узрокује кршење права из области радно-прав-них односа трудница и породиља. Због тога Европски комитет за социјална права донио је Закључак (2011) да стање у БиХ није у складу са чланом 8. став 1. Повеље, на основу тога што породиљске бенефиције нису на одгова-рајући начин или нису уопште регулисане у појединим дијеловима земље. Комитет сматра да бенефиција мора бити одговарајућа и бити једнака или приближно једнака плаћи. Комитет сматра да бенефиција једнака износу од 70% плаће представља одговарајућу бенефицују. Наиме, само пет кантона у ФБиХ предвиђа породиљску накнаду у висини од најмање 70% просјечне

43 Чл. 93. Закона о основама о основама социјалне заштите, заштите цивилних жртава рата и заштите породице са дјецом, (Сл. новине ФБиХ, број 36/99, 54/04, 39/06 и 14/09).44 То је случај са Кантоном 10, Херцеговачко – неретванским кантоном и Посавским кантоном у којима се област заштите породица са дјецом регулира посебним одлукама. (Родно засновано буџетирање као дио реформских промјена на путу европских интеграција и основа за јачање права жена у БиХ, Удружење Веста, Тузла, 2011., 9-10).45 Аида Хунчек – Пита, „Социјална заштита на државном нивоу: правни основ и потреба допуне“, Систем социјалне заштите – БиХ и регија, Фондација Центар за јавно право, Сарајево, 2012., 11.

52


плаће46 запосленице или просјечне плаће кантона. То су слиједећи кантони: Тузлански кантон (90% просјечне личне нето плаће), Босанско-подрињски кантон (80% просјечне личне нето плаће), Западно-херцеговачки кантон (70% просјечне личне нето плаће), Зеничко-добојски кантон (80% просјеч-не личне нето плаће), Кантон 10 (80% просјечне личне нето плаће).47 Из наведеног произлази да између кантона постоји значајно одступање и у погледу утврђивања основице породиљске накнаде. Док се у неким канто-нима попут Зеничко – добојског и Босанско – подрињског као основица за обрачун износа породиљске накнаде узима просјечна шестомјесечна плаћа коју је запосленица остварила прије рођења дјетета, у другима се узима у обзир просјечна кантонална или ентитетска плаћа (Кантон Сарајево). У неким кантонима су чак предвиђени и одређени механизми заштите висине породиљске накнаде. Тако на примјер у Босанско – подрињском кантону накнада не може бити мања од 60% од просјечне плаће у кантону остварене у предходној години.48

С обзиром на различита нормативна рјешења у појединим кантонима у погледу остваривања права по основу трудноће, порода и његе дјетета ја-вља се посебан вид дискриминације, тзв. „територијална дискриминација“ која подразумијева не само различито одређене врсте и висине накнада за мајке породиље (и запослене и незапослене), већ и дискриминацију између жена на истој административној територији - запослене/незапослене, рад-на и социјлна права, висине бенефиција и сл., као и нормативно различито уређене изворе финансирања, што доводи до ситуације да економски бо-гатије административно подручје има већу палету права и са појединачно већим износима. Неадекватна и несистемски ријешена подршка запосле-ним породиљама доводи до тога да оне, усљед смањеног обима накнаде у односу на плаћу или обрачунавања накнаде у односу на просјечну плаћу а не њихову личну, прекидају порођајно одсуство много раније него што би

46 Одговори на закључке Европског комитета за социјална права на први Iзвјештај БиХ о имплементацији Европске социјалне повеље – ревидиране, за групу IВ/дјеца, породице и мигранти/за чланове 7, 8, 16 и 17, Сарајево, јули 2012.47 Ivana Grubešić, Dženana Radončić, „Primjena načela zabrane diskriminacije u ostvarenju prava na porodiljsku naknadu“, Anali Pravnog fakulteta Zenica, broj 11, god. 6, 156.48 Преузето са: http://www.vesta.ba/files/Analiticka%20podloga%20za%20izradu%20strateskih%20smjernica%20za%20prava%20porodilja%20u%20BIH.pdf (приступљено 20. новембра 2015).

53


то чиниле када би примале накнаде у пуном износу или на темељу њихових просјечних плаћа.49 На овај начин, поред мајки, индиректно су дискрими-нирана и њихова дјеца којима је онемогућена мајчинска брига и њега до једне године њиховог живота. Све то у коначници за посљедицу има одла-зак жена са тржишта рада на које се касније тешко враћају.

Права мајки породиља у Републици Српској дефинисана су Зако-ном о раду и Законом о дјечијој заштити50 на начин да запослене породиље имају право на породиљско одсуство и накнаду плаће за вријеме трајања одсуства.51

У оквиру посебне заштите жене и мајчинства Законом о раду ФБиХ52 је уређено и право на одсуство ради дојења, право на породиљско одсуство у случају губитка дјетета те право на одсуство након истека породиљског одсуства. У првом случају, жена која доји дијете, а која након кориштења породиљског одсуства ради пуно радно вријеме, има право да одсуствује с посла два пута дневно у трајању од по сат времена ради дојења, до наврше-не једне године живота дјетета.53 Радница има могућност избора, хоће ли користити ово право или не, а послодавац, уз испуњење законског услова – пуно радно вријеме, дужан је удовољити њеном захтјеву. Ово право било је слично регулисано и у ранијем закону, с тим да је за његово кориштење био потребан и налаз овлаштеног љекара. У другом случају, ако жена роди мртво дијете или ако дијете умре прије истека породиљског одсуства, она има право да продужи породиљско одсуство за онолико времена за колико је, према налазу овлаштеног љекара, потребно да се опорави од порода и психичког стања проузрокованог губитком дјетета, а најмање 45 дана од порода односно од смрти дјетета.54 У овом случају породиљско одсуство може трајати краће од годину дана, ако је смрт дјетета наступила на почет-ку породиљског одсуства или дуже од годину дана ако је смрт наступила

49 Примјери из праксе говоре да, због несигурности радноправног статуса, порођајно одсуство у знатно краћем трајању углавном користе запосленице у приватном сектору.50 Службени гласник РС, број 04/02, 17/08 и 1/09.51 За вријеме кориштења порођајног одсуства жена има право на накнаду плаће у висини просјечне плаће коју је остварила у току посљедњих 12 мјесеци прије почињања породиљског одсуства, а накнада се мјесечно усклађује са растом просјечних плаћа у РС. (Чл. 112. ст. 1 и 2 ЗОР РС)52 Службене новине Федерације БиХ, број 26/16.53 Чл. 65. ЗОР ФБиХ54 Чл. 66. ЗОР ФБиХ

54


нпр. посљедњег дана породиљског одсуства. За то вријеме жени припадају сва права по основу породиљског одсуства. У трећем случају, један од ро-дитеља може да одсуствује са рада до три године живота дјетета, ако је то предвиђено колективним уговором или правилником о раду, при чему пра-ва и обавезе из радног односа мирују.55 За остваривање овог права довољно је да радница/радник поднесе захтјев послодавцу. За вријеме одсуствовања са рада, у смислу ове законске одредбе, права и обавезе из радног односа мирују, што значи да запосленик не остварује нити плаћу нити накнаду плаће.56

Осим наведених, након истека породиљског одсуства, жена са дје-тетом најмање до једне године живота има право да ради половину пуног радног времена, а за близанце, треће и свако друго дијете има право да ради половину пуног радног времена до навршене двије године живота дјетета, ако прописом кантона није предвиђено дуже трајање овог права. Ово право може користити и радник – отац дјетета, ако жена за то вријеме ради у пу-ном радном времену. 57

Ако је дјетету, према налазу надлежне здравствене установе, по-требна појачана брига и њега, један од родитеља након истека године дана живота дјетета има право да ради половину пуног радног времена до три године живота дјетета.58 За разлику од ранијег закона којим је било пред-виђено да ово право, у случају смрти оба родитеља или ако родитељи на-пусте дијете или ако се не могу бринути о њему, може користити и ус-војилац, односно лице које се стара о дјетету, нови Закон овакво рјешење не садржи. И поред тога, ове одредбе су понајприје усмјерене на заштиту дјетета, али се несумњиво одражавају и на заштиту жене јер ће мајка без већег страха за дијете обављати своје радне активности.

У погледу права родитеља дјетета са тежим сметњама у развоју нови Закон не уводи никакве измјене. Наиме, један од родитеља дјетета са тежим сметњама у развоју има право да ради половину пуног радног вре-мена ако се ради о самохраном родитељу или ако су оба родитеља запосле-на под условом да дијете није смјештено у установу социјално – здравстве-

55 Чл. 67. ЗОР ФБиХ56 Дубравка Хусић, Емина Хасанагић, „Заштита жена и мајчинства у радном законодавству БиХ“, у Зборник радова Правног факултета Универзитета „Џемал Биједић“ , (Мостар: 2012), 243.57 Чл. 63. ст. 1 и 2 ЗОР ФБиХ58 Чл. 64. ЗОР ФБиХ

55


ног збрињавања. Посебно је значајно истаћи да се родитељу који користи наведено право не може наредити да ради ноћу, прековремено, нити му се може, без писменог пристанка, промијенити мјесто рада.59 Кориштење овог права није временски ограничено, односно Законом није предвиђен услов у погледу година живота теже хендикепираног дјетета.

Наведена права, осим права на одсуство ради дојења и права на по-родиљско одсуство у случају губитка дјетета, може користити и један од усвојилаца дјетета или лице којем је на основу рјешења надлежног органа дијете повјерено на чување и одгој.

Заштита жена и мајчинства у ентитетским радним законодавстви-ма осигурана је и остварује се и на основу неких других одредби Закона, попут одредби о прековременом раду којима се не дозвољава прековре-мени рад трудници нити мајци дјетета до три године живота уз одређене изузетке.60

ЗАКЉУЧАК

Нови Закон о раду ФБиХ у оквиру одредби о заштити на раду посебних категорија радника, поред заштите малољетника и особа при-времено или трајно неспособних за рад, посебно регулише заштиту жене и мајчинства. Закон уводи неке мање измјене које се односе на заштиту жене - мајке у радном односу. Најзначајнија новост је забрана послодавцу да за вријеме трудноће, кориштења породиљског одсуства, те за вријеме кориштења одређених права послије порода откаже уго-вор о раду запосленици, као и забрана тражења било каквих података о трудноћи, уз предвиђање и прекршајних казни. Увођење овакве законске новине представља не само законодавну, већ и деклараторну гаранцију забране дискриминације. Породиљско одсуство предвиђено је и даље у трајању од једне године непрекидно, с тим да се Закон није одредио у погледу трајања породиљког одсуства за близанце, свако треће и наред-но дијете, што сматрамо великим пропустом узимајући у обзир чиње-ницу да у БиХ константно постоји пад наталитета. Новину представља и законско рјешење по којем након 42 дана послије порода право на

59 Чл. 69. ЗОР ФБиХ60 Видјети одредбе члана 38, ст. 3 и 4 ЗОР ФБиХ

56


породиљско одсуство може користити и радник – отац дјетета, ако се родитељи тако споразумију. Дакле, према важећим законским прописи-ма, родитељи се могу договорити ко ће користити породиљско одсуство, а једини услов је да отац не може почети користити то одсуство прије него што прође 42 дана од рођења дјетета која мајка мора провести уз новорођенче. Уврштавање овакве одредбе у закон резултат је недоу-мица које је у пракси стварала законска одредба о праву оца дјетета на породиљско одсуство у случају смрти мајке, напуштања дјетета или других оправданих разлога. С обзиром да закон није одређивао оправда-не разлоге због којих мајка не може користити породиљско одсуство (то на примјер може бити случај да се мајка по правилима послодавца мора вратити на посао након протека минимално 42 дана од порођаја) то се новом законском одредбом настоје уклонити недоумице око права на кориштење породиљског одсуства. Наиме, ставови о традиционалним улогама очева као хранитеља породица и мајки као кућаница и онима које воде бригу о дјеци још увијек су присутни у БиХ. С циљем даљњег повећања судјеловања очева у бризи о дјеци, БиХ је на овај начин про-мијенила систем родитељских допуста како би осигурала јаче потицаје за очеве да судјелују у бризи о дјеци. Законом о раду и даље нису јасно прописана права усвојилаца која се односе на кориштење породиљског одсуства, а правна празнина још увијек постоји у случају облигаторног пробног смјештаја приликом заснивања усвојења.

Када су у питању права по основу тудноће, порода и његе дјете-та, у радном законодавству ентитета је евидентно различито регулирање заштите мајчинства, што је извор дискриминације мајки породиља и у коначници доводи до кршења људских права, за што је по међународ-ним стандардима одговорна држава. Посебно је изражена потреба ујед-начавања права по основу трудноће, порода и бриге о дјетету на подручју ФБиХ, обзиром да је тренутно рјешење према којем су за регулисање и финансирање ових права надлежни кантони, дискриминирајуће. Наиме, регулисање права мајки-породиља кантоналним прописима резултирало је неуједначеним положајем породиља на подручју ФБиХ, како у погле-ду висине накнаде плаће, тако и у погледу врсте и обима других права. Такођер, финансирање права породице са дјецом, а између осталог и фи-нансирање права мајки-породиља из буџета кантона попраћено је број-ним потешкоћама јер поједини кантони нису у могућности да обезбиједе потребна средства за ове намјене. То доводи до тога да се у појединим

57


кантонима накнаде мајкама-породиљама у радном односу уопће не ис-плаћују или се исплаћују у малим и различитим износима. Најефикасније рјешење оваквог стања би било регулирање заштите мајчинства, поро-дице и дјеце као области од посебног значаја на нивоу државе. Међутим, узимајући у обзир уставну подјелу надлежности, барем се могу подузети одређене активности на креирању државне политике у којој ће бити по-стављени оквири за заштиту мајчинства, породице и дјеце у правцу адек-ватног и уједначеног регулирања ове области у ентитетима.

58


Boris Krešić61

Edina Šehrić62

ТHЕ PROTECTION ОF WОMEN AND MOTHERHOOD IN NEW LABOR LEGISLATION OF FEDERATION OF

BOSNIA AND HERZEGOVINA

Summary: The paper analyzes the protection of women and motherhood in the labor legislation of the Federation of Bosnia and Herzegovina. From the biological, social and humanitairan reasons, protection of motherhood is realized on several levels, with the entire area of social protection of families with children mainly under the jurisdiction of the entities. The situation is particularly specific in the Federation of Bosnia and Herzegovina, where the area is under joint jurisdiction of the federal and cantonal authorities. This creates certain difficulties in regulating, exercising and financing of working mothers in labor. The paper points out the disparity of the solutions in cantonal regulations regarding the exercise of such rights, and thus the unequal status of women, with regard of canton they live in. This paper provides an overview of the most important international documents regulating the issues of protection of motherhood and points out the importance and the need to harmonize national legislation with international standards. Starting from the fact that the field of protection of families with children is area of special public interest, it is necessary to take action to improve the situation in this area.

Key words: protection of motherhood, maternity leave, salary compensation

61 Ph.D., Assistant Professor, Law Faculty, Tuzla University62 Senior Assistant at Faculty of Law, University of Tuzla.

59


ЛИТЕРАТУРА:

1. Дедић Сеад, Градашчевић-Сијерчић Јасминка. Радно право. Магистрат Сарајево, 2005.

2. Бубић Сузана, Траљић Неримана. Брачно право. Правни факултет Уни-верзитета у Сарајеву, 2007.

3. Хусић Дубравка, Хасанагић Емина. „Заштита жена и мајчинства у рад-ном законодавству БиХ“. Зборник радова Правног факултета Универзи-тета „Џемал Биједић“ Мостар, 2012.

2. Јелчић, Вера. „Жена у радно-социјалном законодавству Републике Хр-ватске“. Правни факултет Свеучилишта у Загребу, 1994.

3. Грубешић Iвана, Радончић Џенана, „Примјена начела забране дискри-минације у остварењу права на породиљску накнаду“, Анали Правног факултета Зеница, број 11, год. 6.

5. Хунчек – Пита, Аида. „Социјална заштита на државном нивоу: правни основ и потреба допуне“. Фондација Центар за јавно право, Сарајево, 2012.

6. Предраг Бејаковић, ет ал. Закон о раду с коментарима и тумачењима, ТIМ Пресс, Загреб, 2014.

7. Славица Бајић, ет.ал., Коментар Закона о родној равноправности, Кан-целарија за родну равноправност Владе Црне Горе, Подгорица, 2009.

Нормативна регулатива:

1. Закон о раду Федерације Босне и Херцеговине (Службене новине Феде-рације БиХ, број 26/16).

2. Закон о плаћама и накнадама у институцијама Босне и Херцеговине (Службени гласник БиХ, број 50/08 и 5/09).

3. Закон о раду у институцијама Босне и Херцеговине (Службени гласник БиХ, број 26/04, 7/05, 48/05 и 60/10).

4. Закон о раду Републике Српске (Службени гласник Републике Српске, број 01/16).

60


5. Закон о основама социјалне заштите, заштите цивилних жртава рата и заштите породица са дјецом Федерације БиХ (Службене новине Феде-рације БиХ, број 36/99, 54/04, 39/06 и 14/09).

6. Закон о дјечијој заштити Републике Српске (Службени гласник Републи-ке Српске, број 4/02, 17/08 и 01/09).

7. Закон о раду Републике Хрватске (Народне новине бр. 93/14).

8. Закон о родиљним и родитељским потпорама (Народне новине, бр. 85/08, 110/08, 34/11, 54/13, 152/14).

9. Породични закон ФБиХ (Сл. Новине бр. 35/05, 41/05, 31/14).

61

УДК:34(37)

Мирјана Мишкић1


ОГРАНИЧЕНА ОДГОВОРНОСТ КОД АДЈЕКТИЦИЈСКИХ ТУЖБИ

doi: 10.7251/SPMSR1750061B

Апстракт: Адјектицијска одговорност господара посла може бити ограничена и неограничена. Ограничени вид одговорности даје мо-гућност господару посла да подијели пословни ризик у правном промету са трећим лицем, а не да буде искључиви гарант извршења обавезе. У тро-страном односу између господара посла, потчињеног и трећег лица, било је неопходно направити ефикасан механизам заштите интереса трећих лица а и поставити границу између личне имовине господара и имовине уложене у пословни подухват. Под којим условима и у коликом обиму гос-подар посла одговара трећим лицима и да ли је у питању stricto sensu огра-ничена одговорност господара посла?

Кључне ријечи: Actio de peculio. Actio tributoria. Actio de in rem verso. Peculium. In solidum. Praepositio. Iussum

1 Мастер права, Виши асистент Правног факултета Универзитета у Бањој Луци, [email protected]

62


1. УВОД

Ограничена одговорност господара посла подразумијева одговор-ност само до висине користи коју је остварио у послу ( quaetenus in rem eius versum fuit)2 или до висине пекулијума ( dumtaxat de peculio) који је повјерио потчињеном лицу. Одговорност се код ове групе тужби темељи на постојању одређеног износа имовине којим се гарантује извршење обаве-зе.3 Овакав обим одговорности значајно смањује ризик који господар посла сноси у пословима које за њега предузима потчињено лице. Претор није препознао заједничку повезницу међу овим тужбама у едиктској класифи-кацији, док их Гај излаже заједно уочавајући суштинску везу.

Бакланд тврди да све адјектицијске тужбе имају једну заједничку сврху а то није заступање у правним пословима, већ су у питању прав-на средства за сношење ризика у правним пословима.4 Ово Бакландово мишљење се нарочито може примијенити на тужбе код којих је обим одго-ворности господара ограничен и у том контексту га треба прихватити. Ста-вљајући на располагање потчињеном лицу само средства одређена обимом пекулијума, претор је омогућио предвидљивост одговорности господара посла и његов сигурнији положај у облигационом односу.

2. ACTIO DE PECULIO

Пекулијум у римски правни систем улази тек у доба касне републи-ке. До тада је био дио друштвене праксе који није уживао правну заштиту5, све док га претор није увео у едикт и пружио правну заштиту трећим ли-

2 G. I. 4. 72.3 Ваке тврди да је actiodepeculio основна тужба а actio de in rem verso и actio tributoria изведене тужбе, тј. деривати основне тужбе. Andreas Wacke, Die adjectischen Klagen im Überblick: Erster Teil: Von der Reeder- und der Betriebsleiterklage zur direkten Stellvertretung, Zeitschrift der Savigny-Stifung für Rechtgeschichte, Romanistische Abteilung,111, Goettingen, 1994,286.4 William Warwick Buckland, A.D. McNair, Roman Law and Common Law, (Cambridge: 1974), 219.5 Сматра се да већ Закон 12 таблица помиње постојање пекулијума као самосталне имовине роба. 7.12. „Ако је некоме дана слобода под условом, ако насљеднику исплати десет хиљада насљеднику, ослободиће се чим тај новац да купцу: тако је Закон 12 таблица наређивао.“

63

Мирјана Мишкић ОГРАНИЧЕНА ОДГОВОРНОСТ КОД АДЈЕКТИЦИЈСКИХ ТУЖБИ

цима која послују са потчињенима који имају пекулијум. Од тога тренутка почиње интерес правника за овај институт и тужбу. Издвајају се четири правника из групе veteres која су се бавила питањем пекулијума, а то су Сервије Сулпиције Руф, Алфен Вар, Требације Теста, Квинт Елије Тубе-рије. Наравно, о пекулијуму не сазнајемо непосредно из њихових дјела, већ су у питању Улпијанова и Целзова цитирања старијих правника. Ети-мологија термина пекулијум помаже да се схвати његово значење и промје-не које је прошао у свом развоју. Peculium као правнотехнички израз води поријекло од деминутива ријечи pecus –стока, што говори да се у почетку уобичавало дати потчињеном лицу мање стадо или крдо стоке на чување.6 У доба републике, термин пекулијум означава дио имовине који се даје на коришћење потчињеном лицу. Бути сматра да је пекулијум прошао развој од самосталне, личне имовине роба до имовине која припада господару и на чијем извршењу се појављује господар посла као робов alter ego. 7

Пекулијум је имовинска маса коју господар повјерава сину или робу на самостално управљање и из које одговора трећим лицима8. Ова Тубе-ријева дефиниција, коју је Целз сачувао а Улпијан препознао и уврстио у својим коментарима едикта, узета је као основна правна дефиниција пеку-лијума у Дигестама. Међутим, постоје фрагменти једне старије дефини-ције у Дигестама која се припусује Сервију а која ограничава обим пеку-лијума на оно што је остало када је господар наплатио своја потраживања (D.15.1.9.2.-3. Peculium autem deduct quod domino debetur computandum esse, quia praevenisse dominus et cum servosuo egisse creditur. 3. Huic definitioni Servius adiecitet si quid his debeatur qui sunt in eius potestate, quoniam hoc quo que domino deberinemo ambigit.). Чини се да Туберијева9 дефиниција пона-вља оно што је рекао Сервије а компилатори су је изабрали због потребе систематичнијег излагања. Сама чињеница, која је старија од дефиниција, није од превелике важности за тему, битно је да се јасно дефинише обим пекулијума, који подразумјева само разлику која преостане након приори-

6 Feliciano Serrao, Diritto private economia e societa nella storia di Roma, (Napoli: 2006), 231.7 Ignazio Buti, Studi sulla capacita patrimoniale dei „servi“, (Napoli: 1976), 205.8 D. 15.1.5.4. Ulpianus, libro 29 ad edictum Peculium autem Tubero quidem sic definit, ut Celsus libro sexto digestorum refert, quod servus domini permissu separatum a rationibus dominicis habet, deducto inde si quid domino debetur.9 Романистика биљежи да је Сервије Сулпиције Руф био нарочито правнички активан у вријеме обављања своје конзулске дјелатности (око 51.г. п.н.е.), а Квинтус Елије Туберије двадесет година касније (31. г.п.н.е.) према Никола Мојовић, Римско право. Историја римског права, (Бања Лука: 2008), 532.

64


тетног намирења господара посла. Из Сервијеве дефиниције пекулијума, коју је Туберије надоградио, можемо издвојити два битне елемента пеку-лијума: дозвола господара посла (permissus domini) и одвојеност пекулију-ма од остале господареве имовине (ratio separata).

Први битан елемент пекулијума јесте дозвола господара посла (permissus domini)10, односна знање и одобрење о постојања пекулијума. Сматра се да дозвола господара може бити дата изричито, посебним рије-чима и гестама или прећутно. О прећутном пристанку господара посла постоје неслагања у романистици. Мандри (Mandry) сматра да на осно-ву D.15.1.6. (Celsus libro sexton digestorum Definitio peculii quam Tubero exposuit, ut Labeo ait, ad vicariorum peculiar non pertinet, quod falsum est: nam eo ipso, quod dominus servo peculium constituit, etiam vicario constituisse existimandus est.) може се говорити о прећутном давању сагласности на уп-рављање пекулијем11. Мандри покушава један специфичан случај даљег дијељења пекулијума између главног роба (servus ordinarius) и замјенског роба (servus vicarius), довести на ниво општег правила који се односи на додјељивање пекулијума главном робу (nam eo ipso). Пошто господар не учествује посебно у самом поступку додјељивања дијела пекулијума за-мјенском робу, сматра се да он прећутно пристаје на то. Основна мана Ман-дријеве теорије о прећутном пристанку јесте да је врло тешко замислити у пракси да је неки роб, ма колико уживао повјерење свог господара са-моиницијативно почео да користи имовину господара као пекулијум, па чак и у вријеме економске експанзије. Објашњење које Мандри пружа није довољно убједљиво да се прихвати, јер свакако ако господар повјери имо-вину свом робу, врло вјероватно да он неће сам пословати, већ да постоји одређени вид гранања пословне дјелатности на више субјеката за које ће да одговара. Не може се закључити да на основу имплицитне сагласности која је дата кроз прво повјеравање пекулијума постоји могућност давања прећутне сагласности уопште.

Занимљиво је издвојити мишљење Миреле Шарац која дозволу гос-подара (concessio) посла сматра оснивачким чином пекулијума.12 Уз овакво

10 У изворима постоји још један термин којим се означава дозвола господара за посједовање пекулијума а то је concessio peculii. Користе га правници из класичног периода, Помпоније D.15.1.4.5. и Јулијан D.15.1.16.11 Gustav Mandry, Das gemeine Familiengüterrecht mit Ausschluss des ehelichen Güterrechtes, II, (Tübingen: 1876).12 Мирела Шарац, Заступање у правним пословима у римском праву, (Сплит: 2008), 38.

65


схватање значаја дозволе господара за посједовање пекулијума, тешко је прихватити да постоји могућност прећутног давања сагласности роба на такав вид активности. Целзова критика Лабеоновог мишљења (quod falsum est) о искључености прећутне сагласности господара посла у случају vicariorum peculium говори да је Лабео сматрао да се пристанак мора дати у јасној, изричитој форми, а Целз као правник из другог вијека нове ере, сма-тра да се тај формализам треба искључити из праксе. Из извора се може из-двојити још једно занимљиво сазнање о самој дозволи господара посла за управљање пекулијем а то је Паулов цитат из 41 књиге Дигеста гдје се пози-ва на мишљење Сабина, Касија и Јулијана који тврде да давањем дозволе за пекулијум, господар пристаје на сваку даљу активност коју роб предузима са средствима из пекулијума (D. 41.2.1.5 …sicut Sabino et Cassio et Iuliano placuit, quia nostra voluntate intellegantur possidere, quie is peculium habere permiserimus). Поредећи дату тужбу са инститорном, ексерциторном или тужбом на основу јусума, видимо да не постоји посебан чин овлашћивања потчињеног лица за преузимање послова, већ да иницијални чин permissus domini је легитимација за дање поступање потчињеног лица. Стога, са ре-зервом треба прихватити ставове о прећутном оснивању пекулијума.

Имовина која се убраја у пекулијум и даље остаје у власништву гос-подара, а роб пошто нема намјеру да је задржи за себе (animus rem sibi habendi), није чак ни посједник, већ је само детентор13. Потчињена лица нису могла имати ничег свог, тако да пекулијум формалноправно остаје у власништву господара посла, а они њим слободно располажу. Оригинарна Сервијева дефиниција поставља одвојеност пекулијарне имовине као не-опходан услов за постојање пекулијума, а и каснији (класични) правници потврђују битност овог услова. Паул говори о традицији, физичкој предаји ствари у пекулијум робу и осталим давањима од стране господара који су извршени по природи ствари (D. 15.1.8. Non statim quod dominus voluit ex re sua peculii esse, peculium fecit, sed si tradidit aut, cum apud eum esset, pro tradito habuit: desiderat enim res naturalem dationem. Contra autem simulate que noluit, peculium servi desinit peculium esse) као начину одвајања пеку-лијума од остале господареве имовине (patrimonium). Пекулијум остаје у детенцији роба док год је господар посла вољан да роб стиче за њега а када та намјера престане, онда и робово држање пекулијума престаје (contra autem simul atque noluit, peculium servi desinit peculium esse). Одвојеност

13 Karl Fridrich Savigny, Das Recht des Besitzes, (Vienna: 1865), 86. Супротно Johannes Emil Kuntze, Zur Besitzlehre. Für und wider R. von Ihering, (Leipzig: 1890), 86.

66


пекулијарне имовине се увиђа у кућном рачуноводству које је вођено у доба Републике (D. 40.1.6. Respondit, si eam pecuniam dominus, post ea quam accepisset, in suae pecuniae rationem habuisset, statim desisse eius peculii esse).

Садржај пекулијума није јасно одређен у изворима, већ се сматра да све оно што може бити објектом власништва, може ући у пекулијум (D. 15.1.7.4.-5. In peculio autem res esse possunt omnes et mobiles et soli: vicarios quoque in peculium potest habere et vicariorum peculium: hoc amplius et nomina debitorum. Sed et si quid furti actione servo deberetur vel alia actione, in peculium computabitur: hereditas quoque et legatum, ut Labeo ait.). Тако предметом пекулијума може бити и посебна имовина која се повјерава за-мјенском робу, све оно што је роб стекао на основу активних потраживања из деликта крађе или других тужби, на основу насљеђа или легата. Ако би роб стекао неку ствар или корист извршавањем крађе или другог деликта, она не би могла да се уброји у пекулијум (D. 41.2.24. Quo dvero ex male ficiis ad prehenditur, id ad domini possessionem ideo non pertinet, quia nec peculii causam adprehendit.). Повећавање пекулијума може бити извршено ex causa peculiari пословањем у интересу господара посла и из других извора. Оно што разликује пекулијум који је у служби обављања послова за господара од евентуалне имовине коју сам роб стекне за свој рачун, јесте намјера и воља господара да се пекулијум повећа или смањи (D.15.1.4.pr. Peculii est non id, cuius servus seorsuma domino rationem habuerit, sed quod dominus ipse separaverit suama servi rationem discernens: nam cum servi peculium totum adimere vel augere vel minuere dominus possit, animadvertendum est non quid servus, sed quid dominus constituendi servilis peculii gratia fecerit.) Помпоније је јасно нагласио јединственост пекулијума, без обзира да ли је стечен из-ричитим господаревим овлаштењем или без његовог знања а у његовом ин-тересу. Интерес господара мора бити неповријеђен да би правни посао био одржив. Контролу над пекулијем има господар јер он одлучује о повећању или смањењу обима пекулијума, те његовом повлачењу из руку потчиње-ног лица (ademptio peculii). Од нарочите важности за повјерење између уго-ворних партнера јесте да господар не смањује долозно обим пекулијума или да повуче у цијелости пекулијум (dolose ademptio peculii).14

Одговорност господара посла на основу action de peculio је ограни-чена на имовину која припада пекулијуму. То је јасно на основу одвајања пекулијума од остале имовине господара посла. У питању је финансијско

14 Buti, Studi sulla capacita patrimoniale dei „servi“, 215.

67


ограничење одговорности господара што се јасно види из формуле пеку-лијарне тужбе чија кондемнација садржи taxatio de peculii. Улпијан одваја ситуацију када роб поступа као јемац од ситуације када се син нађе у так-вој ситуацији (D.15.1.3.5. Ulpianus, libro 29 ad edictum, Si filius familias vel servus pro aliquo fideiusserint vel alias intervenerint vel mandaverint, tractatum tum est, an sit de peculio actio. Et est verius in servo causam fideiubendi vel mandandi spectandam, quam sententiam et Celsus libro sexto probat in servo fideiussore. Si igitur quasi inter cessor servus inter venerit, non rem peculiarem agens, non obligabitur dominus de peculio.). Роб не обавезује господара у свим приликама, већ разлог обавезивања увијек мора бити causa peculii (rem peculiarem agens). Кад се син нађе у истој ситуацији, критерији су другачији и господар је увијек одговоран до висине пекулијума (D.15.1.3.9. Ulpianus, libro 29 ad edictum, Sed si filius fideiussor vel quasi interventor acceptus sit, an de peculio patrem obligat, quaeritur. Et est vera Sabini et Cassii sententia existimantium semper obligari patrem de peculio et distare in hoc a servo.). Ул-пијан потврђује став сабинијанске правне школе по којој не постоји функ-ционално ограничење одговорности господара посла код синовљевог по-словања на основу пекулијума, јер се прихвата став о персоналном иденти-тету оца и сина. Син је цивилноправно способан и он се директно обавезује у правном систему иако нема имовину. Стога, господар одговара за њега без ограничења као његов судужник до висине обавезе15. Са робовима ипак ситуација није иста, и на основу функционалног ограничења, господар се може оградити од обавезе коју је преузео роб уколико она није предузета у циљу повећања пекулијума. Несумњиво је у питању ограничена одговор-ност господара посла код пекулијарне тужбе али различит вид ограничења зависи од статуса потчињеног лица. Уколико је у питању alieni iuris, госпо-дар посла одговара до висине пекулијума (dumtaxat de peculio), дакле у пи-тању је ограничење висине износа путем фиксираног максимума, а када је роб предузималац правног посла онда је у питању функционално ограни-чење одговорности, по којој је господар одговоран само у приликама када је роб поступао у циљу повећања пекулијума.

Треће лице може намирити своје потраживање само из вриједности пекулијума који постоји у вријеме подизања тужбе, ако није успио своје потраживање намирити у цијелости, може поново подићи тужбу за преос-тали дио потраживања ако је дошло до увећања пекулијума у међувремену

15 William Warwick Buckland, The Roman Law of Slavery, (Cambridge: 1908), 212.

68


(D.15.1.30.4. Is, quis emelde peculio egit, rursus aucto peculio de residuo debiti agree potest.). Ова бенефиција која омогућава трећeм лицу да намири своје потраживање у цијелости представља несумњиво кршење општег процес-ног правила о консумптивном дејству литисконтестације и непоштовање забране вођења поступка о већ пресуђеној ствари (ne bis in idem). Док год је потчињено лице под влашћу господара посла, право на покретање туж-бе actio de peculio не може застарити, међутим у ситуацијама као што је смрт потчињеног лица, еманципација сина породице или манумисија роба, прекскрипција наступа у периоду од годину дана од дана када је било мо-гуће подићи тужбу (D. 15.2.1.pr. Praetor ait: “Post mortem eius qui in alterius potestate fuerit, post e ave quam is emancipatus manumissus alienates ve fuerit, dum taxat de peculio et si quid dolo malo eius in cuius potestate est factum erit, quominus peculii esset, inanno, quo primum de ea re experiundi potestas erit, iudicium dabo”.). Овим правним чињеницама се ограничава временско дејство пекулијарне тужбе на тужбу anus utilis.

3. ACTIO DE IN REM VERSO

Actio de in rem verso је још једна тужба која доводи до ограничене одговорности господара посла по којој одговара трећим лицима до ви-сине користи коју је имао на основу извршеног посла (D.15.3.3.5 …de in rem verso dominum teneri, quod nomen ei ad qui situm est). Директна одговорност господара посла и на основу ове тужбе је солидарна, али солидарност је ограниченог обима, јер господар одговара само до грани-ца користи коју је остварио датим послом.16 17 Верзијска тужба је имала своју широку примјену заједно са кондикцијама у ситуацијама неоснова-ног обогаћења господара посла.

У литератури се наилaзи на ставове о истовјетности пекулијар-не и верзијске тужбе18, мада су ове тужбе у изворима јасно раздвоје-

16 Гај разликује двије врсте солидарности, ограничену и неограничену. Неограничена солидарност постоји код тужби на основу јусума и препозиције, док код пекулијарне, трибуторне и верзионе тужбе постоји одговорност господара посла само до одређеног износа.17 4.72. qui iussu patris dominive contraxit cuique exercitoria vel institoria formula conpetit, de peculio aut de in rem verso agere possit...sine dubio solidum consequi possit, in difficultatem se deducat probandi habere peculium eum cum quo contraxerit, exque eo peculio posse sibi satisfieri, vel id quod persequitur in rem patris dominive versum esse.18 Andrea di Porto, Impressa collective e schiavo “manager” in Roma antica ( II sec. a.c.-II sec.

69


не19. Верзијска тужба се ставља у релацију са пекулијарном и тужбом на основу јусума, и кроз те разлике дефинише се њен обим примјене (D.15.3.5.2. Ulpianus libro 29 ad edictum Quod servus domino emit, si quid e voluntate eius emit, potest quod iussu agi: sin vero non ex voluntate, si quid em dominus ratum habuerit vel alio quin rem necessariam vel utilem domino emit, de in rem verso action erit: sive ronihil eorum est, de peculio erit actio.). Из овог Улпијановог цитата можемо издвојити основне пре-тпоставке које су неопходне за примјену верзијске тужбе. Прва претпо-ставка се односи на непостојање воље односно налога од стране госпо-дара посла за преузимање обавезе у његовом интересу (non ex voluntate). Уколико би правни посао био предузет на основу налога, Улпијан тврди да би онда била у питању одговорност на основу actio quod iussu. Друга претпоставка је објективног карактера и процјењује се по начелу утили-тета (utilis domini) а подразумијева да из преузетог посла настаје корист за господара (versum). Корист мора бити реална и нужна за господара, у противном господар неће одговарати. Гајев коментар едикта указује да се водило рачуна о интересима господара, јер се он обавезивао увијек на мањи износ; уколико би роб купио земљиште по цијени већој од праве вриједности, господар би био обавезан да плати мањи износ, ако би ку-пио земљиште по цијени нижој од праве вриједности, онда је господар био обавезан да плати уговорену цијену, тј. мањи износ (D.15.3.12 Gaius libro nono ad edictum provincialе Si fundum patri dominove emit servus vel filius familias, versum quid emeses videtur, ita tamen, ut, sive minor issit, quam es temptus, tantum videatur in rem versum quantidignussit, sive pluris sit, non plus videatur in rem versum quam emptus est.). Помпонијев став о разлици између стицања нужних и корисних ствари за господара, јасно говори у коликој мјери се наглашава интерес господара, јер је он одговоран само до границе нужности ствари, чак иако је стекао корист од те ствари ( D. 15.3.5.pr-1. Ulpianus, libro 29 ad edictum Si res domino non necessarias emerit servus qua si domino necessarias, veluti servos, hactenus videri in rem eius versum Pomponius scribit, quatenus servorum verum pretium facit, cum, si necessarias emisset, in solidum quanto venissent teneretur. Idem ait, sive ratum habeat servi contractum dominus sive non, de in rem verso esse actionem.) Мишљења ова два савременика подупиру

d.c.), (Milano: 1984), 42-57.19 D. 15.3. De in rem verso

70


став о заштити интереса господара и фаворизовању његовог положаја у односу. Потребно је у сваком случају након што треће лице докаже да постоји обогаћење на страни господара, да се утврди у којем износи оно постоји у вријеме извршења пресуде.

Треће лице је дужно да у процедури докаже да постоји корист гос-подара посла из преузете обавезе (G.4.74). Обавеза господаровог ратифи-ковања закљученог уговора је факултативног карактера и не може се уб-ројати у суштинске услове за покретање ове тужбе20. Оба услова морају бити кумулативно испуњена да би се примјенила верзиона тужба. Када роб поступа у сопственом интересу и без налога господара, неће доћи до при-мјене верзионе тужбе а ни пекулијарне јер је роб поступао мимо интереса господара (D.15.3.11 Paulus libro 30 ad edictum Quod servus in hoc mutuatus fuerit, ut creditoris o solveret, non erit in rem versum, quam vis actio de peculio liberates sit dominus.)

Кориштење верзионе тужбе је супсидијарног карактера, ако није мо-гуће користити пекулијарну тужбу, јер не постоји пекулијум усљед долоз-ног отуђења или се пекулијарна тужба не може примијенити јер је била anusutilis (Nec videtur frustra de in rem verso actio promissa, qua si sufficeret de peculio: rectissime enim Labeo dicit fier posse, ut et in rem versum sit et cesset de peculio actio. Quid enim si dominus peculium ademit sine dolo malo? Quid si morte servi exstinctum est peculium et annus utilis praeteriit? De in rem verso nam que actio perpetua est et locum habet, sive ademit sine dolo malo sive actio de peculio anno finita est.). Actio de in rem verso се није могла корис-тити ако не постоји пекулијум, међутим, правници из групе зрелих класи-чара сматрају да постоји actio utili de in rem verso која постоји независно од егзистенције пекулијума. Обим тужбеног захтјева је ограничен само на износ користи коју господар оствари, тачније треће лице треба да докаже да оно што је дало у облигационом односу отишло на корист господара (4.74а...id quod dederit is qui cum filio servove contraxit in rem patris dominive versum esse), а сваки даљи захтјев би се сматрао прекорачењем и повјери-лац би био изложен ризику плуспетиције. Прекорачењем тужбеног захтјева би се сматрало тражење вриједности износа ствари које је господар оства-рио робовом дјелатношћу а та корист није била нужна већ је више била у циљу луксуза а господар је није одобрио ( D.15.3.3.4. Ulpianus, libro 29 ad edictum Sed si mutua pecunia accepta domum dominicam exornavit tectoriis

20 D. 15.3.5.1. Idem ait, sive ratum habeat servi contractum dominus sive non, de in rem verso esse actionem.

71


et quibusdam aliis, quae magis ad voluptatem pertinent quam ad utilitatem, non videtur versum, quia nec procurator haec imputaret, nisi forte mandatum domini aut voluntatem habuit: nec debere ex eo onerari dominum, quod ipse facturus non esset. Quid ergo est? Pati debet dominus creditorem haec auferre, sine domus vide licet iniuria, ne cogendus sit dominus vendere domum, ut quanti pretiosior facta est, id praestet.).

Римски правници су могућности остваривања господарове корис-ти схватали врло широко, од извршења обавеза које је господар имао пре-ма самом робу који је дјеловао у његовом интересу (D.15.3.3.3 Ulpianus, libro 29 ad edictum Proindesi servus sumpsit pecuniam, ut sealeretetvestiret secundum consuetudinem domini, id estus que ad eum modum, quem dominus eipraestareconsueverat, in rem videri domini vertisse Labeo scribit. Ergo idemeritetinfilio.), према другим робовима, према члановима породице (D.15.3.7.5. Ulpianus, libro 29 ad edictum Si filius familias pecuniam mutuatus pro filia sua dotem dederit, in rem versum patris videtur, quatenus avus pro nepte daturus fuit. Quae sententia ita demum mihi vera videtur, si hoc animo dedit ut patris negotium gerens.), до предузимања послова за домаћинство али и обавеза из правних послова (D.15.3.3.1. Ulpianus, libro 29 ad edictum In rem autem versum videtur, sive id ipsum quod servus accepit in rem domini convertit (veluti si triticum acceperit et id ipsum in familiam domini cibariorum nomine consumpserit) aut si pecuniam a creditore acceptam dominico creditori solverit (sed et si erravit in solvendo et putavit creditorem eum qui non erat, aeque in rem versum esse Pomponius libro sexagensimo primo ait, quatenus indebiti repetitionem dominus haberet) sive cum servus domini negotii gerendi administrandive causa quid gessit (veluti si mutuatus sit pecuniam, ut frumentum compararet ad familiam alendam vel si ad vestiendam) sive peculiariter mutuatus postea in rem domini vertit: hoc enim iure utimur, ut, etiamsi prius in peculium vertit pecuniam, mox in rem domini esse de in rem verso actio possit.). Водећи рачуна о овако широко дефинисаном појму користи а и налазећи потврду за такво мишљење у изворима (D.15.3.3.2. Ulpianus, libro 29 ad edictum Et regulariter dicimus totiens de in rem verso esse actionem, quibus casibus procurator mandati vel qui negotia gessit negotiorum gestorum haberet actionem quotiens que aliquid consumpsit servus, ut aut meliorem rem dominus habuerit aut non deteriorem.) закључује се да разграничење између посло-водства без налога, мандатног заступања и одговорности на основу верзи-оног захтјева не постоји. Главна разлика између ових института је у томе да ће се најчешће као незвани пословођа или мандатар појавити слободна

72


и својевласна особа, док код верзионе одговорности господар одговара за обавезе потчињеног лица.

Активно легитимисан на подношење верзионе тужбе може бити само вјеровник, а јемци, односно фидеијусор роба може користити против господара посла само пекулијарну тужбу (D. 15.3.18).

4. ACTIO TRIBUTORIA

Тужба која посљедња улази у правни систем и по својој намјени ријешава специфичну ситуацију повјерилаца који су били оштећени у на-мирењу потраживања из пекулијума. Ограничена одговорност господара значи да он одговара до висине пекулијума, тачније дијела пекулијума који одређен за тај пословни подухват, али такав вид ограничења би штетио ин-тересима трећих лица која би била неоправдано запостављена у односу на интересе господара приликом намирења потраживања, те би они трибутор-ном тужбом тражили оно што им припада из имовине господара. Господар посла може намирити своју obligatio naturalis коју има према потчињеном, али у рангу осталих повјерилаца, тј. он нема привилегован положај у од-носу на остале повјериоце, као што је то случај код пекулијарне тужбе. У том смислу је трибуторна тужба специфична јер подразумијева директну одговорност ( in solidum) господара посла до висине извршеног оштећења. Постоје мишљења неких романиста о спорности адјектицијске одговор-ности у случају трибуторне тужбе, јер не постоји одговорност потчињеног лица чак ни као натурална облигација, већ господар посла директно одго-вара трећем лицу. Главни аргумент ове групе романиста је процесна приро-да формуле и изостанак замјене субјеката обавезе. Постоје романисти који оспоравају припадност тужбе адјектицијској групи тужби јер има деликтни карактер.21 Противаргумент је да је неоправдано изоставити трибуторну тужбу из групе адјектицијских тужби због нијанси у разликовању од ос-талих адјектицијских тужби, те да Гајева и Јустинијанова класификација треба да обеспредмете сумње у њену адјектицијску природу.

Код трибуторне тужбе постоји посебан термин merx peculiaris који означава имовину која је издвојена из пекулијума и независна од господа-реве имовине (patrimonium) а намијењена је одређеној пословној активнос-ти. Имовина из пекулијума не мора бити увијек једнообразно примјењена,

21 Emilio Valino, ,,La actio tributoria“, Storia et Documenta Historiae Iuris, 33, (Vatican: 1967), 103.

73


већ може бити инвестирана у различите дјелатности као што су трговина, грађевински подухвати, банкарство итд. У таквим ситуацијама пословни ризик се расподјељује на више области, а господар посла мора да пружи додатно осигурање из своје властите имовине трећим лицима која буду оштећена у преузетој обавези.

Поред постојања имовине, потребан је субјективни елемент који претпоставаља знање и намјеру господара о оштећења повјерилаца (D.14.4.5 pr. Procuratoris autem scientiam et dolum nocere debere domino neque Pomponius dubitat nec nos dubitamus). Дакле, потребна је криви-ца господара посла у степену долуса, док немарно извршена расподјела није била довољна за подизање трибуторног захтјева (D.14.4.7.2. Si cuius dolo malo factum est, quo minus ita tribueretur, in eum tributoria datur, ut quanto minus tributum sit quam debuerit, praestet: quae actio dolum malum coercet domini. Minus autem tribuere videtur etiam si nihil tributum sit. Si tamen ignorans in merce servum habere minus tribuit, non videtur dolo minus tribuisse, sed re comperta si non tribuat, dolo nunc non caret. Proinde si sibi ex ea merce solvi fecit, utique dolo videtur minus tribuisse.). Долозно посту-пање господара посла ствара нову недоумицу о правној природи трибу-торне тужбе, да ли је у питању деликтна тужба и деликтна одговорност господара посла22. Деликтна природа трибуторне тужбе је специфична, јер настаје уговорним путем и не може се поистовјетити са actio doli јер се трибуторном тужбом не постиже пенална сврха већ реиперсекуторна, што се види и по насљедивости обавезе у пуном износу (eo dum taxat quod ad eum pervenit). Супротног става је Тицијана Кјузи која чврсто заго-вара уговорни карактер трибуторне тужбе, према којој постојање долуса не може прекинути уговорну нит која постоји између господара посла и трећег лица. Трибуторна тужба је искључиво реиперсекуторног карак-тера ( D.14.4.8. Iulianus, libro 11 digestorum, quia non de dolo est, sed rei persecutionem continent...), а никако пеналног јер увијек гласи на тачан износ разлике између оног што им је припадало (pro rata) и онога што су добили неправичним намирењем.

Господар посла не сноси објективну одговорност за обавезе које предузме потчињено лице а које није могуће у цијелости намирити из merx peculiaris већ одговара субјективно. Субјективни елемент је очитован у

22 Otto Karlowa, Römische Rechtgeschichte, II, (Leipzig: 1901), 1159-1164., Tiziana Chiusi, ,,Contributo allo studio dell’editto „de tributoria actione“ “, Memorie della Accademia Nazionale dei Lincei, Serie IX, Vol. III, Fasc. 4, Roma, (1993).

74


свијести господара посла (dominussciens) о преварном поступању према осталим повјериоцима. Објективно одговара господаров насљедник јер ће бити у обавези да надокнади штету коју је његов претходник нанио повје-риоцу ( D.14.4.8. Iulianus, libro 11 digestorum, ...item heres eius perpetuo teneri debebit..., D.14.4.7.5. Ulpianus, libro 29 ad edictum, Haec actio et perpetuo et in heredem datur de eo dumtaxat quod ad eum pervenit).

Мјесто и значај трибуторне тужбе су изузетно занимљиви у систе-му адјектицијских тужби. Гај у самом представљању ставља трибутор-ну тужбу у однос са пекулијарном тужбом, дајући предност намирењу потраживања трећих лица путем пекулијарне тужбе. Пекулијарна тужба гарантује већи обим намирења повјериоцу, јер је merxpeculiaris био само дио пекулијума, а Гај напомиње да је већи дио могао бити потрошен у другој пословној активности (G. 4.72a. Et potest pius quet ertia forte aut quarta vel etiam minore parte peculii negotiari, maxima vero partem peculii in alis rebus habere). Тачка раздвајања између ове две тужбе је у чињени-ци да трибуторна тужба омогућава директну одговорност господара in solidum, док путем пекулијарне тужбе господар одговара посредно, изно-сом из пекулијума. Dominus sciens ће одговарати из трибуторне тужбе, а dominus ignorans ће одговарати из пекулијарне тужбе. Dominus ignorans ће одговарати цијелокупним износом пекулијума, али са привилегијом приоритетног намирења (ius deductionis) у односу на остале повјериоце, док dominus sciens нема ту привилегију (D.14.4.5.7. Ulpianus libro 29 ad edictum, Sed est quaesitum, dominus utrum itademum partietur ex merce, si qui dei mercis nomine debeatur, an vero et si ex alia causa. Et Labeo ait, ex qua cum que causa ei debeatur, parvi que referret, ante mercem an postea ei debere quid servus coeperit: sufficereenim, quod privilegium deductionis perdidit.). Степен свијести који господар посла мора имати да би био dominus sciens подразумијева да је био упознат са правним пословима које потчињени предузима и да се није противио, ни ријечима ни дјелима склапању таквог посла (D.14.4.1.3. Ulpianus libro 29 adedictum, Scientiam hic eam accipimus, quae habetet voluntatem, sed ut ego puto, non voluntatem, sed patientiam: non enim velle debet dominus, sed non nolle. Si igitur scitet non protestatur et contra dicit, tenebitur actione tributoria.

75


5. ЗАКЉУЧАК

Ограничена одговорност господара посла подразумијева одговор-ност само до висине користи коју је остварио у послу ( quaetenus in rem eius versum fuit) или до висине пекулијума (dumtaxat de peculio) који је повје-рио потчињеном лицу. Пекулијум је имовина која формалноправно остаје у власништву господара посла, а потчињено лице као детентор пекулијума на основу дозволе господара посла (permissus domini) слободно располаже са издвојеним дијелом имовине (ratio separata). Пекулијум роб повећава пословањем у интересу господара и из других извора (насљеђе, поклон). Пекулијум није јединствен јер може служити за финансирање различитих пословних подухвата и треће лице има право на намирење потраживања само у обиму имовине који је предвиђен за односну пословну активност. Господар посла одлучује о смањењу, повећању и престанку пекулијума (ademptio peculii). Actio de in rem verso је тужба која доводи до ограничене одговорности господара посла по којој одговара трећим лицима до висине користи коју је имао на основу извршеног посла. Директна одговорност господара посла и на основу ове тужбе је солидарна, али солидарност је ограниченог обима, јер господар одговара само до граница користи коју је остварио датим послом. Када потчињено лице предузме правни посао без налога господара а из тог правног посла произађе корист за њега, од-говараће господар посла до висине нужне користи која је ушла у његову имовину. Actio tributoria је тужба која омогућава трећем лицу које је до-лозно оштећено од стране господара посла у поступку намирења, да не-намирени износ потражује од господара посла. Код трибуторне тужбе је искључено право ius deductionis (право привилегованог намирења господа-ра посла из пекулијарне имовине) што није случај код пекулијарне тужбе којом се господар посла први намирује а тек онда повјериоци. Пекулијарна тужба гарантује већи обим намирења повјериоцу, јер је merxpeculiaris био само дио пекулијума, а трибуторном тужбом се ограничава обим намирења само на дио пекулијума. Трибуторном тужбом се повећава осигурање из-вршења обавезе јер господар посла додатно гарантује својом личном имо-вином (patrimonium). Dominus sciens ће одговарати из трибуторне тужбе, а dominusignorans ће одговарати из пекулијарне тужбе. Dominus ignorans ће одговарати цијелокупним износом пекулијума, али са привилегијом при-оритетног намирења (ius deductionis) у односу на остале повјериоце, док dominus sciens нема ту привилегију.

76


Mirjana Miskic23

LIMITED LIABILITY WITH ACTIONES ADIECTICIAE QUALITATIS

Abstract: Principal’s liability on account of contracts concluded through his dependants can be full and limited. Limited liability raises possibility of distribution of bussiness risk among parties which improves position of principal who is not main creditor anymore. Trilateral legal affair between principal, dependent and third partiesrequested effective legal protection and strict separation of patrimonial from business assets.Under what conditions and to what extent is the principal liable to third parties, and can it be defined as strictosensu limited liability?

Key words: Actio de peculio. Actio tributoria. Actio de in rem verso. Peculium. In solidum. Praepositio. Iussum

23 Senior Assistant, Faculty of Law, University of Banja Luka

77


КОРИШТЕНА ЛИТЕРАТУРА

1. Buckland,William Warwick.McNair, A.D. Roman Law and Common Law, Cambridge 1974.

2. Buckland,William Warwick. The Roman Law of Slavery, Cambridge 1908.

3. Buti, Ignazio. Studi sulla capacita patrimoniale dei „servi“, Napoli 1976.

4. Chiusi, Tiziana. Contributo allo studio dell’editto „de tributoria actione“, Memorie della Accademia Nazionale dei Lincei, Serie IX, Vol. III, Fasc. 4, Roma 1993.

5. di Porto, Andrea. Impressa collective e schiavo “manager” in Roma antica ( II sec. a.c.-II sec. d.c.), Milano 1984.

6. Karlowa, Otto.Römische Rechtgeschichte, II, Leipzig 1901.

7. Kuntze, Johannes Emil. Zur Besitzlehre. Für und wider R. von Ihering, Leipzig 1890.

8. Mandry, Gustav. Das gemeine Familiengüterrecht mit Ausschluss des ehelichen Güterrechtes, II, Tübingen 1876.

9. Мојовић, Никола. Римско право. Историја римског права, Бања Лука 2008.

10. Savigny, Karl Fridrich. Das Recht des Besitzes, Vienna 1865.

11. Serrao, Feliciano. Diritto private economia e societa nella storia di Roma, Napoli 2006.

12. Wacke, Andreas. Die adjectischen Klagen im Überblick: Erster Teil: Von der Reeder- und der Betriebsleiterklage zur direkten Stellvertretung, Zeitschrift der Savigny-Stifung für Rechtgeschichte, Romanistische Abteilung, 111, Goettingen, 1994.

13. Шарац, Мирела. Заступање у правним пословима у римском праву, Сплит, 2008

ПРЕГЛЕДНИ ЧЛАНЦИ

81

УДК:343.232(497.11)

Миодраг Н. Симовић* Драган Јовашевић**

ПРЕГЛЕДНИ ЧЛАНАК

ЗАШТИТА ПРАВА НЕОСНОВАНО ОСУЂЕНОГ ЛИЦА И ЛИЦА НЕОСНОВАНО ЛИШЕНОГ СЛОБОДЕ У

КРИВИЧНОМ И ПРЕКРШАЈНОМ ПРАВУ РЕПУБЛИКЕ СРБИЈЕ

doi: 10.7251/SPMSR1750081S

Апстракт: Као посљедица извршеног кривичног дјела или прекр-шаја јавља се примјена казнених (кривичних или прекршајних) санкција пре-ма његовом учиниоцу. Оне се најчешће састоје у одузимању или огранича-вању права осуђеног лица - права на слободу кретања за, у судској пресуди, одређено вријеме. Међутим, могуће је да претходно изречена казнена санк-ција касније у поступку по ванредним правним лијековима буде опозвана. Тада се ради о неосновано осуђеном (у кривичном праву) или неосновано кажњеном (у прекршајном праву) лица. Таквом лицу припадају одређена права која имају за циљ да заштите његова људска права и слободе, а састоје се у потпуном или дјелимичном уклањању свих штетних посље-дица претходне осуде или изречене казне. О појму, карактеристикама, на-чину и поступку остварења права лица која су неосновано осуђена и неос-новано лишена слободе у кривичном поступку или неоправдано кажњена у прекршајном поступку говори се у овом раду.

Кључне ријечи: неоправдана осуда, неоправдана казна, осуђено лице, закон, накнада штете, морално задовољење, суд.

82


1. ПОСЉЕДИЦЕ НЕОСНОВАНОГ ЛИШЕЊА СЛОБОДЕ

У члану 5 став 5 Европске конвенције за заштиту људских права ос-новних слобода изричито се предвиђа да свако ко је жртва хапшења или ли-шавања слободе противно одредбама овог члана, има право на обештећење. Одредбе о праву на накнаду ове штете садржи и члан 3 Протокола број 7 уз ову конвенцију који утврђује да ако је неко лице правноснажном пресудом осуђено због кривичног дјела и ако је касније његова пресуда била укинута или је био помилован због тога што нека нова или новооткривена чињени-ца неспорно указује да се ради о судскоj грешки, лице које је претрпјело казну као посљедицу такве осуде, добиће накнаду у складу са законом или праксом односне државе, осим ако се не докаже да је оно у потпуности или дјелимично одговорно за то што неспорна чињеница није била благовре-мено откривена.

За случајеве незаконитог или неосновано одређеног лишења сло-боде или неосноване осуде кривично и прекршајно (материјално и про-цесно) законодавство је изричито предвидјело три института којима се, с једне стране, поку шава успоставити претходно нарушено правно стање и, с друге стране, отклонити настале штетне посљедице стања лишености слободе1. Најтеже од свих погрешки органа правосуђа су, управо, оне које до воде до неоправдане осуде или до неоснованог лишења слободе другог лица.2 Управо ради отклањања штете (материјалне и нематери јалне) која може да настане као посљедица неоправдане осуде или неоснованог ли-шења слободе, Устав Републике Србије3 из 2006. године је, у другом дије-лу под називом „Људска и мањинска права и слободе“ (члан 35), утврдио

* Судија Уставног суда Босне и Херцеговине и редовни професор Правног факултета Универзитета у Бањој Луци, дописни члан Академије наука и умјетности Босне и Херцеговине, инострани члан Руске академије природних наука и члан Европске академије наука и умјетности.** Редовни професор Правног факултета Универзитета у Нишу.1 Види Тихомир Васиљевић и Момчило Грубач. Коментар Законика о кривичном поступку. (Београд: 2014). 978-1008.2 Види Давор Крапац и Сњежана Багић. ,,Право на накнаду штете због неоправдане осуде или због неутемељеног хапшења или притварања, те његова савремена уставноправна и казненоправна регулација“, у Зборник Правног факултета у Загребу, Vol. 62, No. 5-6, (Загреб: 2012), 1237-1281.3 “Службени гласник Републике Србије“ број 98/06.

83

Миодраг Н. Симовић, Драган ЈовашевићЗАШТИТА ПРАВА НЕОСНОВАНО ОСУЂЕНОГ ЛИЦА И ЛИЦА НЕОСНОВАНО...

право на рехабилитацију и на накнаду штете овог лица4. Према овом ус-тавном рјешењу, лице које је без основа или незаконито лишено слободе, притворено или осуђено за кажњиво дјело (кривично дјело, као и дру-ге врсте јавноправних деликата5) има право на рехабилитацију, накнаду штете од Републике Србије и друга права која су утврђена законом6. При томе је одређено да свако има право на накнаду материјалне и немате-ријалне штете коју му је незаконитим или неправилним радом проузроко-вао државни орган, ималац јавног овлашћења, орган аутономне покрајине или орган јединице локалне самоуправе7. Закон, такође, одређује услове под којима оштећени има право да захтијева накнаду штете и непосредно од лица које је такву штету непосредно својим чињењем или нечињењем проузроковало8.

Слична рјешења су предвиђала и ранија уставна рјешења у Репуб-лици Србији. Тако је, према члану 14 став 8 раније важеће Повеље о људ-ским и мањинским правима и грађанским слободама Државне заједнице Србија и Црна Гора из 2003. године9, свако лице које је било незаконито лишено слободе - имало „право на накнаду штете“. Идентично рјешење је садржавао и члан 23 ранијег Устава Републике Србије из 1990. године10

4 Види Драгољуб Димитријевић. Кривично процесно право. (Београд: 1971). 310-313. 5 Види Иво Крбек. ,,Одговорност државе за штету“. Југословенска академија наука и умјетности, Загреб, 300 књ, књ. V., (1954). 163; Наташа Мрвић – Петровић, Н. Михаиловић, З. Петровић,. Вануговорна одговорност државе за штету причињену њеним грађанима. (Београд: Војноиздавачки завод и Институт за упоредно право, Београд, 200). 91 и 92; и Драгољуб Кавран. ,,Одговорност за штету нанијету радом управе у упоредном праву са посебним освртом на англосаксонско право“. Правни живот, том II, (11-12), (1992). 1932-1933.6 Види Велимир Иванчевић. ,,Одговорност државе за штету нанесену грађанима противправним понашањем службених особа“. Наша законитост, (1-2), (1964). 24-38.7 Види Наташа Мрвић-Петровић и Здравко Петровић. ,,Накнада штете због неоснованог лишења слободе или неосноване осуде у страним законодавствима“. Страни правни живот, (3), (2010). 7-32.8 Види Јадранко Црнић. ,,Накнада штете особама неоправдано осуђеним и неосновано лишеним слободе“. Информатор, (1975). 291.9 Ову повељу је на основу чл. 8 и 61 Уставне повеље Државне заједнице Србија и Црна Гора, усвојила Савезна скупштина на сједници Вијећа грађана од 28. фебруара 2003. године и на сједници Вијећа република од 28. фебруара 2003. године. Објављена је у „Службеном листу Србије и Црне Горе“број 1/03. 10 “Службени гласник Републике Србије“ број 1/90.

84


који је гласио: „Лице које је неосновано осуђено за кривично дјело или је без основа било лишено слободе, има право на рехабилитацију, на накнаду штете из јавних прихода, као и друга права утврђена законом“.

Законик о кривичном поступку Републике Србије из 2011. године11 као посебну врсту некривичних поступака у глави XXV (чл. 583-595) пред-виђа поступак под називом „Поступак за остваривање права лица неосно-вано лишеног слободе или неосновано осуђеног“12. Према овим законским рјешењима, као лица која су неосновано лишена слободе, сматрају се сље-дећа лица (члан 584 Законика о кривичном поступку)13: (1) које је било ли-шено слободе, а није дошло до покретања поступка, или је правноснажним рјешењем поступак обустављен или је оптужба одбијена, или је поступак правноснажно окончан одбијајућом или ослобађајућом пресудом, (2) које је издржавало казну затвора, а поводом захтјева за понављање кривичног поступка или захтјева за заштиту законитости изречена му је казна затвора у краћем трајању од издржане казне или му је изречена кривична санкција која се не састоји у лишењу слободе или је оглашено кривим, а ослобођено од казне, (3) које је било лишено слободе дуже него што траје кривична санкција која се састоји у лишењу слободе која му је изречена и (4) које је усљед грешке или незаконитог рада органа поступка лишено слободе или је лишење слободе трајало дуже или је дуже задржано у заводу ради извр-шења кривичне санкције која се састоји у лишењу слободе.

Са лицем које је неосновано лишено слободе изједначено је и лице које је у спроведеном кривичном поступку неосновано осуђено. У смислу члана 585 Законика о кривичном поступку, неосновано осуђеним лицем се сматра лице према коме је била правноснажно изречена кривична санкција

11 “Службени гласник Републике Србије“ бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13, 45/13 и 55/14. У даљем тексту: Законик о кривичном поступку.12 Види Драго Станковић. ,,О рехабилитацији невино осуђених због политичких деликата“. Безбједност и друштвена самозаштита, (4), (1987). 67-74.13 Својеврсну гаранцију од незаконитог затварања и злоупотребе лишења слободе пружају и релевантни међународни правни акти као што су: Међународни пакт о грађанским и политичким правима из децембра 1966. године („Службени лист СФРЈ - Међународни уговори“ број 7/71) и Европска конвенција за заштиту људских права и основних слобода са додатним протоколима („Службени лист Србије и Црне Горе - Међународни уговори“ број 9/03) који се на основу члана 18 Устава Републике Србије, односно ранијег члана 10 Уставне повеље Државне заједнице Србија и Црна Гора непосредно примјењују у правном систему Републике Србије, односно према члану 16 Уставне повеље имају и примат у примјени над националним, домаћим правом.

85


или које је оглашено кривим, али је ослобођено од казне, а поводом ванред-ног правног лијека је нови кривични поступак правноснажно обустављен или је оптужба правноснажно одбијена или је кривични поступак окончан правноснажном ослобађајућом пресудом.

Лице које је неосновано лишено слободе или је неосновано осуђено има одређена права која може да оствари под условима прописаним у За-конику о кривичном поступку14. То су15: (1) право на поништавање уписа неосноване осуде у казненој евиденцији, (2) право на накнаду штете, (3) право на морално задовољење и (4) право на признавање радног стажа или стажа осигурања16.

2. ПОНИШТАВАЊЕ УПИСА НЕОСНОВАНЕ ОСУДЕ У КАЗНЕНОЈ ЕВИДЕНЦИЈИ

2.1. Појам и карактеристике евиденција

Кривични законик Републике Србије17, у глави XII под називом „Реха-билитација, престанак правних посљедица осуде и давање података из каз-нене евиденције“, предвиђа у члану 102 посебну кривичноправну мјеру sui generis под називом „Садржај и давање података из казнене евиденције“18. Наиме, у циљу заштите осуђених лица и спречавања евентуалних злоупо-треба, Кривични законик предвиђа вођење казнене евиденције, њену садр-жину, као и могућност сазнавања података из ових евиденција од стране одређених лица. Тако, према члану 102 Кривичног законика, казнена еви-

14 Види Светозар Златановић. ,,Поступак за накнаду штете, рехабилитацију и остваривање других права лица неоправдано осуђених и неосновано лишених слободе“, Судска пракса, (7-8), (1996). 68-74.15 Види Драган Јовашевић и Вељко Икановић. Кривично процесно право. (Бања Лука: 2016). 134-164.16 Види Војислав Спаић. ,,Питање накнаде неимовинске штете у нашем праву“. Архив за правне и друштвене науке. (1-2), (1953), 125; и Петар Кларић. ,,Нематеријална штета у њемачком грађанском праву“, у Зборник Правног факултета у Загребу, 40 (5-6), (Загреб: 1990). 767-768.17 “Службени гласник Републике Србије“ бр. 85/05, 88/05, 107/05, 72/09, 111/09, 121/12, 104/13 и 108/14. У даљем тексту: Кривични законик.18 Драган Јовашевић. Кривични законик Републике Србије са коментаром. (Београд: 2003). 151.

86


денција садржи19: (1) личне податке о учиниоцу кривичног дјела, (2) подат-ке о кривичном дјелу за које је осуђен, (3) податке о казни, условној осуди, судској опомени или ослобођењу од казне, (4) податке о опроштеној каз-ни, (5) податке о правним посљедицама осуде, (6) касније измјене података који су већ садржани у евиденцији, (7) податке о издржавању казне и (8) податке о поништењу евиденције о погрешној осуди.

Подаци из казнене евиденције се, према овим законским рјешењима, могу дати само одређеним органима или лицима20, и то: (1) суду, (2) јавном тужилаштву и (3) полицији, али само у вези са кривичним поступком који се води против лица које је раније било осуђено, (4) надлежним органима за извршење кривичних санкција, (5) надлежним органима који учествују у поступку давања амнестије, помиловања, рехабилитације, престанку прав-них посљедица осуде и условног отпуста и (6) органима старатељства када је то потребно ради вршења послова из њихове надлежности. Подаци из казнене евиденције се могу дати и другим државним органима који су на-длежни за откривање и спречавање извршења кривичних дјела - када је то посебним законом прописано21. На образложени захтјев, ови подаци могу се дати и другим државним органима, предузећима, као и другим органи-зацијама или предузетнику ако још трају одређене правне посљедице осуде или мјере безбједности, под условом да за то постоји њихов оправдан ин-терес који је заснован на закону. При томе се подаци из казнене евиденције могу давати и грађанима (заинтересованим лицима) као доказ о њиховој осуђиваности, односно неосуђиваности. И на крају, Кривични законик је изричито предвидио да се подаци о брисаној осуди не могу давати никоме.

Поред казнене евиденције која је општег карактера јер се односи на сва осуђена лица и за сва учињена (и пресуђена) кривична дјела и која је прописана у Кривичном законику, постоји још једна „посебна казнена евиденција“. Она се односи на учиниоце посебне врсте кривичних дјела. Наиме, Закон о посебним мјерама за спречавање вршења кривичних дјела против полне слободе према малољетним лицима Републике Србије22 из априла 2013. године (чл. 13-15) је предвидио вођење посебне евиденције и

19 Види Драган Јовашевић. Кривично право, Општи дио. (Ниш: 2012), 348-350.20 Борислав Петровић, Драган Јовашевић, Амила Ферхатовић. Кривично право 1. (Сарајево: 2015). 393.21 Види Драган Јовашевић и Вељко Икановић. Кривично право Републике Српске, Општи дио. (Бања Лука: 2012), 334-336.22 “Службени гласник Републике Србије“ број 32/13.

87


правила о доступности података из ове евиденције, ако се ради о лицима која су осуђена за сљедећа кривична дјела против полне слободе према ма-лољетним лицима: а) силовање; б) обљуба над немоћним лицем; в) обљу-ба са дјететом; г) обљуба злоупотребом положаја; д) недозвољене полне радње; ђ) подвођење и омогућавање вршења полног односа; е) посредо-вање у вршењу проституције; ж) приказивање, прибављање и посједовање порнографског материјала и искориштавање малољетног лица за порногра-фију; з) навођење малољетног лица на присуствовање полним радњама и и) искоришћавање рачунарске мреже или комуникације другим техничким средствима за извршење кривичних дјела против полне слободе према ма-лољетном лицу.

О осуђеним лицима за наведена кривична дјела води се „посебна евиденција“ која садржи сљедеће податке: (1) име и презиме осуђеног, (2) јединствени матични број грађана осуђеног, (3) адресу пребивалишта осуђеног, (4) податке о запослењу осуђеног, (5) податке о значају за физич-ко препознавање осуђеног и његове фотографије, (6) ДНК профил осуђе-ног, (7) податке о кривичном дјелу и казни на коју је осуђен, (8) податке о правним посљедицама осуде и (9) податке о спровођењу посебних мјера.

Посебну евиденцију о учиниоцима кривичних дјела против полне слободе малољетника води Управа за извршење кривичних санкција (члан 14). Сви државни и други органи, правна лица и предузетници су дужни да у року од три дана од дана прибављања података о којима се води посеб-на евиденција, те податке доставе овлашћеном лицу Управе за извршење кривичних санкција који о томе води посебну евиденцију. Ови подаци се воде трајно и не могу се брисати. Подаци из посебне евиденције (члан 15) се могу дати сљедећим органима23: (1) суду, (2) јавном тужиоцу и (3) по-лицији, али само у вези са кривичним поступком који се води против лица које се налази у посебној евиденцији, (4) надлежној организационој једи-ници полиције и (5) организационој јединици Управе за извршење кривич-них санкција која је надлежна за третман и алтернативне санкције када је то потребно за вршење послова из њихове надлежности.

Подаци из посебне евиденције се могу на образложени захтјев дати и другом државном органу, предузећу, другој организацији или преду-зетнику под сљедећим условима: а) ако још трају правне посљедице осуде

23 Види Милан Степановић. ,,Рехабилитација, брисање осуде и услови за давање података из казнене евиденције“. Безбједност, (3), (1977). 292-301.

88


и б) ако за то постоји оправдани интерес заснован на закону. Државни и други органи, правна лица и предузетници који раде са малољетним лици-ма дужни су да затраже податак да ли је лице које треба да заснује радни однос код њих, односно да обавља послове са малољетним лицима - упи-сано у посебну евиденцију. Подаци из посебне евиденције се могу дати и иностраним државним органима у складу са међународним споразумом. На податке који су садржани у посебној евиденцији се примјењују одредбе закона који уређује заштиту података о личности и тајност података.

2.2. Поништавање уписа неосноване осуде

У случају осуде одређеног лица за законом прописано кривично дје-ло, подаци о његовој осуди се уводе у општу или посебну казнену евиден-цију. Стога је логично да се у случају „неосноване“ осуде, такви подаци садржани у наведеним евиденцијама бришу. Тако је Законик о кривичном поступку (члан 586) изричито одредио да суд који је у кривичном поступку судио у првом степену доноси, по службеној дужности, рјешење којим се поништава упис неосноване осуде у казненој евиденцији24. Ово рјешење се, без одлагања, доставља органу који је надлежан за вођење казнене еви-денције. При томе је одређено да се о поништеном упису неосноване осуде не смију никоме давати подаци из казнене евиденције25.

Како би се у потпуности обезбиједила заштита неосновано осуђеног лица од сазнавања података о таквој осуди, у члану 587 Законика о кривич-ном поступку је предвиђена забрана коришћења података из списа пред-мета. Наиме, лице коме је у складу са одредбама Законика о кривичном поступку дозвољено разматрање и преписивање списа кривичног предмета који се односе на неосновано лишење слободе или на неосновану осуду, не може употријебити податке из тих списа на начин који би био штетан за остваривање права неосновано ухапшеног или неосновано осуђеног лица. Зато је предсједник суда дужан да на ово упозори лице коме је дозвољено разматрање списа оваквог предмета. Ово упозорење се обавезно уноси у спис предмета, уз потпис тог лица.

24 Види Драгослав Вујаклија. ,,Друштвена рехабилитација лица која су неоправдано осуђена и неосновано лишена слободе“. Југословенска ревија за криминологију и кривично право, (1-2), (1983). 83-92.25 Види Миодраг Симовић и Владимир Симовић. Кривично процесно право, Посебни дио. (Источно Сарајево: 2013). 277-280.

89


3. НАКНАДА ШТЕТЕ

3.1. Појам и врсте штете

Лице које је неосновано лишено слободе или неосновано осуђено има првенствено право на накнаду проузроковане штете26. Ова лица мо-гу тражити, у одговарајућем поступку, накнаду цјелокупне имовинске и неимовинске штете, под условом да између настале врсте, облика и изно-са штете и неоправдане осуде или неоснованог лишења слободе постоји објективна и непосредна узрочно-посљедична веза и под условом да до дана подношења овог захтјева није насту пила застарјелост потраживања.

Као посљедица неоправдане осуде или неоснованог лишења сло-боде могу се јавити различите врсте, облици и износи штете27. Тешко је замислити да у оваквом случају не наступи баш никаква штета. У Закони-ку о кривичном поступку предвиђеном поступку накнађује се свака врста настале штете - и имовинска и неимовинска28, а право на накнаду штете сматра се као једно од основних људских права29. Та штета се може јавити у сљедећим облицима30: (1) изгубљена или умањена зарада, (2) накнада за не-искоришћена права која припадају раднику из рад ног односа (гдје се убра-јају: право накнаде за изгубљени дјечји додатак, право накнаде за одвојени живот, неискоришћено пра во на годишњи одмор, изостало напредовање у служби), (3) накнада за оштећено или погоршано здравствено стање због из државања казне или задржавања у затвору или за изгубљену здравствену

26 Види Момчило Грубач. Накнада штете за неоправдану осуду и неосновано лишење слободе. (Београд: 1979). 89-102.27 Види Јосип Весел. Накнада за неоправдано одређени притвор и истражни затвор. (Љубљана: 1927). 5-19.28 Према одлуци Жупанијског суда из Загреба, Гж 6602/95 од 21. јануара 1997. године: “При досуђивању висине накнаде за нематеријалну штету, води се рачуна о околностима конкретног случаја, као што су: специфични услови издржавања притвора: трајање притвора; боравак у самици или у просторији с посебно великим бројем притворених, односно осуђених особа; раздвајање из породице; могућност посјећивања породице и родбине; коришћење дневне штампе и сл.; доб и занимање тужиоца и јачина душевних болова које је због притвора трпио”.29 Види Грубач. Накнада штете за неоправдану осуду и неосновано лишење слободе. 119-132.30 Види Тихомир Васиљевић и Момчило Грубач. Коментар Законика о кривичном поступку. (Београд: 2014). 985-989.

90


заштиту, (4) накнада издатака око слања пакета са храном и другим пот-ребама осуђенику (притворенику) и накнада путних трошкова око посјета овим лицима, (5) накнада за прекинуто школовање и одлагање запослења, (6) накнада трошкова првобитног кривичног поступка, (7) накнада плаћене новчане казне, (8) накнада за испуњени имовинскоправни захтјев из нео-правдане осуде, (9) накнада за неосновано извршење мјере безбједности, (10) накнада за неосновано извршење васпитне мјере и (11) накнада нема-теријалне штете31 (за душевне патње које су настале због повреде части, угледа, слободе и права личности, за претрпљени страх већег интензитета).

Изузетно, Законик о кривичном поступку не предвиђа могућност накнаде штете за32: (1) лице које је само својим недозвољеним поступцима проузроковало лишење слободе, (2) ако је до обуставе кривичног поступка или до одбијања оптужбе33 дошло због тога што је у новом кривичном пос-тупку оштећени као тужилац или као приватни тужилац одустао од гоњења или што је оштећени одустао од приједлога за кривично гоњење, а до таквог одустанка је дошло на основу његовог споразума са окривљеним и (3) ако је кривични поступак обустављен усљед смрти окривљеног. И неосновано осуђено лице нема права на накнаду штете у сљедећим случајевима34: (1) ако је својим лажним признањем или на други начин намјерно проузроко-вало своју осуду,35 осим ако је на то било принуђено и (2) ако је до обуставе кривичног поступка или одбијања оптужбе дошло због тога што је у новом поступку оштећени као тужилац, односно приватни тужилац, одустао од кривичног гоњења или што је оштећени одустао од приједлога, а до тог одустанка је дошло на основу његовог споразума са окривљеним36.

31 Види Здравко Петровић. ,,Право на накнаду неимовинске штете због неоправдане осуде и неоснованог лишења слободе“. Правна мисао, (1-2), (1985). 52-61.32 Види Момчило Грубач. ,,Накнада штете за неоправдану осуду и неосновано лишење слободе у кривичном поступку“. Правни живот, (11-12), (1989). 1547-1562.33 Одлуком Врховног суда Републике Хрватске, број Рев. 3022/90 од 23. маја 1991. године, изражено је становиште да “не припада право на накнаду штете због неоснованог лишења слободе лицу против којег је одбијена оптужба, али је као учиниоцу кривичног дјела изречена мјера безбједности обавезног психијатријског лијечења на слободи”.34 Види Јасмина Киурски. ,,Накнада штете лицима неосновано лишеним слободе“. Правни живот, (9), (1997). 573-585.35 Види Божидар Вујичић. ,,Накнада штете због повреде части лажним пријављивањем за кривично дјело“. Избор судске праксе, (2), (1997). 22-26.36 Види Момчило Грубач. ,,Процесноправне гаранције личне слободе грађана“. Правни

91


У случају доношења судске пресуде за више извршених кривичних дјела у стицају, право на накнаду штете може се односити и само на поједина кривична дјела у погледу којих су испуњени услови за признање накнаде37.

3.2. Поступак за накнаду штете

Лице које је било неосновано лишено слободе или је било неосно-вано осуђено, своје право на накнаду штете остварује у одговарајућем пос-тупку. Оно има двојаки карактер и то као38: (1) управни (административ-ни) поступак пред органом управе који је примаран39 и (2) судски поступак пред парничним судом који је секундаран, супсидијаран.40

Прије подношења надлежном суду тужбе за накнаду штете41 оштеће-ни (неосновано лишени слободе или неосновано осуђени) је дужан да под-несе захтјев министарству надлежном за послове правосуђа (Министарство правде Републике Србије) ради постизања споразума о постојању штете и врсти и висини њене накнаде (члан 588 Законика о кривичном поступку)42. О захтјеву за накнаду штете одлучује посебна Комисија за накнаду штете

живот, (9), (1998). 462-472.37 Види Владимир Бајер. Југословенско кривично процесно право. (Загреб: 1980). 428-431. 38 Види Јасмина Киурски. ,,Накнада штете лицима неосновано лишеним слободе“, Правни живот, (9), (1997). 573-587.39 Европски суд за људска права сматра да прописивање обавезног покушаја нагодбе у националном праву прије подношења тужбе суду не крши конвенцијско право на приступ суду из члана 6 став 1 Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода јер то право државе могу ограничити на начин који не нарушава његову “срж” (very essence), тј. да као и код других конвенцијских права, ограничење пропишу у легитимном циљу, уз разуман степен сразмјерности између ограничавајућег средства и прописаног циља (пресуда од 12. јула 2001. године у предмету Prince Hans-Adam II of Liechtenstein v. Germany, § 44 - dostupno na www.cgerli.org/index.php?id= 52&tx_vmdo cumentsearch...).40 У основи исти поступак прописују и закони о кривичном поступку који се примјењују у Босни и Херцеговини. У предмету број АП 696/04 Уставни суд БиХ је сматрао да ниједан други поступак за накнаду штете није ефективан лијек.41 Види Драгослав Вујаклија. ,,Накнада штете причињене неоправданом осудом и неоснованим лишењем слободе“. Правни живот, (12), (1982). 1301-1311.42 Види Саша Кнежевић. ,,Права неосновано притворених лица на накнаду штете у свјетлу Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода“. Европско законодавство, (3), (2003). 13-20.

92


Министарства правде Републике Србије. Ако захтјев за накнаду штете не буде усвојен или Комисија за накна-

ду штете не одлучи о захтјеву у року од три мјесеца од дана када је захтјев поднијет, оштећени може надлежном суду поднијети тужбу за накнаду ште-те (члан 589 Законика о кривичном поступку)43. Такође, ако је постигнут споразум између оштећеног и Министарства правде само у погледу дијела захтјева, тужба за накнаду штете се може поднијети у односу на преостали дио захтјева44. У сваком случају, док траје управни поступак пред Комиси-јом за накнаду штете, не тече рок застарјелости права на накнаду штете.

Са цјелокупним или дјелимичним захтјевом за накнаду проузроко-ване штете, оштећени се обраћа тужбом надлежном суду. Тужба за накнаду штете45 подноси се против Републике Србије. Поред оштећеног, право на накнаду штете имају и његови насљедници (члан 590 Законика о кривич-ном поступку). Насљедници оштећеног46 насљеђују само право оштећеног на накнаду имовинске штете, а ако је оштећени већ истакао такав захтјев, насљедници могу наставити поступак само у границама које су већ поста-вљене у захтјеву за накнаду имовинске штете. Такође, насљедници оштеће-ног могу послије његове смрти да наставе поступак за накнаду штете ако је оштећени умро прије истека рока застарјелости, под условом да се од за-хтјева за накнаду штете претходно није одрекао, и то у складу са правилима о накнади штете која су прописана Законом о облигационим односима47.

Право на накнаду штете застаријева у току од три године од дана правноснажности првостепене одбијајуће или ослобађајуће пресуде, од-носно правноснажности првостепеног рјешења којим је поступак обуста-вљен или је оптужба одбијена, а ако је поводом жалбе рјешавао апелациони суд - од дана пријема одлуке апелационог суда (члан 591 Законика о кри-вичном поступку).

43 Види Душко Перовић. Накнада штете због неоснованог лишења слободе. Избор судске праксе, (3), (1995). 85-89.44 Види Саша Кнежевић. ,,Право неосновано притворених лица на накнаду штете“. Правни живот, (10), (2002). 709-721.45 Види Здравко Петровић. ,,Накнада штете због неоправдано проведеног кривичног поступка“. Наша законитост, (7-8), (1988). 889-895.46 Види Саша Кнежевић. ,,Отклањање штетних посљедица неосноване примјене кривичне репресије у сфери насљедноправних односа“. Правни живот, (10), (2003). 239-246.47 “Службени лист СФРЈ” бр. 29/78, 39/85, 45/89 - одлука УСЈ и 57/89, “Службени лист СРЈ” број 31/93 и “Службени лист СЦГ” број 1/03 - Уставна повеља.

93


4. ПОСТУПАК ЗА ОСТВАРИВАЊЕ ПРАВА НА МОРАЛНО ЗАДОВОЉЕЊЕ

Лице које је било неосновано лишено слободе или неосновано осуђено има и право на морално задовољење (члан 592 Законика о кри-вичном поступку). Наиме, ако је случај на који се односи неосновано лишење слободе или неоснована осуда (кривична ствар - кривични предмет) неког лица био за вријеме трајања кривичног поступка при-казиван преко средстава јавног информисања и тиме био повријеђен углед тог лица, суд на његов захтјев, објављује у средству јавног инфо-рмисања саопштење о одлуци из које произилази неоснованост лишења слободе, односно неоснованост осуде тог лица. То је тзв. морална реха-билитација48. Ако случај није био приказиван преко средстава јавног ин-формисања, овакво саопштење се, на захтјев лица неосновано лишеног слободе или неосновано осуђеног, доставља државном и другом органу, предузећу и другом правном или физичком лицу код кога је то лице у радном односу. При томе, Законик о кривичном поступку изричито од-ређује да се овај захтјев осуђеног може поднијети и ако није поднесен захтјев за накнаду штете.

Послије смрти осуђеног лица право на подношење захтјева за мо-рално задовољење припада његовом брачном другу, лицу са којим је оно живјело у ванбрачној или другој трајној заједници живота, дјеци, роди-тељима, браћи и сестрама. Овај захтјев се може поднијети и када је по-водом ванредног правног лијека измијењена правна квалификација пре-суђеног кривичног дјела, ако је усљед правне квалификације у ранијој пресуди био теже повријеђен углед осуђеног49. Захтјев за остваривање права на морално задовољење50 се подноси у року од шест мјесеци суду који је у кривичном поступку судио у првом степену (члан 593 Законика о кривичном поступку). О поднијетом захтјеву одлучује вијеће суда (члан 21 став 4 Законика о кривичном поступку).

48 Види Александар Стајић. ,,Рехабилитација у југословенском кривичном праву“. Правна мисао, (5-6), (1987). 5-10.49 Види Здравко Петровић. ,,Накнада нематеријалне штете због неоправдане осуде и неоснованог лишења слободе“. Билтен правне службе ЈНА, (2), (1986). 32-38. 50 Види Здравко Петровић. ,,Право на накнаду неимовинске штете због неоправдане осуде и неоснованог лишења слободе“. Правна мисао, (1-2), (1985). 52-59.

94


5. ПОСТУПАК ЗА ОСТВАРИВАЊЕ ПРАВА НА ПРИЗНАВАЊЕ РАДНОГ СТАЖА ИЛИ СТАЖА ОСИГУРАЊА

Посљедње право које припада лицу које је било неосновано лише-но слободе или неосновано осуђено јесте право на признавање радног стажа или стажа осигурања (члан 594 Законика о кривичном поступку). Наиме, лицу коме је због неоснованог лишења слободе или неосноване осуде престао радни однос или својство осигураника социјалног осигу-рања, признаје се радни стаж, односно стаж осигурања као да је било на раду за све вријеме за које је због неоснованог лишења слободе или нео-сноване осуде стаж изгубило51. У тај стаж се обавезно урачунава и врије-ме незапослености до којег је дошло због неоснованог лишења слободе или неосноване осуде, а које није настало кривицом тог лица.

Законик је изричито одредио поступак за остваривање ових права по основу рада (члан 595)52. Према овом законском рјешењу, приликом сваког рјешавања о праву на које утиче дужина радног стажа, односно стажа осигурања, надлежни орган или организација су обавезни да узму у обзир и стаж који је оштећеном лицу признат на овај начин. Ако, пак, орган или организација не узму у обзир признати радни стаж или стаж осигурања, оштећени може да захтијева да надлежни суд утврди да је признавање овог времена наступило по сили закона. У овом случају туж-ба се подноси против органа или организације који оспоравају признати стаж и против Републике Србије.

На захтјев органа, односно организације код које се право на рад-ни стаж, односно стаж осигурања остварује, исплаћује се из буџетских средстава прописани износ доприноса за вријеме за које је стаж признат лицу које је било неосновано лишено слободе или неосновано осуђено. Стаж осигурања који је признат на овај начин се у цјелини урачунава у пензијски стаж овог лица.

51 Види Саша Кнежевић. ,,Отклањање штетних посљедица неосноване осуде и неоснованог лишења слободе у сфери радних односа и социјалног осигурања“, у Зборник Правног факултета у Нишу, (Ниш: 2000-2001). 198-208.52 Види Саша Кнежевић. ,,Успостављање права из радног односа и социјалног осигурања неосновано осуђеним или неосновано лишеним слободе“, у Зборник радова „Тенденције у развоју радног и социјалног права“, (Београд: 2005). 173-181.

95


6. ПОСТУПАК ЗА ОСТВАРИВАЊЕ ПРАВА НЕОПРАВДАНО КАЖЊЕНОГ У ПРЕКРШАЈНОМ ПОСТУПКУ

На сличан начин, као и у кривичном процесном праву, Закон о прекр-шајима Републике Србије53 из 2013. године, у глави XXXIV, познаје посеб-ну врсту прекршајног поступка под називом „Поступак за накнаду штете и враћање новчаног износа због неоправданог кажњавања“54.

Као неоправдано кажњено лице у прекршајном поступку55, у смислу члана 301 Закона о прекршајима, сматра се лице коме је правноснажном пресудом била изречена прекршајна казна, заштитна мјера или васпитна мјера, а поводом ванредног правног лијека је нови прекршајни поступак правноснажно обустављен или је окончан ослобађајућом пресудом, осим у сљедећим случајевима: (1) ако је прекршајни поступак обустављен због тога што је у новом поступку поводом ванредног правног лијека оштеће-ни као подносилац захтјева одустао од захтјева за покретање прекршајног поступка, а на основу споразума са кажњеним, (2) ако је нови прекршајни поступак обустављен због застарјелости покретања и вођења поступка до кога је дошло због недоступности кажњеног и (3) ако је кажњени својим лажним признањем или на други начин намјерно проузроковао своје кажњавање, осим ако на то није био принуђен.

Лице које је било неосновано лишено слободе има првенствено пра-во на накнаду причињене материјалне и нематеријалне штете (члан 302 За-кона о прекршајима). Заправо, право на накнаду штете имају сљедећа лица: (1) према коме је одређено извршење прекршајне санкције прије правнос-нажности пресуде, ако у жалбеном поступку дође до обуставе прекршајног поступка или до његовог ослобођења од прекршајне одговорности, (2) које је било задржано, а прекршајни поступак према њему није уопште покре-нут или је покренути поступак касније обустављен, али не из сљедећих разлога: а) ако је нови прекршајни поступак обустављен због застарјелости покретања и вођења поступка до кога је дошло због недоступности кажње-ног и б) ако је кажњени својим лажним признањем или на други начин намјерно проузроковао своје кажњавање, осим ако на то није био принуђен или је лице ослобођено од прекршајне одговорности из законом предвиђе-

53 “Службени гласник Републике Србије“ број 65/13. У даљем тексту: Закон о прекршајима.54 Драган Јовашевић. Прекршајно право. (Ниш: 2012). 168 и 169.55 Ђорђе Ђорђевић. Прекршајно право. (Београд: 2014). 351.

96


них разлога, (3) које је издржало казну затвора, па му је поводом ванредног правног лијека или поводом жалбе која је изјављена против пресуде којом је одређено извршење пресуде прије њене правноснажности - изречена казна затвора краћа од казне коју је издржало или је изречена прекршајна санкција која се не састоји у лишењу слободе и (4) које је неосновано задр-жано дуже него што то закон дозвољава56. При томе је Закон о прекршајима изричито одредио да лице које је својим недозвољеним поступцима про-узроковало властито лишење слободе, нема право на накнаду штете (јер нико не може да има користи од злоупотребе права).

Право неоправдано кажњеног лица да тражи накнаду штете заста-ријева за три године од дана извршења изречене казне, односно другог об-лика лишења слободе (члан 305 Закона о прекршајима). Ова се застарје-лост прекида подношењем захтјева за накнаду штете ради постизања спо-разума о постојању штете и њеном износу (висини накаде) Министарству правде, на исти начин и у поступку који је идентичан са поступком за накнаду штете лица које је неосновано лишено слободе или неосновано осуђено у кривичном поступку. О поднијетом захтјеву одлучује посебно формирана комисија. Ако до споразума о накнади и висини штете између неоправдано кажњеног лица и Министарства правде не дође у року од два мјесеца од дана пријема захтјева, оштећено лице може поднијети надлеж-ном парничном суду тужбу за накнаду штете против Републике Србије (члан 306 Закона о прекршајима). На исти начин оштећени може да пос-тупи и у случају када надлежни орган управе одбије захтјев за накнаду штете или у року од два мјесеца уопште не донесе рјешење о поднијетом захтјеву.

Ако је захтјев за накнаду штете поднијело неоправдано кажњено лице, послије његове смрти његови насљедници могу продужити запо-чети поступак за остваривање овог захтјева у року од три мјесеца од дана смрти неоправдано кажњеног лица. Насљедници у овом случају имају само право на накнаду материјалне штете. Но, у случају да се неоправ-дано кажњено лице за живота одрекло права за накнаду штете, послије његове смрти - такав захтјев се више уопште не може поднијети од стране његових насљедника.

56 Предраг Димитријевић и Драган Јовашевић. Прекршајно право. (Београд: 2005). 278 и 279.

97


7. ЗАКЉУЧАК

Казнени (кривични и прекршајни) поступци имају за циљ да зако-нито и у цјелини ријеше казнену (кривичну и прекршајну) ствар и да учи-ниоцу кажњивог дјела изрекну заслужену кривичну санкцију, у највећем броју случајева - казну. Казна је основна мјера друштвене реакције према учиниоцима казнених дјела. Она се састоји у одузимању или ограничавању слобода и права учиниоцу казненог дјела за одређено вријеме које је наве-дено у пресуди суда. Међутим, могуће је, између осталог, да у поступку по ванредним правним лијековима претходна правноснажна осуда или изрече-на казна буду укинуте, односно опозване. Тада постоји лице које је неоправ-дано осуђено или неосновано кажњено, односно лице које је неосновано лишено слободе. Таквом лицу закони из области кривичног и прекршајног права дају могућност остварења нарушених права усљед изречене осуде. При томе, закон одређује појам, врсте и начин остваривања ових права, поступак пред органом управе (Министарством правде), односно парнич-ним судом у коме лице које је неоправдано осуђено, неосновано кажњено или неосновано лишено слободе може остваривати законом тачно одређена права, рокове и круг лица који имају ову могућност.

98


Academician Miodrag N. Simović57 Dragan Jovašević58

PROTECTION OF RIGHTS OF ILL-FONDEDLY CONVICTED PERSON AND PERSON GROUNDLESSLY

DETAINED IN CRIMINAL AND PETTY OFFENCE LEGISLATION IN THE REPUBLIC OF SERBIA

Abstract: As a result of a criminal offense or petty offence, application of penal (criminal or petty offence) sanctions against its perpetrator occurs. They usually consist of deprivation or restriction of the right of the convicted person - the right to freedom of movement - for some time, as determined by the court judgment. But it is possible that the previously imposed penalty sanctions is revoked later in the proceedings on extraordinary remedies. It is the case of a ill-foundedly convicted (in criminal law) or ill-foundedly punished (in the petty ofence law) of a person. Certain rights, aimed at protection of his rights and freedoms, consisting of complete or partial removal of all harmful consequences of prior conviction or sentence imposed, belong to such a person. And this paper is about the concept, characteristics, manner and procedure of exercising the right of persons ill-foundedly convicted and groundlessly detained in a criminal or ill-foundedly penalized in petty offence procedure.

Key words: unjust conviction, unjust sentence, convicted person, the law, compensation of damage, moral satisfaction, the court.

57 Judge of the Constitutional Court of Bosnia and Herzegovina, Full Professor of the Faculty of Law of Banja Luka, Corresponding Member of the Academy of Sciences and Art of Bosnia and Herzegovina, Foreign Member of the Russian Academy of Natural Sciences and Active Member of the European Academy of Sciences and Arts.58 Full Professor of the Fakulty of Law, Nis.

99



1. Бајер, Владимир. Југословенско кривично процесно право. Загреб, 1980.

2. Васиљевић, Тихомир и Момчило Грубач. Коментар Законика о кривич-ном поступку. Београд, 2014.

3. Весел, Јосип. Накнада за неоправдано одређени притвор и истражни затвор. Љубљана, 1927.

4. Вујаклија, Драгослав. ,,Друштвена рехабилитација лица која су нео-правдано осуђена и неосновано лишена слободе“. Југословенска ревија за криминологију и кривично право, (1-2), Београд, 1983.

5. Вујичић, Божидар. ,,Накнада штете због повреде части лажним прија-вљивањем за кривично дјело“. Избор судске праксе, (2), Београд, 1997.

6. Грубач, Момчило. Накнада штете за неоправдану осуду и неосновано лишење слободе. Београд, 1979.

7. Димитријевић, Драгољуб. Кривично процесно право. Београд, 1971.

8. Димитријевић, Предраг и Јовашевић, Драган. Прекршајно право. Бео-град, 2005.

9. Ђорђевић, Ђорђе. Прекршајно право. Београд, 2014.

10. Israel, Jerold, Kamisar, Yale, La Fave, Wayne. Criminal Procedure and the Constitution: Leading Supreme Court Cases and Introductory Text. St. Paul, MN: West Publishing, 2003.

11. Иванчевић, Велимир. Одговорност државе за штету нанесену грађани-ма противправним понашањем службених особа. Наша законитост, (1-2), Загреб, (1964).

12. Јовашевић, Драган. Кривични законик Републике Србије са комента-ром. Београд, 2003.

13. Јовашевић, Драган. Кривично право, Општи дио. Ниш, 2012.

14. Јовашевић, Драган. Прекршајно право. Ниш, 2012.

15. Јовашевић, Драган и Вељко Икановић,. Кривично право Републике Српске, Општи дио. Бања Лука, 2012.

100


16. Јовашевић, Драган и Вељко Икановић. Кривично процесно право. Бања Лука, 2016.

17. Kadish, Sanford, Schulhofer, Stephen. Criminal Law and Its Processes: Cases and Materials (Aspen Casebook Series), 9th Edition. Wolters Kluwer, 2012.

18. Кавран, Драгољуб. ,,Одговорност за штету нанијету радом управе у упоредном праву са посебним освртом на англосаксонско право“. Правни живот, том II, (11-12), Београд, (1992).

19. Кнежевић, Саша. ,,Права неосновано притворених лица на накнаду штете у свјетлу Европске конвенције за заштиту људских права и ос-новних слобода“. Европско законодавство, (3), Београд, (2003).

20. Кнежевић, Саша. ,,Право неосновано притворених лица на накнаду штете“. Правни живот, (10), Београд, (2002).

21. Кнежевић, Саша. ,,Отклањање штетних посљедица неосноване при-мјене кривичне репресије у сфери насљедноправних односа“. Правни живот, (10), Београд, (2003).

22. Кнежевић, Саша. ,,Отклањање штетних посљедица неосноване осуде и неоснованог лишења слободе у сфери радних односа и социјалног оси-гурања“. Зборник Правног факултета у Нишу, Ниш, (2000-2001).

23. Кнежевић, Саша. ,,Успостављање права из радног односа и социјалног осигурања неосновано осуђеним или неосновано лишеним слободе“. Зборник радова „Тенденције у развоју радног и социјалног права“, Бе-оград, (2005).

24. Кларић, Петар. ,,Нематеријална штета у њемачком грађанском праву“. Зборник Правног факултета у Загребу, 40 (5-6), Загреб, (1990).

25. Крапац, Давор. Казнено процесно право, прва књига: Институције, 3. издање. Загреб: Народне новине, 2007.

26. Крапац, Давор и Сњежана Багић. ,,Право на накнаду штете због нео-правдане осуде или због неутемељеног хапшења или притварања, те његова савремена уставноправна и казненоправна регулација“. Збор-ник Правног факултета у Загребу, Vol. 62, No. 5-6, Загреб, (2012).

27. Kühne, Hans-Heiner. Strafprozessrecht. Heidelberg: C. F. Müller, 2007.

28. Крбек, Иво. Одговорност државе за штету. Загреб: Југословенска

101


академија наука и умјетности, Загреб, 300 књ, књ. V(1954).

29. Киурски, Јасмина. Накнада штете лицима неосновано лишеним слобо-де. Београд: Правни живот, (9), (1997).

30. Мрвић - Петровић, Наташа, Михаиловић, Н., Петровић, Здравко. Вану-говорна одговорност државе за штету причињену њеним грађанима. Београд: Војноиздавачки завод и Институт за упоредно право, Бео-град(2003).

31. Мрвић-Петровић, Наташа, Петровић, Здравко. Накнада штете због неоснованог лишења слободе или неосноване осуде у страним законо-давствима. Београд: Страни правни живот, (3), (2010).

32. Перовић, Душко. Накнада штете због неоснованог лишења слободе. Београд: Избор судске праксе, (3), (1995).

33. Петровић, Борислав., Јовашевић, Драгана., Ферхатовић, Амила. Кри-вично право 1. Сарајево. (2015).

34. Петровић, Здравко. Право на накнаду неимовинске штете због нео-правдане осуде и неоснованог лишења слободе. Сарајево: Правна ми-сао, (1-2), (1985).

35. Петровић, Здравко. Накнада штете због неоправдано проведеног кри-вичног поступка. Загреб: Наша законитост, (7-8), (1988).

36. Петровић, Здравко. Накнада нематеријалне штете због неоправдане осуде и неоснованог лишења слободе. Београд: Билтен правне службе ЈНА, (2). (1986).

37. Симовић, Миодраг, Симовић, Владимир. Кривично процесно право, Посебни дио. Источно Сарајево. (2013).

38. Станковић, Драго. О рехабилитацији невино осуђених због политичких деликата. Београд: Безбједност и друштвена самозаштита, (4). (1987).

39. Спаић, Војислав. Питање накнаде неимовинске штете у нашем праву. Београд: Архив за правне и друштвене науке. 1953, (1-2), (1953).

40. Степановић, Милан. Рехабилитација, брисање осуде и услови за да-вање података из казнене евиденције. Београд: Безбједност, (3) (1977).

41. Стајић, Александар. Рехабилитација у југословенском кривичном пра-ву. Сарајево: Правна мисао, (5-6), (1987).

102


42. Trechsel, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings. Oxford. Oxford University Press. (2006).

43. Златановић, Свезозар. Поступак за накнаду штете, рехабилитацију и остваривање других права лица неоправдано осуђених и неосновано лишених слободе. Београд: Судска пракса, (7-8). (1996).

44. Црнић, Ивица. Одговорност државе за штету. II. измијењено и до-пуњено издање, коментари, судска пракса, прописи, абецедно казало појмова. Загреб: Информатор. 2010.

45. Црнић, Јадранко. Накнада штете особама неоправдано осуђеним и не-основано лишеним слободе. Загреб: Информатор, Мале странице, 1975.

46. Чувељак, Јелена. Накнада штете због неоправдане осуде и неуте-мељеног лишења слободе. Доступно на http://www. pravnadatoteka.hr.

47. Weissbrodt, David. The Right to a Fair Trial: Articles 8, 10 and 11 of the UDHR. The Hague: M. Nijhoff Publishers. 2001.

103

УДК:347.4:347.7

Јелена Дамјановић1


РЈЕШАВАЊЕ СПОРОВА У ОКВИРУ СВЈЕТСКЕ ТРГОВИНСКЕ ОРГАНИЗАЦИЈЕ

doi: 10.7251/SPMSR1750103D

Апстракт: У данашњем модерном добу када је спор неизоставан пратилац пословноправних односа, алтернативно рјешавање спорова до-бија на значају у односу на редовне видове рјешавања спорова судским пу-тем. Свјетска трговинска организација (СТО) свој заначај дугује високом степену извршења одлука које су донесене путем арбитражног рјешавања спорова. У овом раду ће посебно бити приказане двије одлуке из области пословног права и права индустријске својине, са јасном назнаком утицаја арбитражних одлука на међународно пословање.

Кључне ријечи: спор, Свјетска трговинска организација, арбитража.

УВОД

Рјешавање спорова било путем суда или арбитража, је есенцијални дио пословно-правних односа. Спор је неизоставан пратилац пословно-правних односа, и у интересу је странака да се спор ријеши са што мање економских губитака, који се не очитавају у виду судских токова, већ и у губитку пословног угледа уколико спор буде експониран јавности. Како се спорови јављају унутар националних држава, још у већој мјери су за-

1 Доцент на Факултету пословне економије ,Бијељина Универзитета у Источном Сарајеву. [email protected]

104


ступљени спорови на међународном нивоу. У сврху рјешавања спорова између странака које потичу са различитих суверенитета „Светска трго-винска организација (скраћено СТО) установљена је посебном повељом, као резултат Уругвајске рунде преговора“.2 СТО „је међународна органи-зација са сталним апаратом чији је основни задатак да прати примену и унапређује споразуме о слободној трговини, врши надзор над светском тр-говином и решава спорове“. 3

Ниједна од уговорних страна не прижељкује спор али до њега дола-зи често, поготову ако су уговорне стране оне које имају пословно сједиште или пребивалиште у различитим правним суверенитетима. Сходно томе потребно је спор ријешити на најповољнији начин за обје стране путем преговора и компромиса.

Разлог због којег СТО ужива велико повјерење је тај што је у свом досадашњем дјеловању показала изразиту неутралност приликом рјеша-вања спорова, строго поштујући донијету регулативу из дате области, али оно што је најважније је да је приликом рјешавања спорова показала висок степен понашања у духу bona fides, не упирући прстом у кривца за насталу ситуацију, већ изналажења најбољег рјешења за обје стране у спору.

1. ОДЛУКА БРОЈ DS199 BRAZIL – MEASURES AFFECTING PATENT PROTECTION, (MЈЕРЕ КОЈЕ СЕ ОДНОСЕ НА ПАТЕНТНУ ЗАШТИТУ)

Спор је настао између Сједињених Америчких Држава као тужиоца и Бразила као тужене стране. У даљњем тексту ћемо сагледати: сажетак спора; аргументе тужиоца; аргументе тужене стране те сам епилог спора, и анализирати спорна питања која су и довела до датог спора.

„Сажетак спора: Тужилац: Сједињене Америчке Државе; Тужени: Бразил; Треће стране: Доминиканска Република; Хондурас; Индија; Јапан; Цитирани споразуми: GATT 1994: Чл. III Споразума о трговинским ас-пектима интелектуалне својине Intellectual Property (TRIPS): Чл. 27, 27.1, 28, 28.1; Захтјев за консултације примљен: 30.05.2001. године; Обавијест о

2 Владимир Стојиљковић, Међународно привредно право, (Београд: ИП Јустинијан, 2003), 88.3 Владимир Тодоровић, Трговина и облигације, 87 мултилатералних међународних конвенција и других аката, (Београд: Службени гласник 2000), 19.

105

Јелена ДамјановићРЈЕШАВАЊЕ СПОРОВА У ОКВИРУ СВЈЕТСКЕ ТРГОВИНСКЕ ОРГАНИЗАЦИЈЕ

узајмном рјешењу 19.07. 2001. године. САД су затражиле консултације са Бразилом у складу са одредба-

ма бразилског Закона о индустријској својини из 1996. године (Закон бр. 9, 279 14.05.1996. године; ступио на снагу у мају 1997. године) и осталим повезаним мјерама, које установљавају “локалну производњу” као захтјев за добијање искључивих патентних права. САД су се усредоточиле на то да захтјеви за “локалном производњом“ могу бити задовољени локалном производњом и неувожењем патентираног предмета.

Одређеније, САД сматра да бразилски захтјеви “локалне произ-водње” уговарају да ће патент бити предмет принудне лиценце у одређеном случају уколико патенте “ради“ на територији Бразила. САД даље истичу да Бразил изричито дефинише “неуспјех да ради” као “неуспјех да про-изводи или неуспјех недовршавања производње производа” или “неуспјех потпуног искориштавања патентног процеса”. САД сматра да овакви за-хтјеви нису у складу са обавезама које је Бразил преузео ТРИПС споразу-мом члан 27 и 28. и чланом III ГАТТ-а (GATT) 1994.

Панел и процедуре жалбеног тијела: На састанку 01.02.2001. године ДСБ је установио Панел. Куба, Доминиканска Република, Хондурас, Ин-дија и Јапан искористиле су своја права треће стране.

Узајамно рјешење: 05.07.2001. године, стране у спору су обавјести-ле ДСБ о заједничком рјешењу на задовољство обје стране”.4

Као што видимо у датом спору између двије земље као предмет спо-ра јавила се одредба националног закона једне стране у спору, за коју друга страна у спору сматра да није у складу са преузетим обавезама ТРИПС споразума тачније чланом 27. и 28, те чланом III ГАТТ-а.

Члан 27. ТРИПС споразума предвиђа патентабилне предмете, од-носно које услове морају да задовоље проналасци да би се додијелила па-тентна заштита:

“1. Имајући у виду одредбе става 2. и 3. патенти се додјељују за сваки проналазак, било да се ради о производима или поступцима из свих области технике, под условом да су нови, да садрже инвентивни ниво и да су подобни за индустријску примену. Под условима става 4. члана 65. става 8. члана 70. и става 3. овог члана, патенти су доступни и патентна права се могу користити без дискриминације у односу на место проналаска, област

4 World Trade Organization, Dispute settlement : Dispute DS199, Brazil – Measures Affecting Patent Protection, www.worldtradeorganization.com, asp, приступљено 5. септембар 2013, 13:00.

106


технике и то да ли се ради о увезеним или локално произведеним произво-дима.

2. Чланице могу искључити из патентабилности проналаске чије би спречавање комерцијалне експлоатације на њиховој територији било нео-пходно да би се заштитио јавни ред и морал, укључујући заштиту живота или здравља људи, животиња и биљака, или да би се избегло озбиљно нару-шавање животне средине, под условом да се искључење не спроводи само зато што је експлоатација забрањена националним законом.

3. Чланице такође могу искључити из патентабилности: а) дијагностичке, терапеутске и хируршке методе лечења људи или

животиња; б) биљке или животиње, осим микроорганизама, и суштински био-

лошке поступке за производњу биљака или животиња, осим небиолошких и микробиолошких поступака.

Међутим, чланице ће обезбедити заштиту биљних сорти, било путем патента, било одговарајућим sui generis системом или њиховом комбинацијом. Ова одредба ће се преиспитати 4 године након ступања на снагу WTO Споразума”.5

Члан 28. ТРИПС споразума предвиђа, додијељена права: 1. ,,Патент свом власнику даје сљедећа искључива права: (а) када је предмет патента производ, право да спречи трећа лица која

немају његову сагласност да врше дела производње, коришћења, нуђења на продају, продаје или увоза у те сврхе тог производа;

(б) када је предмет патента поступак, право да спречи трећа лица која немају његову сагласност да врше дело коришћења поступка, као и дела: коришћења, нуђења на продају, продаје или увоза у ове сврхе произ-вода директно добијених тим поступком.

2. Власници патента такође имају право да преносе или уступају па-тент у наслеђе и да закључују уговор о лиценци“.6

Спорни Члан 68. бразилског Закона о индустријској својини из 1996. године (Закон бр. 9, 279 14.05.1996. године; ступио на снагу у мају 1997. године) регулише питање принудне лиценце. „Ималац патента подлијеже принудној лиценци уколико остварује своја права на увриједљив начин,

5 Споразум о трговинским аспектима права интелектуалне својине - ТРИПС из 1994. године, чл. 276 Ibid., чл. 28

107


или се путем истих бави злоупотребом економске моћи, доказано у складу са законом у управној или судској одлуци.

(1) Сљедеће такође намеће обавезну лиценцу: I. Неексполатацију предмета патента у оквиру бразилске територије

због неуспјеха производње или непотпуне израде производа, или неуспјеха да се у потпуности искористи патентирани процес, осим у случајевима када то није економски изводљиво, када се дозвољава увоз; или

II. Комерцијализација која не задовољава потребе тржишта. (2) Лиценца може бити затражена само од лица које има легитимни

интерес и које има техничку и економску способност да се ефикасно ис-користи предмет патента, који ће претежно бити намијењен домаћем тр-жишту, у том случају изузетак садржан у тачки I из претходног става се гаси.

(3) У случају да је принудна лиценца додијељена на основама злоу-потребе економске моћи, прималац лиценце који предлаже локалну произ-водњу ће бити осигуран одређени период, ограничен одредбама члана 74.м на увоз предмета лиценце, под условом да је изведен на тржиште директно од стране имаоца права или уз његову сагласност.

(4) У случају увоза зарад искоришћавања патента и у случају увоза као што је предвиђено у претходном ставу, трећим странама ће такође бити дозвољено да увезу производе произведене према процесу или производу патената, под условом да је уведен на тржиште од стране имаоца права или уз његову сагласност.

(5) Принудна лиценца која је предмет става 1. ће се захтијевати само када прођу 3 (три) године откад је одобрен патент“.7

САД су заузеле становиште да бразилски национални закон мимо ТРИПС споразума врши дискриминацију страних ималаца патента на те-риторији Бразила, тако што предвиђа додјељивање принудне лиценце до-маћим произвођачима патентираног предмета (конкретном случају се ра-дило о фармацеутским производима односно лијеку за ХИВ вирус). На овакав начин се очигледно жели заштитити било домаћа производња на тај начин што ће се ималац патента који је признат у датој држави обавезати да патентирани изум користи у датој земљи.8

7 Brazil, Industrial Property Law, Law No. 9.279, of May14, 1996 as amended by Law 10.196 of February 14,2001), чл. 68, https://www.jpo.go.jp/...sonota.../brazil/industrial_,asp , приступљено 5. август 2014, 15:40.8 Вид. Мировић, Драгутин, Поповић, Витомир, Трговинско право статусни дио-

108


„Члан 68. Бразилског Закона о индустријској својини који је сту-пио на снагу 14. 05. 1996. године, наводно усклађеног са новим режимом ТРИПС споразума, захтијева од ималаца патената у Бразилу да производе патентирани производ у Бразилу (захтјев за локалном производњом).

Уколико учине супротно, то би могло довести до наметања прину-дне лиценце, по истеку три године од одобравања патента, осим уколико ималац патента докаже да производња у Бразилу не би била економски ис-платива или на неки други начин неоправдана. Овај спорни одјељак бра-зилског патентног права је био коришћен од стране Владе да би успоста-вила успјешан анти–AIDS програм који нуди бесплатне антиретровиралне лијекове пацијентима. Приступачност лијека је била од кључног значаја за наставак програма, и увођење закона је увелико допринијело паду цијене лијекова за 79% у периоду између 1996. године и 2000. године“.9

1.2 Захтјев за консултације WT/DS199/1 G/L/385 IP/D/23 08.06.2000. године (00-2254)

„Након што је захтјев за консултације упућен од стране Сједињених Држава, Сталне мисије Сједињених Држава ка Сталној мисији Бразила и предсједавајућем ДСБ-а у складу са Чланом 54.4 ДСУ-а. Консултације су затражене у складу са Чланом 4. Разумјевања правила и поступака за вођење рјешавања спорова (Understandingon Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes) ДСУ-а , Чланом XXII Генералног споразума о цари-нама и трговини 1994 (ГАТТ 1994) и Чланом 64. Споразума о трговинским аспектима права интелектуалне својине (ТРИПС споразум) (у мјери у којој то обухвата Члан XXII у складу са одредбама Бразилског закона о индус-тријској својини из 1996. године (Закон бр. 9, 279 14.05.1996.; ступио на снагу маја 1997. године) и других везаних мјера, које установљавају захтјев за „локалном производњом“ за уживање искључивих права из патента који могу бити задовољени само домаћом производњом, а не увозом-патентира-ног производа.

Посебице, бразилски захтјеви за “локалном производњом” угова-рају да ће патент бити предмет принудне лиценце уколико предмет патента

привредна друштва, (Бијељина: Универзитет у Источном Сарајеву- Факултет пословне економије, 2007), 263.9 Ibid., 295.

109


не “ради“ на територији Бразила. Бразил исто тако експлицитно дефинише “немогућност функционисања” као “немогућност производње или непо-тпуне производње производа”, или “неуспјех потпуног искориштавања па-тентираног поступка”. Сједињене Државе сматрају да такав захтјев није у складу са обавезама Бразила према члановима 27. и 28. ТРИПС споразума и Члана III GATTA из 1994. године“.10

Према наводима САД, одредбе бразилског националног законодав-ства у први план стављају домаће интересе испред ималаца права патента који потичу са другог суверенитета. Уколико члан 27. ст. 1 ТРИПС Споразума наводи: ,,Имајући у виду одредбе става 2. и 3., патенти се додјељују за сваки проналазак, било да се ради о производима или поступцима из свих области технике, под условом да су нови, да садрже инвентивни ниво и да су подобни за индустријску примену. Под условима става 4. члана 65., става 8. члана 70. и става 3. овог члана, патенти су доступни и патентна права се могу користи-ти без дискриминације у односу на место проналаска, област технике и то да ли се ради о увезеним или локално произведеним производима“.11 Уочљиво је да се САД позивају да бразилски закон дискриминише имаоце патената из других земаља уколико се исти не користе на територији Бразила, односно да се прави разлика између увезених и локално произведених патентираних производа. Овакав навод сам по себи је доста широко постављен. Тужилачка страна оспорава национално законодавство тужене стране, позивајући се да оно није у складу са међународим споразумом. Те своје аргументе заснива на широком тумачењу законских прописа.

Тумачење закона није новина, и „није последица субјективне неспо-собности његовог творца, која би се иначе, могла отклонити, већ мањкаво-сти, ако би се тако могла уопште назвати, иманентне самој природи његове општости и утолико нужна и априорна. „Јер закон се, начелно, односи на мноштво случајева и чињеничних стања који се непрекидно мењају. Баш због тог мноштва и те променљивости, закон, чак и кад би могао (што ина-че, није случај), не би смео да буде затворен, потпун и једносмислен. Ис-поставља се, дакле, да је недовршеност закона conditio sinequa non његове функције“.12

10 World Trade Organization, Dispute settlement : Dispute DS199, Brazil – Measures Affecting Patent Protection,www.worldtradeorganization.com, asp, приступљено 5. септембар 2013, 12:00.11 ТРИПС, чл. 27, ст.112 Радмила Васић, Коста Чавошки, Увод у право II, (Београд: Драганић, 1999), 260.

110


1.3 Обавјештење о постизању узајамног рјешења WT/DS199/4 G/L/454 IP/D/23/Add.1 19.07. 2001. године.(01-3506)

„Сједињене Америчке Државе и Бразил су обавјестиле Орган за рје-шавање спорова да су постигли узајамно рјешење спора на задовољство обје стране по питању које је покренуто од стране Владе Сједињених Држа-ва у предмету WT/DS199/1 (Бразил- Мјере у вези са патентном заштитом), 08.06.2000. године. Припремљени текст размјењених писама 19. и 25.06.2001. године везано за предмет спора, је прослијеђен одлучујућим Вијећима и Ко-митетима, као и Органу за рјешавање спорова“.13 Као што је наведено, спор је настао из сукоба закона домаћих прописа и међународног права. Наведени сукоб закона се одразио на пословни однос између Бразила и Сједињених Америчких Држава. САД компаније су сматрале да одредбе бразилског за-кона о индустријској својини представљају препреку за издавање принудних лиценци које се условљавају локалном производњом, иако у поменутом за-кону спорне одредбе стоји да се принудне лиценце додјељују само у случаје-вима када патент односно уколико предмет патента не “ради“ на територији Бразила. Бразил такође, експлицитно дефинише “немогућност функциони-сања” као “немогућност производње или непотпуне производње производа”, или “неуспјех потпуног искориштавања патентираног поступка”.

Овакво тумачење одредбе члана, 64. бразилског закона о индус-тријској својини је донекле сличан рјешењима закона упоредног права. Оно што, се такође, провлачи као предмет спора је измјена дате одредбе зе да ли је иста у складу са ТРИПС споразумом. Стране су спор ријешиле узајмним рјешењем, дакле путем компромиса. Обзиром да је спор ријешен путем компромиса, имамо јако мало увида на који начин је тачно компро-мис постигнут. Оно у шта јасно имамо увид је да уколико се тумачењем утврди да одредбе националних закона нису у складу са одредбама преузе-тих међународних споразума то може бити основ за покретање спора.

Без намјере да се заузимају стране, закључак који се намеће је тај да свака земља за себе мора да води рачуна о томе да, иако даје предност у примјени националног законодавства приликом издавања лиценци, уко-лико се приликом закључења уговора о лиценци као друга уговорна страна јавља субјекат са другог суверенитета.

13 World Trade Organization, Dispute settlement : Dispute DS199, Brazil – Measures Affecting Patent Protection,www.worldtradeorganization.com, asp, приступљено 5. септембар 2013, 18:30.

111


2. ОДЛУКА БРОЈ DS196 ARGENTINA- CERTAIN MEASURES ON THE PROTECTION OF PATENTS AND TEST DATA (ОДРЕЂЕНЕ МЈЕРЕ О

ЗАШТИТИ ПАТЕНАТА И ТЕСТ ПОДАЦИМА)

Друга одлука коју ћемо разматрати, донесена је у оквиру Свјетске трговинске организације (СТО). Спор је настао између Аргентине и Сјe-дињених Америчких Држава. У наредном дијелу овог рада размотрићемо: сажетак спора; аргументе тужиоца; аргументе тужене стране те сам епилог спора, и анализирати спорна питања која су и довела до датог спора. Са-жетак спора „Тужилац : Сједињене Државе: Тужени: Аргентина; Цитира-ни споразуми: Споразум о трговинским аспектима интелектуалне својине (ТРИПС): чл. 27, 28, 31, 34, 39, 50, 62, 65, 70. Захтјев за консултације при-мљен 30.05.2000. Узајамно рјешење постигнуто 20.06. 2002. године“.14

2.1 Захтјев за консултације

„Дана 30.05.2000. године САД су затражиле консултације са Арген-тином у вези са аргентинским законским режимом за вођење евиденције о патентима у Закону 24,481 (према амандманима закона 24,572), Закон 24, 603 и Уредбом 260/96; и Законом о заштити података 24, 766 и Регулативом 440/98 и осталим повезаним мјерама. САД сматрају да Аргентина:

• није у стању да пружи заштиту од нелојалне комерцијалне упо-требе необјављених тест или других података, поднесених као захтјев за тржишно одобрење фармацеутских или пољопривред-них производа;

• непримјерено искључује одређене предмете из патентирања, укључујући и микроорганизме;

• није у стању да обезбиједи хитне и ефективне провизионе мјере, као што су прелиминарне забране, у сврху спрјечавања кршења патентних права;

• ускраћује одређена искључива права за патенте, као што су заш-

14 World Trade Organization, Argentina — Certain Measures on the Protection of Patents and Test Data), www.worldtradeorganization.com, asp приступљено 16. септембар 2013, 21:00.

112


тита производа добијених патентираним процесима производње и право на увоз;

• није у стању да обезбиједи одређену заштиту приликом обез-бјеђивања принудних лиценци, укључујући вријеме и оправдање заштите принудних лиценци додјељених на основу њиховог неа-декватног коришћења;

• неприкладно ограничавају ауторитет своје надлежности да би пребацили терет доказивања у грађанским парницама укљу-чујући и кршење права поступка патентирања: и

• поставља недозвољена ограничења на одређене прелазне патенте да би ограничила искључива права додјељена овим патентима, и да би онемогућила прилику имаоцима патената да унесу исправке у пријаве које су у поступку заштите у циљу остваривања одређе-не заштите коју предвиђа ТРИПС споразум.

Према САД-у правни режим Аргентине који уређује патенте и

заштиту података није у складу са обавезама Аргентине преузетим под ТРИПС споразумом, укључујући чланове 27, 28, 31, 34, 39, 50, 62, 65 и 70 Споразума.15 Као што видимо, предмет спора се односи на законска рје-шења аргентинских закона за које САД сматрају да нису у складу са међу-народним прописима из дате области. Таква једна законска неусклађеност доводи до правне неуједначености и неминовно до спора између уговор-них страна које потичу са различитих правних суверенитета, односно код оних уговора код којих постоји елемент иностраности било да је везан за уговорне стране, предмет уговора или мјесто закључења и извршења уговора. Овакви спорови задиру у питање националног законодавства, да ли оно заиста није у складу са преузетим међународним обавезама и да ли ставља у неравноправан положај уговорне стране приликом закључења уговора о лиценци гдје једна од уговорних страна има пословно сједиште у некој другој земљи.

15 Ibid.,

113


2.2 Обавјештење о узајамно постигнутом рјешењу

„Дана 31.05.2002. године САД и Аргентина су обавијестиле ДСБ да су постигле споразум о свим предметима на које је указала САД у свом захтјеву за консултације у вези са спором Аргентина-заштита фармаце-утских патената и заштите тест података за пољопривредне хемикалије (WT/DS171)“.16 Овај спор је окончан узајмним рјешењем, те стога не мо-жемо јасно да видимо у којим дијеловима су се тужилац и тужени усагла-сили у предмету спора, једино што можемо је да дамо увид у дио обја-шњења узајмног рјешења странака у спору који се односи на принудне лиценце и увозна ограничења да бисмо добили јаснију слику у погледу остварења права ималаца патената и промета права индустријске својине закључењем уговора о лиценци.

Разматрањем одлука донесених у оквиру Свјетске трговинске орга-низације (СТО –World Trade Organizаtion (WTO)) - као најрепрезентатив-нијег вида арбитражног рјешавања спорова у области права интелектуалне својине обрађени су доступни примјери из праксе везани за уговор о ли-ценци.

Услијед наглог пораста развоја глобалне економије која се заснива на концептуалним производима, високој технологији и међународној раз-мјени све то заједно чини право индустријске својине једном од најбит-нијих вриједности развијених и растућих привреда, чији муњевит развој модерне технологије у пољу иновација тражи заштиту на глобалном нивоу.

Уколико се има у виду чињеница да легислатива, није у могућности да иде у стопу са технолошким развојем, који изражава потребу за правним регулисањем, и правном заштитом, сасвим је логично да ће странке у спо-ру, тражити друге механизме заштите својих права осим редовног поступка пред судовима.

Као што видимо поље дјеловања СТО је широко, но оно што нас нај-више интересује је рјешавање спорова у оквиру Свјетске трговинске орга-низације, односно арбитражно рјешавање спорова у оквиру СТО у области заштите права интелектуалне својине, односно права индустријске својине чији се промет врши по основу уговора о лиценци.

Опште је познато, да без обзира на то колико су законски прописи једне земље, добри закони у формалноправном смислу, у материјалноправ-

16 Ibid.,

114


ном смислу су добри онолико колико се примјењују. Исти случај је и са правилима међународних организација, које су

и настале са настојањем да регулишу на потпунији начин, материју на коју се односе, али и да обезбиједе механизме путем којих ће се обезбиједити поштовање исте. ТРИПС споразум у свом трећем дијелу покрива питање које се односи на саму примјену споразума. Уједно, даје упутства владама земаља чланица СТО и онима које претендују да то буду, на који начин се ће се рјешавати спорови из области права интелектуалне својине.

Поред уобичајених међународних арбитражних одлука, сталних и привремених институција арбитража, посебно мјесто заузимају рјешавање наведених спорова, од стране арбитража формираних у оквиру СТО, чије одлуке без сумње имају велики ауторитет, у односу на све земље чланице СТО, али и оне које претендују да то једног дана постану.

Свјетска трговинска организација, је формирана у циљу рјешавања спорова између земаља. Самим тим СТО се стара о примјени правних на-чела, на којима се заснива њено постојање.

СТО је трговинска арбитража која дјелује независно, и доноси од-луке у складу са начелима арбитражног права, начелима међународног по-словног права и начелима на којима почива право интелектуалне својине.

Њен правно релевантан значај, потиче од саме чињенице да је у свом раду, успјела својим ауторитетом да помири интересе земаља које припадају англосаксонском правном систему са интересима земаља које припадају континенталном правном систему. СТО арбитража је посебна и по томе, што у једнак положај ставља субјекте које имају различиту еко-номску снагу.

Није нимало лак, нити захвалан задатак помирити прецедентно право са континенталним правним системом, те приликом одлучивања у арбитражном поступку једнако уважити правне интересе, и једне и дру-ге стране. Англосаксонско право се заснива на прецедентним одлукама судова, односно одлуке виших судова обавезују ниже судове, и тако до-лази до тзв. стварања законодавства које ће важити за све будуће сличне спорове.

Док је у континенталном праву обрнут процес стварања права, од-носно општом законском одредбом се регулише рјешавање појединачних случајева. СТО арбитража успјева да премости разлике, и у економском уређењу земаља.

У овом случају се ради о земљама, које почивају на капиталистич-

115


ком начину уређења тржишта, и оних које пролазе кроз период транзиције. У наведеном случају, се ради о странкама, које се налазе у неравноправном економском положају.

Иако је према начелима облигационог права установљено, да су сви учесници половноправних односа равноправни, али уколико се странке налазе у знатно несразмјерном економском положају, очигледно је да нису равноправне, и да може доћи до евентуалног наметања воље, у било којој фази уговорних односа, приликом закључења уговора, извршавања уговор-них обавеза и престанка пословноправног односа. Пословноправни односи се додатно компликују уколико уговор о лиценци посједује у себи елемент иностраности.

Највећи допринос који је СТО арбитража дала, је управо тај што је својим механизмима, успјела да поред ефикасног рјешавања спорова буде, исто тако ефикасна у извршавању арбитражних одлука.

Независност СТО арбитраже, се огледа у више видова, као прво ар-битри не припадају суверенитетима са којих потичу странке у спору; друго, странке бирају, да се обрате међународној трговинској арбитражи, по својој слободној вољи. Разлог томе је што имају пуно повјерење у рад и дјело-вање СТО, и арбитраже СТО.

Странке унапријед да знају, да ће арбитражна одлука бити праведна, и у складу са законом, али оно што странке највише интересује је свакако извршност арбитражне одлуке, коју СТО обезбјеђује својим механизмима.

Кaд дође до несавјесног понашања странке, самим тим се руши и углед арбитраже која је донијела дату одлуку. Не види се смисао у њеном постојању, као што се не види смисао позитивног закона који се не при-мјењује у пракси.

Уколико су странке несавјесне, може доћи до великог броја нега-тивних посљедица и по саме странке. Странка у чију је корист пресуђено и даље трпи негативне посљедице које су и довеле до обраћања арбитражи, те самим тим има губитке у пословању.

Одлуке које су донесене у оквиру арбитража које имају ефективна средстава извршења, стварају повољну правну климу, како за рад арбитра-же тако и за развој права интелетуалне својине.

Уколико су правни субјекти сигурни, да ће њихова права бити заш-тићена, како добрим законодавством тако и одлукама арбитара које су из-вршне, они ће бити охрабрени да развијају, своју машту, и иновације без бојазни да ће бити изложени недостатку правне заштите.

116


Обрађени су спорови између Латиноамеричких земаља Бразила и Аргентине у спору са САД-ом. Анализирани предмети спора, аргументе страна у спору и диспозитиви одлука, је дат критички осврт на меритум спорова, и диспозитив арбитражних одлука.

Први спор је настао између Сједињених Америчких Држава и Бра-зила, спор је био веома осјетљиве природе обзиром да је се као предмет спора нашла одредба националног законодавства једне земље у овом слу-чају Бразила.

Други спор се односио на спор између Сједињених Америчких Др-жава и Аргентине. Предмет спора је био сличне природе као и спор између Сједињених Америчких Држава и Бразила. Предмет овог спора је било пи-тање да ли су прописи Аргентине у складу са ТРИПС споразумом.

Национални закони су различити од земље до земље што је сасвим природна посљедица развитка правних система који су се у одређеним об-ластима развијали аутохтоно, у другим преузимајући рјешења других прав-них система, у одређеним случајевима они свој развитак дугују и послов-ној пракси, пословним обичајима.

Но, уколико земље прихвате одређени међународни споразум или међународну конвенцију без обзира да ли се ради о земљама изворним потписницама исте или члановима по накнадном приступу, чином рати-фикације тај међународни пропис добија јачу правну снагу у односу на национално законодавство. Земље потписнице су свјесне да поред права на себе преузимају и обавезе предвиђене датим међународним уговором или конвенциојом.

Наведени спорови су настали већином због тога што су се одредбе националних закона Бразила и Аргентине сматрале неусклађене са самим међународним законодавством из дате области уговора о лиценци. Јако је тежак задатак тумачити правну норму националног законодавства те да ли она јесте или није у складу са међународним прописом.

На овакав начин се заправо задире у надлежност и сувереност на-ционалног законодавства једне земље, но као што смо претходно навели уколико су те земље прихватиле међународни споразум из дате области свјесне су да он има вишу правну снагу у односу на унутрашње позитив-ноправне прописе.

117


ЗАКЉУЧАК

Посљедица оваквих арбитражних одлука које утврде да постоји нес-клад између националног законодавства и међународних прописа из исте области, је измјена спорног закона.

Разлог томе је што дате спорне одредбе закона стваљају у дискри-минаторски положај, било даваоце било стицаоце лиценце које потичу са трећих правних суверенитета у односу на домаће давоце или стицаоце ли-ценце, што свакако није била намјера међународног законодавства. 17

Заправо потпуно супротно, наднационално законодавство је и наста-

ло да би сви учесници правних послова тако и правног посла лиценце има-ли једнак положај, како приликом закључења уговора, његовог извршења и трајања самог правног посла.

Као што смо већ навели највећи значај који посједује Свјетска трго-винска организација и спорови које она рјешава пред својом арбитражом је висок степен извршности одлука донесених пред овом арбитражом, те самим тим није ни чудо да странке у спору износе свој спор пред СТО арбитражу и имају у њу висок степен повјерења. Оно што је за странке у спору најбитније јесте сигурност у извршењу арбитражних одлука СТО.

17 Вид. Витомир Поповић, Радован Вукадиновић, Међуанродно пословно право, посебни део уговори међународне трговине, (Бањалука – Крагујевац: 2010), 11.

118


Jelena Damjanović

SOLVING DISPUTES IN THE WORLD TRADE ORGANIZATION AND THEIR IMPACT ON THE

DEVELOPMENT OF BUSINESS AND CORPORATE RELATIONS

Summary: In today’s modern age when the dispute is an indispensable companion business relations, alternative disputes resolution important in relation to regular aspects of resolving disputes in court. World Trade Organization (WTO) owes its great importance, the high level of execution of decisions solved by the arbitral resolving disputes. This paper will specifically be shown two decisions in the field of business law and industrial property rights, with a clear indication of the impact of arbitral awards on international business.

Key words: dispute, World Trade Organization, arbitration.

119



1. Васић, Радмила и Чавошки, Коста, Увод у право II, Драганић, Бео-град 1999.

2. Мировић, Драгутин, Поповић, Витомир, Трговинско право статусни дио-привредна друштва, Универзитет у Источном Сарајеву- Факултет пословне економије, Бијељина, 2007.

3. Поповић Витомир, Вукадиновић Радован, Међуанродно пословно пра-во, посебни део уговори међународне трговине, Бањалука – Крагујевац, 2010.

4. Стојиљковић, Владимир, Међународно привредно право, ИП Јусти-нијан, Београд 2003.

5. Тодоровић, Владимир, Трговина и облигације, 87 мултилатералних међународних конвенција и других аката, Службени гласник, Београд 2000.

6. Споразум о трговинским аспектима права интелектуалне својине - ТРИПС из 1994. године.

7. World Trade Organization, Dispute settlement : Dispute DS199, Brazil – Measures Affecting Patent Protection,www.worldtradeorganization.com, asp, приступљено 5. септембар 2013, 13:00.

8. Brazil, Industrial Property Law, Law No. 9.279, of May14, 1996 as amended by Law 10.196 of February 14,2001) , чл. 68, https://www.jpo.go.jp/...sonota.../brazil/industrial_, asp, приступљено 5. август 2014, 15:40.

9. World Trade Organization, Argentina — Certain Measures on the Protection of Patents and Test Data), www.worldtradeorganization.com, asp приступљено 16. септембар 2013, 21:00.

121

УДК:342.9

Дражен Миљић1


УПРАВНА СТВАР

doi: 10.7251/SPMSR1750121M

Резиме: У позитивном праву Републике Српске управна ствар није нормативно дефинисана. Теорија управног права није сагласна по питању конститутивних обиљежја овог појма. Судску праксу у питању управне ствари одликује неконзистентност, склоност да се управна ствар од-ређује од случаја до случаја, без довољне и ваљане аргументације. Због тога, овај рад има за циљ да укаже на потребу адекватног законског де-финисања овог појма како би се олакшао рад органа јавне управе и судских инстанци приликом свакодневног дјеловања.

Кључне ријечи: управна ствар, управни акт, закон о општем управ-ном поступку, закон о управним споровима.

УВОД

Управна ствар је питање око којег никадa није било усклађеног мишљења у теорији управног права. У југословенској научној и стручној литератури је било доста покушаја дефинисања управне ствари и најчешће се о њој пише као обиљежју управног акта које је најтеже дефинисати.2 По-зитивно право Републике Српске није дефинисало појам управне ствари.3

1 Доктор правних наука, Универзитет у Бањој Луци. [email protected] 2 Више о томе видјети: Драган Милков, Појам управног акта, докторска дисертација, (Нови Сад: 1983), 170–171.3 У том контексту се наводи: „Осим што се спомиње као битан елемент у појмовном одређивању управног акта, ово питање није нормативно одређено што је један од разлога

122


Законодавство Србије и Хрватске у посљедње вријеме је почело да се бави овим питањем настојећи да олакша рад органа управе и судова.4 Судска пракса по овом питању још увијек није усклађена па надлежни судови од случаја до случаја испитују да ли је одређено поступање органа јавне упра-ве уједно рјешавање у управној ствари.5

У наставку рада ће се детаљније приказати допринос теорије уп-равног права, судске праксе и позитивног права по питању управне ствари јер се ради о конститутивном елементу управног акта као доминантном об-лику управног поступања од кога зависи и начин заштите права и интереса физичких и правних лица.

1. ТЕОРИЈСКИ ПОГЛЕДИ НА УПРАВНУ СТВАР

Према ауторима из области управног права, управна ствар предста-вља најважнији критеријум за материјално опредјељење управног акта. С правом се поставља питање на који начин би се могло вршити раздвајање управног акта од судског ако се има у виду да су оба акта ауторитативна, појединачна, заснована на правном пропису и да су непосредног правног дејства. У том контексту Невенка Бачанин наводи сљедеће: „Управна ствар представља кључно својство управног акта, главну разделницу управног и судског акта. Зато је утврђивање значења појма ‘управна ствар’ неопходан услов за дефинисање управног акта“ 6. Материјални критеријум који нам то разликовање омогућава јесте управна ствар. Из тога произлази да се управни акти доносе у управним стварима, а судски у судским стварима.

У југословенској теорији схватања о управној ствари се разликују.7

да ни теорија, а ни пракса нису усклађене у одређивању појма управне ствари“. Петар Кунић, Управно право, (Бања Лука: 2010), 328.4 У Србији је то први пут учињено Законом о управним споровима (чл. 5), Сл. гласник Републике Србије, бр. 111/09.5 Страхиња Ћурковић, ,,Појам управног акта по Закону о управним споровима Републике Српске“, Билтен Окружног суда у Бањој Луци, број:7-8, (Бања Лука: 2007), 88.6 Видјети: Невенка Бачанин, Управно право, (Крагујевац: 2000), 265.7 Више о томе видјети: Зоран Јелић, ,,У трагању за идентитетом управне ствари“,

123

Дражен МиљићУПРАВНА СТВАР

Постоје аутори који управну ствар одређују као правно и конкретно одлу-чивање у појединачном случају.8 Управна ствар представља правну ситу-ацију у којој се на основу правних прописа рјешава о признавању неког права, утврђивању неке обавезе или остваривању неког правног интереса лица у појединачном случају. Према овом схватању, управна ствар се везује за појединачне правне акте јавне управе, прије свега за управне акте.9

Други аутори сматрају да се управна ствар односи на свако поједи-начно административно одлучивање.10 Према овом становишту, управна ствар постоји не само када се одлучује о правима, обавезама или правним интересима физичких или правних лица, већ и у оним ситуацијама које су везане и за лична стања грађана (вођење службених и других врста евиден-ција и издавања увјерења, сертификата, потврда и слично). У том контекс-ту, управна ствар је правна и материјална ситуација и сви појединачни акти органа јавне управе доносе се у управним стварима.11

У циљу прецизнијег дефинисања управне ствари, југословенски аутори су се служили различитим категоријама. Једна група теоретичара управну ствар објашњава помоћу активности, односно дјелатности одређе-них органа. За њих, управна ствар представља активности органа управе. Тако, Стјепановић сматра да се она не може одредити према „материји“ јер нема искључиво управне ствари, пошто свака материја може бити пред-мет регулисања и на тај начин „законодавна ствар“, а у случају спора и судска ствар.12 Он сматра да је управна ствар таква активност државних органа, најчешће органа управе и самоуправних организација или заједни-

Правни живот, бр. 9, (Београд: 1996), 691.8 Радомир Лукић управни акт, у материјалном смислу, схвата као појединачни акт који одређује диспозицију. Детаљније видјети: Радомир Лукић, Увод у право, (Београд: 1978), 263. Такође упоредити: Бачанин, Управно право, 267.9 Упореди: Зоран Томић, ,,Рјешавање у управним стварима“, Архив за правне и друштвене науке, бр. 4, (Београд: 1984), 507–520; Драган Милков, Управно право II, Управна делатност, (Нови Сад: 2003), 21–23.10 Више о томе видјети: Стеван Лилић, Петар Кунић, Предраг Димитријевић, Милан Марковић, Управно право, (Београд: 1999), 272.11 Према овом схватању, управна ствар јесте свака она ситуација у којој управа обавља своју дјелатност, тј. када издаје појединачне акте, предузима појединачне управне радње или када закључује управне уговоре. Видјети: Лилић и др., Управно право, 268. 12 Никола Стјепановић, Управно право СФРЈ, (Београд: 1971), 791.

124


ца са јавним овлашћењима, којом се стварају или утврђују, мијењају или укидају управноправни односи у погледу одређеног појединца или правног лица.13 На Стјепановићево схватање управне ствари може се истаћи крити-ка Драгана Милкова која гласи: „Управна ствар није дјелатност, активност, нити то може бити. Ствар је статичка, а не динамичка појава. Управна ствар је правни предмет који треба да буде регулисан управним актом“. Према томе, управна ствар на начин на који је Стјепановић дефинише не може бити дјелатност, односно активност стварања, мијењања или укидања уп-равноправног односа. Управна ствар је баш она ствар у којој таквом актив-ношћу треба засновати управноправни однос. 14

Милков заступа став да се управна ствар не може одредити према материји и да не постоје одређене материје које би биле везане само за уп-равну ствар. Управна ствар је најприје појединачна ствар и по томе се лако разликује од законодавне ствари. Ако би се закон односио на конкретан случај и на одређено лице (ако се претпостави да законодавац може све), то више не би била, суштински посматрано, законодавна ствар ни закон, него управна ствар и управни акт законодавног тијела. Милков сматра да је тачно да исти чињенични случај може бити и управна и судска ствар. Разлика је у томе да ли у конкретном случају треба одредити примарну дис-позицију или пак изрећи санкцију. У првом случају је управна, а у другом судска ствар.15 За Милкова, управна ствар је она појединачна ствар у којој из правних прописа произлази потреба да се правило понашања прецизира примарном диспозицијом на ауторитативан начин.16

Постоје аутори који управну ствар изједначавају са управним актом. Тако Иванчевић сматра да је управна ствар акт којим се уређује конкретан случај из одређене управне области, гране, материје и слично, при чему ови посљедњи изрази обухватају један или више правних прописа, којима се на апстрактан начин утврђују садржајно сличне дјелатности државних органа.17 Овакво дефинисање управне ствари доводи до поистовјећивања

13 Ibid.14 Видјети: Милков, Појам управног акта, докторска дисертација, 174.15 Више о томе: Ibid., 172–173.16 Милков, Управно право II, Управна делатност, 23.17 Драго Иванчевић, Ивчић, Лалић, Закон о управним споровима са коментаром и судском праксом, (Загреб: 1958), 30.

125


појмова „управна ствар“ и „управни акт“. Управна ствар не може бити уп-равни акт којим се уређује конкретни случај. Наиме, управна ствар је сам тај конкретан случај у коме се доноси управни акт, ради признавања права или утврђивања обавеза конкретном лицу. 18

Мајсторовић дефинише управну ствар на сљедећи начин: поједини случај из ма које од управних материја, у којем се, било по захтјеву странке, било по службеној дужности, поставља питање неког права, обавезе или правног интереса одређеног појединца или организације, а о којем се рје-шава непосредном примјеном материјалног закона.19 Ова врста дефиниције не одређује појам управне материје, него само набраја да су управним про-писима регулисане поједине управне материје као што су сљедеће: просвје-та, пољопривреда, индустрија, социјално осигурање, држављанство, трго-вина, занатство и сл.20

Димитријевић је истакао да је карактеристика управне ствари у томе што се акти доносе у вршењу дјелатности која се не појављује као оконча-вање спорних ситуација, него као активност која се изражава у прецизи-рању диспозиција за понашање појединца.21

Поповић истиче само неке карактеристике управне ствари, и то: а) под управном ствари се подразумијевају ствари из оних материја које су регулисане управноправним прописима, а које извршавају и примјењују првенствено органи управе; б) појам управне ствари указује да се ради о појединачној, конкретној ствари (предмету) која се рјешава рјешењем у уп-равном поступку (према томе, ствари које се регулишу правним прописима нису управне ствари); в) управна ствар везује се за управну дјелатност.22

За Перовића, управна ствар представља толико спорну категорију да је најцјелисходније одредити само опште и оријентационе елементе, ос-тављајући да се они у сваком конкретном случају траже и утврђују. Аутор даље наводи да управна ствар постоји када државни орган, односно друга

18 Опширније видјети: Милков, Појам управног акта, докторска дисертација, 176.19 Богдан Мајсторовић, Коментар Закона о управним споровима, (Београд: Сл. лист, 1965), 13.20 Видјети: Милков, Појам управног акта, докторска дисертација, 179.21 Павле Димитријевић, Правоснажност управног акта, (Београд: 1963), 23.22 Славољуб Поповић, Управно право, (Београд: 1982), 441.

126


организација у вршењу јавних овлашћења, рјешава на конкретан и индиви-дуалан начин о неком праву, правном интересу или обавези појединца или организација.23

Томић истиче да ријеч „ствар“ означава тип друштвеног односа, тј. ситуацију која би требало да буде уређена одговарајућом врстом правног акта. Такви конкретни случајеви су многобројни и веома различити. Ипак, постојање термина „управна ствар“ указује да би они морали да имају неки заједнички „управни“ супстрат.24 Даље, овај аутор наводи да, када у погледу извјесне ситуације наиђу на такво обиљежје, дужност овлашће-них субјеката је да, рјешавајући непосредном примјеном правних прописа о праву, обавези или правном интересу одређеног субјекта, издају управни акт, и то, начелно, према правилима Закона о општем управном поступку. Управни (рјешавајући) акт се тако појављује као непосредна правна над-градња оне ситуације која има карактер управне ствари.25 Томић даје дефи-ницију према којој је управна ствар она неспорна појединачна ситуација коју је неопходно ауторитативно и непосредно правно уредити. Рјешавање у управним стварима представљало би одлучивање са позиције државне власти и на основу закона о извјесном праву, обавези или правном интересу одређеног субјекта – странке, непосредном примјеном правних прописа у неспорним појединачним ситуацијама.26 Поменути аутор сматра да разлику између рјешавања у управним стварима и судовања не би требало тражити у природи диспозиције норме садржане у одговарајућем правном акту, него у карактеру ситуације (неспорна или спорна) у којој се одлучивање врши. Непосредна правна интервенција у управним стварима неће се састојати у рјешавању спорног односа, такав однос у њима не постоји. Спорном ситу-ацијом овдје се сматра она ствар чија је суштина у супротстављању двају правних захтјева – претензија, или у опонирању једном постављеном прав-ном захтјеву – претензији. Насталу сметњу отклања један независан орган, пружајући тако тражену правну заштиту.27

23 Мирко Перовић, Коментар Закона о управним споровима, (Београд: 1972), 71.24 Зоран Томић, ,,Решавање у управним стварима“, Архив за правне и друштвене науке, бр. 4 (Београд: 1984), 509.25 Ibid.26 Ibid., стр. 516.27 Више о томе видјети: Ibid., стр. 513.

127


На основу наведеног, Томић наводи да рјешавање у управним ства-рима има неколико садржинских компоненти: непосредно правно дејство, ауторитативност, јавни интерес, појединачни карактер и неспорни карак-тер.28

До одређених особина управне ствари поједини аутори из области управног права долазили су поређењем управне и судске ствари. У том смислу Мирјана Рађеновић наводи: „Да се закључити да су судска и управ-на ствар ауторитативно уређене појединачне правне ситуације, с тим што је судска ствар по својој природи у правилу спорна, а управна, неспорна прав-на ситуација (чак и онда када су захтјеви тзв. контрадикторних или колиди-рајућих странака код двостраначких или вишестраначких управних ствари међусобно супротстављени). Произилази да се судска и управна ствар од-ређују помоћу два узајамно повезана критерија – природе животне ситу-ације поводом које се пројектује појединачно правило понашања и карак-тера самог правила (примарне диспозиције или секундарне диспозиције, тј. санкције) којим се врши конкретизација одговарајуће опште правне норме. Уз ово, судским актом у начелу уређује се нека раније успостављена правна ситуација, а управним актом, ситуација која тек треба да наступи“.29

У југословенској теорији управног права било је аутора који уп-равној ствари нису придавали посебан значај. За примјер ћемо навести Иву Крбека, који је био велики противник материјалних критеријума за опредјељивање управе, управног права, па и раздвајања управног акта од судског акта. Сматрао је да је тако нешто немогуће и осуђивао је сваког ко је улагао такав напор.30 У том смислу, његов однос према управној ствари изражен је на сљедећи начин: „Формалан акт каквог државног органа који је донесен у каквој управној ствари има првенствено у виду да обухвати и такве управне ствари што их рјешавају државни органи који нису органи управе (нпр. Пленум народног одбора или његов савјет), а нема у виду да искључи из судске контроле тзв. судске акте управе (...). Дакле, свако онај ко би тврдио да је управна ствар материјални критеријум за раздвајање уп-

28 Зоран Р Томић, Коментар Закона о управним споровима са судском праксом, (Београд: 2010), 286–290.29 Мирјана Рађеновић, ,,Појам и обиљежја управног акта као кључног инструмента управног рада“, Модерна управа, број 2, (Бања Лука: 2009), 65.30 Наведено према: Милков, Појам управног акта, докторска дисертација, 171.

128


равних од судских аката, у заблуди је“ 31.

Новије теоријско посматрање управне ствари прави разлику између управне ствари у ужем и управне ствари у ширем смислу. Управна ствар у ужем смислу, по овом виђењу, представља правну ситуацију у којој се при-мјеном правних прописа одлучује о признавању неког права или утврђи-вању неке обавезе или, пак, остваривању правног интереса неког лица у појединачном случају. Под појмом управне ствари у ширем смислу се под-разумијева “не само управна ствар која постоји када се одлучује о правима, обавезама и правним интересима”, дакле, управна ствар у ужем смислу, већ и “управна ствар која постоји у свим видовима активности управе, односно у свим случајевима када управа доноси или предузима своје одлуке, акте или радње”, из чега произилази да је управна ствар у ширем смислу “свака ситуација у којој управа обавља своју делатност, тј. кад издаје појединачне управне акте.., предузима поједине управне радње… или закључује управ-не уговоре.“32

Анализа теоријских ставова указује да не постоји сагласност око суштине појма управне ствари. Због тога ћемо рјешење овог проблема по-кушати да пронађемо кроз анализу судске праксе и позитивног права.

2. СУДСКА ПРАКСА И УПРАВНА СТВАР

Судска пракса, због непостојања законске дефиниције управне ствари, наилази на велике потешкоће приликом одлучивања да ли се у не-ком случају рјешавало у управној ствари или не. Од такве одлуке зави-си и судбина акта, односно да ли ће се моћи покренути управни спор или не.33 Судску праксу у питању управне ствари одликује неконзистентност, склоност да се управна ствар одређује од случаја до случаја, без довољне и ваљане аргументације.34 Начелно, судови се изјашњавају да ли је неки

31 Иво Крбек, Право југословенске јавне управе III, (Загреб: 1962), 312.32 Мирјана Рађеновић, ,,Појам и обиљежја управног акта као кључног инструмента управног рада“, Модерна управа, број 2, (Бања Лука: 2009), 66.33 Зоран Јелић, ,,У трагању за идентитетом управне ствари“, Правни живот, бр. 9, (Београд: 1996), 691. 34 Више о томе: Дражен Церовић, Управна ствар и уставна жалба, магистарски рад,

129


акт донесен у управној ствари или не. У наредним редовима приказаћемо неколико примјера из судске праксе приликом рјешавања овог питања: а) Одлука Владе Републике Српске о давању сагласности на Статут држав-ног предузећа од интереса за Републику Српску није управни акт у сми-слу члана 6. (сада неважећег – примј. аут.) Закона о управним споровима („Службени гласник Републике Српске“, број:12/94) па се против овакве одлуке не може водити управни спор35; б) Рјешење о додјели грађевинског земљишта на коришћење на основу непосредне погодбе јесте управни акт па се против њега може водити управни спор36; ц) Рјешење Министарства просвјете Републике Српске којим је у другом степену одлучено о призна-вању, односно непризнавању положеног испита студенту више школе, није управни акт па се против њега не може водити управни спор. Испитивање кандидата, њихово оцјењивање а доследно томе и признавање положених испита је по оцјени овог суда у сфери аутономног одлучивања школе које је изван контроле суда у управном спору. Наиме оцјењивање студената, а тиме и признавање положених испита, нису акти који се доносе у каквој управној ствари у смислу одредбе члана 6. став 2. Закона о управним спо-ровима („Службени гласник Републике Српске“, број:12/94)37; г) Рјешење Телекомуникација РС донесено поводом рекламације на рачун телефон-ских услуга јесте управни акт. У овом случају, акт који је оспорен тужбом, по мишљењу овог суда донесен је у управној ствари јер је њиме рјешено о извјесном праву, односно обавези, конкретно о обавези плаћања теле-фонског рачуна чију висину је тужиља оспорила38; д) Рјешење Агенције за банкарство Републике Српске о блокади рачуна тужиоца до коначног измирења дуга није управни акт39; е) Рјешење Комисије за концесије Репу-блике Српске којим се даје овлашћење министарству привреде, енергети-ке и развоја Републике Српске за отпочињање преговора са понуђачем за закључење уговора, не предстваља управни акт.40

(Београд: 2003), 48–52. 35 Рјешење Врховног суда Републике Српске број: У-324/94 од 31.12.1997. године.36 Пресуда Врховног суда Републике Српске Увл-7/96 од 12.05.1998. године37 Рјешење Врховног суда Републике Српске број: У-101/99 од 08.6.1999. године.38 Пресуда Врховног суда Републике Српске, број: Увл-117/04 од 08.12.2005. године.39 Рјешење Окружног суда у Бањој Луци број: У 679/06 од 04.04.2007. године40 Рјешење Окружног суда у Бањој Луци број: У- 330/06 од 16.7.2007. године.

130


Аутори из области управног права су, без обзира на разноврсно пос-тупање судова, анализирањем судске праксе уочили одређена обиљежја уп-равне ствари, од којих су најважнија сљедећа:

– Доношење општег акта не сматра се управном ствари, за разлику од издавања појединачног акта.41 За примјер наводимо случај који је рас-прављан пред Окружним судом у Добоју, у којем је заузет став да, одлука скупштине општине о усвајању планова парцелације према својој правној природи је општи акт урбанистичко-планске регулативе, а не управни акт па се против њега не може водити управни спор.42

– Ствари накнаде штете не сматрају се управним стварима и таква пракса је прилично усклађена.43 Те ствари спадају у судску надлежност, јер се ради о имовинскоправним односима, иако их у току управног поступка могу рјешавати и органи управе. Ипак, „против рјешења о накнади штете донесених од стране управних органа у управном поступку не може се во-дити управни спор“ 44, већ странка може тражити заштиту својих права у парничном поступку.

– Ствари у којима се не поступа по правилима Закона о општем уп-равном поступку не сматрају се управним стварима.45 У том контексту суд-ска пракса је заузела став да доношење акта комисије о оцјени докторског рада, поднијетог с циљем стицања доктората наука не представља посту-пање по одредбама Закона о општем управном поступку те такво оцјењи-вање, као и свако друго одлучивање у вези са тим није одлучивање о некој управној ствари.46

– Такође, уговорне ствари не представљају управне ствари јер се ре-гулишу сагласношћу воља. Ствар у којој државни орган иступа као уговор-ни партнер у уговорним односима није управна ствар.47 Управне ствари су

41 Упореди: Церовић, Управна ствар и уставна жалба, магистарски рад, 52.42 Окружни суд у Добоју, У-89/05 од 06.12.2005. године.43 Упореди са: Томић, Коментар Закона о управним споровима са судском праксом, 284.44 Рјешење Савезног врховоног суда, Уж 4298/56, од 13. јула 1956. године. Наведено према: Милков, Појам управног акта, докторска дисертација, 185.45 Милков, Појам управног акта, докторска дисертација, 186–187.46 Предуда Врховног суда Србије, - У број: 5069/69 од 14.1.1970. године.47 У том смислу, споразум за експроприсано земљиште састављен код управних органа

131


оне ствари у којима државни орган иступа ауторитативно, у којима одлу-чује примјеном права заповиједања, у којима се у односу на странке поја-вљује са јачом вољом.48

– Не сматрају се управним стварима оне ствари у којима се доно-се интерни акти. Тако се за примјер наводи Рјешењем Окружног суда у Крагујевцу (број 205/84, од 01.06.1984. године) којим се Одлука Основне адвокатске коморе, којом се препоручује које лице из реда адвоката треба користити одређену пословну просторију, не дефинише као управни акт, па се против њега не може водити управни спор.49 Врховни војни суд је у овом контексту заузео став да наређење претпостављеног старјешине којим је извршио распоређивање послова у војној јединици, тако што ће те послове обављати одређено лице, није управни акт, па се против њега не може во-дити управни спор.50

– Ствар у којој орган управе рјешава спор између странака није уп-равна, већ судска ствар.51 Тако је Врховни суд Хрватске у једном случају пресудио да су спорови о одвођењу оборинских вода имовинскоправног карактера, па се о њима не може рјешавати у управном поступку.52

Због непостојања законске дефиниције у позитивном праву Републи-ке Српске, отвара се простор да судови управну ствар одређују од случаја до случаја, на различите начине без довољне и ваљане аргументације. Ква-литетно нормирање управне ствари у позитивном праву Републике Српске било би од огромног значаја за ефикасан рад органа управе и растерећење судских инстанци приликом рјешавања судских спорова. Дати квалитетну дефиницију управне ствари биће врло тежак задатак за законодавца ако се има у виду да теорија управног права већ неколико деценија, разматрајући

не представља управни акт, већ споразум о накнади. Видјети пресуду Врховног суда Србије бр. 2598/02, од 14.12.2002. године. Видјети: Љубомир Б. Пљакић, Практикум за управни спор, (Београд: Интермекс, 2011), 182–183.48 Упореди са: Невенка Бачанин, Теорија управног акта, (Крагујевац: 1994), 234–236.49 Видјети: Пљакић, Практикум за управни спор, 176.50 Рјешење Врховног војног суда, Уп 347/78, од 28. марта 1979. године.51 Томић, Коменатар Закона о управним споровима са судском праксом, 284.52 Видјети: пресуду Врховног суда Хрватске у предмету: У 4234/69 од 20.2.1970. Наведено према: Томић, Коменатар Закона о управним споровима са судском праксом, 283.

132


ово питање, није постигла консензус по питању конститутивних елемена-та. Међутим, без обзира на тежину задатка, дефиниција управне ствари је неопходна.

3. ПОЗИТИВНОПРАВНО УРЕЂЕЊЕ УПРАВНЕ СТВАРИУ УПОРЕДНОМ ПРАВУ

Позитивно право Републике Српске није дефинисало појам управне ствари иако се овај појам у неколико наврата спомиње кроз законске тек-стове.53 Треба истаћи да се друга законодавства не баве дефинисањем појма управне ствари. Као изузетак се наводи мађарски Закон о општем управном поступку из 1981. године.54 Према овом закону, управна ствар се дефинише као ствар или предмет у којем орган државне управе заснива неко право или дужност који се односе на странку, потврђује неки податак, води еви-денцију или врши државни надзор.55 Ова дефиниција је имала утицаја и на неке југословенске ауторе који су се залагали да се у позитивном праву управна ствар дефинише шире, односно да се првенствено не односи на ауторитативно одлучивање о правима и обавезама путем управног акта.56 Поред Мађарске, Хрватска је донијелa Закон о општем управном поступку у којем се дефинише појам управне ствари.57 Према члану 2. наведеног прописа, управном ствари сматра се свака ствар у којој јавноправно тијело

53 За примјер видјети сљедеће чланове: 1, 2, 4, 5, 6, 12, и 20. Закона о општем управном поступку Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“, број: 13/02,87/07 и 50/10) или чланове: 1, 4, 6, 7, 9, 11 и 24 Закона о управним споровима („Службени гласник Републике Српске“, број: 109/05 и 63/11)54 У Мађарској је и Законом о општем управном поступку из 1957. године управна ствар дефинисана као сваки предмет путем чијег рјешавања државни орган установљава за странку права или обавезе, потврђује или региструје одређене чињенице. Видјети: Драган Милков, ,,Управна ствар“, Анали Правног факултета у Београду, бр. 5/86, (Београд: 1986), 490–504.55 Зоран Јелић, ,,Законско дефинисање управне ствари“, Избор судске праксе, бр. 12, (Београд: 1997), 69.56 Више о томе: Стеван Лилић, ,,Управна ствар у светлу традиционалне доктрине и савременог законодавства“, у Зборник Правног факултета у Источном Сарајеву, (Источно Сарајево: 2006), 96–97.57 Објављен у Народним новинама број: 47/09. Закон о општем управном поступку Хрватске ступио је на снагу 1. јануара 2010. године.

133


у управном поступку рјешава о правима, обавезама или правним интереси-ма физичких и правних лица или друге странке, непосредно примјењујући законе, друге прописе и опште акте којима се уређује одговарајуће управно подручје. Став 2. истог члана истиче да се и управном ствари сматра и сва-ка она ствар која је законом одређена као управна ствар.58

Правни прописи могу управну ствар одредити на различите начине. Законодавац може нагласити да се одређени случај или ситуација могу сма-трати управном ствари, односно назначити да је за рјешавање у одређеној ствари надлежан орган управе. Ова претпоставка се може обарати јер има ствари у којима рјешава орган управе а да нису управне ствари.59 Затим, под управном ствари се подразумијевају и оне ситуације у погледу којих је прописима предвиђена могућност судске заштите у управном спору. Међу-тим, ако је вођење управног спора искључено, то не мора да значи да кон-кретна ствар није управна ствар.

Понекад се правним прописима прописује надлежност једне врсте органа за случајеве који су својствени некој другој врсти органа. Тако се у појединим ситуацијама послови који су садржински својствени судовима стављају у надлежност управним органима или обрнуто. Овакве правне солуције изражавају опредјељење законодавца да одређена врста органа у конкретном поступку може потпуније и ефикасније да оствари ангажовани интерес.60 Стога, када је изричито прописано да се у одређеној врсти прав-них ствари одлучује у управном поступку, онда је то формално управна ствар, без обзира на садржинске карактеристике. У осталим случајевима, када постоје дилеме, могу да помогну критеријуми које је дао законода-вац.61

Према Закону о управним споровима Републике Србије, управна ствар се дефинише као појединачна неспорна ситуација од јавног интереса у којој непосредно из правних прописа произлази потреба да се будуће по-

58 Више о управној ствари у Хрватској видјети: Дарио Ђерда, Зоран Пучуљан, ,,Ново хрватско опће управнопоступовно право“, у Зборник радова Правног факултета Свеучилишта у Ријеци, бр. 1, (Ријека: 2009), 245–290.59 Милков, Појам управног акта, докторска дисертација, 192–193.60 Томић, Коментар Закона о управним споровима са судском праксом, 285.61 Ibid.,

134


нашање странке ауторитативно одреди.62 Из ове законске дефиниције види се да је интенција законодавца била да се она одреди у ужем смислу, од-носно да се везује за управне акте.

Народна скупштина Републике Србије је 29. фебрура 2016. годи-не усвојила нови Закон о општем управном поступку.63 Управна ствар, у смислу овог закона, јесте појединачна ситуација у којој орган, непосредно примјењујући законе, друге прописе и опште акте, правно или фактички утиче на положај странке тако што доноси управне акте, доноси гарантне акте, закључује управне уговоре, предузима управне радње и пружа јавне услуге.64 Поред наведеног, под управном ствари се сматра и свака друга ситуација која је законом одређена као управна ствар.65 Наведена дефини-ција из Закона о општем управном поступку је шира од оне која је одређена Законом о управним споровима. Према образложењу, које је достављено Народној скупштини Републике Србије од стране надлежног министарства уз нови Закон о општем управном поступку, овакво рјешење се правда на сљедећи начин: „Како би се избегли проблеми у пракси, недоследности и проблеми приликом тумачења, овај шири појам управне ствари омеђен је на управни поступак (у ЗУП-у стоји да је реч о управној ствари „у смислу овог закона“). Закон о управним споровима ће и даље садржати ужи појам управне ствари, који се односи на издавање управних аката. Разлог томе је чињеница да у управном поступку могу да се предузимају различите врсте управног поступања, али да у управном спору могу да буду оспорени само управни акти који су коначни у управном поступку. Друге врсте управног поступања не могу непосредно да буду оспорене пред Управним судом, већ је предвиђено да се против њих подноси приговор, ремонстративно правно средство у управном поступку, те се о приговору одлучује управним актом, који после, у зависности од положаја органа који је одлучио о приговору у управној хијерархији, може да буде нападнут жалбом у управном поступку и/или тужбом у управном спору. Тиме оба појма управне ствари, шири и

62 Члан 5. Закона о управним споровима.63 Овај закон је ступио на снагу осмог дана од дана објављивања у „Службеном гласнику Републике Србије, број: 18/2016“ а примјењује се од 01.6.2017. године изузев одредаба чл. 9. 103. и 207. овог закона које почињу да се примјењују истеком 90 дана од дана ступања на снагу овог закона. 64 Члан 2. став (1) Закона о општем управном поступку Републике Србије.65 Члан 2. став (2) Закона о општем управном поступку Републике Србије.

135


ужи могу несметано да постоје у правном систему.“

Овакав приступ не доприноси правној сигурности, јер различите дефиниције једног појма егзистирају у два законска акта. Посебну пажњу представља проблем што наведене дефиниције одражавају два потпуно су-протна схватања природе и суштине управног рада.

ЗАКЉУЧАК

Анализом прописа који регулишу дјелатност органа управе уочава се тенденција повећање послова који непосредно задиру у права, обавезе и правне интересе физичких и правних лица. То се посебно уочава у погледу закона путем којих јавна управа настоји да се носи са савременим задацима који се постављају пред државу. Због тога, неопходно је дефинисати појам управне ствари кроз законске прописе. Разлог томе није „само“ заштита интереса физичких и правних лица, већ и да би се створила правна сигур-ност, обезбиједио ефикасан рад органа управе и судских инстанци. До сада је доминантан облик управног дјеловања био управни акт и према њему се дефинисала управна ствар. Међутим, раније у свијету, а ускоро и на нашим просторима, на путу је увођење неких нових облика управног дјеловања (нпр. управни уговор, гарантни акт и сл.) те је стога неопходно прилагоди-ти дефинисање појма управне ствари савременим управним инструменти-ма. Приликом дефинисања управне ствари, посебну пажњу треба посвети-ти природи односа између јавне управе и других лица који „трпе“ управни рад. У том смислу, треба увијек имати на уму чињеницу да је активност јавне управе превасходно усмјерена на заштиту јавног интереса те да јавни интерес има већи значај од приватног интерса и у том контексту управну ствар треба дефинисати.

Садашње стање у позитивном праву Републике Српске ствара прос-тор за произовљно тумачење управног поступања тако да се истим живот-ним околностима обезбјеђује различита правна заштита. Због тога, нужно је инсистирати да се појам управне ствари прецизно законски дефинише.

136


Dražen Miljić66

ADMINISTRATIVE MATTER

Abstract: In the positive law of the Republic of Srpska administrative matter is not normatively defined. In theory of administrative law there is no consent regarding the constituent elements of this term. Jurisprudence comes to administrative matters is characterized by inconsistency, propensity to an administrative matter is determined on a case-by-case basis, without sufficient and valid arguments. Therefore, this paper aims to draw attention to the need for an adequate legal definition of this term in order to facilitate the work of public administration bodies and judicial instances in every day activities.

Key words: administrative matter, administrative act, Administrative procedure act, Administrative dispute act.


• Бачанин, Невенка, Управно право, Крагујевац, 2000,• Невенка Бачанин, Теорија управног акта, Крагујевац, 1994,• Милков, Драган, Појам управног акта, докторска дисертација, Нови

Сад, 1983,• Ћурковић, Страхиња, ,,Појам управног акта по Закону о управним

споровима Републике Српске“, Билтен Окружног суда у Бањој Луци, број:7-8, Бања Лука, 2007,

• Јелић, Зоран, ,,У трагању за идентитетом управне ствари“, Правни жи-вот, бр. 9, Београд 1996,

• Лукић, Радомир Увод у право, Београд, 1978, • Томић, Зоран, Рјешавање у управним стварима, Архив за правне и

друштвене науке, бр. 4, Београд, 1984,• Милков, Драган, Управно право II, Управна делатност, Нови Сад,

2003,• Лилић, Стеван, Кунић, Петар, Димитријевић, Предраг, Марковић, Ми-

лан, Управно право, Београд, 1999,

66 LL.D, University of Banja Luka.

137


• Стјепановић, Никола, Управно право СФРЈ, Београд, 1971,• Иванчевић, Драго, Ивчић, Лалић, Закон о управним споровима са ко-

ментаром и судском праксом, Загреб, 1958,• Мајсторовић, Богдан, Коментар Закона о управним споровима, Сл.

лист, Београд, 1965,• Димитријевић, Павле, Правоснажност управног акта, Београд, 1963,• Поповић, Славољуб, Управно право, Београд, 1982,• Перовић, Мирко, Коментар Закона о управним споровима, Београд,

1972, • Томић, Р Зоран, Коментар Закона о управним споровима са судском

праксом, Београд, 2010,• Рађеновић, Мирјана, ,,Појам и обиљежја управног акта као кључног

инструмента управног рада“, Модерна управа, број 2, Бања Лука, 2009,• Крбек, Иво, Право југословенске јавне управе III, Загреб, 1962, • Лилић, Стеван, Управна ствар у свјетлу традиционалне доктрине и са-

временог законодавства, Зборник Правног факултета Универзитета у Источном Сарајеву, Источно Сарајево 2006,

• Церовић, Дражен, Управна ствар и уставна жалба, магистарски рад, Београд, 2003,

• Пљакић, Б. Љубомир, Практикум за управни спор, Интермекс, Бео-град, 2011,

• Кунић, Петар, Управно право, Бања Лука, 2010,• Милков, Драган, ,,Управна ствар“, Анали Правног факултета у Београ-

ду, бр. 5/86, Београд, 1986, • Јелић, Зоран, ,,Законско дефинисање управне ствари“, Избор судске

праксе, бр. 12, Београд, 1997, • Ђерда, Дарио, Пучуљан, Зоран, ,,Ново хрватско опће управнопос-

туповно право“, Зборник радова Правног факултета Свеучилишта у Ријеци, бр. 1, Ријека, 2009,

• Лилић, Стеван, Управно право, управно процесно право, Београд, 2010.

ЦИТИРАНА СУДСКА ПРАКСА

• Пресуда Врховног суда Републике Српске, број: Увл-117/04 од 08.12.2005. године.

• Предуда Врховног суда Србије, - У број: 5069/69 од 14.1.1970. године.• Пресуда Врховног суда Републике Српске, број: Увл-117/04 од

138


08.12.2005. године.• Предуда Врховног суда Србије, - У број: 5069/69 од 14.1.1970. године.• Пресуда Врховног суда Србије бр. 2598/02, од 14.12.2002.• Пресуду Врховног суда Хрватске у предмету: У 4234/69 од 20.2.1970. • Пресуда Врховног суда Србије бр. 2598/02, од 14.12.2002.• Пресуда Врховног суда Србије, Уж, 11190/65, од 6. маја 1965. године.• Рјешење Окружног суда у Бањој Луци број: У 679/06 од 04.04.2007.

године• Рјешење Окружног суда у Бањој Луци број: У- 330/06 од 16.7.2007.

године.• Рјешење Савезног врховоног суда, Уж 4298/56, од 13. јула 1956. године• Рјешење Окружног суда у Бањој Луци број: У 679/06 од 04.04.2007.

године• Рјешење Окружног суда у Бањој Луци број: У- 330/06 од 16.7.2007.

године.• Рјешење Окружног суд у Добоју, У-89/05 од 06.12.2005. године.• Рјешење Савезног врховоног суда, Уж 4298/56, од 13. јула 1956. године• Рјешење Врховног војног суда, Уп 347/78, од 28. марта 1979. године.

ЗАКОНСКИ АКТИ

• Закон о управним споровима Републике Србије („Службени гласник Републике Србије“, број: 111/2009).

• Закон о општем управном поступку Републике Србије, (,,Службени гласник Републике Србије“ број: 18/2016).

• Закон о општем управном поступку Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“, број: 13/02,87/07 и 50/10)

• Закон о управним споровима („Службени гласник Републике Српске“, број: 109/05 и 63/11)

• Закон о општем управном поступку Хрватске, (Народне новине, број: 47/09)

139

УДК:343.1(494)

Раденко Јанковић1


ШВАЈЦАРСКИ ПОСТУПАК ЗА ИЗДАВАЊЕ КАЗНЕНОГ НАЛОГА

doi: 10.7251/SPMSR1750139J

Апстракт: Почетком XXI вијека је радикално измијењено кривич-нопроцесно законодавство у БиХ. Једна од најзначајних новина је посту-пак за издавање казненог налога. Он је прихваћен под различитим стра-ним утицајима. Иако се ради о новом поступку масовно се примијењује. Отприлике у половини оптужница тужилац ставља захтјев за издавање казненог налога. Међутим, овај поступак је изазвао и бројне дилеме, како у теорији, тако и у пракси. Јасно се уочава потреба измјене и допуне одре-даба које га регулишу како би се он још боље, потпуније и прецизније нор-мирао. Том задатку свакако може да допринесе проучавање овог поступка у другим законодавствима. У упоредном законодавству посебно је значајан швајцарски Strafbefehlsverfahren. Он је представник традиционалног обли-ка поступка за издавање казненог налога, који се обично назива мандат-ним поступком, a постоји у већини законодавстава. Тамо казнени налог представља посебну судску, изузетно тужилачку одлуку која се доноси на основу списа, без непосредног контакта суда и странака. Поступак за из-давaње казненог налога у БиХ се битно разликује од мандатног поступка. Основна разлика се налази у томе што издавању казненог налога претходи судско рочиште на коме се оптужени изричито изјашњава да ли ће при-хватити приједлог тужиоца. Швајцарски Strafbefehlsverfahren је утицао на појаву овог поступка у другим законодавствима, па и у БиХ. Та чиње-ница указује на потребу познавања основних карактеристика овог чувеног

1 Доктор кривичноправних наука, Окружни јавни тужилац у Бањалуци. [email protected]

140


швајцарског поступка. Нека рјешења из швајцарског Strafbefehlsverfahren су прихватљива и могла би унаприједити овај поступак и у БиХ.

Кључне ријечи: поступак за издавање казненог налога, казнени на-

лог, мандатни поступак, судско рочиште, приједлог тужиоца.

1. УВОДНЕ НАПОМЕНЕ

Крајем XX и почетком XXI вијека многе европске државе су ради-кално измијениле своје кривично процесно законодавство. Преовладало је схватање о неминовности измијена традиционалне структуре кривичног поступка и традиционалних кривично процесних начела. Традиционални кривични поступак је досегао границе своје развојне способности. У са-временом кривичном поступку све важнији постају институти који омо-гућавају његово скраћење или бржи завршетак на основу признања окри-вљеног. Међу њима се, као један од најважнијих, истиче казнени налог. Овим институтом странке на специфичан начин „диспонирају“ предметом кривичног поступка. Он се заснива наадаптацији процесне идеје по којој само спорни предмети захтијевају „пуну процеснуобраду“. У посљедње вријеме су многе европске државе, међу којима и све настале распадом би-вше СФРЈ, у своје законодавство увеле поступак за издавање казненог на-лога. За њега вриједи, оно што се истиче за споразум о признању кривице, да је просто „преплавио“ кривично процесна законодавства и да се може говорити о “plea bargaining infection”.

Бројна су начела и принципи кривичног поступка која овај посеб-ни и скраћени поступак може слабити, чак и негирати нпр. претпоставка невиности, начела правичног суђења, једнаког поступања према окривље-нима, контрадикторности, истине, јавности, усмености. То је разлог због кога, посебно код теоретичара, још увијек постоје жестоки отпори увођењу консензуалнихкривичнопроцесних форми. Међутим, и код њихових про-тивника је сазрело увјерење да је „одбојан“ став према њима неодржив и да је продор консензуалне правде у кривични поступак практично незауста-вљив. У савременим кривичнопроцеснимсистемима не постоји могућност да се увијек води редовни кривични поступак, чак и када би се то жељело. Консензуалнекривичнопроцесне форме једноставно представљају насуш-ну потребу. Сигурно је да поступак за издавање казненог налога, као и све

141

Раденко ЈанковићШВАЈЦАРСКИ ПОСТУПАК ЗА ИЗДАВАЊЕ КАЗНЕНОГ НАЛОГА

друге консензуалне форме, има и добре и лоше стране. Од питања да ли је он добар или лош поступак данас је много важније оно да ли је неопходан у савременом кривичнопрцесном законодавству. На ово питање се мора по-тврдно одговорити.

Нови кривичнопроцесни закони у Босни и Херцеговини (у даљем тексту БиХ) су донијели више крупних новина, од којих је, без икаквог претјеривања, једна од најзначајних поступак за издавање казненог налога. Он је на овим просторима први пут нормиран Законом о кривичном пос-тупку Брчко Дистрикта БиХ (“Службени гласник Брчко Дистрикта БиХ број 7/2000”) који је усвојен 23. 10. 2000. године.2 Дана 24. 01. 2003. године је усвојен нови Закон о кривичном поступку БиХ.3 Нови Закон о кривичном поступку Републике Српске је ступио на снагу 01. 07. 2003. године (“Служ-бени гласник Републике Српске број 50/03”)4, а нови Закон о кривичном поступку Федерације БиХ 01. 08. 2003. године.5 Сви ови закони су у кри-вични поступак увели поступак за издавање казненог налога.

У традиционалном облику поступка за издавање казненог налога, чији је један од најистакнутијих представника швајцарски Strafbefehlsverfahren, казнени налог представља посебну одлуку која се доноси искључиво на основу списа, без непосредног контакта суда или тужиоца и странака. Због тога се он често назива и “мандатним“ поступком.6 Поступак за издавање казненог налога у БиХ се битно разликује од мандатног поступка. Основ-на разлика је у томе што овдје издавању казненог налога претходи судско рочиште на коме се оптужени изричито изјашњава о захтјеву тужиоца за издавање казненог налога, који обухвата и приједлог кривичне санкције или мјере која ће се изрећи. Из ње произлазе и друге разлике. Заразлику од

2 Пречишћени текст важећег закона је објављен у “Службеном гласнику Брчко Дистрикта број 33/13 и 27/14”.3 Донесен је Одлуком Високог представника у БиХ број 100/03 којом је утврђена обавеза ентитета и Брчко Дистрикта БиХ да са њим ускладе своје законе. Објављен је у “Службеном гласнику БиХ број 36/03, 25/04, 63/04, 13/05, 48/05, 46/06, 76/06, 29/07, 32/07, 53/07, 76/07, 15/08, 12/09, 16/09 и 93/09 и 72/13”.4 Пречишћени текст важећег закона је објављен у “Службеном гласнику Републике Српске број 53/12”.5 Објављенје у “Службеним новинама Федерације БиХ број 35/03, 37/03, 56/03, 78/04, 28/05, 55/06, 27/07, 53/07, 9/09, 12/10, 8/13 и 59/14”.6 Овај термин нпр. употребљава Снежана Бркић, Рационализација кривичног поступка и упрошћене процесне форме, (Нови Сад: Правни факултет 2004), 370.

142


класичног мандатног поступка у коме се против издатог казненог налога може изјавити само приговор као карактеристично правно средство којим се захтијева вођење редовног кривичног поступка, у БиХ се против пре-суде којом се издаје казнени налог може изјавити само жалба као редовни правни лијек. Ове, али и неке друге разлике, чине поступак за издавање казненог налога у БиХ јединственим и оргиналним. Са правом се може поставити питање, без обзира што су га законодавци у БиХ тако изричито и назвали, да ли се овдје уопште ради о једном новом „модификованом“ облику поступка за издавање казненог налога или можда о неком новом, њему само сличном посебном кривичном поступку.7 У односу на класичан мандатни поступак овај поступка у БиХ је сигурно нешто мање ефикасан и економичан. Основни разлог за то је постојање посебног судског рочишта на коме се оптужени изричито изјашњава о захтјеву јавног тужиоца за изда-вање казненог налога. С друге стране, он елиминише неке од најбитнијих приговора који се износе против класичног мандатног поступка, а који про-излазе из изостанка судског саслушања окривљеног.

Поступак за издавање казненог налога у БиХ се мора даље развија-ти. Његовом развоју могу допринијети и рјешења која налазимо у другим законодавствима. Међу њима су свакако и нека рјешења из швајцарског Strafbefehlsverfahren који се веома дуго и масовно примијењује.

2. НОРМИРАЊЕ КАЗНЕНОГ НАЛОГА

Савезна скупштина Швајцарске конфедерације је 05. 10. 2007. годи-не донијела нови Закон о кривичном поступку (Strafprozessordnung – StPO) који се од 01. 07. 2011. године примијењује на читавој територији те држа-ве. Њиме је у Швајцарској по први пут јединствено за читаву државу регу-лисан кривични поступак. Прије његовог доношења кривични поступак је био регулисан законима кантона и био је потпуно “фрагментизован”.8Такво рјешење је било “куриозитет”, с обзиром да је материјално кривично право

7 Сличан поступак са посебним судским рочиштем постоји и у Србији и Црној Гори, али се тамо не зове поступак за издавање казненог налога. У Србији се зове „Рочиште за изрицање кривичне санкције“, а у Црној Гори „Поступак за изрицање кривичне санкције“.8 До тада је кривични поступак био регулисан са 29 закона, од чега 26 кантоналних и 3 закона Швајцарске Конфедерације.

143


у Швајцарској обједињено још од 1942. године.9

Швајцарски StPO регулише поступак за издавање казненог налога (& 352 до 356) у дијелу 8. под називом посебни поступци, што значи да је он изричито предвиђен као посебaн кривични поступак. И прије доноше-ња јединственог StPO у швајцарском кривичнопроцесном законодавству је постојао овај поступак. Он је дуже вријеме постојао у свим швајцарским кантонима. Опште мишљење је да је поступак за издавање казненог налога у Швајцарској веома добро развијен посебан кривични поступак.10

Овлашћење за доношење детаљнијих прописа о примијени казненог налога (Strafbefehl) има Главни државни тужилац Швајцарске Конфедера-ције. У складу са тим овлашћењем он је 01. 01. 2011. године донио Упут-ство о његовој примјени.11

3. ИЗДАВАЊЕ КАЗНЕНОГ НАЛОГА

У правилу услов за издавање казненог налога од стране државног ту-жиоца je да је осумњичени у предкривичном поступку изразио спремност да призна кривично дјело. Међутим, он је могућ и ако недостаје признање осумњиченог када је из прибављених доказа довољно јасно да је он учинио кривично дјело. Овај услов по коме се за издавање казненог налога тражи довољан квантум доказног материјала представља материјални услов за примјену поступка за издавање казненог налога. Овај факултативно пред-виђени услов за издавање казненог налога указује да овај поступак долази у обзир само ако не постоји потреба за главним претресом и за оцјеном противрјечних доказа.12 Овом одредбом се посебно указује на оправданост поступка за издавање казненог налога у случају када је окривљени прет-ходно на одређен начин признао извршење кривичног дјела.

Уколико су испуњени законски услови за издавање казненог налога државни тужилац нема дискреционо право да одлучује да ли ће га издати

9 Krisztina Farkas, „Absprache nach neuem eidgenössischem Strafprozess in der Schweiz“, Glossa Iuridica III ѐvfolyam 212/1. szàm. (Будимпешта: 2012), 12.10 Daniel Jositsch,Grunriss des shcweizerischen Strafprozessrechts, (Цирих: Dike 2009), 179.11 Weisung (упутство) број 4.4. од 01. 01. 2011. године.12 Овај услов је постојао и прије доношења јединственог StPO у кантоналним законодавствима пa je нпр. у кантону Vaud захтијевано да су прикупљена обавјештења довољна за осуду.

144


или ће се по оптужници одлучивати у редовном кривичном поступку. У том случају је он обавезан да изда казнени налог.13

Кривични закон Швајцарске из 1937. године са измјенама (Strafgesetzbuch – StGB) познаје двије врсте кривичних санкција које се могу изрећи за злочине (Verbrechen) и преступе (Vergehen): казне и мјере безбједности. Казне су: новчана казна, казна друштвено корисног рада и казна затвора. Новчана казна (Geldstrafe) се може изрећи до 360 дневних износа новчане казне, с тим што дневни износ не може прелазити 3.000 франака. Казну друштвено корисног рада (Gemeinnützige Arbeit) суд може изрећи учиниоцу кривичног уз његову сагласност умјесто казне затвора до шест мјесеци или новчане казне до 180 дневних износа. Друштвено корис-тан рад може износити највише 720 сати. Казна затвора (Freiheitsstrafe) се изриче до 20 година, с тим што се онда када то закон изричито предвиђа може изрећи и доживотна робија. Суд може да одложи у цјелини или дјели-мично извршење новчане казне, казне друштвено корисног рада или казне затвора до одређеног трајања одређујући вријеме провјеравања у трајању од двије до пет година (Bedingte und teilbedingte Strafen). Постоје двије вр-сте мјера безбједности (Massnahmen) и то: 1. медицинске мјере и надзор у које спадају мјера болничког лијечења учинилаца са тешким психичким поремећајем, мјера лијечења од зависности, мјера за младе учиниоце који су поремећени у развоју, а у вријеме извршења дјела нису били навршили 25 година и мјера лијечења на слободи (амбулантног лијечења) учиниоца кривичног дјела са психичким поремећајем; 2. остале мјере безбједности у које спадају: обећање - гаранција (Friedensburgschaft) лица које је из-вршило кривично дјело или које пријети извршењем кривичног дјела да неће учинити кривично дјело, забрана обављања занимања од шест мје-сеци до пет година (Berufsverbot), забрана управљања моторним возилом (Fahrverbot) од једног мјесеца до пет година, објављивање пресуде, мјера одузимања предмета (Sicherungs-einziehung), мјера одузимања имовинске користи (Einziechung von Vermogenswerten) и мјера накнаде штете оштеће-ном (Verwendung zu Gunsten des Geschadigten).

Државни тужилац казненим налогом може изрећи сљедеће криви-чне санкције: условну осуду, условно ослобађање од казне, новчану каз-ну за иступе - прекршаје (Busse), новчану казну за максимално 180 дана

13 Gwladys Gillièron,„Wrongful Convictions in Switzerland: Problem of Summary Procedings“, University of Cincinnati Law Reviev, Volume 80, Issue 4, (2012), 1153.

145


(Geldstrafe), казну корисног рада и затворску казну максимално до 6 мје-сеци. И прије доношења јединственог StPO се казненим налогом могла из-рећи казна затвора нпр. у кантонима Vaud и Obwald до десет дана, у канто-ну Jura до петнаест дана, у кантону Zürich до мјесец дана, у кантону Geneve до шест мјесеци, у кантону Nidwalden до једне године.14 Казненим налогом државни тужилац може истовремено изрећи новчану казну до максимално 180 дана и казну затвора под условом да обје казне укупно не прелазе казну затвора од 6 мјесеци. Истовремено изрицање казне затвора и новчане казне (Busse) је увијек могуће казненим налогом без икаквих услова. Горња гра-ница казне затвора која се може изрећи казненим налогом у Швајцарској од шест мјесеци омогућава да се преко 95% изречених кривичних санкција изрекне управо у поступку за издавање казненог налога.15 Овакво рјешење указује да поступак за издавање казненог налога у Швајцарској није огра-ничен само на тзв. багателна кривична дјела, што је његова природна об-ласт, већ да се он простире и на подручје средње тешког криминалитета, мада неки аутори ипак остају код става да се он примијењује на дјела мањег значаја.16 У Швајцарској је вођена дуготрајна расправа о томе коју горњу границу казне затвора треба допустити у поступку за издавање казненог налога. За горњу границу од шест мјесеци казне затвора је била већина правних експерата и учесника јавне расправе.17 Поједини стручњаци су истицали да је у кривичнопроцесним законодавствима која познају овај поступак примјетна тенденција за подизањем те границе.18 У расправи је заузето становиште да казна затвора до шест мјесеци у казненом налогу неће доћи у сукоб са одредбама ЕКЉП.19 Овакво законско рјешење наилази и на критичаре који сматрају да је казна затвора од шест мјесеци довољно озбиљна казна која не би требало да буде изречена у било ком случају без

14 Снежана Бркић, Рационализација кривичног поступка и упрошћене процесне форме, (Нови Сад: Правни факултет 2004), 391.15 Peter Albrecht, Strafprozessrecht – Vertiefung, (Базел: 2011), 82.16 Jositsch, Grunriss des schweizerischen Strafprozessrechts, 179; Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, (Цирих: Schulthess Polygrapischer Verlag 1997), 279; Franz Riklin,Strafprozessrecht, (Цирих: 2007), 174.17 Samuel Schmid und Annemarie Huber-Hotz, Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, (Берн: 2005), 1290.18 Albrecht, Strafprozessrecht,- Vertiefung, 82.19 Eidgenössisches Justiz – und Polizeidepartement, Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerischen Strafprozessordnung, (Берн: 2001), 246.

146


саслушања окривљеног и без икакве судске контроле.20 Поједини аутори постављају и питање оправданости рјешења по коме се казненим налогом новчана казна може чак изрећи у износу од чак 540.000 швајцарских фра-нака.21 За иступе – прекршаје (Übertretungen) се казненим налогом може из-рећи новчана казна (Busse) до највише 300 швајцарских франака.22 У прак-си се казненим налогом најчешће изриче новчана казна и то у отприлике ¾ случајева, а углавном се изриче она до 90 дана новчане казне.23 Уз сваку од ових казни се могу изрицати и мјере безбједности (Massnahme), с тим што се казненим налогом могу изрећи само “остале”, али не и „медицинске“ мјере безбједности.24

У упоредном законодавству наилазимо на различита рјешења о при-мјени казненог налога на правна лица. Једна рјешења то не допуштају, док друга допуштају. Казнени налог се у Швајцарској може изрећи и правном лицу.25

Кривично процесна законодавства која познају казнени налог у пра-вилу забрањују његову примјену у односу на малољетна лица. У том погле-ду швајцарско законодавство представља изузетак предвиђајући и такву могућност.26

Изричито је одређен садржај казненог налога, с тим што је он детаљ-није прописан упутством Главног државног тужиоца Швајцарске Конфеде-рације. Он садржи: назив органа који изриче казнени налог, име и презиме окривљеног и његове остале личне податке, законски назив и чињенични

20 Gwladys Giliièron,„Wrongful Convictions in Switzerland: Problem of Summary Procedings“, Universitu of Cincinnati Law Reviev, Volume 80, Issue 4, (2012), 1153.21 Martin Schubarth, Zurück zum Grossinquisitor? – Zur rechtsstatlichen Problematik des Strafbefehls, 4.22 § 6 Abs. 2 Gesetz über Gerichtsorganisation (Закон о организацији судова у Швајцарској).23 Andreas Donatsch, Thomas Hansjakob, Viktor Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (Цирих: Schulthess 2010), 1732. наводе да је у 2008. години у Швајцарској казненим налогом у 74% случајева изречена новчана казна, а да се тек у 3,4% случајева изриче новчана казна преко 90 дана.24 Silvan Arx, Das Friedensrichterliche Strafbefehlsverfahren, (Ридхолц: 2011), 4.25 Simone Nadelhofer do Canto, „Millionenbusse gegen Alstom-Tochter wegen ungenügender Vorkehren gegen Bestechung“, GesKR 1/2012, (Цирих: 2012) наводи примјер у коме је правном лицу Alstom Network Schweiz AG казненим налогом изречена новчана казна у износу од 2,5 милиона франака.26 &. 32.Jugendstrafprozessordnung (Закон о кривичном поступку за малољетнике).

147


опис кривичног дјела које се окривљеном ставља на терет, врсту и висину кривичне санкције која се изриче окривљеном, уколико се окривљеном из-риче условна осуда кратко образложење услова којих се окривљени мора придржавати, односно услова под којима ће условна осуда бити опозвана, одлуку о трошковима кривичног поступка и одлуку о имовинскоправном захтјеву, одлуку о одузимању предмета или имовинске користи прибавље-не кривичним дјелом који су добровољно предати или су одузети, правну поуку о могућности изјављивања приговора и посљедице у случају да се приговор не изјави, мјесто и датум издавања казненог налога и потпис лица које издаје казнени налог.

Казнени налог није оптужница, он није ни пресуда, али његов садр-жај мора одговарати садржају пресуде. Разлика је у образложењу које је код казненог налога, за разлику од пресуде, веома кратко.27

У појединим кантонима су прије доношења јединственог StPO постојале разлике у погледу органа надлежног за издавање казненог на-лога. У већини кантона (Argovie, Bale-Ville, Vaud, Glaris, Nidwald, Obwald, Schaffhouse, Lüzern, Soleure) казнени налог је издавао истражни судија. У кантону Apenzell га је издавала истражна служба, у неким кантонима (Neuchatel, Uri) га је издавао орган гоњења тзв. Bezirksanwalt који је вршио истрагу и уживао судску независност, иако није био судија, док га је у кан-тону Zürich издавао јавни тужилац.28Важеће швајцарско законодавство је прихватило рјешење по коме је за издавање казненог налога надлежан др-жавни тужилац (Staatsanwaltschaft). То значи да казнени налог представља тужилачку, а не судску одлуку. Овакво рјешење је прилично ријетко, иако га налазимо у још неким законодавствима нпр. шведском, низоземском. То значи да се у случају изостанка приговора против казненог налога оптуже-ном изриче кривична санкција без оптужнице од стране државног тужиоца који је странка, а без било каквог поступка пред судом. У Швајцарској се воде расправе да ли је овакво рјешење у складу са ЕКЉП која захтијева да се кривичне санкције изричу од стране независног и непристрасног суда.29 Оправдавајући овакво рјешење швајцарски теоретичари истичу да је каз-

27 Christof Riedo, Einführung in das schweizerische Strafprozessrecht, (Фрајбург: 2008), 173.28 Бркић, Рационализација кривичног поступка и упрошћене процесне форме, 380. Наводи да је у погледу овлашћења за издавање казненог налога раније постојало „шаренило“, што је чудно с обзиром да је узор за његово регулисање било њемачко и аустријско право.29 Albrecht, Strafprozessrecht – Vertiefung, 84; сматра да је овакво рјешење проблематично.

148


нени налог само “понуда” (“Offerte”) окривљеном и да због тога он није у супротности са ЕКЉП.30

Изостанак било какве судске активности прије издавања казненог налога, посебно када се њиме може изрећи и казна затвора, се од стране појединих аутора сматра “изузетно проблематичним”, посебно у вези са правом на правично суђење. Полази се од тога да је право окривљеног да буде саслушан фундаментални кривичнопроцесни принцип и знак његовог минималног поштовања као услова за очување људског достојанства. Због тога се критикује уклањање суда из поступка за издавање казненог нало-га.31 Сматра се да не постоји довољна контрола изданих казнених налога и поставља питање шта да се ради када је казнени налог незаконит?32 Из-останак судског рочишта чини казнени налог високо ризичном формом и оставља могућност погрешних осуда из веома различитих разлога.33

Ако је окривљени прихватио казнени налог по основу поднесене грађанске тужбе онда ће се у њега унијети да је он признао и имовинскоп-равни захтјев. Овако признат имовинскоправни захтјев се третира као де-финитиван основ за његово извршење.34 Непризнати захтијеви се упућују на грађански поступак.

4. ПРИГОВОР ПРОТИВ КАЗНЕНОГ НАЛОГА

Казнени налог се писменим путем доставља лицима и органима који су овлашћени за изјављивање приговора. У погледу достављања се при-мјењују све опште одредбе које се односе на достављање судских одлука.

Казна у издатом казненом налогу представља само “приједлог”. Она представља само “привремену” и “условну” казну.35 Против казненог на-

30 Sabine Gless, Der Strafbefehl – in der Schweizerischen Strafprozessordnung, у Зборнику Schweizerische Strafprozessordnung und Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, (Берн: Stämpfli Verlag AG 2010), 20; Riklin, Strafprozessrecht, 174.31 Albrecht, Strafprozessrecht – Vertiefung, 85. и 86.32 Riklin, Strafprozessrecht, 8.33 Sabine Gless, Der Strafbefehl- in der Schweizerische Strafprozessordnung, у Зборнику Schweizerische Strafprozessordnung und Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, (Берн: 2010), 17. и 18. 34 Riedo, Einführung in das schweizerische Strafprozessrecht, 173.35 Peter Albrecht, Strafprozessrecht – Vertiefung (Базел: 2011), стр. 83; Martin Schubarth,

149


лога се може у року од 10 дана изјавити приговор државном тужилаштву. Рок од 10 дана почиње да тече наредног дана од дана достављања казненог налога. Он почиње истовремено да тече за сва лица која су овлашћена на изјављивање приговора. Прије доношења јединственoг StPO у неким кан-тонима као нпр. Bern i Vaud је било предвиђено сукцесивно достављање казненог налога, при чему рок за приговор није почињао истог момен-та за сва лица овлашћена за његово изјављивање. Казнени налог се прво достављао окривљеном, па тек ако он није изјавио приговор и тужиоцу.36 Швајцарско кривичнопроцесно законодавство спада у она у којима приго-вор против казненог налога могу изјавити и друга лица, а не само окривље-ни.37 Приговор могу изјавити: 1. окривљени; 2. друга заинтересована лица; и 3. уколико је предвиђено Главни тужилац Швајцарске Конфедерације или кантона. Друга заинтересована лица су она лица чије интересе погађа из-дати казнени налог нпр. лица од којих су одузети предмети, од којих је одузета имовинска корист38 или приватни тужилац.39 Швајцарска Конфе-дерација и кантони могу имати главног тужиоца, али то није обавезно.40 Главни Тужилац је овлашћен за изјављивање приговора само у случају ако је то предвиђено кантоналним законима. Неки кантони као што је нпр. Берн су се одрекли овог права. Поједини аутори сматрају да је одрицање држав-ног тужиоца од овог права и напуштање правила по коме „четири ока више виде од два“ исправно и у складу са новим кривичнопроцесним системом Швајцарске.41

У пракси се релативно ријетко изјављује приговор против казненог налога. Приговор се изјављује у мање од 10% случајева у којима је казнени налог издан.42

Zurück zum Grossinquisitor? – Zur rechtsstatlichen Problematik des Strafbefehls, 1.36 Бркић, Рационализација кривичног поступка и упрошћене процесне форме, 373.37 Ibid; 373. наводи да је овакво рјешење прије доношења јединственог StPO постојало у неким кантонима нпр. у кантону Vaud гдје је била предвиђена могућност да приговор против казненог налога, поред окривљеног, изјаве оштећени и тужилац38 Riedo, Einführung in das schweizerische Strafprozessrecht, 174.39 Raphaela Isabella Reichlin, Die Einsprach legitimation beim Strafbefehl, (Цирих: Rechtswissenschaftlichen Fakultät 2014), 3.40 Ibid; 174. 41 Thomas Perler, die Einsprache gegen den Strafbefehl gamäss Art. 354 ff. StPO (Берн: BE Nʼius2010), 36.42 Marcel Alexander Niggli, Marianne Heer und Hans Wiprächtiger, Bassler Kommentar

150


Изричито је прописана форма приговора против казненог налога. Он представља један “формалан” акт. Мора бити писмен и образложен, осим ако га је изјавио окривљени. Ово рјешење полази од тога да и окривљени који је правно лаик мора бити у позицији да изјави ваљан приговор против казненог налога.43

У суштини казна у казненом налогу је само приједлог пресуде. Каз-нени налог у “техничком смислу” није судска одлука.44 Иако се казнени налог не доноси у форми пресуде, уколико приговор није изјављен, изјед-начава се са правоснажном пресудом. Поједини аутори истичу да овдје правна терминологија изгледа “пластично”, али је непрецизна пошто каз-нени налог не може представљати пресуду, чак и када приговор изостане. У питању су само идентичне правне посљедице пресуде и казненог налога против кога није изјављен приговор.45 Изостанак приговора не мора да зна-чи да се окривљени сагласио са казненим налогом. Због тога се сматра да могућност изјављивања приговора против казненог налога није адекватна замјена за редован кривични поступак.46

Приговор против казненог налога се не доставља суду, већ државном тужиоцу који га је издао, што представља једно занимљиво рјешење. Др-жавни тужилац ће прво одлучити да ли је неопходно прибавити доказе да би се о приговору уопште могло одлучивати. Ако се лице које је изјавило приговор из неоправданих разлога не појави на саслушању код државног тужиоца сматра се да је приговор повучен.

Након што прибави доказе који су неопходни да би се могло одлу-чити о приговору или нађе да нема потребе за прибављањем било каквих доказа државни тужилац може донијети сљедеће одлуке: 1. остати при из-даном казненом налогу; 2. обуставити кривични поступак; 3, издати нови казнени налог; и 4. поднијети оптужницу првостепеном суду. Приликом до-ношења ових одлука државни тужилац није везан за раније издати казнени налог на било који начин и слободан је да одступи од раније заузетог става у потпуности.47 Уколико државни тужилац одлучи да остане при издатом

Schweizerische Strrafprozessordnung, (Базел: Helbing Lichtenhahn Verlag 2011), 2399.43 Riedo, Einführung in das schweizerische Strafprozessrecht, 174.44 Ibid; 173.45 Ibid; 174.46 Albrecht, Strafprozessrecht – Vertiefung, 85.47 Riedo, Einführung in das schweizerische Strafprozessrecht, 174.

151


казненом налогу неодложно ће доставити спис предмета првостепеном суду ради вођења редовног кривичног поступка. У том случају казнени на-лог се сматра оптужницом.

Изричито су предвиђена два начина одустанка од изјављеног приго-вора. Први је да га лице које га је изјавило изричито повуче прије завршет-ка саслушања странке. Други је прећутни одустанак који постоји онда када лице које је изјавило приговор неоправдано изостане са главног претреса, а при том нема ни браниоца.

Када поводом приговора предмет дође до суда он ће прво испитати казнени налог. Првостепени суд ће одлучити о ваљаности казненог налога и приговора. Уколико нађе да је казнени налог неважећи суд ће га поништи-ти и вратити предмет државном тужиоцу на поновно разматрање. Суд ће тада утврдити да нису постојали услови за издавање казненог налога и тада се он не може сматрати оптужницом за редовни кривични поступак који би требао услиједити. Казнени налог није ваљан ако нису били испуњени формални услови за његово издавање. Исто тако, сматра се да није ваљан ако је њиме изречена казна која се не може изрећи казненим налогом.48

Овдје су могуће четири различите ситуације:49 1. И казнени налог и приговор су ваљани. Тада суд мора да проведе редован кривични пос-тупак и да донесе пресуду. 2. Приговор је ваљан, али казнени налог није ваљан. Суд ће тада поништити казнени налог и предмет вратити тужиоцу ради провођења новог претходног поступка. 3. Казнени налог је ваљан, а приговор није ваљан нпр. није изјављен у законском року. Тада се сматра да приговора није ни било. 4. Ни казнени налог, ни приговор нису ваљани. Суд тада не може поништити казнени налог и он постаје правоснажан и извршан, а остаје само могућност изјављивања ревизије. Овдје се ради о правној празнини јер казнени налог са тешким недостацима не би требао да производи правне посљедице и његову исправност би увијек требало утврђивати по службеној дужности.

Суд има могућност да одлучи о приговору и ван рочишта. То је слу-чај када се приговор односи само на трошкове кривичног поступка, имо-винскоправни захтјев или друге споредне посљедице. О таквом приговору суд може одлучити доношењем одлуке без рочишта. То је могуће само ако

48 Silvan Arx, Das Friedensrichterliche Strafbefehlsverfahren, (Ридхолц: 2011), 10. Ауторица наводи примјер изречене новчане казне (Busse) од 500 швајцарских франака.49 Riedo, Einführung in das schweizerische Strafprozessrecht, 175.

152


лице које је изјавило приговор изричито наведе у приговору да не захтијева одржавање рочишта.

Ако је казнени налог издат против више лица у случају доношења одлуке о приговору примијењује се тзв. „повластица повезаности“. Уко-лико посебним одредбама које регулишу поступак за издавање казненог налога нешто није регулисано примијениће се општа правила, одредбе које регулишу редован кривични поступак.50

Против казненог налога окривљени не може изјавити жалбу, али може ревизију као ванредан правни лијек, што је изричито предвиђено. Поједини аутори истичу да у овом поступку ревизија није ништа неуоби-чајно имајући у виду његову масовну примјену, при чему се посебно корис-ти у оним ситуацијама када окривљени није консултован прије издавања казненог налога.51

5. ПРИМЈЕНА КАЗНЕНОГ НАЛОГА У ПРАКСИ И ОДНОС ПРЕМА ЕКЉП

У Швајцарској се казнени налог изузетно широко примјењује, тако да се говори о његовој “масовној“ примјени52 или о казненом налогу као централном институту (“zentraler Bedeutung”) кривичног поступка.53 То је држава у којој овај кривични поступак има највећу стопу примјене.54 На њега отпада око 2/3 свих кривичних поступака.55 У неким кантонима се чак 90% кривичних предмета заврши изрицањем кривичне санкције казненим налогом.56 Иако се на овај начин у потпуности остварује принцип процесне

50 Daniel Jositsch, Grunriss des schweizerischen Strafprozessrechts, (Цирих: Dike 2009), 179.51 Sabine Gless, Der Strafbefehl – in der Schweizerischen Strafprozessordnung, у Зборнику Schweizerische Strafprozessordnung und Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, (Берн: Stämpfli Verlag AG 2010), 16.52 Ibid., 21.53 Franz Riklin, „Die Strafprozessrechtsreform in der Schweiz“, Goltdammerʼs Archiv für Strafrecht, (Цирих: 2006), 505.54 Andreas Donatsch, Thomas Hansjakob, Viktor Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (Цирих: Schulthess 2010), 1732.55 Ibid; 1732. гдје се наводи да је у 2000. години казнени налог примијењен у 65% свих кривичних поступака56 Riedo, Einführung in das schweizerische Strafprozessrecht, 172; Riklin, Strafprozesrecht, 174.

153


економије поједини аутори сматрају да је то и разлог за забринутост. Прак-са по којој се у појединим кантонима изриче преко 95% или чак и 98% свих кривичних санкција путем казненог налога намеће питање не ради ли се ту можда о „повратку инквизиције“?57 Сматра се да је оваква пракса у сукобу са уставном гаранцијом на редован кривични поступак и да је казнени на-лог практично “мутирао” у редован кривични поступак.58 Поједини аутори, бавећи се проблемом погрешних осуда у кривичном поступку Швајцарске, истичу као један од разлога за то и овако масовну примјену казненог нало-га. При томе се апострофира чињеница да прије издавања казненог налога оптужени није заступан од стране браниоца – адвоката.59 Посебно се исти-че да постоје необразована лица и лица која слабо говоре званичне језике у Швајцарској. Она су једва у стању да разумију издани казнени налог, те због тога не изјављују приговор чак ни онда када издати казнени налог није у реду или са њим или казном у њему нису задовољни.60 Истиче се да је проблем језика присутан и код швајцарских држављана када је против њих издан казнени налог у кантону другог говорног подручја.61 Сматра се да се пракса ЕЉСП по којој се оптужница мора превести у случају да није написана на језику оптуженог мора примијенити и на казнени налог, који представља чак нешто више и од саме оптужнице.62

Оправдано се може поставити питање да ли је казнени налог онако

57 Martin Schubarth, Zurück zum Grossinquisitor? – Zur rechtsstatlichen Problematik des Strafbefehls, 2; Franz Riklin, Strafprozess quo vadis? Prozesserledigungsstrategien und ihre Tücken, 4, доступно на http:/www.unifr.ch/strrdownloads/Strafprozessrecht/Abschiedsvorlesung_Red text.58 Martin Schubarth, Zurück zum Grossinquisitor? – Zur rechtsstatlichen Problematik des Strafbefehls, 1.59 Gwladys Giliièron,„Wrongful Convictions in Switzerland: Problem of Summary Procedings“, Universitu of Cincinnati Law Reviev, Volume 80, Issue 4, (2012), 1154.60 Peter Albrecht, Strafprozessrecht – Vertiefung (Базел: 2011), 85. наводи да су студије утврдиле да чак 10 до 20% становништва Швајцарске не може да прочита или разумије сложеније текстове. Види такође Franz Riklin, „Die Strafprozessrechtsreform in der Schweiz“, Goltdammerʼs Archiv für Strafrecht, (Цирих: 2006), 505.61 Martin Schubarth, Zurück zum Grossinquisitor? – Zur rechtsstatlichen Problematik des Strafbefehls, 2. поставља питање колико њемачких Швајцараца разумије казнени налог на француском или италијанском језику.62 Franz Riklin, Strafprozess quo vadis? Prozesserledigungsstrategien und ihre Tücken, 7, доступно на http:/www.unifr.ch/strrdownloads/Strafprozessrecht/Abschiedsvorlesung_Red text.

154


како је нормиран у швајцарском кривичнопроцесном законодавству у скла-ду са ЕКЉП и то због неколико разлога. Прво, у Швајцарској казнени налог издаје државни тужилац, а не суд. На тај начин је државни тужилац тај који у случају прихватања казненог налога од стране окривљеног изриче кривичну санкцију чиме је приграбио ону функцију која се традиционално сматра искључиво функцијом суда.63 Друго, њиме се може изрицати и казна затвора до шест мјесеци. Треће, против њега се не може изјавити редован правни лијек, већ само приговор. Четврто, у правилу у овом поступку окри-вљени нема браниоца.64 Пето, казнени налог се издаје без испитивања ок-ривљеног.65 Питањем односа казненог налога и ЕКЉП су се у Швајцарској бавили многи теоретичари.66 У швајцарској правној теорији преовладава схватање да њихов казнени налог није у супротности са чл. 6. ЕКЉП-а. Оправдање за ово становиште се налази у чињеници да окривљени има право да изјави приговор који аутоматски доводи до редовног кривичног поступка.67

Швајцарско кривичнопроцесно законодавство је успоставило прак-су владавине права засновану на “интересу”.68 Међутим, и у Швајцарској поједини аутори сматрају да је такав концепт казненог налога у најмању руку проблематичан, ако не и потпуно непримјерен.69 То схватање полази од тога да је право окривљеног да буде саслушан од стране суда основно кривичнопроцесно, па и уставно право и да могућност редовног кривич-ног поступка након изјављивања приговора од стране окривљеног пред-

63 Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, (Цирих: Schulthess Polygrapischer Verlag 1997), 279; Daniel Jositsch, Grunriss des schweizerischen Strafprozessrechts, (Цирих: Dike 2009), 179.истичу да на тај начин тужилац ужива функцију независног суда.64 Martin Schubarth,Zurück zum Grossinquisitor? – Zur rechtsstatlichen Problematik des Strafbefehls,, 1. закључује да бранилац овдје „стоји по страни“.65 Ibid; 8.66 Нпр. Andreas Donatsch, „Der Strafbefehl sowie ähnliche Vervahrenserlefigungen mit Einsprache möglichkeit, insbesondere aus dem Gesichttwinkel Art. 6“ EMRK, Реферат у Европском институту, (Цирих: 1994); Riklin, Strafprozess quo vadis? Prozesserledigungsstrategien und ihre Tücken, 7.67 Marcel Alexander Niggli, Marianne Heer und Hans Wiprächtiger, Bassler Kommentar Schweizerische Strrafprozessordnung, (Базел: Helbing Lichtenhahn Verlag 2011), 2382.68 Ibid; 2382.69 Martin Schubarth, Zurück zum Grossinquisitor? – Zur rechtsstatlichen Problematik des Strafbefehls, 7; Markus Kurt, „Die Parteimitteilung nach Art. 318 StPO“, (Луцерн: Competence Center Forensik und Wirtschaftlichskriminalität 2013), 13.

155


ставља несавршену замјену за његово право да претходно буде саслушан од стране суда.70 Због тога и поједини аутори у Швајцарској сматрају да је њихов концпет казненог налога супротан ЕКЉП.71 Они предлажу саслу-шање окривљеног прије издавања казненог налога сматрајући да би на тај начин он, с једне стране, био упозорен на озбиљност ситауције, а да би му то, с друге стране, омогућило да оствари своје право на одбрану.72

Намеће се закључак да овакав облик поступка за издавање казне-ног налога повријеђује право на правично суђење које, између осталог, укључује обавезу да кривичну санкцију изриче само суд. Чл. 6. ЕКЉП даје право свакоме да о кривичној оптужби против њега одлучи независан и непристрасан суд. Државно тужилаштво које овдје издаје казнени на-лог којим, уколико изостане приговор, изриче и кривичне санкције се не може сматрати независним и непристрасним судом у смислу ове одредбе. Осим тога, у швајцарском законодавству се окривљени изричито не изја-шњава о прихватању казненог налога, већ је усвојена претоставка да се са њим сагласио уколико не изјави приговор.

6. ЗАКЉУЧАК

Увођење поступка за издавање казненог налога у кривичнопро-цесне законе у БиХ представља једну од највећих новина коју су нам до-нијеле њихове реформе проведене почетком овог вијека. До тада је каз-нени налог био непознат на овим подручјима.Изузетно је добро прих-ваћен и већ се масовно примијењује, иако се ради о једном релативно новом посебном кривичном поступку. Међутим, у практичној примјени, али и на теоретском пољу, је изазвао бројне дилеме. Иако су одредбе којима је он регулисан послије свега неколико година примјене мијења-не спорна питања нису разријешена. Без икакве дилеме постоји потреба за новим измјенама и допунама ових одредаба како би се поступак за издавање казненог налога још боље, прецизније и потпуније нормирао. Том задатку свакако може да допринесе проучавање овог поступка у

70 Ibid., 71 Ibid; 14.72 Marc Thommen, „Unerhörte Strafbefehle, Strrafbefehle ohne Einvernehme“, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht vol 128. No 4 (Базел: 2010), 393.

156


другим законодавствима.У упоредном законодавству је посебно значајан швајцарски

Strafbefehlsverfahren kojи сe дуго примијењује. Не постоји законодавство у коме се овај поступак тако масовно примијењује као што је то случај у швајцарском. Оно штоје у САД споразум о признању кривице, то је у Швајцарској казнени налог.Он је утицао на појаву овог поступка и у мно-гим другим законодавствима, па и у БиХ. Због тога је неопходно да се наша стручна јавност упозна са основним карактеристикама овог чувеног швајцарског посебног кривичног поступка.

Нека рјешења из швајцарског поступка за издавање казненог налога су прихватљива и могла би унаприједити овај поступак у БиХ. Швајцар-ским казненим налогом се могу изрицати кривичне санкције и правном лицу. Пракса у БиХ је прихватила ту могућност, алијетопотребно и из-ричитопредвидјети. Новчана казна се њиме може изрећи правном лицу у висини која је знатно већа од оне до које се она у овом поступку може изрицати физичком лицу. Такво рјешење је логично и оправдано. У БиХ је новчана казна у поступку за издавање казненог налога ограничена, али није направљена разлика у њеном ограничењу између физичког и правног лица, што би свакако требало учинити.На главном претресу који слиједи након неприхватања казненог налога суд није везан за кривичну санкцију или мјеру коју је предложио државни тужилац, односно не важи забра-наreformatio in peius. Овакво рјешење познају и друга законодавства. У БиХ се казнени налог издаје пресудом против које се изјављује жалба, а не приговор. Ако након усвајања жалбе буде вођен редовни кривични пос-тупак, у њему по општим правилима којима је регулисана жалба против пресуде, та забрана вриједи. Такво рјешење није логично јер се пресуда којом се издаје казнени налог доноси само ако је оптужени изричито при-хватио захтјев јавног тужиоца. У тој ситуацији жалба представља одређен вид злоупотребе и забрану reformatio in peius би тада требало искључити, јер она нема своје оправдање.

157


Radenko Janković, LLM73

SWISS PROCEDURE OF ISSUING A CRIMINAL WARRANT

Summary: At the beginning of the XXI century has changed radically criminal procedural legislation in BiH. One of the most important novelties is the procedure of issuing a criminal warrant. This procedure has been accepted solely under various foreign influences. Although it is a new procedure, it is applied massively. Approximately in half of the indictments the prosecutor files an application of issuing a criminal warrant. However, this procedure has caused numerous dilemmas, both in theory and in practice. It is obvious a need for amendments of the provisions that regulate it in order to standardize it more accurately, better and more completely. This task can certainly contribute to the study of this process in other legislations. In comparative legislation particularly significant is SwissStrafbefehlsverfahren. It has influenced the emergence of this process in all other legislations, including in Bosnia and Herzegovina. This fact points to the need for knowledge of basic characteristics of this famous Swiss procedure. It is the most representative of the traditional form of procedure of issuing a criminal warrant, which is commonly called mandatory procedure, which exists in most jurisdictions. There, a penal order represents a particular court and extremely prosecutorial decision, which is adopted on the basis of files, without direct contact between the court and the parties. The procedure of issuing a criminal warrant in BiH is significantly different from the mandate procedure. The main difference is in the fact that issuing a criminal warrant is preceded by a hearing in which the defendant explicitly declares whether he will accept the proposal of the prosecutor. Some solutions of the Swiss procedure of issuing a criminal warrant are affordable and could improve this procedure in BiH.

Key words: the procedure for issuing warrant, Sentencing Warrant, mandates procedure, court hearing, the prosecutorʼs motion.

73 District Attorney at the District Attorneys Office Banjaluka

158



а) Књиге и чланци

1. Albrecht, Peter. Strafprozessrecht. Базел 2011.2. Arx, Silvan. Das Friedensrichterliche Strafbefehlsverfahren. Ридхолц 2011.3. Бркић, Снежана. Рационализација кривичног поступка и упрошћене

процесне форме. Нови Сад. Правни факултет 2004.4. Donatsch, Andreas. Der Strafbefehl sowie ähnliche Vervahrenserlefigungen

mit Einsprache möglichkeit, insbesondere aus dem Gesichttwinkel Art. 6EMRK.Rеферат у Европском институту. Цирих 1994.

5. Donatsch. Andreas. Hansjakob, Thomas. Lieber, Viktor. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung. Цирих. Schulthess 2010.

6. Farkas, Krisztina. Absprache nach neuem eidgenössischem Strafprozess in der Schweiz, Glossa Iuridica III ѐvfolyam 212/1. szàm. Будимпешта 2012.

7. Eidgenössisches Justiz und Polizeidepartment. Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerischen Strafprozessordnung. Берн 2001.

8. Gless, Sabine. Der Strafbefehl – in der Schweizerischen Strafprozessordnung, у Зборнику Schweizerische Strafprozessordnung und Schweizerische Jugendstrafprozessordnung. Берн. Stämpfli Verlag AG 2008.

9. Jositisch, Daniel.Grunriss des schweizerischen Strafprozessrechts. Цирих. Dike 2009.

10. Kurt, Markus. Die Parteimitteilung nach Art 318 StPO. Луцерн. Competence Center Forensik und Wirtschaftlichskriminalität 2013.

11. Nadelhofer do Canto, Simone. Millionenbusse gegen Alstom-Tochter wegen ungenügender Vorkehren gegen Bestechung GesKR 1/2012. Цирих 2012.

12. Niggli, Marcel Alexander. Heer, Marianne. Wiprächtiger, Hans. Bassler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung. Базел. Helbing Lichtenhahn Verlag 2011.

13. Perler, Thomas. Die Einsprachegegen den Strafbefehlgamäss Art. 354 ff. StPO. Берн. BE Nʼius 2010.

14. Reichlin, Raphaela Isabella. Die Einsprachlegitimationbeim Strafbefehl. Цирих. Rechtswissenschaftlichen Fakultät 2014.

15. Riedo, Christof. Einführung in das schweizerische Strafprozessrecht.

159


Фрајбург 2008.16. Riklin, Franz. Die Strafprozessrechtsreform in der Schweiz“. Goltdammerʼs

Arhiv für Straftrecht.Цирих 2006.17. Riklin, Franz. Strafprozessrecht. Цирих 2007.18. Riklin, Franz. Strafprozess quo vadis? Prozesserledigungsstrategien und ihre

Tücken.19. Schmid, Niklaus. Strafprozessrecht. Цирих. Schulthess Polygrapischer

Verlag 1997.20. Schmid, Samuel. und Annemarie, Huber-Hotz. Botschaft zur Vereinheitlichung

Strafprozessrechts. Берн 2005.21. Schubarth, Martin. Zurück zum Grossinquisitor? – Zur rechtsstatlichen

Problematik des Strafbefehls.22. Thommen, Marc. Unerhörte Strafbefehle, Strafbefehle ohne Einvernehme.

Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht vol. 128 No 4, Базел 2010.

б) Прописи

1. Закон о кривичном поступку Босне и Херцеговине.2. Закон о кривичном поступку Републике Српске.3. Закон о кривичном поступку Федерације Босне и Херцеговине.4. Закон о кривичном поступку Брчко Дистрикта Босне и Херцеговине.5. Strafprozessordnung - StPO (швајцарски Закон о кривичном поступку).6. Strafgesetzbuch – StGB (швајцарски Кривични закон)7. Weisung Oberstaatsanwaltschaft Nr. 4.4. од 01. 01. 2011.године (упутство

Главног швајцарског државног тужиоца).8. Gesetz über Gerichtsorganisation (Закон о организацији судова у Швајцар-

ској).9. Jugendstrafprozessordnung (швајцарски Закон о кривичном поступку за

малољетнике).

161

УДК:348(497.114)

Александар Матковић1


ПРАВНИ СТАТУС ЦРКАВА И ВЕРСКИХ ЗАЈЕДНИЦА У РЕПУБЛИЦИ СРБИЈИ - ПОЗИТИВНОПРАВНИ ОКВИРИ

И ПИТАЊЕ ВЕРСКЕ РАВНОПРАВНОСТИ

doi: 10.7251/SPMSR1750161M

Апстракт: у је анализирана материја правног уређивања поло-жаја и међусобног односа цркава и верских заједница на простору Ре-публике Србије. Истраживање је обухватило проучавање Устава Репу-блике Србије, Закона о црквама и верским заједницама, Закона о забрани дискриминације, као и Регистра цркава и верских заједница. Констато-вано је да правни поредак Србије гарантује верске слободе, права и вер-ску равноправност, те да законска и подзаконска решења начелно следе уставну концепцију једнакости и верске либералности. Са друге стране, уочена су одређена разилажења између уставних начела и законских од-редби, која могу представљати директан или индиректан облик повреде верске равноправности и један од видова легализације и легитимизације дискриминације по верској основи. У томе смислу, примарно су истакну-ти законско издвајање „традиционалних“ цркава и верских заједница, као и законски изузеци од вршења дискриминације у погледу поступања свештених лица и верских службеника.

Кључне речи: цркве, верске заједнице, равноправност, дискримина-ција, верске слободе.

1 Доктор правних наука; [email protected].

162


УВОД

Питање верских слобода и права у Републици Србији регулисано је путем различитих прописа и докумената. За материју која је предмет нашег истраживања, од нарочитог су значаја: Устав Републике Србије, Закон о црквама и верским заједницама, Закон о забрани дискриминације и Регис-тар цркава и верских заједница. Отуда ће у наредним редовима бити спро-ведена анализа наведених извора права.

1. ВЕРСКА ПИТАЊА У УСТАВУ РЕПУБЛИКЕ СРБИЈЕ

У оквиру првог дела Устава Републике Србије2, међу уставним на-челима налази се члан 11 (Световност државе) у коме се наводи да је „Република Србија световна држава”, да су ,,цркве и верске заједнице од-војене од државе”, као и ,,да се ниједна религија не може успоставити као државна или обавезна“. Други део, који носи назив Људска и мањинска права и слободе, укључује у себе већи број чланова који се односе на вер-ска питања. Члан 21 (Забрана дискриминације) предвиђа, између осталог, да је забрањена свака непосредна или посредна дискриминација по осно-ву вероисповести. Чланом 43 (Слобода мисли, савести и вероисповести) ,,јемчи се слобода мисли, савести уверења и вероисповести, право да се остане при свом уверењу или вероисповести или да се они промене пре-ма сопственом избору.” Истиче се да ,,нико није дужан да се изјашњава о својим верским и другим уверењима”, те да је ,,свако слободан да ис-пољава своју веру или убеђење вероисповедања, обављањем верских об-реда, похађањем верске службе или наставе, појединачно или у заједници с другима, као и да приватно или јавно изнесе своја верска уверења.” Утврђује се да се ,,слобода испољавања вере или уверења може ограни-чити законом, само ако је то неопходно у демократском друштву, ради заштите живота и здравља људи, морала демократског друштва, слобода и права грађана зајемчених Уставом, јавне безбедности и јавног реда или ради спречавања изазивања или подстицања верске, националне или рас-не мржње.” Коначно, наводи се да ,,родитељи и законски стараоци имају право да својој деци обезбеде верско и морално образовање у складу са својим уверењима.” Члан 44. (Цркве и верске заједнице) предвиђа да су

2 Устав Републике Србије, ,,Службени гласник РС“, бр. 98/2006.

163

Александар МатковићПРАВНИ СТАТУС ЦРКАВА И ВЕРСКИХ ЗАЈЕДНИЦА У РЕПУБЛИЦИ СРБИЈИ...

“цркве и верске заједнице равноправне и одвојене од државе”, као и да су ,,равноправне и слободне да самостално уређују своју унутрашњу орга-низацију, верске послове, да јавно врше верске обреде, да оснивају верске школе, социјалне и добротворне установе и да њима управљају, у складу са законом”, те да ,,уставни суд може забранити верску заједницу само ако њено деловање угрожава право на живот, право на психичко и физич-ко здравље, права деце, право на лични и породични интегритет, право на имовину, јавну безбедност и јавни ред или ако изазива и подстиче верску, националну или расну нетрпељивост.” Члан 48. (Подстицање уважавања разлика) говори о томе да ,,мерама у образовању, култури и јавном оба-вештавању, Република Србија подстиче разумевање, уважавање и пошто-вање разлика које постоје због посебности етничког, културног, језичког или верског идентитета њених грађана.” Члан 49. (Забрана изазивања расне, националне и верске мржње) проглашава као забрањено и кажњи-во ,,свако изазивање и подстицање расне, националне, верске или друге неравноправности, мржње и нетрпељивости.”

Као што се може приметити, Устав прокламује слободу вероис-повести и равноправности верских заједница, као и забрану сваке дис-криминације по овом основу.3 Наведене уопштене одредбе уједно пред-стављају и једини помен о верским уверењима и слободама унутар њега. У највишем правно-политичком акту Србије, сагласно његовој природи, није посебно разматрано питање положаја мањинских верских заједница, односно мањинских духовно-верских уверења. То је, сходно природи и намени самог устава, очекивана и примерена околност. Такође, у Уставу нема помена о обавезности регистровања верских заједница. Узевши у обзир речено, може се закључити да Устав Србије ствара перспективу за либерално и недискриминативно уређење верских питања, гарантујући слободу, равноправност и заштиту како појединцима, тако и верским заједницама. Највиши правни акт обезбеђује слободу и заштиту поједин-ца у погледу испољавања верско-духовног уверења, независно од врсте самог уверења.

3 О овој теми више у: Маријана Пајванчић, „Уставни оквир слободе вероисповести“, у: Правни положај цркава и верских заједница и стицање својства правног лица (Београд: 2010), 90-91, 95 и д.

164


2. ОДРЕДБЕ ЗАКОНА О ЦРКВАМА И ВЕРСКИМ ЗАЈЕДНИЦАМА4

Закон о црквама и верским заједницама5 састоји се из четири целине:

1. Основне одредбе 2. Правни положај цркава и верских заједница 3. Делат-ност цркава и верских заједница 4. Прелазне и завршне одредбе.6 Сходно предмету проучавања, на овом месту ћемо анализирати прва два дела, од-носно „основне одредбе“ и „правни положај цркава и верских заједница“.

Унутар основних одредби, наилазимо на три члана: 1. Слобода ве-роисповести, 2. Забрана верске дискриминације, 3. Ограничења испоља-вања верске слободе. Први члан утврђује да се свакоме, у складу са Уста-вом, јемчи право на слободу савести и вероисповести. Такође се преци-зира шта све обухвата слобода вероисповести. Члан бр. 2 (забрана верске дискриминације) установљава да нико не сме бити подвргнут принуди која би могла угрозити слободу вероисповести, као и да нико не сме бити присиљен да се изјасни о својој вероисповести и верским уверењима или њиховом непостојању. Такође се истиче да нико не може бити узнемира-ван, дискриминисан или привилегован због својих верских уверења, при-падања или неприпадања верској заједници, учествовања или неучество-вања у богослужењу и верским обредима и коришћења или некоришћења зајемчених верских слобода и права. На крају одељка се наглашава да не постоји државна религија. Последњи члан унутар првог дела (ограни-чења испољавања верске слободе), предвиђа да слобода вероисповести или верског уверења може бити подвргнута само оним ограничењима која су прописана уставом, законом и ратификованим међународним до-кументима, а неопходна су у демократском друштву ради заштите јавне безбедности, јавног реда, морала и заштите слободе и права других.

У оквиру другог дела (правни положај цркава и верских заједница)

4 Закон о црквама и верским заједницама, ,,Службени гласник РС“, бр. 36/2006.5 О материји правног регулисања верских питања у региону уп: Владимир Ђурић, „Слобода вероисповести и правни субјективитет цркава и верских заједница у земљама бивше Југославије“, у: Право земаља у региону (Београд: 2010), 189; Зорица Кубурић, Вера и слобода: верске заједнице у Југославији (Нови Сад: 2002).6 Такође: Владимир Илић, Верске слободе у Србији: стање, препреке, могућности (Зрењанин: 2009), passim; Јелена Вукоичић, „Религија и национални идентитет Срба у Републици Српској и Босни и Херцеговини“, Религија и толеранција 18/2012, 215-234.

165


кроз чланове 4-30 утврђују се бројна питања која су од значаја за правни статус поменутих верских група. Под субјектима верске слободе, у смислу члана 4. Закона подразумевају се традиционалне цркве и верске заједнице, конфесионалне заједнице и друге верске организације. У складу са Уста-вом, Законом се јемчи слобода удруживања и окупљања грађана ради ис-пољавања верских убеђења (члан 5). Поред тога, прокламује се независни положај цркава и верских заједница у односу на државу, њихова једнакост пред законом, самосталност и аутономност у погледу сопственог уређења и обављања унутрашњих и јавних послова (чл. 6 и чл. 7). Права свештеника, односно верских службеника регулисана су у члану 8, а правна способност цркава и верских заједница у члану 9.

Међутим, од особитог значаја за предмет овог истраживања јесу од-редбе које говоре о врстама цркава и верских заједница. У том погледу, нарочито је важан чл. 10, насловљен „традиционалне цркве и верске зајед-нице“.

„Традиционалне цркве су оне које у Србији имају вишевековни ис-торијски континуитет и чији је правни субјективитет стечен на основу по-себних закона, и то: Српска Православна Црква, Римокатоличка Црква, Словачка Евангеличка Црква а. в., Реформатска Хришћанска Црква и Еван-геличка Хришћанска Црква а. в.

Традиционалне верске заједнице су оне које у Србији имају више-вековни историјски континуитет и чији је правни субјективитет стечен на основу посебних закона, и то Исламска верска заједница и Јеврејска верска заједница.“

Коначно, треба издвојити и чланове 17-30 којима се уређује питање регистровања цркава и верских заједница. Међу тим одредбама су посебно важне оне које прописују разлоге за одбијање уписа верске организације у службени регистар или за доношење одлуке о брисању уписане верске организације из њега. Тако ће надлежно министарство донети решење о одбијању захтева за упис верске организације у Регистар ако су њени циље-ви, учење, обреди или деловање супротни Уставу и јавном поретку или ако угрожавају живот, здравље, слободу и права других, права деце, право на лични и породични интегритет и право на имовину (чл. 20, став 4). Са дру-ге стране, по члану 22. надлежно министарство доноси решење о брисању из Регистра: 1) ако црква, верска заједница или верска организација подне-се такав захтев; 2) ако наступе разлози због којих се одбија упис у Регистар; 3) ако је правоснажном судском пресудом установљено да верска организа-

166


ција остварује циљеве другачије од оних ради којих је основана. Анализирајући одредбе Закона из аспекта предмета овог истражи-

вања, може бити примећено следеће. Закон о црквама и верским заједница-ма, сходно својој садржини, међу својим основним функцијама проглашава слободу верског опредељења, прокламовање и заштиту верских слобода и права, забрану њихове повреде и са њима повезане дискриминације. Та-кође се истиче верска равноправност, чиме се све цркве и верске заједнице стављају у правно равноправан положај.

Говорећи о санкционисању недозвољеног понашања повезаног са верским заједницама и њиховим чланством, уопштеном формулацијом, начелно оријентисаном ка потенцијално свим црквама и верским заједни-цама, установљава се могућност ограничења деловања конкретне верске заједнице само у циљу заштите јавне безбедности, јавног реда, морала и заштите слободе и права других, односно уколико (су) њени циљеви, учење, обреди или деловање супротни Уставу и јавном поретку или ако угрожавају живот, здравље, слободу и права других, права деце, право на лични и породични интегритет и право на имовину. Може се приметити да ове одредбе не праве дискриминацију у односу на врсту или особине конкретне верске заједнице, односно да се њима санкционише свака од оп-исаних извршених противправности, независно од конкретне верске зајед-нице о којој је реч у датом случају. Дакле, Закон је у овом погледу опште примењив на све врсте верског удруживања, услед чега се његова могућа примена на поједине мањинске верске заједнице не разликује у односу на примену ка традиционалним црквама и верским заједницама. Сходно рече-ном, овај пропис не поседује одредбе селективно уперене према одређеној, ужој категорији верских група. Овакво опредељење законодавца усклађено је са савременом тенденцијом већине европских легислативних система.

Међутим, терминолошки елемент Закона који уноси одређене кон-троверзе на пољу верске равноправности јесте извршена подела на тра-диционалне и нетрадиционалне цркве, односно верске заједнице.7 Наиме, Закон истиче пет цркава (Српска Православна Црква, Римокатоличка Црква, Словачка Евангеличка Црква а. в., Реформатска Хришћанска Црква и Евангеличка Хришћанска Црква а. в.), као и две верске заједнице (Ис-ламска верска заједница и Јеврејска верска заједница) као традиционалне,

7 Видети коментар у: Амбасада САД, Извештај о међународним верским слободама 2008/ Србија, http://serbian.serbia.usembassy.gov/sr/verskoj-slobodi-2008-srbija.html, преузето 21.08.2014, 15:10.

167


одвајајући их од осталих, нетрадиционалних верских група. Као основ за ово издвајање наведен је вишевековни историјски континуитет и правни субјективитет стечен на основу посебних закона. Овом питању треба пос-ветити достојну пажњу. Наведена околност може се сматрати за својеврс-тан индиректни облик фаворизовања појединих цркава и верских заједница окарактерисаних као традиционалне.8 Анализирајући законодавчеве побу-де за такво истицање, примећујемо да ово разликовање може бити схваћено као одраз историјског контекста и дужине постојања и присуства на локал-ним просторима појединих верских заједница. Међутим, уколико би ова околност била једини мотив за речено терминолошко опредељење, сматра-мо да би у том случају недостајао правно релевантан разлог за законско из-двајање и наглашавање описаних историјских околности. Такође, уз свест о постојању правног установљавања равноправности религија, слободе савести и вероисповести, одвојености државе и цркве и других значајних околности, важно је приметити да се ово разликовање указује не само као правно ирелевантно, већ да оно истовремено уноси и простор за повреду верских слобода и права, односно за верску дискриминацију. Из историјске перспективе посматрано, саморазумљива је чињеница да су на одређеној територији (у конкретном случају, на простору Републике Србије) поједине религије, односно цркве оставиле већи утицај на друштвену заједницу од осталих, касније локално установљених. Сходно реченом, неспорно је да су „традиционалне“ цркве и верске заједнице оставиле значајан одраз на нашу друштвену реалност, и то у далеко већој мери него што је то случај са неким од верских заједница које су настале касније, или чији су се локални огранци појавили у каснијем историјском тренутку на нашим просторима. Из ове, „неправне” позиције, може бити оправдано разграничење између цркава и верских заједница које имају дуг историјат локалног постојања и оних чији период домаћег присуства је значајно краћи. Међутим, из перс-пективе правне науке и праксе, то није основ који би могао бити уважен као адекватан за наведено разграничење. Ово питање несумњиво јесте од значаја за историјску науку, науку о религији, социологију, психологију, ан-тропологију итд. Но, његово истицање није примерено приликом правног регулисања, будући да то, осим описане ирелевантности, може имати и има веома штетне последице у правцу стварања простора за развитак

8 Исто примећује и: Ненад Ђурђевић, „Основни проблем законског уређења правног положаја цркава и верских заједница у Републици Србији“, у: Правни положај цркава и верских заједница и стицање својства правног лица (Београд: 2010), 122-123, 139.

168


верско-дискриминативних тенденција.9 Сходно реченом, први аргумент против употребе описане терминологије јесте правна неважност питања “традиционалности”.10 Са друге стране, домаћи позитивноправни прописи на различите начине установљавају верске слободе и права, равноправност цркава и верских заједница и забрану сваког облика дискриминације по овом основу. Отуда, било какав облик фаворизовања појединих верских заједница у односу на остале, мора бити и противан поменутим правним одредбама. Дакле, на основу свега изнетог произилази да је разликовање традиционалних цркава и верских заједница од осталих, нетрадиционал-них искључиво на основу критеријума постојања или одсуства „вишевеко-вног историјског континуитета“ ирелевантно из теоријско-правне перспек-тиве, али и противно уставом гарантованим верским слободама, правима и начелима верске равноправности.

Међутим, осим „вишевековног историјског континуитета“, као разлог издвајања традиционалних цркава и верских заједница, у Закону се наводи и њихов „правни субјективитет стечен на основу посебних за-кона“. Овај аргумент је, са становишта права, начелно прихватљив за за-себно уређивање статуса верских група које су, по ранијим прописима, већ имале правни субјективитет. У том смислу, издвајање које је Законом учињено требало би да гарантује континуитет њиховог субјективитета и несметани наставак њихове делатности. Међутим, у теорији се сусрећу и добро аргументована мишљења према којима такво издвајање и поред на-веденог основа није прихватљиво, те којима се оспорава постојање про-кламованог континуитета правног присуства традиционалних цркава.11 У сваком случају, остављајући по страни ову дилему, наглашавамо да, у циљу компатибилности Закона са Уставом гарантованим верским прави-ма и слободама, неопходан услов правне оправданости издвајања тради-

9 Уп. мишљења: Мирко Благојевић, ,,Савремене религијске промене у Србији и десекуларизација“, Филозофија и друштво 31/2006, 247-252; Мирко Ђорђевић, Кишобран патријарха Павла – критика паланачког ума (Београд: 2010), 48-50.10 В. следеће радове: Ратко Божовић, ,,Секте, култови и толеранција према њима“, Теме, 27(1)/2003, 119-131; Радивој Степанов, Валентина Соколовска, ,,Де/секуларизација под окриљем закона“, Годишњак Филозофског факултета 31/2006, 611-622.11 Уп. Ненад Ђурђевић, „Основни проблем законског уређења правног положаја цркава и верских заједница у Републици Србији“, у: Правни положај цркава и верских заједница и стицање својства правног лица (Београд: 2010), 165-166; Божидар Јакшић, „Сви различити, сви једнаки“, у: Правни положај цркава и верских заједница и стицање својства правног лица, (Београд: 2010), 167 и д.

169


ционалних верских заједница јесте тај да су се разлози законодавца да изврши издвајање заснивали искључиво на цитираном аргументу. Осим „правног субјективитета стеченог на основу посебних закона“, никакви други разлози (нарочито они који би се базирали на ма ком облику фа-воризовања традиционалних, односно дискриминисања осталих верских заједница), не могу бити оправдани на правно-теоријском плану, нити усклађени са Уставом.

Ипак, и поред овог аргумента, чини се основаним остати при ста-новишту да терминологија коју користи анализирани Закон, услед свих на-ведених разлога, као и због других аргумената (нпр. дискутабилност појма традиционалности у контексту вере и религије) није најпримеренија. Због тога би приликом законодавних реформи требало повести рачуна о томе. Имајући речено у виду, можемо понудити предлог потенцијално адекват-нијег израза који би заменио термин „традиционалне верске заједнице”: „цркве и верске заједнице са историјским континуитетом правне уређе-ности на територији Републике Србије“. На такав начин, пружа се описни, те самим тим и јаснији назив, уз изостављање историјско-културолошки дискутабилног, али и формално-правно проблематичног термина „тради-ционалне верске заједнице“.

Као што се може приметити, Закон не предвиђа никакво директно санкционисање тзв. нетрадиционалних верских заједница као таквих. Ово је, разумљиво, сасвим оправдан и спрам прокламованих верских слобо-да и права, очекиван приступ законодавца. Прописом се не установљава законска дискриминација на релацији традиционалних и нетрадиционал-них заједница и установљава се слобода верског опредељења на прихва-тљив, либералан начин. Такође, навођењем да не постоји државна религија утврђује се секуларност државе и додатно се потенцира равноправност цр-кава и верских заједница.

Коначно, из садржине Закона не произилази обавеза пријављивања, односно званичног регистровања верске заједнице. Дакле, као и у погледу текста Устава, тако и према одредбама овог Закона, нема правног основа за обавезност уписа у Регистар цркава и верских заједница.

170


3. СПЕЦИФИЧНОСТИ ЗАКОНА О ЗАБРАНИ ДИСКРИМИНАЦИЈЕ Закон о забрани дискриминације12 је оријентисан ка генералној за-

брани дискриминације. Поред тога, регулише материју која се односи на санкционисање дискриминације по верској основи. За наше разматрање, најзначајнији је члан 18. који гласи:

„Забрана верске дискриминације (чл. 18)Дискриминација постоји ако се поступа противно начелу слободног

испољавања вере или уверења, односно ако се лицу или групи лица ус-краћује право на стицање, одржавање, изражавање и промену вере или уве-рења, као и право да приватно или јавно изнесе или поступи сходно својим уверењима.

Не сматра се дискриминацијом поступање свештеника, односно верских службеника које је у складу са верском доктрином, уверењима или циљевима цркава и верских заједница уписаних у регистар верских заједница, у складу са посебним законом којим се уређује слобода вероис-повести и статус цркава и верских заједница.”

За почетак, потребно је истаћи одређене околности које су пратиле усвајање реченог Закона и уношење појединих чланова (између осталих и овде цитираног чл. 18). Закон о забрани верске дискриминације наишао је на отпор једног дела јавности и институција (нарочито верских) унутар Републике Србије, особито у погледу чланова 18 (Забрана верске дискри-минације) и 21 (Дискриминација на основу сексуалне оријентације). Услед тога, Влада је (како се касније испоставило, под притиском и на захтев традиционалних верских заједница) одлучила да повуче предлог Закона из скупштинске процедуре практично непосредно пред само скупштинско за-седање.13 Традиционалне верске заједнице тражиле су да се поменута два члана изоставе из предлога Закона.14 У оквиру текста Закона који је коначно

12 Закон о забрани дискриминације, ,,Службени гласник РС“, бр. 22/2009. Уп. и: Дејан Миленковић, Водич кроз Закон о забрани дискриминације (Београд: 2010); Невена Петрушић et al, Коментар Закона о забрани дискриминације (Београд: 2014), passim.13 Д. Матовић, М. Петровић, „Цркве неће закон који је отпутовао у Брисел“, Политика Online, 06.03.2009, http://195.178.48.223/rubrike/dogadjaji-dana/Crkve-nece-zakon-koji-je-otputovao-u-Brisel.lt.html, преузето 14.07.2014, 20:20.14 С. Чонградин, „СПЦ и верске заједнице против Устава Србије“, Данас.рс, 05.03.2009, http://www.danas.rs/vesti/politika/spc_i_verske_zajednice_protiv_ustava_srbije.56.html?news_

171


усвојен, нашли су се ипак и спорни чланови, али у измењеном облику. Члан 18 (Забрана верске дискриминације) добио је нови став којим се предвиђају искључења верске дискриминације у односу на поступање свештеника и верских службеника, док је из чл. 21 изостављен део који се односи на род-ну равноправност, услед чега је коначан назив постао Дискриминација на основу сексуалне оријентације.

Имајући у виду цитирану садржину члана 18, као и речене контро-верзе око његовог укључења у Закон, могуће је извести следећу анализу. Пре свега, ставом 1 чл. 18 директно се штите верске слободе и права, забрањи-вањем сваког облика угрожавања, односно дискриминације по том основу, при чему се под дискриминацијом подразумева поступање „противно наче-лу слободног испољавања вере или уверења”, односно поступање којим се „лицу или групи лица ускраћује право на стицање, одржавање, изражавање и промену вере или уверења, као и право да (се) приватно или јавно изнесе или поступи сходно својим уверењима”. Овај део постављен је у потпу-ној сагласности са намером законодавца да се обезбеди ефективно правно санкционисање најширег спектра верске дискриминације. Међутим, нак-надно додати став 2 у великој мери релативизује претходни текст и ствара значајне дилеме. Наиме, предвиђајући да се под верском дискриминацијом неће сматрати „поступање свештеника, односно верских службеника које је у складу са верском доктрином, уверењима или циљевима цркава и вер-ских заједница уписаних у регистар верских заједница”, овај став ефектив-но легализује различите видове дискриминације који се могу спроводити од стране свештенства, а бити уперени против најразличитијих категорија верских неистомишљеника. Таквим изузетком оставља се простор да поје-дине верске заједнице легално врше отворену антикампању против других заједница или појединаца. Узевши у обзир правни поредак Републике Ср-бије у односу на питања секуларности државе, слободе савести и вероис-повести, равноправности верских заједница и др., остаје нејасан основ за усвајање овакве позиције. У начелу, могуће је претпоставити да је намера законодавца, хипотетички, била оријентисана искључиво ка заштити свеш-тених лица у циљу несметаног обављања редовне верске службе, односно приликом уобичајеног проповедања и изношења сопствених верских уве-рења. Међутим, поставља се питање да ли се под уобичајеним и правно прихватљивим поступањем може сматрати изношење ставова који би, у

id=155144, преузето 14.07.2014, 20:45.

172


случају да су изнети од стране световних лица, били недвојбено окаракте-рисани као дискриминација (укључујући, примера ради, распиривање мр-жње и верске нетрпељивости, позиве на прогон, грубо повређивање туђих верских осећања и сл). У сваком случају, једна од правних последица уно-шења ст. 2 унутар чл. 18 КЗ јесте да се њиме даје правни основ свештеним лицима и верским службеницима да спроводе кампању уперену против других верских заједница, односно свих верских неистомишљеника. Отуда треба имати у виду да је на овај начин извршена легализација верског про-гона, говора мржње и уопште узев, сваког понашања које би, без наведене законске ограде, морало носити печат верске дискриминације.

Међутим, усвајањем ст. 2 чл. 18 не само да је дата правна легити-мација отвореној антикампањи омасовљених верских заједница (махом традиционалних) против других, мањинских и појединаца са другачијим верским опредељењима, него је тиме створен још један озбиљан проблем који може штетити друштву. Наиме, обезбеђен је правни основ за вођење истоврсне негативне кампање мањинских заједница усмерене ка припадни-цима традиционалних цркава. Тиме се управо постиже супротан ефекат од потенцијално жељеног стремљења законодавца – наиме, легализује се спровођење (вербално) агресивне антипропаганде и ширење говора мр-жње од стране припадника мањинских верских организација, према тра-диционалним црквама и верским заједницама. Дакле, овај законодавни по-тез, иако, по свему судећи, учињен из сасвим различитих намера, довео је до легитимизације негативне пропаганде и дифамације верских неисто-мишљеника извршаване како од стране традиционалних, тако и од стране нетрадиционалних цркава и верских заједница.

Коначно, контроверза приликом самог доношења Закона, показује да постоји значајан дисбаланс између прокламованих верских слобода и верске равноправности, са једне и фактичког утицаја одређених већинских верских заједница, са друге стране. Ово је један од de facto примера који указује на разилажење прокламоване равноправности верских заједница, са једне и објективног друштвеног утицаја и примата традиционалних у односу на остале, са друге стране.

Спрам свега изнетог, може се констатовати да накнадно додати став чл. 18 овога закона не одговара слову и смислу датог законског одељка, као ни уставним начелима правног поретка Републике Србије, услед чега се сугерише његова модификација приликом законодавних реформи.

173


4. РЕГИСТАР ЦРКАВА И ВЕРСКИХ ЗАЈЕДНИЦА

За примену Закона о црквама и верским заједницама, од нарочитог значаја је Регистар цркава и верских заједница.15 Како је на почетку овог документа истакнуто, ,,на основу Закона о црквама и верским заједница-ма и Правилника о садржини и начину вођења Регистра цркава и верских заједница16, признат је правни субјективитет следећим црквама и верским заједницама: Српској Православној цркви, Римокатоличкој цркви, Словач-кој евангеличкој цркви а.в, Реформатској хришћанској цркви, Евангеличкој хришћанској цркви а.в, Јеврејској заједници, Исламској заједници, Епар-хији Румунске православне цркве Дакија Феликс са седиштем у Дети (Ру-мунија) и административним седиштем у Вршцу.“ У наставку текста Регис-тра, наводи се да су, „на основу донетих Решења о упису у Регистар цркава и верских заједница“, уписане следеће цркве и верске заједнице: Хришћан-ска адвентистичка црква, Евангеличка методистичка црква, Црква Исуса Христа светаца последњих дана, Еванђеоска црква у Србији, Црква Хри-стова љубав, Христова духовна црква, Савез Хришћанских баптистичких цркава у Србији, Хришћанска Назаренска верска заједница, Црква Божја у Србији, Протестантска хришћанска заједница у Србији, Христова црква браће у Србији, Слободна црква Београд, Јеховини сведоци, Хришћанска верска заједница, Заветна црква Сион, Унија реформног покрета адвентиста седмог дана, Протестантска еванђеоска црква „Духовни центар“, Христова Јеванђеоска Црква.

Из садржине Регистра, може се закључити следеће: Говорећи о ве-ликим светским религијама, примећује се да се на овом списку, са изузе-тком Исламске верске заједнице и Јеврејске заједнице, налазе искључиво хришћанске цркве и верске заједнице. У оквиру регистра нису заступље-не цркве и верске заједнице чија се доктрина ослања на друге религијс-ке системе, укључујући и преостале, тзв. “светске религије”, тј. глобално најраспрострањеније и најомасовљеније религијске системе (махом гово-рећи о „великим“ религијама истока - хиндуизам, будизам и др). Ова окол-

15 Регистар цркава и верских заједница, Министарство правде/ Управа за сарадњу са црквама и верским заједницама, http://www.vere.gov.rs/KSCVZ/uploads/Dokumenti/RegistarCrkavaIVerskihZajednica.pdf, преузето 31.03.2015, 18:25.16 Правилник о садржини и начину вођења Регистра цркава и верских заједница, ,,Службени гласник РС“, бр. 64/06.

174


ност може бити образложена на више начина. Као једно од најизвеснијих објашњења јесте то да је критеријум за упис у регистар постављен веома рестриктивно, услед чега многе верске заједнице нису у могућности да од-говоре предвиђеним условима за упис (примера ради, минималан број при-падника, организациона структура, технички услови и др). Други могући разлог може бити потенцијална околност да поједине верске организације не желе да се региструју у званичну државну евиденцију из чисто принци-пијелних/догматских разлога. Коначно, реално је претпоставити и треће објашњење: да поједине (по логици ствари, изузетно ретке) заједнице од-бијају званично регистровање зато што у свом догматском програму и/ или обредној пракси укључују и елементе који нису дозвољени према условима прописаним за упис у Регистар, односно зато што њихови припадници врше поједине правно недозвољене радње у вези са припадништвом заједници.

На основу анализираних прописа увиђа се да правни поредак Репу-блике Србије не предвиђа обавезу регистровања верске заједнице. Отуда, формално-правно посматрано, питање регистровања не би требало да се појављује као релевантно на пољу заштите прокламованих верских сло-бода и права. Међутим, прелазећи са питања обавезности на домен оп-равданости, могу се истаћи неке од предности које се чини да званично регистровање доноси друштву генерално, односно конкретним верским заједницама: утврђеност усаглашености верске доктрине и праксе са прав-ним поретком; транспарентност деловања; постојање механизама друштве-не контроле у интересу јавног поретка, морала, безбедности и слично; сти-цање преимућстава која доноси статус правног лица, односно статус верс-ке заједнице; елиминисање, односно умањење друштвене стигматизације; прегледност укупности постојећих верских заједница о конкретној држави. Са друге стране, потребно је истаћи и одређене негативне појаве до којих може довести процес званичног регистровања: потешкоће испуњавања појединих формално-техничких критеријума неопходних за регистровање; могућност злоупотребе приликом одлучивања о одобрењу регистровања конкретне заједнице; отварање перспективе за задирање у уставне слобо-де које се тичу слободе савести и вероисповести (пре свега, права да се самостално одлучује да ли ће се појединац изјашњавати о својим верским уверењима или то неће чинити); реална околност да званично регистрова-ње верске заједнице не искључује могућност разилажења између званично пријављених и у пракси објективно постојећих догматских и обредних вер-ских елемената.

175


Може се закључити да званично регистровање верских заједница, иако није правно обавезно, поседује доста предности како за друштвено-правни поредак, тако и за конкретну верску заједницу, али да оно са собом повлачи и одређене дискутабилне околности које не би смеле бити занема-рене.

ЗАКЉУЧЦИ

Иако Устав установљава верске слободе и права и гарантује верс-ку равноправност, поједини позитивноправни акти Србије нису у потпу-ности услаглашени са наведеним уставним одредбама. То се примарно односи на одредбе Закона о црквама и верским заједницама које се тичу разликовања традиционалних и нетрадиционалних верских заједница, као и на изузетке од верске дискриминације у погледу свештеника и вер-ских службеника предвиђене у члану 18. Закона о дискриминацији. Таква законска решења представљају један од могућих правних основа устано-вљавања неравноправности, као и легализације дискриминативног трети-рања појединих верских и других духовних заједница, односно верника појединаца. У погледу разграничења на традиционалне и нетрадиционал-не верске заједнице, уз паралелно истицање и правно значајних (постојање стечених права на основу раније важећих прописа) од осталих, за правну сферу ирелевантних околности таквог издвајања (историјски континуит-ет локалног распростирања), предлаже се законодавна модификација ове терминологије, уз понуђен могући алтернативни назив: „цркве и верске заједнице са историјским континуитетом правне уређености на терито-рији Републике Србије“. Поводом постојања и вођења Регистра цркава и верских заједница, може се констатовати да, сходно важећим прописи-ма, не постоји правна обавеза регистровања верских заједница. Међутим, званично евидентирање показује одређене предности у пракси и нарочито у случају верских организација дефинисаних као „традиционалне“, води ка прибављању различитих преимућстава и предности у односу на остале верске заједнице.

176


Aleksandar Matković17

LEGAL STATUS OF CHURCHES AND RELIGIOUS COMMUNITIES IN THE REPUBLIC OF SERBIA- THEIR

POSITION IN THE DOMAIN OF THE POSITIVE LAW AND THE MATTER OF RELIGIOUS EQUALITY

Abstract: In this paper author analyzes the matter of legal positions and mutual relations between churches and religious communities in the Republic of Serbia. Research involves the study of the Constitution of the Republic of Serbia, the Law on Churches and Religious Communities, the Law Against Discrimination, as well as the Register of churches and religious communities.It is noted that Serbia’s legal system guarantees religious freedom, religious rights and equality, and that the legal provisions generally follow the constitutional concept of equality and religious liberality. On the other hand, there are certain differences between constitutional principles and legal provisions that may represent direct or indirect forms of violations of religious equality and one of the forms of legalization and legitimization of discrimination on religious grounds.In this sense, author primarily emphasize the legal separation of the “traditional” churches and religious communities, as well as the statutory exceptions to the exercise of discrimination concerning the behaviour of priests and religious officials.

Key words: church, religious community, equality, discrimination, religious freedom.

17 PhD; [email protected].

177


ЛИТЕРАТУРА:

1. Амбасада САД, Извештај о међународним верским слободама 2008/ Србија, http://serbian.serbia.usembassy.gov/sr/verskoj-slobodi-2008-srbija.html, преузето 21.08.2014, 15:10.

2. Благојевић, Мирко. Савремене религијске промене у Србији и десекула-ризација. Филозофија и друштво 31/2006.

3. Божовић, Ратко. Секте, култови и толеранција према њима. Теме, 27(1)/2003.

4. Вукоичић, Јелена. Религија и национални идентитет Срба у Републици Српској и Босни и Херцеговини. Религија и толеранција 18/2012.

5. Ђорђевић, Мирко. Кишобран патријарха Павла – критика паланачког ума. Београд 2010.

6. Ђурђевић, Ненад. Основни проблем законског уређења правног поло-жаја цркава и верских заједница у Републици Србији, у: Правни поло-жај цркава и верских заједница и стицање својства правног лица. Бео-град 2010.

7. Ђурић, Владимир. Слобода вероисповести и правни субјективитет цр-кава и верских заједница у земљама бивше Југославије, у: Право земаља у региону. Београд 2010.

8. Илић, Владимир. Верске слободе у Србији: стање, препреке, могућ-ности. Зрењанин 2009.

9. Јакшић, Божидар. Сви различити, сви једнаки, у: Правни положај црка-ва и верских заједница и стицање својства правног лица. Београд, 2010.

10. Кубурић, Зорица. Вера и слобода: верске заједнице у Југославији. Нови Сад 2002.

11. Матовић, Д. и Петровић, М. Цркве неће закон који је отпутовао у Брисел, Политика Онлине, 06.03.2009, http://195.178.48.223/rubrike/dogadjaji-dana/Crkve-nece-zakon-koji-je-otputovao-u-Brisel.lt.html, преу-зето: 14.07.2014, 20:20.

12. Миленковић, Дејан. Водич кроз Закон о забрани дискриминације. Бео-град 2010.

13. Пајванчић, Маријана. Уставни оквир слободе вероисповести, у: Правни положај цркава и верских заједница и стицање својства правног лица. Београд 2010.

178


14. Петрушић, Невена et al, Коментар Закона о забрани дискриминације, Београд 2014.

15. Степанов, Радивој и Соколовска, Валентина. Де/секуларизација под ок-риљем закона, Годишњак Филозофског факултета 31/2006.

16. Чонградин, С., СПЦ и верске заједнице против Устава Србије, Данас.рс, 05.03.2009, http://www.danas.rs/vesti/politika/spc_i_verske_zajednice_protiv_ustava_srbije.56.html?news_id=155144, преузето 14.07.2014, 20:45.

Прописи и документи:

17. Закон о црквама и верским заједницама, Службени гласник РС, бр 36/2006.

18. Закон о забрани дискриминације, Службени гласник РС, бр. 22/2009.19. Правилник о садржини и начину вођења Регистра цркава и верских

заједница, Службени гласник РС, бр 64/06.20. Регистар цркава и верских заједница, Министарство правде/ Управа за

сарадњу са црквама и верским заједницама, http://www.vere.gov.rs/KSCVZ/uploads/Dokumenti/

RegistarCrkavaIVerskihZajednica.pdf, преузето 31.03.2015, 18:25.21. Устав Републике Србије, Службени гласник РС, бр. 98/2006.

179

УДК:347.735(494)

Дејан Пилиповић1


ПОГЛЕД НА АКТУЕЛНУ СУДСКУ ПРАКСУ У ОДАБРАНИМ ЗЕМЉАМА У ВЕЗИ СА СЛУЧАЈЕМ

„ШВАЈЦАРАЦ“

doi: 10.7251/SPMSR1750179P

Апстракт: Аутор у раду указује на правне проблеме који су наста-ли у примијени права у вези са случајем „швајцарац“ и објашњава основ-не правне категорије битне за разумијевање разматране проблематике у судској пракси. Ради се о проблему у погледу уговора о кредиту са валут-ном клаузулом у швајцарском франку насталом усљед „скока“ швајцарског франка. Стављен је акценат на проучавање судске праксе у Републици Ср-бији, Црној Гори, Босни и Херцеговини (РС и ФБиХ) и Републици Хрватској (и ЕУ). С тим у вези, аутор синтетичким погледом на доступну судску праксу у одабраним земљама издваја, из бројних судских одлука, правна пи-тања којима су се бавили судови, наводећи и аргументе судова које сматра значајним за разумијевање изнесених ставова. Судови датих земаља су, некада, различито одговорили на спорна (облигационоправна) питања, па аутор увиђа те различитости, али и заједничке особине и покушава дати коментар о стању судске праксе.

Кључне ријечи: судска пракса, случај швајцарац, уговор о кредиту, валутна клаузула, швајцарски франак

1 Мастер права, асистент на Правном факултету Универзитета у Бањој Луци. Е-mail: [email protected]

180


1. УВОД: СЛУЧАЈ „ШВАЈЦАРАЦ“ - ШТА ЈЕ ТО?

У посљедње вријеме, у јавности се воде стручне расправе и деба-те поводом тзв. случаја „швајцарац“. О чему се ради? Наиме, у периоду претежно 2007-2008. године банке су одобравале кредите грађанима пу-тем уговора о кредиту. Банке су одобравале кредит у одређеном износу швајцарских франака (CHF прерачунате у домаћу валуту) стављајући на располагање новчана средства кредита у домаћој валути, те су корисни-ци кредита враћали, односно плаћали рату кредита по одређеном курсу швајцарског франка прерачунатог у домаћу валуту. Такође, банке су уго-варале и друга средства обезбјеђења потраживања, посебно због тога што се у овим случајевима претежно ради о дугорочним стамбеним кредити-ма, уз уговарање промјенљиве каматне стопе. Наглим скоком швајцарског франка, настали су проблеми при отплати ануитета, јер су због везаности за швајцарски франак, рате кредита корисника кредита значајно порасле. То је проузроковало и судске процесе, гдје су корисници кредита поста-вљали тужбене захтјеве управљене на примјену разних правних института с циљем обарања разних уговорних одредби. Тек тада, рекли бисмо, отво-рила се „Пандорина кутија“ што је довело до претресања разних правних питања у вези са овим кредитима у пракси. Овај проблем је временом пре-растао у друштвени, што је узроковало оснивање разних удружења грађана - корисника кредита. И не само то, него је проузроковао и ангажовање и посленика правне струке, већу активност суда, али је постао и психолошки проблем за погођена лица, јер је општепознат и јавно представљен утицај ових проблема на кориснике, који због нових околности, морају да враћају знатно више рате кредита. Дакле, најкраће речено, ријеч је о проблему у погледу уговора о кредиту са валутном клаузулом у швајцарском франку насталом усљед скока швајцарског франка. Напријед описани догађај се у јавности назива случај „швајцарац“, који има правну (судску и теоријску), социолошку и економску димензију.

Уговор о кредиту је уговор којим се банка обавезује да стави корисни-ку кредита на располагање одређени износ новчаних средстава на одређе-но или неодређено вријеме за неку намјену или без намјене, а корисник се обавезује да банци плаћа уговорену камату и добијени износ новца врати на начин и у вријеме утврђено уговором.2 Као уговорнe одредбe јављају се

2 Чл. 1065 Законa о облигационим односима („Службени лист СФРЈ“, бр. 29/78, 39/85,

181

Дејан Пилиповић ПОГЛЕД НА АКТУЕЛНУ СУДСКУ ПРАКСУ У ОДАБРАНИМ ЗЕМЉАМА...

и валутне клаузуле и промјенљиве каматне стопе. Наиме, валутна клаузула представља одредбу уговора којом се новчани износ изражен у једној валу-ти чини зависним од вриједности друге, најчешће стране, стабилније валу-те ради заштите вриједности новца.3 Камата4 је цијена која се плаћа за ко-ришћење средстава банке, а ако је изражена у проценту, тада се ради о камат-ној стопи, која се, у овим случајевима, састоји из фиксног дијела одређеног у проценту (маржа банке) који се не мијења током трајања отплате кредита и промјенљивог дијела каматне стопе који зависи нпр. од кретања индекса ка-матних стопа-LIBOR-а.5 Међутим, како су ови наизглед јасни правни инсти-тути, као и неки други (раскид, ништавост уговора и сл. који ће бити укратко наведени на појединим мјестима) нашли примјену у пракси, а у вези са слу-чајем „швајцарац“, остаје да се види кроз проучену судску праксу одабраних држава. Синтетичким погледом на доступну актуелну судску праксу ћемо издвајити, из бројних судских одлука, правна питања којима су се бавили судови, и навести аргументе судова које сматрамо значајним за разумијевање изнесених ставова. Иста може бити основ за продубљене научне анализе, али може бити од користи и правницима практичарима.

2. СИНТЕТИЧКИ ПОГЛЕД НА АКТУЕЛНУ СУДСКУ ПРАКСУ У ОДАБРАНИМ ЗЕМЉАМА

2.1. Јудикатура у Републици Србији

У Републици Србији су првостепени и другостепени судови рјеша-вали о неколико спорних питања у вези са темом овог рада, и то: а) питање ништавости одредбе уговора (о кредиту са валутном клаузулом) о промје-нљивој каматној стопи и посљедицама поништаја ове уговорне одредбе у

45/86, 57/89 и „Службени гласник Републике Српске“, бр. 17/93, 3/96, 39/03 и 74/04, у даљем тексту: ЗОО). Вид. више Мара Тодоровић, „Уговор о кредиту“, Правни живот, 4-5 (1989), 741-752. 3 Вид. више Витомир Поповић, „Уговор о кредиту и валутна клаузула у страној валути“, Правна ријеч, 29 (2011), 20-22.4 У употреби је и термин лихва. Вид. Зоран Васиљевић, Права и обавезе из уговора о кредиту, (Бања Лука: 2015), 110.5 Пресуда Апелационог суда у Београду, бр. Гж. 650/15 од 01.04.2015. године. Вид. више Витомир Поповић, „Уговор о кредиту и валутна клаузула у страној валути“, Правна ријеч, 29 (2011), 19-20.

182


контексту враћања више плаћеног износа, б) питање дозвољености угова-рања валутне клаузуле у швајцарском франку код уговора о дугорочном стамбеном кредиту и в) питање раскида ових уговора због промијењених околности. Судови су дошли у позицију да одлучују о овим питањима по-водом тужби корисника кредита у којима су постављени тужбени захтјеви којима се тражи да суд утврди ништавост уговорних одредаба о промје-нљивој каматној стопи и у вези са тим потраживању више плаћеног износа, тужбени захтјеви да се утврди ништавост уговора о кредиту са валутном клаузулом у швајцарском франку, те они којима се тражи раскид уговора због промијењених околности. Најчешће се ради о уговорима о дугоро-чном стамбеном (динарском) кредиту са валутном клаузулом у швајцар-ском франку (CHF), при чему је проблем настао због раста вриједности швајцарског франка, што је проузроковало вишеструко повећање мјесечне рате кредита.

У погледу одлучивања о ништавости уговорне одредбе о промјенљи-вој каматној стопи, првостепени и другостепени судови сматрају да је апсо-лутно ништава наведена одредба.6 Шта више, корисник кредита има прав-ни интерес за подношење тужбе за утврђивање ништавости ове одредбе без обзира на то што је банка почев од 01.12.2011. године „вратила“ камату на иницијални ниво, односно што је одлучила да не користи овлашћења из те одредбе уговора, а у вези са чл. 54 Закона о заштити финансијских услуга („Службени гласник Републике Србије“, бр. 36/11).7 Дакле, може се говорити о уједначеној судској пракси у Републици Србији.8 У предметним уговорима је садржана одредба да банка може мијењати висину каматне стопе у складу са актима своје пословне политике који регулишу висину и начин обрачуна камате.9 Аргументација судова, изложена у образложењи-

6 Апсолутно ништави су они правни послови који су супротни принудним прописима, јавном поретку и добрим обичајима (чл. 103 ст. 1 ЗОО), тј. којима се вријеђају општи интереси друштва. Вид. више Бранко Мораит, Облигационо право, (Бања Лука: Комесграфика, 2010), 247-248.7 Пресуда Апелационог суда у Београду, бр. Гж. 5312/15 од 01.10.2015. године, Билтен Апелационог суда у Београду, 8/2016, 77-78.8 Весна Субић, „Банкарски уговор о динарском кредиту са валутном клаузулом, пуноважност и раскид - приказ судске праксе“, Грађанска секција - Округли сто „О спорним питањима примене права у грађанској материји“, (Врњачка Бања: 2016), 6. 9 Пресуда Апелационог суда у Београду, бр. Гж. 650/15 од 01.04.2015. године. Банке су, у складу са том одредбом, повећавале промјенљиви дио каматне стопе правдајући то промјенама вриједности либора, еурибора као и другим промјенама на банкарском тржишту.

183


ма судских одлука, се може сумирати на сљедећи начин. Одредба уговора о кредиту која овлашћује банку да може да мијења висину каматне стопе у складу са актима своје пословне политике који регулишу висину и начин обрачуна камате је супротна правилима о одређености, односно одредиво-сти предмета обавезе.10 Нормативни основ за своју аргументацију судови налазе у одредбама чл. 46 ст. 2, чл. 47 и чл. 103 ст. 1 ЗОО.11 Суд сматра да у вријеме закључења уговора висина каматне стопе није била нити одређе-на нити одредива. Као додатни разлог за то, суд наводи да је одређивање садржине предметне обавезе препуштено искључиво вољи друге уговорне стране (банке), тј. да је та могућност дата једнострано.12 Шта више, банка то може чинити без закључења посебног анекса уговора.13 Такође, банка се на тај начин осигурала од заједнички преузетог ризика (кретања висине уговореног индекса каматне стопе на одређеном тржишту који се не може са извјесношћу предвидјети) коришћењем своје економске позиције у од-носу на корисника кредита на начин да су кориснику кредита наметнути неправични услови уговарања.14 Судови налазе да је оваква одредба угово-ра супротна и начелима облигационог права: равноправности страна, наче-лу забране злоупотребе права, начелу забране стварања и искориштавања монополског положаја, уздржавања од поступака којима се отежава извр-шење обавезе друге стране из чл. 18 ст. 3 ЗОО15, те начелима забране повре-де добрих пословних обичаја и савјесности и поштења.16 Ипак, закључује се да промјенљива каматна стопа мора бити јасно дефинисана уговором о

10 Пресуда Апелационог суда у Београду, бр. Гж. 5312/15 од 01.10.2015. године, Билтен Апелационог суда у Београду, 8/2016, 79. Вид. и пресуду Апелационог суда у Београду, бр. Гж. 650/15 од 01.04.2015. године и пресуду Апелационог суда у Београду, бр. Гж. 5432/14 од 03.06.2015. године.11 Одредбе говоре о ништавости, између осталог, ако је предмет обавезе неодређен или неодредив. Сматрамо да је цјелисходно позивање и на чл. 105 ЗОО који говори о дјелимичној ништавости, односно ништавости неке одредбе уговора.12 Пресуда Апелационог суда у Београду, бр. Гж. 5312/15 од 01.10.2015. године, Билтен Апелационог суда у Београду, 8/2016, 79.13 Пресуда Апелационог суда у Београду, бр. Гж. 560/15 од 10.06.2015. године.14 Пресуда Апелационог суда у Београду, бр. Гж. 5312/15 од 01.10.2015. године, Билтен Апелационог суда у Београду, 8/2016, 79.15 Пресуда Апелационог суда у Београду, бр. Гж. 5312/15 од 01.10.2015. године, Билтен Апелационог суда у Београду, 8/2016, 79.16 Пресуда Апелационог суда у Београду, бр. Гж. 560/15 од 10.06.2015. године.

184


кредиту, односно промјенљиви елементи морају бити такви да на њих не може утицати једнострана воље ниједне уговорне стране, односно уговор-ним странама се не смије омогућити једнострано повећање каматне стопе.17

У погледу посљедица поништења уговорне одредбе о промјенљивој каматној стопи, а по захтјеву корисника кредита, првостепена судска прак-са у Републици Србији једногласно стоји на становишту „да су банке дужне да корисницима кредита врате разлику између онога што су корисници кре-дита плаћали уплатом месечних ануитета и онога што је требало да плате, јер је отпао правни основ по коме су корисници кредита плаћали банци рату кредита у већем износу него што је требало, а у смислу члана 210. За-кона о облигационим односима“.18 Али, судови различито поступају када је у питању валута у којој банка треба да изврши враћање (динари или девизе у динарској противвриједности на дан исплате) и у погледу камата на ове износе (на сваки појединачни мјесечни износ који су више плаћали банка-ма од дана уплате тог износа до коначне исплате или од дана подношења тужбе).19

У погледу дозвољености уговарања валутне клаузуле у швајцарском франку код уговора о кредиту постоји уједначено поступање судова који сматрају да је дозвољено уговарање овакве одредбе. Тако, на примјер, у јед-ном случају суд констатује да „није спорно да је у тренутку закључивања предметног уговора било дозвољено уговарање валутне клаузуле, уговор није ништав од закључења“.20 У одговорима које даје Привредни апелацио-ни суд на питања привредних судова, се истиче, код одговора на питање број 19: „Валутна клаузула представља инструмент заштите од ризика промене девизног курса, код кога се износ обавезе, односно потраживања уговара у девизама, с тим што се плаћање, односно наплаћивање врши у динарској противвредности. Валутна клаузула се најчешће уговара ради заштите по-вериоца, са циљем спречавања умањења реалне вредности потраживања или његовог обезвређивања услед промене вредности новца протеком вре-мена. Појам валутне клаузуле је прописан напред наведеном одредбом чла-на 2. Закона о девизном пословању, а могућност уговарања исте је такође

17 Ibid., 18 Весна Субић, „Банкарски уговор о динарском кредиту са валутном клаузулом, пуноважност и раскид - приказ судске праксе“, Грађанска секција - Округли сто „О спорним питањима примене права у грађанској материји“, (Врњачка Бања: 2016), 6-7.19 Ibid., 3-4 и 7. 20 Пресуда Апелационог суда у Новом Саду, бр. Гж. 1781/16 од 01.09.2016. године.

185


прописана одредбом члана 34. истог закона. Уговарање валутне клаузуле допуштено је и према члану 395. Закона о облигационим односима, који предвиђа да ако новчана обавеза гласи на плаћање у некој страној валути или злату, њено испуњење се може захтевати у домаћем новцу по курсу који важи у тренутку испуњења обавезе. Ограничење је да се валутна клаузула може користити само као мерило вредности обавезе која се мора измирити у домаћој валути, по курсу који важи у тренутку испуњења.“21 Када је банка кориснику кредита одобрила кредит у швајцарским францима у динарској противвриједности и када је извршила уплату динарске противвриједности одређеног износа швајцарских франака, тиме је банка искористила могућ-ност уговарања у девизама уз обавезу плаћања и наплаћивања у динарима, а чиме је фактички закључен (динарски) уговор о кредиту са девизном или валутном клаузулом. Овако закључен уговор представља дозвољен правни посао у складу са наведеним законским одредбама.22

У погледу раскида уговора због промијењених околности, судска пракса није јединствена и кретала се од схватања првостепених судова о немогућности примјене овог облигационоправног института, преко дру-гачијих схватања другостепених судова, до посљедњих позитивних одлу-ка судских инстанци о раскиду предметних уговора због промијењених околности. Иначе, ако послијe закључeња уговора наступe околности којe отeжавају испуњeњe обавeзe јeднe странe, или ако сe због њих нe можe остварити сврха уговора, а у јeдном и у другом случају у тој мјeри да јe очиглeдно да уговор вишe нe одговара очeкивањима уговорних страна и да би по општeм мишљeњу било нeправично одржати га на снази такав какав јe, страна којој јe отeжано испуњeњe обавeзe, односно страна која због про-мијeњeних околности нe можe остварити сврху уговора можe захтијeвати да сe уговор раскинe.23 Ово посљедње резоновање судова се могло наслути-

21 Одговори на питања привредних судова који су утврђени на сједници Одјељења за привредне спорове Привредног апелационог суда од 03.11.2015, 04.11.2015. и 26.11.2015. и Одјељења за привредне преступе и управно-рачунске спорове од 30.11.2015, Билтен судске праксе привредних судова, 4/2015.22 Одговори на питања привредних судова који су утврђени на сједници Одјељења за привредне спорове Привредног апелационог суда од 3.11.2015, 4.11.2015. и 26.11.2015. и Одјељења за привредне преступе и управно-рачунске спорове од 30.11.2015, Билтен судске праксе привредних судова, 4/2015. 23 Вид. чл. 133-136 ЗОО. Вид. више Слободан Перовић, Облигационо право, (Београд: 1980), 421-437.

186


ти у одлукама Апелационог суда у Београду, бр. Гж. 598/16 од 03.02.2016. године и Привредног апелационог суда, бр. Пж. 924/15 од 27.08.2015. го-дине када су закључили да се не могу прихватити одлуке првостепених судова да се одбију тужбени захтјеви корисника кредита за раскид уговора због промијењених околности, јер су исти сматрали да скок швајцарског франка у односу на динар не представља битно промијењену околност, већ су истакли да првостепени судови требају поново испитати све услове за раскид уговора због промијењених околности уз извођење доказа вјешта-чењем путем вјештака економско-финансијске струке. Коначно, пресудом Апелационог суда у Новом Саду бр. Гж. 1781/16 од 01.09.2016. године од-бијена је жалба банке и потврђена пресуда Вишег суда у Новом Саду бр. П. 27/2015 од 11.02.2016. године којом је усвојен тужбени захтјев тужилаца - корисника кредита и раскинут је уговор о дугорочном стамбеном кредиту усљед битно промијењених околности. Тужиоци су поставили и евентуал-ни тужбени захтјев у којем су тражили да суд утврди уговорне одредбе о кредиту са валутном клаузулом у швајцарском франку као противне јавном поретку и да измијени ове одредбе тако да кредит буде доступан у еврима у динарској противвриједности обрачунатој по куповном тржишном курсу за девизе банке на дан повлачења кредита, али о истом није требало одлучива-ти с обзиром на усвојени главни тужбени захтјев. Апелациони суд у Новом Саду сматра „да су испуњени услови за раскид предметног уговора о ду-горочном стамбеном кредиту због промењених околности имајући у виду да је након закључења истог уговора дошло до скока валуте CHF24 незави-сно од воље уговарача, да исти корисници кредита нису могли предвидети, услед чега је висина обавезе њих као корисника кредита знатно увећана те отежава испуњење уговорних обавеза и не одговара очекивањима ко-рисника кредита“25, те је „доведена у питање сврха тог уговoра (враћање реалне вриједности добијеног новца и примерене накнаде за коришћене тог новца)“.26 Судови закључују и да се не може сматрати да су корисници кредита са просјечном пажњом могли приликом закључења уговора о кре-диту очекивати и претпоставити да ће доћи до енормног раста курса CHF27

24 Наведено је суд утврдио вјештачењем.25 Пресуда Апелационог суда у Новом Саду, бр. Гж. 1781/16 од 01.09.2016. године.26 Пресуда Вишег суда у Новом Саду, бр. П. 27/2015 од 11.02.2016. године.27 Тај раст курса CHF-а је у висини од 129 % од дана закључења уговора у односу на динар, односно повећање курса CHF-а је за 46% више у односу на раст курса еура у наведеном периоду. Вид. пресуду Вишег суда у Новом Саду, бр. П. 27/2015 од 11.02.2016.

187


након закључења уговора, те да је обавеза враћања постала превелика, што је у супротности са начелом једнаке вриједности узајамних давања, те да се не ради о уобичајеном ризику који странке преузимају у пословном проме-ту. Надаље, суд је утврдио да не треба посебно утврђивати правни интерес тужиоца - корисника кредита, јер се ради о преображајној тужби, те да суд није везан судском праксом као извором права. Претходно наведеним ар-гументима суд је одговорио на тврђења туженог - банке да тужилац нема правни интерес за подношење тужбе за раскид уговора, да нижестепени суд није цијенио општи интерес, нити нормалан ризик код оваквих уговора, као ни то да пад вриједности новца у инфлаторним условима се не сматра непредвидивом околношћу код раскида уговора због промијењених окол-ности, а према ранијој судској пракси.28

2.2 Јудикатура у Црној Гори

На основу уговора о стамбеном кредиту закљученог 2007. године, према доступној пракси у Црној Гори, тужилац је одобрио туженом (којег тужи ради исплате дуга) дугорочни кредит у CHF-у, а у противвријед-ности у еурима, при чему је за обрачун вриједности дуга коришћења ва-лутна клаузула тако да се износ дуга на дан закључења уговора утврђује у швајцарским францима, а прерачунава у еуре на дан пуштања кредита на коришћење, те на дан отплате сваког ануитета и свих других дуговања корисника кредита. Уједначена је пракса првостепеног и другостепеног суда у погледу могућности позивања на промијењене околности које се нису могле предвидјети, као и у погледу рокова за захтијевање поништаја уговора због прекомјерног оштећења. Судови сматрају да, у конкретном случају, не постоје промијењене околности које се нису могле предвидјети (институт раскида или измјена уговора због промијењених околности) и да “чињеница да је вриједност швајцарског франка порасла у односу на еуро од дана преноса средстава кредита до дана подношења тужбе за 34,88 %, а на дан писања налаза 38,89 %, не представља промјењену околност, код чињенице да су тужилац и тужени уговорили валутну клаузулу.”29 Су-

године.28 Пресуда Апелационог суда у Новом Саду, бр. Гж. 1781/16 од 01.09.2016. године.29 Вид. пресуду Вишег суда у Подгорици, бр. Гж. 5754/12-11 од 01.10.2013. године и Основног суда у Подгорици, бр. П 4839/11 од 08.11.2012. године.

188


дови једногласно налазе да су прошли рокови у којима је тужени могао захтијевати поништај уговора због прекомјерног оштећења.30 Дакле, судови се нису бавили условима и другим суштинским питања у вези са примје-ном института прекомјерног оштећења на овај случај. Међутим, различити су ставови у вези са уговарањем и камате и валутне клаузуле у погледу очигледне несразмјере престација. Другостепени суд сматра да „по пра-вилу банке не могу користити двије или више заштитних клаузула за очу-вање вриједности капитала и уговорена камата представља приход банке за пласирани капитал и цијену за ризик који банка преузима пласманом свог капитала“, те да би „у конкретном случају произилазило да је банка оства-рила приход и кроз уговорену камату и примјеном валутне клаузуле31, па је првостепени суд требало да има у виду да судску заштиту не уживају они правни послови који би учесницима у облигационим односима доносили несразмјерну имовинску корист“.32 Виши суд даље наводи: „У поновном поступку првостепени суд ће позвати вјештака финансијске струке да се изјасни колики је приход тужилац (банка) остварио кроз уговорену камат-ну стопу и примјеном валутне клаузуле, колики је био уобичајени приход који се остваривао за пласирани капитал кроз кредите са ризицима као што су били у конкретном случају, након чега ће у овој правној ствари моћи да донесе правилну и закониту одлуку претходно цијенећи да ли би приход ту-жиоца (банке) изражен кроз уговорену каматну стопу и примјеном валутне клаузуле представљао очигледну несразмјеру између престација“.33 Овакав став суда је упућујући и може даље да детерминише судску праксу у овим питањима. Али, даље рјешење овог проблема се кретало ка законодавној интервенцији, која је изазвала и одређене контроверзе у примјени Закона о конверзији кредита у швајцарским францима у еуре34, па се Основни суд у Подгорици обратио Врховном суду Црне Горе ради давања одговора на спорно питање. Врховни суд је заузео правни став да се „Закон о конвер-зији кредита у швајцарским францима примјењује и када је банка то потра-

30 Вид. пресуду Вишег суда у Подгорици, бр. Гж. 5754/12-11 од 01.10.2013. године.31 Трговачки суд у Загребу сматра да није добра пракса уговарања истовремено валутне клаузуле и промјенљиве каматне стопе због високог ризика за просјечног потрошача. Вид. пресуду и рјешење Трговачког суда у Загребу, бр. П-1401/2012 од 04.07.2013. године.32 Пресуда Вишег суда у Подгорици, бр. Гж. 5754/12-11 од 01.10.2013. године.33 Ibid., 34 „Службени лист Црне Горе“, бр. 46/2015.

189


живање уступила и на све пријемнике потраживања без обзира да ли је пријемник Комерцијална банка или финансијска организација или треће лице.“35 У вези са тим, је, између осталог, и Закон о допунама Закона о кон-верзији кредита у швајцарским францима у еуре.36

2.3. Јудикатура у Босни и Херцеговини (РС и ФБиХ)

На основу доступних судских одлука, у Републици Српској је прису-тно различито поступање првостепених и другостепених судова. Првосте-пени суд је усвајао тужбене захтјеве корисника кредита којима је тражено да се утврди да је правно ништава одредба уговора о дугорочном кредиту уз валутну клаузулу у швајцарском франку (CHF) у вези са промјенљивом каматном стопом; којима је тужена - банка обавезана да кориснику кредита омогући отплату преосталог дијела кредита конверзијом кредита у КМ по истом курсу који је примјењиван при исплати кредита, без могућности бан-ке да својевољно и једнострано мијења уговорену каматну стопу, те којима је тражена исплата више плаћеног износа са затезним каматама (неосно-вано обогаћење) по основу курсних разлика насталих примјеном валутне клаузуле и по основу незаконито обрачунатих каматних стопа (разлике из-међу уплата корисника кредита и висине ануитета кредита ускађених са тр-жишном вриједношћу LIBOR-а, уз обавезу банке да план отплате кредита усклади са каматном стопом која је усклађена са годишњим LIBOR-oм.37 Насупрот томе, другостепени суд је потврђивао дио тужбеног захтјева који се односи на исплату кориснику кредита више плаћеног износа због не-законито обрачунатих каматних стопа (разлике између уплата корисника кредита и висине ануитета кредита ускађених са тржишном вриједношћу LIBOR-а, уз обавезу банке да план отплате кредита ускади са каматном сто-пом која је усклађена са годишњим LIBOR-oм, док је претходно наведени први дио тужбеног захтјева одбијао као неоснован, преиначујући првосте-

35 Вид. Правни став Врховног суда Црне Горе, Су. I бр. 166-2/16 од 10.06.2016. године. Ово је у складу са одредбама ЗОО о цесији које предвиђају да пријемник има према дужнику иста права која је уступилац имао према дужнику до уступања.36 „Службени лист Црне Горе“, бр. 59/2016.37 Првостепени суд је одбио дио тужбеног захтјева којим је корисник кредита тражио да се утврди ништавост заснивања заложног права у вези са предметним уговором. Вид. пресуду Основног суда у Бањој Луци, бр. 71 0 П 150675 12 П од 20.12.2013. године.

190


пену пресуду.38 Дакле, судови су одлучивали о неколико питања: А) зако-нитости уговарања кредита са валутном клаузулом у швајцарском франку и слиједом тога о конверзији у КМ преосталог дијела кредита и о могућности забране да банка својевољно и једнострано мијења уговорену каматну сто-пу39, Б) враћању више исплаћеног износа (неосновано обогаћење банке): 1. по основу курсних разлика насталих примјеном валутне клаузуле и 2. по основу незаконито обрачунатих каматних стопа и слиједом тога о питању могућности обавезивања банке да план отплате кредита усклади са камат-ном стопом која је усклађена годишњим LIBOR-oм.

У погледу питања под А) и Б.1. постоји различита пракса првосте-пеног и другостепеног суда. Другостепени суд, насупрот пресуди основног суда, сматра, иако се ради о унапријед, на типском образцу припремљеном уговору од стране банке, да је „опште познато да су уговори о кредиту уз валутну клаузулу, гдје главница кредита зависи од курса неке стране ва-луте (швицарски франак, еуро и сл.), уобичајени у правном промету и да није спорно да се ова клаузула често користи, те је као таква разумљива и просјечном потрошачу, а уговарање валутне клаузуле која се веже за CHF није било забрањено код кредитног пословања у вријеме закључења уго-вора, као ни у току отплате ни једним позитивним законским прописом на нивоу Републике Српске, односно БиХ.“ Таква могућност уговарања постоји и према Закону о измјенама и допунама Закона о банкама („Служ-бени гласник Републике Српске“, бр. 116/11), као и према чл. 395 ЗОО, при чему предметни уговор није супротан ни одредбама чл. 19 ст. 2. и 3 Закона о девизном пословању („Службени гласник Републике Српске“, бр. 96/03), јер се не ради о девизном кредиту, већ кредиту везаним за валутну клау-зулу. Корисник кредита је уплаћивао рате кредита по средњем курсу CHF прерачунатом у КМ на дан уплате рате кредита. 40 Надаље, суд закључује да ништа не указује да одредбе уговора о кредиту са валутном клаузулом нису биле јасне или да корисник кредита није закључио исти на основу слобо-дне и озбиљне воље, па се може прихватити да је кориснику кредита било познато приликом закључења кредита да „исти закључује уз тзв. валутну

38 Пресуда Окружног суда у Бањој Луци, бр. 71 0 П 150675 14 Гж од 09.02.2016. године.39 Другостепени суд не образлаже посебно одбијање дијела захтјева: „без могућности тужене да својевољно и једнострано мијења уговорену каматну стопу.“ Пресуда Окружног суда у Бањој Луци, бр. 71 0 П 150675 14 Гж од 09.02.2016. године.40 Вид. пресуду Окружног суда у Бањој Луци, бр. 71 0 П 150675 14 Гж од 09.02.2016. године.

191


клаузулу фиксирану за швајцарски франак и да ће рата кредита зависити од стабилности швајцарског франка“, те да предметни уговор није супротан ни начелу једнаке вриједности узајамних давања из чл. 15 ЗОО, као ни дру-гим начелима.41 Како овакве клаузуле уговора о кредиту нису супротне при-нудним прописима, тј. пуноважне су, то је суд тражења корисника кредита, која смо формулисали, односно навели под А. и Б.1. одбио као неоснована.

У погледу питања под Б.2. постоји уједначена пракса првостепеног и другостепеног суда, јер судови оправдано сматрају да банка није била овлашћена да повећава уговорену фиксну каматну стопу (маржа) ни онда када је то увећање посљедица смањења промјенљивог дијела каматне сто-пе везаног за LIBOR фиксираног на 31.12. за наредни дванаестомјесечни период отплате, а што је банка чинила својим интерним одлукама када би тржишна вриједност LIBOR-а падала. Овај став суда не мијења ни чињени-ца да је банка обавјештавала клијента о промјени ануитета, ни чињеница да клијент није тражио раскид уговора, као ни то да није задржао право враћања исплаћеног нити је плаћао да би избјегао принуду, јер је банка као финансијска организација требала да поступа са пажњом доброг при-вредника.42 Због тога, корисник кредита као тужилац има право на исплату разлике између уплата кредита и висине ануитета кредита усклађених са тржишном вриједношћу LIBOR-а, по основу чл. 210 ЗОО (неосновано обо-гаћење), као и затезну камату од момента задржавања стеченог без основа. У том погледу, због нестручно датог налаза и мишљења вјештака, суд је вратио одлучивање о том питању првостепеном суду на поновни посту-пак, уз упуту да се висина има утврдити на сваки мјесечни износ доспјеле обавезе од стране банке па до коначне исплате, а збрајањем тако добијених мјесечних износа ће се утврдити да ли је законска камата прешла износ главног дуга. 43 У вези са претходним удовољеним тражењем на основу чл. 210 ЗОО, корисник кредита може основано истицати, чему су судови та-кође удовољили, да остаје при испуњењу уговора о кредиту према чл. 124 ЗОО, слиједом чега судови банку обавезују да план отплате кредита ускади са каматном стопом која је усклађена годишњим LIBOR-oм, како је то садр-жано у одредби уговора који постоји између страна.

41 Ibid., 42 Ibid., 43 Уочљиво је да се износ те камате изражава у домаћој валути и да се моменат од којег се рачуна, као и валута исплате нису поставили као проблематични. Пресуда Окружног суда у Бањој Луци, бр. 71 0 П 150675 14 Гж од 09.02.2016. године.

192


Досадашња пракса судова у Републици Српској показује да су пуно-важне одредбе уговора о кредиту са клаузулом у швајцарском франку, па стога нема мјеста ни тражењу конверзије тих кредита пред судом нити ис-плате износа на име курсних разлика, а да је неправилно повећање фиксне каматне стопе у одређеним периодима у вези са промјенама промјенљивог дијела, што за посљедицу има досуђивање враћања више плаћеног износа кориснику кредита и обавезивање банака да план отплате кредита ускади са каматном стопом која је усклађена годишњим LIBOR-oм.

У Федерацији БиХ, поступање судова је неуједначено, а о уједна-чавању судске праксе се може говорити тек након доношења Правних схватања Врховног суда Федерације БиХ, бр. 58 0 П 135023 16 Спп од 25.05.2016. године поводом захтјева Опћинског суда у Мостару за покре-тањем поступка рјешавања спорних правних питања произашлих из пред-мета који се односе на уговоре о кредиту са валутном клаузулом у швајцар-ским францима. Судска пракса у ФБиХ је ишла у правцу давања одговора на питања: а) класификације предметних уговора о кредиту као девизних или уговора са валутном клаузулом, б) дозвољености закључивања овак-вих уговора, б) (не)одређености или (не)одредивости обавезе корисника кредита да плаћа промјенљиву каматну стопу и у вези са тим (не)јасноће предметне одредбе. У вези са тим, Врховни суд ФБиХ се изјаснио да: а) „уговори о кредиту закључени између физичких лица и банака у швицар-ским францима, чија је исплата извршена у КМ, у којој валути се врши отплата ануитета и плаћање камата, представљају уговоре са валутном кла-узулом“, б) „Законом о девизном пословању у ФБиХ44 предвиђена је могућ-ност закључења оваквих уговора између домаћих физичких лица и банака, па се не ради о ништавом правном послу у смислу члана 103.45 и 105.46 За-кона о облигационим односима“, в) „одредба уговора о кредиту која се од-носи на промјенљиву каматну стопу која садржи тачно одређење фиксног и варијабилног дијела каматне стопе је довољно одредива с аспекта предмета обавезе, па не представља ништаву одредбу у смислу члана 47.47 Закона о

44 „Службене новине ФБиХ“, бр. 35/98 и 47/10.45 Ништавост уговора противног принудним прописима, јавном поретку или добрим обичајима.46 Говори о дјелимичној ништавости.47 Одредба говори о ништавости уговора у случају када је предмет обавезе немогућ, недопуштен, неодређен или неодредив.

193


облигационим односима“. 48 Валутна клаузула је инструмент обезбјеђења за банку којим се штити од губитка вриједности домаће валуте, а она пред-ставља уговарање вриједности обавезе у девизама с тим што се плаћање врши у КМ према чл. 395. ЗОО ФБиХ, а о чему се ради, према мишљењу Врховног суда, у предметном случају. Истиче се да су у ранијим одлукама провостепени судови сматрали да се ради о девизном кредиту, те да није било допуштено уговарање валутне клаузуле у CHF-у у вријеме закључења предметних уговора о кредиту.49 Позитивним прописима, посебно ЗОО и Законом о девизном пословању из 2010. године, је дозвољено уговарање у девизама у ФБиХ, а да се плаћање и наплаћивање врши у КМ.50 Пре-ма схватању Врховног суда ФБиХ, уговорена промјенљива каматна стопа је била одредива јер је садржавала одређене параметре помоћу којих се могла одредити њена висина. Суд констатује да је „у вријеме закључења уговора каматна стопа била одређена, али да се мијењала током постојања уговора у складу са једностраним одлукама и другим актима банке, чиме су обје стране преузеле ризик...“ Банка је обрачунавала камату мјесечно по средњем курсу CHF на дан отплате, али методологија израчунавања није била одређена. Али, чак и без обзира на то, као и поред тога што се ради о типском уговору, ове одредбе нису биле нејасне јер су биле одредиве, што суд образлаже тиме да су корисници кредита добијали нове планове отпла-те, а и путем одлука банке су имале могућност информисања о промјени каматне стопе, те је и посебном Одлуком о јединственом начину обрачуна и исказивања ефективне каматне стопе на кредите и депозите, која је донесе-на од стране директора Агенције за банкарство Федерације БиХ 18.04.2007. године, детаљно разрађен начин и методологија по којој су се обрачунавале и исказивале ефективне каматне стопе на кредите које су одобравале банке и остале финансијске организације. Опћински суд у Мостару је, прије тра-

48 Правна схватања Врховног суда Федерације БиХ, бр. 58 0 П 135023 16 Спп од 25.05.2016. године.49 Пресуда Опћинског суда у Мостару, бр. 58 0 П 101947 11 П од 17.06.2013. године, наведено према: Стјепо Прањић, „(Не)допуштеност одобравања кредита у CHF и једностраног мијењања уговореног режима управљања промјенљивом каматном стопом“, Транзиција, 34 (2014), 21 и 2450 Пресуда Жупанијског суда у Мостару, бр. 58 0 Пс 103058 13 Пж од 07.07.2014. године, наведено према: Стјепо Прањић, „(Не)допуштеност одобравања кредита у CHF и једностраног мијењања уговореног режима управљања промјенљивом каматном стопом“, Транзиција, 34 (2014), 25.

194


жења одлучивања од Врховног суда ФБиХ, био мишљења да се ради о до-пуштеним кредитима са валутном клаузулом, да је обавеза која се односи на промјенљиву каматну стопу неодређена и неодредива јер нема довољно елемената од којих зависи њена промјена због чега су поједине одредбе уговора ништаве према чл. 47 ЗОО, те да је банка током трајања уговора самовољно и произвољно мијењала каматну стопу на штету корисника у складу са својим одлукама на које корисници нису могли утицати и које су им биле недоступне.51

2.4. Јудикатура у Републици Хрватској (и ЕУ)

Судска пракса у Републици Хрватској се изјаснила у погледу (а) валутне клаузуле и (б) промјенљиве каматне стопе с аспекта права заш-тите потрошача. Врховни суд Републике Хрватске52 је донио одлуку којом је одбио ревизије банака и удружења потрошача изјављене про-тив другостепене пресуде Високог трговачког суда53, који је по жалба-ма на пресуду Трговачког суда у Загребу54, дјелимично преиначујући, укидајући и потврђујући исту, одлучио да је, најкраће речено, валутна клаузула пуноважна одредба код уговора о кредиту, али да је ништава и непоштена уговорена једнострано промјенљива каматна стопа. Неујед-наченa је ранија првостепена судска пракса, док је уједначена пракса вишестепених судова. Првостепени Трговачки суд у Загребу је одлучио да су банке повриједиле колективне интересе и права потрошача, чиме су ништаве и непоштене одредбе: а) о валутној клаузули у швајцарком франку (банка као трговац није потрошаче у цијелости информисала о свим потребним параметрима битним за доношење ваљане одлуке прије и у току закључења уговора) и б) промјенљивој каматној сто-пи у складу с једностраном одлуком банке и другим интерним актима

51 Вид. спис Опћинског суда у Мостару, бр. 58 0 П 135023 16 П.52 Пресуда и рјешење Врховног суда Републике Хрватске, бр. Ревт 249/14-2 од 09.04.2015. године.53 Пресуда и рјешење Високог трговачког суда Републике Хрватске, бр. Пж-7129/13-4 од 13.06.2014. године.54 Пресуда и рјешење Трговачког суда у Загребу, бр. П-1401/2012 од 04.07.2013. године. У пресуди, овај суд даје у виду студије исцрпна образложења својих ставова на 180 страница, поткријепљујући их и ставовима домаће и иностране литературе и судске праксе.

195


банке („банка и корисници кредитних услуга нису појединачно прего-варали и уговором утврдили егзактне параметре и методу израчунавања тих параметара који утичу на одлуку банке о промјени стопе уговоре-не камате“), а што је у оба случаја имало за посљедицу неравнотежу у правима и обавезама уговорних страна, чиме је банка поступала су-протно одредбама тада важећих Закона о заштити потрошача и Закона о обвезним односима.55 Суд је, такође, наложио да банке прекину са описаним понашањем (и забранио им исто у будуће), као и да понуде потрошачима измјену уговорних одредаба тако да главница буде изра-жена у кунама у износу који је исплаћен у фази кориштења кредита и уз фиксну каматну стопу, у проценту почетно уговореном, јер ће у су-протном њихову понуду замијенити пресуда овог суда. Трговачки суд у Загребу сматра да нагли скок швајцарског франка представља основ за примјену клаузуле rebus sic stantibus, јер је ријеч „о апрецијацији без преседана, изванредном догађају“, а ко инсистира у овим околностима на испуњењу уговора, тај не поступа у доброј вјери (али ово није било предмет усвајања или одбијања тужбеног захтјева). 56 Поред претходних аргумената првостепеног и другостепеног суда у погледу ништавости одредбе о промјенљивој каматној стопи према једностраним одлукама банке, Врховни суд Хрватске додаје да исте нису биле ни разумљиве, имајући у виду и терминологију у одлукама банке, те да су исте биле неодређене и неодредиве и супротне начелима облигационог права (равноправности странака, дужности њихове сарадње, једнаких вријед-ности чинидбе, савјесности и поштења и забране злоупотребе права).57 Наведене одредбе нису поштене58 ни због тога што корисници кредита нису могли утицати на одлуку банке ни рекламацијом нити могућност

55 Вид. пресуду и рјешење Трговачког суда у Загребу, бр. П-1401/2012 од 04.07.2013. године.56 Basil Markesinis, Werner Lorenz, Gerhard Dannemann, The German Law of Obligations, (Oxford: 1997), 568, према одлуци Трговачког суда у Загребу, бр. П-1401/2012 од 04.07.2013. године.57 Вид. пресуду и рјешење Врховног суда Републике Хрватске, бр. Ревт 249/14-2 од 09.04.2015. године.58 Једностране измјене су предвиђене тач. 2 (б) ст. 2 Прилога уз Директиву 93/13/ЕЕЗ само код уговора на неодређено вријеме, што није случај са предметним уговорима. Вид. и предмет Суда ЕУ, бр. Ц-472/10, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/HR/TXT/?qid=1480453423905&uri=CELEX:62010CJ0472, 29.11.2016, 14:22.

196


раскида уговора доводи у питање закључак суда. У погледу разлике из-међу камата које су уговорили корисници кредита и камата које је банка касније једнострано одредила, корисници - потрошачи могу посебном тужбом тражити исплату те разлике. У стручној јавности се рефери-ше на (правоснажну) пресуду Жупанијског суда у Задру у којој је суд обавезао банку да исплати кориснику кредита у францима, који је исти отплатио, износ преплаћених камата уз исплату затезних камата на тај износ, док у истој ситуацији, али када су у питању кредити конвертова-ни из швајцарског франка у еуре, постоје само првостепене пресуде у корист клијената.59 У погледу осталог дијела изреке првостепеног суда који смо навели, Врховни суд износи другачије мишљење, првенстве-но сматрајући да су одредбе о валутној клаузули биле јасне, разумљи-ве, уочљиве и поштене.60 Првостепени суд је изразио став да одредбе о главници и промјенљивој каматној стопи (па и маржи) представљају не-ограничене варијабле, да је камата једнострано промјенљива, да су фор-муле садржане у општим условима пословања неразумљиве потрошачу и да постоји само спољашњи привид да постоје критеријуми који чине обавезу одредивом, а да суштински иста није ни одређена ни одредива према ЗОО.61 Валутна клаузула је уведена у Хрватској Законом о измје-нама и допунама ЗОО-а из 1994. године којом је измијењен тадашњи чл. 395 ЗОО-а са ретроактивном примјеном, а исту предвиђа и ЗОО из 2005. године. Ријеч је о прихваћеном институту који се уговара ради очувања стварне, реалне вриједности износа главнице.62 Према мишљењу овог суда, ништа не упућује на то да су банке имале сазнања, односно да су могле предвидјети кретања на свјетском нивоу у погледу франка нити су извјесно могле рачунати на то, а алеаторност је присутна код уговора о кредиту.63 Такође, Врховни суд није прихватио позивање удружења пот-

59 Удруга „Франак“, http://udrugafranak.hr/konacno-prva-prava-pravomocna-presuda-za-vracanje-preplacenih-kamata/, приступљено 29.11.2016, 14:33.60 Вид. пресуду и рјешење Врховног суда Републике Хрватске, бр. Ревт 249/14-2 од 09.04.2015. године.61 Вид. пресуду и рјешење Трговачког суда у Загребу, бр. П-1401/2012 од 04.07.2013. године.62 Вид. пресуду и рјешење Врховног суда Републике Хрватске, бр. Ревт 249/14-2 од 09.04.2015. године.63 Супротно вид. пресуду и рјешење Трговачког суда у Загребу, бр. П-1401/2012 од 04.07.2013. године.

197


рошача као тужиоца на пресуде Врховног суда Аустрије бр. 80б66/12 и мађарског суда Курије бр. ГПЈ 2/2014, као и Суда правде Европске уније бр. Ц-26/13 од 30.04.2014. године због тога што није истовјетан чиње-нични супстрат у погледу ових спорова и хрватског спора64 Наиме, пред мађарским судом се поставило питање допуштености уговарања одред-би о валутној клаузули у швајцарском франку код уговора о кредиту, на основу чега су банке износ одобрене главнице кредита обрачунавале и исплаћивале потрошачу на основу куповног курса швајцарског фран-ка, док је обрачун ануитета кредита вршио на основу продајног курса швајцарског франка, пребацујући курсну разлику на терет потрошача. У погледу пресуде Врховног суда Аустрије спорне су биле уговорне одред-бе којима је кредитна обавеза уговорена уз валутну клаузулу у швајцар-ским францима замијењена валутном клаузулом у јапански јен. Пресуда Суда правде Европске уније донесена је поводом захтјева за претходно одлучивање упућеног од стране мађарског суда према чл. 267. Уговора о функционисању ЕУ. У вези са питањем мађарског суда, Суд правде ЕУ је, у битном, одлучио да потрошачи који склапају уговорe о крeдиту у страној валути морају приликом отплатe крeдита имати могућност да процијeнe eкономскe посљeдицe примјeнe другачијeг курса (продајни курс валутe) од онога који сe примјeњујe на обрачун износа крeдита приликом њeговe исплатe (куповни курс валутe), те да национални су-дија можe нeпоштeну одрeдбу замијeнити одрeдбом националног права како би поново успоставио равнотeжу измeђу уговорних страна и како би одржао ваљаност уговора.65 Одлучивање је било у вези са Дирeкти-вом Вијећа 93/13 ЕЕЗ од 05.04 1993. о нeпоштeним условима у потро-шачким уговорима.66

64 Без обзира што Р. Хрватска није била чланица ЕУ у вријеме покретања спора, на спор се примјењује домаћи пропис о заштити потрошача, који се треба тумачити у духу права ЕУ, према Споразуму о стабилизацији и придруживању из 2005. године.65 Вид. више у пресуди Суда правде Европске уније, бр. Ц-26/13 од 30.04.2014. године, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/HR/TXT/HTML/?uri=CELEX:62013CA0026&qid=1480451520921&from=HR, 29.11.2016, 11:03.66 Вид. и мишљење независног адвоката N. Wahla у предмету Суда правде ЕУ, Ц-26/13, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/HR/TXT/?qid=1480453836730&uri=CELEX:62013CC0026, приступљено 29.11.2016, 12:01.

198


3. ЗАКЉУЧАК

Уочава се да је разнолика судска пракса, али и то да се иста прибли-жава кад су у питању неки институти. Може се говорити о „хиперпродук-цији“ судских одлука о питањима проистеклим из уговора о кредиту са валутном клаузулом у швајцарском франку. Већина одлука је доступна јав-ности, па иста може дати свој суд о стању судске праксе. Могу се издвоји-ти питања којима су се бавили судови. Најчешће је пред судовима било спорно да ли је дозвољено уговарање валутне клаузуле, да ли је дозвољено уговарати промјенљиву каматну стопу и у вези са тим питање њене јас-ноће и разумљивости кориснику кредита, као и то да ли се може раскинути уговор због наглог скока швајвцарског франка (промијењена околност). У зависности од прописа односне земље, некада се суд бави питањем поште-ности таквих одредби (заштита права потрошача), а некада са становишта класичних института облигационог права.

Кад имамо на једном мјесту синтетички представљену судску прак-су и њене ставове, постоји ли хрватско, српско или босанско-херцеговачко рјешење разматраних проблема? Може се рећи да постоји евентуално у ок-виру тих држава, али не као рјешење за све државе. Истоврстан је чиње-нични догађај, али нису исте чињенице, па ни правни основи тужбених захтјева и релевантни прописи.

О ставу судске праксе се може говорити кад постоје одлуке најви-ших судских инстанци. Како у појединим државама нема коначног става највише судске инстанце, не може се прогнозирати какав ће бити даљи ток. Чини се да је на судску праксу, односно судове пао терет разрјешења ових проблема, иако се у појединим земљама ишло и у правцу активности зако-нодавца. Тешко је са сигурношћу прогнозирати даљи ток (једнообразног) рјешавања овог проблемa.

199


Dejan Pilipović67*

THE VIEW ON THE CURRENT JUDICIAL PRACTICE IN SELECTED COUNTRIES CONNECTED WITH THE

„SWISS FRANC LOANS“ CASE

Abstract: The author points to the legal problems arising in the application of law in connection with the „Swiss franc loans“ case and explains the basic legal categories relevant to the understanding of the issues in the judicial practice. It is a problem in terms of the loan agreement with foreign currency clause in Swiss franc incurred due to the jump of the Swiss franc. The accent is put on the study of judicial practice in the Republic of Serbia, Montenegro, Bosnia and Herzegovina (RS and FBiH) and the Republic of Croatia (and the EU). The author, with the synthetic view on the current judicial practice available in selected countries, segregate from the numerous court decisions, legal issues that were dealt with by courts, citing the courts and the arguments that he considers relevant for the understanding of the views expressed. The courts of those countries, sometimes, had a different answer to the controversial (contract law) matters, and the author recognizes these differences, but also common features and tries to comment on the situation in the jurisprudence.

Keywords: judicial practice, „Swiss franc loans“ case, the loan agreement, foreign currency clause, the Swiss franc

67 ∗ L.L.M, Assistant at the Faculty of Law, University of Banja Luka. Е-mail: [email protected]

200



Уџбеници, монографије и чланци:

1. Васиљевић, Зоран. Права и обавезе из уговора о кредиту. Бања Лука 2015.

2. Markesinis, Basil, Lorenz, Werner, Dannemann, Gerhard. The German Law of Obligations. Oxford 1997.

3. Мораит, Бранко. Облигационо право. Бања Лука 2010.4. Перовић, Слободан. Облигационо право. Београд 1980. 5. Поповић, Витомир. „Уговор о кредиту и валутна клаузула у страној валу-

ти“. Правна ријеч, 29/2011.6. Прањић, Стјепо. „(Не)допуштеност одобравања кредита у CHF и једно-

страног мијењања уговореног режима управљања промјенљивом камат-ном стопом“. Транзиција, 34/2014.

7. Субић, Весна. „Банкарски уговор о динарском кредиту са валутном клау-зулом, пуноважност и раскид - приказ судске праксе“. Грађанска секција - Округли сто „О спорним питањима примене права у грађанској ма-терији“. Врњачка Бања 2016. Доступно и у Билтену Врховног касацио-ног суда, 3/2016, као и на интернет страници: http://www.sudskapraksa.com/2250-GRADjANSKA-SEKCIJA---OKRUGLI-STO---/ , 25.11.2016, 10:45.

8. Тодоровић, Мара. „Уговор о кредиту“. Правни живот, 4-5/1989.

Судске одлуке:1. Пресуда Апелационог суда у Београду, бр. Гж. 650/15 од 01.04.2015. го-

дине. 2. Пресуда Апелационог суда у Београду, бр. Гж. 5312/15 од 01.10.2015.

године. Билтен Апелационог суда у Београду. 8/2016.3. Пресуда Апелационог суда у Београду, бр. Гж. 5432/14 од 03.06.2015.

године.4. Пресуда Апелационог суда у Београду, бр. Гж. 560/15 од 10.06.2015. го-

дине.5. Пресуда Апелационог суда у Београду, бр. Гж. 598/16 од 03.02.2016. го-

дине.

201


6. Одлука Привредног апелационог суда у Београду, бр. Пж. 924/15 од 27.08.2015. године.

7. Пресуда Апелационог суда у Новом Саду, бр. Гж. 1781/16 од 01.09.2016. године.

8. Одговори на питања привредних судова који су утврђени на сједни-ци Одјељења за привредне спорове Привредног апелационог суда од 03.11.2015, 04.11.2015. и 26.11.2015. и Одјељења за привредне преступе и управно-рачунске спорове од 30.11.2015. Билтен судске праксе при-вредних судова. 4/2015.

9. Пресуда Вишег суда у Новом Саду, бр. П. 27/2015 од 11.02.2016. године.10. Пресуда Вишег суда у Подгорици, бр. Гж. 5754/12-11 од 01.10.2013.

године.11. Пресуда Основног суда у Подгорици, бр. П 4839/11 од 08.11.2012. године.12. Правни став Врховног суда Црне Горе, Су. I бр. 166-2/16 од 10.06.2016.

године. 13. Пресуда Основног суда у Бањој Луци, бр. 71 0 П 150675 12 П од

20.12.2013. године.14. Пресуда Окружног суда у Бањој Луци, бр. 71 0 П 150675 14 Гж од

09.02.2016. године.15.Правна схватања Врховног суда Федерације БиХ, бр. 58 0 П 135023 16

Спп од 25.05.2016. године.16. Пресуда Опћинског суда у Мостару, бр. 58 0 П 101947 11 П од 17.06.2013.

године.17. Пресуда Жупанијског суда у Мостару, бр. 58 0 Пс 103058 13 Пж од

07.07.2014. године.18. Спис Опћинског суда у Мостару, бр. 58 0 П 135023 16 П.19. Пресуда и рјешење Врховног суда Републике Хрватске, бр. Ревт 249/14-

2 од 09.04.2015. године.20. Пресуда и рјешење Високог трговачког суда Републике Хрватске, бр.

Пж-7129/13-4 од 13.06.2014. године.21. Пресуда и рјешење Трговачког суда у Загребу, бр. П-1401/2012 од

04.07.2013. године.22. Предмет Суда правде ЕУ, бр. Ц-472/10, http://eur-lex.europa.eu/legal-

content/HR/TXT/?qid=1480453423905&uri=CELEX:62010CJ0472,

202


29.11.2016, 14:22.23. Пресуда Суда Европске уније, бр. Ц-26/13 од 30.04.2014. године, http://

eur-lex.europa.eu/legal-content/HR/TXT/HTML/?uri=CELEX:62013CA0026&qid=1480451520921&from=HR, 29.11.2016, 11:03.

24. Мишљење независног адвоката N. Wahla у предмету Суда правде ЕУ, Ц-26/13, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/HR/TXT/?qid=1480453836730&uri=CELEX:62013CC0026, 29.11.2016, 12:01.

25. Пресуда Врховног суда Аустрије бр. 80б66/12.26. Пресуда мађарског суда - Курије бр. ГПЈ 2/2014.27. Удруга „Франак“, http://udrugafranak.hr/konacno-prva-prava-

pravomocna-presuda-za-vracanje-preplacenih-kamata/, 29.11.2016, 14:33.

Законски прописи:

1. Закон о облигационим односима („Службени лист СФРЈ“, бр. 29/78, 39/85, 45/86, 57/89 и „Службени гласник Републике Српске“, бр. 17/93, 3/96, 39/03 и 74/04, у даљем тексту: ЗОО).

2. Закон о измјенама и допунама Закона о банкама („Службени гласник Републике Српске“, бр. 116/11).

3. Закон о девизном пословању („Службени гласник Републике Српске“, бр. 96/03).

4. Закон о девизном пословању у ФБиХ („Службене новине ФБиХ“, бр. 35/98 и 47/10).

4. Закон о заштити финансијских услуга („Службени гласник Републике Србије“, бр. 36/11).

5. Закон о конверзији кредита у швајцарским францима („Службени лист Црне Горе“, бр. 46/2015 и 59/2016).

203

УДК: 341.2Игор Поповић1∗


ЕКСТЕРИТОРИЈАЛНО ДЕЈСТВО ЧЛАНА 3 ЕВРОПСКЕ КОНВЕНЦИЈЕ ЗА ЗАШТИТУ ЉУДСКИХ ПРАВА И

ОСНОВНИХ СЛОБОДА

doi: 10.7251/SPMSR1750203P

Апстракт: Члан 3 Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода штити појединце примарно од мучења, те нечовјеч-ног или понижавајућег поступања или кажњавања2 на територији Ви-соке стране уговорнице Конвенције. Међутим, могућа је примјена овога члана и на ситуације када се наведена злостављања још нису десила, већ постоји стварна опасност да се десе. У том случају, она ће се десити тек уколико се изврши физички премјештај апликанта на територију друге државе. Опасност од аката забрањених чланом 3 Конвенције пријети на територији те друге државе која прима апликанта, а не од државе из које се премјешта апликант. Тада говоримо о екстериторијалном дејству члана 3 Конвенције. Апликант је у обавези да докаже да постоји стварна опасност да ће бити злостављан, уколико буде премјештен на територију друге државе. Да ли ће одређени акти представљати злостављање у сми-слу члана 3 Конвенције цијени се искључиво према стандардима из праксе Европског суда за људска права. Ова врста дејства члана 3 се у досада-шњој пракси Суда редовно односила на ситуације изручења, протјеривања и азила.

1 ∗ Дипломирани правник и асистент на Правном факултету Универзитета у Бањалуци, [email protected] 2 Наведена понашања се на енглеском језику генерички називају ill-treatment, што се може превести као малтретирање или злостављање. За потребе овог рада означићемо их као злостављање.

204


Кључне ријечи: Екстериторијално дејство члана 3 Европске кон-венције за заштиту људских права и основних слобода; Non-refoulement; Стварна опасност; Изручење, протјеривање и азил.

1. УВОДНА РАЗМАТРАЊА

Члан 3 Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода (даље: Конвенција)3 гласи: нико неће бити подвргнут нечовјечном или понижавајућем поступању или кажњавању. Из наведеног текста се уо-чава да је овом одредбом забрањено пет врста дјелања: 1. мучење, 2. нечо-вјечно поступање 3. нечовјечно кажњавање, 4. понижавајуће поступање и 5. понижавајуће кажњавање4.

Дакле, сви ови акти представљају злостављање које једна или више особа чини другој или већем броју других особа и све су забрањене. Међу-тим, да би одређено дјелање представљало акт забрањен чл. 3 Конвенције оно мора да достигне неопходан ниво окрутности. То значи да постоји тзв. минимални праг који се мора превазићи да бисмо могли тврдити да се ради о злостављању. Он је релативне природе и зависи од свих околности слу-чаја, као што је трајање поступка, његов физички или психички ефекат, и у неким случајевима, пол, доб или здравствено стање жртве5.

Чл. 3 Конвенције се прије свега односи на акте за које се терети Ви-сока страна уговорница Конвенције (даље: Уговорница). Међутим, постоје и случајеви у којима појединца не злостављају агенти Уговорнице, него неке друге државе, често оне коју Конвенција не обавезује. Потенцијална примјена чл. 3 у овим случајевима се огледа у томе што Уговорница физич-ким премјештањем особе у државу у којој се проводи злостављање, доводи у питање сопствену одговорност за повреду људских права. Дакле, питање којим се бави овај рад јесте да ли Европски суд за људска права (даље: Суд)

3 „Службени гласник БиХ“, број: 6/99.4 О дефиницијама ових појмова злостављања из чл. 3 Конвенције вид. нпр. David Harris et al., Law of the European Convention on Human Rights, (Oxford: Oxford University Press, 2014), 238-274; Robin C. A. White and Clare Ovey, Jacobs, White & Ovey: The European Convention on Human Rights, (Oxford: Oxford University Press, 2010), 168-175.

5 Ireland v. The United Kigdom, бр. апликације 5310/71, пресуда од 18.01.1978. године, § 162. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-57506”]}, преузето 08.11.2016, 14:44.

205

Игор ПоповићЕКСТЕРИТОРИЈАЛНО ДЕЈСТВО ЧЛАНА 3 ЕВРОПСКЕ КОНВЕНЦИЈЕ...

сматра овакво поступање Уговорнице као повреду чл. 3. Конвенције. Ако је одговор потврдан, онда је потребно испитати на чему Суд заснива свој закључак.

Примјену и дејство чл. 3 Конвенције на овакве ситуације за потребе овог рада означићемо као екстериторијално дјество. У литератури се, при објашњавању ставова Суда поводом овог питања, користе и друге форму-лације, као што су: екстратериторијално дејство6; изручивање и протје-ривање7; прихват, протјеривање, екстрадиција8; забрана изручења, азил9. Циљ аутора јесте да у раду изложи преглед ставова из праксе Суда, на ос-нову чега се могу извући смјернице како Уговорница треба поступати у оваквим ситуацијама.

2. Случај Soering v. The United Kigdom – камен темељац

Почетни случај у којем је Суд разматрао повреду чл. 3 Конвенције у погледу његовог екстериторијалног дејства јесте случај Soering v The United Kingdom. Господин Зеринг је требало да буде изручен од стране Уједињеног Краљевства Велике Британије и Сјеверне Ирске (даље: УК) у Сједињене Америчке Државе (даље: САД) како би му се судило због сумње да је починио убиство. У моменту убиства био је малољетан. Због тежине кривичног дјела, према законодавству САД-а пријетила му је смртна казна. Влада УК-а је од тужиоца САД-а тражила да гарантује да за апликанта неће захтијевати смртну казну. Тужилац округа Бедфорд је изјавио да ће судији изнијети молбу Владе УК, али да он остаје при свом захтјеву да се апликан-ту изрекне смртна казна. Господин Зеринг се жалио судовима УК-а да би изручење САД-у представљало повреду чл. 3 Конвенције због тога што би чекање на извршење смртне казне трајало неколико година, а што би нега-тивно утицало на његово психичко здравље и представљало злостављање у смислу поменутог члана. Ради се о тзв. феномену чекања на извршење

6 Назив преузет из White and Ovey, Jacobs, White & Ovey: The European Convention on Human Rights,179.7 Donna Gomien, Kratki vodič kroz Evropskу konvenciju o ljudskim pravima, Savjet Evrope, (Сарајево 2005), 28; Harris et al., Law of the European Convention on Human Rights, 244.8 Драгољуб Поповић, Европско право људских права, (Београд: Службени Гласник 2012), 198, 202.9 P. van Dijk и G.J.H. van Hoof, Teorija i praksa Evropske konvencije o ljudskim pravima, (Сарајево: Muller 2001), 301.

206


смртне казне (death row phenomenon). Тадашња пракса у САД-у је показала да се на извршење смртне казне чека од шест до осам година. На основу реченог, битно је да уочимо двије ствари. Прво, сам акт злостављања није дјелање које се приписује Уговорници, већ држави која није уговорница Конвенције. Друго, злостављање се још није догодило, већ постоји могућ-ност да ће се десити и то унутар надлежности друге државе.

Којом се логиком водио Суд пресуђујући у овом предмету? Суд није изворни творац идеје примјене чл. 3 Конвенције на овакве ситуације. То се закључује из образложења пресуде, јер се Суд на почетку разматрања при-мјењивости чл. 3 ЕКЉП, позвао на чл. 3, ст. 1 Конвенције Уједињених на-ција против тортуре и других сурових, нељудских или понижавајућих казни и поступака (даље: CAT)10 који гласи: нити једна држава чланица неће про-тјерати, вратити нити изручити особу другој држави ако постоје озбиљ-ни разлози за сумњу да може бити подвргнута мучењу. Повезујући ову одредбу и одредбу чл. 3 Конвенције, Суд даље аргументује да би било теш-ко закључити да је компатибилно са основним вриједностима Конвенције уколико би Потписница свјесно предала бјегунца другој држави, а постоје битни разлози (substantial grounds) за вјеровање да му у тој држави прије-ти опасност од мучења, без обзира на тежину наводно почињеног кри-вичног дјела. Изручење у оваквим околностима би било потпуно супротно духу и значењу овог члана, мада се то не наводи експлицитно у сажетом и уопшеном контексту члана 3, а по схватању Суда ова обавеза неизручења која је инхерентна члану 3 се такође проширује и на случајеве у којима би бјегунац у држави пријема био суочен са стварном опасношћу (real risk) од излагања нечовјечном и понижавајућем поступању или кажњавању, који су забрањени овим чланом11.

Суд на крају, одлучујући о примјењивости чл. 3 Конвенције закљу-чује: одлука државе уговорнице да изручи бјегунца може отворити питање према члану 3, те стога укључити одговорност те државе по Конвенцији, уколико су изнесени битни разлози на основу којих се може вјеровати да ће особа о којој се ради, у случају изручења, бити суочена са стварном опасношћу од мучења или нечовјечног или понижавајућег поступања или кажњавања у држави која захтијева изручење. Установљавање такве од-

10 “Сл. лист СФРЈ - Међународни уговори”, бр. 9/91.11 Soering v The United Kingdom, бр. апликације 14038/88, пресуда oд 07. јула 1989. године, § 88 (подвукао и превео И. Поповић). Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-57619”]}, преузето 07.11.2016, 15:40.

207


говорности неизбјежно укључује процјену услова у држави која тражи из-ручење и то према стандардима из члана 3. Конвенције12.

Дакле, Суд је узео у обзир опште међународно право и међународне конвенције чији је предмет забрана злостављања. Истовремено је и проши-рио забрану изручења и на друге врсте злостављања, не огрaничавајући се само на мучење13.

Тумачећи цитиране ставове Суда треба посебно обратити пажњу на два закључка, а која ће се увијек примјењивати у овој врсти случајева: 1) процјена стања и да ли уопштено постоји злостављање у другој држави која није уговорница Конвенције цијени се према стаднардима из Конвенције и праксе Суда, а не према националном праву те државе или неком дру-гом међународном акту и 2) на апликанту је обавеза да докаже да постоји стварна опасност (real risk) по њега да ће бити изложен злостављању уко-лико буде премјештен у другу државу, како би се активирала примјена чл. 3 Конвенције.

У погледу првог закључка, Суд не инсистира случајно да се постојање злостављања цијени према стандардима из његове праксе, јер уколико би узимао у обзир и национално право, онда би се могло доћи до различитих закључака. Тако је Врховни суд САД-а у случају Foster v. Florida који се тицао подносиоца представке који је провео 27 година чекајући извршење смртне казне, установио да не постоји окрутно и неуобичајено кажњавање које је забрањено амандманом VIII на Устав САД-а. Разлози оволико дугог чекања на извршење смртне казне су ти што је подносилац представке ко-ристио сва правна средства која су му била на располагању, али и то што су судови одгађали извршење, јер раније нису прописно испитане олак-шавајуће околности на које се позивао подносилац представке. Дакле, од-гађање је резултат и незаконитог поступања судова. Ипак, ни то није било довољно да Врховни суд САД-а прихвати представку (certiorari), већ је ре-као да је подносилац могао давно да оконча анксиозност и несигурност, тако што би се потчинио ономе што је народ Флориде сматрао да он заслужује – извршењу смртне казне. Даље, пресуда се не би ни донијела да

12 Ibid; § 91 (подвукао и превео И. Поповић).13 За критику оваквог тумачења одредбе чл. 3 Конвенције видјети у Francesco Messineo, “Non-refoulement Obligations in Public International Law: Towards a New Protection Status?”, The Asshgate Companion to Migration, Theory and Policy (ed. Satvinder Juss), (Ashgate 2013), 13-14. Доступно на: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1802800, преузето 07.11.2016, 16:01.

208


подносилац није пререзао грло Џулијану Ланијеру, одвео га у грмље и онда када је схватио да и даље чује Ланијерово дисање, пресјекао му кичму14.

У погледу другог закључка, стандард стварне опасности се понавља у сваком предмету који се тиче екстериторијалног дејства чл. 3 Конвен-ције. Цијени се у сваком конкретном случају на основу свих релевантних околности. У случају господина Зеринга, битно је било то што се на из-вршење смртне казне чека од шест до осам година15 у установи у којој су услови боравка тешки и сурови16, то што је апликант у вријеме извршења био малољетан и психички поремећен, као и могућност изручења СР Ње-мачкој, јер је њен држављанин. Све је ово резултирало закључком да би изручење довело до повреде чл. 3 Конвенције. Суд, дакле није сматрао да је постојање смртне казне per se спорно17. Треба истакнути и то да је апликант ипак изручен САД-у и да је осуђен, али му није изречена смртна казна, већ двије доживотне казне затвора18.

Случај Зеринг се односио на питање изручења, међутим, закључци Суда из тог случаја су отворили врата за примјену чл. 3 Конвенције и на друге животне ситуације, најчешће случајеве протјеривања19 (депортације) и азила20.

14 Foster v. Florida, 537 U.S. 990 (2002), https://www.courtlistener.com/opinion/124715/foster-v-florida/, преузето 26.09.2016, 9:46 (превод И. Поповић). Закључујемо да Врховни суд САД у обзир узима и тежину и нарав дјела које је починило лице које се жали на примјену окрутне и неуобичајене казне, што није случај са праксом Суда. 15 Период је оволико дуг због суспензивних правних средстава која стоје на располагању осуђеницима на смрт и иста се користе сукцесивно.16 Soering, § 61-68.17 С обзиром на напоре учињене током времена на потпуном укидању смртне казне и ставове Суда у случају Al Saadoon and Mufdhi v. The United Kigdom, бр. апликације 61498/08, пресуда oд 02.03.2010. године, вјероватно би Суд данас имао другачије мишљење. Вид. више у Harris et al., Law of the European Convention on Human Rights, 246.18 Борба за слободу Јенса Зеринга није престала до данашњег дана. Према информацијама из августа 2016. године, нови ДНК докази указују на његову невиност, те је од власти Комонвелта Вирџиније затражено помиловање, http://www.jenssoering.com/, преузето 23.09.2016, 13:09. 19 Вид. нпр. случај Chahal v. The United Kingdom, бр. апликације 22414/93, пресуда oд 15.11.1996. године, који се разрађује у дијелу рада о доказивању стварне опасности. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-58004”]}, преузето 07.11.2016., 16:40.20 Вид. нпр. случај Cruz Varas and others v. Sweden, бр. апликације 15576/89, пресуда oд

209


У литератури се сматра да је забрана премјештања особе са своје територије на територију друге државе, гдје би та особа била изложена му-чењу или другом сличном злостављању, постала дио међународног оби-чајног права и не дозвољава изузетке21. Не само да је оваква норма дио међународног права, већ је она когентног карактера22, те ће сходно томе дерогирати норме које немају такав карактер, а у супротности су с њом23. Овакав став подупире и Суд кроз своју праксу, наглашавајући да је карактер чл. 3 Конвенције апсолутне природе, у смислу да не постоје разлози који могу оправдати злостављање. Било је покушаја да Уговорнице аргументују да се не смије примјењивати исти стандард приликом процјене директ-не повреде чл. 3 Конвенције од ситуација екстериторијалног дејства овог члана, тј. да се у случају екстериторијалног дејства треба ставити на вагу опасност особе, односно јавни интерес и опасност од злостављања. Но, Суд је јасно ставио до знања да се исти степен заштите примјењује у обје ситуације24. Оваква пракса је довела до тога да се у литератури цинично констатује да осумњичени терориста може очекивати да не буде протјеран, уколико постоји стварна опасност да буде изложен бријању главе током притвора или слабој исхрани у данима суђења25.

На основу наведеног закључујемо да ће Уговорница бити одговор-

20.03.1991. године. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-57674”]}, преузето 07.11.2016, 16:44.21 Philip Alston and Ryan Goodman, International Human Rights, (Oxford: Oxford University Press 2013), 446.22 Ово је потврђено и у пресуди Међународног суда правде у случају Questions Relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v Senegal), Judgment of 20 July 2012, ICJ Reports 2012, para. 99.23 О когентним нормама у међународном праву видјети више у Ивана Крстић, Универзална надлежност у међународном праву за тешке повреде људских права, (Београд: Правни факултет Универзитета у Београду 2013), 69-73; Malcom Shaw, International Law, (Cambridge: Cambridge University Press, 2008), 123-128.24 Francesco Messineo, “Non-refoulement Obligations in Public International Law: Towards a New Protection Status?”, The Asshgate Companion to Migration, Theory and Policy (ed. Satvinder Juss), (Ashgate 2013), 14-15. 25 Cornelis Wolfram Wouters, International Legal Standards for the Protection from Refoulement, (Oxford – Portland: 2009), 314 (превод И. Поповић). Доступно на: https://openaccess.leidenuniv.nl/bitstream/handle/1887/13756/000-wouters-B-25-02-2009.pdf?sequence=2/, преузето 07.11.2016., 15:58.

210


на за повреду чл. 3 Конвенције, али не због тога што она сама злоставља особу, већ због тога што кроз поступак изручења подупире кршење права апликанта од стране друге државе26.

Приликом пресуђивања у овој врсти случајева, Суд се и даље држи стандарда постављеног у случају Зеринг – постојање стварне опасности да ће апликант бити злостављан, без обзира да ли се ради о изручењу, про-тјеривању или нечему трећем. Зато је потребно подробније објаснити овај правни стандард.

3. СТВАРНА ОПАСНОСТ

Напоменуто је да се постојање стварне опасности има тумачити у свјетлу свих околности конкретног случаја. Немогуће је тачно набројати које су то околности битне, јер су разноврсне и често се преплићу – убијање и мучење затвореника, посебно припадника одређених група; неприја-тељски став власти према апликанту; лоши услови смјештаја у затворима; ратни сукоби; друштвена стигматизација разведених жена; изузетно лоши и неадекватни услови лијечења и друго.

Стварна опасност од злостављања најчешће потиче од друге државе, тј. лица која дјелују у име и за рачун државе, али може да пријети и од при-ватних лица. У другом случају неопходно је доказати не само да постоји опасност од злостављања од стране приватних лица, него да држава на чијој се територији налазе та лица није у могућности да заштити апликанта. Тако је у случају H.L.R. v. France апликант тврдио да ће уколико буде изручен у Колумбију бити мучен или чак убијен од стране нарко картела, јер је истра-житељима одао податке о неколико трговаца дрогом. Суд је рекао да је не-опходно доказати стварну опасност по апликанта, али и да власти државе у коју ће бити премјештен нису у стању да отклоне ту опасност и пруже му одговарајућу заштиту27. Суд је са 15 гласова наспрам 6 гласова утврдио да не постоји довољно доказа да је опасност од нарко картела у Колумбији стварна по апликанта, нити то да власти не пружају одговарајућу заштиту. С друге стране, у случају N v. Sweden Суд је утврдио да постоји стварна опасност по апликантицу уколико се врати у Авганистан. Наиме, апликан-

26 Harris et al., Law of the European Convention on Human Rights нав. дјело, 247.27 H.L.R. v. France, бр. апликације 24573/94, пресуда од 29.04.1999. године, § 40. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-58041”]}, преузето 07.11.2016, 16:47.

211


тица је напустила супруга и затражила развод. Такве жене су стигматизо-ване у Авганистану, јер се не уклапају у традиционална правила о улози жене у друштву. Према изведеним доказима оне се држе унутар куће и не дозвољава им се излазак, друштво их осуђује и чак им пријети и физичко насиље. Све је ово навело Суд да закључи да ће апликантица уколико буде премјештена у Авганистан бити изложена злостављању од стране бившег мужа, његове, али и њене породице, као и цијелог друштва28, а да власти Авганистана нису у стању да то спријече.

Тешко је извршити класификацију околности које ће задовољити стандард стварне опасности. Могућа класификација би била сљедећа: 1) околности које се првенствено тичу апликанта, а споредно и осталих ста-новника или група; 2) околности које се тичу апликанта, јер је припадник одређене групе и 3) околности које се тичу свих лица на одређеној терито-рији, без обзира на припадност одређеној групи.

Примјер прве групе околности, може бити случај Klein v. Russia у којем је апликанта требало премјестити у Колумбију. Потпредсједник Владе Колумбије је у медијима дао изјаву да би апликант, када дође у Колумбију, требало да трули у затвору29. Оваква изјава узета заједно са извјештајима Комитета УН за спречавање мучења у којима се наводи да се у Колумбији и даље дешавају злостављања од стране владиних снага, арбитрерна лиша-вања живота, као и да се владине снаге обрачунавају са тероризмом и не-законитим наоружаним групама тако што подстичу злостављање30, довели су до закључка Суда да постоји стварна опасност од злостављања уколико би се апликант премјестио у Колумбију31. Овдје је кључно било то што је извршни орган изјавио да баш апликант треба да труне у затвору.

Примјер друге групе околности може бити случај Al Husin v. Bosnia and Herzegovina у којем је апликант јавности био представљен као теро-риста. Њему је одузето држављанство БиХ због давања лажних података приликом стицања истог, те су га власти хтјеле протјерати. Апликант је тврдио да ће уколико буде протјеран у Сирију бити злостављан, због заго-

28 N v. Sweden, бр. апликације 23505/09, пресуда од 20.07.2010, § 62. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-99992”]}, преузето 07.11.2016, 16:50.29 Klein v. Russia, бр. апликације 24268/08, пресуда од 01.04.2010. године, § 14, 40. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-98010”]}, преузето 07.11.2016, 16:51.30 Ibid; § 53.31 Ibid; § 57.

212


варања вехабизма и због тога што ће га власти Сирије сматрати припадни-ком забрањене групе Муслиманска браћа. Наиме, апликант је више пута у домаћим и међународним (поготово арапским) медијима открио своју повезаност с покретом муџахедина, при чему је заговарао вехабијско и се-лефијско учење муслиманске религије. Уз то изведени су и докази који по-казују да су припадници поменуте групе заиста и злостављани у Сирији и да нису имали правичан поступак приликом осуђивања32. Суд је сматрао да је апликант доказао постојање стварне опасности по њега, те утврдио са 6 гласова наспрам 1 гласа да би протјеривањем дошло до повреде чл. 3. Конвенције. Треба имати у виду да би у неком хипотетичком случају који се тиче протјеривања особе у Сирију у садашњости, Суд вјероватно дошао до истог закључка, али првенствено из разлога постојања ратног сукоба у Си-рији који је по интензитету и жртвама много тежи од оног који је постојао у моменту доношења одлуке у горе описаном случају.

Примјер треће групе околности је случај Sufi and Elmi v. The United Kingdom. Случај се тицао апликаната који су требали да буду премјештени у главни град Сомалије – Могадишу. Обојица апликаната су у УК осуђени за различита кривична дјела и због тога су власти одлучиле да их протјерају у Могадишу. У овом предмету Суд је утврдио да је ситуација у Могадишу таква, да за свакога у њему постоји стварна опасност од злостављања33. Напади и убиства су били непланирани и провођени према свима без об-зира на припадност лица одређеним групама. Само лица са јако добрим „везама“ су могли бити изузети од свакодневних напада34. Дакле, опасност је пријетила свима, те апликанти не би представљали изузетак.

Стварна опасност не мора нужно да извире из намјерног понашања власти државе у коју се премјешта особа или приватних лица унутар те др-жаве, већ она може да извире и из ненамјерног понашања те државе. Ради се о постојању околности које нису створене ничијом намјером злостављања,

32 Al Husin v. Bosnia and Herzegovina, бр. апликације 3727/08, пресуда од 07.02.2012. године, § 40-43. Превод пресуде доступан на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“languageisocode”:[“BOS”],”appno”:[“3727/08”],”documentcollectionid2”:[“CHAMBER”],”itemid”:[“001-155393”]}, преузето 07.11.2016, 16:53.33 Sufi and Elmi v. The United Kingdom, бр. апликација 8319/07 и 11449/07, пресуда од 28.06.2011. године, § 248. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-105434”]}, преузето 07.11.2016, 16:55.34 Ibid; § 249.

213


већ простом немогућношћу државе да обезбиједи услове компатибилне чл. 3 Конвенције. Ту се може радити о лошим условима у којима бораве затво-реници и друга лица лишена слободе – нпр. ћелије су јако скучене, нема довољно кревета, топле воде, дневне свјетлости, лоша исхрана и слично. Међутим, може се радити и о неодговарајућим условима ван пенитенцијар-ног система. Тако је у случају D v. The United Kingdom апликант била особа која је осуђена због посједовања велике количине кокаина. Током служења казне, открио је да је заражен вирусом HIV и да болује од AIDS-а. Након издржане казне, власти су намјеравале да га премјесте у државу поријекла – острво St. Kitts. У моменту обраћања Суду болест је узнапредовала до за-вршне и смртне фазе. Апликант је сматрао да ће протјеривањем бити изло-жен злостављању, због тога што у St. Kitts нема родбине која би се бринула о њему, нити адекватне медицинске помоћи коју је добијао у УК. Суд је усвојио наводе и аргументе о непостојању адекватне медицинске помоћи35. Истовремено, Суд ће крајње рестриктивно тумачити овакве ситуације, јер из овог случаја произлази да није довољно само доказати да је медицин-ски третман у другој држави лош, него мора постојати још нека чињеница која ће цјелокупну ситуацију оквалификовати као злостављање. Овдје су то биле чињенице непостојања ближњих који ће бринути о апликанту, као и то да ће протјеривање убрзати смрт.

3.1 Доказивање стварне опасности

Поставља се питање на коме лежи обавеза да докаже постојање стварне опасности од злостављања и како ће се утврђивати да ли она постоји уколико се апликант премјести у другу државу?

У принципу, на апликанту је да докаже постојање чињеница које ука-зују на то да постоји стварна опасност да буде изложен злостављању у дру-гој држави36. Оцјена доказа је према пракси Суда ригорозна37. Поставља се питање - који је временски период релевантан за доказивање? Наиме, упра-во у оваквим случајевима се Суд највише користи правом из чл. 39 Правила Суда – издавањем привремених мјера. Уговорнице ће готово увијек посту-

35 D v. The United Kingdom , бр. апликације 30240/96, пресуда од 02.05.1997. године, § 96. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-58035”]}, преузето 07.11.2016, 16:57. 36 Klein, § 46.37 Chahal, § 96.

214


пити по привременој мјери и одложити премјештање апликанта до одлуке Суда38. Стога, од момента одлуке националног органа крајње инстанце у Уговорници, до момента доношења одлуке Суда по апликацији, прође од-ређени временски период. За то вријеме се могу пронаћи нови докази, си-туација у другој држави се може промијенити и сл. Главно полазиште јесу докази који су били или требали бити познати националном органу који је одлучивао о премјештају апликанта. Међутим, уколико апликант још није премјештен, онда је релевантан моменат у којем Суд одлучује. Стога, пред-ност имају докази који показују садашње стање ствари, односно који опи-сују чињенице у моменту одлучивања од стране Суда39.

Када апликант пружи Суду довољно доказа да по њега постоји стварна опасност, онда је на туженој Уговорници обавеза да докаже супро-тно40. Она ће то често покушати да уради тако што ће добити увјерења од државе у коју се особа треба премјестити да се злостављање неће десити. Неопходно је пружити такво увјерење да се, иако генерално постоје зло-стављања према одређеним лицима, па се исто очекује и према апликанту, та злостављања неће односити на апликанта. То неће бити случај ако се ради о уопштеним увјерењима, увјерењима која се позивају на домаће за-коне који поштују људска права и слично. Тако се у случају Saadi v. Italy радило о премјештању лица на територију Туниса. Влада Туниса је Влади Италије дала одређену врсту гаранције да апликант неће бити злостављан. Међутим, та гаранција је била превише уопштена, тј. речено је да зако-нодавство Туниса гарантује и штити права затвореника и обезбјеђује им право на правично суђење. Наведено је и да је Тунис вољно приступио релевантним међународним конвенцијама41. Међутим, докази који су пре-дочени Суду показују да, упркос формалним гаранцијама, пракса показује да се власти Туниса према затвореницима опходе на начин противан чл. 3 Конвенције. Стога, Суд није сматрао да је оваква изјава довољно увјерљи-ва да се апликант, уколико буде изручен, неће бити злостављан. С друге

38 Има и примјера гдје Уговорнице не поштују одлуку о привременој мјери. Видјети случај Mamatkulov and Askarov v. Turkey, бр. апликација 46827/99 и 46951/99, пресуда од 04.02.2005. године. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-68183”]}, преузето 07.11.2016, 16:59. 39 Saadi v. Italy, бр. апликације 37201/06, пресуда од 28.02.2008. године, § 133. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-85276”]}, преузето 07.11.2016, 17:01.40 Ryabikin v. Russia, no. 8320/04, judgment of 19 June 2008, § 112. 41 Saadi, § 54.

215


стране, чак и ако се увјерење друге државе односи баш на апликанта, дакле није уопштено и не садржи флоскуле (нпр. наводи о домаћим и међунаро-дним правним актима), то опет не мора нужно да доведе до закључка да премјештање апликанта неће довести до повреде чл. 3 Конвенције. Наиме, могуће је да влада државе на чију се територију премјешта апликант, није у могућности да заштити апликанта. Тако је у случају Chahal v. The United Kingdom, Влада Индије дала гаранције које су се тицале апликанта. Апли-кант је био припадник Сика и залагао се за независну државу Khalistan која територијално одговара индијској савезној држави Пенџаб. Настанио се у УК, након чега је кратко боравио у Индији и том приликом био мучен у затвору. По повратку у УК се истакнуо као активиста за права Сика. Влада УК га је прогласила терористом и одлучила да га протјера назад у Индију, гдје су га власти такође сматрале терористом. Апликант се жалио да ће, уколико буде протјеран, бити злостављан, а с обзиром на његову политичку активност, чињеницу да је већ раније мучен и да су припадници Сика и даље злостављани у држави Пенџаб. Суд је закључио да је, упркос доброј намјери Владе Индије, организација и дјеловање пенџапске полиције такво да, унаточ свим прописима и побољшањима која су се десила временом и даље не поштује људска права затворених Сика. Закључно, утврђено је да би постојала повреда чл. 3. Конвенције уколико би се апликант протјерао. Насупрот овоме, уколико су гаранције владе државе на чију се територију премјешта апликант, чврсте и усмјерене баш на његову заштиту и уколико је влада у могућности да ефективно спроведе своје гаранције, онда ће Суд бити склонији закључку да неће бити повреде чл. 3 Конвенције, уколико дође до премјештаја. То ће се десити готово редовно у државама у којима уопштено гледајући нема злостављања и које имају дугу историју заштите демократије, људских права и владавине права42. Такав је био случај Babar Ahmad and others v. The United Kingdom у којем је Влада САД гарантовала да апликантима осумњиченим за помагање терористима неће бити суђено пред другим судом осим Федералним судом САД-а, да им неће бити суђе-но као непријатељским борцима и да за њих тужилац неће тражити смрт-ну казну43. Поставља се питање какав би био закључак Суда да није било оваквих гаранција Владе САД-а? Обзиром на постојање доказа о томе како

42 Harris et al., ., Law of the European Convention on Human Rights нав. дјело нав. дјело, 250.43 Babar Ahmad and others v. The United Kingdom, бр. апликација 24027/07, 11949/08, 36742/08, 66911/09 и 67354/09, пресуда од 10.04.2012. године, § 20. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-110267”]}, преузето 07.11.2016, 17:02.

216


се САД бори против лица осумњичених за тероризам – држање и злоста-вљање осумњичених у затворима ван територије САД и слично, посредно се да закључити да би Суд вјероватно утврдио повреду чл. 3 Конвенције.

Које то доказе користе апликанти у оваквим случајевима? На основу досадашње праксе могли бисмо их подијелити у двије групе: 1) докази које прикупи сам апликант и који се тичу искључиво или првенствено њега и 2) докази које прикупљају друга лица и која се тичу генералног стања у др-жави у коју се треба премјестити апликант. У првом случају апликант је тај који доставља доказе националним органима и Суду. У другом случају, ове доказе може доставити апликант, али и нека друга лица. Такође, Суд може доказе да прикупља и proprio motu. Суд често као доказе о постојању зло-стављања у држави пријема користи извјештаје и акте одређених међуна-родних организација и њихових органа, нпр. Amnesty International44, Human Rights Watch45, Међународни Комитет Црвеног Крста46, Специјални извјес-тилац о мучењу и осталим окрутним, нечовјечним или понижавајућим пос-тупцима или кажњавањима47, Генерални секретар УН48, UNHCR49, Комитет УН против мучења50; Љекари без граница51. Често наведене организације учествују у поступку пред Судом и као умјешачи. Даље, Суд у обзир узи-ма и извјештаје влада одређених држава, често САД52 и УК53, па чак и из-вјештаје медија54. Сви ови извјештаји су готово увијек уопштене природе

44 Mamatkulov and Askarov, § 54-56.45 Sufi and Elmi, § 160-17846 Saadi, § 80,81.47 Chahal, § 51.48 Ismoilov and others v. Russia, judgment, бр. апликације 2947/06, пресуда од 24.04. 2008. године, § 78. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-86086”]}, преузето 07.11.2016, 17:04.49 M.Y.H. and others v. Sweden, бр. апликације 50859/10, пресуда од 27.06. 2013. године, § 25. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-121567”]}, преузето 07.11.2016, 17:06.50 Al Husin, § 40.51 Sufi and Elmi, § 189.52 Ibid; § 107-109. 53 N v. Sweden, § 36.54 Нпр. вијест британског медија BBC у случају Salah Sheekh v. The Netherlands, бр. апликације 1948/04, пресуда од 11.01.2007. године, § 113, 143. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-78986”]}, преузето 07.11.2016, 17:07.

217


и не односе се (само) на апликанта. То су извјештаји који говоре о стању у држави у одређеној области – заштити људских права. Њихова сврха је да помогну Суду при процјени постоји ли стварна опасност по апликанта, а њихова снага је првенствено у томе што су непристрасни, јер се не тичу искључиво конкретног случаја.

Код доказивања постојања опасности од злостављања по апликан-та, постоји још једна обавеза Уговорнице која жели да премјести потен-цијалног апликанта. Ради се о позитивној и процесној обавези Уговорни-це да у поступку изручења, протјеривања или другом сличном поступку суштински испита наводе лица о постојању злостављања у другој држа-ви. У већ поменутом случају Klein v. Russia Суд је сматрао да национални судови Русије нису са дужном пажњом испитали апликантове наводе о постојању злостављања у Колумбији55. Ово се посебно односило на то да нису подробно испитани наводи око изјаве потпредсједника Владе Ко-лумбије да апликант треба да труне у затвору. Врховни суд Русије је само константовао да потпредсједник није хијерархијски надређен правосуђу, Министарству Правде Владе Колумбије, нити пенитенцијарном систе-му56. Оваква паушална оцјена, према ставу Суда, није била довољна да би испунила процесну обавезу из чл. 3. Конвенције. Уставни суд БиХ је, руководећи се овим ставом, утврдио повреду чл. 3 Конвенције и чл. II/3.б) Устава БиХ у случају који се тицао апеланта који је требало да буде про-тјеран у Камерун. Апелант је Суду БиХ (против чије је пресуде уложио апелацију) доставио доказе да ће, између осталог и због његове сексуал-не оријентације и наводних незаконитих религијских радњи у Камеру-ну бити злостављан. Овај суд у својој одлуци није суштински испитао апелантове наводе о постојању стварне опасности. Стога је Уставни суд БиХ усвојио апелацију, јер Суд БиХ није испунио обавезу која произлази из Конвенције, а то је да испита све предвидиве околности и посљеди-це враћања апеланта у земљу поријекла, односно да ли би апелант при-силним протјеривањем из Босне и Херцеговине био изложен реалном ри-зику да ће бити подвргнут тортури или нехуманом или понижавајућем третману или кажњавању57.

55 Klein, § 56.56 Klein, § 21.57 АП-555/09, ставови 14,15,32 и 33.

218


4. ЗАКЉУЧАК

Из изложеног се да закључити сљедеће.• Чл. 3 Конвенције има апсолутан карактер и у случају његовог ек-

стериторијалног дејства;• Екстериторијално дејство се најчешће јавља у случајевима изру-

чења, протјеривања или азила;• Постојање злостављања у држави пријема се цијени према стан-

дардима које је успоставио Суд у својој пракси;• Апликант је обавезан да докаже да би он био изложен стварној

опасности од злостављања уколико буде премјештен на тери-торију друге државе. При доказивању од помоћи му могу бити извјештаји различитих владиних или невладиних међународних организација. Међутим, Суд доказе може да прикупља и по соп-ственој иницијативи. С друге стране, држава може да се ослободи одговорности, уколико добије јасне, конкретне и проводиве га-ранције од државе пријема да се апликант неће злостављати;

• Пракса Суда показује да Уговорнице приликом премјештања лица, уколико добију информације о потенцијалном злостављању, имају обавезу да их темељно испитају. Паушално испитивање навода може довести до повреде процесног аспекта чл. 3 Конвенције.

219


Igor Popović58*

EXTERRITORIAL EFFECT OF ARTICLE 3 OF ECHR

Abstract: Article 3 of The Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms protects individuals from being ill-treated within the territory of a High Contracting Party. Nevertheless, this article applies also when ill-treatment has not occurred yet, but there is a real risk of occurring. In that case, ill-treatment will occur only if an applicant is physically transferred to a territory of other state. So there is a real risk that applicant will be ill-treated within the territory of that other state, not the one that has transferred him or her. That situation is called exterritorial effect of the Article 3 of the Convention. Applicant has to prove that there is a real risk of ill-treatment, if transferred to the other state. Ill-treatment shall be assessed solely by the standards from the case-law of the European Court of Human Rights. This kind of effect of the Article 3 of the Convention regularly occurs in the situations of extradition, deportation and asylum.

Key words: The Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms; Non-refoulement; Real risk; Extradition, deportation and asylum.

58 ∗ The Bachelor of Laws (LL.B.). Research and teaching assistant at the Faculty of Law of University of Banjaluka, [email protected]..

220



• Alston, P. and Goodman R., International Human Rights, Oxford University Press, Oxford 2013.

• van Dijk, P. и van Hoof, G.J.H. Teorija i praksa Evropske konvencije o ljudskim pravima. Muller, Сарајево 2001.

• Gomien, D. Kratki vodič kroz Evropsku konvenciju o ljudskim pravima. Savjet Evrope Сарајево 2005.

• Messineo, F., “Non-refoulement Obligations in Public International Law: Towards a New Protection Status?”, The Asshgate Companion to Migration, Theory and Policy (ed. Satvinder Juss), (Ashgate 2013). Доступно на: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1802800, преузето 07.11.2016, 16:01.

• Поповић, Д. Европско право људских права. Службени Гасник, Београд 2012.

• Harris, D. et al., Law of the European Convention on Human Rights, Oxford University Press, Oxford 2014.

• Shaw, М., International Law, Cambridge University Press, Cambridge 2008.• Wouters, C. W., International Legal Standards for the Protection from

Refoulement, Oxford, Portland 2009. Доступно на: https://openaccess.leidenuniv.nl/bitstream/handle/1887/13756/000-wouters-B-25-02-2009.pdf?sequence=2/, преузето 07.11.2016., 15:58.

• White, R. C. A. and Ovey, C., Jacobs, White & Ovey: The European Convention on Human Rights, Oxford University Press, Oxford 2010.

• Европскa конвенцијa за заштиту људских права и основних слобода („Сл. гласник БиХ“, број: 6/99).

• Конвенцијa Уједињених нација против тортуре и других сурових, нељуд-ских или понижавајућих казни и поступака (“Сл. лист СФРЈ - Међуна-родни уговори”, бр. 9/91).

• Al Husin v. Bosnia and Herzegovina, бр. апликације 3727/08, пресуда од 07.02.2012. године. Превод пресуде доступан на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“languageisocode”:[“BOS”],”appno”:[“3727/08”],”documentcollectionid2”:[“CHAMBER”],”itemid”:[“001-155393”]}, преузето 07.11.2016, 16:53.

• Al Saadoon and Mufdhi v. The United Kigdom, бр. апликације 61498/08,

221


пресуда oд 02.03.2010. године. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-97575”]}, преузето 07.11.2016, 16:46.

• Babar Ahmad and others v. The United Kingdom, бр. апликација 24027/07, 11949/08, 36742/08, 66911/09 и 67354/09, пресуда од 10.04.2012. годи-не. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-110267”]}, преузето 07.11.2016, 17:02.

• Chahal v. The United Kingdom, бр. апликације 22414/93, пресу-да oд 15.11.1996. године. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-58004”]}, преузето 07.11.2016., 16:40.

• Cruz Varas and others v. Sweden, бр. апликације 15576/89, пресу-да oд 20.03.1991. године. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-57674”]}, преузето 07.11.2016, 16:44.

• D v. The United Kingdom , бр. апликације 30240/96, пресу-да од 02.05.1997. године. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-58035”]}, преузето 07.11.2016, 16:57.

• Foster v. Florida, 537 U.S. 990 (2002). Доступно на: https://www.courtlistener.com/opinion/124715/foster-v-florida/, преузето 26.09.2016, 9:46.

• H.L.R. v. France, бр. апликације 24573/94, пресуда од 29.04.1999. годи-не. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-58041”]}, преузето 07.11.2016, 16:47.

• Ireland v. The United Kigdom, бр. апликације 5310/71, пресуда од 18.01.1978. године, § 162. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-57506”]}, преузето 08.11.2016, 14:44.

• Ismoilov and others v. Russia, judgment, бр. апликације 2947/06, пре-суда од 24.04. 2008. године. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-86086”]}, преузето 07.11.2016, 17:04.

• Klein v. Russia, бр. апликације 24268/08, пресуда од 01.04.2010. годи-не. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-98010”]}, преузето 07.11.2016, 16:51.

• M.Y.H. and others v. Sweden, бр. апликације 50859/10, пресу-да од 27.06. 2013. године. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-121567”]}, преузето 07.11.2016, 17:06.

• Mamatkulov and Askarov v. Turkey, бр. апликација 46827/99 и 46951/99, пресуда од 04.02.2005. године. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/

222


eng#{“itemid”:[“001-68183”]}, преузето 07.11.2016, 16:59.• N v. Sweden, бр. апликације 23505/09, пресуда од 20.07.2010. Доступ-

но на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-99992”]}, преузето 07.11.2016, 16:50

• Ryabikin v. Russia, no. 8320/04, judgment of 19 June 2008.• Saadi v. Italy, бр. апликације 37201/06, пресуда од 28.02.2008. године.

Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-85276”]}, преузето 07.11.2016, 17:01.

• Salah Sheekh v. The Netherlands, бр. апликације 1948/04, пресу-да од 11.01.2007. године. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-78986”]}, преузето 07.11.2016, 17:07.

• Soering v. The United Kingdom, бр. апликације 14038/88, пресу-да oд 07.07.1989. године. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-57619”]}, преузето 07.11.2016, 15:40.

• Sufi and Elmi v. The United Kingdom, бр. апликација 8319/07 и 11449/07, пресуда од 28.06.2011. године. Доступно на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-105434”]}, преузето 07.11.2016, 16:55.

• Questions Relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v Senegal), Judgment of 20 July 2012, ICJ Reports 2012.

223

УДК: 341.4

Оливера Шево1


ДЕФИНИЦИЈА СИЛОВАЊА У МЕЂУНАРОДНОМ КРИВИЧНОМ ПРАВУ

doi: 10.7251/SPMSR1750223Š

Апстракт: Рад се бави историјским развојем инкриминације кри-вичног дела силовања у међународном кривичном праву. Посебан акценат у раду стављен је на одређење дефиниције кривичног дела силовања у међународном кривичном праву као основном проблему рада међународних кривичних судова када је силовање предмет оптужбе. Рад анализира ре-левантне одредбе статута међународних кривичних судова, као и судску праксу трибунала за бившу Југославију и Руанду у предметима за које се сматра да су битно утицали на одређење дефиниције овог кривичног дела. Посебна пажња посвећује се овој инкриминацији у Римском статуту, као једном од најважнијих извора међународног кривичног права.

Кључне речи: Силовање, Међународни кривични суд за бившу Југо-славију, Међународни кривични трибунал за Руанду, Римски статут.

1 Дипломирани правник, асистент на Правном факултету Универзитета у Бањој Луци [email protected]

224


1. УВОДНА РАЗМАТРАЊА

Кривично дело силовања кроз историју увек је било везано како за периоде мира, тако и за ратне периоде. Често се наводи, да су жене, а у том контексту и силовање, и други облици сексуалних деликата сма-трани ратним пленом, односно, силовање (али и други облици сексуалног криминалитета) је кориштено као оружје у рату.2 Управо такво схватање је значајно утицало на маргинализацију овог кривичног дела у међународном кривичном праву. Иако су готово сва кривична законодавства до средине двадесетог века познавала кривично дело силовања, ово кривично дело је на међународном плану занемаривано. Са једне стране, истиче се да ово кривично дело које је у претежној мери било усмерено ка женама као пасивним субјектима, остајало занемарено у „мушком свету“ који је био доминантан у креирању међународних кривичних прописа, а да са друге стране није постојала свест о штетности силовања. У том смислу, истицало се да оно што разликује силовање од вољног сексуалног акта, јесте само пристанак жртве. Стога, се изводио закључак да силовање само себи не може бити штетно у мери у којој то на пример може бити кривично дело наношења повреде које такође настаје без пристанка пасивног субјекта. Са друге стране, последице овог кривичног дела често нису лако видљи-ве (како психичке, тако и физичке). Све ово говори о томе, да ће кривич-но дело силовања, проћи дуг пут до свог инкриминисања и кажњавања у међународном кривичном праву.3

Спорадични примери, показују да је у различитим системима, постојала одређена свест о штетности силовања током оружаног сукоба. Пре свега, може се навести да је приликом освајања Рима од стране Ос-трогота 546. године, издата забрана силовања Римљанки. Такође, Уговор о пријатељским односима и трговини између Пруске и Рајнског савеза гра-дова из 1863. године, јасно је предвиђао да у случају рата између ових на-ција, „жене и деца не би смели да буду злостављани“. На сличан начин су ово питање регулисали и акти попут Либеровог кодекса (1863) који се сматра првим актом који експлицитно инкриминише силовање у рату,4 или

2 Phillip Weiner, „The Evolving Jurisprudence of the Crime of Rapein International Criminal Law“, Boston College Law Review, 54(3), (2013), 1207.3 M. Cheriff Bassiouni, Crimes Against Humanity, (New York: 2011), 425-426.4 Иако је садржавао јасну инкриминацију силовања, Либеров кодекс је имао врло ограничену примену. Он се односио да учеснике Америчког грађанског рата, и био пропис

225

Оливера ШевоДЕФИНИЦИЈА СИЛОВАЊА У МЕЂУНАРОДНОМ КРИВИЧНОМ ПРАВУ

Оксфордског упутства (1880) и Бриселске декларације (1874). Оно што је важно нагласити, јесте да су ови акти представљали модел за изградњу унутрашњег правног оквира за кривична дела извршена за време рата.5 Од-носно, правила ратовања су се углавном налазила у двостраним уговори-ма, или упутствима која су служила за интерно поступање. У том смислу, једино се у таквим актима могла наћи инкриминација која се односила на забрану силовања и других облика сексуалног насиља, иако она није била увек изричито предвиђена, до ње се долазило тумачењем релевантних од-редби.

Иако су обичајна правила ратовања, у великој мери забрањивала си-ловање, Хашке конвенције из 1899. и 1907. нису биле изричите у погледу ових инкриминација. Међутим, оно што је називано „заштитом породич-ног достојанства“ у себи је садржавало забрану силовања и сексуалних деликата. 6

Иако је Први светски рат доносио поражавајуће податке када је реч о силовању француских и белгијских жена од стране немачких војних тру-па, до процесуирања учинилаца ових кривичних дела није дошло.7 Други светски рат, донео је нови талас сексуалног насиља, нарочито на далекоис-точном ратишту. Сматра се да су Јапанци држали 300 000 корејских жена у тзв. „собама са женама за опуштање“.8 И поред ових и сличних примера, Лондонска повеља, чији је саставни део Статут Међународног војног три-бунала у Нирнбергу, не предвиђа силовање, нити друге облике сексуалног насиља као радњу извршења злочина против човечности. Премда Статут Међународног војног трибунала за Далеки исток не предвиђа силовање (или друге облике сексуалног насиља) као радње извршења међународних кривичних дела предвиђених овим Статутом, пред овим трибуналом је до-шло до процесуирања за извршење кривичног дела силовања. Известан напредак може да се уочи усвајањем Закона број 10 Контролног савета, у којем је силовање предвиђено као радња извршења злочина против човеч-ности.9

интерног карактера, издат од стране председника Абрахама Линколна. 5 Ibid; 427.6 Ibid; 428.7 Милан Шкулић, Међународни кривични суд, (Београд: 2005), 262.8 Ibid; 262.9 Mark Ellis, „Breaking the Silence: Rape as an International Crime“, Case Western Reserve

226


Када је реч о Женевским конвенцијама, потребно је нагласити да је чланом 146. IV Женевске конвенције10, експлицитно речено да су стране уговорнице дужне да осигурају заштиту само у случају „тешких повре-да“ Конвенције. У наредном члану, побројани су акти који се у смислу ове конвенције сматрају тешким повредама. Иако силовање није експлицитно наведено као тешка повреда Конвенције, оно је било третирано као „неху-мано поступање“ односно „намерно наношење значајних патњи или на-ношење повреда тела и здравља“, које су се сматрале тешким повредама Конвенције.11

2. СИЛОВАЊЕ ПРЕМА СТАТУТИМА И ПРАКСИ AD HOC ТРИБУНАЛА

Након нирнбершког и токијског суђења, наступио је врло дуг пери-од у којем је дошло до затишја у смислу развоја међународног кривичног правосуђа. У току и након ратова на подручју бивше Југославије и Руанде, Савет безбедности Уједињених нација одлучио је да оснује резолуцијама два ad hoc трибунала, која су имала надлежност да процесуирају најтеже облике међународних кривичних дела. Аd hoc трибунали за бившу Југосла-вију (даље: МКТЈ) и Руанду (даље: МКТР)12, своје деловање заснивају пре свега на статутутима ових трибунала, чија се сличност може јасно уочити, односно на Правилима поступка и доказивања која су донесена на осно-ву Статута. Статути ових трибунала су саставни делови резолуција Савета безбедности Уједињених нација којима су ови трибунали основани, и стога је врло често истицано да је њихов легитимитет споран.

Када је реч о силовању као радњи извршења међународних кривич-них дела, статути ових судова направили су помак у односу на претходни период. Статут МКТЈ у члану 5., тачки г., наводи експлицитно силовање као радњу извршења злочина против човечности.13 Такође, Статут МКТР у

Journal of International Law 38(2), (2007), 228.10 Исту одредбу садрже и остале три Женевске конвенције. 11 Bassiouni, Crimes Against Humanity, 425-426.12 Пуни назив ових судова је Међународни суд за ратне злочине почињене на подручју бивше Југославије и Међународни кривични трибунал за Руанду.13 Статут Међународног кривичног суда за бившу Југославију (Резолуција 827 Савета безбедности Уједињених нација из 1993, са изменама од 13.5.1998.-Рез. бр. 1166; 30.11.2000.- Рез.бр. 1329; 17.5.2002.- Рез. бр. 1411;14.8.2002.- Рез .бр. 1431 и 19.5.2003.-

227


члану 3., тачка г., такође предвиђа силовање као радњу извршења кривич-ног дела злочина против човечности.14 Оба статута предвиђају кажњавање за геноцид, као и за тешке повреде Женевских конвенција, што ће се пока-зати као кривична дела чија радња извршења може да буде између осталих облика, и силовање. Оно што је представљало највећи проблем приликом процесуирања овог кривичног дела, јесте непостојање конзистентне дефи-ниције овог кривичног дела у међународном кривичном праву. Односно, и поред тога што су статути ad hoc судова, експлицитно предвиђали сило-вање, у међународном кривичном праву није постојала дефиниција овог кривичног дела. Развој овог облика извршења кривичних дела, у пракси ова два трибунала, показао је неконзистентност по следећим питањима:

1) Да ли је сила или недостатак пристанка елемент бића кривичног дела;

2) Да ли дефинисање кривичног дела треба да следи механички опис сексуалног акта, или таква дефиниција треба да тежи генералном опису;

3) Какав баланс треба успоставити између заштите жртве и права која има оптужени.15

Први предмет у којем је одређена дефиниција силовања, је предмет Акајесу пред МКТР. Судско веће је у овом предмету, приликом одређења концептуалног оквира, дало доминантан значај насиљу, односно дало пред-ност томе да је силовање „манифестација насиља и власти над другим лицем.“16 У том смислу дефиниција силовања у овом предмету је следећа:

„Веће дефинише силовање као физички напад сексуалне природе, по-чињен према особи у условима присиле. Сексуално насиље које укључује силовање, сматра се да је било који акт сексуалне природе који је почињен према особи под околностима присиле.“17

У литератури постоји закључак да је дефиниција силовања која је

рез. бр. 1481) 14 Статут Међународног кривичног суда за Руанду (Резолуција 925 Савета безбедности Уједињених нација из 1994.)15 Phillip Weiner, „The Evolving Jurisprudence of the Crime of Rape in International Criminal Law“, Boston College Law Review 54(3), (2013), 1207.16 Тијана Шурлан, Злочин против човечности у међународном кривичном праву, (Београд: 2011), 323.17 International Criminal Tribunal for Rwanda, Akayesu Case, Judgement, December 1998. пар. 598.

228


пружена у овом предмету проширила традиционалну дефиницију сило-вања на више начина. Пре свега, обзиром на њен генерални карактер, она укључује присилну оралну и аналну пенетрацију полним органом, као и пенетрацију језиком и прстом у вагинални отвор. Са друге стране, ова де-финиција није полно одређена, из чега произилази да пасивни субјекти могу бити лица оба пола.

Са друге стране, у овој дефиницији, захтева се да акт буде учињен у околностима принуде, с тим да пресуда нуди одговор на питање одређења принудних околности. 1819

У литератури се истиче значај овог предмета, који је први у историји међународног кривичног правосуђа, који прави директну везу између си-ловања и кривичног дела геноцида. У овом предмету је суд заузео став да је сексуално насиље део геноцида у Руанди и огласио оптуженог кривим за геноцид који укључује и радње извршења сексуалног насиља. Наиме, сило-вање према ставу МКТР може да представља радњу извршења геноцида на један од два следећа начина:

1) Према члану 2. тачки б. Статута МКТР, према којем наношење тешке физичке или душевне повреде члановима групе, са наме-ром да се уништи та група у целини или делимично, представља кривично дело геноцида. Судско веће је заузело став да „силовање и сексуално насиље засигурно наносе озбиљна оштећења тела и здравља жртава, и они су према Већу један од најгорих облика наношења оштећења жртви јер жртва задобија како физичка тако и психичка оштећења.“20 Наравно, под условом постојања посебне геноцидне намере.

2) Према члану 2. тачки д. Статута МКТР увођење мера којима се спречава рађање унутар групе, представља радњу извршења кри-вичног дела геноцида. Судско веће је заузело став да „полно са-

18 „Претње, застраштивање, уцена, или други облици принуде који имају у основи изазивање страха или очајања могу представљати присилу, а присила може бити инхерентна одређеним околностима, као што је оружани сукоб или војно присуство Интерхамве међу Тутси женама.“ Ibid; пар. 688.19 Phillip Weiner, „The Evolving Jurisprudence of the Crime of Rape in International Criminal Law“, Boston College Law Review 54(3), (2013), 1210.20 International Criminal Tribunal for Rwanda, Akayesu Case, Judgement, December 1998. пар. 731.

229


каћење, стерилизација, присилна контрола рађања, раздвајање лица према полу, и забрана бракова могу да буду мере којима се спречава рађање унутар групе.“21 Такође, суд је закључио да се у друштвима у којима се припадност групи најчешће одређује пре-ма оцу, силовање које је резултирало присилном трудноћом, може да представља једну од ових мера, јер рођено дете, неће припа-дати мајчиној групи. Такође, ако силоване жене, због претрпље-не трауме, одбијају да имају децу, сматра се да постоји кривично дело.22

Први предмет у којем се одлучивало о кривичном делу силовања пред МКТЈ био је предмет Фурунџија. Анто Фурунџија је у овом предмету осуђен за мучење и повреде личног достојанства које укључују силовање, као радње извршења кривичног дела ратног злочина који се односи на кр-шења закона и обичаја ратовања. Када је реч о силовању као радњи извр-шења ратног злочина у овом предмету, Суд се није удаљио од становишта да су сила, принуда, односно претња силом елементи радње извршења кривичног дела силовања. Међутим, Веће је користивши традиционални приступ, дало прецизнију дефиницију силовања.

Радња је одређена на следећи начин:1) Сексуална пенетрација без обзира колико незнатна у:а) вагину или анус жртве пенисом починиоца или било којим другим

предметом којим се починилац послужио; илиб) уста жртве пенисом починиоца;2) Уз употребу принуде или силе или под претњом силе против жртве

или трећег лица.“23

Претресно веће је у својој пресуди заузело став да се „кључни еле-менти злочина силовања не могу приказати механичким описом предмета или делова тела.“24 Веће је сматрало да се „корисније усредсредити на кон-

21 Ibid; пар. 507.22 Ibid; пар. 507-508.23 Међународни кривични трибунал за бившу Југославију, предмет Фурунџија, Пресуда, децембар 1998, пар. 185.24 Ibid; пар. 176.

230


цептуални оквир насиља уз благослов државе.“25

Овај предмет такође, као и предмет Акајесу, значајан је и по пре-познавању силовања као облика мучења. У предмету Акајесу, МКТР је навео да Конвенција против мучења и других сурових, нељудских и понижавајућих казни и поступака (1984), не прописује радње којима се врши мучење, те да силовање као и мучење могу бити кориштени за „ за-страшивање, деградирање, понижавање, дискриминацију, кажњавање, контролу или уништење једног лица“. Мучење је у наведеној конвенцији одређено на следећи начин: ,,Мучење означава сваки акт којим се једној особи намерно наноси бол или тешка телесна или душевна патња да би се од те особе или неке треће особе добила обавештења или признања, или да би се та особа казнила за дело које је она или нека трећа особа почи-нила или за чије је извршење осумњичена, да би се та особа застрашила или да би се на њу извршио притисак, или због било ког другог разлога утемељеног на било којем облику дискриминације, ако ту бол или патњу наноси службено лице или било које друго лице које делује у службе-ном својству или на њен потицај или с њеним изричитим или прећутним пристанком“.

Обзиром да у оба случаја постоји повреда личног достојанства жрт-ве, Веће је сматрало да силовање може да представља мучење, уколико је „учињено од стране, или подстицањем, или уз изричити или прећутни пристанак службеног лица, или особе која делује у службеном својству“.26 У предмету Фурунџија, МКТЈ је нашао, такође, да постоји мучење, онда када је лице током испитивања силовано. У наведеном предмету, жртва је била током испитивања гола пред већим бројем војника, а потом је и сило-вана више пута пенетрацијом пениса у вагину, уста и анус, што јој је нане-ло тешке физичке и менталне повреде. Такође, осуђени је у овом предмету испуњавао критеријум који се односи на својство лица које врши мучење (да буде службено лице, или лице које делује у службеном својству).27

У својој даљој пракси, МКТЈ ипак је дошао и до другачијих решења. Предмет Кунарац, у којем је постојала оптужба за силовање као радњу из-

25 Ibid; пар. 176.26 International Criminal Tribunal for Rwanda, Akayesu Case, Judgement, December 1998. пар. 597.27 Међународни кривични трибунал за бившу Југославију, предмет Фурунџија, Пресуда, децембар 1998, пар. 264-269.

231


вршења злочина против човечности28, изменио је став овог Трибунала када је реч о дефинисању силовања. Констатујући, као и остала већа, да у међу-народном праву не постоји конзистентна дефиниција силовања, Претресно веће је заузело следећи став:

„actus reus кривичног дела силовања према међународном праву твори сексуална пенетрација колико год незнатна била:

a) вагине или ануса жртве пенисом починиоца или било којим дру-гим предметом којим се починилац послужио; или

б) уста жртве пенисом починиоца, кад до такве сексуалне пенетрације дође без сагласности жртве.

Пристанак за ту сврху мора бити дат добровољно, као резултат слободне воље жртве, процењен на основу контекста постојећих околности. Mensrea је намера да се постигне та пенетрација и знање да се то ради без пристанка жртве“.29

Оно што је највидљивије јесте да је МКТЈ у овом предмету из дефи-ниције силовања искључио силу, принуду, односно претњу силом, и при-хватио концепт непостојања пристанка као једном од елемената ове дефи-ниције. Оно што је истицано против оваквог става, јесте засигурно то што се сматрало да употреба силе, принуде односно претња силом, искључују пристанак, односно то су начини који доводе до непостојања пристанка, па се није видео разлог напуштања концепта заузетог у предметима Акаје-су и Фурунџија. Суд је ипак дао додатно објашњење: „Примена силе, или претња употребом силе, представља свакако необорив доказ одсуства пристанка, али примена силе није по себи елемент бића силовања...Рес-триктивна дефиниција заснована на примени силе или претњи применом силе омогућила би починитељима силовања, да, користећи коерцитивне околности, а без примене силе, избегну одговорност за сексуални чин над жртвама које на њега нису пристале“.30

28 Пресуда у случају Кунарац и други представља први предмет у којем је пресуђено силовање као злочин против човечности. 29 Међународни кривични трибунал за бившу Југославију, предмет Кунарац и други, Пресуда, фебруар 2001, пар. 460. 30 Међународни кривични суд за бившу Југославију, предмет Кунарац и други, Пресуда, јун 2002, пар. 129.

232


3. СИЛОВАЊЕ ПРЕМА РИМСКОМ СТАТУТУ

Када је реч о Римском статуту, он је направио корак даље. Пре свега, опсег сексуалних деликата је знатно проширен у смислу радње извршења кривичног дела злочина против човечности и ратног злочина. Међутим, оно што представља посебан значај, јесте то што Елементи кривичних дела, који прецизирају радњу извршења појединих кривичних дела предвиђених Римским статутом, дају по први пут прецизну дефиницију ове радње из-вршења појединих кривичних дела, не остављајући судској пракси на раз-рађивање ову дефиницију.

Сексуално насиље је одређено у више својих облика, као силовање, сексуално ропство, принудна проституција, присилна трудноћа, присилна стерилизација, али је остављена могућност да још неки облик овог дела буде заступљен у складу са формулацијом „било који други облик сексуал-ног насиља.“31

Силовање као злочин против човечности одређено је са четири еле-мента:

1) Извршилац је напао тело другог радњом која се састоји у про-дору, макар и овлаш, било којег дела тела жртве, или извршиоца сексуалним органом, или продору аналног или гениталног отвора жртве са било којом ствари, или било којим делом тела;

2) Напад је извршен силом, или претњом употребом силе, или при-нуде, као што је она проузрокована страхом од насиља, примо-равања, затварања, психичког притиска, или злоупотребе моћи, против другог и других, или искоришћавањем окружења принуде, или је напад извршен над лицем неспособним да дâ стваран прис-танак;

3) Радња је извршена као део свеприсутног и систематског напада на било које цивилно становништво;

4) Извршилац је знао да је радња део, или је хтео да радња буде део свеприсутног или систематског напада на цивилно становиништво.“32

Оно што се може уочити јесте шире одређење дефиниције силовања него у домаћем законодаству, обзиром да обухвата и друге полне радње из

31 Шкулић, Међународни кривични суд, 263.32 Бранислав Ристивојевић, Међународна кривична дела Део I, (Нови Сад: 2014), 104.

233


домаћег законодавства, попут обљубе над немоћним лицем.33 Оно што је у овој дефиницији уочљиво јесте свакако одређење овог кривичног дела као двоактног, односно дела чија се радња извршења састоји у обљуби и принуди. Овде, као и у националном кривичном законодавству, није реч о простом збиру обљубе и принуде, већ о новом кривичном делу које има своје специфичности. У домаћој литератури, истиче се да принуда мора бити усмерена на вршење обљубе, односно да између принуде и обљубе мора постојати узрочна веза.34 Када је реч о обљуби, видно је да дефини-ција обухвата продор у сва три телесна отвора жртве, чиме се задовољава могућност да пасивни субјекти буду лица оба пола. Такође, ова дефиниција се не ограничава само на полни орган као средство извршења, већ то може бити предмет или „било који део тела“ што говори да то могу бити и прст или језик. 35 Овакво решење је у складу са модерним тенденцијама развоја овог кривичног дела у националним правима. У том смислу, у законодав-ству Босне и Херцеговине, силовање може бити извршено према лицима оба пола, без брачне дискриминације, и са различитим средствима извр-шења.36

Када је реч о принуди, као другом елементу овог двоактног кривич-ног дела, и њена дефиниција је прилично сложена. Истиче се, да највећу забуну ствара конструкција „искориштавања окружења принуде“ да би се извршило силовање. Одговор на питање шта представља окружење прину-де, био би одговор на питање која је најмања количина принуде потребна да би дошло до извршења кривичног дела силовања.37

Када је реч о последња два услова за извршење овог кривичног дела, јасно је да су они захтев за постојање злочина против човечности код сваке појединачне радње извршења. Дакле, није довољно да су испуњени услови који се односе на обљубу, и на принуду, већ је потребно да је кривично дело извршено у оквиру распрострањеног и систематског напада, уз извршиоче-во знање за такав напад.

33 Милош Бабић, Међународно кривично право, (Бања Лука: 2011), 153.34 Види више: Наташа Делић и Зоран Стојановић, Кривично право Посебни део, (Београд: 2015), 70-72.35 Phillip Weiner, „The Evolving Jurisprudence of the Crime of Rape in International Criminal Law“, Boston College Law Review 54(3), (2013), 1217.36 Види више: Иванка Марковић и Милош Бабић, Кривично право Посебни дио, (Бања Лука: 2009), 111-114.37 Ibid; 106.

234


Када је реч о силовању као радњи извршења ратног злочина, прва два елемента су одређена на исти начин као и код злочина против човечности. Са друге стране, обзиром на саму природу дела, друга два елемента се од-носе на постојање везе силовања са оружаним сукобом. То се у зависности од лица која су заштићена релевантним Женевским конвецијама и њеним протоколима односи на чињење дела у контексту и вези са међународним оружаним сукобом, односно оружаним сукобом који није међународног ка-рактера, као и знање извршиоца да фактичке околности стварају услове за постојање таквог сукоба.

Када је реч о субјективном елементу, иако у самој дефиницији он није дат у Елементима кривичних дела, он се може одредити на основу члана 30. Римског статута, који истиче захтев да дело буде извршено са намером и знањем (свешћу и вољом)38 како би учинилац био кривично од-говоран. У конкретном случају да би лице било одговорно потребно је да:

1) Учинилац поступа са намером да нападне тело пасивног субјекта које ће резултирати пенетрацијом;

2) Зна да је напад учињен употребом силе, претње, принуде или ис-кориштавањем принудног окружења, или особе која није способ-на да самостално одлучује.39

Када је реч о кривичном делу геноцида, као једна од радњи извр-шења овог кривичног дела јесте наношење тешких телесних или психич-ких патњи члановима групе. Оно што заслужује посебну пажњу, јесте то што ова радња извршења према Елементима кривичних дела може да буде извршена између осталих и силовањем.

38 Види више: Божидар Бановић и Станко Бејатовић, Основи међународног кривичног права, (Крагујевац: 201), 131.39 Phillip Weiner, „The Evolving Jurisprudence of the Crime of Rape in International Criminal Law“, Boston College Law Review 54(3), (2013), 1218.

235


4. ЗАКЉУЧАК

Из свега што је претходно речено, може да се изведе врло јасан закључак, а то је да је кривично дело силовања на међународном плану прошло дуг пут свог развоја, те да је из различитих разлога дуго време-на било маргинализовано и занемарено. Пракса ad hoc трибунала је дала значајан допринос развоју дефиниције овог облика радње извршења кри-вичних дела, и чини се у великој мери олакшала уношење дефиниције си-ловања у Римски статут, односно Елементе кривичних дела. Чини се да проблеми које су ad hoc трибунали имали у предметима у којима се поја-вљивало силовање као радња извршења појединог злочина, превазиђени усвајањем дефиниције силовања у Римском статуту. Стога, Међународни кривични суд неће имати обавезу да се бави одређењем дефиниције овог кривичног дела у предметима који за предмет оптужбе буду имали ово кри-вично дело.

Било да је дефиниција кривичног дела силовања одређена тради-ционалним приступом као у предметима Фурунџија и Кунарац, или гене-ралним као у предмету Акајесу, она укључује два акта, обљубу и прину-ду, што следи одређење дефиниције овог кривичног дела у националним правним системима. Оно што је специфично за ово кривично дело, јесте свакако питање пристанка и принуде, као елемената који су се у дефини-цијама овог кривичног дела преплитали. Римски статут је прихватио кон-цепт који укључује силу као елеменат дефиниције овог кривичног дела, али је укључио у дефиницију силовања и кривична дела попут обљубе над немоћним лицем из националног законодавства. Тиме је чини се, од-редио „коначну“ дефиницију овог кривичног дела у међународном кри-вичном праву.

Оно што је свакако представљало корак напред, јесте пре свега кажњавање за ово кривично дело од стране Токијског трибунала и ad hoc судова. Оно што представња нови почетак на одређени начин, јесте прецизно прописивање ове радње извршења у Римском статуту, као и ак-туелни поступци пред Међународним кривичним судом. На крају, остаје једино да закључимо да дуг пут инкриминисања овог кривичног дела, у великој мери, одражава и дуг пут настанка међународног кривичног пра-ва уопште.

236


Olivera Sevo, LL.B.

DEFINITION OF CRIME OF RAPE IN INTERNATIONAL CRIMINAL LAW

Abstract: The article analyses historical development of crime of rape in international criminal law. The article focuses primarily on rape definition in international criminal law, as a main problem in international criminal courts’ work in rape cases. First of all, the paper deals with relevant articles from international criminal courts statutes, and after that, the subject of its analysis is international criminal courts’ case law, because of its impact on rape definition development. Paper paid special attention on rape definition in Roman Statute, as one of most relevant sources of international criminal law nowadays.

Key words: Rape, international Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, International Criminal Tribunal for Rwanda, Roman Statute.

237


ИЗВОРИ И ЛИТЕРАТУРА

1. Бабић, Милош. Међународно кривично право, Правни факултет Бања Лука, Бања Лука 2011.

2. Бановић, Божидар и Бејатовић, Станко. Основи међународног кривичног права, Правни факултет Универзитета у Крагујевцу, Крагујевац 2011.

3. Делић, Наташа и Стојановић, Зоран. Кривично право Посебни део, Прав-на књига, Београд 2015.

4. Марковић, Иванка и Бабић, Милош. Кривично право, Посебни дио, Правни факултет Бања Лука, Бања Лука 2009.

5. Ристивојевић, Бранислав. Међународна кривична дела Део I, Правни фа-култет Нови Сад, Нови Сад 2014.

6. Шкулић, Милан. Међународни кривични суд, Центар за публикације Правног факултета у Београду, Београд 2005.

7. Шурлан, Тијана. Злочин против човечности у међународном кривичном праву, Службени гласник, Београд 2011.

8. Bassiouni, M. Cheriff. Crimes Against Humanity, Cambridge University Press, New York2011.

9. Ellis, Mark. „Breaking the Silence: Rape as an International Crime“, Case Western Reserve Journal of International Law 38( 2), (2007)

10. Weiner, Phillip. „The Evolving Jurisprudence of the Crime of Rape in International CriminalLaw“, Boston College Law Review 54(3), (2013)

11. International Criminal Tribunal for Rwanda, Akayesu Case, Judgement, December 1998.

12. Међународни кривични суд за бившу Југославију, предмет Кунарац и други, Пресуда, јун 2002.

13. Међународни кривични трибунал за бившу Југославију, предмет Куна-рац и други, Пресуда, фебруар 2001.

14. Међународни кривични трибунал за бившу Југославију, предмет Фу-рунџија, Пресуда, децембар 1998.

15. Статут Међународног кривичног суда за бившу Југославију (Резолуција 827 Савета безбедности Уједињених нација из 1993, са изменама од 13.5.1998.- Рез. бр. 1166; 30.11.2000.- Рез.бр. 1329; 17.5.2002.- Рез. бр. 1411;14.8.2002 .- Рез .бр. 1431 и 19.5.2003.- рез. бр. 1481)

16. Статут Међународног кривичног суда за Руанду (Резолуција 925 Савета безбедности Уједињених нација из 1994.)

239

УДК:347.6

Босиљка Чубриловић1


ПРЕДМЕТ ЗАЈЕДНИЧКЕ ИМОВИНЕ БРАЧНИХ СУПРУЖНИКА

doi: 10.7251/SPMSR1750239Č

Апстракт: У току трајања брачне заједнице између супружника не заснива се само лични, већ и имовински однос. Предмет проучавања овог рада је диференцирање имовинских вриједности заједничке имовине супружника у односу на њихову посебну имовину. Иако је законодавац у релевантним одредбама Породичног закона децидно одредио шта улази у заједничку имовину супружника, у пракси се јављају одређене дилеме. Међутим, само постојање института заједничке имовине супружника, као и законске претпоставке о диоби исте на једнаке дијелове, јесу фа-кти који су неспорни и општеприхваћени у савременом праву и предста-вљају цивилизацијску тековину. У наставку рада биће детаљније обрађе-на питања у вези правне природеи елемената заједничке имовине, те које су то ствари и права која улазе у фонд заједничке имовине.

Кључне ријечи: брак, рад, заједничка имовина брачних супружника, заједничка својина.

1 Дипломирани правник E-mail: [email protected]

240


1. УВОД

Брак, као законом уређена заједница живота жене и мушкарца, под-разумијева специфичан и комплексан однос између супружника, који се не одражава само у њиховој личној сфери, него производи одређена правна дејстава и у њиховим имовинским односима.2 Брак се закључује са циљем остваривања фактичке заједнице живота супружника, а за резултат има и стварање одређене имовине (првенствено заједничке, с тим да се у браку може стећи и посебна имовина). Потрошачко друштво, потреба за обез-бјеђењем стамбеног простора, вођење домаћинства, издржавање дјеце и сл., условљавају супружнике на рад и стицање имовине. Сва имовина коју су брачни супружници стекли радом током трајања брачне заједнице, као и приходи из те имовине, чине заједничку имовину.3 Дакле, заједничку имо-вину супружника можемо дефинисати као скуп апсолутних и релативних имовинских права која они за вријеме трајања заједнице живота стекну ра-дом, односно двострано-обавезним правним пословима (укључујући ту и приходе од тако стечене имовине).4 Из оваквог одређења заједничке имо-вине произлази закључак да је за њено стицање потребно постојање два елемента: брак и рад. Под браком се сматра само онај који реално, de facto постоји, тзв. „живи брак“. Ако је дошло до прекида заједнице живота не може настати заједничка имовина, као ни заједничка својина.5 6 С тим у вези, исправније би било рећи да су елементи потребни за настанак зајед-ничке имовине: брак, заједница живота и рад.7

Данас је постојање брака од најмањег значаја за стицање заједничке имовине јер она настаје не само када је закључен пуноважан брак, него и када је брак ништав, с обзиром да поништење брака дјелује pro futuro. Заједничка имовина настаје само за вријеме трајања заједнице живота,

2 Дефиниција брака дата је у чл. 4 ст. 1 Породичног закона - даље: ПЗ („Службени гласник Репубике Српске“, бр. 54/02, 41/08 и 63/14).3 Вид. чл. 270 ст. 5 ПЗ.4 Дарко Радић, Имовински односи у браку, (Бања Лука: 2016), 109.5 Марко Младеновић, Породично право у СР Југославији, (Београд: 1995), 177.6 Заједничка имовина је далеко шири појам од заједничке својине. „...право својине је једно субјективно грађанско право, док је имовина скуп имовинских права и обавеза који припадају једном субјекту...“ цит. према Обрен Станковић и Миодраг Орлић, Стварно право, (Београд: 1996), 162.7 Гордана Ковачек Станић, Упоредно породично право, (Нови Сад: 2002), 50-51.

241

Босиљка ЧубриловићПРЕДМЕТ ЗАЈЕДНИЧКЕ ИМОВИНЕ БРАЧНИХ СУПРУЖНИКА

када она престане, престаје и стварање заједничке имовине. „Заједнчку имовину брачних другова чини само имовина стечена заједничким радом у току брака, а не и имовина коју су брачни другови стицали након поре-мећаја брачних односа и прекида економске заједнице.“8 Свако одвојено становање и вођење одвојених домаћинстава не значи и да супружници воде одвојен живот. Ако је то резултат њиховог договора и ако између њих и даље постоји једна емоционална, интелектуална и економска заједница, постоји и заједница живота, па према томе и стицање заједничке имовине. Koначно, заједничка имовина настаје и у ванбрачној заједници (чл. 284 ПЗ предвиђа једнако поступање у вези имовинског режима брачне и ванбрачне заједнице). Супротно овоме, имовина коју један од брачних супружника стекне прије или након окончања заједнице живота, његова је посебна имо-вина, без обзира на основ стицања. Дакле, није заједничка имовина она која је стечена након трајног прекида брачне заједнице.

Трећи конституенс заједничке имовине је рад.9 Појам рада требамо тумачити на екстензиван начин. Он подразумјева рад који непосредно до-носи приходе, али и посредан рад којим се другом супружнику омогућава или олакшава стицање (веће) зараде (рад у домаћинству, одгој и васпитање дјеце). На овај начин се доприноси одржавању и увећању имовине. „Не може се узети да супруга није доприносила стицању имовине у току брачне зајенице само због тога што није била запослена и што није остваривала примања у новцу, већ се приликом одлучивања у уделима брачних другова у заједничкој имовини, морају узети у обзир њена помоћ супругу, који је био за-послен, старање о деци, вођење домаћих послова старања о имовини и други облици рада и сарадње у управљању, одржавању и повећавању заједничке имовине.“10 Правни документи, не само да воде рачуна о равноправности брачних супружника и индиректно о равноправности полова,11 већ се и оне-могућава искориштавање једног брачног супружника од стране другог.

8 Врховни суд БиХ, бр. Гж-1531/76 од 20.6.1977, наведено према Душко Медић и Хасо Тајић, Судска пракса из стварног права, (Сарајево: 2008), 172.9 Више о раду, као елементу заједничке имовине вид. Радић, Имовински односи у браку, 109-111.10 (Врховни суд Србије, Рев. 925/85), наведено према Милан Почуча, Породично право, (Нови Сад: 2010), 312.11 Вид. чл. 273 ст. 2 ПЗ и чл. 4 ст 2. ПЗ, у вези са чл. 10 Устава Републике Српске (,,Службени гласник Републике Српске“, број 21/92 – пречишћени текст, 28/94, 8/96, 13/96, 15/96, 16/96, 21/96, 21/02, 26/02, 30/02, 31/02, 69/02, 31/03, 98/03, 115/05, 117/05).

242


2. ПРАВНА ПРИРОДА ЗАЈЕДНИЧКЕ ИМОВИНЕ

„Што је год имања и добара у задрузи, није једнога но свију; и што год који у задрузи прибави, није себи но свима прибавио.“12

Заједничка имовина супржника у браку представља једну правну цјелину и дефинише се као скуп стварних права на неодређеним дјелови-ма покретних и непокретних ствари и облигационих права чији износ није унапријед одређен.13 Заједничка имовина припада брачним супружницима неподјељено, они немају ни идеални, нити реални дио. 14 15 Права супруж-ника-заједничара простиру се на све оно што је њиховим радом стечено у току трајања брака.

Правна природа заједничке имовине брачних супружника производи правне посљедице које се рефлектују на њихове повјериоце, на право рас-полагања заједничком имовином и коначно на упис непокретности у регис-тре непокретности.

Логично је да повјериоци не могу наплатити своја потраживања од супружника који се појављује као дужник јер је непознат његов удио у заје-дничкој имовини (повјерилац је овлаштен да захтијева диобу заједничке имовине и по утврђивању удјела има право на наплату свог потраживања).16

Даље, својим удјелом у заједничкој имовини, брачни суприжник не може располагати правним пословима inter vivos.17 Аrgumentum a contrario дозвољено је располагање правним пословима mortis causa, будући да удио једног супружника у заједничкој имовини улази у његову заоставштину

12 Параграф 508. Српског грађанског законика из 1844. године, преузето са: Грађански законик краљевине Србије (1844 год.) са каснијим измјенама, http://www.overa.rs/gradanski-zakonik-kraljevine-srbije-1844-god-sa-kasnijim-izmenama.html, 12.11.2016.13 Почуча, Породично право, 313.14 Појам заједничке имовине не смијемо поистовјетити са појмом заједничке својине, јер у заједничку имовину улазе сва апсолутна али и релативна, облигациона права. Више о заједничкој својини вид. Радмила Ковачевић Куштримовић и Мирослав Лазић, Стварно право, (Ниш: 2006), 221-222.15 Дефиниција заједничке својине дата да је у чл. 43 Закона о стварним правима - даље: ЗСП („Службени гласник Републике Српске“, бр. 124/08, 58/09, 95/11 и 60/15) и подразумијева „...право својине два или више лица на неподијељеној ствари када су њихови удјели одредиви, али нису унапријед одређени.“16 Ово произилази из сходног тумачења чл. 50 ЗСП.17 Вид. чл. 271 ст. 2 ПЗ.

243


којом он слободно располаже, уважавајући одредбе о нужном дијелу.18 Сва-ки од супружника може пуноважно предузимати послове редовног упра-вљања, међутим располагање заједничком имовином пуноважно је само ако је извршено на темељу консензуса титулара. Овим ограничењем штити се други супружник, односно породична заједница у цјелини, јер се онемо-гућава да се једностраним располагањем угрози њена стабилност.

Трећа посљедица односи се на упис непокретности у евиденције не-покретности. Право својине и остала стварна права из заједничке својине која се конституишу уписом у евиденције непокретности, уписују се на име оба супружника. У патријархалним друштвима, као што је наше, још увијек, неријетко се дешава да је као титулар права уписан само један су-пружник, најчешће муж. У овој ситуацији примјењује се правна фикција по којој ће се сматрати да је упис извршен на име оба супружника, а терет доказивња је на оном који тврди супротно.19 20

У чл. 269 ПЗ наводи се да супружници поред заједничке имовине имају и посебну имовину.21 Заједничка имовина је само један од фондова у оквиру укупне имовине, јер је имовина јединствен појам и по основним начелима нашег правног система сваки субјект може имати само једну имо-вину. Дакле, „...сваки брачни друг има у својој имовини два основна фонда: фонд посебне и фонд заједничке имовине.“22

Заједничка својина супружника обухвата апсолутна (стварна права, ауторско и сродна права, право индустријске својине), те релативна права (права из уговорних односа са трећим лицима, право на накнаду материјал-не штете, права из акција и других хартија од вриједности и др.).

18 Вид. чл. 31 Закона о насљеђивању - даље: ЗОН („Службени гласник Републике Српске“, бр. 1/09).19 Зоран П. Рашовић, Стварно право, (Београд: 2005), 248.20 „...ако је непокретност уписана на име једног брачног друга, други брачни друг може доказивати да је та непокретност стечена радом у току брака, и да као таква припада брачним друговима као њихова заједнчка својина на неопредељеним деловима.“ (Пресуда Савезног врховног суда, Рев. 16/68 од 15. 2. 1958.), наведено према Станковић и Орлић, Стварно право, 164.21 Доношењем Основног закона о браку 1946. године, уведен је обавезан законски имовински режим који је обухватао посебну и заједничку имовину брачних супружника. Овај режим примјењује се и данас.22 Љиљана М. Ђуровић, Породично право, (Београд: 1988), 348.

244


3. ИМОВИНА СТЕЧЕНА РАДОМ И ПРИХОДИ ИЗ ТЕ ИМОВИНЕ

Чл. 270 ст. 5 ПЗ децидно одређује да имовина коју су брачни супру-жници стекли радом у току трајања брачне заједнице, као и приходи из те имовине, чине њихову заједничку имовину. Дакле, praesumptio iuris tantum je да се имовина стечена у браку и приходи из те имовине23 имају сматрати заједничком имовином ако се не докаже да се ради о посебној имовини.24 Појам рада се у смислу ПЗ, као што смо већ напоменули, треба тумачити екстезивно, а то је онај рад који непосредно доноси финасијску корист у виду зараде (плате) али и сав онај други рад који је од значаја за брачну заједницу (вођење домаћинства, подизање и васпитање дјеце и сл.).

Зараде и други облици накнаде за рад супружника углавном пред-стављају најзначајнији извор прихода у животној заједници и саставни су дио њихове заједничке имовине. Дакле, без обзира на правни основ сти-цања, трајање рада или начин плаћања, накнаде за рад супружника улазе у фонд заједничке имовине. Ово законско рјешење је апсолутно разумљиво с обзиром да накнаде по основу рада у највећој мјери представљају еко-номску базу за одржавање и вођење домаћинства (брачне, односно поро-дичне заједнице). Зарада улази у заједничку имовину оног тренутка када супружник стекне право на зараду, наравно, ако је у то вријеме егзисти-рала заједница живота.25 Другачије рјешење би било неприхватљиво због евентуалних злоупотреба од стране супружника- титулара права на зараду, који би могао реализовати своје право након престанка заједнице живота, односно брака.

За вријеме трајања радног односа радник доспијева у ситуације када му се поред плате исплаћују и нека друга новчана примања у вези са радом. Па тако накнаде током плаћеног одуства, накнаде које се исплаћују у вези привремене спријечености за рад (породиљско одсуство или боловање), за-

23 „Заједничка имовина брачних другова није само имовина коју су они стекли радом за вријеме трајања брачне заједнице већ и она која потјече из те имовине“ (Врховни суд Хрватске, бр. Гж.770/80 од 4.11.1980.), наведено према Медић и Тајић, Судска пракса из стварног права, 173-174.24 У законодавству сусједне нам државе Хрватске, ситуација је другачија. Наиме, чл. 36 ст. 3. Обитељског закона („Народне новине“, бр. 103/15) наводи се сљедеће: „Брачни другови су у једнаким дијеловима сувласници брачне стечевине, ако нису друкчије уговорили.“25 Рајко Суџум, Имовински односи брачних другова, (Београд: 1982), 137.

245


тим отпремнина због одласка у пензију, јубиларне награде и накнада штете због повреде на раду или професионалног обољења, чине заједничку имо-вину брачних супружника.

Накнада штете због повреде на раду или професионалног обољења је специфична јер има два аспекта. Имовински, потраживања у вези са трошковима лијечења и изгубљеном зарадом, као дио заједничке имови-не, те лични, везан искључиво за персонални субјективитет оштећеног лица. Тако накнаде које се исплаћују за претпрљени физички бол, за тр-пљење душевног бола због умањене животне активности, наружености, повреде угледа, части, слободе или права личности, смрти блиског лица и страх, не улазе у заједничку имовину и диоба са супружником би била противна циљу којем служи ова накнада. Као што је већ речено, зараде и накнаде по основу рада улазе у заједничку имовину без обзира да ли је до исплате дошло за вријеме или након престанка брака, под условом да је потраживање посљедица рада оствареног за вријеме трајања брака.

Као посредна посљедица престанка радног односа, јавља се и нак-нада по основу незапослености. С обзиром да је ово привремена замјена за зараду, логично је закључити да улази у заједничку имовину.

Приходи од заједничке имовине представљају саставни дио зајед-ничке имовине супружника, без обзира да ли потичу од рада или су пло-дови остварени без рада њених титулара (чл. 270 ст. 5ПЗ). Плодови могу бити природни, у виду приноса које ствари из заједничке имовине дају без уништења своје суштине (нпр. приноси од воћњака, винограда и сл.) и цивилни, плодови које ствари или права дају у правним односима супру-жника са трећим лицима (дивиденда на акције прибављене средствима из заједничке имовине, закупнина од стана у заједничкој својини и сл.). Без обзира на основ, приходи од заједничке имовине увијек улазе у састав заједничке имовине.

246


4. НОВЧАНА ПРИМАЊА ПО ОСНОВУ ПЕНЗИЈСКОГ И ИНВАЛИДСКОГ ОСИГУРАЊА

Права из пензијског и инвалидског осигурања су лична, незастарива, ненасљедива права26 али се новчана примања по основу ових права сма-трају заједничком имовином, изузев породичне пензије.27 Пензија је уско везана за радни однос, настаје као резултат обавезе послодавца да уплаћује доприносе за пензијско-инвалидско осигурање како би била исплаћивана њеном титулару када исти за то испуни законске услове. Пензија преузима улогу зараде, она је супститут зараде, и као таква представља материјал-ну основу за егзистенцију брачне (ванбрачне) заједнице. Дакле, старосна и инвалидска пензија, право на новчану накнаду за тјелесно оштећење, као примања настала на основу пензијско-инвалидског осигурања, дио су заједничке имовине чак и ако је брак закључен након одласка у старосну или инвалидску пензију једног од супружника (титулара права). Међутим, чињеница да је допринос за пензисјко - инвалидско осигурање уплаћиван за вријеме трајања брака престаје бити релевантна након окончања истог, па се примања неће сматрати заједничком имовином.

Нешто је другачија ситуација када је у питању пензија на основу добровољног осигурања, која се третира као специфичан начин штедње. Уколико је супружник премију из добровољоног осигурање плаћао из по-себне имовине, остварени приход ће представљати његову посебну имо-вину. Међутим, ако је премија уплаћивана из заједничке имовине, а брак је окончан или један од супружника захтјева диобу имовине, други супру-жник који није носилац права из добровољног осигурања има право на ре-грес сразмјерно његовом удјелу у заједничкој имовини.

Дакле, потраживања из пензијско-инвалидског осигурања настају као резултат претходног рада који је брачним супружницима омогућио плаћање доприноса за пензијско и инвалидско осигурање, те се аналогно примјењују правила која важе за зараду.

26 Вид. чл. 4 Закона о пензијском и инвалидском осигурању („Службени гласник Републике Српске“, бр. 134/11 и 82/13).27 Радић, Имовински односи у браку, 124.

247


5. ПРИХОДИ ОД ПРАВА ИНТЕЛЕКТУАЛНЕ СВОЈИНЕ

Питање на који начин се третирају имовинске користи од права инте-лектуалне својине, поред законског регулисања у чл. 270 ст. 4 ПЗ, и даље про-изводи извјесне недоумице. Наиме, поменутом законском одредбом, наводи се да је имовинска добит (тантијема) од ауторског права и ауторском праву сродних права, остварена у току трајања брачне заједнице дио заједничке имовине супружника. Иако законодавац помиње искључиво ауторско право28 (на дјелима из области књижевности, науке и умјетности) и сродна права29 (права извођача, произвођача фонограма, филмских продуцената, организа-ција за радио-дифузију, издавача и произвођача база података на њиховим извођењима, фонограмима, видеограмима, емисијама и базама података), не би требало да постоје објективне препреке да се исто рјешење аналогно (argumentum a simile) не примјењује и на имовинским добитима од права индустријске својине (право на патент, жиг, узорак и модел, на географску ознаку поријекла и право на планове распореда интегрисаних кола).

У правној литератури наилазимо на становишта да ауторска права као и право проналаска спадају у лична права.30 Резултат су личног израза, талента, знања, посебног залагања његовог ствараоца, те је њихова имо-винска компонента неодвојива од личноправне и стога их треба третирати као посебну имовину. Сам законодавац ауторско дјело одређује као инди-видуалну духовну творевину.31 Истина, специфична својства која одликују неку личност, а која у првом реду утичу на стварање индивидуалне духовне творевине, нису посљедица заједничког живота. Са друге стране, не мо-жемо спорити ни допринос другог супружника који је својим радом обез-бјеђивао материјална средства за издржавање брачне заједнице (тако нпр. један супружник је радио у својој или ван своје професије, док је други писао роман и за то вријеме није активно придоносио увећању или одржа-вању вриједности заједничке имовине). Уосталом, и ауторско остварење је рад без обзира на његове специфичности. Дакле, ако је ауторски хонорар резултат рада обављеног за вријеме трајања брачне заједница, сматраће се

28 Вид. чл. 1 т. а) Закона о ауторском праву и сродним правима у Босни и Херцеговини - даље: ЗАП („Службени гласник Босне и Херцеговине“, бр. 63/10).29 Вид. чл. 1 т. б) ЗАП.30 Вид. Ђуровић, Породично право, 350-351; Суџум, Имовински односи брачних другова, 246.31 Вид. чл. 4. ст. 1 ЗАП.

248


заједничком имовином супружника.Што се тиче ауторског дјела, имовинскoг права на искориштавање ау-

торског дјела, као и неимовинских права (право објављивања, признања ау-торства, поштовања дјела) нема сумње да она припадају искључиво аутору.32 Дакле, супружник- аутор дјела, носилац је ауторског права које као такво улази у режим посебне имовине. Међутим, накнада коју добије за кориштење аутор-ског дјела (тантијема) од стране трећих лица, представља заједничку имовину брачних супружника. Исто важи и за накнаду коју добије интерпретатор за интерпретацију његовог ауторског дјела (музичар, глумац) као и титулар имо-винског права произвођача фонограма, видеограма, емисије и базе података. Код умјетника, ауторски хонорар представља њихов једини доходак. Ако би се он третирао као посебна имовина, тиме би ставили другог супружника у неравноправан положај јер се његова зарада по закону, као што је напријед наведено, има сматрати заједничком имовином.33 Ова правила важе искључиво за ауторска дјела која су настала у вријеме трајања брачне заједнице.

Уколико је ауторско дјело настало прије закључења брака (односно заснивања трајне заједнице живота), онда приходи од ауторског дјела не би могли бити дио заједничке имовине из разлога што је резултат рада настао ван оквира заједнице живота. Аналогно томе, исплата хонорара за рад пре-узет прије настанка брачне заједнице, усљед нпр. доцње дужника, сматраће се посебном имовином.

У заједничку имовину не улазе имовинске користи које настају као резултат патентирања новог изума, али под овај режим потпада накнада коју титулар патента добије на основу уговора о лиценци. Mutatis mutandis, ова правила се примјењују и на накнаду исплаћену једном супружнику у вези коришћења његовог имена. Иако је име лично добро, супружник може дозволити његову комерцијалну употребу уз исплату новчане накнаде од стране трећег лица, па ће поменута накнада улазити у заједничку имовину. Међутим, супружник може доказивати да је заинтересованост трећих лица за употребу његовог имена резултат породичног поријекла или славе коју су стекли његови преци, те би у том случају новчана накнада била дио по-себне имовине.34

32 Вид. чл. 14-33 ЗАП.33 Мира Алинчић и Ана Бакарић-Михановић, Породично право (Законодавство СР Хрватске), (Загреб: 1980), 354.34 Ненад Тешић, ,,О заједничкој имовини супружника“, Правни живот бр. 10 (2006), 267.

249


6. ПОКЛОНИ ТРЕЋИХ ЛИЦА УЧИЊЕНИ ТОКОМ БРАЧНЕ ЗАЈЕДНИЦЕ

Законодавац предвиђа да ће се сматрати заједничком имовином поклони трећих лица учињени током брачне заједнице (у новцу, ствари-ма, пружањем помоћи, радом и сл.), без обзира који их је брачни друг примио.35Дакле, oсим ствари које се преносе у својину супружника, покло-ном се сматра и свака друга имовинска корист остварена без обавезе на противнакнаду. Опрост дуга, бесплатно уступање потраживања али и рад, односно чињење у корист супружника за које се не захтијева противчи-нидба, а преузима из мотива доброчинства (animus donandi) сматраће се поклоном.36

Ако другачије произилази из намјене поклона или се из околности у моменту давања поклона може закључити да је поклонодавац хтио учини-ти поклон само једном од брачних другова, исти ће се сматрати посебном имовином.37 У правној теорији наилазимо и на становиште да се на ствари-ма поклоњеним на име оба брачна друга, заснива сусвојина, а не заједничка својина. Поклони, као имовинске вриједности нису резултат рада брачних супружника, а режим сусвојине је општи у односу на режим заједедничке својине. Па тако ако законом није предвиђено да се одређене имовинске вриједности третирају као заједничка својина, важиће режим сусвојине.38 39 Међутим, наш законодавац у поменутој одредби не оставља простор за

35 У Породичном закону Републике Србије – даље: ПЗРС (“Слижбени гласник Републике Србије”, бр. 18/2005, 72/2011 - др. закон и 6/2015), стоји другачија одредба, па се у чл. 168 ст. 2 наводи да „Имовина коју је супружник стекао у току трајања брака деобом заједничке имовине односно наслеђем, поклоном или другим правним послом којим се прибављају искључиво права представља његову посебну имовину.“ Дакле, начелно се поклон третира као посебна имовина.36 Дарко Радић, ,,Проблем заједничке имовине супружника у вези са ауторским и сродним правима и поклонима“, Годишњак Правног факултета Универзитета у Бањој Луци, бр. 34 (2012), 262.37 Вид. чл. 270 ст. 6 ПЗ.38 Станковић и Орлић, Стварно право, 164. Истина, ово схватање се заснива на тумачењу одредби Закона о браку и породичним односима (“Службени гласник Социјалистичке Републике Србије” бр. 22/80, 24/84, 11/88, 22/93, 25/93, 35/94, 46/95, 29/01) који је стављен ван правне снаге доношењем ПЗРС.39 „Ствари добивене на поклон приликом веридбе и венчања не могу се сматрати заједничком имовином, јер нису стечене радом у току брака, али се странке могу споразумети у погледу диобе таквих ствари.“ (Пресуда Савезног врховног суда, Рев.

250


недоумице у погледу тумачења поклона учињеног супружницима.На нашем правном простору још увијек се држи до традиције и

брачних обичаја те поклони често имају узвратни, ремунерациони карактер (нпр. поклони учињени поводом склапања брака, усељења и сл.). У слич-ним приликама супружници ће узвратити поклон, а средства се обезбјеђују из њихове заједничке имовине. Генерално говорећи, код доброчиних распо-лагања преносилац се само привидно одриче противпотраживања. Покло-нодавац се, истина, одриче еквивалентности противпрестације, али се са друге стране поклонопримац обавезује на одређено понашање. Поклоно-примац мора бити благодаран,40 а обавеза благодарности у овој ситуацији обавезује оба супружника.

7. ИМОВИНА СТЕЧЕНА НА ОСНОВУ АЛЕАТОРНИХ УГОВОРА

„Добитак од игре на срећу је заједничка имовина.“41 Дакле, имовина стечена на основу игара на срећу (новац, ствари, права или услуге) пред-ставља заједничку имовину супружника, осим ако супружник, срећни до-битник, не докаже да је у игру уложио новац из посебне имовине. Код игара на срећу учесници имају једнаке могућности стицања добитака уз посред-ну или непосредну уплату одређеног износа, а резултат игре искључиво или претежно зависи од случаја или неког неизвјесног догађаја у игри.42 Тренутак стицања веже се за постојање заједнице живота, као објективну околност, у вријеме када је наступио неизвјесни догађај (нпр. тренутак из-влачења добитника). Субјективна околност, чињеница да ли је добитник знао да је добио на играма на срећу није правно релевантна, довољно је да је могао знати. На овај начин онемогућава се евентуална злоупотреба јер би добитник могао захтијевати развод брака тврдећи да је накнадно сазнао за добитак.43

Неспорна је чињеница да накнада из осигурања за оштећену или уништену ствар спада у заједничку имовину. У овој ситуацији долази до

1371/59 од 29. јануара 1960.), наведено према Станковић и Орлић, Стварно право, 164.40 Оливер Антић, ,,Кауза“, Правни живот, бр. 10 (2005), 854.41 Чл. 270 ст. 3 ПЗ.42 Чл. 4 Закона о играма на срећу (“Службени гласник Републике Српске”, бр. 111/12).43 Ненад Тешић, ,,О заједничкој имовини супружника“, Правни живот бр. 10 (2006), 267-268.

251


реалне суброгације јер наступањем осигураног случаја један објекат из заједничке имовине нестаје, уништен је, а на његово мјесто ступа други (осигурана сума). Међутим, поставља се питање шта се дешава са униш-теним стварима из посебне имовине а премије су уплаћиване из заједнич-ке имовине. По принципу реалне суброгације, осигурана сума би требала остати у посебној имовини супружника, с тим да постоји обавеза регреса средстава у заједничкој имовини.44

Meђу алеаторне уговоре убрајамо и уговор о доживотном издржавању којим се прималац издржавања обавезује да се послије његове смрти на да-ваоца издржавања пренесе својина тачно одређених ствари или нека друга права, а давалац издржавања се обавезује да га, као накнаду за то, издржава и да се брине о њему до краја његовог живота, те да га после смрти сахрани.45 У ситуацији када се оба супружника јављају као даваоци издржавања истом лицу, несумњиво је да ће уговором стечена имовина бити заједничка имо-вина. Ако се издржавање даје у новцу или стварима (храна, одјећа и сл.), а исти су обезбјеђени из заједничке имовине, природно је закључити да се због заједничког одрицања и залагања оба сужружника у току издржавања, имо-вина стечена по основу овог уговора има сматрати заједничком имовином. Ирелевантно је ко је у уговору назначен као давалац издржавања.46

Mеђутим, у одређеним ситуацијама имовина стечена на основу уговора о доживотном издржавању могла би бити третирана као посебна имовина. Ако се издржавање врши из средстава посебне имовине једног супружника, нпр. приходима која потичу од закупнине насљеђеног или стана који је био у његовој својини прије закључења брака, или ако се оба супружника јављају као даваоци издржавања, али то чине средствима из посебне имовине. Под овим околностима, супружници ће бити сувласни-ци свега што прибаве извршењем уговора од стране примаоца издржа-вања, ако уговором није другачије предвиђено. Дакле, начелан је став да је имовина из овог уговора заједничка, осим ако супружник не докаже да је издржавање вршено из његове посебне имовине. Ово рјешење је при-хватљиво и са становишта природе уговора о доживотном издржавању,

44 Ibidem, 269-270.45 Вид. чл. 139 ЗОН.46 „Имовина стечена на темељу уговора о доживотном издржавњу сматра се заједничком имовином брачних другова, иако је јадан брачни друг склопио тај уговор.“ (Врховни суд Србије. бр.: Рев-87/79 од 9.4.1979.) наведено према Медић и Тајић, Судска пракса из стварног права, 172.

252


јер се закључује с обзиром на лична својства даваоца издржања.

8. СТВАРИ КУПЉЕНЕ НА КРЕДИТ

Прибављање и куповина ствари на кредит (у виду потрошачког, од-носно стамбеног кредита) данас је постала уобичајена појава. Потребе са-временог човјека неријетко превазилазе финансијске могућности којима тренутно располаже, нарочито када се ради о стварима веће вриједноси (стан, аутомобил и сл.). С тим у вези, неријетко се појављује проблем код утврђивања својине над стварима прибављеним кредитним средствима, на-рочито када имамо у виду да се уговор о кредиту најчешће закључује на име једног супружника и исплаћује на његов рачун у пуном износу.

Неспорна је чињеница да имовина која је набављена за вријеме бра-ка средствима до којих су брачни супружници дошли путем кредита пред-ставља њихову заједничку имовину. Супружници се јављају као солидарни дужници према кредитору, за обавезе које су преузели за текуће потребе брачне (породичне) заједнице.47 48 Међутим, ако би супружник закључио уговор о кредиту који исплаћује из своје посебне имовине, ради потреба које не можемо подвести под појам потреба брачне (породичне) заједнице, та имовина ће бити његова посебна имовина а исти ће индивидуално од-говарати својом цјелокупном имовином (првенствено посебном, потом и удјелом у заједничкој имовини).

По општим принципима породичног права, имовина стечена прије закључења брака, представља посебну имовину. Ако је уговор о кредиту закључен прије склапања брака и остварен је modus acquirendi (предаја покретне ствари, односно упис права својине на непокретности у јавне ре-гистре) онда је стицалац несумњиво и једини титулар имовине. Учешће другог супружника у отплати кредита даје му само облигационо право да се регресира, а не и право на установљавања стварноправног захтјева у

47 Солидарна одговорност супружника предвиђена је чл. 297 ПЗ, те је у овој ситуацији ирелевантно да ли је један супружник уговором о кредиту или уговором о јемству одређен као судужник уговорачу кредита.48 Под текућим потребама заједничког живота, подразумијевају се обавезе које настају у вези са свим неопходним животним потребама брачне (породичне) заједнице, а обнављају се недјељно, мјесечно, годишње или у другим редовним временским интервалима (нпр. издаци за исхрану, одјећу, становање и сл.).

253


његову корист. Дакле, судска пракса и теорија су сагласне да у овој ситу-ацијиствар улази у фонд посебне имовине, с тим да се треба водити рачуна о томе да ли је у моменту стицања имовине постојала ванбрачна заједница која је касније и формално прерасла у брак.

Као што је већ поменуто у погледу заједничке имовине наш законо-давац на једнак начин третира брачну и ванбрачну заједницу која је трајала дуже вријеме.49 50 Имовина коју је на кредит прије закључења брака купио један брачни друг, уколико је укњижба права својине извршена послије закључења брака, сматраће се заједничком под условом да су у отплати кредита учествовала оба супружника.51

У ситуацији када до раскида брачне заједнице дође прије отплате кре-дита, купљена ствар остаје у заједничкој имовини. И даље остаје право и обавеза оба супружника да отплаћују кредит сразмјерно свом удјелу у стече-ној заједничкој имовини. Ниједан супружник не може другог против његове воље да искључи од отлате кредита, па да отлаћени дио кредита рачуна само као свој допринос у стицању имовине. Супружник који је на себе преузео обавезу исплате кредита у пуном износу, као носилац кредита, има право да захтијева од другог супружника да му плати дио кредита који је сразмјеран његовом удјелу (право на регрес).52 Нослац кредита неће доћи у неповољан положај јер има могућност да по општим правилима извршног поступка обезбиједи наплату онога што буде платио умјесто брачног супружника.53

49 Вид. чл. 284 ст. 1 ПЗ.50 „На исти начин би се требала третирати и ванбрачна заједница која је трајала краће вријеме ако је прерасла у брачну заједницу, јер у овој ситуацији период ванбрачне и брачне заједнице треба посматрати у једном континуитету, тј. као једну цјелину.“ (Вид. Окружни суд у Сплиту, Гж-535/82 од 19. 3. 1982.) наведено према Младен Жувела и Инес Смољан-Муњин, Збирка судских одлука из Породичног права, (Загреб: 1988), 132.51 Врховни суд Србије, Рев. 2435/95, наведено према Светислав Р. Вуковић, Коментар Породичног закона, (Београд: 2005), 149.52 „Када су странке подизањем кредита у току трајања брака купиле стан, онда он представља њихову заједничку имовину. Отплата остатка кредита, извршена од стране једног брачног друга после престанка брачне заједнце, не може се узети као посебан допринос тог брачног друга који би водио повећању његовог својинског удела, већ он само стиче тражбено право према другом брачном другу и може захтевати да му други брачни друг накнади ако исплаћени остатак кредита, сразмерно његовом уделу.“(Врховни суд Србије, бр.: Рев-640/82) наведено према Медић и Тајић, Судска пракса из стварног права, 178.53 Светислав Вуковић, Судска пракса из својинскоправних односа, (Београд: 2003), 127.

254


9. СТВАРИ ПРИБАВЉЕНЕ СРЕДСТВИМА ИЗ ЗАЈЕДНИЧКЕ ИМОВИНЕ

Ствари које се прибављају из средстава заједничке имовине, такође, третирамо као дио заједничке имовине. У овој ситуацији долази до реал-не суброгације, мјесто једној имовинској вриједности уступа друга. Ово је сасвим логична посљедица права на располагање, мијењање, увећања или смањења заједничке имовине у сврху подмиривања текућих потреба до-маћинства. Реална суброгација је најчешће резултат вољних радњи супру-жника, али се у пракси може десити да предмет из заједничке имовине буде изузет и мимо њихове воље (нпр. експроприсана непокретност). У овој си-туацији ће износ додијељене накнаде или судским путем утврђена протув-риједност ући у заједничку имовину умјесто изузете непокретности.54

Супротна су становишта судске праксе у вези питања да ли у зајед-ничку имовину улази ствар, односно новац прибављен једностраним отуђењем предмета из заједничке имовине након престанка брачне, од-носно заједнице живота супружника. Према једном становишту, ствари и права прибављени ангажовањем заједничке имовине, дио су заједничке имовине, јер представњају материјализацију исте.55 Према другом стано-вишту, супружнику без чије је сагласности вршено располагање, припада облигационоправни захтјев.56 Прихватањем првог става, у пракси би се де-шавале ситуације да један супружник након престанка заједнице живота, својим изјавама воље обавезује другог и независно од његове воље, њего-вих интереса, мијења садржај заједничке имовине. У овој ситуацији дру-ги супружник би био стављен у незавидан положај јер би постао власник ствари које није намјеравао прибавити, односно, за које нема интереса. Уп-раво због оваквог резоновања требао би се прихватити став да у ситуацији

54 Радић, Имовински односи у браку, 155.55 „Уколико се новац којим је кућа купљена макар и након раскида брачне заједнице сматра брачном стечевином, не би било никакве запреке да се и сама макар и касније купљена кућа сматра заједничком имовином брачних другова.“ (Врховни суд Хрватске, Гж. 1291/66) наведено према Суџум, Имовински односи брачних другова, 163.56 „Када после раскидања брачне заједнице брачни друг купи непокретност новцем који је стечен заједничким радом у току брачне заједнице, брачни друг не може тражити удео у купљеној непокретности, већ само износ који одговара његовом уделу у стицању новца.“ (Врховни суд Војводине, Гж. 159/59) наведено према Суџум, Имовински односи брачних другова.

255


једностраног отуђења предмета из заједничке имовине након престанка брачне, односно заједнице живота супружника, другом супружнику припа-да облигационоправни, а не стварноправни захтјев.

10. ОДГОВОРНОСТ БРАЧНИХ СУПРУЖНИКА ЗА ДУГОВЕ ПРЕМА ТРЕЋИМ ЛИЦИМА

Акт склапања брака у себи садржи и претпоставку о пословној спо-собности оба супружника,57 јер у супротном брак не би ни постојао. Супру-жници могу преузимати обавезе у границама своје пословне способности прије и у току трајања брака. Одговорност за преузете обавезе према трећим лицима не може се регулисати на једнак начин прије и након закључења брака. На исти начин резонује и законодавац, па у чл. 278 ПЗ наводи да ће супружник одговарати самостално својом посебном имовином, односно својим дијелом у заједничкој имовини за обавезе које је имао прије ступања у брак. Овим се у потпуности искључује одговорност другог супружника. Дакле, за сопствене обавезе које је преузео прије склапања брака, као и за личне обавезе стечене у току трајања заједнице живота, одговара супру-жник који их је и преузео и оне не могу имати никаквог утицаја на статус имовине другог супружника.58

С друге стране, за обавезе које је један брачни супружник преузео ради подмирења текућих потреба брачне, односно породичне заједнице, као и за обавезе за које по закону одговарају заједнички оба брачна супру-жника, одговарају супружници солидарно, како заједничком, тако и својом посебном имовином. Повјерилац једног супружника овлашћен је да, по свом избору, захтијева испуњење обавезе од било ког супружника. Ако је један супружник подмирио заједничку обавезу из своје посебне имовине, има право на накнаду од другог сразмјерно његовом дијелу у заједничкој имовини. Упориште у предвиђању солидарне одговорности налазимо прије свега у начелу равноправности супружника, како у правима, тако и у оба-везама, али и у већој заштити права трећих лица (повјерилаца).59

57 „Пословна способност је могућност физичког лица да само својом вољом заснива, мења и гаси права и обавезе.“ цит. према Илија Бабић, Грађанско право - Књига 1, Увод у грађанско право, (Бања Лука: 2011), 70.58 Марија Драшкић, Породично право и права детета, (Београд: 2015), 399.59 „Сваки дужник солидарне обавезе одговара повериоцу за целу обавезу и поверилац

256


11. ЗАКЉУЧАК

Сва имовина коју су брачни супружници стекли радом у току трајања брачне, односно ванбрачне заједнице, као и приходи из те имо-вине, чине заједничку имовину. У фонд заједничке имовине такође ула-зе и ствари које су замјењене новим, а по принципу реалне суброгације. Законска претпоставка је да се заједничка имовина супружника може стећи на следеће начине: радом у току трајања брачне заједнице, при-ходима од заједничке имовине, ствари које су набављене из заједничке имовине, имовина стечена на основу алеаторних уговора и друга при-мања (на основу ауторских права, стипендија, накнаде штете за ствар која је у саставу заједничке имовине и сл.). Терет доказивања је на оном који тврди супротно.

Коначно, заједнчка имовина настаје само за вријеме трајања зајед-нице живота, а када између супружника дође до њеног трајног прекида, престаје и стицање заједничке имовине.

може захтевати њено испуњење од кога хоће све док не буде потпуно испуњена, али кад један дужник испуни обавезу, она престаје и сви се дужници ослобађају.“ Чл. 414 ст. 1 Закона о облигационим односима („Службeни лист СФРJ“, бр. 29/78, 39/85, 45/89 и 57/89 и „Службeни глaсник Рeпубликe Српскe“, бр. 17/93 и 74/04).

257


Bosiljka Čubrilović60

OBJECT OF MATRIMONAL PROPERTY

Abstract: In the course of the marriage between the spouses is not just personal, but also a property relationship. The subject of this paper is the differentiation of the property value of matrimonal property in relation to their personal property. Although the legislator in the relevant provisions of the Family Law explicitly determine what goes into the matrimonal property, though in practice, certain dilemmas arise. However, the very existence of the institution of common property, the legal presumption of the same division in equal parts, are facts that are undisputed and generally accepted in contemporary law and represent a civilizational achievement. In this paper will be further elaborated questions concerning the legal nature images shared property, elements of matrimonal property, and what are the assets and rights that are included in the fund matrimonal property.

Keywords: marriage, work, matrimonal property, common property.

60 Bachelor of Law, E-mail: [email protected]

258


12. ЛИТЕРАТУРА

1. Алинчић, Мира и Бакарић-Михановић, Ана, Породично право (Законо-давство СР Хрватске), Загреб, 1980.

2. Антић, Оливер, ,,Кауза“, Правни живот, бр. 10/2005.,3. Бабић, Илија, Грађанско право - Књига 1, Увод у грађанско право, Бања

Лука, 2011.4. Вуковић Р., Светислав, Коментар Породичног закона, Београд, 2005.5. Вуковић, Светислав, Судска пракса из својинскоправних односа, Бео-

град, 2003.6. Драшкић, Марија, Породично право и права детета, Београд, 2015.7. Ђуровић М., Љиљана, Породично право, Београд, 1988.8. Жувела, Младен и Смољан-Муњин, Инес, Збирка судских одлука из По-

родичног права, Загреб, 1988.9. Ковачевић Куштримовић, Радмила и Лазић, Мирослав, Стварно право,

Ниш, 2006.10. Ковачек Станић, Гордана, Упоредно породично право, Нови Сад, 2002.11. Медић, Душко и Тајић, Хасо, Судска пракса из стварног права, Сараје-

во, 2008.12. Младеновић, Марко, Породично право у СР Југославији, Београд, 1995.13. Почуча, Милан, Породично право, Нови Сад. 2010.14. Радић, Дарко, Имовински односи у браку, Бања Лука, 2016.15. Радић, Дарко, ,,Проблем заједничке имовине супружника у вези са ау-

торским и сродним правима и поклонима“, Годишњак Правног факул-тета Универзитета у Бањој Луци, бр. 34/2012,

16. Рашовић П., Зоран, Стварно право, Београд, 2005.17. Станковић, Обрен и Орлић, Миодраг, Стварно право, Београд, 1996.18. Суџум, Рајко, Имовински односи брачних другова, Београд, 1982.19. Тешић, Ненад, ,,О заједничкој имовини супружника“, „Правни живот“

бр. 10/2006,20. Закон о ауторском праву и сродним правима у Босни и Херцеговини

(„Службени гласник Босне и Херцеговине“, бр. 63/10),21. Закон о насљеђивању („Службени гласник Републике Српске“, бр. 1/09),

259


22. Закон о пензијском и инвалидском осигурању („Службени гласник Ре-публике Српске“, бр. 134/11 и 82/13),

23. Закона о играма на срећу (,,Службени гласник Републике Српске”, бр. 111/12),

24. Закон о стварним правима („Службени гласник Републике Српске“, бр. 124/08, 58/09, 95/11 и 60/15),

25. Обитељски закон („Народне новине“, бр. 103/15),26. Породични закон („Службени гласник Репубике Српске“, бр. 54/02,

41/08 и 63/14),27. Породични закон Републике Србије (,,Сл. гласник РС“, бр. 18/2005,

72/2011 - др. закон и 6/2015),28. Устав Републике Српске (,,Службени гласник Републике Српске“, број

21/92 – пречишћени текст, 28/94, 8/96, 13/96, 15/96, 16/96, 21/96, 21/02, 26/02, 30/02, 31/02, 69/02, 31/03, 98/03, 115/05, 117/05),

29. http://www.overa.rs/gradanski-zakonik-kraljevine-srbije-1844-god-sa-kasnijim-izmenama.html, 12.11.2016.

ПРИКАЗИ

263

Милан Пилиповић1

Доц. др Александра ВуковићАНТИДИСКРИМИНАЦИЈСКО РАДНО

ЗАКОНОДАВСТВО У БОСНИ И ХЕРЦЕГОВИНИ „ГРАФОМАРК“ ЛАКТАШИ, 2016.

У издању „Графомарк“ Лакташи, објављена је изузетно значајна књига „Антидискриминацијско радно законодавство у Босни и Херцегови-ни“, ауторке доц. др Александре Вуковић.

Ова књига представља прерађену верзију докторске дисертације – „Антидискриминацијско радно законодавство у Босни и Херцеговини“, која је одбрањена 20. марта 2015. године на Правном факултету Универ-зитета у Источном Сарајеву, пред Комисијом у саставу: проф. др Јасминка Градашчевић Сијерчић – ментор, емеритус проф. др Сеад Дедић и проф. др Предраг Димитријевић. Књига је једна од првих, ако не и једина, која се у посљедњих неколико деценија свеобухватно, научно и систематски бави антидискриминацијским радним законодавством.

Књига „Антидискриминицијско радно законодавство у Босни и Херцеговини“ написана је на 419 страница. Садржи 548 биљешки испод текста, које су библиографске, дескриптивне и упућујуће природе. Књига артикулише научна и практична актуелна, али и отворена и неријешена пи-тања у области једнакости у могућностима и третману у радним односима. Она има све елементе монографије, садржај је интегрална обрада антидис-криминацијских сегмената радног законодавства, кроз импресиван распон обрађених тема – антидискриминациони сегменти радног законодавства; забрана дискриминације у радном законодавству; актуелна питања анти-дискриминацијског радног права у пракси; остваривање судске заштите у случају дискриминације на раду; резултати истраживања о антидискрими-нацијском рандом законодавству.

Јасноћом излагања, једноставношћу стила, прецизношћу компоно-ваног садржаја и систематичношћу његове обраде и њеној примјењивости, књига је од великог значаја и даје крупан допринос доктринарној обради и теоријском приступу овој врло битној материји. Књига изражава интелек-

1 Доктор правних наука, виши аситент Правног факултета Универзитета у Бањој Луци

264


туалну пуноћу дара, знања и упорности ауторке, њену посебну научноис-траживачку радозналост и зрелост мисли и става, која са дидактичко-ме-тодолошком знаношћу и вјештином обрађује питања, појмове и институ-те, коришћењем релевантних међународних и домаћих прописа, те богату референтну домаћу и страну научну и стручну правну литературу у овој области.

Књига је убједљива и заснована на међународним, регионалним и домаћим актима и документима, на животним стањима, на уставима, за-конима и судској пракси, као и на научној истини, критички анализираним чињеницама. Управо стога, ова књига је стварност и она ће имати, што је већ сада веома јасно, дуг живот.

Садржај књиге распоређен је у седам дијелова:I - Први дио (Значај истраживања појаве, природе и облика дискри-

минације и антидискриминацијског радног законодавства);II - Антидискриминацијски сегменти радног законодавства

(увод, позиција или правна природа радног законодавства, подјела систе-ма радног законодавства, нормативна рјешења забране дискриминације у међународним изворима радног права, радноправни аспекти заштите од дискриминације на раду у компаративном праву);

III - Забрана дискриминације у радном законодавству Босне и Херцеговине (увод, забрана дискриминације у БиХ према одредбама Уста-ва БиХ, забрана дискриминације у БиХ према одредбама устава ентитета и Статута Брчко дистрикта БиХ, забрана дискриминације у БиХ према за-конским одредбама, забрана дискриминације у БиХ према одредбама ауто-номних извора права);

IV - Актуелна питања антидискриминацијског радног права у пракси (увод, различити аспекти дискриминације, дефнисање појма дискри-минације, афирмативне мјере-мјере афирмативне акције), посебна заштита одређених категорија радника, дефинисање облика дискриминације, зашти-та права у случају дискриминаторског понашања, улога омбудсмена у систе-му заштите од дискриминације, улога невладиних организација у поступку за заштиту од дискриминације, судска заштита по основу индивидуалне ан-тидискриминацијске тужбе, посебне тужбе за заштиту од дискриминације, ревизија у поступку заштите од дискриминације, терет доказивања, значај и улога трећих лица у антидискриминацијским поступцима, поступци за заш-титу од дискриминације према прекршајним одредбама, кривучноправни ас-пекти заштите од дискриминације, субјекти дискриминације);

265

Милан ПилиповићДоц. др Александра Вуковић - АНТИДИСКРИМИНАЦИЈСКО РАДНО ...

V - Остваривање судске заштите у случајевима дискриминације на раду (увод, заштита од дискриминације на раду судска пракса, пријед-лози за побољшање судске праксе у предметима заштите од дискримина-ције на раду);

VI - Резултати истраживања о антидискриминацијском радном законодавству у Босни и Херцеговини (увод, циљеви и методологија истраживања, демографска структура узорка, упитник који су попуњава-ли послодавци и коментари добијених одговора, те закључна размазрања, упитник који су попуњавали радници и коментари добијених одговора, те закључна разматрања, упитник који су попуњавала лица која траже за-послење и коментари добијених одговора, закључна разматрања о резулта-тима истраживања);

VII - Закључна разматрања. У свим дијеловима анализирани су појмови, категорије, институти,

правни односи и пракса везана за забрану дискриминације у међусобно чвр-стој увезаности са правима на раду и у вези са радом. Обрађени су бројни актуелни радови, законодавство и судска пракса у области антидискрими-нацијског радног законодавста, у складу са најновијим научним спознаја-ма, јасним и недвосмисленим критеријумима и опсервацијом теоријских и истраживачких аспеката у овој области.

У књизи је дата систематска анализа антидискриминацијског радног законодавства у Босни и Херцеговини, при чему је потребно нагласити:

Прво, недовољно је било бављење научноистраживачких радника овим питањем у претходном периоду. Иако су бројни домаћи и страни ау-тори обрадили поједине аспекте, обухватније студије су изостале. Анали-зирајући са научног и стручног становишта, уз критички осврт, мишљења и коментаре, ауторка је свестрано сагледала и схватања материје антидис-криминацијског радног законодавства.

Друго, у научној анализи и истраживању, у највећој могућној мјери, првенствено има уклон према правним, социјалним и политичким аспек-тима, заузимајући, уобличавајући и исказујући властите оцјене, ставове и мишљења о антидискриминацијском радном законодавству, истовремено и са становишта међународног, регионалног и унутрашњег права. Са ширег становишта, научно подручје истраживања кретало се у оквирима науке радног и социјалног права и праксе и у оквиру уставноправне науке. Са ужег – стручног становишта, истраживањем су обухваћена права и слобо-де која штите редовно судски органи, Уставни суд БиХ и Европски суд за

266


људска права.Треће, шире посматрано, ауторка је потврдила да методолошко, тео-

ријско и научно подручје и оквир истраживања нису и не могу бити ничим ограничени, јер постојећи фонд знања и утврђених чињеница које предста-вљају заједничко добро човјечанства, чине интегрални дио духовне баш-тине људске заједнице, без било каквих граница.

У постдејтонском државном правном поретку БиХ, забрана дискри-минације има битну и велику улогу у остваривању и заштити свих људ-ских права и слобода па тако и људских права на раду и у вези с радом. Сложеност и деликатност радних односа, као највидљивијих друштвених односа, наглашавају улогу радног законодавства у промовисању и оствари-вању забране дискриминације у односу на запослење и занимање, везују их за регулативу у погледу: стручног оспособљавања, приступа запослењу и условима запослења. Конкретније, у систему радног законодавства начело недискриминације мора бити гарантовано и поштовано у погледу: проце-дура запошљавања, оглашавања и критеријума избора, пријема, класифи-кације радних мјеста, накнада, бенефиција, радних задатака, радног окру-жења, система оцјењивања обављеног посла, те стабилности запослења.

Књига је оригинална по својој концепцији и композицији. Дјело има све елементе монографије. Садржи квалитетну анализу појмова, категорија и отворених питања антидискриминацијског радног законодавства. Ставо-ви ауторке су јасни и у пракси примјењиви.

С обзиром на то да под утицајем глобалних промјена јача антидис-криминацијско право у систему и индивидуалних и колективних радних односа, ова књига представља релевантан допринос разумијевању и при-мјени одредаба о забрани дискриминације на раду и у вези с радом. Ан-тидискриминацијско право има посебно мјесто у индивидуалним радним односима, којима се јачају мјере за спречавање дискриминације и штити достојанство радника.

У књизи је сачињена и компаративна студија, која анализира начин заштите од дискриминације на раду и у вези са радом, прије свега у БиХ и у региону, као и у водећим европским државама, које су своју правну регула-тиву и судску праксу утемељили на међународним документима и судској пракси. Истраживање ауторке је засновано и на судској пракси, што раду даје посебан квалитет и чини га незаобилазним штивом у истраживању ове радно правне материје. Заштита од дискриминације на раду представља важно питање за све који учествују у радноправним односима. Зато ова

267

Милан ПилиповићДоц. др Александра Вуковић - АНТИДИСКРИМИНАЦИЈСКО РАДНО ...

књига обогаћује иначе оскудну домаћу литературу у материји заштите од дискриминације.

Књига даје широк преглед инструмената који се односе на забра-ну дискриминације у међународним изворима радног права, од којих је већину ратификовала БиХ, чиме је себи створила обавезу њихове примје-не кроз тзв. имплементацијско законодавство. Ауторка није пропустила да истакне чињеницу како је БиХ потписала Споразум о стабилизацији и придруживању ЕУ на путу њених европских интеграција, а тиме преузела обавезу постепеног усклађивања националног законодавства са стандарди-ма и правилима унутрашњег тржишта ЕУ, односно са правном тековином Заједнице (Acquis Communnaitore). Ауторка се овом приликом фокусирала на ЕКЉП која се у БиХ директно примјењује и има приоритет у односу на све друге законе.

Књига свеобухватно излаже нормативне оквире антидискримина-цијског законодавства у области радних односа у већим европским држа-вама, регулативе ЕУ и СЕ, те државама у сусједству, али и унутар саме БиХ саобразно њеној сложеној уставноправној структури и организацији.Сагледавајући поменуту проблематику са правног, социолошког, економ-ског, психолошког, културолошког и компаративног аспекта, а посебно са аспекта људских права, ауторка је у фокус свог научног истраживања по-ставила, а затим и дубљим понирањем у узрочност дискриминацијског по-нашања у његовим различитим варијететима, кроз своје приједлоге указала на правце његовог превладавања од стране законодавца de lege ferenda, што и јесте смисао и сврха сваког, па и овог научног рада.

Уочавајући раширеност и учесталост ове појаве, која је супротна уставном принципу једнакости људи и једнакости шанси у запошљавању и раду, те у сврху очувања достојанства људи на раду, ауторка предлаже потпунији нормативни приступ од стране надлежних органа у циљу про-вођења превенције, спречавања и санкционисања радњи (давање мате-ријалне и моралне сатисфакције жртвама дискриминације на раду, те кроз изрицање прекршајних и кривичних санкција и др.) које представљају било који облик дискриминације. Она у својим закључним разматрањима правилно запажа да дискриминација на раду, па ни у општем смислу, није инкриминисана као посебно кривично дјело, мада се у радњама које пред-стављају обиљежја неколико кривичних дјела за која је Кривичним закони-ма обезбијеђена кривичноправна заштита могу наћи елементи дискрими-нације по неком од недозвољених основа.

268


Ова књига има научну, педагошку, популистичку и употребну вриједност за струку, едукацију и свакодневно и укупно друштвено анга-жовање. Књига је изузетно респектабилан прилог процесима едукације и демократизације у нас, па је зато препоручујемо нашој свеколикој јавности за читање и даље проучавање, како правним практичарима тако и теорети-чарима.

Књига је од велике важности за студенте правних факултета и фа-култета социолошких и политичких наука на свим циклусима, органима и институцијама власти, стручној и политичкој јавности, као и свим другим заинтересованим корисницима.

269

др Владимир М. Симовић1

ПРОФ. ДР ТАДИЈА БУБАЛОВИЋ, ДОЦ. ДР НЕЗИР ПИВИЋ: КРИВИЧНО ПРОЦЕСНО ПРАВО, ОПШТИ ДИО

(Правни факултет Универзитета у Зеници, 2016, стр. 340)

Недавно је у издању Правног факултета Универзитета у Зеници објављен уџбеник „Кривично процесно право, општи дио“. Аутори су др Тадија Бубаловић, ванредни професор кривичног процесног права и међу-народног кривичног права на Правном факултету Универзитета у Ријеци и др Незир Пивић, доцент на Катедри за кривично право Правног факултета Универзитета у Зеници и замјеник министра правде Босне и Херцеговине. Рецензенти су академик др Миодраг Симовић, редовни професор Правног факултета Универзитета у Бањој Луци и судија Уставног суда Босне и Хер-цеговине и др Звонимир Томић редовни професор Правног факултета Уни-верзитета у Сарајеву.

Уџбеник „Кривично процесно право, општи дио“ написан је за пот-ребе студената правних студија, првенствено студената Правног факултета Универзитета у Зеници, али и за све оне који се баве овом граном права и њеном примјеном у пракси. По својој концепцији, садржају и начину обра-де обухватио је материју предвиђену наставним планом коју чине основни процесноправни појмови и институти, прије свега субјекти, процесне радње и одлуке, али и друге установе као конститутивни садржајни дијелови ма-терије општег кривичног процесног права. Уз већ написани уџбеник „Кри-вично процесно право, посебни дио“ истих аутора, жељело се понудити сту-дентима системски и цјеловито обрађена материја ове важне гране права, не само с теоријског, правнозаконског и међународноправног аспекта, већ и са аспекта судске праксе - с циљем бољег разумијевања и лакше примјене сло-жених кривичнопроцесних правила у њиховој пракси. У тој намјери за већи-ну основних процесних института понуђена су рецентна правна схватања највиших домаћих, страних и међународних кривичних судова.

Правнозаконски основ и овог уџбеника је систем процесноправних правила садржан у Закону о кривичном поступку Босне и Херцеговине2.

1 Тужилац Тужилаштва БиХ2 “Службени гласник Босне и Херцеговине” бр. 3/03, 32/03, 36/03, 26/04, 63/04, 13/05,

270


Поред тог закона, код многих процесних установа, цитиране су и правне норме из ентитетских процесних закона (Закон о кривичном поступку Ре-публике Српске3 и Закон о кривичном поступку Федерације Босне и Хер-цеговине3), те норме Закона о кривичном поступку Брчко дистрикта БиХ4, и то у случајевима различитог уређења појединих питања.

Основни садржај овог уџбеника је приказ главних појмова и устано-ва кривичног процесног права без чијег познавања не би било могуће раз-умјети комплексна процесноправна правила о вођењу кривичног поступка у којем се одлучује о најважнијим људским правима, као што су живот, сло-бода, сигурност, имовина и здравље, али и бројна друга грађанска права и слободе. С тим у вези, анализирају се појам кривичног процесног права и кривичног поступка, са посебним освртом на општи појам кривичног права и кривичног процесног права и кривичног поступка; теоријска схва-тања о појму кривичног поступка и основни модели кривичног поступка; циљ и сврха кривичног поступка; кривични поступак и други поступци у којима се утврђују кажњива дјела; нерепресивна поступања која замјењују кривични поступак; важење (временско, просторно и лично) и тумачење кривичног процесног права. Затим слиједе излагања о односу кривичног процесног права и других грана права, изворима и историјском раз-воју кривичног процесног права.

Средишњи дио материје овог уџбеника обухвата, прије свега, при-каз основних начела на којима се заснива ова грана права као што су: пре-сумпција невиности, акузаторност (nemo iudex sine actore), законитост, „правичног поступка“ (fair trial), једнакост странака пред судом (equality of arms), ne bis in idem, слободна оцјена доказа, правило in dubio pro reo, те многа друга (нпр. начела употребе језика и писма, непосредности, усменос-ти, јавности, контрадикторности, тражења истине у кривичном поступку и слободне оцјене доказа).

Након тога изложени су главни институти општег дијела кривич-ног процесног права: субјекти кривичног поступка (појам, подјела, појам странке и страначка и процесна способност), надлежност и врсте кривич-них судова у БиХ, положај и улога тужиоца у правном систему БиХ (као др-

48/05, 46/06, 76/06, 29/07, 32/07, 53/07, 76/07, 15/08, 58/08, 12/09, 16/09, 93/09 и 72/13.3 “Службени гласник Републике Српске” број 53/12.4 “Службене новине Федерације БиХ” бр. 35/03, 37/03, 56/03, 78/04, 28/05, 55/06, 27/07, 53/07, 9/09, 12/10, 8/13 и 59/14.

271

Владимир М. СимовићПРОФ. ДР ТАДИЈА БУБАЛОВИЋ, ДОЦ. ДР НЕЗИР ПИВИЋ: - КРИВИЧНО...

жавног органа, главног субјекта и странке у кривичном поступку), правни положај осумњиченог, односно оптуженог (права и дужности и право на одбрану), те оштећеног (жртве) у кривичном поступку.

У сљедећим поглављима налази се материја предмета кривичног поступка (главног и споредног), мјера за осигурање присуства осумњи-ченог, односно оптуженог у кривичном поступку (позив, довођење, мје-ре забране, јемство и притвор), поднесака, рокова и чињеница у кривич-ном поступку.

Посебно су обрађене доказне радње у поступку, прије свега правила о испитивању оптуженог, оштећеног, свједока и вјештака пред кривичним судом, те посебне истражне радње.

Судске одлуке, којима се финализира цјелокупна процесна актив-ност процесних тијела и процесних субјеката, представљају закључну фазу овог поступка.

Материја је обрађена у обиму и на начин који ће највише одговара-ти студентима правног универзитетског студија. Поред новије судске прак-се, уџбеник садржи и бројне изворе који су наведени у самом тексту - in extenso, али је и на почетку сваког поглавља упућено и на другу системску литературу која би требала бити од помоћи студентима свих нивоа правног студија при писању њихових завршних, дипломских, стручних и научних радова. На крају уџбеника је попис цитираних судских одлука највиших домаћих, страних и међународних судова.

Босна и Херцеговина је друштво различитости. Захваљујући својој сложеној државној историји, она је била и остала изузетно значајна и по ре-формама кривичне процедуре. Због мањка литературе о споменутој теми, нова књига аутора Бубаловића и Пивића ће бити један од главних извора за проучавање кривичног поступка у Босни и Херцеговини. Не сумњамо да ће својом проблематиком изазвати велику позорност и занимање читалачке публике.

273

Марина М. Симовић, 1

УРОШ ПЕНА, БРАНИСЛАВ ПАВЛОВИЋ: „РЕГИОНАЛНА ПОЛИЦИЈСКА САРАДЊА“,

Завод за уџбенике и наставна средства, Источно Ново Сарајево, 2016, стр. 240.

Ступањем на снагу Лисабонског уговора2, 1. децембра 2009. године, као један од главних циљева Европске уније наводи се успостава просто-ра слободе, безбједности и правде без унутрашњих граница, спрјечавање и сузбијање криминалитета3. Лисабонски уговор, који је ступио на снагу након неуспјеха Уставног уго вора, донио је, inter alia, интеграцију трећег ступа Европске уније у право Европске заједнице. Трећи ступ Европске уније се након 1997. године и Уговора из Амстердама односио само на по-лицијску и правосудну сaрадњу у кривичним стварима (Глава VI Уговора о Европској унији). Ступањем на снагу Лисабонског уговора, трећи ступ је премјештен у поглавље V. (Простор слободе, безбједности и правде) Уго-вора о функционисању Европске уније. Под овим поглављем уврштене су све „политике правосуђа и унутрашњих послова“: азил, миграције, гра-нична контрола, правосудна сaрадња у кривичним стварима, правосудна сaрадња у грађанским стварима, гранична контрола, организовани крими-нал, сарадња у подручју сузбијања незаконите трговине опојним дрогама, тероризам и полицијска сaрадња. У нормативном смислу важно је да се Лисабонским уговором мијења и поступак доношења правних аката Ев-ропске уније што у коначници доводи до трансформације кривичног права Европске уније из међународног подручја у супранационално подручје.

Монографија „Регионална полицијска сарадња“ др Уроша Пене4,

1 Доктор правних наука, секретар Омбудсмена за дјецу Републике Српске2 Treaty of Lisabon amending the Treaty on European Union and the Treaty establishing the European Community, „Službeni list EU“, OJ C 306/1 od 17. decembra 2007. godine.3 http://www.delhrv.ec.europa.eu/?lang=hr&content=2216.4 У току професионалне полицијске и наставничке дјелатности учествовао је у више стручних и научних семинара, расправа и едукација од којих издвајамо: Округли сто “Рад полиције у заједници”, Бања Лука, 2004. године; Округли сто “Организовани криминалитет са освртом на илегалне миграције“, Украјина, 2005. године; Научно-

274


ванредног професора Правног факултета у Источном Сарајеву и замјеника директора Дирекције за координацију полицијских тијела БиХ и Бранис-лава Павловића, шефа Одсјека Националног централног бироа Интерпо-ла Сарајево, представља подесно педагошко средство за овладавање мно-гобројним проблемима регионалне полицијске сарадње. Она представља врло специфично, занимљиво, стручно и надасве корисно књишко, научно издање.

Рецензенти монографије су академици проф. др Миодраг Симовић, судија Уставног суда Босне и Херцеговине и редовни професор Правног факултета Универзитета у Бањој Луци и проф. др Станко Бејатовић, редов-ни професор и декан Правног факултета у Крагујевцу.

Садржај публикације је подијељен у неколико цјелина, које су даље разврстане у посебна поглавља. Ипак, и поред тога што су поглавља на извјестан начин независна, свака од њих, на специфичан начин, надовезује се на претходну цјелину, правилно одмјеравајући количину неопходних ин-формација. Наиме, аутори су успјели у намјери да на једном мјесту, из једне одређене области, обједине и наведу све доступне информација у датом тренутку. На тај начин, сви они које ова област занима могу на само једном мјесту наћи све доступне информације из тог сегмента.

Структура изложене материје публикације је јасна и прегледна, уз педантно и уочљиво концепцијско раздјељивање појединих тематских цје-лина, а у методолошком смислу у потпуности оправдава оно што се оче-кује од једног оваквог издања.

Читалачка јавност може бити задовољна, јер пред собом има академ-ски формат за овладавање материјом регионалне полицијске сарадње. Ау-торски стил је на моменте „лепршав“, чиме се постиже књижевни ефекат

истраживачки пројекат “Рад полиције у заједници“, Висока школа унутрашњих послова, Бања Лука 2006. године; International Police Executive Symposium, “Urbanization and Security“, 14th Annual Meeting, Dubai, April 8-12, 2007; Научно-истраживачки пројекат “Спрјечавање корупције у Министарству унутрашњих послова Републике Српске”, Министарство унутрашњих послова Републике Српске, 2007. године; Научни скуп, “Значај дигиталних доказа у кривичном поступку“, Висока школа унутрашњих послова, Бања Лука, Hans Zejdel фондација, 2012. године и Научни скуп “Доказивање - једини пут утврђивања спорних чињеница“, Интернационална асоцијација криминалиста, Источно Сарајево, 2014. године. У досадашњем научном и стручном раду објавио је 38 радова у домаћим и страним часописима, као и шест уџбеника и монографија.

275

Марина М. СимовићУрош Пена, Бранислав Павловић: „РЕГИОНАЛНА ПОЛИЦИЈСКА САРАДЊА“

интересантности за оне којима је намијењено ово штиво. Читаоци пред собом имају подстицајан материјал за олакшано разумијевање сложених питања која припадају предмету ове академске дисциплине.

Вриједан пажње је и напор коаутора да се свака текстуално-наставна јединица представи у форми олакшаног разумијевања за овладавање сло-женом тематиком међународне полицијске сарадње - с циљем ефикасне борбе против транснационалног организованог криминала. Тако је свака појединачна писана тема праћена и кратким питањима, која су истовреме-но и подсјетник, али и подстицај за оне који желе да савладају претходно представљену материју.

Текст је писан у складу са стандардима академског стила, уз пошто-вање педагошке методологије, те у потпуности обезбјеђује могућност чи-таоцима да се упознају са суштином многобројних питања и проблема који припадају домену регионалне полицијске сарадње. Аутори су свјесни да је излагање „чистог“ теоријског штива увијек праћено ризиком његовог оте-жаног разумијевања и мисаоне доступности, па зато и чине вриједан хвале напор да га приближе читаоцима кроз израду бројних прилога за практич-но поступање. Убједљивом аргументацијом примјереном правничком резо-ну, кроз цијелу публикацију је доказана љубав према правној науци, праву и регионалној полицијској сарадњи.

Аутори су су избором и обрадом наведене теме направили веома би-тан искорак у научном и друштвеном смислу. У научном смислу, ово је риједак покушај да се примјеном научног инструментарија истражи област која се налази у великој експанзији и не постоји довољно научно-истражи-вачких потенцијала којима би се верификовала постојећа пракса и антици-пирала нова рјешења и стратегије. У друштвеном смислу, добијена сазнања недвосмислено потенцирају улогу регионалне полицијске сарадње у борби против свих видова криминалитета, а посебно транснационалног органи-зованог криминалитета и значај сарадње на линији национална - регионал-на сарадња. На тај начин, ово штиво је од огромне употребне вриједности и за универзитетску и за стручну јавност, укључујући и доносиоце важних одлука којима се утиче на регионалну безбједност, па и ширег окружења.

С обзиром на то да регионална полицијска сарадња није значајније присутна у стручној литератури, импозантно дјелује чињеница да садржај публикације износи 240 страница, међу којима је 223 фусноте које предста-вљају позивање на углавном иностране изворе. Аутори су приликом израде рада користили и домаћу литературу, поготово новијег датума. Међутим,

276


треба нагласити да је литература о овом проблему иначе штура, поготово домаћа, усљед чега су аутори, у изради публикације, имали компромисан приступ - интеграција научних и стручних извора са бројним прилозима у којима је примијењен овај концепт. Није потребно посебно наглашавати колико је овај приступ у изради оваквих публикација афирмативан и хвале вриједан, а и практично употребљив.

Фотографије, табеле и прикази представљају само додатни квалитет брижљиво дизајнираном и конципираном рукопису, дајући му неопходну динамику, али и стварајући визуелни додатак примјерен квалитету публи-кације.

Као резиме, може се рећи да је ова публикација намијењена широ-ком спектру конзумената: студентима различитих факултета криминалис-тичког, безбједносног и правног усмјерења, криминалистима и кримино-лозима, припадницима агенција за спровођење закона, правницима - ту-жиоцима, судијама, адвокатима, али и свима оним које ова проблематика бар мало занима.

Издавачким напором који се чини објављивањем ове мографије доприноси се ширењу научне и стручне мисли, а читаоцима обезбјеђује квалитетна литература за овладавање регионалном полицијском сарадњом. Стога је и препорука издавачу да настави са праксом објављивања добрих издања из области безбједносно-друштвено-хуманистичке научне мисли.

СУДСКА ПРАКСА

279

ПРАКСА УСТАВНОГ СУДА РЕПУБЛИКЕ СРПСКЕ

Припремио: др Миле Дмичић1

ПРАВИЛНИК О РЈЕШАВАЊУ СТАМБЕНИХ ПОТРЕБА ДОДЈЕЛОМ У ЗАКУП СТАНОВА У ДРЖАВНОЈ СВОЈИНИ НА КОЈИМА НЕ

ПОСТОЈИ СТАНАРСКО ПРАВО

С обзиром на обавезу доносиоца оспореног правилника да поближе уреди сва питања предности у стамбеном збрињавању породица погинулих бораца, бораца, ратних војних инвалида, цивилних жртава, односно рјешавање стамбених питања одређеног круга лица додјелом одговарајућег стана у закуп, Суд је оцијенио да је поступио у границама својих законских овлашћења када је донио оспорени правилник којим је уредио предметна питања, ради чега и нема повреде начела уставности и законитости.

Из о б р а з л о ж е њ а:

Градска организација породица заробљених и погинулих бораца и несталих цивила Бања Лука поднијела је Уставном суду Републике Српске (у даљем тексту: Суд) приједлог за оцјену законитости члана 4. Правилника о рјешавању стамбених потреба додјелом у закуп станова у државној своји-ни на којима не постоји станарско право („Службени гласник Града Бања Лука“ број 2/14), који је донио градоначелник Града Бања Лука. Предлагач сматра да предметна одредба Правилника није у сагласности са чланом 60. Закона о правима бораца, војних инвалида и породица погинулих бораца Одбрамбено-отаџбинског рата Републике Српске („Службени гласник Ре-публике Српске“ бр. 134/11 и 40/12) и одредбом члана 15. став 3. Закона о државним становима на којима не постоји станарско право („Службени

1 Редовни професор Правног факултета Универзитета у Бањој Луци

280


гласник Републике Српске“ број 98/11). Након цитирања релевантних за-конских одредби, предлагач закључује да право на стамбено збрињавање није ограничено годинама живота члана породице погинулог борца, ни правом на инвалиднину и да је недопустиво да дјеца погинулих бораца која су у вријеме њихове погибије била малољетна, а у већини су то и сада, као и дјеца без оба родитеља, због наведене регулативе и ограничавања на стамбено збрињавање, не могу остварити право на рјешавање стамбеног питања. Предлаже да Суд, након проведеног поступка, утврди незакони-тост оспорене одредбе Правилника.

У одговору на приједлог који је доставио градоначелник Града Бања Лука је наведено да је правни основ за доношење оспореног Правилника о рјешавању стамбених потреба додјелом у закуп станова у државној својини на којима не постоји станарско право („Службени гласник Града Бања Лука“ бр. 2/14 и 48/14) садржан у члану 14. Закона о државним становима на који-ма не постоји станарско право („Службени гласник Републике Српске“ број 98/11). Истиче се да је, сагласно члану 87. став 1. Закона о правима бораца, војних инвалида и породица погинулих бораца Одбрамбено-отаџбинског рата Републике Српске Српске („Службени гласник Републике Српске“ бр. 134/11 и 40/12), оспореним чланом 4. став 1. тачка а) Правилника прописа-но да право на рјешавање стамбеног питања имају лица која остварују пра-ва са статусом породица погинулих бораца, бораца и ратних војних инва-лида који немају ријешено стамбено питање, а имају пребивалиште на под-ручју Града Бањалука, те статус и права призната рјешењем Одјељења за борачко-инвалидску заштиту Градске управе Града Бањалука. Доносилац акта потврђује навод предлагача да је чланом 60. тачка ј) поменутог закона утврђено право члана породице погинулог борца на предност у стамбеном збрињавању, док је чланом 75. предвиђено да чланови породице погинулог бораца имају предност у стамбеном збрињавању у односу на друга лица која немају тај статус, у складу са уредбом Владе. У одговору се, даље, на-води члан 7. Уредбе о стамбеном збрињавању породица погинулих бораца и ратних војних инвалида одбрамбено-отаџбинског рата Републике Српске („Службени гласник Рењпублике Српске“ бр. 43/07, 73/08 и 18/11), којим је предвиђено да право на стамбено збрињавање, под условима утврђеним овом уредбом, имају чланови породице погинулог борца и ратни војни ин-валиди који користе породичну инвалиднину, те да изузетно члан породице погинулог борца може поднијети захтјев за стамбено збрињавање и када

281

Миле Дмичић ПРАКСА УСТАВНОГ СУДА РЕПУБЛИКЕ СРПСКЕ

не користи породичну инвалиднину уколико има неспоран статус брачног друга, односно дијете које није на редовном школовању, ако није старије од 27 година и ако није склопило брак. Предлаже се да Суд приједлог одбије.

Правилник о рјешавању стамбених потреба додјелом у закуп стано-ва у државној својини на којима не постоји станарско право („Службени гласник Града Бања Лука“ бр. 2/14 и 48/14) донио је градоначелник Града Бања Лука, на основу члана 14. Закона о становимана којима не постоји станарско право („Службени гласник Републике Српске“ број 98/11) и чла-на 69. Статута Града Бања Лука („Службени гласник Града Бања Лука“ бр. 25/05, 30/07 и 17/12). Овим правилником се утврђују услови, поступак, критеријуми и мјерила додјеле у закуп државних станова, ради рјешавања стамбених потреба лица која остварују своја права са статусом породи-ца погинулих бораца, бораца, ратних војних инвалида, цивилних жртава рата, инвалида рада, избјеглица и расељених лица, који станове користе као алтернативни смјештај, према посебним програмима за трајно стамбено збрињавање, и лица из социјалних категорија.

Оспореним чланом 4. овог правилника је прописано да право на рје-шавање стамбених питања, у складу са одредбама овог правилника, имају: а) лица која остварују права са статусом породица погинулих бораца, бо-раца и ратних војних инвалида, који немају ријешено стамбено питање, а имају пребивалиште на подручју Града Бањалука, а статус и права су им призната рјешењем Одјељења за борачко-инвалидску заштиту Градске уп-раве Града Бањалука; б) избјегла и расељена лица која станове користе као алтернативни смјештај, према посебним програмима за трајно стамбено збрињавање; в) лица која остварују права са статусом социјално угрожене категорије, а статус и права су им призната рјешењем Јавне установе Цен-тар за социјални рад Бањалука; г) лица која остварују права са статусом цивилних жртава рата, која немају ријешено стамбено питање, имају пре-бивалиште на подручју Града Бањалука, а статус и права су им призната рјешењем Одјељења за борачко-инвалидску заштиту Градске управе Града Бањалука; д) лица која остварују права са статусом инвалида рада, која не-мају ријешено стамбено питање, имају пребивалиште на подручју Града Бањалука, а статус и права су им призната рјешењем органа за утврђивање инвалидности (ЈФ ПИО).

282


У поступку оцјењивања оспореног члана 4. предметног правилника Суд je имаo у виду да је одредбом члана 102. став 1. тачка 6. Устава Репу-блике Српске утврђено да општина преко својих органа, у складу са зако-ном, извршава законе, друге прописе и опште акте Републике чије изврша-вање је повјерено општини и обезбјеђује извршавање прописа и општих аката општине.

Надаље, Законом о локалној самоуправи („Службени гласник Репу-блике Српске“ бр. 101/04, 42/05 и 118/05) прописано је да је скупштина општине/града орган одлучивања и креирања политике општине/града, која, између осталог, доноси одлуке о прибављању, управљању и распо-лагању имовином општине (члан 30. став 1. алинеја 11) и да је начелник општине/градоначелник града носилац извршне власти у општини/граду (члан 40. став 1), који је, поред осталог, надлежан да спроводи локалну политику у складу са одлукама скупштине, извршава локални буџет и обезбјеђује примјену одлука и других аката скупштине, као и да изврша-ва законе и друге прописе Републике и града, чије је извршење повјерено општини (члан 43. ал. 5. и 6), те да начелник општине/градоначелник у вршењу послова доноси одлуке, правилнике, наредбе, упутства, рјешења и закључке (члан 72. став 3).

Поред тога, Суд је имао у виду релевантне одредбе Закона о држав-ним становима на којима не постоји станарско право („Службени гласник Републике Српске“ број 98/11) којим је прописано: да се носиоцем права располагања у смислу овог закона сматра, између осталих, јединица локал-не самоуправе на чијој се територији стан налази (члан 3), да се станови из члана 1. овог закона који су враћени у посјед носиоцима права располагања дају у закуп корисницима у складу са овим законом, Законом о приватиза-цији државних станова и општим актом носиоца права располагања којем је стан враћен (члан 4); да ће се правилником надлежног органа једини-це локалне самоуправе о рјешавању стамбених потреба уредити додјела одговарајућег стана у закуп лицу које је било корисник стана у државној својини у саставу ратом уништене зграде и да осим ових лица приоритет у рјешавању стамбених потреба према критеријумима и мјерилима прописа-ним посебним законима и правилником имају: а) лица која остварују права са статусом породица погинулих бораца, бораца, ратних војних инвалида, цивилних жртава рата, инвалида рада, избјеглица и расељених лица, која су

283


те станове користили као алтернативни смјештај, према посебним програ-мима за трајно стамбено збрињавање, б) лица из социјалних категорија и в) избјеглице и расељена лица која су имала пребивалиште на територији ло-калне самоуправе на дан 30. април 1991. године, чија имовина је уништена ратним дејствима, а која су се пријавила за добровољни повратак и немају други смјештај на располагању (члан 14); да је носилац права располагања дужан да, након извршене примопредаје стана, покрене поступак давања у закуп преузетог стана у року од 30 дана од дана коначног преузимања и даје га у закуп према општем акту за рјешавање стамбених потреба, те да у истом акту, осим критеријума и мјерила одређених прописима о стамбеним односима, морају бити уграђени критеријуми и мјерила утврђени посеб-ним прописима који регулишу права породица погинулих бораца, бораца, ратних војних инвалида, цивилних жртава рата и инвалида рада, избјеглица и расељених лица, те критеријуми и мјерила утврђени прописима за лица под социјалном бригом и заштитом (члан 15).

Суд je, такође, имаo у виду да је чланом 11. Закона о социјалној заш-тити („Службени гласник Републике Српске“ број 37/12), којим је уређен систем социјалне заштите, прописано да јединица локалне самуправе може својом одлуком, у складу са потребама становништва, поред права утврђе-них овим законом, да утврди проширена права и услуге, као и услове и критеријуме за њихово остваривање, међу којим је и помоћ у стамбеном збрињавању сиромашних породица. Како је, према члану 100. став 1. овог закона Центар за социјални рад установа социјалне заштите коју оснива јединица локалне самоуправе, то иста, у спровођењу дјелатности социјал-не заштите и социјалног рада, врши јавна овлашћења, односно рјешава у првом степену о остваривању права утврђених овим законом и одлукама о проширеним правима у јединицама локалне самоуправе (члан 101. став 1. тачка б).

Приликом оцјене оспорене одредбе предметног правилника Суд је узео у обзир релевантне одредбе Закона о правима бораца, војних инвали-да и породица погинулих бораца Одбрамбено-отаџбинског рата Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“ бр. 134/11 и 40/12), којим су уређени услови, начин и поступак за утврђивање статуса и права бораца, војних инвалида и чланова породица погинулих бораца и умрлих војних инвалида и чланова породица лица страдалих у вршењу војне службе или

284


у вршењу активности у вези са том службом, начин обезбјеђивања новча-них средстава, те друга питања од значаја за остваривање права прописа-них овим законом. Према одредбама члана 13. овог закона, статус, односно права прописана овим законом могу остварити чланови породице погину-лог/умрлог лица: а) брачни друг и дјеца (брачна, ванбрачна и усвојена), тј. ужа породица, б) родитељи, односно усвојиоци, ако је усвојење потпуно, в) очух и маћеха, ако нема родитеља, односно усвојиоца или је родитељу/усвојиоцу одузето родитељско право, г) брат и сестра, ако нема корисника инвалиднине из тачке а) до в) овог става и ако нема других лица која су по закону обавезна да их издржавају и д) дјед и баба по оцу или мајци, ако нема чланова породице из тачке а) до г) овог става (став 1), као и да се чла-ном уже породице сматра и лице из ванбрачне заједнице уколико је са по-гинулим/умрлим имало дјеце, као и пасторче уколико га је погинули/умрли издржавао најмање три године непосредно прије смрти, а други биолошки родитељ није жив или нема обавезу издржавања (став 2), те да се лицима из става 1. овог члана може признати статус члана породице погинулог борца без обзира на то да ли користе право на породичну инвалиднину. Чланом 60. овог закона је прописано да члан породице погинулог борца има пра-во на: а) породичну инвалиднину, б) увећану породичну инвалиднину, в) повећану породичну инвалиднину, г) здравствену заштиту и друга права у вези са остваривањем здравствене заштите, д) накнаду трошкова изградње надгробног споменика погинулом борцу, ђ) накнаду породици одликова-ног борца, е) накнаду трошкова сахране ексхумираног борца, ж) бањско и климатско лијечење, з) предност у запошљавању, и) подстицај за запошља-вање и самозапошљавање дјеце погинулих бораца, ј) предност у стамбе-ном збрињавању, к) пореске и царинске олакшице, л) предност при упису у образовне установе, додјељивању стипендије за школовање и смјештај у студентске домове и љ) предност у коришћењу услуга републичких органа, установа и осталих правних субјеката приликом рјешавања својих права и интереса. Према члану 75. овог закона чланови породице погинулог бор-ца имају предност у стамбеном збрињавању у односу на друга лица која немају тај статус, у складу са уредбом Владе. Одредбом члана 87. став 1. истог закона је прописано да о статусу и правима по овом закону у првом степену рјешавају општински, односно градски органи управе надлежни за послове борачко-инвалидске заштите, уколико законом није другачије одређено.

Разматрајући оспорени правилник Суд је констатовао да је Скупшти-

285


на Града Бања Лука Одлуком о становима у својини Града Бања Лука („Службенигласник Града Бања Лука“ број 18/13) утврдила начин приба-вљања и располагања становима у својини Града Бања Лука, те прописала услове, основе и органе за давање у закуп станова у својини Града (члан 1), тако да се, према критеријумима, мјерилима и поступку који се утврђују посебним Правилником о рјешавању стамбених потреба, врши додјела у закуп станова у државној својини на којима не постоји станарско право, а који доноси градоначелник (члан 10).

Суд је оцијенио да из свега изложеног произлази да је градоначелник града Бања Лука надлежан да донесе оспорени Правилник о рјешавању стамбених потреба додјелом у закуп станова у државној својини на који-ма не постоји станарско право, којим је ближе прописао услове, поступак, критеријуме и мјерила за додјелу у закуп државних станова, ради рјеша-вања стамбених потреба лица која остварују своја права са статусом поро-дица погинулих бораца, бораца, ратних војних инвалида, цивилних жртава рата, инвалида рада, избјеглица и расељених лица, који станове користе као алтернативни смјештај, према посебним програмима за трајно стамбено збрињавање, као и лица из социјалних категорија.

Наиме, увидом у оспорени Правилник Суд је утврдио да је доно-силац, поред тога што је оспореним чланом 4. одредио круг лица која имају право на рјешавање стамбених питања, овим актом прописао и друге услове за остваривање права, односно предности у стамбеном збрињавању поменутих лица путем додјеле у закуп државних станова, и то: да односна лица немају рјешено стамбено питање или да чланови њиховог породичног домаћинства немају у власништву стан или кућу, да нису носиоци станарског права или не користе стан у државној своји-ни у закупу, услован за становање, као и лица чији је стан/кућа униште-на-девастирана, а уколико су ова лица имала у власништву породичну кућу или стан, односно станарско право на стану у државној својини, па су исту замијенили, поклонили или продали, немају право на рјешавање стамбеног питања по одредбама овог правилника (члан 5); те да лица са статусом породица погинулих бораца, бораца и ратних војних инвалида, која су живјела у заједничком породичном домаћинству са лицем које је ријешило стамбено питање на један од начина утврђених Правилником о рјешавању стамбених питања породица погинулих и несталих бораца,

286


породица умрлих војних инвалида, ратних војних инвалида и бораца („Службени гласник Града Бања Лука“ број 11/12) и Уредбом о стамбе-ном збрињавању породица погинулих бораца и ратних војних инвалида одбрамбено-отаџбинског рата Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“ бр. 43/07, 73/08 и 18/11), немају право на рјешавање стамбених питања (члан 6). Надаље, одредбама овог правилника је ре-гулисан поступак и утврђени критеријуми и мјерила за додјелу у закуп државних станова лицима која остварују права са статусом породица погинулих бораца, бораца и ратних војних инвалида и избјеглих и ра-сељених лица, те је таксативно наведена документација коју је уз за-хтјев за рјешавање стабеног питања потребно приложити (чл. 7. и 8); да ће се за лица која не испуњавају наведене услове покренути поступак за исељење и предају стана у посјед Граду Бања Лука (члан 9); да Комисија за рјешавање стамбених потреба додјелом у закуп станова у државној својини на којима не постоји станарско право, на основу приспјелих захтјева, доноси одлуку о додјели стана у закуп за лица из чл. 7. и 8. овог правилника, против које се може поднијети жалба градоначелнику у року од 15 дана од дана сазнања за исту, док се против коначне одлуке о давању стана у закуп може поднијети тужба надлежном суду у року од 30 дана од дана сазнања за исту, а најкасније у року од годину дана од дана њене коначности; као и да Одјељење за комуналне и стамбене по-слове и послове саобраћаја Градске управе Града Бања Лука, на основу поменуте одлуке, доноси рјешење о додјели стана у закуп, док на основу правоснажног рјешења градоначеник закључује уговор о закупу. Према члану 11. овог правилника Скупштина Града, ради рјешавања стамбе-ног питања лица која остварују права са статусом социјално угрожене категорије, доноси Одлуку о уступању станова Јавној установи Центар за социјални рад Бања Лука, на основу које се закључује уговор о усту-пању станова између истих ради рјешавања стамбеног питања лица која остварују права са статусом социјално угрожене категорије и који ће се додјељивати у закуп у складу са Правилником о критеријумима, мјери-лима и поступку расподјеле станова социјално угроженим лицима.

Имајући у виду релевантне одредбе Закона о државним становима на којима не постоји станарско право и Закона о правима бораца, војних инвалида и породица погинулих бораца Одбрамбено-отаџбинског рата Републике Српске, Суд је оцијенио да је доносилац оспореног акта са-гласно поменутим одредбама предвидио круг лица која остварују пред-

287


ност у стамбеном збрињавању, прописао услове и поступак за рјешавање њихових стамбених питања, утврдио критеријуме и мјерила, те потреб-ну документацију за додјелу стана у закуп, у складу са одредбама овог правилника. Приликом ове оцјене Суд је имао у виду да је доносилац оспореног правилника поближе уредио питање предности у стамбеном збрињавању породица погинулих бораца, бораца, ратних војних инва-лида, цивилних жртава, односно рјешавање стамбених питања одређе-ног круга лица додјелом одговарајућег стана у закуп, по поступку и на начин предвиђен овим актом, укључујући, осим критеријума и мјерила одређених прописима о стамбеним односима, и критеријуме и мјерила предвиђене посебним прописима који регулишу права поменутих лица, како је то и прописано одредбама чл. 4. до 11. Правилника о рјешавању стамбених потреба додјелом у закуп станова у државној својини на који-ма не постоји станарско право („Службени гласник Града Бања Лука“ бр. 2/14 и 48/14). На основу наведеног Суд је оцијенио да је градоначелник Града Бања Лука поступио у границама наведених законских овлашћења када је донио оспорени правилник којим је уредио предметна питања, а чињеница да је оспорени акт у сагласности са законом за чије је извр-шење донесен чини га уставним са становишта члана 108. став 2. Устава Републике Српске, према којем прописи и други општи акти морају бити у сагласности са законом.

Евентуалне неправилности у примјени оспореног акта, као и дру-гих релевантних прописа о правима породица погинулих бораца, на које указује предлагач, према члану 115.Устава, Суд није надлежан да оцјењује.

(Одлука број: У-9/15 27. мај 2015. године)

288


ОПШТИ КОЛЕКТИВНИ УГОВОР

Имајући у виду да је прописивање основа за накнаду плате у на-длежности законодавца, учесници у закључивању колективног уговора сууводећи нову накнаду која није предвиђена законом изашли из закон-ских оквира, чиме је дошло до повреде начела законитости.

С обзиром да закон потписницима колективног уговора не огра-ничава прописивање којим послодавац обезбјеђује синдикату коришћење одговарајуће просторије и потребне административно-техничке услу-ге, овакво нормирање није у супротности са начелом законитости.


“Еурогас” д.о.о. Бања Лука дао је Уставном суду Републике Српске (у даљем тексту: Суд) иницијативу за покретање поступка за оцјењивање уставности и законитости члана 20, члана 31. став 4. тачка б), члана 41. став 1. тачка б), члана 51, члана 59. став 7. и члана 61. став 1. Општег колекти-вног уговора („Службени гласник Републике Српске“ број 40/10), који су закључили Влада Републике Српске, Савез синдиката Републике Српске и Унија удружења послодаваца Републике Српске. Иако је поднесак којим је инициран поступак пред овим судом означен као “приједлог”, Суд сматра да подносилац нема својство предлагача у смислу одредбе члана 4. став 2. Закона о Уставном суду Републике Српске (“Службени гласник Републике Српске” бр. 104/11 и 92/12), због чега га је третирао као иницијативу. Да-валац иницијативе је мишљења да оспорене одредбе Општег колективног уговора нису у сагласности са релевантним нормама Закона о раду ‒ пре-чишћени текст (“Службени гласник Републике Српске” бр. 55/07), Законом о облигационим односима (“Службени лист СФРЈ” бр. 29/78, 39/85, 45/89 и 57/89 и “Службени гласник Републике Српске” бр. 7/93, 3/96, 39/03 и 74/04), те тако ни са чланом 108. Устава Републике Српске. У иницијативи се, на-име, наводи да се чланом 20. оспореног општег акта уводи ново право за радника, које истовремено представља додатну обавезу за послодавца – да на терет сопствених средстава једном годишње омогући радницама љекар-ске прегледе за болести специфичне за жене, што није предвиђено Законом о раду. Надаље, по мишљењу даваоца иницијативе, члан 31. став 4. тачка б)

289


предметног колективног уговора није у сагласности са чланом 89. Закона о раду, док је одредба члана 41. став 1. тачка б) оспореног уговора, којом се уводи новчана казна, као нова мјера за тежу повреду радних обавеза, су-протна члану 98. овог закона. У погледу члана 51. Општег колективног уго-вора, којим је на терет послодавца предвиђена накнада плате предсједнику или повјеренику синдиката код послодавца, давалац иницијативе указује на несагласност са одредбама члана 8. став 1, члана 92, члана 93, члана 94. став 1, члана 95. став 1. и члана 158. Закона о раду. У иницијативи се такође истиче да су члан 59. став 7. и члан 61. став 1. оспореног колективног уго-вора у супротности са члановима 160. став 2, 163. став 3. и 191. став 3. За-кона о раду ‒ пречишћени текст, јер се предметним прописивањем умањују права дефинисана овим законом, тако што је уговарачима одузето право на отказ овог уговора, те да је члан 59. став 7. несагласан и начелу аутономије воље уговорних страна из члана 10. Закона о облигационим односима, као и члану 25. ст. 1. и 3. овог закона. Осим тога, давалац иницијативе је пау-шално оспорио Општи колективни уговор у цјелини, не наводећи конкрет-но у чему се огледа неуставност и незаконитост осталих његових одредаба. Исто тако, указује и на одређене проблеме у вези са обавезном примјеном овог уговора на све раднике на територији Републике Српске, посебно у од-носу на права радника на плате и накнаде, али се ови наводи иницијативе, у суштини, своде само на констатације и не покрећу питање сагласности са законом и Уставом.

У одговору који је на иницијативу доставила Влада Републике Српс-ке, као један од учесника у закључивању предметног колективног уговора, наводи се да, према члану 4. став 1. тачка е) Закона о Уставном суду Репу-блике Српске, “Еурогас” д.о.о. Бања Лука нема својство предлагача у овом поступку, јер не наводи које конкретно право му је повријеђено оспоре-ним одредбама Општег колективног уговора. Надаље, истиче се да Општи колективни уговор није класичан подзаконски пропис којим се разрађују одредбе закона, већ специфична врста уговора којим се уређује оставари-вање групних, односно колективних интереса радника и послодаваца. У том смислу су, како се даље наводи, формулисане одредбе члана 10. став 1. и члана 13. став 2. Закона о раду, према којима се колективним уговором, правилником о раду и уговором о раду ближе уређују права по основу рада, обим права и начин и поступак њиховог остваривања, те се могу одредити повољнија права од права утврђених овим законом, ако њиме није изричи-

290


то другачије одређено. Како су оспорена права повољнија од оних прописа-них Законом о раду, по мишљењу Владе, не постоји неусклађеност оспоре-них одредаба Општег колективног уговора са одговарајућим нормама овог закона. Стога се предлаже да Суд не прихвати дату иницијативу.

Савез синдиката Републике Српске у свом одговору на иницијативу такође износи мишљење да “Еурогас” д.о.о. Бања Лука не може имати ста-тус предлагача у овом поступку, јер оспореним одредбама Општег колек-тивног уговора није повријеђено ниједно његово право. Поред тога, истиче да се колективни уговор закључује у складу са принципом “повољности”, како би се омогућило више права за раднике у односу на она која су регу-лисана Законом о раду, због чега овај закон у више од 50% својих одредаба упућује да се одређена питања детаљније или у потпуности регулишу пу-тем колективних уговора. Општи колективни уговор је, како се даље наво-ди, закључен сагласношћу воља уговорних страна, односно репрезентатив-них социјалних партнера на највишем нивоу, те се, сагласно члану 59. став 4. овог уговора, исти може отказати од стране учесника. Што се тиче поје-диних права која су предвиђена оспореним уговором, Савез синдиката РС указује на одредбу члана 93. Закона о раду, којим је остављена могућност да се колективним уговором, правилником о раду и уговором о раду ближе уреде случајеви и услови за остваривање права на накнаду плате, висине накнада, начина исплате и др., како то и јесте прописано оспореним чланом 51. Општег колективног уговора. Исто тако, наводи да су се потписници овог уговора својом слободном вољом сагласили да се, са циљем потпуније здравствене заштите жена радница, омогући љекарски преглед ради пре-венције и благовременог откривања болести специфичних за жене (члан 20). Оспореним одредбама предметног колективног уговора, по мишљењу Савеза синдиката РС, није утврђен мањи обим права од права утврђених Законом о раду, нити је овим законом забрањено да се ова питања регулишу колективним уговором.

У одговору Уније удружења послодаваца Републике Српске наводи се да је овај учесник отказао Општи колективни уговор одлуком Скупшти-не Уније објављеној у “Службеном гласнику Републике Српске” број 2/14 од 21. јануара 2014. године, те се износи став да овај општи акт више није на снази, јер је истекао отказни рок који је предвиђен Законом о раду и отказаним Општим колективним уговором. Поред тога, Унија удружења

291


послодаваца РС сматра основаним наводе даваоца иницијативе у погледу уставности и законитости оспорених одредаба предметног колективног уговора.

Општи колективни уговор („Службени гласник Републике Српске“ број 40/10) закључили су, на основу чл. 156, 160. и 161. Закона о раду ‒ пре-чишћени текст Службени гласник Републике Српске“ број 55/07), Влада Ре-публике Српске, репрезентативни већински синдикат организован на нивоу Републике – Савез синдиката Републике Српске у име радника Републике Српске и већинско репрезентативно удружење послодаваца организовано на нивоу Републике – Унија удружења послодаваца Републике Српске, у име послодаваца. Оспореним одредбама овог колективног уговора пропи-сано је: да ће у циљу потпуније и квалитетније здравствене заштите жена радница послодавац на терет својих средстава једном годишње омогући-ти љекарски преглед ради превенције и благовременог откривања болести специфичних за жене (члан 20), да послодавац може задржати исплату нак-наде плате за вријеме привремене спријечености ако радник у року од два дана не обавијести послодавца о привременој спријечености за рад због болести (члан 31. став 4. тачка б), да је мјера за извршену тежу повреду радних обавеза новчана казна у висини од 30% од нето плате радника у трајању од три мјесеца (члан 41. став 1. тачка б), да послодавац обезбјеђује синдикату сљедеће услове за његово дјеловање: коришћење одговарајуће просторије и потребне административно-техничке услуге (члан 51. тачка а)), накнаду плате у висини од 15% предсједнику или повјеренику синдика-та код послодавца до 100 радника, односно за сваких наредних 100 радника још по 2,5% на основну плату (члан 51. тачка б)), накнаду од 25% на ос-новну плату за професионално обављање функције предсједника (повјере-ник), гдје је број запослених преко 500, о чему се закључује посебан уговор (члан 51. тачка в)). Поред тога, прописано је да се до закључивања измјена и допуна или новог колективног уговора примјењују одредбе колективног уговора које су отказане (члан 59. став 7), те да се овај колективни уговор закључује на вријеме до ступања на снагу новог закона о раду, а сматра се закљученим када га у истовјетном тексту потпишу његови учесници (члан 61. став 1).

У поступку оцјењивања уставности и законитости оспорених одре-даба Општег колективног уговора, Суд је имао у виду да је члановима 41.

292


и 43. став 1. Устава Републике Српске гарантована слобода синдикалног организовања и дјеловања и утврђено је да се право запослених и чланова њихових породица на социјалну сигурност уређује законом и колективним уговором, те да према одредбама тачака 6, 12. и 18. Амандмана XXXII на Устав, којим је замијењен члан 68. Устава, Република уређује и обезбјеђује, поред осталог, правни положај предузећа и других организација, њихових удружења и комора, радне односе, као и друге односе од интереса за Ре-публику. Поред тога, чланом 108. став 2. Устава утврђено је да прописи и други општи акти морају бити у сагласности са законом.

На основу наведених уставних овлашћења, Законом о раду („Служ-бени гласник Републике Српске“ бр. 38/00, 40/00, 47/02, 38/03, 66/03 и 20/07) је, између осталог, уређен начин и поступак закључивања уговора о раду између радника и послодаваца, радно вријеме, одмори и одсуства радника, плате и накнаде по основу рада, заштита права из радног односа, закључи-вање и примјена колективних уговора и друга права и обавезе која настају по основу радног односа на територији Републике Српске (члана 1. став 1). Надаље, према члану 10. став 1. овог закона, колективним уговором, пра-вилником о раду и уговором о раду се ближе уређују права по основу рада, обим права и начин и поступак њиховог остваривања, док је чланом 13. прописано да се колективним уговором, правилником о раду и уговором о раду не може одредити мањи обим права радника од оног који је одређен овим или другим законом, ако то није изричито предвиђено законом, те да се овим актима могу одредити повољнија права од права утврђених овим законом, ако овим законом није изричито другачије одређено. Учесници у закључивању колективног уговора на нивоу Републике, којим се утврђују основи за ближе уређивање права и обавеза радника по основу рада су, према члану 131. став 1. овог закона, Влада Републике Српске, асоцијација синдиката организована на нивоу Републике која окупља највећи број чла-нова синдиката и удружење послодаваца организовано на нивоу Републике чији послодавци запошљавају највећи број радника.

Оцјењујући оспорену одредбу члана 20. предметног колективног уговора, Суд је утврдио да овакво прописивање није у супротности са За-коном о раду, те да, слиједом тога, није дошло до повреде уставног начела законитости. Наиме, како је већ истакнуто, према члану 13. став 2. овог закона, колективним уговором могу се одредити повољнија права од права утврђених овим законом, ако њиме није изричито другачије одређено. У

293


конкретном случају, по оцјени Суда, не ради се о увођењу нових права за раднике која нису предвиђена овим законом, како то сматра давалац ини-цијативе, већ о повољнијим правима у оквиру већ прописаних. Законом о раду одређено је обавезно здравствено осигурање за све раднике (члан 68), те је предвиђена посебна заштита жена и материнства (чл. 70. до 79), тако да је очигледна интенција законодавца да се од стране послодавца обезбиједе повољнија права жена радница у смислу превентивних мјера ради квалитетне заштите њиховог здравља. Због тога давање могућности да се радницама на терет послодаваца једном годишње омогући љекарски преглед ради превенције и благовременог откривања болести специфичних за жене је, по оцјени Суда, у функцији опште заштите здравља радница и не представља повреду Закона о раду, већ само давање повољнијих права на здравствену заштиту у оквиру права већ предвиђених Законом. Овакво прописивање је у сагласности и са гаранцијама из члана 40. став 3. Устава, којим је, између осталог, зајемчена посебна заштита запослених жена.

Приликом оцјене уставности и законитости члана 31. став 4. тачка б) Општег колективног уговора, Суд је имао у виду да је чланом 86. Закона о раду прописано да радник има право на накнаду плате за вријеме од-суствовања са рада у случајевима предвиђеним овим законом, колективним уговором, правилником о раду и уговором о раду, док је чланом 87. став 1. овог закона одређено, између осталог, да се колективним уговором ближе уређују случајеви и услови за остваривање права на накнаду плате, висина накнада, начин исплате и друга питања у вези са остваривањем права рад-ника на накнаду плате. Поред тога, према члану 82а. став 1. истог закона, радник је дужан да најкасније у року од три дана од дана наступања при-времене спријечености за рад у смислу прописа о здравственом осигурању, послодавцу о томе достави потврду надлежног љекара. Имајући у виду ци-тиране законске одредбе Суд је оцијенио да оспорено нормирање, којим је превиђено да послодавац може задржати исплату накнаде плате раднику ако у року од два дана не обавијести послодавца о привременој спријече-ности за рад због болести, није у супротности са чланом 82а. Закона о раду, како то сматра давалац иницијативе. Законодавац је, наиме, овом одредбом предвидио рок од највише три дана од дана наступања привремене сприје-чености за рад због болести у оквиру којег је радник дужан да послодавцу достави потврду надлежног љекара, док се оспорени члан 31. став 4. та-чка б) Општег колективног уговора односи на рок у којем је радник дужан

294


обавијестити послодавца да је дошло до привремене спријечености за рад због болести. Суд је оцијенио да су се учесници у закључивању предметног колективног уговора у конкретном случају кретали у оквиру овлашћења из члана 87. став 1. Закона о раду, односно да су овом нормом ближе уредили услове и начин исплате накнаде плате у случају болести радника, слиједом чега није дошло до повреде начела законитости из члана 108. Устава.

Разматрајући члан 41. став 1. тачка б) оспореног колективног уго-вора, Суд је узео у обзир релевантне одредбе члана 91. став 2. и члана 113. став 1. Закона о раду, према којима послодавац раднику може отказати уго-вор о раду због теже повреде радних обавеза. Како из ових одредаба јас-но произлази, законодавац је предвидио само могућности да послодавац у таквом случају једнострано раскине уговор о раду, али није прописана и обавеза послодавца да то учини. Имајући у виду чињеницу да Закон о раду предвиђа могућност да се колективним уговором могу одредити повољнија права од права утврђених овим законом, Суд сматра да се и питање санк-ције за тежу повреду радних обавеза предметним уговором може регули-сати на повољнији начин за радника, односно прописати одређена новчана казна умјесто отказа уговора о раду, како то и јесте предвиђено оспореним чланом 41. став 1. тачка б) овог општег акта. Сходно наведеном, Суд је оцијенио да овакво прописивање није у супротности са Законом о раду.

Приликом оцјене оспорене одредбе члана 51. Општег колективног уговора Суд је имао у виду да је чланом 39. ст. 1. и 5. Устава Републике Српске утврђено да свако има право на рад и слободу рада и да свако по основу рада има право на зараду, у складу са законом и колективним уго-вором, те да према члану 108. став 2. Устава, прописи и други општи акти морају бити у сагласности са законом. Поред наведених уставних одредаба, Суд је узео у обзир и одредбу члана 128. Закона о раду, којим је прописа-но да се колективним уговорима ближе уређују обим и начин остваривања права и обавеза из радног односа, у складу са законом и другим прописима, поступак колективног уговарања, састав и начин рада тијела овлашћених за мирно рјешавање колективних спорова између радника и послодавца, међусобни односи учесника у закључивању колективних уговора и друга питања од значаја за уређивање односа између радника и послодаваца. У конкретном случају релевантне су и одредбе чл. 85. и 86. овог закона, према којима, у складу са колективним уговором, правилником о раду и угово-

295


ром о раду, радник има право на увећање плате по основу отежаних услова рада, радног стажа, прековременог рада, рада ноћу, рада празником и дру-гим данима у које се по закону не ради, те да има право на накнаду плате за вријеме одсуствовања с рада у случајевима предвиђеним овим законом, колективним уговором, правилником о раду и уговором о раду. Поред тога, чланом 87. став 1. истог закона прописано је да се колективним уговором, правилником о раду и уговором о раду ближе уређују случајеви и услови за остваривање права на накнаду плате, висина накнада, начин исплате и друга питања у вези са остваривањем права радника на наканду плате.

Полазећи од цитираних уставних и законских одредаба, Суд је оцијенио да оспорене норме члана 51. тачке б) и в) предметног колекти-вног уговора нису у сагласности са Законом о раду, чиме је истовремено нарушено и начело законитости из члана 108. Устава Републике Српске. Наиме, како је прописано чланом 128. овог закона, колективним уговори-ма ближе се уређују обим и начин остваривања права и обавеза из радног односа, у складу са законом и другим прописима. Сходно томе, одређујући право на накнаду плате предсједнику или повјеренику синдиката на начин као у оспореним одредбама овог колективног уговора, учесници у њихо-вом закључивању су, по оцјени Суда, изашли из законских оквира, јер су увели нову накнаду која није предвиђена Законом. Прописивање основа за накнаду плате је у домену законодавца, а колективним уговором, као подзаконским актом се може, само у оквиру законом предвиђених накна-да, одредити повољнији обим већ утврђених права. Оваква могућност је и предвиђена чланом 13. став 2. Закона о раду, којим је прописано да се ко-лективним уговором, правилником о раду и уговором о раду могу одредити повољнија права од права утврђених законом, ако овим законом није изри-чито другачије одређено. У погледу тачке а) члана 51. оспореног општег акта, Суд је оцијенио да прописивање према којем послодавац обезбјеђује синдикату коришћење одговарајуће просторије и потребне административ-но-техничке услуге, није супротно Закону о раду, јер овај закон ниједном својом одредбом не ограничава овакву могућност, већ прокламује слобо-ду синдикалног организовања радника, те је овакво прописивање управо у функцији провођења одредаба Закона о раду које се односе на дјеловање синдиката радника.

Оцјењујући члан 59. став 7. и члан 61. став 1. Општег колективног уговора, Суд је утврдио да прописивање као у овим одредбама није у су-

296


протности са чланом 133. став 3. и чланом 161. став 3. Закона о раду, којима је предвиђено да свака страна у закључивању колективног уговора може овај уговор отказати, а ако уговором није другачије одређено, отказни рок не може бити краћи од 30 дана. Приликом ове оцјене Суд је имао у виду и то да је одредбама члана 57. ст. 4, 5. и 6. Општег колективног уговора регулисано питање отказа овог уговора или појединих његових одредаба од стране учесника на начин који је у цијелости сагласан наведеним закон-ским одредбама, односно да је предвиђена могућност отказа овог уговора (став 4), прописан је отказни рок од три мјесеца од дана обавјештавања осталих учесника о отказу (став 5), те је одређен рок од 30 дана за покре-тање поступка за закључивање новог колективног уговора (став 6). Узи-мајући у обзир наведено, као и садржај оспореног става 7. члана 59. овог уговора, којим је предвиђено да се до закључивања измјена и допуна или новог колективног уговора примјењују одредбе колективног уговора које су отказане, Суд је оцијенио да су неосновани наводи даваоца иницијативе у погледу ове одредбе. Предметна норма, дакле, не доводи у питање реа-лизацију права учесника да откажу колективни уговор, већ је у функцији правне сигурности, јер регулише примјену општег колективног уговора у прелазном периоду до закључивања новог уговора, како не би био угрожен правни положај радника и послодаваца и дошло до штетних посљедица у погледу њихових права усљед правне празнине која може наступити у оваквој ситуацији. У погледу навода иницијативе да ова норма није у са-гласности са начелом аутономије воље уговорних страна из члана 10. Зако-на о облигационим односима, Суд је мишљења да су у конкретном случају релевантне превасходно одредбе Закона о раду, који је, као lex specialis, уредио све сегменте колективног уговарања права и обавеза радника и пос-лодаваца и заштите њихових интереса, али да, поред тога, оспорена норма не доводи у питање ни аутономију воље учесника у закључивању Општег колективног уговора, као опште уговорно начело које прокламује Закон о облигационим односима.

Исто тако, ни оспорени члан 61. став 1. предметног колективног уго-вора, којим је одређено његово временско важење, односно превиђено да се исти закључује на вријеме до ступања на снагу новог закона о раду, а сматра се закљученим када га у истовјетном тексту потпишу његови учес-ници, по оцјени Суда, ни на који начин не утиче на право учесника да от-кажу колективни уговор, због чега овакво прописивање није у супротности

297


са Законом о раду, па тако ни са начелом законитости из члана 108. став 2. Устава.

Поред наведеног, Суд указује на чињеницу да је давалац иниција-тиве, осим наведених одредаба Општег колективног уговора, паушално оспорио и овај уговор у цјелини, али с обзиром на то да иницијатива не садржи никакво образложење о евентуалној неуставности и незакони-тости осталих одредаба овог колектовног уговора, те одредбе Суд није разматрао. Осим тога, евентуална питања и неправилности у погледу примјене Општег колективног уговора који се могу јавити у пракси, а на које се указује у иницијативи, према члану 115. Устава, нису у домену уставносудске контроле.

С обзиром на то да је у току претходног поступка правно стање потпуно утвђено и прикупљени подаци пружају поуздан основ за одлучи-вање, Суд је, на основу члана 40. став 5. Закона о Уставном суду Републике Српске, о уставности и законитости оспорених одредаба члана 20, члана 31. став 4. тачка б), члана 41. став 1. тачка б), члана 51, члана 59. став 7. и члана 61. став 1. Општег колективног уговора, одлучио без доношења рје-шења о покретању поступка.

(Одлука број: У-78/14 од 24. јуна 2015. године)

298


ПРАВИЛНИК О ПОСТУПКУ ЗА ИЗБОР, ПРЕСТАНАК ФУНКЦИЈЕ И РАЗРЈЕШЕЊЕ РЕКТОРА УНИВЕРЗИТЕТА У ИСТОЧНОМ

САРАЈЕВУ И ИЗБОР ПРОРЕКТОРА УНИВЕРЗИТЕТА

С обзиром на то да је одредбом подзаконског нормативног акта прописано да исти ступа на снагу наредног дана од дана његовог ус-вајања, а да доносилац није доставио доказе о постојању нарочито оп-равданих разлога за његово раније ступање на снагу, оспорени акт није ступио на снагу у складу са Уставом, те није важећи правни акт у прав-ном поретку.

Како се ради о неуставном општем правном акту са формалног аспекта, Уставни суд се није упуштао у оцјену његове уставности са материјалноправног аспектазбогчега је одбачен приједлог за оцјењи-вање уставности оспорених одредаба.


Филозофски факултет Пале поднио је Уставном суду Републике Српске приједлог за оцјену уставности члана 6. став 3. Правилника о пос-тупку за избор, престанак функције и разрјешење ректора Универзитета у Источном Сарајеву и избор проректора Универзитета, број 01-С-292-III/11 од 6. октобра 2011. године, који је донио Сенат Универзитета у Источном Са-рајеву. У приједлогу и допуни приједлога наводи се да је оспорена одредба предметног правилника супротна основним моралним начелима демократ-ског друштва и јавном поретку, јер омогућава ректору овог универзитета да сам себе поново изабере на ту функцију. Оспореним прописивањем се, како истиче предлагач, у поступку избора ректора даје предност члановима рек-торског колегијума у односу на све остале потенцијалне кандидате, који су доведени у дискриминирајући положај. Тиме је, како се наводи, дошло до повреде и начела уставности из члана 108. став 1. Устава, због чега тражи да Суд, након проведеног поступка, утврди да оспорени члан 6. став 3. овог правилника није у сагласности са Уставом Републике Српске.

У одговору на приједлог који је доставио Универзитет у Источном Сарајеву наводи се да је неоснована и паушална оцјена подносиоца пријед-

299


лога о неуставности члана 6. став 3. предметног правилника, јер се у пријед-логу не дају аргументи и не наводе прописи који су повријеђени оспореним прописивањем, већ се само износи став да је предметни члан Правилника супротан основним моралним начелима и јавном поретку Републике Српс-ке. Доносилац овог правилника сматра да је оспорена одредба у саглас-ности са универзалним начелом о заштити људских права и слобода које је садржано у члану 29. Устава, а према којем свако има право да бира и да буде биран, као и са чланом 25. Међународног пакта о грађанским и поли-тичким правима, те прелаже да Суд одбије приједлог.

С обзиром на чињеницу да је чланом 16. Правилника прописано да овај општи акт ступа на снагу наредног дана од дана његовог усвајања и објавиће се на wеб страници Универзитета и организационих јединица, Суд је, у односу на ову одредбу, од доносиоца предметног акта тражио додатно изјашњење. У погледу овог члана Правилника, у одговору се наводи да није постојао ниједан разлог за његово раније ступање на снагу, него се ради о већ устаљеној пракси на овом универзитету да се прописује да општи акти ступају на снагу “даном доношења” или “наредног дана од дана обја-вљивања”, те да до сада на овакве одредбе општих акта Универзитет није упозорен од стране контролних органа или органа који дају сагласност на његове акте.

Оспореним чланом 6. став 3. Правилника о поступку за избор, прес-танак функције и разрјешење ректора Универзитета у Источном Сарајеву и избор проректора Универзитета, број 01-С-292-III/11 од 6. октобра 2011. године, прописано је да ректор или проректор Универзитета у текућем ман-дату равноправно гласају уколико се налазе на листи кандидата за избор ректора.

Разматрајући оспорени правилник, Суд је, примјеном члана 42. став 1. Закона о Уставном суду Републике Српске (“Службени гласник Републи-ке Српске” бр. 104/11 и 92/12), проширио оцјену уставности и на члан 16. овог општег акта, којим је прописано да исти ступа на снагу наредног дана од дана његовог усвајања и објавиће се на wеб страници Универзитета и организационих јединица. У вези са овом одредбом Суд је имао у виду да је чланом 109. Устава Републике Српске утврђено да закони, други прописи и општи акти ступају на снагу најраније осмог дана од дана објављивања, осим ако из нарочито оправданих разлога није предвиђено да раније ступе

300


на снагу. С обзиром на то да је наведеном одредбом Правилника прописано да овај акт ступа на снагу наредног дана од дана његовог усвајања, те да његов доносилац у одговору на приједлог није доставио доказе о постојању нарочито оправданих разлога за његово раније ступање на снагу, Суд је оцијенио да оспорени правилник није ступио на снагу у складу са чланом 109. став 1. Устава, те да није важећи правни акт у правном поретку Ре-публике Српске. Како се ради о неуставном општем правном акту са фор-малног аспекта, Суд се није упуштао у оцјену његове уставности са мате-ријалноправног аспекта, односно оцјену оспореног члана 6. став 3. овог правилника, те је, на основу члана 37. став 1. тачка а) Закона о Уставном суду Републике Српске, одлучио да одбаци приједлог за оцјењивање устав-ности ове одредбе.

(Одлука број: У-53/14 од 28. октобра 2015. године)

301


ЗАКОН О УСТАВНОМ СУДУ РЕПУБЛИКЕ СРПСКЕ

С обзиром на то да је Високи судски и тужилачки савјет субје-кат који учествује у само једној од фаза поступка избора предсједника и судија Уставног суда, а која претходи коначном избору од стране Наро-дне скупштине и Вијећа народа , нема повреде Уставне одредбе којом су прописане надлежности Високог судског и тужилачког савјета.


Саво Бојић из Хрваћана дао је Уставном суду Републике Српске (у даљем тексту: Суд) иницијативу за покретање поступка за оцјењивање устав-ности члана 10. став 2. Закона о Уставном суду Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“ бр. 104/11 и 92/12). У иницијативи се наводи да оспорена законска одредба, којом је прописано да Високи судски и тужилачки савјет предлаже предсједнику Републике Српске листу кандидата за предсјед-ника и судије Уставног суда Републике Српске, није у сагласности са чланом 121а. Устава, према којем није у надлежности Високог судског и тужилачког савјета да бирасудије овог суда. Сходно наведеном, предлаже да Суд утврди да предметна законска одредба није у сагласности са Уставом Републике Српске.

Народна скупштина Републике Српске није доставила одговор на наводе из иницијативе.

Оспореним чланом 10. став 2. Законао Уставном суду Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“ бр. 104/11 и 92/12) про-писано је да Високи судски и тужилачки савјет предсједнику Републике Српске предлаже листу кандидата за предсједника и судије Уставног суда Републике Српске.

У поступку оцјењивања уставности оспорене одредбе Закона о Ус-тавном суду Републике Српске, Суд је, прије свега, имао у виду да према Амандману XCIII на Устав Републике Српске, којим је замијењена тачка 3. става 1. члана 80. Устава, предсједник Републике предлаже Народној скупштини кандидате за предсједника и судије Уставног суда на приједлог Високог судског и тужилачког савјета, те да је алинејом 3. тачке 2. Аманд-мана LXXXVIII (којом тачком је допуњен члан 116. Устава), поред саста-ва Вијећа за заштиту виталног интереса Уставног суда Републике Српске, утврђено да судије бира Народна скупштина Републике Српске и Вијеће Народа. Поред тога, према тачки 4. Амандмана XXXII на Устав Републи-

302


ке Српске, којим је замијењен члан 68. Устава, Република уређује и обез-бјеђује уставност и законитост, док према члану 120. став 1. Устава, посту-пак пред Уставним судом, правно дејство његових одлука и друга питања његове организације и рада уређују се законом.

На основу наведених уставних овлашћења, а у оквиру Уставом утврђених принципа, Законом о Уставном суду Републике Српске је, између осталог, уређено питање избора предсједника и судија овог суда. Оцјењујући оспорену одредбу члана 10. став 2. предметног закона, Суд је утврдио да оваквим прописивањем није нарушено начело уставности из члана 108. став 1. Устава, односно да је иста у цијелости сагласна цитираним уставним од-редбама којима је утврђен начин и поступак избора предсједника и судија Уставног суда Републике Српске. Како је већ истакнуто, Амандманом XCIII на Устав Републике Српске, којим је замијењена тачка 3. става 1. члана 80. Устава, дато је овлашћење предсједнику Републике да предлаже Народној скупштини кандидате за предсједника и судије Уставног суда на приједлог Високог судског и тужилачког савјета, из чега, по оцјени Суда, произлази да је Високи судски и тужилачки савјет субјекат који учествује у једној од фаза поступка избора предсједника и судија Уставног суда која претходи коначном избору од стране Народне скупштине и Вијећа народа.

Сходно наведеном, Суд је оцијенио да оспорена законска норма, којом је прописано да Високи судски и тужилачки савјет предлаже предсједнику Републике листу кандидата за предсједника и судије Уставног суда Републи-ке Српске, не доводи у питање ниједну од цитираних уставних одредаба, и не значи, како то погрешно тумачи давалац иницијативе, да Високи судски и тужилачки савјет бира судије Уставног суда. Очигледно је да давалац ини-цијативе погрешно доводи у везу оспорену законску одредбу са овлашћењи-ма Високог судског и тужилачког савјета у погледу избора судија редовних судова и јавних тужилаца, која су садржана у члану 121а. Устава, те на тај начин изводи неправилан закључак о повреди ове уставне одредбе.

Цијенећи да је у току претходног поступка правно стање потпуно утврђено и прикупљене информације пружају поуздан основ за одлучи-вање, Суд је, на основу члана 40. став 5. Закона о Уставном суду Републи-ке Српске, о уставности предметне законске норме одлучио без доношења рјешења о покретању поступка.

(Рјешење број: У-58/14 од 28. октобра 2015. године)

303


ЗАКОН О ИЗМЈЕНАМА И ДОПУНАМА ЗАКОНА О ИЗВРШЕЊУ КРИВИЧНИХ САНКЦИЈА РЕПУБЛИКЕ СРПСКЕ

Имајући у виду да је прописивање начина престанка радног од-носа због испуњености услова за старосну пензију ствар законодавне политике, Уставни суд неће прихватити иницијативу, јер није надле-жан да оцјењује њену цјелисходност.


Миле Чајевић, адвокат из Фоче, дао је Уставном суду Републике Српске иницијативу за покретање поступка за оцјењивање уставности чла-на 7. Закона о измјенама и допунама Закона о извршењу кривичних санк-ција Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“ број 98/13) наводећи да оспорена законска одредба није у сагласности са чланом 10. Устава Републике Српске, чланом II/4 Устава Босне и Херцеговине а у вези са правом на рад из чланова 6. и 7. тач. а), и) и ии) Међународног пакта о економским, социјалним и културним правима, те чланом 1. Протокола број 12. уз Европску конвенцију за заштиту људских права и основних сло-бода.Полазећи од наведене тврдње, давалац иницијативе указује наодредбе чланова 41. и 42. став 1. Закона о пензијском и инвалидском осигурању („Службени гласник Републике Српске“ број 134/11), које се, како наводи, једнако односе на све осигуранике, дакле и мушкарце и жене, као и на од-редбу члана 42. став 2. наведеног закона, која је примјењива само на осигу-ранике жене и која као таква, са становишта остваривања права на старосну пензију представља привилегију за жене. С тим у вези давалац иницијативе доводи у везу оспорено законско рјешење и тврди да остваривање права на старосну пензију жена запослених у Установи Казнено-поправном заводуи Фочи зависи директно од воље послодавца, који одлучује да ли ће и када којој од радница и по ком основу донијети рјешење о престанку радног од-носа, односно да ли ће радницу оставити у радном односу док не наврши 60 година живота и 40 година пензијског стажа (по члану 42. став 1. Закона о пензијском и инвалидском осигурању) или ће донијети рјешење по којем тој радници престаје радни однос када наврши 58 година живота и 35 го-дина стажа осигурања (по члану 42. став 2. овог закона). Имајући у виду да мушкарцима запосленим у Установи радни однос престаје по испуњењу

304


законских услова, односно да они имају право да раде док не остваре право на „пуну“ пензију за разлику од запослених жена којим престанак радног односа, а самим тим и право на остваривање „пуне“ пензије зависи искљу-чиво од воље послодавца, давалац иницијативе износи мишљење да су, на тај начин, жене запослене у Установи, стављене у неравноправан, дискри-минирајући положај у односу на мушкарце, а да такво разликовање није сразмјерно циљу који је законодавац желио постићи, нити за исто постоји разумно објашњење. Предлаже да Суд утврди да оспорена законска одред-ба није у сагласности са Уставом Републике Српске.

Разматрајући дату иницијативу, Суд је, Рјешењем број У-66/14 од 24. септембра 2014. године покренуо поступак за оцјену уставностичлана 7. Закона о измјенама и допунама Закона о извршењу кривичних санкција Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“ број 98/13).

Народна скупштина Републике Српске није доставила Суду одговор на рјешење о покретању поступка.

Чланом 7. Закона о измјенама и допунама Закона о извршењу кри-вичних санкција Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“ број 98/13) измијењена је у члану 35. у ставу 1. тачка г) Закона о извршењу кривичних санкција Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“ бр. 12/10 и 117/11) тако што је прописано: „г) када испуни услове за остваривање права на старосну пензију у погледу година живота и стажа осигурања према прописима који уређују област пензијског и инвалидског осигурања или кад наврши године живота и пензијски стаж за остваривање права на старосну пензију према прописима који уређују област пензијског и инвалидског осигурања“.

Одредбама Устава Републике Српске у односу на које су наведени разлози оспоравања уставности оспорених одредби Закона о измјенама и допунама Закона о извршењу кривичних санкција Републике Српске утврђено је да су грађани Републике равноправни у слободама, правима, дужностима, једнаки пред законом и уживају исту правну заштиту без об-зира на расу, пол, језик, националну припадност, вјероисповијест, социјал-но поријекло, рођење, образовање, имовно стање, политичко и друго увје-рење, друштвени положај или друго лично својство (члан 10).

305


Чланом 1. ст. 1. и 2. Протокола број 12 уз Европску конвенцију за заштиту људских права и основних слобода, на који указује давалац ини-цијативе, прописано је да ће се свако право које закон предвиђа остварива-ти без дискриминације по било ком основу као нпр. полу, раси, боји коже, језику, вјероисповијести, политичком и другом увјерењу,националном или друштвеном поријеклу, повезаности с националном мањином, имовини, рођењу или другом статусу и да јавне власти неће ни према коме вршити дискриминацију по основама као што су они поменути у ставу 1.

Одредбама Устава које су, по оцјени Суда, од значаја за одлучивање у овој правној ствари, утврђено је да запосленима може престати радни однос противно њиховој вољи на начин и под условима који су утврђени законом и колективним уговором (члан 35. став 4), да се слободе и права остварују, а дужности испуњавају непосредно на основу устава, осим када је Уставом предвиђено да се услови за остваривање појединих од њих утврђују зако-ном, те да се законом може прописати начин остваривања појединих права и слобода само када је то неопходно за њихово остваривање (члан 49. ст. 1. и 2), као и да Република уређује и обезбјеђује, поред осталог, радне односе, социјално осигурање и друге облике социјалне заштите (тачка 12. Аманд-мана XXXII на Устав којим је мијењан члан 68).

У поступку разматрања уставности оспореног законског рјешења Суд је имао у виду да се Законом о извршењу кривичних санкција Репу-блике Српске („Службени гласник Републике Српске“ бр. 12/10, 117/11 и 98/13) уређује, између осталог, организација и рад установа за извршење кривичних санкција (члан 1), те да је чланом 35, чија одредба је оспорена, прописан престанак радног односа запосленом у Установи.

Уз то, Суд је имао у виду и одредбе члана 41. Закона о пензијском и инвалидском осигурању („Службени гласник Републике Српске“ бр. 134/11 и 82/13), којима је прописано да право на старосну пензију има осигураник када наврши 65 година живота и најмање 15 година стажа осигурања као и члана 42. овог закона, према којем осигураник који нема навршених 65 година живота има право на старосну пензију када наврши 60 година жи-вота и 40 година пензијског стажа (став 1) те да осигураник жена која нема навршених 65 година живота има право на старосну пензију када наврши 58 година живота и 35 година стажа осигурања (став 2).

306


Полазећи од наведеног Суд је оцијенио да оспорена одредба члана 7. Закона о измјенама и допунама Закона о извршењу кривичних санкција Републике Српске, којом је у члану 35. став 1. основног текста закона из-мијењена тачка г), није несагласна са уставним начелом једнакости пред за-коном из члана 10. Устава. Наиме, законодавац је, по оцјени Суда, овлашћен да уређујући систем у области радних односа и социјалног осигурања, што подразумијева и систем пензијског и инвалидског осигурања, уреди и пи-тање престанка радног односа због испуњености услова за старосну пензију, и то за све запослене у Републици Српској, без обзира на којим пословима се затекну у вријеме испуњености услова за старосну пензију.У том смислу оспореном одредбом Закона, која представља норму упућујућег карактера с обзиром на то да се њоме одређује у складу са којим прописима запосленом у Установи Казнено-поправном заводу престаје радни однос због испуњености услова за старосну пензију, законодавац није прекорачио Уставом утврђена овлашћења. По оцјени Суда, прописивање начина престанка радног односа због испуњености услова за старосну пензију је ствар законодавне полити-ке коју Уставни суд, сагласно одредби члана 115. Устава, није надлежан да оцјењује. При томе, оспорена одредба Закона једнако се односи на све запо-слене у Установи Казнено-поправном заводу, а уставни принцип једнакости из члана 10. Устава не подразумијева једнакост грађана у апсолутном смислу те ријечи већ гарантује једнакост грађана који се налазе у идентичним ситу-ацијама. Из истих разлога оспорене одредбе наведеног закона нису несаглас-не ни са одредбама члана 1. Протокола број 12 уз Конвенцију.

Оцјена правилности примјене оспорене одредбе Закона, као и њене сагласности са одредбама члана II/4 Устава Босне и Херцеговине, не спада у надлежност Уставног суда, који је према члану 115. Устава овлашћен, између осталог, да одлучује о сагласности закона са Уставом Републике Српске.

Наводе даваоца иницијативе да је оспореним одредбама Закона по-вријеђено право на рад утврђено члановима 6. и 7. тач. а), и) и ии) Међу-народног пакта о економским, социјалним и културним правима Суд није разматрао будући да у иницијативи нису наведени разлози и објашњења у чему би се састојала евентуална повреда наведених одредби овог акта.

(Рјешење број: У-66/14 од 25. новембра 2015. године)

307


ЗАКОН О УНУТРАШЊЕМ ДУГУ РЕПУБЛИКЕ СРПСКЕ

Нема повреде принципа равноправности у случају када оспорена одредбанема национални предзнак и подједнако се односи на сва лица која су издејствовала правоснажне и извршне судске одлуке за накнаду штете по основу неоснованог лишења слободе у прописаном периоду.


Клуб делегата бошњачког народа у Вијећу народа Републике Српске дао је Уставном суду Републике Српске (у даљем тексту: Суд) иницијативу за покретање поступка за оцјењивање уставности члана 1. став 3. Зако-на о унутрашњем дугу Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“ бр. 1/12, 28/13, 59/13 и 44/14). У иницијативи се наводи да оспо-рена законска норма није у сагласности са одредбама чл. 5, 10, 13, 17. и 48. Устава Републике Српске, које предвиђају једнака права за све грађане, па тако и за жртве тортуре – логораше, без дискриминације по националном, вјерском или било ком другом основу. Давалац иницијативе сматра да се оспореним прописивањем ускраћује право на обештећење лицима која су неосновано лишена слободе у вези са ратним дејствима, иако имају право на отклањање повреда и накнаду као жртве тортуре, независно од тога када је дјело почињено. Такође истиче да овакво нормирање доводи до нерав-ноправности грађана и онемогућава реализацију права признатих у суд-ским поступцима, те се тако губи сврха и циљ вођења парничних поступака покренутих по тужбама за накнаду нематеријалне и материјалне ратне ште-те. Поред тога, у иницијативи се наводи да је предметна законска одредба супротна и члану 6. став 1. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода (у даљем тексту: Конвенција), члану 1. Протокола број 1. и члану 1. Протокола број 12. уз Конвенцију, али се не образлаже у чему се, конкретно, састоји повреда ових чланова Конвенције.

У одговору који је на иницијативу доставила Народна скупштина Републике Српске наводи се да је намјера законодавца била да оспореном законском одредбом створи позитивну подлогу за рјешавање предметне материје на начин да се сва лица која су у току ратних сукоба била неос-новано лишена слободе, а то је утврђено судском одлуком пред редовним судовима у БиХ, ставе у равнораван положај, а да се истовремено постигне

308


заштита буџета Републике. Због тога су обавезе које су настале на основу правоснажних и извршних судских одлука постале унутрашњи дуг, који се измирује у складу са овим законом. Законодавац је, како се даље истиче, усвајајући овакво рјешење, поступио у најбољем интересу грађана, па је, цијенећи разлоге цјелисходности и социјалне сигурности, у оквиру Уста-вом утврђених овлашћења, прописао начин измирења предметних обавеза Републике. Оспорена одредба се односи и примјењује једнако на све ад-ресате у истим ситуацијама, анационална је, а лицима на која се односи омогућено је да право на накнаду штете реализују путем обвезница или у готовини, на начин који је прописан овим законом. Сходно наведеном, На-родна скупштина предлаже да Суд не прихвати дату иницијативу.

Оспореном одредбом члана 1. став 3.Закона о унутрашњем дугу Ре-публике Српске („Службени гласник Републике Српске“ бр. 1/12, 28/13, 59/13 и 44/14) прописано је да се одредбе овог закона примјењују на пра-воснажне и извршне судске одлуке којима је утврђено право на надокна-ду штете на основу неоснованог лишења слободе које је у вези са ратним дејствима у периоду од 20. маја 1992. до 19. јуна 1996. године, а штета је утврђена у грађанској парници пред редовним судовима у Босни и Херце-говини, у складу са одредбама прописа којима се уређује парнични посту-пак и у извршном поступку, у складу са одредбама којима се уређује из-вршни поступак.

У поступку оцјењивања уставности оспорене одредбе Закона о унутрашњем дугу Суд је, прије свега, имао у виду да је тачкама 6, 17. и 18. Амандмана XXXII на Устав Републике Српске, којим је замијењен члан 68. Устава, утврђено да Република уређује и обезбјеђује, између осталог, својинске и облигационе односе и заштиту свих облика својине, финан-сирање остваривања права и дужности Републике, као и друге односе од интереса за Републику, у складу са Уставом. Поред тога, према члану 49. став 1. и 2. Устава, слободе и права се остварују, а дужности испуњавају непосредно на основу Устава, осим када је Уставом предвиђено да се усло-ви за остваривање појединих од њих утврђују законом, а законом се може прописати начин остваривања појединих права и слобода само када је то неопходно за њихово остваривање.

У наведеним уставним одредбама је, по оцјени Суда, садржано овла-

309


шћење законодавца да у општем интересу утврди структуру унутрашњег дуга и уреди поступак, начин и рокове утврђивања и измиривања унутра-шњег дуга Републике Српске према физичким и правним лицима, те да, из-међу осталог, дефинише појам и висину материјалне и нематеријалне ште-те настале у периоду ратних дејстава, као и начин и услове под којима се измирује овај вид унутрашњег дуга. Тако је оспореном одредбом члана 1. став 3. овог закона прописано да у обавезе у оквиру унутрашњег дуга улазе и потраживања по основу правоснажних и извршних судских одлука који-ма је утврђено право на надокнаду штете на основу неоснованог лишења слободе које је у вези са ратним дејствима у периоду од 20. маја 1992. до 19. јуна 1996. године, а штета је утврђена у грађанској парници пред редовним судовима у Босни и Херцеговини.

Суд је оцијенио да оваквим прописивањем није дошло до повреде уставних принципа на које се позива давалац иницијативе. Прије свега, не-основани су наводи да је предметном законском нормом повријеђено на-чело равноправности и једнакости грађана, које је гарантовано чланом 10. Устава, јер су, како се истиче у иницијативи, припадници бошњачког наро-да дискриминисани у праву да остваре правичну накнаду штете признату у судским поступцима. Оспорена одредба, наиме, нема национални предзнак и подједнако се односи на сва лица која су издејствовала правоснажне и из-вршне судске одлуке за накнаду штете по основу неоснованог лишења сло-боде у прописаном периоду, без обзира на њихову националну припадност. Дакле, сва ова лица, под једнаким условима, могу реализовати своје право на накнаду ове штете утврђене у грађанским парницама у БиХ. У вези са наведеним, Суд подсјећа да уставни прицип једнакости и равноправности није апсолутан, већ гарантује равноправност у остваривању законом при-знатих права за категорије адресата које се налазе у истим или сличним правним ситуацијама, што је у конкретном случају осигурано.

Поред наведеног, Суд је оцијенио да оспореним прописивањем нису нарушене ни гаранције из члана 13. Устава, на који се такође указује у ини-цијативи, јер се предметна законска одредба не односи на права заштиће-на овом уставном нормом, односно, ни директно, ни посредно не утиче на уживање права на људско достојанство, тјелесни и духовни интегритет, приватност, те лични и породични живот.

310


Исто тако, по оцјени Суда, у конкретном случају није дошло ни до повреде члана 17. став 2. Устава, којим је лицима неосновано лишеним слободе гарантовано право на рехабилитацију, накнаду штете и јавно из-вињење, као ни члана 48. Устава, према којем се права и слободе зајемчени овим уставом не могу одузети ни ограничити. Наиме, оспореном законском одредбом законодавац је, сходно овлашћењима из тач. 6, 17. и 18. Аманд-мана XXXII на Устав Републике Српске, којим је замијењен члан 68. Уста-ва, и члана 49. ст. 1. и 2. Устава, са циљем да обезбиједи макроекономску стабилнност и фискалну одрживост Републике, а према својој цјелисходној процјени, законом утврдио које обавезе Републике представљају унутра-шњи дуг, те у оквиру тога, између осталог, предвидио и обавезе по основу накнаде штете због неоснованог лишења слободе у вези са ратним дејстви-ма. Осим тога, одредбама чл. 14, 14а, 14б и 14в. овог закона прописан је на-чин измиривања ових обавеза, односно предвиђено је да се исте измирују у готовини или у обвезницама, те су одређени услови и поступак у којем се остварује право на накнаду предметне штете. Слиједом наведеног Суд је оцијенио да оспореним прописивањем нису нарушене гаранције из члана 17. став 2. и члана 48. Устава, те да су неосновани наводи даваоца иниција-тиве да је предметном законском нормом онемогућена реализација права на накнаду штете лицима неосновано лишеним слободе у ратном периоду.

Наводи иницијативе који се односе на повреду члана 6. став 1. Кон-венције, члана 1. Протокола број 1. уз Конвенцију и члана 1. Протокола број 12. уз Конвенцију су паушални и не садрже образложење у чему се, у конкретном случају, састоји повреда ових одредаба, због чега Суд није разматрао оспорени члан 1. став 3. Закона о унутрашњем дугу Републике Српске у односу на ове одредбе Конвенције.

С обзиром на то да је у току претходног поступка правно стање потпуно утврђено и прикупљени подаци пружају поуздан основ за одлучи-вање, Суд је, на основу члана 40. став 5. Закона о Уставном суду Републике Српске, о уставности члана 1. став 3. Закона о унутрашњем дугу Републи-ке Српске („Службени гласник Републике Српске“ бр. 1/12, 28/13, 59/13 и 44/14) одлучио без доношења рјешења о покретању поступка.

(Рјешење број: У-73/14 од 23. децембра 2015. године)

311


ПРАКСА ВИЈЕЋА ЗА ЗАШТИТУ ВИТАЛНОГ ИНТЕРЕСА УСТАВНОГ СУДА РЕПУБЛИКЕ СРПСКЕ

ЗАКОН О ПРАЗНИЦИМА РЕПУБЛИКЕ СРПСКЕ

Није прихватљив захтјев за утврђивање повреде виталног нацио-налног интереса, пошто из садржине оспорене декларацијепроизлази да овај акт не садржи правну норму општег карактера и да правно не обавезује субјекте на које се односи, већ да се њоме изражава политички став Народне скупштине у погледу одређених питања, као и чињенице дани по садржини ни по форми нема карактер општег правног акта.

Из о б р а з л о ж е њ е

Предсједавајући Вијећа народа Републике Српске доставио је 26. маја 2015. године Уставном суду Републике Српске ‒ Вијећу за заштиту ви-талног интереса (у даљем тексту: Вијеће) акт број 03.1/I-348/15 од 26. маја 2015. године, којим се, сагласно захтјеву Клуба делегата бошњачког на-рода, тражи утврђивање повреде виталног националногинтересабошњач-ког народа у Декларацији поводом захтјева за оцјену уставности Закона о празницима Републике Српске пред Уставним судом Босне и Херцеговине у предмету број У-3/13, коју је Народна скупштина Републике Српске из-гласала на Трећој сједници, одржаној 17. априла 2015. године, под бројем: 02/1-021-457/15. Уз наведени акт достављена је Декларација, Одлука о покретању поступка за заштиту виталног националног интереса бошњач-ког народа број: 03.2-5-22/15 од 27. априла 2015. године, те Образложење ове одлуке бр: 03.2-5-22/15-1 од 28. априла 2015. године и 03.2-5-22/15-2 од 25. маја 2015. године. У акту предсједавајућег Вијећа народа наводи се да је Народна скупштина Републике Српске на Трећој сједници, одржаној 17. априла 2015. године, изгласала поменуту декларацију, те је сагласно Аман-дману LXXXII на Устав Републике Српске доставила на разматрање Вијећу народа Републике Српске. Клуб делегата бошњачког народа је својим актом број: 03.2-5-22/15 од 27. априла 2015. годинеодлучио да покрене процеду-ру заштите виталног националног интереса бошњачког народа сматрајући да су Декларацијом повријеђени витални национални интереси бошњачког

312


народа. С обзиром на то да Вијеће народа Републике Српске није постигло сагласност свих клубова поводом предметне декларације, као ни Заједнич-ка комисија Вијећа народа и Народне скупштине, питање је прослијеђено Уставном суду Републике Српске ‒ Вијећу за заштиту виталног интереса да донесе одлуку да ли је овим актом повријеђен витални национални интерес бошњачког народа.

Уз акт број 03.1/I-348/15, од 26. маја 2015. године, предсједавајући Вијећа народа доставио је Суду: извод из стенограма записника са Треће сједнице Народне скупштине Републике Српске одржане, 21. априла 2015. године (дио који се односи на предметну декларацију), затим извод из сте-нограма са Треће сједнице Вијећа народа Републике Српске одржане, 19. маја 2015. године (дио који се односи на поменуту декларацију), те извод из стенограма са Прве сједнице Заједничке комисије Народне скупштине и Вијећа народа, одржане 25. маја 2015. године (у дијелу који се односи на усаглашавање ставова поводом усвојене Декларације.

На основу поменуте обавијести предсједавајућег Вијећа народа Ре-публике Српске као и приложене документације, Вијеће за заштиту витал-ног интереса утврдило је да је Клуб делегата бошњачког народа у Вијећу народа Републике Српске 27. априла 2015. године једногласно донио Одлу-ку о покретању поступка заштите виталног националног интереса бошњач-ког народа у вези са Декларацијом поводом захтјева за оцјену уставности Закона о празницима Републике Српске пред Уставним судом Босне и Хер-цеговине у предмету број У- 3/13, број: 02/1-021-457/15. Поред тога, Вијеће овог суда је утврдило да се на Трећој сједници Вијећа народа, одржаној 19. маја 2015. године, о Одлуци Клуба делегата бошњачког народа од 27. априла 2015. године гласало по процедури за заштиту виталног интереса, али да није постигнута сагласност свих клубова у Вијећу народа. Такође, да Заједничка комисија Вијећа народа и Народне скупштине на Првој сједни-ци, одржаној 25. маја 2015. године, није постигла сагласност поводом овог питања.

Декларацију поводом захтјева за оцјену уставности Закона о праз-ницима Републике Српске пред Уставним судом Босне и Херцеговине у предмету број У- 3/13 донијела је Народна скупштина Републике Српс-ке, под бројем 02/1-021-457/15, на основу члана 70. став 1. тачка 2. Устава

313


Републике Српске те чланова 182. и 183. Пословника Народне скупшти-не Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“ број 31/11). Овом декларацијом Народна скупштина Републике Српске истиче да је оспоравање одредаба члана 2.б) и члана 3.б) Закона о празницима Репу-блике Српске („Службени гласник Републике Српске“ број 43/07 – у даљем тексту: Закон) пред Уставним судом Босне и Херцеговине у предмету број У-3/13 искључиво политички, а не правно заснован акт, чији је прикривени циљ негација легалитета и легитимитета Републике Српске и дејтонског уставно-правног поретка Босне и Херцеговине. Овом декларацијом На-родна скупштина, између осталог, сматра да су празници Републике Српске утемељени на начелу недискриминације и да не угрожавају национални и вјерски идентитет и равноправност ниједног од три конститутивна народа и да одговарају универзалним вриједностима, европским тековинама и ис-куствима, и с тим у вези наглашава да је неприхватљиво да се у поступку оцјењивања уставности оспорених одредаба Закона цијене политички и историјски догађаји због којих је 9. јануар одређен као Дан Републике. С тим у вези, Народна скупштина овом декларацијом истиче да је још 2007. године спровела Одлуку Уставног суда Босне и Херцеговине у предмету У-4/04 и донијела нови Закон о празницима Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“ број 43/07) у оквиру својих уставних надлеж-ности и Дан Републике одредила као републички празник (секуларни праз-ник), различит од вјерских празника који су уређени посебним одредбама Закона, те истовремено потврђује одговор на наводе из захтјева за оцјену уставности одредаба чланова 2.б) и 3.б) Закона о празницима Републике Српске у предмету У-3/13. Такође, Народна скупштина овом декларацијом сматра да је, с обзиром да за то нема примјера у упоредноправној пракси у свијету, неприхватљиво да Уставни суд једне државе дјелује без Закона о Уставном суду као и да су страни држављани судије Уставног суда једне суверене државе, и констатује да је једнако неприхватљиво да Уставни суд Босне и Херцеговине као и остали правосудни органи на нивоу Босне и Херцеговине својим унутрашњим актима проширују своје надлежности. Уз то, Народна Скупштина овом декларацијом позива на јединствен став и дјеловање представника Републике Српске у органима и институцијама у Босни и Херцеговини и свих политичких странака са сједиштем у Ре-публици Српској да штите интересе Републике Српске и њених грађана и очувања уставног поретка утврђеног Дејтонским мировним споразумом, те обавезује надлежне органе да у покренутом поступку пред Уставним су-

314


дом Босне и Херцеговине именују и подрже тим правних заступника који ће бити овлашћени да у име Народне скупштине предузму све процесне радње до окончања поступка у предмету У-3/13.

Вијеће за заштиту виталног интереса овог суда је, прије свега, раз-мотрило правну природу предметне декларације Народне скупштине Репу-блике Српске, будући да ова чињеница, по оцјени овог вијећа, представља претходно питање од којег зависи постојање процесних претпоставки за заснивање надлежности Уставног суда, па тиме и Вијећа за заштиту витал-ног интереса.

Чланом 183. Пословника Народне скупштине Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“ број 31/11) прописано је да се де-кларацијом изражава став Народне скупштине о општем питању политике у вези са правима и дужностима Републике.

У конкретном случају, из садржине предметне декларације, као и питања које третира, по оцјени Вијећа, произилази да овај акт не садржи правну норму општег карактера, односно да правно не обавезује субјекте на које се односи. Овом декларацијом се изражава политички став Народне скупштине у погледу одређених питања политичке природе. С обзиром на то да наведена декларација садржи наводе као што су да Народна скупшти-на сматра, истиче, наглашава, потврђује, позива, обавезује и сл., Вијеће је утврдило да наведена декларација ни по садржини ни по форми нема ка-рактер општег правног акта.

Имајући у виду одредбу члана 115. Устава Републике Српске и Амандмана LXXXVIII тачка 1. на Устав, којим је допуњен став 2. овог чла-на, према којој предмет оцјене Уставног суда Републике Српске, па тиме и Вијећа за заштиту виталног интереса овог суда, могу бити закони, други прописи и општи акти, те чињеницу да оспорена декларација има карактер политичког а не општег правног акта, Вијеће је утврдило да није у овкиру његове надлежности да разматра предметни акт.

(Рјешење број: УВ -1/15 од 1. јуна 2015. године )

315


ОДЛУКА О РАСПИСИВАЊУ РЕПУБЛИЧКОГ РЕФЕРЕНДУМА

Нема повреде виталног националног интереса конститутивног народа, јер Одлука о расписивању републичког референдума нема нацио-нални предзнак и не односи се на припаднике ниједног конститутивног народа појединачно, те не садржи одредбе којима се дискриминишу или фаворизују припадници неког од ових народа, већ сеподједнако односи на све грађане који слободно диспонирају својим правом да учествују на референдуму.


Предсједавајућа Вијећа народа Републике Српске доставила је 3. ав-густа 2015. године Уставном суду Републике Српске ‒ Вијећу за заштиту виталног интереса (у даљем тексту: Вијеће) акт број 03.1/I-460/15 од 31. јула 2015. године, којим се, сагласно захтјеву Клуба делегата бошњачког народа, тражи утврђивање повреде виталног националног интереса бо-шњачког народа у Одлуци о расписивању републичког референдума, коју је Народна скупштина Републике Српске изгласала на Десетој посебној сједници, одржаној 15. јула 2015. године, под бројем: 02/1-021-882/15. Уз наведени акт достављена је предметна одлука, Одлука о покретању пос-тупка за заштиту виталног националног интереса бошњачког народа број: 03.2-5-39/15 од 23. јула 2015. године, те Образложење ове одлуке бр: 03.2-5-39/15-1 од 23. јула 2015. године, као и допунско Образложење бр. 03.2-5-39/15-2 од 30. јула 2015. године.

У акту предсједавајуће Вијећа народа наводи се да је Народна скупштина Републике Српске на Десетој посебној сједници, одржаној 15. јула 2015. године, изгласала поменуту одлуку, те је исту, сагласно Аманд-ману LXXXII на Устав Републике Српске, доставила на разматрање Вијећу народа Републике Српске. Клуб делегата бошњачког народа је својим актом број: 03.2-5-39/15 од 23. јула 2015. године одлучио да покрене процедуру заштите виталног националног интереса бошњачког народа сматрајући да су Одлуком о расписивању републичког референдума повријеђени витал-ни национални интереси бошњачког народа. С обзиром на то да Вијеће народа Републике Српске није постигло сагласност свих клубова поводом

316


предметне одлуке, као ни Заједничка комисија Вијећа народа и Народне скупштине, питање је прослијеђено Уставном суду Републике Српске ‒ Вијећу за заштиту виталног интереса да донесе одлуку да ли је овим актом повријеђен витални национални интерес бошњачког народа.

Одлучујући о прихватљивости захтјева, Вијеће је на сједници одр-жаној 10. августа 2015. године донијело рјешење број УВ-2/15 којим је утврђено да је прихватљив захтјев Клуба делегата бошњачког народа у Вијећу народа Републике Српске за утврђивање повреде виталног нацио-налног интереса бошњачког народа у Одлуци о расписивању републичког референдума број: 02/1-021-882/15, који је Народна скупштина Републи-ке Српске изгласала на сједници одржаној 15. јула 2015. године. Наиме, Вијеће је утврдило да су испуњене процесне претпоставке за прихватљи-вост захтјева, цијенећи чињенице да је обавјештење о покретању поступка за заштиту виталног националног интереса Вијећу доставила предсједа-вајућа Вијећа народа Републике Српске, да је Одлука о покретању поступка заштите виталног националног интереса бошњачког народа једногласно, гласовима свих 7 присутних делегата, донесена у Клубу делегата бошњач-ког народа, те да се на Четвртој сједници Вијећа народа, одржаној 29. јула 2015. године, о Одлуци Клуба делегата бошњачког народа од 23. јула 2015. године, гласало по процедури за заштиту виталног интереса, али да није постигнута сагласност свих клубова у Вијећу народа, као и да Заједничка комисија Вијећа народа и Народне скупштине на Другој сједници, одржа-ној 30. јула 2015. године, није постигла сагласност поводом овог питања.

Сагласно члану 50. став 2. и 3. Пословника о раду Уставног суда Ре-публике Српске (“Службени гласник Републике Српске” бр. 114/12, 29/13 и 90/14), Вијеће је 10. августа 2015. године Клубу делегата српског наро-да и Клубу делегата хрватског народа у Вијећу народа Републике Српске и Народној скупштини Републике Српске доставило на одговор наведено рјешење о прихватљивости захтјева Клуба делегата бошњачког народа.

У образложењу и његовој допуни, који су достављени уз Одлуку о покретању поступка заштите виталног националног интереса бошњачког народа, наведено је да Клуб делегата бошњачког народа сматра да је Одлу-ком о расписивању републичког референдума повријеђен витални нацио-нални интерес бошњачког народа, јер се њоме оспоравају државне право-

317


судне институције, чиме се доводи у питање процесуирање најтежих обли-ка ратних злочина почињених над бошњачким и другим народима. Надаље се истиче да Народна скупштина није овлашћена да распише предметни референдум јер се исти тиче материје која је у надлежности Босне и Хер-цеговине, те да није овлашћена да тражи изјашњавање грађана о коначним и обавезујућим одлукама високог представника. Могуће непровођење од-лука високог представника квалификовано је као антидејтонско дјеловање супротно Уставу БиХ, те тиме супротно и виталном националним инте-ресу бошњачког народа. Исто тако, наводи се да чланство БиХ у Европ-ској унији јесте витални национални интерес бошњачког народа, који је, у контексту настојања БиХ да се интегрише у ову заједницу, угрожен мо-гућим укидањем Суда и Тужилаштва Босне и Херцеговине, као и Високог судског и тужилачког савјета Босне и Херцеговине, јер су исти гаранција једнакоправности грађана у БиХ. С обзиром на изложено, истиче се да није могуће амандмански дјеловати на ову одлуку будући да је иста у цјелини неприхватљива за бошњачки народ. Предметним образложењем и допуном указано је и на извјесна правна схватања Уставног суда БиХ која одража-вају становишта истог у погледу права Босне и Херцеговине да успостави механизме и институције неопходне за извршење њених надлежности.

Народна скупштина Републике Српске, Клуб делегата српског народа и Клуб делегата хрватског народа у Вијећу народа Републике Српске нису доставили одговоре на рјешење о прихватљивости предметног захтјева.

Одлуку о расписивању републичког референдума број: 02/1-021-882/15 донијела је Народна скупштина Републике Српске на основу члана 70. став 1. тачка 5. Устава Републике Српске, чл. 182, 186. ст. 1. и 2. и члана 226. Пословника Народне скупштине Републике Српске („Службени гла-сник Републике Српске“ бр. 31/11 и 37/11), те чл. 10. и 11. Закона о рефе-рендуму и грађанској иницијативи („Службени гласник Републике Српске“ број 42/10).

Оспореном Одлуком је прописано да: Народна скупштина расписује републички референдум на цијелој територији Републике Српске (тачка I), да референдумско питање гласи: „Да ли подржавате неуставно и не-овлашћено наметање закона од стране високог представника међународне заједнице у Босни и Херцеговини, посебно наметнуте законе о Суду и Ту-жилаштву БиХ и примјену њихових одлука на територији Републике Српс-

318


ке” (тачка II), да се за дан одржавања референдума утврђује прва недјеља по истеку 50 дана од дана ступања на снагу ове одлуке (тачка III), као и да се задужује Влада Републике Српске да обезбиједи средства и техничку подршку потребну за провођење референдума (тачка IV), док Одлука ступа на снагу осмог дана од дана објављивања у „Службеном гласнику Републи-ке Српске” (тачка V).

У поступку оцјењивања да ли је оспореном Одлуком о расписивању републичког референдума дошло до повреде виталног националног инте-реса бошњачког народа Вијеће је имало у виду да, у складу са чланом 70. став 1. тачка 5. Устава, Народна скупштина расписује републички рефе-рендум, као и да, у складу са чланом 77. Устава, Народна скупштина може одлучити да о појединим питањима из своје надлежности одлуку донесе након претходног изјашњавања грађана на референдуму.

Поред тога, Вијеће је узело у обзир да је заштита виталних нацио-налних интереса конститутивних народа утврђена чланом 70. Устава, који је допуњен Амандманом LXXVII на Устав Републике Српске, као принцип заштите одређеног круга колективних права као што су остваривање пра-ва конститутивних народа да буду адекватно заступљени у законодавним, извршним и правосудним органима власти, идентитет једног конститути-вног народа, уставни амандмани, организација органа јавне власти, једна-ка права у процесу доношења одлука, образовање, вјероисповијест, језик, његовање културе, традиције и културно насљеђе, територијална органи-зација, систем јавног информисања и друга питања која би се третирала као питања од виталног националног интереса уколико тако сматрају 2/3 једног од клубова делегата конститутивних народа у Вијећу народа. Такође, Вијеће је имало у виду и члан 5. став 1. алинеја 2. Устава, према коме се уставно уређење Републике темељи на обезбјеђивању националних рав-ноправности и заштити виталних националних интереса конститутивних народа.

Полазећи од наведених одредаба Устава, одредаба Одлуке о распи-сивању републичког референдума број: 02/1-021-882/15, те узимајући у об-зир наводе Клуба делегата бошњачког народа, Вијеће је оцијенило да оспо-реном одлуком нису повријеђена права из оквира заштите виталног нацио-налног интереса било којег конститутивног народа, па тако ни бошњачког.

319


Вијеће је, наиме, утврдило да захтјевом Клуба делегата бошњачког народа, као и наводима из припадајућег образложења и његове допуне, није указано на повреду ниједног права зајемченог цитираним чланом 70. Ус-тава, који је допуњен Амандманом LXXVII на Устав Републике Српске. Одлука о расписивању републичког референдума се, према оцјени Вијећа, не односи на припаднике ниједног конститутивног народа појединачно, те не садржи одредбе којима се дискриминишу или фаворизују припадници неког од ових народа. Одлука нема национални предзнак, већ се, независ-но од њихове националне припадности, подједнако односи на све грађане, који слободно диспонирају својим правом да учествују на референдуму. Такође, према оцјени Вијећа, Клуб делегата бошњачког народа, наводећи разлоге због којих сматра да се Одлуком о расписивању републичког ре-ферендума повређује витални национални интерес бошњачког народа, у суштини, износи претпоставке о могућим злоупотребама исте, што не може бити предмет оцјене у овом поступку. Исто тако, наводи којима се указује на прекорачење надлежности законодавног органа, могућност уг-рожавања једнакоправности грађана, а независно од њихове националне припадности, те на потенцијалну немогућност кривичног гоњења и про-цесуирања у предметима ратних злочина почињеним над припадницима бошњачког и других народа у БиХ, и слично, не могу бити предмет оцјене у поступку пред овим вијећем, већ евентуално, у поступку апстрактне оцјене уставности.

Надаље, захтјев за заштиту виталног националног интереса Вијеће може оцјењивати само у односу на одредбе Устава Републике Српске који-ма су дефинисани витални национални интереси конститутивних народа, као и поступак пред овим вијећем за његову заштиту, те, стога, позивање подносиоца захтјева на праксу Уставног суда Босне и Херцеговине није од значаја за одлучивање у овом предмету.

(Одлука број: УВ-2/15 од 9. септембра 2015. године)

320


ОДЛУКА О ИЗБОРУ ЧЛАНОВА У РЕГУЛАТОРНУ КОМИСИЈУ ЗА ЕНЕРГЕТИКУ РЕПУБЛИКЕ СРПСКЕ

С обзиром на то да предметни орган није у категорији оних на које се односи уставна обавеза о пропорционалној заступљености у јав-ним институцијама,одлука којом се бирају његови чланови и одређује рок у коме ова одлука ступа на снагу, не може се сматрати повредом права из оквира заштите виталног националног интереса.


Предсједавајућа Вијећа народа Републике Српске доставила је 03. новембра 2015. године Уставном суду Републике Српске – Вијећу за заш-титу виталног интереса (у даљем тексту: Вијеће) акт број 03.1/I-579/15 од 03. новембра 2015. године, којим се, на основу захтјева Клуба делегата бо-шњачког народа, тражи утврђивање повреде виталног националног инте-реса бошњачког народа у Одлуци о избору чланова у Регулаторну комиси-ју за енергетику Републике Српске број: 02/1-021-1111/15, коју је Народна скупштина Републике Српске изгласала на Шестој сједници, одржаној 23. септембра 2015. године. Уз наведени акт достављена је предметна одлука и Одлука о покретању поступка заштите виталног националног интереса бошњачког народа број: 03.2-5-51/15, од 01. октобра 2015. године, и Образ-ложење ове одлуке број: 03.2-5-51/15-1, од 06. октобра 2015. године.

У акту предсједавајуће Вијећа народа Републике Српске наводи се да је Народна скупштина Републике Српске на Шестој сједници, одржаној 23. септембра 2015. године, изгласала Одлуку о избору чланова у Регулаторну комисију за енергетику Републике Српске и да је, у складу са Амандманом LXXXII на Устав Републике Српске, ова одлука достављена на разматрање Вијећу народа Републике Српске. Такође је наведено да је Клуб делегата бо-шњачког народа својим актом број: 3.2-5-51/15 од 01. октобра 2015. године одлучио да покрене процедуру за заштиту виталног националног интереса бошњачког народа због тога што сматрају да се овом одлуком угрожавају витални национални интереси бошњачког народа. С обзиром на то да, како је наведено, Заједничка комисија Народне скупштине и Вијећа народа нису

321


постигли сагласност о тексту предметне одлуке, предлаже се да Вијеће за заштиту виталног интереса Уставног суда Републике Српске одлучи да ли је овим актом повријеђен витални национални интерес бошњачког народа.

У образложењу Одлуке о покретању поступка заштите виталног на-ционалног интереса бошњачког народа наведено је да Клуб делегата бо-шњачког народа сматра да садржај наведене одлуке представља питање од виталног националног интереса бошњачког народа у смислу Амандмана LXXVII на Устав Републике Српске, као и то да овом одлуком није испо-штован члан 1. став 4. и члан 5. „став 1.“ алинеја 2. Устава Републике Српс-ке и да се директно крши члан 10. Устава. Наиме, Клуб делегата бошњачког народа истиче да у циљу поштовања уставног начела равноправности кон-ститутивних народа и грађана те искључења дискриминације, у предметној одлуци, у чланству Регулаторне комисије за енергетику треба да буде и је-дан Бошњак, који је задовољио све критерије и прошао на интервјуу.

Одлучујући о прихватљивости захтјева, Вијеће је на сједници одр-жаној 09. новембра 2015. године донијело Рјешење број УВ-3/15 којим је утврђено да је прихватљив захтјев Клуба делегата бошњачког народа у Вијећу народа Републике Српске за утврђивање повреде виталног нацио-налног интереса бошњачког народа у Одлуци о избору чланова у Регула-торну комисију за енергетику Републике Српске број: 02/1-021-1111/15, коју је Народна скупштина Републике Српске изгласала на сједници одржа-ној 23. септембра 2015. године. Наиме, Вијеће је утврдило да су испуњене процесне претпоставке за прихватљивост захтјева, цијенећи чињеницу да је обавјештење о покретању поступка за заштиту виталног националног интереса Вијећу доставила предсједавајућа Вијећа народа Републике Српс-ке, да је за одлуку о покретању поступка заштите виталног националног интереса конститутивног бошњачког народа гласало седам присутних де-легата Клуба бошњачког народа у Вијећу народа Републике Српске, да се у Вијећу народа гласало по принципу виталног интереса, те да поводом овог питања није постигнута сагласност свих клубова конститутивних народа у Вијећу народа као ни сагласност Заједничке комисије Народне скупштине Републике Српске и Вијећа народа Републике Српске.

Сагласно члану 50. ст. 2. и 3. Пословника о раду Уставног суда Ре-публике Српске («Службени гласник Републике Српске» бр. 114/12, 29/13.

322


и 90/14) Вијеће је, 09. новембра 2015. године, Клубу делегата српског на-рода и Клубу делегата хрватског народа у Вијећу народа Републике Српске и Народној скупштини Републике Српске доставило на одговор наведено рјешење о прихватљивости захтјева Клуба делегата бошњачког народа.

У одговору Народне скупштина Републике Српске на Рјешење о прихватљивости предметног захтјева, поред уопштене констатације да пре-дметни захтјев није утемељен на Уставу Републике Српске, наведено је: да сматрају потребним да Вијеће размотри да ли оспорена одлука, са фор-малноправног аспекта, у смислу члана 70. Устава, који је допуњен Аманд-маном LXXVII и LXXXII на Устав Републике Српске, може бити предмет оцјене овог вијећа, јер се ради о појединачном правном акту који се, по мишљењу Народне скупштине, Републике Српске не може поредити са Ус-тавом заштићеним начелима, а о којем питању је у рјешењу Вијећа Ув-1/09 од 27. маја 2009. године већ изнесено правно схватање да је Суд надлежан и за такве акте; да се и са материјалноправног аспекта, у конкретном слу-чају, не ради о повреди виталног националног интереса бошњачког народа, односно да је поступак избора кандидата у наведену комисију извршен у складу са чланом 56. Пословника Народне скупштине Републике Српске и у смислу члана 18. Закона о енергетици, те да овим законом нису поставље-ни никакви посебни услови осим стручности и квалитета кандидата; да се из захтјева клуба Бошњака не види на који начин су повријеђени њихови витални национални интереси, као и то да није основано да се правила о заступљености конститутивних народа примјењују у односу на члан 97. Устава, који је допуњен Амандманом LXXXV на Устав Републике Српске, јер Регулаторна комисија за енергетику Републике Српске није орган вла-сти. На основу наведеног, те чињенице да релевантном законском одредбом није изричито прописана пропорционална заступљеност конститутивних народа и Осталих приликом избора предсједника и чланова наведене коми-сије, односно да у предметном случају није повријеђен витални национал-ни интерес нити једног конститутивног народа, како је дефинисан Аман-дманомLXXVII на Устав Републике Српске којим је допуњен члан 70. Ус-тава Републике Српске, предлажу да Вијеће одбије захтјев као неоснован.

Клуб делегата српског народа и Клуб делегата хрватског народа у Вијећу народа Републике Српске нису доставили одговор на наведено рје-шење.

323


Оспореном Одлуком о избору чланова у Регулаторну комисију за енергетику Републике Српске број: 02/1-021-1111/15, коју је Народна скупштина Републике Српске изгласала на Шестој сједници, одржаној 23. септембра 2015. године, прописано је да су у Регулаторну комисију за енер-гетику Републике Српске изабрани: Владислав Владичић, предсједник; те чланови Предраг Ашкрабић, Недељко Средић и Бранко Токановић и да ова одлука ступа на снагу наредног дана од дана објављивања у „Службеном гласник Републике Српске“.

У погледу приговора Народне скупштине о ненадлежности Суда, Вијеће је утврдило да се о питањима заштите виталног националног инте-реса рјешава у поступку оцјене прихватљивости захтјева Клуба за утврђи-вање повреде виталног националног интереса констуитутивног народа, па се оно не може истицати ни разматрати у поступку доношења мериторне одлуке.

У поступку одлучивања у меритуму Вијеће је имало у виду Аманд-ман LXXVII на Устав Републике Српске, којим је замијењен члан 70. Устава и којим је, поред осталог, утврђено да су витални национални интереси кон-ститутивних народа дефинисани и као остваривање права конститутивних народа да буду адекватно заступљени у законодавним, извршним и право-судним органима власти и Амандман LXXXV на Устав Републике Српске, којим је допуњен члан 97. Устава и којим је утврђено: да ће конститутив-ни народи и група Остали бити заступљени у јавним институцијама Репу-блике Српске и да ће се таква пропорционална заступљеност, као уставни принцип, базирати на попису из 1991. године док се Анеx 7. у потпуности не проведе, у складу са Законом о државној служби Босне и Херцеговине; да ће се овај општи принцип прецизирати ентитетским законима, у складу са регионалном етничком структуром ентитета и да ће ти закони утврдити конкретне рокове и да су „јавне институције“ министарства у Влади Репу-блике Српске, општински органи власти, окружни и општински судови у Републици Српској.

На основу наведених уставних одредби, одредби оспорене Одлуке о избору чланова у Регулаторну комисију за енергетику Републике Српске и навода Клуба делегата бошњачког народа, те навода из одговора Народне скупштине, Вијеће је утврдило да се поименично навођење лица који су

324


изабрани за предсједника и чланове у Регулаторну комисију за енергетику Републике Српске, те одређивање рока у коме ова одлука ступа на снагу, по оцјени Вијећа, не може сматрати повредом права из оквира заштите витал-ног националног интереса, односно повредом остваривања права консти-тутивних народа да буду адекватно заступљени у законодавним, извршним и правосудним органима власти, како је то утврђено АмандманомLXXVII на Устав Републике Српске којим је допуњен члан 70. Устава Републике Српске. Наиме, именовање предсједника и чланова ове комисије од стра-не законодавног органа, по оцјени Вијећа, не значи и именовање законо-давног органа власти, јер је очигледно да ова комисија није орган Народне скупштине и нема обиљежја законодавног органа власти. Такође, имајући у виду одредбу члана 69. став 4. Устава према коме извршну власт врши Вла-да, Вијеће је утврдило да напријед наведена Комисија није орган извршне власти јер ни организационо а нити функционално није подређена Влади, већ је, сасвим супротно, у смислу одредбе члана 15. Закона о енергетици („Службени гласник Републике Српске“ број 49/09) она правно лице са ста-тусом непрофитне организације, функционално независна од републичких органа, енергетских субјеката и корисника њихових производа и услуга, као и од свих других правних и физичких лица. Такође, с обзиром на од-редбу члана 69. став 5. Устава, којом је утврђено да судска власт припада судовима, Вијеће је утврдило да ова Комисија очигледно није правосудни орган власти.

Поред наведеног, Вијеће је утврдило да се у конкретном случају не ради ни о обавезној пропорционалној заступљености у јавним институ-цијама у Републици Српској, будући да је наведеним АмандманомLXXXV на Устав Републике Српске, којим је допуњен члан 97. Устава, утврђено да су јавне институције: министарства у Влади Републике Српске, општински органи власти и окружни и општински судови у Републици Српској.

Надаље, Вијеће је утврдило да је за начин именовања у наведено радно тијело релевантан претходно наведени Закон о енергетици, којим је, у члану 18, прописан начин избора предсједника и чланова Регулатор-не комисије за енергетику Републике Српске. Како се у поступку избора предсједника и чланова Комисије ни том, нити било којом другом одредбом наведеног закона не захтијева поштовање принципа равномјерне заступље-ности конститутивних народа, Осталих и грађана, Вијеће је утврдило да

325


оспореном одлуком није повријеђен уставни принцип садржан у члану 1. Устава, који је замијењен Амандманом XLIV а који се замјењује Аманд-маном LXVII на Устав Републике Српске, према коме Срби, Бошњаци и Хрвати, као конститутивни народи, Остали и грађани, равноправно и без дискриминације учествују у вршењу власти у Републици Српској, а нити принцип обезбјеђивања националних равноправности и заштите виталних националних интереса, из одредбе члана 5. алинеја 2. Устава.

На основу свега изнесеног, те на основу чињенице да ни наведеном законском одредбом није прописана изричита обавеза пропорционалне за-ступљености конститутивних народа, Осталих и грађана приликом имено-вања у ову Комисију, Вијеће је утврдило да оспореном одлуком није по-вријеђен витални национални интерес ниједног конститутивног народа, па тиме ни бошњачког народа, да буду адекватно заступљени у законодавним, извршним и правосудним органима власти.

У погледу навода Клуба делегата бошњачког народа, којима се ука-зује на кршење уставног начела једнакости и равноправности, тј. начела забране дискриминације, у смислу члана 10. Устава Републике Српске, Вијеће је утврдило да ови наводи не могу бити предмет оцјене у поступку пред овим Вијећем, већ евентуално у поступку апстрактне оцјене устав-ности.

(Одлука број: УВ-3/15 од 25. новембра 2015. године)

326


ДЕКЛАРАЦИЈА О ГЕНОЦИДУ НЕЗАВИСНЕ ДРЖАВЕ ХРВАТСКЕ НАД СРБИМА, ЈЕВРЕЈИМА И РОМИМА ТОКОМ

ДРУГОГ СВЈЕТСКОГ РАТА

Није прихватљив захтјев за утврђивање повреде виталног на-ционалног интереса, пошто из садржине оспорене декларацијепроизла-зи да овај акт не садржи правну норму општег карактера и да правно не обавезује субјекте на које се односи, већ да се њоме изражава политички став Народне скупштине у погледу одређених питања, као и чињенице-да ни по садржини ни по форми нема карактер општег правног акта.


Предсједавајућа Вијећа народа Републике Српске доставила је 7. де-цембра 2015. године Уставном суду Републике Српске ‒ Вијећу за заштиту виталног интереса (у даљем тексту: Вијеће) акт број: 03.1/I-627/15 од 7. децембра 2015. године, којим се, сагласно захтјеву Клуба делегата бошњач-ког народа, тражи утврђивање повреде виталног националног интереса бо-шњачког народа у вези са Декларацијом о геноциду Независне државе Хр-ватске над Србима, Јеврејима и Ромима током Другог свјетског рата, број: 02/1-021-1291/15, коју је Народна скупштина Републике Српске изгласала на Седмој сједници, одржаној 22. октобра 2015. године. Уз наведени акт су достављени наведена Декларација, Одлука о покретању поступка за заш-титу виталног националног интереса бошњачког народа број: 03.2-5-57/15 од 02. новембра 2015. године, Образложење ове одлуке број: 03.2-5-57/15-1 од 10. новембра 2015. године, те Амандмани са образложењем под бројем: 03.2-5-57/15-2 од 10. новембра 2015. године, које је Клуб делегата бошњач-ког народа поднио на ову декларацију. У акту предсједавајуће Вијећа наро-да се наводи да је Народна скупштина Републике Српске на Седмој сједни-ци, одржаној 22. октобра 2015. године, изгласала поменуту декларацију, те је сагласно Амандману LXXXII на Устав Републике Српске доставила на разматрање Вијећу народа Републике Српске. Клуб делегата бошњач-ког народа је својим актом број: 03.2-5-57/15 од 02. новембра 2015. године одлучио да покрене процедуру заштите виталног националног интереса бошњачког народа сматрајући да се Декларацијом угрожавају витални на-ционални интереси бошњачког народа. С обзиром на то да Вијеће народа

327


Републике Српске није постигло сагласност свих клубова поводом помену-те декларације, као ни Заједничка комисија Народне скупштине и Вијећа народа, питање је прослијеђено Уставном суду Републике Српске ‒ Вијећу за заштиту виталног интереса да донесе одлуку да ли је овим актом по-вријеђен витални национални интерес конститутивног бошњачког народа.

Уз акт број: 03.1/I-627/15 од 7. децембра 2015. године, предсједа-вајућа Вијећа народа доставила је Суду: извод из стенограма записника са Седме редовне сједнице Народне скупштине Републике Српске одржане 21. и 22. октобра 2015. године (дио који се односи на предметну деклара-цију), затим извод из стенограма са Шесте сједнице Вијећа народа Репу-блике Српске, одржане 26. новембра 2015. године (дио који се односи на поменуту декларацију), те извод из стенограма са Четврте сједнице Зајед-ничке комисије Народне скупштине Републике Српске и Вијећа народа Ре-публике Српске, одржане 3. децембра 2015. године (у дијелу који се односи на усаглашавање ставова поводом изгласане Декларације).

На основу поменутог обавијештења предсједавајуће Вијећа наро-да Републике Српске као и приложене документације, Вијеће за зашти-ту виталног интереса је утврдило да је Клуб делегата бошњачког народа у Вијећу народа Републике Српске 02. новембра 2015. године гласовима свих седам присутних чланова, тј. двотрећинском већином, донио Одлуку о покретању поступка заштите виталног националног интереса бошњачког народа у вези са Декларацијом о геноциду Независне државе Хрватске над Србима, Јеврејима и Ромима током Другог свјетског рата, број: 02/1-021-1291/15 од 22. октобра 2015. године, да се у Вијећу народа о наведеном за-хтјеву Клуба делегата бошњачког народа гласало по процедури за заштиту виталног интереса, али да није постигнута сагласност свих клубова у овом вијећу. Заједничка комисија Вијећа народа и Народне скупштине на Четвр-тој сједници, одржаној 03. децембра 2015. године такође није постигла са-гласност поводом овог питања, па је предметна одлука прослијеђена Ус-тавном суду Републике Српске ‒ Вијећу за заштиту виталног интереса, да одлучи да ли је овим актом повријеђен витални национални интерес бо-шњачког народа.

Поред тога, Вијеће је констатовало да је у образложењу које је дос-тављено уз Одлуку о покретању поступка заштите виталног националног

328


интереса бошњачког народа наведено да Клуб делегата бошњачког народа, вођен циљевима и начелима Универзалне декларације о људским правима, Конвенције против мучења и других сурових, нехуманих и понижавајућих поступака или кажњавања (1984), Конвенције о спречавању и кажњавању злочина геноцида (1948), као и одредби Устава Босне и Херцеговине и Републике Српске, истиче да овим захтјевом нема намјеру да негира по-чињени злочин над Србима, Јеврејима и Ромима, нити да умањи одговор-ност Независне Државе Хрватске (у даљем тексту: НДХ), већ намјеру да се предметни акт усклади са принципима међународног хуманитарног права, те да се из истог елиминишу дијелови који вријеђају национални интерес и идентитет бошњачког народа, те би на тај начин овај акт био репрезентативан израз воље свих конститутивних народа у овом ентитету. С тим у вези, истиче се да је, на основу бројне документације и оригинал-них списа, сачињена евиденција с именима и презименима 1520 убијених Муслимана/Бошњака у логору Јасеновац, док се укупне жртве бошњачког народа на овим просторима у Другом свјетском рату процјењују на 103 000 лица, те да то није коначан број, имајући у виду чињеницу да су се многи Муслимани, под присилом, изјашњавали као припадници других нација. Због наведеног тражи се да се наслов поменуте декларације, као и текст исте, преформулише на начин да се дода “и Муслимане/ Бошњаке”, јер су сјећање и памћење дио колективног идентитета народа који су поднијели жртве у Другом свјетском рату од стране НДХ. Поред тога, тражи се да се из предметне декларације брише синтагма “муслимани цвијеће хрватског народа”, јер се тиме вријеђа интерес и идентитет бошњачког народа. Та-кође, наводи се да је пресудом Међународног суда правде у Хагу доказан геноцид над Бошњацима, па им је, стога, познат осјећај негирања злочина, као и да сматрају да Хрватска не може одговарати за злочин геноцида из Другог свјетског рата, јер нема ретроактивне примјене Конвенције о спре-чавању и кажњавању злочина геноцида, која је донесена 1948. године и ступила на снагу 1951. године. Такође, истиче се да наведени захтјеви нису у сагласности ни са чланом III став 1. Устава Босне и Херцеговине, пре-ма којем је спољна политика у искључивој надлежности институција БиХ, док је ставом 2, овог члана таксативно одређена надлежност ентитета. На основу изложеног, предлажу да Вијеће за заштиту виталног интереса при Уставном суду Републике Српске донесе позитивну одлуку о допустивости и меритуму.

329


Декларацију о геноциду Независне државе Хрватске над Србима, Јеврејима и Ромима током Другог свјетског рата донијела је 22. октобра 2015. године Народна скупштина Републике Српске под бројем: 02/1-021-1291/15, на основу члана 70. став 1. тачка 2. Устава Републике Српске те чланова 182. и 183. Пословника Народне скупштине Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“ број 31/11).

Овом декларацијом се наводи: „Полазећи од чињенице да се у дана-шњој Републици Хрватској намјерно и систематски затире сјећање на гено-цид који су власти НДХ, а која је укључивала и подручје данашње Босне и Херцеговине и дио Срема, који је данас у саставу Републике Србије, по-чиниле над Србима, Јеврејима и Ромима, те имајући у виду да се у хр-ватским јавним гласилима и квазиисториографским радовима прећуткују и радикално умањују жртве геноцида, нарочито у Јасеновцу, и њихов број своди на 40.000 убијених Срба, Јевреја и Рома, као што је то чинио и први предсједник Републике Хрватске Фрањо Туђман, и имајући на уму да су усташе као починиоци геноцида у Хрватској, укључујући и Анту Павелића, данас у Хрватској од стране веома утицајних и пристрасних фактора, прес-тављају као борци за национално ослобођење и независну Хрватску на те-мељу такозваног историјског и државног права хрватског народа, те будући да историјски доказан геноцид над српским, јеврејским и ромским народом никада није био предмет примјерене политичке осуде ни у Титовој кому-нистичкој Југославији, ни у данашњој Републици Хрватској и да хрватски народ никада није прихватио одговорност за геноцид који је у његово име почињен, како је то учинио њемачки народ за холокауст, који су у његово име учинили нацисти, а да ни Римокатоличка црква није осудила злочин геноцида у НДХ, као што је осудила злочине на другим европским стра-тиштима у Другом свјетском рату и извинила се због учешћа неких њених представника у истим, да власти Народне, односно Социјалистичке Репу-блике Хрватске, као федералне јединице у оквиру ФНРЈ, односно СФРЈ и данашње Републике Хрватске, као независне државе, никада нису понуди-ле обештећење жртвама геноцида и њиховим потомцима; да стратишта на којима су жртве овог геноцида биле мучене, масакриране, убијане и масов-не гробнице, у које су бацане и без поштовања и примјереног обреда поко-пане, до данас нису на ваљан начин обиљежени и заштићени, а да су Анте Павелић и многи његови доглавници по окончању рата побјегли из НДХ, користећи тзв. пацовске канале и помоћ појединих ватиканских клерика и

330


прелата, као и да многима од њих није суђено у земљи, што би хрватски народ довело до признања непојмљивих злочина почињених у његово име и моралног просвјетљења и прочишћења, Народна скупштина Републике Српске закључује: да су злочини усташа над Србима, Јеврејима и Ромима током Другог свјетског рата у НДХ смишљен и планиран геноцид, онакав какав је дефинисан Конвенцијом о спречавању и кажњавању злочина гено-цида усвојеном од стране Уједињених нација 9. децембра 1948. године, да је приликом провођења овог геноцида само у јасеновачком систему хрват-ских концентрационих логора за истребљење Срба, Јевреја и Рома и неис-томишљеника мучено, пљачкано, силовано и потом убијено од стране НДХ 700.000 Срба, 23.000 Јевреја и 80.000 Рома, због тога што су припадали другом народу, вјери или раси, да је НДХ била једина земља током Другог свјетског рата у којој су постојали концентрациони логори за истребљење дјеце у Старој Градишци, Јасеновцу, Уштици, Јабланцу, Јастребарском, Ријеци код Јастребарског, Горњој Ријеци код Крижеваца и Лобограду, те да је у њима, према непотпуним истраживањима, страдало 42.791 српско дијете, 5.737 ромске дјеце и 3.710 јеврејске дјеце, да је злочин геноцида у НДХ по својим размјерама раван холокаусту који је нацистичка Њемачка извршила над Јеврејима, да је током провођења овог геноцида велики број Срба био принуђен да, ради спаса голог живота, промијени свој национал-ни и духовно-историјски идентитет и да се одрекне своје православне вјере и, под присилом и пријетњом, прихвати католицизам. Полазећи од ових закључака Народна скупштина Републике Српске захтијева: да Република Хрватска, као држава хрватског народа, одлуком својих највиших органа прихвати историјску и сваку другу одговорност за геноцид НДХ над Ср-бима, Јеврејима и Ромима током Другог свјетског рата, да се на достојан начин обиљеже и обезбиједе сва мјеста злочина и чува успомена на његове многобројне жртве, да се у цјелини сачува и одржава, као споменик жрт-вама, јасеновачки комплекс концентрационих логора за истребљење Срба, Јевреја и Рома, да се утврди и спроведе програм заштите и уређења Спо-мен-подручја Доња Градина, да се у Републици Хрватској, Босни и Херце-говини и Републици Србији одреди исти дан у знак сјећања на жртве гено-цида у НДХ-Србе, Јевреје и Роме, да се утврди и у разумном року исплати новчана одштета жртвама овог геноцида и њиховим потомцима од стра-не Републике Хрватске. Народна скупштина Републике Српске очекује да међународна јавност, посебно државне антифашистичке коалиције Другог свјетског рата, подрже Декларацију о геноциду Независне државе Хрват-

331


ске, како би она, након седамдесет година чекања, угледала свјетлост дана. Ова декларација ступа на снагу даном доношења, а објавиће се у “Службе-ном гласнику Републике Српске”.

Вијеће за заштиту виталног интереса овог Суда је, прије свега, раз-мотрило правну природу предметне декларације Народне скупштине Ре-публике Српске, будући да ова чињеница представља претходно питање од којег зависи постојање процесних претпоставки за заснивање надлежности Вијећа за заштиту виталног интереса Уставног суда Републике Српске.

Чланом 183. Пословника Народне скупштине Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“ број 31/11) прописано је да се де-кларацијом изражава став Народне скупштине о општем питању политике у вези са правима и дужностима Републике.

Из садржине предметне декларације, произилази да овај акт нема природу правног акта, тј. не садржи правне норме, односно правно не обавезује субјекте на које се односи. Овом декларацијом се изражава по-литички став Народне скупштине Републике Српске у погледу одређе-них питања политичке природе. С обзиром на то да наведена декларација садржи наводе као што су да Народна скупштина „полазећи од чињенице“, „имајући у виду“, „имајући на уму“, „будући да“, „закључује“, „захтијева“, „очекује“ и сл. Вијеће је утврдило да наведена декларација ни по садржини ни по форми нема карактер правног акта.

Имајући у виду одредбе чланова 115. и 116. став 2. Устава Републике Српске, те Амандмана LXXXVIII тачка 1. и 2. на Устав, којим су прописане надлежности Уставног суда Републике Српске и Вијећа за заштиту витал-ног интереса овог Суда, те чињеницу да оспорена декларација има карак-тер политичког, а не правног акта, Вијеће је утврдило да није надлежно да разматра предметни акт.

(Рјешење број: УВ-5/15 од 10. децембра 2015. године)

333

ПРАКСА УСТАВНОГ СУДА БОСНЕ И ХЕРЦЕГОВИНЕ

Припремила: др Марина М. Симовић1

ПРАВО НА ЛИЧНУ СЛОБОДУ И БЕЗБЈЕДНОСТ

Не постоји кршење члана II/3д) Устава Босне и Херцеговине и члана 5 став 1ц) и ст. 3 и 4 Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода када су редовни судови дали довољно јасно образложење о неопходности да се продужи мјера притвора у поступку који је прописан законом, у којем је апеланту дата могућност да оспо-рава доказе битне за процјену законитости притвора, што је апелант у конкретном поступку и чинио.

Из образложења:

У вези са апелантовим наводима о повреди права на слободу и без-бједност личности, Уставни суд подсјећа да је Европски суд за људска пра-ва (у даљем тексту: Европски суд) истакао да стандарди које намеће члан 5 став 1ц) Европске конвенције за заштиту људских права и основних сло-бода (у даљем тексту: Европска конвенција) предвиђају да је постојање основане сумње да је лице лишено слободе починило кривично дјело које му се ставља на терет conditio sine qua non за одређивање или продужење притвора. Међутим, то након одређеног времена није довољно, већ мора да се процијени да ли за притвор постоје релевантни и довољни разлози (види Европски суд, Trzaska против Пољске, пресуда од 11. јула 2000. године, апликација број 25792/94, став 63).

Сходно даљњем ставу Европског суда, оправданост притвора зави-си и од околности конкретног случаја које морају да буду такве да упућују на постојање општег (јавног) интереса који је тако важан и значајан да,

1 Секретар Омбудсмена за дјецу Републике Српске

334


упркос пресумпцији невиности, претеже над принципом поштовања сло-боде појединца. Такође је наведено да ови стандарди не претпостављају да полиција, у вријеме хапшења, има довољно доказа који су потребни да би могла да се подигне оптужница. Управо је циљ испитивања осумњиче-не особе која је притворена по основу наведеног члана да се унаприједи даљња истрага - тако да потврде или одбаце конкретне сумње на којима се заснивало хапшење. Стога, како је указао Европски суд, чињенице које изазивају сумњу и које могу да буду довољне у вријеме лишавања сло-боде, не треба да буду истог нивоа као оне које су неопходне за одлуку у наредним фазама поступка, нпр. за подизање оптужнице (види Европ-ски суд, O’Harra против Уједињеног Краљевства, пресуда од 16. октобра 2001. године, апликација број 37555/97, тачка 36). Међутим, што се тиче притвора, Европски суд је истакао да члан 5 став 1ц) захтијева да постоји „основана“ а не „искрена“ или bona fide сумња (види Европски суд, Fox, Campbell и Hartley, пресуда од 30. августа 1990. године, серија А, број 182, тачка 31). Уставни суд подсјећа и да поштовање члана 5 став 3 Ев-ропске конвенције захтијева да судска власт преиспита сва питања у вези с притвором, те да одлуку о притвору донесе позивајући се на објективне критеријуме предвиђене законом.

Уставни суд запажа да је Врховни суд о продужењу притвора одлу-чио након што је пред Окружним судом као првостепеним судом, у смислу члана 200 став 5 Закона о кривичном поступку Републике Српске („Служ-бени гласник Републике Српске“ број 53/12), одржано рочиште на којем су саслушани апелант и други осумњичени и њихови браниоци у вези с приједлогом Тужилаштва да се продужи притвор. Даље Уставни суд запа-жа да су Окружни суд и Врховни суд, супротно апелационим наводима да основана сумња није утврђена, јасно презентирали доказе које је доставило Тужилаштво, уз приједлог да се продужи притвор на основу којих су Ок-ружни суд и Врховни суд утврдили да постоји основана сумња. Уставни суд сматра, супротно апелационим наводима, да је у оспореним рјешењима дато врло јасно образложење на основу којих доказа је изведен закључак да постоји основана сумња да је апелант починио инкриминисане радње које су му стављене на терет као општег услова из члана 197 став 1 Закона о кривичном поступку Републике Српске за одређивање притвора, а које Уставни суд не сматра произвољним.

У односу на посебне разлоге за продужење притвора из члана 197 став 1 тачка б) Закона о кривичном поступку Републике Српске, Уставни

335

Марина М. Симовић ПРАКСА УСТАВНОГ СУДА БОСНЕ И ХЕРЦЕГОВИНЕ

суд запажа да су у конкретном случају Окружни суд и Врховни суд, су-протно апелационим наводима, утврдили да је, поред постојања основане сумње као опште претпоставке за продужење мјере притвора апеланту и другим осумњиченим, испуњен и други кумулативни услов, односно да у конкретном случају постоји колузиона опасност као притворски основ из члана 197 став 1 тачка б) Закона о кривичном поступку Републике Српске. С тим у вези, Уставни суд запажа да је Врховни суд (одлучујући о проду-жењу притвора за још три мјесеца) указао да се у конкретном случају ради о обимној и сложеној истрази која обухвата већи број осумњичених, да је потребно да се испита велики број свједока (до тада је био испитан 71 свје-док, а након проширења истраге је потребно испитати преко 100 свједока), као и да су одређени свједоци - инспектори Министарства унутрашњих по-слова Републике Српске сагласно потврдили да је на њих вршен утицај од стране апеланта и других осумњичених. Уставни суд сматра да су Окружни суд и Врховни суд, доносећи рјешења о продужењу притвора, аргументова-но образложили разлоге из којих произлази да постоје нарочите околности које указују да би апелант боравком на слободи могао ометати истрагу ути-цањем на свједоке.

У односу на притворске разлоге из члана 197 став 1 тачка г) Зако-на о кривичном поступку Републике Српске, Окружни суд и Врховни суд су истакли тежину дјела, дужи временски период извршења и бројност радњи, те чињеницу да су апелант и други осумњичени управо осумњи-чени за кривична дјела на чијем откривању и спречавању су били дуж-ни да раде као овлашћена службена лица. Уставни суд даље запажа да је Врховни суд детаљно испитао и образложио постојање разлога због којих је остварена могућност примјене законске одредбе члана 200 став 3, при томе истичући тежину дјела посматрано кроз запријећену казну, као и разлоге за које је утврдио да представљају „нарочито важне разло-ге“. У таквом закључку Врховног суда, с обзиром на чињенице конкрет-ног предмета, Уставни суд не налази никакву произвољност, те сматра да околности конкретног случаја упућују да постоји важан и значајан општи интерес који претеже над начелом поштивања права на слободу појединца.

Уставни суд даље указује да члан 5 став 4 Европске конвенције пред-виђа да лице лишено слободе хапшењем или притварањем има право на оспоравање законитости таквог лишавања слободе пред судом, односно пред судским органом који мора да буде независан и непристрасан и да има

336


надлежност да донесе обавезујућу одлуку која може да води и пуштању лица на слободу (види Европски суд, De Wilde, Ooms и Versyp против Бел-гије, пресуда од 18. новембра 1971. године, серија А, број 12, ст. 76 и 77 и Исмоилов и други против Русије, пресуда број 2947/06 од 24. априла 2008. године, став 145). Овај орган мора, такође, да пружи „процедуралне га-ранције које су одговарајуће за конкретну врсту лишавања слободе“, а које нису „значајно мање“ од гаранција у кривичном поступку, кад лишавање слободе има за резултат дуготрајно затварање лица. Нарочито, ове гаран-ције подразумијевају усмену расправу, уз правну помоћ у поступку у ком учествују обје стране, разматрање законитости притвора у најширем сми-слу, те одлуку која мора да буде донесена брзо.

Сходно судској пракси Европског суда, поступак који се води на основу члана 5 став 4 Европске конвенције у принципу треба, у највећој могућој мјери с обзиром на околности истраге која је у току, такође да за-довољава основне захтјеве правичног суђења. Иако у националном праву овај захтјев може да се задовољи на различите начине, који год да се начин одабере потребно је да се обезбиједи да друга странка има увид у очито-вања која су поднесена и да има стварну могућност да даје примједбе на њих (види, mutatis mutandis, пресуда у предмету Brandstetter v. Austria од 28. августа 1991. године, серија А, број 211, стр. 27, став 67 и Garcia Alva v. Germany од 13. фебруара 2001. године, пресуда број 23541/94). Прин-цип равноправности страна који се примјењује у habeas corpus поступцима подразумијева да поступак мора да буде адверсаран (Sanchez-Reisse против Швајцарске [1986. год.] и Wloch против Пољске [2000. год.]). У том смислу, [апелант] мора да има приступ списима истражних органа који се користе за доношење одлуке о притвору прије суђења (Lamy против Белгије [1989. год.]) и да добије све тужиочеве поднеске у вези с тим (Niedbala против Пољске [2000. год.]).

У контексту наведених ставова, Устави суд превасходно запажа, везано за апелантове наводе о повреди члана 37 став 1 д) Закона о кри-вичном поступку Републике Српске, да се није радило о ситуацијама да је судија „у истом предмету учествовао у доношењу одлуке која се побија правним лијеком“. Чињеница да су поједине судије учествовале у доношењу рјешења о продужењу притвора или у жалбеном поступку, у конкретном случају не покрећу питања према наведеном члану бу-дући да исте судије нису учествовале у доношењу одлуке, као и у пос-тупку у којем се та одлука побија правним лијеком. Затим, Уставни суд

337


примјећује да у конкретном случају, за разлику од наведених предмета Европског суда, у којим је утврђена повреда члана 5 став 4 Европске конвенције, у конкретном случају апеланту су достављени приједлози Тужилаштва да се продужи притвор прије одржавања рочишта, у складу са захтјевом конкретног поступка за хитно поступање. Уз то, Уставни суд запажа да је пред Окружним судом поводом оба захтјева Тужилаш-тва да се продужи притвор - одржано рочиште на којем су апелант и његов бранилац, као и остали осумњичени и њихови браниоци имали могућност да оспоравају наводе Тужилаштва везане за продужење при-твора, што су и чинили. Осим тога, апелантова одбрана је након тога подносила жалбе против рјешења којима је апеланту продужен притвор, о којима је одлучивало вијеће у складу с одредбама члана 200 ст. 2 и 3 Закона о кривичном поступку Републике Српске.

(Одлука Уставног суда Босне и Херцеговине, број АП 5223/13 од 24. априла 2014. године)

338


ПРАВО НА ПРАВИЧНО СУЂЕЊЕ

Доказивање индицијама

Не постоји кршење права на правично суђење из члана II/3e) Устава Босне и Херцеговине и члана 6 став 1 Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода у ситуацији када Уставни суд није нашао ништа што би указивало да је доказни поступак вођен на апелантову штету и када индиције у конкретном случају творе чврст затворени круг који не оставља сумњу у кривицу апеланта за кривично дјело убиства за које је проглашен одговорним и осуђен.


У односу на апелантове наводе да су редовни судови своју одлуку уте-мељили на индицијама које не творе чврст и затворен круг, Уставни суд под-сјећа да доказивање посредним доказима - индицијама није, само по себи, противно принципима правичног суђења из члана 6 став 1 Европске конвен-ције. Међутим, за доказивање индицијама вриједи правило да индиције морају дјеловати као чврст затворен круг који допушта само један закључак у односу на релевантну чињеницу, те да објективно потпуно искључе могућност друга-чијег закључка у односу на исту чињеницу. Дакле, чињенице утврђене посред-ним доказима морају бити несумњиво утврђене и међусобно чврсто и логички повезане, тако да упућују на једини могући закључак да је управо оптужени починио кривично дјело које му се ставља на терет. Такође, проведени посред-ни докази морају бити у потпуном складу и представљати не збир доказа, већ систем индиција који ће у свом склопу и повезаности искључити сваку другу могућност од оне коју је утврдио првостепени суд (види одлуке Уставног суда, број АП 661/04 од 22. априла 2005. године, објављена у „Службеном гласнику БиХ“ број 44/05; број АП 5/05 од 14. марта 2006. године, објављена у „Службе-ном гласнику БиХ“ број 49/06 и број АП 2650/05 од 12. септембра 2006. годи-не, објављена у „Службеном гласнику БиХ“ број 9/07). Осим тога, Уставни суд подсјећа да је редовни суд дужан савјесно оцијенити све доказе појединачно и у вези с осталим доказима, па онда на основу такве брижљиве оцјене извести закључак да ли је нека чињеница доказана.

У вези с наведеним, Уставни суд сматра да у конкретном случају анализа свих изведених доказа није изостала, већ да су редовни судови у својим пресудама у потпуности описали процес појединачне оцјене доказа,

339


посредних и непосредних, и њиховог довођења у међусобну везу и извођење закључка да је апелант починио кривично дјело које му се ставља на терет. Наиме, из образложења оспорених пресуда произлази да су редовни судо-ви, супротно апелационим наводима, закључак о постојању кривичног дјела и апелантове кривице засновали на изјавама свједока А.Б., затим полицајца који је до амбуланте пратио убијеног, исказу сина убијеног, као и исказима других у пресудама поименично наведених свједока који су имали, прије све-га, непосредно сазнање о предметном догађају, затим на извршеним бројним вјештачењима, реконструкцији догађаја, као и у пресудама прецизираним материјалним доказима, који сви упућују на закључак да је апелант починио кривично дјело које му је стављено на терет и за које је осуђен.

При том, Уставни суд има у виду, као што су и редовни судови образ-ложили, да су изјаве свих свједока у додирним, битним, елементима саглас-не и поткријепљене налазима и мишљењима вјештака и другим наведеним материјалним доказима. Дакле, редовни судови су на основу свеукупне анализе бројних изведених доказа, не остављајући неразјашњеном нити једну релевантну чињеницу, извели закључак који не оставља сумњу у то да је апелант починио предметно кривично дјело. Уставни суд сматра да образложења које су у вези с тим дали редовни судови - задовољавају стан-дарде права на правично суђење, па да су, с тим у вези, неосновани наводи апеланта о непостојању чврстог и затвореног круга везаног за индиције.

У погледу навода апелације који се односе на произвољност у оцјени доказа, Уставни суд подсјећа да је ван његове надлежности процјењивање ква-литета закључака судова у погледу оцјене доказа, уколико се ова оцјена не до-има очигледно произвољном. Исто тако, Уставни суд се неће мијешати у начин на који су редовни судови усвојили доказе као доказну грађу. Уставни суд се неће мијешати у ситуацију када редовни судови повјерују доказима једне стра-не у поступку - на основу слободне судијске оцјене. То је искључиво улога ре-довних судова, чак и када су изјаве свједока на јавној расправи и под заклетвом супротне једна другој (види Европски суд, Doorson protiv Холандијe, пресуда од 6. марта 1996. године, објављена у Извјештајима, број 1996-II, став 78). Ус-тавни суд наглашава да, при томе, редовни суд није везан ни ограничен посеб-ним формалним доказним правилима, али да слободна оцјена доказа захтијева образложење, како сваког доказа појединачно, тако и свих доказа заједно, те довођење свих проведених доказа у узајамну логичну везу.


340



Приговор застарјелости

Не постоји повреда права на правично суђење из члана II/3е) Устава Босне и Херцеговине и члана 6 став 1 Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода када у околностима конкретног случаја нема ништа што би упутило на закључак да су ре-довни судови произвољно тумачили и примијенили материјално пра-во, те када су закључили да је основан приговор застарјелости који је истакао тужени, а због чега су као неоснован одбили тужбени захтјев апелантице која ничим није учинила могућим и вјероватним да није била у могућности искористити расположива правна средства и тако утицати на прекид застарјелости.


Уставни суд најприје указује да је Европски суд у предмету Лончар против Босне и Херцегвине (види, Европски суд, апликација број 15835/08, одлука о допустивости од 24. фебруара 2014. године, доступна на: http://hudoc.echr.coe.int) разматрао став редовних судова да рат не представља не-савладиву препреку за остваривање судске заштите, тј. подношење тужбе, да је постојала могућност подношења тужбе и ненадлежном суду, те најзад чињеницу да судови у Федерацији БиХ и Републици Српској различито тумаче чињеницу да ли рат представља несавладиву препреку.

У цитираном предмету Европског суда апликант је тврдио да је од-бијање његовог туженог захтјева који се тицао радног спора, због чињенице да није поднио тужбу у законом прописаном року за остваривање и зашти-ту права из радног односа, представља повреду његовог права на приступ суду у смислу члана 6 став 1 Европске конвенције. Апликант, који је у ре-левантном периоду боравио у Њемачкој, поред осталог, тврдио је да му је приступ било којем суду у БиХ у периоду од 1992. до 1995. године био не-могућ, да у овом периоду није функционисао ни поштански саобраћај, као и да је у одлуци која је била предмет оспоравања његовом тужбом, у поуци о правном лијеку, било наведено да је надлежан суд за подношење тужбе суд у Сарајеву (види, став 35). Влада је, оспоравајући апликантове наво-де, истакла да су судови у Сарајеву, као и другим градовима у БиХ током

341


1992. до 1995. године радили, те да је апликант могао поднијети тужбу било којем суду у БиХ, путем поште или посредством пуномоћеника, а у складу са Уредбом са законском снагом о примјени Закона о редовним судовима за вријеме непосредне ратне опасности или за вријеме ратног стања. Такође, Влада је указала да је чланом 21 Закона о парничном поступку који се при-мјењивао у релевантном периоду било регулисано да суд који прими тужбу у погледу које није надлежан - има обавезу да је региструје и прослиједи надлежном суду. Најзад, указано је да други градови у БиХ, са мањим изу-зецима, нису били под тоталном блокадом у релевантном периоду као што је то било Сарајево (види, став 36).

У вези са апликативним тврдњама да му је приступ судовима у БиХ био немогућ због рата, па да у овом периоду није могао тећи законски рок за подношење тужбе, Европски суд је указао (став 41) да је редовни суд пажљиво размотрио ове апликантове разлоге, као и законске одредбе које су се примјењивале у релевантном периоду а којим је био регулисан приступ суду, сходно чему је и закључио да је апликант имао стварну и пра-вну могућност да поднесе тужбу суду у БиХ у релевантном периоду, као и да је овај став редовног суда потврђен и од Уставног суда. По оцјени Европ-ског суда, ни одлука редовног суда ни Уставног суда не могу се сматрати арбитрарним или необразложеним. Даље, оцјењујући пропорционалност закона, Европски суд је (види, став 42) истакао да је, према релевантним прописима, сваки суд био обавезан да прими било коју тужбу, без обзи-ра на надлежност, да је региструје и, ако је потребно, достави надлежном суду. С тим у вези је указано и на Уредбу са законском снагом о роковима у судским и управним поступцима за вријеме непосредне ратне опасности и ратног стања, а којим је изричито било регулисано да законски рокови за подношење тужбе не теку за оне који су били у оружаним снагама или су обављали дужност од посебног значаја за одбрану земље.

Слиједом наведеног, Европски суд је закључио (став 43) да је очиг-ледно да је 28 судова првог степена у различитим градовима радило током 1992. до 1995. године, као и да су примали различите тужбене захтјеве у том периоду, укључујући и оне који су се тицали и радних спорова. Чиње-ница да се ни у једном од тих случајева није радило о тужиоцу који се, у вријеме подношења тужбе као што је био апликантов случај, налазио ван земље, према ставу Европског суда, сама по себи је недовољна за закључак да је апликант био ослобођен дужности да благовремено поднесе тужбу. Даље, указано је да је Сарајево било блокирано за вријеме рата, али и да су

342


у другим градовима радили поштански уреди. Стога, указано је да је апли-кант пропустио да искористи постојеће правне лијекове у оквиру судског система који су евидентно функционисали током рата.

Европски суд је оцијенио (став 44) да је у конкретном случају без значаја чињеница да се у Републици Српској различито рачунају законски рокови. С тим у вези је указано да сваки ентитет има властити судски сис-тем за грађанске спорове и различито законодавство које га регулише.

Најзад, Европски суд је (став 45), имајући у виду наведено, а узи-мајући у обзир легитимни циљ којем служе законски рокови за подношење тужбе и слободу процјене која се признаје држави у регулисању права на приступ суду, закључио да у околностима конкретног случаја апликант није трпио непропорционално ограничење права на приступ суду и да није по-вријеђен члан 6 став 1 Европске конвенције.

Уставни суд сматра да се разлози и образложења из цитираног пред-мета Европског суда у потпуности могу примијенити и у околностима конкретног случаја. Наиме, Уставни суд указује да је у конкретном слу-чају апелантицин тужбени захтјев за поновно одређивање новчане ренте одбијен као неоснован, јер су Кантонални суд и Општински суд закључили да је основан приговор застарјелости потраживања који је истакао тужени. У конкретном случају апелантица је тражила поновно одређивање новчане ренте, као накнаде штете, коју јој је тужени био обавезан плаћати правнос-нажном пресудом надлежног суда сваког мјесеца у означеноме новчаном износу. Из образложења оспорених пресуда произлази да је утврђено да је тужени посљедњи пут ову обавезу измирио 1. маја 1992. године, а на-кон чега више није вршио уплату. Сходно наведеном, с обзиром на то да апелантицино најстарије неиспуњено потраживање потиче од 1. маја 1992. године, а да је тужбу поднијела 17. марта 2004. године, Општински суд је навео да је протекао рок од 11 година, дакле, да је наступила застара самог права, па је примјеном члана 373 ст. 1 и 2 Закона о облигационим односима („Службени лист СФРЈ“ бр. 29/78, 39/85, 45/89 и 57/89; „Службени лист РБиХ“ бр. 2/92, 13/93 и 13/94 и „Службене новине Федерације БиХ“ број 29/03) тужбени захтјев одбио. Уставни суд указује, а исто су истакли ре-довни судови, да је наведеном одредбом регулисано да само право из кога проистичу повремена потраживања застаријева за пет година, рачунајући од доспјелости најстаријег неиспуњеног потраживања послије којег дуж-ник није вршио давања, а ставом 2 истог члана да кад застари право из ког проистичу повремена потраживања, повјерилац губи право не само да зах-

343


тијева будућа повремена давања него и повремена давања која су доспјела прије ове застарјелости.

Анализирајући апелационе наводе и закључке оспорених пресуда, код неспорне чињенице да је од посљедњег давања (1. маја 1992. године) до подношења тужбе прошао рок од 11 година, а имајући у виду да апелантица не наводи нити један разлог или доказ који би упутио на закључак да није била у могућности да тужбу поднесе и ненадлежном суду и да тако утиче на прекид тока застарјелости, те имајући у виду закључак Европског суда у предмету Лончар - Уставни суд не може прихватити апелантицине аргу-менте о „несавладивим препрекама“. Сходно наведеном, произлази да је апелантица „пропустила да искористи постојеће правне лијекове у оквиру судског система који су евидентно функционисали током рата“ (види, већ цитирани Лончар, став 43), па је правилан став првостепеног суда, који је прихватио и другостепени суд, да је протекао рок од 11 година у смислу члана 383 Закона о облигационим односима.


344



Образложење пресуде

Не постоји повреда права на правично суђење из члана II/3е) Устава Босне и Херцеговине и члана 6 став 1 Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода када су редовни судови релевантне одредбе материјалног права примијенили на начин који не оставља утисак произвољности, те када у образложењима оспоре-них пресуда нису изостали разлози и образложења који не доводе у питање стандард „образложена пресуда“ у смислу права на правично суђење.


Уставни суд подсјећа да члан 6 став 1 Европске конвенције оба-везује судове, између осталог, да образложе своје пресуде. Ова обавеза, међутим, не може бити схваћена као обавеза да се у пресуди изнесу сви детаљи и дају одговори на сва постављена питања и изнесене аргументе (види Уставни суд, одлуке бр. У 62/01 од 5. априла 2002. године и АП 352/04 од 23. марта 2005. године). Мјера у којој ова обавеза постоји за-виси од природе одлуке (види Европски суд, Ruiz Torija против Шпаније, пресуда од 9. децембра 1994. године, серија А број 303-А, став 29). Када је у питању одлука вишег суда, довољно је да образложење одлуке садр-жи слагање с утврђењем нижестепеног или суда који суди тако што ће виши суд у образложење своје одлуке инкорпорисати или упутити на раз-логе и образложења нижестепеног суда или на други начин указати да се слаже с њима (види Европски суд, Garcia Ruiz против Шпаније, 1999-I, 31 EHRR589 GC). Када се ради о одлуци вишег суда, суштински захтјев је да виши суд укаже да је размотрио питања истакнута у жалби која су била од суштинског значаја; да је, у случају неслагања с одлуком нижестепе-ног суда, неслагања засновао на његовој процјени (види Европски суд, Helle protiv Finske, 1997-VIII, 26 EHRR 159) и да жалбу није одбио, а да је претходно није размотрио (види Европски суд, Lindner и Hammermayer против Румуније, HUDOC, 2002).

У конкретном случају Уставни суд примјећује да је Окружни суд у образложењу своје одлуке најприје указао на чињенично утврђење првос-

345


тепеног суда које је било релевантно за правилно разрјешење конкретног спора, те садржај и анализу релевантних одредби материјалног права које се тичу спорног односа. На темељу наведеног, а указујући на доказе проведене у току поступка, Окружни суд је закључио да је првостепени суд правилно расправио и утврдио чињенице релевантне за разрјешење конкретног спо-ра на које је правилно примијенио материјално право. Према наведеном, а имајући у виду наведене принципе Европског суда и Уставног суда у погле-ду стандарда образложене пресуде, Уставни суд није могао прихватити као основану апелантицину тврдњу да је Врховни суд погрешно закључио да је правилна и законита пресуда Окружног суда и поред недостатака који се, како тврди, тичу њеног образложења.

(Одлука Уставног суда Босне и Херцеговине, број АП 2684/10 од 28. марта 2014. године)

346



Приватизација предузећа

Не постоји повреда права на правично суђење из члана II/3е) Ус-тава Босне и Херцеговине и члана 6 став 1 Европске конвенције за заш-титу људских права и основних слобода када је на чињенично стање утврђено у поступку пред надлежним органом и судом примијењено материјално право на начин који није арбитраран.


С обзиром на то да је ревизија одређена у односу на „Н.“ Ч., а да из образложења оспорених одлука произилази да постоји рјешење о ревизији у односу на апеланта, неоснована је апелантова тврдња да већ постоји рје-шење о истој правној ствари. Даље, с обзиром на то да је неспорно утврђе-но да су апелант и „Н.“ М. поднијели почетни биланс и програм приватиза-ције у којим су исказали иста права, ствари, обавезе и капитал, наведена документа не могу да се сматрају одобреним у смислу члана 9 став 3 Закона о приватизацији предузећа („Службене новине Федерације БиХ“ бр. 27/97, 8/99, 32/00, 45/00, 54/00, 61/01,27/02, 33/02, 28/04 и 44/04) све док се не одреди начин располагања спорном имовином у складу са чланом 3 Закона о почетном билансу стања предузећа и банака („Службене новине Федера-ције БиХ“ бр. 12/98 и 40/99).

(Одлука Уставног суда Босне и Херцеговине, број АП 3346/09 од 20. децембра 2012. године)

347


ПРАВО НА ДОНОШЕЊЕ ОДЛУКЕ У РАЗУМНОМ РОКУ

Постоји кршење права на доношење одлуке у разумном року из члана II/3е) Устава Босне и Херцеговине и члана 6 став 1 Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода у предмету извршења правноснажне одлуке суда који је хитне природе када на-длежни судови у периоду од 10 година нису донијели коначну одлуку о захтјеву за извршење, а за такво пролонгирање судови нису дали било какве разлоге.


Уставни суд указује да право на рад, те право на плату и право на пензијско и здравствено осигурање није загарантовано Уставом Босне и Херцеговине, нити Европском конвенцијом, која се сходно члану II/2 Ус-тава Босне и Херцеговине директно примјењује у Босни и Херцеговини. Међутим, у Анексу I тачка 8 Устава Босне и Херцеговине - Додатни спора-зуми о људским правима који ће се примјењивати у Босни и Херцеговини, између осталог је наведен и Међународни пакт о економским, социјалним и културним правима (из 1966. године), гдје је у чл. 6 и 7 загарантовано право на рад и право на уживање повољних услова рада, а у члану 9 право на социјално осигурање. Уживање овог права без дискриминације је гаран-товано чланом II/4 Устава Босне и Херцеговине - „Недискриминација“. С обзиром на то да апелант не наводи да је дискриминисан у уживању права на рад и права на пензијско и здравствено осигурање, а таква дискримина-ција није очигледна из чињеница које је апелант предочио, Уставни суд је закључио да је у овом дијелу апелација недопуштена, јер је ratione materiae инкомпатибилна с Уставом Босне и Херцеговине.

Уставни суд запажа да се у конкретном случају ради о апелантовом захтјеву да се у извршном поступку омогући извршење правноснажне и извршне пресуде, па је члан 6 став 1 Европске конвенције примјенљив у овом предмету. У вези с тим наводима, Уставни суд запажа да је апелант покренуо извршни поступак 12. маја 2000. године, а тај поступак до дана доношења ове одлуке није окончан. Сходно томе, предметни извршни пос-тупак траје скоро 10 година.

Уставни суд понавља да сходно конзистентној пракси Европског суда и Уставног суда, разумност дужине трајања поступка мора да се цијени у

348


свјетлу околности појединог предмета, водећи рачуна о критеријумима који су успостављени судском праксом Европског суда: сложености предмета, понашању страна у поступку и надлежног суда или других јавних власти, те о значају коју конкретна правна ствар има за апеланта (види Европски суд, Микулић против Хрватске, апликација број 53176/99 од 7. фебруара 2002. године, Извјештај број 2002-I, став 38).

Уставни суд запажа да је извршни поступак хитне природе и стога захтијева додатну ажурност суда у односу на његову законску обавезу да извршни поступак проведе без непотребних одуговлачења и застоја. Даље, с обзиром на врсту и природу конкретне правне ствари, Уставни суд сматра да се не ради о сложеном извршном поступку.

Даље, Уставни суд запажа да ни након скоро 10 година откако је апе-лант поднио приједлог за извршење, надлежни судови нису донијели конач-ну одлуку у предметном извршном поступку. Уставни суд даље запажа да је до овакве ситуације дошло због различитих правних схватања судова о томе да ли је дозвољено извршење законито. Уставни суд сматра да није његов задатак да улази у ово питање и начин на који ће се извршни посту-пак у конкретној правној ствари окончати. Међутим, Уставни суд сматра да апелантова немогућност да дође до коначне одлуке у вези са захтјевом за извршење у периоду од 10 година - свакако представља кршење принципа „разумног рока“ из члана 6 став 1 Европске конвенције. Стога, Уставни суд сматра да је Општински суд, пред којим је предметни поступак у току у вријеме доношења ове одлуке, дужан да без одлагања оконча тај поступак на један од начина који су прописани одредбама Закона о извршном пос-тупку Федерације Босне и Херцеговине („Службене новине Федерације БиХ“ бр. 32/03, 52/03 и 39/06), при чему Уставни суд не прејудицира каква ће та одлука у суштини бити.

Поред тога, Уставни суд примјећује да Општински суд и Кантонални суд у својим одговорима на апелацију нису пружили никакве аргументе којима би покушали да оправдају чињеницу да предметни поступак није окончан већ скоро 10 година, а с друге стране, Уставни суд није могао да утврди да је у конкретном случају апелант на било који начин допринио дужини поступка.


349


Постоји повреда права на правичан поступак у односу на доно-шење одлуке у разумном року из члана II/3е) Устава Босне и Херцего-вине и члана 6 став 1 Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода у ситуацији када је предметни поступак, који се према мишљењу Уставног суда не може сматрати особито сложеним, трајао девет година и око десет мјесеци, при чему је допринос Општин-ског суда и Кантоналног суда одлучујући за дужину трајања поступка, те када ти судови нису дали разлоге који би се могли сматрати разум-ним и објективним оправдањем за овако дуго трајање поступка.

(Одлука Уставног суда Босне и Херцеговине, број АП 1416/08 од 13. октобра 2010. године)

350


ПРАВО НА ПРАВИЧНО СУЂЕЊЕ И ПРАВО НА ДЈЕЛОТВОРАН ПРАВНИ ЛИЈЕК

Није било кршења апелантовог права на правично суђење из члана II/3е) Устава Босне и Херцеговине и члана 6 став 1 Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода у ситуацији кад је предметни поступак проведен у складу са релевантним одред-бама Изборног закона БиХ, Закона о управном поступку, те Закону у управним споровима и када апеланту ни на који начин није било ус-краћено нити једно његово право, нити су га Централна изборна коми-сија Босне и Херцеговине, односно Суд БиХ на било који начин онемо-гућили да користи своја права.


Темељно питање о којем Уставни суд треба усвојити став тиче се примјењивости члана II/3e) Устава Босне и Херцеговине и члана 6 Европ-ске конвенције. То значи да Уставни суд треба одговорити на питање да ли се у конкретном случају ради о „кривичној“ оптужби против апеланта. Апелант је, како произлази из документације достављене Уставном суду, кажњен за радње које су у Изборном закону БиХ класификоване као повре-де правила понашања.

Уставни суд напомиње да је приликом примјењивости члана 6 став 1 Европске конвенције у предмету број АП 952/05 (види Одлуку о допус-тивости и меритуму, број АП 952/05 од 8. јула 2006. године, објављена у „Службеном гласнику БиХ“ број 87/06) анализирао иста правна питања и закључио да је члан 6 Европске конвенције примјењив, без обзира на то што се не ради о оптужби која је класификована као кривична. Уставни суд је у тој одлуци утврдио да се норме којима су прописане повреде прави-ла понашања у изборном процесу односе практично на све грађане, имају општи карактер и не примјењују се само на неку специфичну групу или професију, а дисциплинске санкције се углавном установљавају како би се осигурало да припадници одређених група поштују одређена правила. Сврха кажњавања за повреде правила понашања у конкретном случају је усмјерена на спречавање новинара да обављају свој посао у складу с пра-вилима професије и изборним правилима (члан 7.3 став 1 тачка 3 Изборног закона БиХ ). Из наведеног произлази да је Уставни суд надлежан да испита

351


јесу ли у поступку у којем је апеланту изречена санкција поштовани стан-дарди права на правично суђење.

Уставни суд запажа да из образложења оспорених одлука произлази да је Централна изборна комисија Босне и Херцеговине (ЦИК) у складу с овлаштењима из чл. 6.2 став (1) и 6. 6 став (1) Изборног закона БиХ („Служ-бени гласник БиХ“ бр. 23/01, 7/02, 9/02, 20/02, 4/04, 20/04, 25/05, 77/05, 11/06 и 32/07) и члана 115 став (1) Закона о управном поступку Босне и Херцеговине („Службени гласник БиХ“ бр. 29/02, 12/04 и 88/07) покренула по службеној дужности поступак утврђивања одговорности апеланата, јер је другоапелант учествујући у дебатној емисији „Одговорите људима“ Фе-дералне телевизије изговорио реченице обраћајући се предсједнику „Наше странке“, а које је ЦИК оцијенила као језик који би некога могао навести или подстакнути на насиље или ширење мржње - прекршио правила пона-шања у изборној кампањи из члана 7.3 став 1 тачка 7 Изборног закона. Из приложених доказа произлази да је ЦИК по службеној дужности покренула поступак - за шта је имала законски основ утемељен на одредби члана 6.6 став (1) Изборног закона БиХ.

Уставни суд запажа да је на темељу проведених доказа ЦИК неспор-но утврдила да је другоапелант прекршио правила понашања у изборној кампањи из члана 7.3 став (1) тачка 7) Изборног закона Босне и Херцегови-не, због чега је апелантима на основу члана 6.7 тачка 1 и примјеном члана 19.9 став (1) тачка ј) и став (4) наведеног закона, изречена новчана казна у износу од 7.000 КМ, односно 3.000 КМ. Будући да апелант у суштини понавља наводе које је током поступка већ истицао и о којима су се и ЦИК и Суд БиХ у образложењима својих одлука довољно јасно и аргументова-но изјаснили, Уставни суд сматра да се дата образложења у околностима конкретног случаја не чине произвољним. Уз то, апелант ни у апелацији није понудио релевантне доказе којим би поткријепио своје наводе из апе-лације.

Уставни суд подсјећа да је приликом одлучења имао у виду праксу Уставног суда и Европског суда на коју се апелант у апелацији позвао, али да она није примјењива у конкретном случају због тога што је предметни поступак проведен у свему у складу с релевантним одредбама Изборног закона БиХ, Закона о управном поступку и Закону о управним споровима и када су у поступку апелантима пружене све гаранције које пружа члан 6 став 1 Европске конвенције.

У вези с наводима апеланата о кршењу права на дјелотворан правни

352


лијек из члана 13 Европске конвенције, Уставни суд указује на то да апе-ланти нису експлицитно навели у вези с којим правима сматрају да постоји кршење права из члана 13 Европске конвенције. Међутим, из апелације се може закључити да се наводи о кршењу овог права доводе у везу с правом на правично суђење. У вези с тим, Уставни суд запажа да су апеланти имали могућност и да су користили правне лијекове који су им били на распола-гању (жалба против одлуке ЦИК-а). Чињеница да је Суд БиХ, рјешавајући о жалби, донио одлуку којом апеланти нису задовољни, не може водити закључку о томе да правни лијекови не постоје или да нису дјелотворни. Стога, Уставни суд сматра да у конкретном случају нема кршења права на дјелотворан правни лијек из члана 13 Европске конвенције у вези с правом на правично суђење.


353


ПРАВО НА ПРАВИЧНО СУЂЕЊЕ И ПРАВО НА ИМОВИНУ

Не постоји повреда права на правично суђење и права на имо-вину из члана II/3е) и к) Устава Босне и Херцеговине и члана 6 став 1 Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобо-да и члана 1 Протокола број 1 уз ову конвенцију када су редовни су-дови, примјеном одредби о застарјелости потраживања које су јасне, недвосмислене и доступне, одбили тужбени захтјев апеланата за нак-наду штете при чему су навели јасна и аргументована образложења, а у околностима конкретног случаја не постоји ни нешто друго што би упутило на закључак да је примјена права приликом доношења оспо-рених пресуда била произвољна.


Уставни суд запажа да су редовни судови, приликом одлучивања о захтјеву за накнаду штете, имали у виду неспорну чињеницу да је апелан-тима штета настала 1992. године, у вријеме ратних дејстава у БиХ. Затим су, одлучујући о истакнутом приговору застаре потраживања, редовни судови навели релевантне одредбе Закона о облигационим односима („Службени лист СФРЈ“ бр. 29/78, 39/85, 45/89 и 57/89 и „Службени гласник Републике Српске“ бр. 17/93 и 3/96), изводећи закључак да су апеланти тужбу ради накнаде штете поднијели ван рокова (субјективног и објективног) пропи-саних у члану 376 ст. 1 и 2, односно да им је у смислу одредбе из члана 360 овог закона престало право да захтијевају испуњење обавезе. Судови су у оспореним одлукама појаснили да је објективни рок од пет година почео тећи укидањем ратног стања и непосредне ратне опасности 19. јуна 1996. године (Одлуком Народне скупштине Републике Српске), а да су апеланти тужбу суду поднијели 31. јула 2006. године, дакле, по истеку више од десет година након што су се стекли услови да захтијевају накнаду штете. С об-зиром на то да су апеланти тужбу поднијели након протека петогодишњег рока, у ком оквиру је и субјективни рок од три године (сазнање за штету и починиоца из члана 376 став 1), престало је њихово право да судским пу-тем захтијевају испуњење обавезе како је прописано у одредби члана 360 Закона о облигационим односима.

Апеланти су указали да им је оспореним пресудама повријеђено и право на имовину. С обзиром на то да повреду овог права темеље на иден-

354


тичним наводима (погрешној примјени материјалног права) који су већ де-таљно испитани у овој одлуци и оцијењени неоснованим у односу на право на правично суђење, Уставни суд сматра да нема потребе да их посебно испитује у односу на право на имовину из члана II/3к) Устава БиХ и члана 1 Протокола број 1 уз Европску конвенцију, те закључује да су и апелациони наводи о повреди овог права, такође, неосновани.


355


КАЖЊАВАЊЕ САМО НА ОСНОВУ ЗАКОНА

Не постоји повреда права из члана 7 Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода будући да редовни судови нису широко тумачили кривични закон на штету апеланата. Такође, апеланти су без икакве сумње из садржаја одредбе члана 142 став 1 Кривичног закона СФРЈ могли схватити које кривичне радње и про-пусти су их могли учинити кривично одговорним.


Имајући у виду наводе апеланата, Уставни суд подсјећа да члан 7 Европске конвенције обједињује начело да само закон може установити кривично дјело и прописати казну (nullum crimen, nulla poena sine lege). Због тога, први задатак суда јесте провјерити да ли је, у вријеме када је оптужени починио радњу која је довела до оптуживања и кажњавања, била на снази одредба домаћег или међународног права која је такав акт чинила кажњивим.

Истовремено, члан 7 Европске конвенције забрањује, прво: ширење подручја примјене постојећих кривичних дјела на радње које раније нису биле кривична дјела и, друго: широко тумачење кривичног закона на ште-ту оптуженог, на примјер, аналогијом (види, Европски суд, Come и дру-ги против Белгије, апликација бр. 32472/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96, 33210/96 и 145, ECHR 2000-VII).

У предмету Kokkinakis против Грчке (серија А број 260-А, стр. 22, став 52) Европски суд је тумачио члан 7 Европске конвенције тако да тај члан није ограничен на забрану ретроактивне примјене кривичног закона на апликантову штету, већ тај члан, много уопштеније, садржи начело да само закон може установити постојање кривичног дјела и да само закон може прописати казну (nullum crimen, nulla poena sine lege), као и начело да се кривични закон не смије широко тумачити на штету оптуженог. У на-веденом предмету Европски суд је посебно истакао да је овај захтјев члана 7 Европске конвенције задовољен када појединац из садржаја релевантне одредбе, уколико је потребно и уз помоћ тумачења суда, може схватити које кривичне радње и пропусти га могу учинити кривично одговорним.

Разматрајући наводе апеланата у контексту наведеног, Уставни суд не види никакву произвољност, нити широко тумачење кривичног закона

356


на штету апеланата од редовних судова у смислу члана 7 Европске конвен-ције. Такође, према мишљењу Уставног суда, апеланти су без икакве сумње из садржаја одредбе члана 142 став 1 Кривичног закона СФРЈ („Службени лист СФРЈ“ бр. 44/76, 36/77, 56/77, 34/84, 37/84, 74/87, 57/89, 3/90, 38/90 и 45/90) могли схватити које кривичне радње и пропусти су их могли учини-ти кривично одговорним.

(Одлука Уставног суда Босне и Херцеговине, број АП 2152/09 16. јануара 2013. године)

357


ПРАВО НА ДОМ И ПРАВО НА ИМОВИНУ

Не постоји кршење права на дом из члана II/3ф) Устава Босне и Херцеговине и члана 8 Европске конвенције за заштиту људских пра-ва и основних слобода, нити права на имовину из чланa II/3к) Уста-ва Босне и Херцеговине и члана 1 Протокола број 1 уз Европску кон-венцију када је мијешање јавних власти у апелантово право на дом и право на имовину засновано на закону и ради постизања легитимног циља, а при томе није нарушен ни принцип пропорционалности из-међу апелантовог права и законитог циља којем се тежи.


Приликом разматрања да ли је повријеђен члан 8 Европске конвен-ције, Уставни суд првенствено мора утврдити представља ли предметни стан апелантов „дом“ у смислу значења члана 8 став 1 Европске конвен-ције, а затим да ли оспорена одлука представља „мијешање“ јавних власти у поштовање апелантовог права на дом. У конкретном случају, Уставни суд запажа да је апелант, након закључења уговора о купопродаји предметног стана, у току 1997. године уселио у тај стан. С обзиром на то да апелант живи у предметном стану од 1997. године, Уставни суд сматра да тај стан представља његов дом у смислу члана 8 Европске конвенције. Такође, Ус-тавни суд сматра да је оспореном одлуком дошло до мијешања у апеланто-во право на дом, будући да је њоме наложено апеланту да исели из предмет-ног стана, те да тај стан преда тужиоцу у посјед.

С обзиром на то да је мијешање у апелантово право „законито“ у смислу стандарда Европске конвенције, Уставни суд као сљедеће треба ис-питати да ли мијешање у апелантово право на дом има легитиман циљ од јавног или општег интереса. У вези с тим, Уставни суд наглашава да је ос-порена одлука, којом је наложено апеланту да исели из предметног стана и да тај стан преда тужиоцу у посјед, донесена у складу са одредбама члана 43 Закона о својинскоправним односима („Службене новине Федерације Босне и Херцеговине“ бр. 6/98 и 29/03), те да као таква несумњиво има циљ заштиту права власника у односу на остала лица код којих се налази ствар која је предмет својине. Стога, Уставни суд сматра да заштита права власника, сходно одредбама члана 43 Закона о својинскоправним односи-ма, несумњиво има легитиман циљ од јавног или општег интереса.

358


Коначно, Уставни суд треба испитати да ли је мијешање у апеланто-во право на дом неопходна мјера у демократском друштву, што имплицира потребу да се утврди постојање равнотеже између права појединца и јавног интереса - путем примјене принципа пропорционалности. У вези с тим, Уставни суд сматра да јавни или општи интерес који се огледа кроз зашти-ту права власника и досљедну примјену релевантних законских одредаба које регулишу то питање - без сумње претеже над апелантовим правом да и даље буде у посједу предметног стана, поготово што апелант у предметном поступку није доказао да у односу на предметни стан има било какво право засновано на закону. Имајући у виду наведено, Уставни суд сматра да ос-порена одлука којом је апеланту наложено да исели из предметног стана и да тај стан преда тужиоцу у посјед - представља „легитиман циљ у јавном или општем интересу“, односно неопходну мјеру у демократском друштву ради заштите права и слобода других у смислу члана 8 став 2 Европске кон-венције, тј. у конкретном случају ради заштите права тужиоца као власника предметног стана.

(Одлука Уставног суда Босне и Херцеговине, број АП 3905/09 од 30. јануара 2013. године)

359


ПРАВО НА ИМОВИНУ

Не постоји повреда права на имовину из члана II/3к) Устава Босне и Херцеговине и члана 1 Протокола број 1 уз Европску конвен-цију конвенције за заштиту људских права и основних слобода када апелантов захтјев, истакнут у поступку пред редовним судовима, не представља „легитимно очекивање“ засновано на закону.


Уставни суд подсјећа да је слично чињенично и правно питање већ разматрао у одлукама о допустивости број АП 2534/07 од 8. септем-бра 2009. године и АП 3191/07 од 17. децембра 2009. године (доступне на wеб-страници Уставног суда www.ustavnisud.ba). У наведеним предметима апелантима је за експроприсане непокретности додијељена накнада у нов-чаном износу, те је утврђено да им припада законска затезна камата почев од дана доношења првостепеног рјешења, и то под условима и по каматној стопи предвиђеним чланом 277 Закона о облигационим односима („Служ-бени лист СФРЈ“ бр. 29/78, 39/85 и 57/89). Уставни суд је у наведеним одлу-кама закључио да „доношењем оспорених одлука није дошло до мијешања у имовину апеланата, будући да је апелантима за утврђени новчани износ накнаде за експроприсане непокретности додијељена камата у складу са релевантним законом“.

Из наведеног произилази да је очигледно да у околностима конкрет-ног случаја, а према релевантним одредбама Закона о облигационим одно-сима, није постојала могућност да се апеланту на досуђени износ накнаде за експроприсане непокретности досуде камате, како захтијева апелант, од 23. јула 2004 године, као дана када је корисник експропријације ушао у посјед експроприсаних непокретности. Стога, Уставни суд закључује да апелантов захтјев за исплату законских затезних камата од 23. јула 2004. године као дана (како то тврди апелант) када је корисник експропријације ушао у посјед предметних непокретности - није представљао „легитимно очекивање“ засновано на закону, па апеланту није повријеђено право на имовину из члана II/3к) Устава Босне и Херцеговине и члана 1 Протокола број 1 уз Европску конвенцију.

(Одлука Уставног суда Босне и Херцеговине, број АП 1132/09 од 30. октобра 2012. године)

361

ПОЗИВ И УПУТСТВО ЗА АУТОРЕ

П О З И В А У Т О Р И М А

Обавјештавамо Вас да припремамо нове бројеве наших часописа „ГОДИШЊАК“ Правног факултета и „СРПСКА ПРАВНА МИСАО“. Оба ова часописа штампаћемо пред крај ове године. Због тога Вас позивамо на сарадњу.

Уколико желите да Ваш научни или стручни рад, коментар, приказ неке научне књиге или неки интересантни примјер из судске праксе буде објављен у наредном броју неког од ових часописа, потребно је:

- Да нам најкасније до 20. октобра ове године доставите своје радове искључиво на e – mail адресу [email protected] .

- Уз то потребно је да нам на исту адресу доставите поднесак са личним подацима аутора, телефонима за контакт и изјаву да рад није прет-ходно нигдје објављиван.

Да би радови били објављени морају да добију двије позитивне ано-нимне рецензије и да испуњавају све доље набројане стандарде. Радови који не буду написани у складу са тим стандардима неће ни ићи на рецен-зију и неће бити објављени. Пристигли радови се не враћају и за њих се не плаћа хонорар.

У П У С Т В О

Рад мора бити написан ћирилицом, фонтом Times New Roman, ве-личине 12, а фусноте, као и ознаке за фус-ноте, које се налазе у тексту величине 10.

Рукописи не могу бути дужи од једног табака. Један табак износи 16 страна од 28 редова сa 66 словних знакова у реду, односно 28.800 знакова.

- Извори (литература) наводе се на крају рада, ћирилицом, осим страних наслова, тако што наводимо презиме аутора (зарез) име (тачка) на-слов рада (тачка) мјесто и година издања.

Једна фуснота не смије бити дужа од три реда. Научни радови и стручни чланци морају да садрже:- Име и презиме аутора које се исписује у горњем лијевом углу на

првој страници рада. У првој фусноти наводи се ауторово звање и назив установе у којој је запослен.

- Наслов рада исписује се великим словима величине 14 на средини

362


прве стране, одмах испод имена аутора. Наслов треба да буде што краћи и да што боље објасни суштину садржаја тог чланка. Наслови у једном реду су графички и визуелно најефективнији.

- Резиме са основним налазима рада (обима до 20 редова) исписује се одмах испод наслова. Кључне ријечи (до пет ријечи) су испод резимеа.

- Све ово напријед набројано, дакле име и презиме аутора, наслов, резиме и кључне ријечи, мора бити написано и на енглеском језику и пише се на крају рада одмах послије закључка који не смије бити дужи од 20 редова. У фусноти на крају рада на енглеском језику исписује се и звање аутора и установа у којој је запослен.

- Међунаслови у тексту не смију бити дужи од једног реда. Пишу се на средини великим словима величине 12 и нумеришу се арапским броје-вима од 1....

Уколико међунаслов садржи више цјелина, оне се такође означавају арапским бројевима, нпр 1.1. и исписују се курентом тј. малим обичним словима (фонт 12).

Редакција задржава право да прилагођава рад општим правилима уређивања часописа, графичким стандардима и стандарду српског језика.

ПРАВИЛА ЦИТИРАЊА

- Када цитирамо текст из књиге једног аутора придржавамо се сље-дећих правила: име и презиме аутора, наслов књиге написан у италику, у малој загради наводимо мјесто издања, двотачку, издавача и година издања, и на крају број странице са које нешто цитирамо.

Примјер:Раде Михаљчић, Огледи о старом српском праву, (Бања Лука: Срп-

ска књижевна задруга, 2013), 35.

У сваком сљедећем навођењу тог истог аутора пишемо скраћени об-лик.

Михаљчић, Огледи о старом српском праву, 35

Ако се ради о већем броју страница онда се бројеви раздвајају цр-тицом.

У сваком сљедећем навођењу тог истог аутора, ако између не цитира-мо неког другог, користимо ознаку Ibid у италику (тачка зарез) и број стра-

363

ПОЗИВ И УПУТСТВО ЗА АУТОРЕ

нице са које цитирамо текст. Ако у том тексту између цитирамо неког другог аутора, свако сљедеће навођење оног претходног аутора пишемо као у првом примјеру. Навођење назива издавача није обавезно, али је пожељно.

- Текст два аутора једне књиге наводимо раздвајајући име и презиме оба аутора везником „и“, док све друго пишемо као што је већ описано у претходном примјеру.

- Текстови објављени у магазинима, новинама и другим периоди-кама се цитирају наводећи име и презиме аутора, назив чланка под на-водницима, назив периодике у италику, број, (година издања) ,број стране са које цитирамо текст без икаквих додатака. Уколико је назив периодике дуг, приликом првог цитирања у загради се наводи и скраћеница под којом ће се периодика надаље појављивати.

Уз напомену: ако се ради о зборнику пишемо: име и презиме аутора, наслов чланка под наводницима, везник у назив зборника у италику, (мјес-то издања: издавач, година издања).

Уколико постоји више аутора чланка, раздвајају се зарезом. Ако постоји више од три аутора чланка, онда пишемо име и презиме првог аутора, уз навођење скраћенице et al.

- Цитирани текст преводиоца као аутора наводимо: име и презиме, напомена превео на енглеском-trans, наслов текста у италику, у малој загра-ди мјесто и година изадања. Ако се ради о приређивачу, пишемо све исто само у напомени приредио.

- Прописи се наводе пуним називом у италику, потом се наводи гла-сило у којем је пропис објављен, број и година објављивања уз навођење скраћенице прописа , ако ће се даље појављивати у тексту. Уколико је про-пис измјењиван и допуњаван, неводе се бројеви и године објављивања и допуна.

- Члан, став и тачка прописа означава се скраћеницама чл., ст., и тач., а иза посљедњег броја се не ставља тачка.

Примјер: Чл.5, ст.2, тач.3

364


- Навођење судских одлука треба да садржи што потпуније податке (врста и број одлуке, датум када је донесена публикација у којој је евенту-ално објављена).

- Цитирање текста са интернета треба да садржи назив цитираног текста, ако се ради о књизи- име и презиме аутора, наслов књиге или на-слов текста написан у италику, (мјесто изадања, двотачка и година), адре-су интернет странице уз напомену преузето исписану италиком и датум и вријеме приступа тој страници.

Примјер: European Commission for Democracy through Law, Opinion on

the Constitution of Serbia, http://www.venice.coe.int/docs/2007/CDL-AD(2007)004e. asp, 24. мај 2007, 14:52.

- Цитирани текст преузет на конференцијама, конгресу или научном скупу наводимо поштујући сљедећи редосљед:

има и презиме аутора, наслов рада под наводмоцима, (напомена ма-теријал прзентован на назив скупа, датум одржавања).

- Када цитирамо текст преузет из докторске дисертације, онда пи-шемо: име и презиме аутора, под наводницима наслов рада, (напомена док-торска дисертација, име универзитета, година) и број странице са које се цитира текст.

- Инострана имена се транскрибују на ћирилици на српском језику како се изговарају, а приликом првог помињања у тексту њихово презиме се наводи у загради у изворном облику на страном језику писано у италику.

Примјер: Годме (Gaudeme ).

Главни и одговорни уредник

Documents

СРПСКА ПРАВНА МИСАО · PDF fileСРПСКА ПРАВНА МИСАО Часопис за правну теорију и праксу Излази једном годишње