LECCIÓN IV

FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DEL DERECHO PENAL: LAS LLAMADAS ESCUELAS PENALES (1)

I. GENERALIDADES.

a) SENTIDO DEL TEMA.

El derecho penal es susceptible de una cuádruple consideración: histórica, dogmática, política y filosófica. La consideración filosófica es la que interesa ahora, siendo muy importante el examinar filosóficamente al derecho penal, e imprescindible frente a lo que Kant llamó en su “Metafísica de las Costumbres” la consideración meramente empírico-histórica del derecho. Kant, con esto se refiere al estudio del derecho general y no sólo del derecho penal, y dice en la “Metafísica de las Costumbres” que un estudio nada más que empírico-histórico del derecho será una cosa muy bonita, pero en realidad es una cabeza que no tienen sesos pues le falta justamente el sustento filosófico. La filosofía jurídico penal procura examinar el derecho penal, pero no arrojándolo a derechos punitivos vigentes o que se dieron en la historia, pues contempla al derecho penal como una pura categoría o producto de la razón e indaga sus problemas fundamentales, es decir; su fundamento racional, si es que lo tiene; sus fines; su metodología y sus conceptos abstractos.

b) CUESTIONES PRINCIPALES QUE COMPRENDE. El sentido fundamental de la filosofía jurídico penal es establecer aquello que el derecho penal tiene de universal, absoluto e incondicional, o sea; lo que éste es al margen de su concreción en algún ordenamiento punitivo presente, pasado o futuro. La filosofía jurídico penal comprende cuatro temas fundamentales:

a. El problema del fundamento y justificación del ius puniendi (tema ya esbozado). b. Los elementos universales y necesarios de esta rama del derecho. c. El método apropiado para su conocimiento (cuestión también tratada). d. Los fines o el fin de la pena.

Todos estos temas pertenecen por definición a la filosofía del derecho, porque, en efecto, la filosofía jurídico penal no es más que una parte de la filosofía jurídica general. De estos cuatro problemas, que son todos importantes, los capitales son el fundamento y justificación del ius puniendo y el fin de la pena (en este nos concentraremos), puntos que en las obras generales sobre el derecho penal como en las introducciones al derecho penal nunca faltan, mientas que a veces se pasa por alto los otros.

c) CLASIFICACIÓN DE LAS DOCTRINAS PENALES.

Las escuelas penales admiten una clasificación, clasificación que sentó en la primera mitad de siglo XIX y se mantiene hasta el día de hoy Antón Bauer -jurista alemán-, aunque Rodríguez de Vesa advierte que antes que Bauer la habría fijado Saharini en 1801. Como sea, para Bauer y Saharini las doctrinas penales se clasifican en absolutas, relativas y mixtas.

1. DOCTRINAS ABSOLUTAS.

Son llamadas así por Berner, basándose en el filósofo hispano-romano Séneca quien en uno de sus diálogos se ocupó de este problema del fin de la pena. Empleando una frase latina el propio Séneca las doctrinas absolutas responden a la idea “punitur quya pecatum est”, o sea; “se pune porque se ha delinquido”. En otras palabras, la

pena para estas teorías representa un fin incondicional, un fin en si misma, consiste en ser la sanción del delito ya cometido, es decir; las doctrinas absolutas hacen referencia al delito cometido y no al delito futuro y, por tanto, no son, doctrinas de la prevención. Estas doctrinas son muy antiguas y de dos especies: las doctrinas absolutas de la retribución, que es la más importante, y las doctrinas absolutas de la reparación.

a. TEORÍA DE LA RETRIBUCIÓN. Sobre la retribución, o sea; de que la pena debe ser la retribución del delito (concepto que ya fijaremos) no existe y no ha existido en la historia un solo entendimiento. Desde la Edad Moderna hasta la fecha se han conocido cuatro teorías sobre la retribución en la filosofía jurídico penal, estando las cuatro están asociadas a grandes personajes de la filosofía general, no solo de la filosofía del derecho:

i. La Retribución Divina. Se encuentra en el ius filosofo Julios Stahl -filosofo alemán del derecho de mediados del siglo XIX-, quien liga la retribución a una exigencia religiosa, pues para él es una ley eterna de la justicia que el mal siga a la pena y añade: “siendo el Estado el orden externo de Dios, la forma externa de presentación de Dios, siendo el Estado el representante de la voluntad divina, entonces el Estado recibiría como delegación de Dios el derecho de castigar los delitos”. Esta idea acentúa sus ingredientes místicos y de confusión entre derecho y religión con el francés y político reaccionario (pensador de la restauración) Joseph de Maistre en su libro “Las Veladas de San Petersburgo”. Allí, de Maistre afirma que los soberanos recibirían el derecho de castigar como una delegación divina, o sea; son instrumentos de Dios y como tales son infalibles, tienen que hacerlo bien. De esta manera, de Maistre articula una explicación, que parece una escapatoria, para los posibles errores judiciales y dice que éstos tienen en el fondo una secreta explicación religiosa, o sea; serían justos, porque si parece que se ha castigado en un caso concreto a un inocente como determinar si él en realidad no está expiando una real falta pasada que cometió en otra ocasión. Esta concepción no tuvo ninguna aceptación y nadie siguió.

ii. La Retribución Estética. Se remonta al siglo XVII al pensamiento de Lainbich en Alemania, pero luego la llevan más cerca del derecho Herbart y sobre todo el penalista Geller. Para esta teoría el derecho es criterio no ético, sino estético de juzgamiento de la conducta. Por lo tanto, su valor no es práctico, sino teórico. De esto Lainbich extrajo la conclusión de que el delito no puede quedar sin sanción porque la pena viene reclamada por la idea de una justicia compensadora que responde a una necesidad estética, o sea; restablecer estéticamente las cosas a cómo estaba antes. Lainstich había escrito que la justicia que no es reparadora ni enmendadora del mal, es sólo la expiración del mal conforme a un sentido estético, y en este sentido satisface no sólo lo ofendido por el delito, sino también a los sabios (contenta a los sabios del mismo modo como les contentaría escuchar un hermoso concierto o presenciar una bella arquitectura). En otras palabras, el delito provocaría un desorden en el orden del mundo, orden que es necesario restablecer para mantener un equilibrio, pero cuyo valor no es ético sino estético, es como imaginar el ordenamiento como un todo dotado de una significación artística y cuando es violado sufre una perturbación que hay que restablecer. El sentido estetizante quedo sin muchos seguidores y como algo abandonado.

iii. La Retribución Moral. Fue obra de Kant, quien la desarrolla en su “Metafísica de las Costumbres”, libro sobre filosofía del derecho. Aquí, hay dos conceptos fundamentales que hay que conocer para entender el punto de vista de Kant:

En primer lugar : Kant es quien define conceptualmente la dignidad humana (noción que había sido utilizada en la filosofía jurídica anterior y se encuentra, por ejemplo, en Pico della Mirándola en la Edad Moderna), noción netamente racionalista que no está ligada al pensamiento católico. En efecto, la dignidad humana o de la persona radica en que la persona es un fin en sí mismo o auto fin y, por lo tanto, las personas no pueden ser utilizadas arrojándolas a fines de las superen y trasciendan.

En segundo lugar : Kant concibe la pena como un imperativo categórico de la razón práctica y le atribuye un sentido moral, en el sentido de que moralmente es inadmisible que el mal del delito quede sin su sanción, o sea; sería una inmoralidad dejar al delito sin su sanción, porque de ser así esa sociedad se macularía de inmoralidad. Kant recurre a una imagen plástica para ilustrar su pensamiento y dice que: “si una sociedad que viviera en una isla decidiese disolverse como sociedad, desperdigándose sus miembros por el resto del mundo, fuera de la isla, antes de disolverse tendría que ejecutar al último de los asesinos que éste en la cárcel, pues de lo contrario la mancha de inmoralidad recaería sobre cada uno de los miembros de la sociedad”. En el fondo, Kant es un partidario del terrible adagio “que se haga justicia aunque el mundo perezca”. Como la pena es un mal que debe responder al mal delito por una exigencia moral y no por una exigencia jurídica, Kant es partidario de una rígida retribución, la pena tiene sólo el sentido de retribuir moralmente el delito y no está para prevenir delitos futuros que se podrían cometer más adelante, es la sanción del delito pasado. De hecho, Kant conocía perfectamente la obra de Beccaria quien era partidario de la prevención como fin de la pena, lo ataca

diciendo que es absolutamente cuestionable la teoría de que la pena debe servir para prevenir delitos futuros, teoría que no es más que uno de los tantos meandros serpentinos de la teoría de la felicidad, del hedonismo. Esta condenada es porque como dice el propio Kant: “la pena que tenga como fin la prevención de delitos futuros no trata al hombre en términos respetuosos de su dignidad” y en esto Kant tiene toda la razón y se reconoce hasta hoy que el problema de las teorías preventivas es que utilizan al penado como un medio, lo manipulan para fines que son ajenos a él. Lo pondremos en una frase que recuerda Binding en una de sus obras, que habría pronunciado un juez ingles que estaba juzgando a un ladrón de caballos y al momento de dictar la sentencia le dice: “hombre, te voy a penar no por hurtar los caballos, sino para que los caballos no sean hurtados”, esto es estar manipulando al condenado y vulnerar su dignidad humana. La inmensa mayoría de los penalistas son partidarios de la prevención, sobre todo de la prevención general positiva, pero el profesor no ha leído en ningún autor y ni siquiera en la doctrina más avanzada una argumentación que pueda desmentir lo dicho por Kant, de que una pena preventiva utiliza al sujeto para fines que no son los suyos, lo manipula como una cosa y la noción de persona no puede tratarse como si perteneciese al reino del derecho de las cosas, o sea; al derecho civil.

iv. La Retribución Jurídica. Este entendimiento de la retribución es de Hegel, que, con razón, Jiménez de Asúa en su tratado denomina la dirección dialéctica de la retribución, porque efectivamente Hegel plantea su concepción sobre el fin de la pena en términos dialécticos. Hegel en sus “Lineamientos de su filosofía del derecho” tiene un gran mérito que es que antes de hablar en su libro del fin de la pena, advierte contra el error muy común de considerar la pena como un mal o como bien, porque, como dice con razón, hablar de la pena como un mal o un bien es hacer moral y no derecho, pues las expresiones mal y bien son expresiones del mundo moral y no del mundo jurídico. A continuación, plantea su concepción dialéctica sobre el fin de la pena y para él el delito es la lesión exterior y positiva del derecho nacida de la voluntad libre del autor y la pena expresa la necesidad de anular esa lesión del derecho o jurídica, reestableciendo las cosas al estado en que estaban, o sea; dialécticamente hablando la tesis es el derecho, la antítesis la voluntad individual del delincuente que lesionó el derecho y la síntesis que supera esa contradicción dialéctica de antítesis y tesis la pena, la pena viene a ser la lesión de esa voluntad, que a su turno había lesionado el derecho, para reintegrar así el derecho. A esta exigencia de reintegración del derecho responde toda la teoría de Hegel y, en el fondo, se ha criticado mucho a Hegel por decir que se debe penar porque hay que penar, pero Hegel no esta diciendo eso sino que hay que penar porque hay que reintegrar el derecho al estado en que se encontraba originariamente y, en todo caso, Hegel argumenta su punto de vista añadiendo que sólo de esta manera el derecho trata al delincuente como persona, puesto que la prevención (la ataca igual que Kant) desfigura la personalidad del penado, o sea; lo trata como una cosa y no como persona, pues se pena a un sujeto para evitar que él o que otros cometan delitos, lo cual equivaldría un poco al bastón que uno levanta contra el perro que quiere morderle una pierna. La retribución jurídica si que tuvo muchos seguidores en la doctrina penal, desde luego de su tiempo, sobre todo en los penalistas hegelianos en la segunda mitad del siglo XIX en Alemania y, en particular: Berner y sobre todo Binding.

b. TEORÍA DE LA REPARACIÓN. En los últimos 15 años aproximadamente, en Europa y a raíz de la crisis de la prevención especial positiva, sobre todo de la crisis de la llamada ideología del tratamiento resocializador, o sea; la resocialización como fin de la pena, sobre todo de la pena privativa de la libertad, un sector de la doctrina ha tratado de revivir, tanto en el derecho penal como en el derecho procesal penal, una vieja teoría que es la teoría absoluta de la reparación. La reparación no es una idea de hoy, pues tiene lejanos antecedentes: Ferri en el siglo XIX proponía una sanción penal de carácter reparador y las viejas composiciones de la Edad Media germánica eran lo mismo. Roxin -penalista alemán de nuestro tiempo- ha defendido mucho en su país la reparación como fin de las penas y llama la tercera vía del derecho penal. Él habla de tercera vía porque la primera vía sería la pena entendida como pena retributiva, la segunda vía las medidas de seguridad o la prevención y la tercera vía la reparación. Esta idea inspira un proyecto alternativo alemán de la reparación que data de principios de los años `90, el cual consultaba la reparación no sólo como motivo de atenuación de la pena, sino también como una causa para renunciar a la pena, que el sujeto hubiese reparado el daño que causó con el delito. Además, el proyecto contemplaba formas de reparación para los delitos sin víctimas. Por ejemplo: la prestación de trabajos para la comunidad o el abono de una suma de dinero a favor de alguna institución de beneficencia. Pero, esto no sólo inspira un proyecto, sino también una reforma al CP alemán de 1994 que faculta al juez en delitos de menor entidad, en delitos que tengan penas privativa de la libertad no superiores a un año, para atenuar la pena o prescindir de ella cuando el autor se haya esforzado seriamente por reparar el daño y, no sólo eso, pues el CP alemán actualmente contempla dentro de los factores de determinación judicial de la pena que el juez tome en cuenta cuál ha sido la actitud posterior al delito del delincuente en orden a reparar el daño. La idea de la reparación como la tercera vía del derecho penal, es una idea que ha sido fuertemente cuestionada porque la reparación, como bien dice Hirsh -penalista alemán de nuestro tiempo que la combate y llama idea atávica-, no puede satisfacer los fines públicos de la pena, aquí no están en juego cuestiones derecho privado, sino que son finalidades públicas o intereses públicos. Hirsh, destaca que la reparación no mejora la situación de la víctima de un

delito o, en su caso, del objeto pasivo de un delito, porque el sujeto pasivo del delito que ha sido perjudicado civilmente por el delito, siempre tiene derecho a una indemnización civil. Por ejemplo: si hiero a alguien, significa que hay gastos de hospital, además de otros como que la persona no pueda trabajar durante un tiempo o que a lo mejor quede invalida, y a todo eso tiene derecho el ofendido civilmente a ser indemnizado. Por lo tanto, la reparación como fin atribuido a la pena, como un medio para atenuar la pena o como un medio para renunciar a la pena, no mejora la situación de la víctima y, es más, puede resultar incluso criminógena y debilitadora del imperio del derecho. El propio Hirsh dice: “los delitos no pueden ser provocados a través de una disposición legal que haga que el autor sólo arriesgue por su delito una reparación a la que de todos modos está obligado civilmente”. Esto sin contar con que en la práctica podría ocurrir otras cosas, incluso nocivas o contraproducentes. Por ejemplo: muchos delincuentes no tienen los medios con los cuales poder reparar el daño que irrogaron y eso es algo absolutamente constante en nuestra propia experiencia jurídica penal. A raíz de estas críticas es que la doctrina penal prevaleciente y las legislaciones contemporáneas no admiten la reparación con un carácter general, la admiten sólo como un factor de la determinación judicial de la pena. Los alemanes lo han hecho desde el año `94, pero nosotros lo tenemos desde el año 1875, o sea; desde que está en vigor el CP y, en efecto, es una circunstancia atenuante en el artículo 11 de CP, la circunstancia séptima, que el delincuente haya procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores consecuencias perniciosas. Además, la reparación está tomada en cuenta a propósito de la condena de ejecución condicional, que es un medio para sustituir las penas cortas de la privación de libertad, eso desde el año 1982. Actualmente, no en el CP, sino en el CPP la idea de la reparación ha penetrado en la suspensión condicional del procedimiento, siendo uno de cuyos requisitos la reparación del daño irrogado por el delito, y en los acuerdos reparatorios. Los acuerdos reparatorios son una causa de extinción de la responsabilidad penal que opera en determinados delitos, delitos que afectan a bienes jurídicos disponibles para su titular o delitos culposos, no dolosos, y en que la extinción de la responsabilidad penal opera si es que el autor del delito, el imputado, y el sujeto pasivo el delito, la víctima como la llama código, ajustan un acuerdo reparatorio aprobados por del tribunal de garantía, la reparación pueda admitir mil formas (no solo una reparación pecuniaria). Por esa vía ha penetrado respecto de delitos de poca monta la idea reparación, pero no de los delitos más graves (homicidio, violación).

2. LAS TEORÍAS RELATIVAS.

Responden a un pensamiento latino de Séneca que dice “punitor ne peccetur”, o sea; “se pune para que no se delinca”. La pena ya no es vista como un fin incondicionado, sino que como un medio para fines, para evitar la perpetración de delitos en el futuro y, por lo tanto, el delito que se pena no es el verdadero fundamento de la pena, sino que el fundamento es el delito futuro que hay que prevenir. Por eso, es que las teorías relativas son llamadas teorías de la prevención o teorías preventivas. Dentro de ellas se puede insertar una subclasificación que hizo Bentham -uno de los grandes clásicos-, quien habló de la prevención general y de la prevención particular, aunque después de él siempre se ha hablado de prevención especial en vez de prevención particular.

a. Prevención General. Responde al pensamiento “te peno a ti para que los demás no delincan”, o sea; se pena para evitar que el resto de los coaccionados, no el propio delincuente, delinca.

b. Prevención Especial. Responde a la idea de evitar con la pena que el propio delincuente vuelva a delinquir. La doctrina contemporánea distingue dentro de la prevención especial entre:

i. Prevención Especial Negativa. Busca evitar la reincidencia infundiendo la pena en sentido de una advertencia o intimidación, o sea; “no vas a delinquir porque te tengo preso y, por lo tanto, te tengo separado de la sociedad, te torno inocuo para los demás”. En realidad, busca la no reincidencia sin inculcar nada positivo en el sujeto.

ii. Prevención Especial Positiva. Busca evitar que el sujeto vuelva a delinquir a través de su corrección o resocialización.

La doctrina contemporánea distingue dentro de la prevención general entre:

i. Prevención General Negativa. Es la concepción más común entre los legos en el sentido de la prevención general, siendo la tradicional en toda la historia de la humanidad hasta la segunda mitad del siglo XX y está muy bien representada en Feuerbach. Se busca que la pena disuada a los demás de cometer delitos a través del temor, o sea; el miedo de sufrir ellos mismos las consecuencias del delito que se pena, la pena debe intimidar a los demás para que no delincan.

ii. Prevención General Positiva. Es una construcción doctrinal de la doctrina alemana en los años `60 en adelante y, sobre todo, de los `70, mucho más elaborada, y ligada a la concepción normativista del delito. Pretende con la pena evitar que los demás cometan delitos no a través del temor, sino mediante la reafirmación en la percepción de la sociedad de la vigencia empírica del derecho y de los valores fundamentales que encarna, reestablecer la confianza de la comunidad y fomentar el respeto por el derecho y los bienes jurídicos, o sea; mostrar que el derecho es eficaz, que llegado el momento el derecho se cumple coercitivamente a través de la pena (por ejemplo: en el caso de un hurto se trata del bien jurídico propiedad). Esto esta muy ligado a la sociología de los sistemas de Luhmann y al estructural funcionalismo. A la prevención general positiva Roxin la llama integradora y Jacobs -penalista alemán de nuestro tiempo defensor de esta teoría al igual que Roxin- estabilizadora. Mir Puig en España distinguió hace algunos años dos tendencias dentro de la prevención general positiva:

Primero, lo que llama concepción fundamentadora del derecho penal, o sea; la prevención general positiva como fin de la pena fundamentaría el derecho penal. El origen de esta visión de la prevención general positiva está en Welsel -penalista alemán-, para quien la función de derecho penal es asegurar la vigencia de lo que él llama los valores éticos sociales mediante el castigo de los delitos que atentan contra esos valores éticos sociales. Por su parte, Jacobs -discípulo heterodoxo de Welsel- basado en la idea de Niklas Luhmann -sociólogo que creó las teorías sociológica de los sistemas en Alemania- de que el derecho sería un instrumento de estabilización social de orientación de las acciones y de institucionalización de lo que Luhmann llama las expectativas, opina también que la función de la pena es contribuir al mantenimiento de la fidelidad del derecho.

Sin embargo, él agrega algo un poco desconcertante, pues no cree que la pena sirva, como pensaba Welsel, para la protección de bienes jurídicos, porque para Jacobs el único objeto del derecho penal es garantizar la función orientadora de las normas jurídicas para las relaciones sociales (visión sociológica del problema basada en Luhmann) y esto se hace mediante la pena, es decir; mediante lo que él llama negación contra fáctica de la negación fáctica a la autoridad de la norma a costa del infractor, o sea; la pena responde fácticamente en contra de la negación o desautorización fáctica de la autoridad de la norma que hizo el autor del delito por su delito, la respuesta contra fáctica contraria al derecho es la pena. Por eso, se ha dicho que en realidad la concepción de Jacobs no es una concepción de prevención general positiva, Zaffaroni lo ha dicho en Argentina, pues ésta es la retribución jurídica de Hegel si uno la ve quitándole todos sus adornos sociológicos, se pena sólo porque hay que penar.

Segundo, una concepción limitadora de la prevención general negativa, o sea; de la prevención general por intimidación, y de la prevención especial como tal, o sea; sería un límite del ius puniendi. Hay varios autores que han seguido este punto de vista. Por ejemplo: Hastemer, Hainsipss y Claus Roxin. Para Hastemer la pena no se debe emplear con fines de intimidación, de generar temor a la comunidad de que se va a sufrir esa consecuencia, sino que solamente para asegurar las normas e influir en otros procesos de control social menos enérgicos y públicos, porque el aseguramiento de la vigencia de una norma y de su respeto dentro de la sociedad se puede lograr por dos vías: el primer camino, es extendiendo el derecho penal y agravando las penas, pero la experiencia muestra que esto no previene delitos; el otro camino, es el de atenuar las puniciones, lo cual es mejor dice él porque las normas no se estabilizan en la mente de las personas y en los grupos sociales con la intimidación, sino por el convencimiento individual y social de la idoneidad de esas normas para la convivencia, o sea; aquí lo que vale es la idea de la pena que educa. Por eso, es prevención general positiva, la cual en este sentido debe convertirse en una limitación del ius puniendi, sobre todo de la prevención general negativa que fue la tradicional hasta Hastemer y autores como éste.

En ciertos aspectos la prevención especial positiva es una visión relativamente correcta del mundo. Por ejemplo: se puede penar a alguien por llegar atrasado reprendiéndolo duramente, para que todos los demás por miedo a que sean reprendidos de la misma manera no lleguen atrasados. Pero, también se podría hacer otra cosa. Por ejemplo: en vez de reprenderlo duramente, dirigirse hacia él y decirle que no va a poder entrar atrasado a la próxima clase porque supone una falta de respeto para sus compañeros quebrantar la continuidad de la clase. De este modo, se reafirma la vigencia de esa norma (funcionamiento universitario) que indica que hay que llegar con puntualidad, no para generar temor al que la quebrante, sino para convencer a los demás de que es importante que eso se respete (llegar a la hora). Sin embargo, una pregunta fundamental es si esta teoría pasa la observación de Kant, de si respeta al sujeto en su dignidad o si lo manipula para fines extrínsecos a él. En el fondo, uno podría pensar que se está utilizando al sujeto como pretexto para reafirmar las normas entre los demás (donde no se utiliza es en la retribución de Hegel y no de Kant, pero Hegel no dice porque se pena, aunque veremos que en el fondo se pena por la entidad de los bienes jurídicos vulnerador por el delito: no se puede vulnerar impunemente la vida).

d) CONCEPTO DE ESCUELAS PENALES, CRÍTICA.

El término escuelas penales se ha utilizado en la doctrina para referirse a las doctrinas filosóficas o conjunto de pensamientos filosóficos acerca del derecho penal y, en particular, las doctrinas acerca del fin de la pena o puniciones. Sin embargo, hay que advertir que de la palabra “escuela” se ha usado mucho, pero también abusado en la doctrina penal. La etimología de las palabras sirve para descubrir efectivamente su sentido. La palabra escuelas viene el griego “scoletti” que significa “ocio”, pero ocio en el sentido que tuvo este término en el pensamiento griego, es decir; como una actitud intelectual, la entrega al estudio y al saber, una actividad opuesta a los trabajos mecánicos, o sea; el ocio entre los griegos era todo menos que holgazanería, y, de hecho, así fue retomada la noción (porque el sentido original que perdió durante mucho tiempo). Luego, en la propia Grecia la palabra ocio pasó a designar al grupo de personas que estudian y también al conjunto de doctrinas que los estudiosos comparten y, finalmente, pasó a llamar el lugar físico donde estudian, en la escuela, y de ahí viene el nombre escuela que usamos, o sea; para que tengamos una escuela penal es imprescindible que exista un conjunto de autores que compartan un plexo de pensamientos o una doctrina más o menos indiscutida sobre la fundamentación filosófica del derecho penal y sobre todo sobre el fin de la pena. Por eso, es que las escuelas penales no son tantas como a primera vista pudiera parecer y hay numerosas corrientes que apenas merecen el nombre de tendencias o de direcciones, pero que no son rigurosamente hablando escuelas. Por lo tanto, el término “escuelas penales” es también un sinónimo de doctrinas penales, o sea; de pensamientos sobre el fin de la pena.

II. LA LLAMADA ESCUELA CLÁSICA.

A) ORIGEN.

Se encuentra a finales del siglo XVIII y es en esa época donde hunde las raíces de su fundamentación filosófica, o sea; tuvo como inspiración filosófica la ilustración, pues el iluminismo fue el gran movimiento inspirador de toda la filosofía jurídica penal de la primera parte del siglo XIX y esto es muy notorio en todos los clásicos, sobre todo en los que trabajan entre fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX, como Romagnosi en Italia y Feuerbach en Alemania. Por lo mismo, en la escuela clásica están presentes, por un lado, el ius naturalismo racionalista y, por otro, el pensamiento pactista del contrato social. Esta escuela halló su razón de ser en una necesitad práctica que era demoler los últimos residuos que quedaban del derecho penal pre-revolucionario para el derecho penal del siglo XIX, o sea; su tarea esencial fue introducir en el derecho penal el plexo total de deducciones extraídas del individualismo abstracto y del giro antropológico que había dado el derecho penal con la ilustración (individualismo abstracto porque veía al individuo como una categoría general y no en sus individualidades como hará el pensamiento de principios del siglo XX).

b) DENOMINACIÓN Y CARÁCTER.

El nombre escuela clásica no fue dado por los clásicos, pues esta denominación la impuso Ferri con un sentido peyorativo, quien en una de sus obras habla de los clásicos para aludir al pensamiento ya superado que debía ser reemplazado por el de la escuela positiva. Pero, en esto Ferri, pese a obrar con mala intención, acuñó un elogio, pues en general se utiliza la expresión clásico para aludir a quienes han planteado problemas perennes de una determinada disciplina y bases constantes para la posible solución de esos problemas.

c) ANTECEDENTES.

Frente a la pregunta de si la escuela clásica fue realmente una escuela, la respuesta es no, porque eran muchas las cuestiones en que sus miembros disentían. Jiménez de Asúa en su “Tratado de derecho penal” tomo II, presenta una serie de caracteres comunes de esta escuela, que a la larga no son comunes. Por ejemplo: no hubo unanimidad de pareceres:

a. En cuanto al fin de la pena. Hubo partidarios de la prevención general, como Romagnosi; adversarios de la prevención general, como Rossi; y partidarios de la retribución, como Carrara. b. En cuanto al fundamento de la responsabilidad criminal. Hubo partidarios del libre albedrío, como Carrara quien dice que la imputabilidad se basa en la libre voluntad del hombre; y los hubo que construyeron todo su sistema al margen de la voluntad, como Feuerbach. c. En cuanto al origen (político) del derecho penal. Hubo secuaces del contractualismo, como Romagnosi, y otros que rechazaron abiertamente el pacto social, como Carrara.

d) DIVERSIDAD DE CONTENIDO Y RASGOS COMUNES.

Entre los clásicos hubo muchas diferencias filosóficas; científicas e incluso religiosas (hubo clásicos católicos, como Carrara, y protestantes, como Feuerbach) y, además, no tenían en absoluto conciencia escolar, o sea; no sentían pertenecer a una escuela. El único que habla de una escuela es Carrara y habla de la escuela Toscana para referirse a la suya, a la de Carmignani y a la de Mori que fue su maestro. Es más, los clásicos comienzan casi siempre criticando a los clásicos que los precedieron, como Rossi, aunque sin nombrarlos a menudo. Aunque, hubo si ciertas parejas, o sea; autores que tuvieron una relación discipularia entre si. Por ejemplo: Carmignani y Carrara y Rossi y Pacheco. A pesar de no ser una escuela, hubo dos rasgos comunes, que señala Bettiol, que compartieron todos los clásicos y en este sentido se puede hablar de escuela pero con reservas.

1. EN PRIMER LUGAR, EL MÉTODO DE TRABAJO.

Los clásicos ocupan el método deductivo o lógico abstracto, pero no lo aplican a ordenamientos punitivos de la época –en el caso de Carrara no lo aplica al derecho penal italiano de su tiempo-, sino al derecho penal en general, como una única categoría de la razón. Cuando los clásicos se refieren a disposiciones del derecho penal de su época lo hacen para confirmar los argumentos que habían construido ya en general o para criticar el derecho punitivo vigente. Esto es lo que Bettiol llamó el triunfo del pensamiento a histórico, pues esta es una escuela que precede a la escuela histórica de Savigny. En Peregrino Rossi se encuentra un representante característico de la escuela histórica

en materia penal, pero ante todo era un representante de la filosofía jurídico penal y, por eso, ese grado de distanciamiento al derecho positivo.

2. EN SEGUNDO LUGAR, SU PUNTO DE VISTA LIBERAL.

La visión liberal de los clásicos se muestra en toda su obra. Por ejemplo: en su insistencia en argumentar y desarrollar el principio de legalidad de los delitos y de las penas; en su pormenorizado estudio analítico de los delitos, distinguiendo sus elementos aplicando nuevas distinciones porque lo querían con este análisis era acabar con la incertidumbre jurídica y con el arbitreo judicial (arbitrariedad de los jueces); su preocupación por el proceso penal o juicio, como las garantías de la defensa; su insistencia en la humanización de las penas.

e) DOCTRINAS FUNDAMENTALES DE ROMAGNOSI, BENTHAM, FEUERBACH, ROSSI Y PACHECO, CARMIGNANI, CARRARA Y PESSINA.

e.1) ROMAGNOSI (TOSCANA 1761 – 1835) .

Fue antes que un gran penalista un gran ius filósofo. Estudió filosofía y derecho y fue profesor de derecho penal. Su máxima obra en materia penal es el libro que público en 1791 “Génesis del Derecho Penal”, donde se encuentra lo medular de su pensamiento en lo penal, título muy representativo de su teoría penal y efectivamente lo que trata de explicar es cómo surge el derecho penal y de dónde surge. Romagnosi afirma que el hombre tiene una naturaleza social y, por lo tanto, no pudo haber vivido en un estado de naturaleza, pero considera el estado de la naturaleza como una hipótesis o abstracción, o sea; no concibe al hombre fuera de la sociedad, pero sostiene que la sociedad es algo distinto de la simple suma de los individuos que la componen y, por ende, los derechos que tiene la sociedad no son idénticos a los derechos que tenían los hombres en ese estado de abstracción o hipótesis del estado de la naturaleza (Romagnosi hace esta precisión porque él piensa en el derecho de defensa). En esa abstracción del estado de naturaleza cada individuo tenía un derecho de defensa individual de defenderse de las agresiones, pero ese derecho de defensa es distinto del derecho de defensa que tiene la sociedad porque el derecho de defensa individual en el estado de naturaleza solo podía ejercerse frente una agresión actual o inminente y no frente una agresión ya producida, pues sería un acto de venganza no amparado por ese derecho de defensa. En cambio, el derecho de defensa que tiene la sociedad no resulta de la simple transfusión que tenían los agredidos en el estado de naturaleza a la sociedad, pues este derecho es un derecho todo suyo, simple y universal nacido de y con la sociedad. A este derecho lo llama derecho de defensa indirecta o derecho de defensa social, que es el derecho de castigar por oposición al derecho de defensa individual que tenían los hombres en el estado de naturaleza. Así, ha surgido dice Romagnosi el ius puniendi. Se pregunta Romagnosi si puede la sociedad en virtud de este derecho hacer lo que el individuo no puede hacer, que es castigar o sancionar los delitos ya cometidos o consumados. Dice que no, si es que se considera que este derecho de defensa indirecto o social es igual en su naturaleza al derecho de defensa individual, pero como no es así porque el derecho de defensa social es distinto del derecho de defensa individual, dice que este derecho de defensa social se funda no en relaciones pasadas sino en relaciones futuras, en el sentido de que ella apunta a y tiene el derecho de prevenir los nuevos delitos que se cometerían a resultas de dejar en la impunidad el delito pasado, delitos que atentarían contra la propia subsistencia de esa sociedad. Por tanto, el sentido y el fin de la pena y del ius puniendi sería para Romagnosi prevenir los delitos que se cometerían en el futuro como consecuencia de los efectos de dejar en impunidad los delitos actuales, delitos que atentarían contra la subsistencia de la sociedad. La sociedad tiene para él el derecho de defenderse con posterioridad a la comisión de un delito sólo para prevenir delitos futuros, esto es una teoría de prevención general negativa. En este punto Romagnosi entra a definir el derecho penal y lo define como un derecho de defensa habitual contra una amenaza permanente nacida de la intemperancia ingénita de los hombres . El magisterio penal para ponerse en movimiento requiere según Romagnosi en el fondo de dos delitos:

a. El delito pasado, que es el delito que se castiga. Pero, este delito no es el fundamento de la pena, es sólo el motivo u ocasión para imponerla. b. El delito futuro, que es el que se quiere prevenir para la defensa de la sociedad. Este es el fundamento de la pena, la defensa social a través de la prevención del delito futuro. Aunque, Romagnosi emplea la expresión defensa social en un sentido metafísico puramente especulativo y no con el sentido naturalista y orgánico que la va a dar la escuela positiva.

Es tal el apego de Romagnosi a que el fundamento del ius puniendi es la prevención en defensa de delitos futuros, que él en un gesto liberal sostiene que la pena no tiene por objeto alguno atormentar al hombre que cometió el delito sino que infundir temor a todo delincuente en el sentido en que en el futuro no va a poder ofender impunemente en la sociedad (prevención negativa). Pero, su gesto más liberal es que afirma en su libro que si después de cometer el delito pasado se tuviese la certeza de que no se repetirá, de que el ejemplo de la impunidad no

va a fomentar nuevos delitos, entonces la sociedad no tendría ningún derecho de castigarlo (en esto fue consecuente con la fundamentación de su pena). En su definición del derecho penal dice que el derecho penal es el derecho de defensa habitual contra una menaza permanente y termina diciendo nacida de la intemperancia ingénita de los hombres, aquí se encuentra el origen de los delitos en la intemperancia ingénita de los hombres, en lo que él llama la “espinta criminosa”, es decir; el impulso criminal, y este impulso deriva del amor a la felicidad y se compone del deseo de cometer un delito y de la esperanza de quedar impune. Para obrar contra este impulso, la pena tiene que obrar como un contra impulso y, por lo mismo, tiene que graduarse y escogerse de acuerdo con las fuerzas que impelen los individuos a la comisión de los delitos (acá no se habla de factores sociológicos o criminales porque no es la escuela positiva, sino que es algo metafísico, abstracto).

e.2) BENTHAM (LONDRES 1748 – 1832 LONDRES ).

Vive entre los siglo XVIII y XIX y es una gran figura de la filosofía política y del pensamiento jurídico inglés de la época. Fue un gran filántropo a si mismo y la aplicó a numerosas cuestiones jurídicas más allá de lo penal: civil, procesal. Tuvo un enorme influjo en la reforma penal y procesal penal europea en su momento y, de hecho, envió proyectos de código a España antes de que España tuviera su código, el primero es de 1822, y, por ello, los códigos españoles y el chileno tienen su influjo (sobre todo determinación de la pena). Además, diseñó una especial arquitectura penitenciaria, el panóptico; que era un edificio caracterizado por ser una estructura en que todas las celdas individuales de los presos daban a un centro circular y con un solo guardia se podía tener vigilado a todos los presos (todavía quedan en Europa aunque abandonados). Sus obras principales fueron la “Teoría de las penas y de las recompensas” y su “Tratado de legislación civil y penal”, aquí está condensado su pensamiento en materia punitiva. Bentham es junto a John Stuart Mill el gran representante de la filosofía utilitarista inglesa y aplica al derecho penal el principio de utilidad, el cual consiste en adjudicarse la mayor felicidad, el mayor placer posible para el mayor número de hombres (esta idea que es la medula de la filosofía utilitarista, arraigó profundamente en la ética inglesa y, por eso, el pensamiento inglés es hasta el día de hoy utilitario); y lo contrapone a lo que el llama el principio del ascetismo y el principio del arbitrio, que habían caracterizado el problema penal hasta él, o sea; hasta la ilustración. Además, sostiene que la medida exacta de los placeres y dolores también debe servir de base para construir una legislación penal, para indicar cual es el grado de utilidad de las leyes y en que medida estas son inútiles. La utilidad es la propiedad de alguna cosa de preservar de algún mal o procurar algún placer. Los criterios para estimar la utilidad de alguna cosa para Benthan son:

La intensidad. La duración. La certidumbre. La proximidad. La fecundidad. La pureza.

Una vez encontrados estos criterios para la estimación de los placeres que puede procurar una cosa, en este caso una ley, se puede entrar a determinar y clasificar las diversas formas de bien y de males políticos y sobre todo hallar lo que él llama la utilidad pública, porque es la utilidad pública lo que debe perseguir toda legislación, y él la define como la suma total de las felicidades o placeres individuales. Para Bentham el fin de la pena es la utilidad, o sea; la pena tiene que representar una utilidad mayor respecto de la ventaja o utilidad que procura el delito al delincuente y, por eso, sostiene que el fin de la pena es la prevención general, pero también la prevención particular (luego se llamará prevención especial), que puede lograrse: por inocuización, enmienda o intimidación del condenado, según el tipo de reo de que se trate. Además, también describe las propiedades utilitarias que debiera reunir toda pena y para Bentham las penas deben ser:

Divisibles. Por eso se opone a la pena capital y a las perpetuas, porque no son divisibles. Ciertas (certidumbre). Iguales (igualdad). Mensurables. Análogas al delito. Ejemplares. Económicas (para el Estado está pensando Bentham). Remisibles. Eficaces. Convertibles.

Enmendadoras. Sencillas. Populares.

e.3) ANSELMO VON FEUERBACH (JURISTA BÁBARO 1775 – 1833) .

Vive entre finales siglo XVIII y principios del siglo XIX, fue el gran clásico alemán y considerado en Alemania como el padre de la moderna dogmática alemana. Sus principales biógrafos, entre ellos Gustav Radbruch, con justa razón lo llaman el penalista por excelencia del liberalismo, pues fue con todo rigor un liberal y, además, un hombre de encuentro entre el iluminismo y el período científico del derecho penal. Feuerbach no solo tiene una obra dogmática, sino también creaciones filosóficas jurídico penales, lo cual está ligado a su formación, porque primero estudió filosofía y luego derecho. Su obra principal de dogmática penal es su “Tratado del derecho penal común vigente en Alemania”, que es la carolina. En los primeros parágrafos de este Tratado desarrolla una teoría sobre el fin de la pena que se conoce con el nombre de teoría de la coacción psicológica y, al respecto, dice que el Estado tiene como misión evitar las infracciones al ordenamiento jurídico, pero esta misión no la puede cumplir únicamente a través de la coacción física porque eso sería imposible, tiene que entonces acudir a la coacción psicológica, es decir; a la amenaza de un mal (la pena) para que quien pretenda cometer un delito, pero para que esta coacción psicológica opere sobre la comunidad de los coasociados es necesario que los delitos y las penas estén establecidos en la ley. De este modo, establece una asociación inmediata entre principio de legalidad y la función de la pena como coacción psicológica (cómo voy a influir en el comportamiento de los sujetos si no señalo primero en la ley los delitos y las penas a las que se exponen) y ese principio de legalidad tiene para Feuerbach una triple función:

Que la ley señale la amenaza de la sanción, o sea; la pena. Que la ley determine la conducta amenazada por la pena, es decir; el delito. Que la ley indique la pena precisa que recaerá sobre la conducta criminal.

Por eso, para Feuerbach la pena cumple una función de prevención general negativa, o sea; la pena debe servir como freno inhibitorio para que los demás no cometan delitos a través del temor. Pero, para que funcione como freno inhibitorio el mismo Feuerbach señala que la pena en su momento tiene que ejecutarse porque de lo contrario se desvanecería ese efecto de coacción psicológica. Además, él dio su túnica platina al principio de legalidad que fue planteado pro primer vez por Beccaria: “Nullum crimen nula pena sin elegen”, o sea; “no hay delito ni pena sin ley”.

e.4, e.5) ROSSI Y PACHECO .

Son una pareja de clásicos en el sentido de que uno influyó sobre el otro y fue de algún modo su maestro, siendo Rossi italiano el y Pacheco español.

ROSSI (CARRARA 1787 - ROMA 1848) . Se formó en la Universidad de Boloña, teniendo luego que emigrar por sus ideas liberales a raíz de la persecución política, fue primero a Suiza, donde fue profesor de derecho político, y luego a París, donde fue profesor de derecho político y de derecho penal, alcanzando un renombre europeo como jurista y político. Después, pudo volver a Italia y llegó a ser el jefe político del gobierno de los Estados Pontificios bajo el Papa Pío Nono, es decir; luego sería enemigo de los liberales, siendo el autor del Silabus que es aquella encíclica que condeno los libros e ideas liberales y, de hecho, murió a manos de un liberal extremo. Es autor de varias obras de gran importancia y destacan su “Derecho Político” y su “Tratado de Derecho penal” (obra capital para nuestra materia). Para entender su teoría penal ahí que distinguir dos fases de su pensamiento:

i. Fase Destructiva. Rossi somete a una gran crítica todas las concepciones tradicionales sobre el origen del derecho de castigar; su fundamento y el fin de la pena, teorías que clasifica diciendo que o están inspiradas en un principio moral (aquí sitúa a las teorías ius naturalistas, las del derecho de defensa de Romagnosi y las contractualistas), o bien son teorías utilitarias (así las llama), de la utilidad individual o general. En general, Rossi no cita los nombres de las teorías que critica, pese a que es evidente que se refiere a ellos. Al respecto, Fausto Costa en el libro “El delito y la pena en la historia de la filosofía” califica como definitivas las críticas de Rossi a las teorías de la utilidad, pues para Rossi la utilidad sólo puede servir como medida o límite al ejercicio del ius puniendi pero no como su fundamento, pero acá se muestra su eclecticismo porque admite la finalidad como límite del ius puniendi. También es fulminante la crítica a que somete a la “Teoría del Derecho de Defensa” y, particularmente, a Romagnosi. Para Rossi ni la defensa directa o individual ni la defensa indirecta o social son el fundamento del derecho penal: por un lado, la defensa directa no puede serlo porque sólo puede operar respecto de una agresión

que se esté desarrollando y no respecto de una agresión pasada que pertenece a la historia porque seria venganza y, por otro lado, la defensa indirecta tampoco puede serlo porque toma el delito cometido que hoy se sanciona sólo como la ocasión para imponer la pena y no como su fundamento, el fundamento de la pena pasa a ser allí la prevención de delitos futuros. La “Teoría de la Defensa Social o Indirecta” de Romagnosi en el fondo rebaja al hombre de fin en si mismo a mero instrumento del beneficio colectivo o social, o sea; lo manipula, y, con ello, se quita a la justicia penal todo trasfondo de moralidad. De igual forma, cuestiona a Feuerbach sin nombrarlo, pues critica su “Teoría de la Coacción psicológica” y dice que el juego psicológico (para Feuerbach la pena debía funcionar como una coacción psicológica en el sentido de prevención general, o sea; de que les va a ocurrir lo mismo que a este sujeto si hacen lo mismo que él) entre las atracciones del delito y el temor a la pena no es sino un sueño fundado en la falsa idea de que todo delincuente delibera con frialdad, o sea; reconstruye mentalmente estas situaciones a la hora de delinquir, lo que no es cierto. Por otra parte, lanzando al fondo de la “Teoría de la Prevención General” dice que si la pena tiene como fundamento prevenir delitos fututos a través de la intimidación, para qué esperar que se cometa algún delito y para qué exigir que el delincuente que júzganos hoy sea realmente culpable, o sea; mejor penemos también al inocente, porque en esos casos la pena sería más temible. En el fondo, reduce al absurdo la “Teoría del Derecho de Defensa” y la “Teoría de la Coacción Psicológica”, pues su eficacia máxima será con el máximo temor. Igualmente, critica al contractualismo, al que considera un sueño.

ii. Fase Constructiva. Rossi dice que el verdadero fundamento de la justicia penal responde a una necesidad absoluta, metafísica, y dice que: “Existe un orden moral obligatorio para todos los seres libres e inteligentes y también un orden social que es así mismo obligatorio y que regula la vida en sociedad”. De ese orden moral y de ese orden social se desprenden dos justicias: al orden moral corresponde una justicia absoluta y que precisamente por ser absoluta no puede desarrollarse del todo en este mundo y al orden social corresponde una justicia relativa que si puede desarrollarse en este mundo a través de la autoridad o poder social (justicia penal). Para Rossi no existe una incompatibilidad u oposición en estas dos formas de justicia y esto se debe a que ambas se basan en un principio común que es para él la distribución justa del bien y del mal y de ahí que la justicia social es la misma justicia absoluta sólo que ejercida con un fin limitado por la utilidad social, o sea; por lo que es mas beneficio para la comunidad. Así concluye su pensamiento: “El fin absoluto y esencial del ius puniendi es restablecer el orden social perturbado por el delito, o sea; el fin de la pena es la retribución”. Rossi es un retribucionista, pero no un retribucionista incondicional como Kant, porque indica luego que: “El límite del ius puniendi es la utilidad, o sea; la utilidad es una medida restrictiva, el limite es el beneficio social de prevenir delitos en el futuro”. Por eso es una tarea mixta, pues es una de las teoría llamadas de la Unión, las cuales combinan fines absolutos con fines relativos de la pena, es decir; combina retribución con prevención”

JOAQUÍN FRANCISCO PACHECO (1808 – 1865) . Fue el discípulo español de Rossi, pese a no haberse conocido en persona. Se trata de una personalidad polifacética pues fue: jurista y el más grande de su época en España, dramaturgo, poeta, periodista, abogado, fiscal del Tribunal Supremo en España, académico de la Real Academia Española (Academia de ciencias morales y políticas), Ministro de Estado. Respecto a su trabajo como penalista destacan dos obras:

i. Sus concepciones generales del derecho penal condensadas en su libro “Lecciones del Derecho Penal”, dictadas entre 1839 y 1840. Aquí, sintetiza su pensamiento penal sobre el ius puniendi, la pena y la teoría del delito y las puniciones.

ii. Sobre todo para Chile interesan sus “Comentarios y concordancias del CP español de 1848”. Esta obra es de mayor importancia porque la comisión redactora del CP chileno tuvo a la vista los comentarios de Pacheco y estos influyeron en el texto chileno a veces más que el propio Código español de ese año. Además, Pacheco fue uno de los miembros de la comisión que redactó el CP español de 1848.

En el pensamiento de Pacheco es patente el influjo de Rossi y Pacheco lo repite:

En lo relativo al fundamento de la pena, para él es la retribución, pero una retribución teñida de eclecticismo, o sea; de la idea de utilidad, de prevención del delito.

En el historicismo de Rossi, porque Rossi fue un secuaz de Savigny en materia penal de la escuela histórica. e.6, e.7) CARMIGNANI Y CARRARA.

Son otra pareja de clásicos.

GIOVANI CARMIGNANI (TOSCAAN 1768 – PISA 1847). Fue un gran profesor de derecho penal en Pisa, un ilustre liberal y compuso no solo obras de derecho penal sino también de filosofía de derecho, siendo su obra fundamental en el campo de la filosofía del derecho la “Teoría de las leyes de la seguridad social (seguridad pública)” y su obra fundamental en materia penal “Elementos de derecho criminal” de 1822. La teoría penal de Carmignani tiene varios aspectos que influyeron en Carrara. Al igual que todos los clásicos primero crítica a quienes le precedieron y dice que:

Es incorrecta la teoría de la retribución basada en la justicia absoluta, pues el derecho de castigar no se funda en la justicia moral como pensaba Kant, sino en la justicia política.

Los delitos se castigan exclusivamente para impedir que sea perturbada la seguridad, que llama seguridad social.

La pena es sólo un obstáculo político contra el delito y, por lo tanto, su fin es prevenirlo en general (secuaz de la prevención general negativa como Feuerbach, Romagnosi y también Bentham, quien también se añadió a la prevención especial).

CARRARA (LUCCA 1805 - 1888) . Se reconoció siempre como discípulo de Carmignani. Es considerado con justa razón el sumo maestro del derecho penal, pues, efectivamente, es una figura que llena el pensamiento penal italiano y europeo junto con otros pues después le seguirá Binding y Liszt. Inició sus estudios de derecho en Lucca en 1848, donde tuvo como maestro a Gaetano Pieri, figura menor pero al que siempre reconoció como su maestro, aunque su verdadero maestro fue Carmignani pese a que no se conocieron en persona. A la muerte de Carmignani, años después llega a la cátedra de su maestro en Pisa en 1859, año en que empieza a publicar su “Programa de derecho penal”, que pese al nombre “programa” en verdad es una exposición completa y extensa del derecho penal en 10 volúmenes y que abarca todo el derecho penal: 2 volúmenes dedicados a la parte general y 8 volúmenes dedicados a la parte especial. En Pisa alumbrará también otras obras como: su “Monografía sobre la tentativa”, sus “Reminiscencias de la cátedra y el foro” y sus “Opúsculos de derecho penal”. Además, no sólo se desempeño como un gran catedrático y notable abogado, pues fue también político (senador y diputado). Cabe destacar que cuando sobreviene Carrara la escuela clásica había abandonado su periodo de mayor creatividad e impulso, o sea; había entrado en una fase de agotamiento y repetitividad, ya no eran los años de Romagnosi, Feuerbach y Bentham. El papel que cumple Carra, que cierra el periodo de la escuela clásica, fue el de ser una gran sistematizador y organizador de los pensamientos clásicos que desarrolla ulteriormente y, por eso, los elementos de genio de Carrara no están en las ideas centrales que toma de sus maestros, sobre todo Carmignani, sino en como las trata.

i. En primer lugar, en cuanto al fundamento y origen del ius puniendi desde un principio en su programa muestra una oposición total al contractualismo. Carrara, como dice Soler que fue uno de sus traductores al castellano, era un católico liberal y, por ende, no podía estar de acuerdo con el pacto social como origen de la sociedad civil y, de hecho, escribe: “Dios no puede haber creado una obra incompleta en el hombre y haber vuelto después a perfeccionarlo como si hubiese sido aleccionado por la experiencia”, o sea; no puede Dios, que es lo que cuestiona la teoría del contrato social que siempre ha sido condenada por la Iglesia Católica, haber creado un ser imperfecto en el sentido de un hombre que no tuviera el instinto gregario desde un principio y luego con la experiencia haberlo modificado para que lo poseyese y se reuniese con los demás. Para Carrara el estado de agregación social es el único primitivo originario del hombre y le ha venido impuesto por una ley natural prescrita por Dios, en lo cual se siente un fuerte influjo del ius naturalismo, pero Carrara por sobre todo fue liberal, así que no va a dejar que sus ideas religiosas le enturbien la pluma como criminalista.

ii. En segundo lugar, para Carrara el libre albedrío (la libertad de la voluntad en el hombre) no es el fundamento de la imputación criminal y de todo el derecho penal. Ni siquiera lo desarrolla mucho, pues dice que no se ocupa de cuestiones metafísicas, así que da por descontada la existencia del libre albedrío como fundamento de la responsabilidad penal, de la culpabilidad y del derecho penal en su conjunto. Luego, llegando al delito lo define y dice que: “El delito es la infracción de la ley del Estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos (no seguridad ciudadana), resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso” (aquí el ius naturalismo lo dejó completamente aparte pues es una definición que trasunta el liberalismo penal y político en cada parte). Carrara concibe el delito como toda la escuela clásica, pero él lo destaca como un ente jurídico y, por lo tanto, como una entidad que agota todo su ser en el mundo del derecho, o como dice él: “Una idea de relación contradictoria entre el acto humano y la ley, relación que está constituida por una serie de fuerzas materiales

y morales”. De este modo, está muy lejos de lo que dirán Ferry; Lombroso; Garófalo y la escuela positiva que va a venir después (incluso conoció personalmente a Ferry), pues está muy lejos de concebir el delito como un fenómeno natural en su referencia individual y social. En este mismo programa también habla del delito como una disonancia armónica, porque es la pena que viene a restablecer la falta de armonía que creó el delito en su contradicción con el derecho.

iii. En tercer lugar, veía la historia del derecho penal en tres partes que este habría atravesado (tiene cierto influjo comtiano).

Período Teológico . Fue el más largo pues duró 30 siglos y es un período oscuro del derecho penal, su época fue cruel y eran los sacerdotes los que en definitiva decidían sobre las cuestiones de delito y pena.

Período Metafísico . Es el que se abre en el siglo XVIII con la Ilustración con Kant; Romagnosi; Bentham, pero que para Carrara fue más valioso como demoledor del período anterior que cómo creador del nuevo derecho penal que requerían los nuevos tiempos.

Período Matemático . Lo llama sí porque es el de las cantidades y las medidas, un período dice: exquisitamente racionado, en que la ciencia penal pasó ya al ontologismo, o sea; al estudio del ser de delito y pena, en el que vivimos hoy y que empezó con Carmignani con su “Teoría sobre la fuerza y las medidas del delito”. Efectivamente, Carrara toma de Carmignani y reelabora la teoría de éste sobre las fuerzas y las medidas del delito. El delito está compuesto para Carrara y Carmignani de ciertas fuerzas que él llama fuerza física y fuerza moral, cada una de las cuales se desdobla en una dimensión objetiva y en una subjetiva.

☼ Fuerza Física Objetiva del Delito. Es el resultado del delito, es decir; la ofensa del derecho agraviado, el daño material del delito. Carrara al igual que Feuerbach y todos los clásicos no habla del delito en términos de antijuricidad como un acto que ofenda bienes jurídicos, sino que como un acto que ofende derechos subjetivos (la teoría del bien jurídico surgió hacia 1839 pero tardó mucho en desenvolverse y durante todo el siglo XIX se hablará de este derecho subjetivo).

☼ Fuerza Física Subjetiva del Delito. Es la acción corporal con que el agente ejecutó su propósito criminoso.

☼ Fuerza Moral Objetiva del Delito. El resultado moral del delito es el mal ejemplo, la intimidación y el temor que el delito produce en los buenos ciudadanos (la teoría de la prevención general positiva que aparece como novedad de la doctrina alemana de los últimos `30 años tiene su antecedente aquí y desde luego en Carrara).

☼ Fuerza Moral Subjetiva del Delito. Es la voluntad inteligente del hombre que lo cometió, o sea; del delincuente.

Pero, el delito no sólo está compuesto de estas fuerzas, pues también existe una medida concreta para ellos, idea también tomada de Carrara, medida que es triple:

☼ Cualidad. Es aquello que hace que una cosa sea tal y no otra, o sea; lo que le da su esencia. En el delito, la cualidad, lo que distingue cada título de imputación de otro, es la diversidad de los derechos que lesiona el delito (no habla de los derechos como bienes jurídicos como nosotros porque aún no se habla de ellos, aunque la idea está) y, por eso, Carrara estudia primero los delitos contra el derecho a la vida; luego los derechos contra la salud y los derechos contra el honor.

☼ Cantidad. Es aquello que relaciona diferentes especies en términos de más o menos, o sea; en términos cuantitativos. En los delitos, viene dada por la gravedad relativa de cada uno de ellos y esa gravedad relativa (cantidad) Carrara la mide, tomando la idea de Beccaria y Carmignani (idea muy liberal), según el daño social que supongan los delitos, el daño que involucran a la sociedad.

☼ Grado. Carrara dice que el juez penal tiene que juzgar casos concretos y no delitos abstractos. El grado de cada delito se determina según que en éste estén presentes todas sus condiciones ordinarias o normales o falte alguna de ellas: si están presentes todas sus condiciones ordinarias o normales se tiene el delito perfecto que es el delito consumado, sino están presentes todas sus condiciones ordinarias o normales se tiene como grado del delito el delito imperfecto que es el delito tentado, la tentativa (Carrara distingue dentro del delito perfecto: delito simplemente perfecto y delito perfecto simplemente agotado).

Respecto a la pena, Carrara considera que el fundamento y el fin de la pena está en una pura exigencia de tutela jurídica, o sea; la tutela jurídica es la razón de ser de la pena, razón que a él le parece la única y propia de lo que llama escuela penal liberal (el desarrolla estas ideas del fundamento de la pena en los prolegómenos del tomo II de su programa de modo muy interesante, porque lo hace criticando a la escuela correccionalista que atribuía a la pena como finalidad la corrección del delincuente, lo cual para Carrara era inadmisible). La tutela jurídica es la

necesidad de asegurar el imperio y soberanía del derecho contra cualquier ataque, algo que él contrapone a la defensa social de Romagnosi, porque para Carrara la defensa social sería un principio simplemente material basado en la utilidad sin ningún fundamento moral. La tutela jurídica que asegura el imperio del derecho frente a cualquier ataque, al mismo tiempo suministra el fin de la pena que es el restablecimiento del orden externo de la sociedad, es decir; Carrara era partidario de la retribución, como la mayoría de los clásicos que trabajan durante la segunda mitad del siglo XX como Binding. La pena al igual que el delito está compuesta de ciertas fuerzas, fuerzas que encajan y armonizan perfectamente con las del delito (ésta es una característica de Carrara y del pensamiento clásico que construían sistemas perfectos que parecían verdaderas catedrales Góticas de cada cosa, imagen impresionante por su complejidad y su armonía).

☼ Fuerza Física Objetiva de la Pena. Es el bien que la pena resta al delincuente. Por ejemplo: su libertad ambulatoria.☼ Fuerza Física Subjetiva de la Pena. Son los actos materiales por los que se irroga la pena. Por ejemplo: cuando un sujeto es enterrado en una prisión.☼ Fuerza Moral Subjetiva de la Pena. Es la voluntad racional del juez, lo que le impone el juez competente.☼ Fuerza Moral Objetiva de la Pena. Es el resultado moral de la pena que se contrapone a la fuerza moral objetiva del delito, es el infundir tranquilidad en los buenos espíritus y servir de freno en los malos espíritus en la ciudadanía. f) OTROS REPRESENTANTES.

Con Carrara se puede decir que culmina la escuela clásica, aunque hubo otros clásicos relativamente tardíos. In Italia destaca Enrico Pessina, que fue discípulo de Carrara y autor de unos “Elementos de derecho criminal” y, además, un fiel secuaz de Hegel en cuanto a la concepción de la pena, pues su concepción era retribucionista al modo de Hegel. Otros representantes de la escuela clásica fuera de Italia se encuentran en Alemania y casi todos son de filiación hegeliana: Alberto Federico Berner del siglo XIX y muy especialmente Binding.

g) REPERCUSIÓN LEGISLATIVA.

La repercusión legislativa que tuvo la escuela clásica fue inmensa y, de hecho, todos (sin excepción) los grandes códigos decimonónicos están inspirados en el pensamiento de esta escuela, aunque con matices diferentes de acuerdo a que autor fue el que más influyó. Por ejemplo: el Código alemán muy inspirado por los penalistas hegelianos; los CP españoles sienten la influencia de Rossi, Pacheco y Bentham; el CP italiano de 1889 se basó en el Código Toscano, el cual a su turno estaba influido por Carrara y los países hispanoamericanos (también Chile) hicieron sus códigos del siglo XIX basándose en los códigos europeos de ese mismo siglo, sobre todo en los españoles.

III. ESCUELA CORRECCIONALISTA.

Existe dentro de nuestra disciplina muchos autores cierta resistencia a considerar el correccionalismo como una escuela, resistencia que es menor en España, pero hay varias razones que permiten hablar con propiedad de una escuela, incluso con más propiedad que la escuela clásica, y permiten afirmar que fue la segunda escuela penal después de la clásica en orden de tiempo:

Su fundamentación filosófica es tanto o más onda que la de la escuela clásica. Compartieron un núcleo fundamental de ideas sin disentir al respecto. Esta escuela tenía realmente carácter de tal, o sea; los miembros de esta escuela tenían conciencia

escolar, conciencia de pertenecer a la escuela, a diferencia de los clásicos que lo primero que hacían era criticar a sus compañeros de ruta y tomar distancia de ellos.

Quien le quitó el sueño a Carrara no fueron los positivistas sino los correccionalistas con su propia constitución sobre el fin de la pena.

Su idea central consiste en que el fundamento y el fin exclusivo de la pena es la corrección o enmienda moral del delincuente o, como dirá Roeder el padre de esta escuela, la pena es puramente el medio racional y necesario para ayudar a la voluntad injustamente determinada de un miembro del Estado a que se ordene a si misma en tanto en cuanto la desarmonía que nace del desorden de esa voluntad perturba la armonía de todo el organismos racional del Estado. Con esto, queda claro que el correccionalismo no representa una teoría más acerca de la prevención especial porque no es que le interese tanto el impedir que el delincuente cometa nuevos delitos, y como dice Roeder, el Estado no sanciona para proteger bienes jurídicos ni para hacer prevención especial, sino que el Estado pune porque tiene el deber de corregir moralmente al delincuente, objetivo mucho más totalizador que evitar que ese sujeto reincida.

a) ORIGEN.

Se puede fijar con toda certeza el año de aparición de esta escuela el de 1839, cuando Roeder publica en Alemania una de sus obras fundamentales, su opúsculo “Comentario sobre si la pena debe ser un mal”, que era lo que tradicionalmente se había pensado hasta ese momento (que la pena era un mal) y también en su propio país Alemania (desde Grocio en adelante). Del propio titulo de su opúsculo el planteamiento de Roeder es provocador, pues cuestiona que la pena deba ser un mal y concluye ese opúsculo afirmando que la pena no es un mal y que lejos de ser un mal es un bien para el penado y, por consiguiente, no es que exista el deber de cumplirla, como pensaban los clásicos, sino que lo que hay es el derecho de exigirla, o sea; el delincuente tiene el derecho de exigir -por ejemplo- que le peguen.

b) ANTECEDENTES.

ANTECEDENTES MEDIATOS .

La idea de que la pena sirva como corrección del delincuente irrumpe el año 1839, pero tenía antecedentes y se le hayan en Platón, pero no en todo Platón sino que en su pensamiento de la madurez, es decir: en “El Gorjeas”; en “El dialogo más largo de la república” y, sobre todo, en “Las leyes”, dónde Platón habla de la pena como una medicina del alma (lo que se va a hablar en el pensamiento teológico de la Edad Media de la iglesia católica). Los estudios del pensamiento de Platón en materia penal, destacan que la pena tenía una finalidad polifacética, siendo cierto que casi todas las teorías penales podrían encontrar en Platón un punto de apoyo, pero en las obras de su madurez predomina la enmienda y, por eso, que la pena es una especie de medicina, la prevención especial positiva en este sentido de corrección. Luego, este pensamiento reaparece en Lucio Séneca y en dos de sus diálogos, de la “Ira” y de la “Clemencia”, atribuye a la pena tres finalidades:

Corregir al delincuente. Hacer mejores a los demás por el ejemplo del castigo. Asegurar la tranquilidad de los buenos.

Dentro de estos tres, el más importante para Séneca es la enmienda, o sea; la corrección del delincuente. Todo esto sirve como una pista de lo que ocurrirá con el correccionalismo en el siglo XIX, pues el correccionalismo lo que hace es empezar a mirar más al hombre que a su acto y al hombre empírico o concreto (la reforma penal de la ilustración dio un giro antropológico abstracto) y, además, no sólo lo mira con referencia a lo que hizo, sino que lo mira teniendo presente toda su vida anterior y lo que hará después del delito globalmente, o sea; profundiza el giro antropológico que había dado el derecho penal con la ilustración y lo concreta en una línea que se

prolongaría, pero ya no con una mentalidad metafísica sino con una mentalidad naturalista, biológica y con métodos empíricos en la escuela positiva, junto a la cual también nació la criminología. El estoicismo tuvo mucho influjo en Roma y desde luego en los jurisconsultos romanos. Por ejemplo: se encuentran ingredientes de Séneca en el jurista romano Paulo. También influyó en el pensamiento escolástico medieval donde la idea de la enmienda como fin de la pena (la idea de penitencia) es acogida pero con limitaciones. Con la reminiscencia del mundo antiguo y de las ideas platónicas, se vuelve a encontrar la corrección o enmienda del delincuente como fin de la pena en Grocio, para quien los fines de la pena eran tres:

La enmienda. El ejemplo de los demás. La reparación del mal.

El predominante para Grocio era el ejemplo más que la enmienda y, efectivamente, todo el siglo XVII y XVIII van a dar preferencia a la prevención general como fin de las penas y no a la prevención especial, con excepción de algunos españoles por el tremendo arraigo que tuvo a lo largo de los siglos en España el senequismo, y así uno encuentra la idea de la corrección del delincuente -por ejemplo- en Alfonso de Castro y Manuel de Lardizábal. Por eso, el correccionalismo donde más echó raíces fue en la España decimonónica y mucho más que en Alemania donde Roeder apenas tuvo discípulos.

ANTECEDENTES INMEDIATOS.

Los antecedentes inmediatos del correccionalismo en el siglo XIX fueron varios autores, figuras menores de la década del `20 en quienes esta presente la idea de corrección del delincuente y casi todos del medio germánico como Gross, hasta 1939 con Roeder, pero este construyó su teoría penal sobre una fundamentación filosófica, fundamentación metafísica que no es obra suya sino del alemán Krause.

c) FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA.

Esta escuela lo es, entre otras cosas, por poseer una honda fundamentación filosófica, la cual se encuentra en el filósofo alemán de la primera mitad del siglo XIX Krause (1771 - 1832). Krause es un miembro del idealismo alemán en filosofía, sólo que una figura menor frente a las claves de esa corriente que fueron Fichte, Schelling y Hegel, por lo cual su pensamiento incluso en su época estuvo mucho menos difundido que el de éstos. Krause se inspira, más que en Hegel, en Fichte y en Schelling, y toma de este último la idea de la “intuición del yo” que se obtiene metodológicamente a partir de la conciencia popular o anticientífica. El yo como categoría metafísica comprende dos partes que son el espíritu y la naturaleza, partes que resultan abarcadas por una categoría más amplia que es la humanidad, pero el espíritu; la naturaleza y la humanidad, son sólo universos relativos en la metafísica de Krause, universos que reclaman un infinito o universo absoluto, y ese universo absoluto es Dios. Para Krause, el mundo y cada una de sus criaturas no se confunden ni identifica con Dios, pero están en Dios y, por eso, él se opuso a que su doctrina fuese llamada una doctrina panteísta (como el panteísmo de Giordano Bruno en el Renacimiento). Panteísta es un término griego que significa “todo es en Dios”, o sea; en cada una de las criaturas está presente Dios. Para Krause, su doctrina sería lo que llama pandeísta, no es que cada una de las criaturas se confunda con Dios, sino que está en Dios. Ese infinito absoluto que es Dios y no está enteramente desligado de las criaturas del mundo, se va realizando como un perpetuo devenir en un tiempo también infinito, concretándose y determinándose en cada uno de los seres finitos, de manera que cada ser finito, lo mismo nosotros que los animales, no es otra cosa que una determinación del ser indeterminado, del infinito absoluto de Dios. Esta es, en síntesis, la metafísica de Krause. A partir de esta construcción metafísica él elabora una teoría moral (la que interesa) y dice que la ética aquello que debe ser obrado o realizado por los seres racionales, es decir; la actuación con arreglo a la razón. Krause dice que para cada ser finito (el hombre) lo moral, ético y racional es realizarse dentro de su propia determinación o limitación, pues nosotros no somos más que concreciones o determinaciones por definición limitada del infinito absoluto que es Dios. Entonces, el mal en sentido moral es la negación de esa determinación, o sea; la imposibilidad de realizar nuestras posibilidades dentro de lo limitadas que son . Por lo mismo, para Krause el mal en sentido moral tiene un significado ontológico, es la realización defectuosa o imperfecta de la vida del ser dentro de su esencial limitación porque somos seres limitados, o sea, el mal procede de Dios porque Dios es el que nos hizo finitos, Dios es la causa de la finitud y de las determinaciones defectuosas de la voluntad (esto resulta repugnante para la teología católica tradicional quienes señalan que el mal no es de origen divino, sino que del mal ejercicio del libre albedrío). El derecho del que se ocupa específicamente Krause en su “Filosofía moral” es el conjunto de las condiciones temporales de la vida, dependientes de la voluntad y libres para el cumplimiento armónico del destino humano en el gran organismo divino, porque la filosofía jurídica de Krause considera que el derecho no es algo exclusivo o privativo del hombre, siendo una de las últimas en la historia que admite una justicia sub-humana y se llama así a las

relaciones jurídicas con los animales. De este modo, el derecho está identificado plenamente con la moral y, por eso, su discípulo penalista Roeder va a decir que la pena tiene como objetivo la corrección moral del delincuente. Por tanto, todos los seres, no sólo los hombres, deben lograr su propia determinación, porque realizarse dentro de la determinación es nuestra finalidad oncológica y, para ello, deben sernos prestadas las condiciones que precisamos al efecto. Si todo mal depende de una determinación defectuosa de la voluntad y no es imputable en definitiva al sujeto, sino que depende del todo, entonces ese todo tendrá que prestar a esa voluntad mal configurada o determinada todas las condiciones temporales que necesite para la cabal realización de su destino, pero no lo va a hacer directamente Dios, sino a través del Estado (aquí Krause se vuelve hegeliano), por ende, el Estado tiene esta tarea y por un imperativo de justicia. Por eso, no sorprende que el discípulo Krause y jefe de esta escuela Roeder, llegará la conclusión de que la pena lejos de ser un mal es un bien y, a su turno, no un deber para quien debe sufrirla, sino un derecho de toda voluntad mal inclinada o determinada de corregirse a sí misma y, entonces, entrar en una relación armónica con los demás y con el todo (encaja perfectamente dentro de esta metafísica).

d) DOCTRINAS PENALES DEL CORRECCIONALISMO Y SU CARACTERIZACIÓN.

Las doctrinas penales del correccionalismo fueron:

a. En primer lugar. La más importante es la concreción individual de la pena, más que al delito concreto y al delincuente concreto, cuya voluntad defectuosa se expresa como un síntoma en el delito, o sea; el delito no es más que un síntoma de esta voluntad defectuosa. Por tanto, el fin de las penas de reobrar sobre esa voluntad para mejorarla hasta todos los puntos donde sea necesario (definición de Silvela del derecho penal “hasta todos los puntos donde la violación llego”, correccionalismo), o sea; la pena tiene un fin moralizador. Aquí hay una confusión o identificación total entre moral y derecho y, desde luego, los clásicos no podían tolerar esta idea y por eso Carrara, liberal apegado al principio de legalidad, se indignó y dedicó varias páginas de su programa a combatir a Krause y Roeder.

b. En segundo lugar. La concepción del delincuente como un individuo anormal y, por ende, peligroso para la sociedad, así como el convencimiento que carece de sentido hablar del libre albedrío y de la imputabilidad. Por un lado, efectivamente hay una negación del libre albedrío y de éste como un fundamento de la imputabilidad en materia penal. Por otro lado, los correccionalistas emplean las expresiones de anormalidad y peligrosidad del delincuente en un sentido metafísico y no en el naturalista o ideológico que va a imprimir a estas expresiones, sobre todo a la de peligrosidad, la escuela positiva. Es más, los correccionales presentan la persona del delincuente como alguien semejante a un menor, alguien que necesita tutela, idea que luego va a retomar Pedro Dorado Montero y, por eso, él hablará de un derecho protector o tutelar de los criminales.

c. En tercer lugar. Se oponen decididamente a la pena de muerte; a todas las penas corporales y a las penas perpetuas, y propician como sistema penitenciario uno que ya existía, que era el llamado sistema pensilvánico, sistema celular absoluto, es decir; un sistema de encierro completo del sujeto de día y de noche en el establecimiento penitenciario, porque se pensaba que esa era la manera más adecuada de proceder a su corrección moral. También postulan penas privativas de la libertad temporales y no perpetuas y, además, la multa que recomiendan para las faltas o contravenciones y el extrañamiento, que es una pena restrictiva de la libertad para los delitos políticos.

d. Cuarta doctrina penal. No cabe el principio de legalidad, pues la legalidad representa una limitación al afán de corrección moral del sujeto, ellos no son legalistas.

e. En quinto lugar. Propician condenas absolutamente indeterminadas o determinadas a posteriori y, en particular, para las penas privativas de la libertad (ya veremos lo que fue la idea de la condena indeterminada, es decir; condena que tiene fijado el día de inicio pero no el de fin, porque eso va a depender para el correccionalismo del logro de la corrección moral del delincuente, lo que va en contra de la legalidad de delitos y penas).

6. En sexto lugar. Se alumbra y anticipa la idea de la individualización de las penas, que luego va a ganar forma con una obra de Emile Wonder llamada “La idea de individualización en el derecho penal” de 1869 y, especialmente, con el francés Raymond Saleilles quien tiene un libro que se llama “La individualización de la pena” de 1898.

g. En séptimo lugar. Atribuyen gran importancia la idea de la libertad condicional, institución que surgirá en el último tercio del siglo XIX en Bélgica y Francia y, asimismo, conceden gran significado al arbitrio judicial, lo cual es lógico a la luz de sus postulados.

h. Finalmente. Se oponen a la existencia de sujetos incorregibles, pues para los correccionalistas todos los sujetos son susceptibles de mejora o corrección.

e) INTEGRANTES PRINCIPALES DE ESTA ESCUELA.

En cuanto a los integrantes principales de la escuela correccionalista destacan Roeder, que es el jefe indiscutible, y sus discípulos, auque no tuvo muchos en su país y en el medio germánico donde destacan: el penalista y ius filósofo Ahrens y el criminalista Tiberghien. Pero, el influjo fue mucho mayor fuera de Alemania, pues Alemania estaba dominada por el pensamiento hegeliano en materias penales y por el reinado de la escuela clásica, de manera que Roeder fue muy cuestionado y casi apartado de la discusión penalista de su país, y tuvo un tremendo impacto en: Francia; Bélgica; Holanda; Italia, donde tuvo como discípulo a Siciliani que luego sería uno de los profesores de Pedro Dorado montero en la Universidad de Bolonia; y muy especialmente en España. Que en España haya calado tan hondo el correccionalismo y que verdaderamente la escuela correccionalista fuera una escuela española, se debe a la tradición que dejó el pensamiento de Séneca. Aquí verdaderamente se produjo una eclosión de este pensamiento que tuvo como máximo representante en filosofía a Sanz del Río, quien trajo las ideas de Krause a la filosofía de Madrid y tradujo, y en el campo penal a la penitenciarista española Concepción Arenal en el siglo XIX y Pedro Dorado Montero (personaje más complejo porque no hay sólo elementos correccionalistas y por eso lo estudiaremos aparte).

f) DIFUSIÓN Y REPERCUSIÓN LEGISLATIVA DEL PENSAMIENTO CORRECCIONALISTA.

La verdad los correccionalistas en su momento no tuvieron una repercusión legislativa, puesto que una doctrina tan cargada de metafísica era mucho más propia para la labor especulativa que las tareas de reforma de la legislación vigente. Pero, el correccionalismo va estar en la base de la aparición de la condena de ejecución condicional, de la remisión condicional de la pena como se llama en Chile, y en la base del origen del sistema tutelar para encarar el problema de la criminalidad en los menores de edad. Sólo cabe mencionar como documento legislativo, ni siquiera como una ley, el “Proyecto de constitución española para la primera república” que hablo en el siglo XIX en uno de sus artículos de un derecho natural, entre las garantías constitucionales, a la corrección y a la purificación por medio de la pena (correccionalismo puro), pero quedó en el modesto papel de proyecto de Constitución. El correccionalismo vino a tener repercusión legislativa mucho tiempo después, tras el término de la Segunda Guerra Mundial, primero en Italia, es decir; en el país de los clásicos, de Carrara que era el autor que más había combatido las ideas correccionalistas, pero no es que Carrara se opusiera del todo a la idea de corrección del delincuente, pues él decía “el fin de la pena es el restablecimiento del ordenamiento jurídico, es decir; una finalidad retributiva, ahora bien, si se puede también ayudar al delincuente mejor, pero ese no es el fin de la pena, la corrección es una hermana que ayuda a nuestros entendimientos, pero no fundan nuestros entendimientos”. La Constitución italiana de 1978 en su artículo 27 (famoso por el influjo que ha tenido después en otras constituciones: en la española, la de Portugal y varias latinoamericanas como la de Perú) dice a continuación de la frase que reza que las penas no deben ser contrarias al sentido de humanidad (por esto que la constitución italiana prohíbe de entrada la pena de muerte), que ellas deben tender a la reeducación del condenado, siendo esto muy pesado porque como indica la propia etimología de la palabra educar que viene del latín “educe” y que significa “conducir a alguien desde la oscuridad a la luz”, reeducar significa educar en valores morales, o sea; se están imponiendo valores morales alguien, esto además de ser fuerte es incompatible con un estado de derecho. Una cláusula de esta naturaleza se encuentra también dentro de otros textos legislativos. Por ejemplo: en la Ley Penal para Groenlandia de 1954; en algunos CP del antiguo socialismo real en Europa por ser enemiga del liberalismo y la tendencia a confundir derecho y moral; en la Constitución española de 1978 que atribuye uno de sus artículos a la penas y la finalidad, pero no dice reeducar sino resocializar al condenado. En general, la idea correccionalista está presente en el pensamiento de que las penas y, en particular, las penas privativas de la libertad, deben tener el sentido de un tratamiento, lo que se llamó en los años `70 la ideología del tratamiento resocializador, criterio penitenciario que estuvo muy en boga, pero que desde principios de los `80 mostró todas sus deficiencias y crisis de la que no ha salido.

IV. ESCUELA POSITIVA. a) ORIGEN

Es la tercera gran escuela del siglo XIX y en su origen coincide, no sólo en época sino también con sus representantes, con el nacimiento de la criminología con Lombroso. Hay varios puntos que en el fondo son los mismos que vimos en la criminología: su origen, antecedentes (se encuentran con los fisonomistas y los frenólogos), fundamentación filosófica y bases biológicas.

b) DENOMINACIÓN Y CARÁCTER.

La denominación escuela positiva se debe a uno de sus grandes representantes que es Enrico Ferry, quien empleó este término de “escuela positiva” por oposición a lo que llamó “escuela clásica”; lo superado o lo que había que abandonar para entrar en el nuevo cause. También fue Ferry el que en buena medida fijó el carácter de esta escuela, carácter que se muestra con toda claridad en la concepción del delito como un fenómeno empírico, como un fenómeno individual y social.

e) DOCTRINAS.

Las principales doctrinas de esta escuela que fueron compartidas por todos los positivistas, por esto fue una escuela, son:

a. En primer lugar: El delito no es entendido como un ente jurídico, sino que es un fenómeno o hecho individual y social que viene determinado por ciertos factores también individuales y sociales.

b. En segundo lugar: El método de estudio del derecho penal no puede ser el método lógico abstracto o deductivo de los clásicos, sino el método inductivo o método galileano como lo llama también Ferri, porque efectivamente fue Galileo el que por primera vez argumentó en una de sus obras la inducción sobre la base de la observación de la naturaleza (Galileo era un gran conocedor de la naturaleza, un gran naturalista).

c. En tercer lugar: La negación del libre albedrío como fundamento de la responsabilidad criminal, negación que fue netamente planteada por Ferry en su tesis doctoral llamaba “Teoría de la Imputabilidad y Negación del Libre Albedrío”. El libre albedrío no existe para los positivistas, el hombre no es libre y, por lo tanto, no se puede fundamentar la responsabilidad criminal en la imputabilidad, que era lo que hacia Carrara. Cabe entonces preguntarse por qué responde el hombre penalmente y la solución lógica hubiera sido: “puesto que el hombre no tiene libertad en su voluntad, entonces no tiene ningún sentido exigirle responsabilidad criminal, la responsabilidad criminal tendría que caer por su base”, pero no es ésta no es la respuesta que dieron los positivistas y Ferri dice que: “la responsabilidad que no se puede basar en la imputabilidad es simplemente social”. Él acuña este concepto de la responsabilidad social, o sea; el hombre responde de sus actos porque vive en sociedad y mientras viva en ella, porque dice: “de la misma manera que el hombre o ciertos hombres están determinados a cometer delitos, pues del mismo modo la sociedad está determinada a defenderse contra aquellos elementos que la agraden”. Esta una concepción absolutamente biológica o naturalismo de las cosas, como si el delito fuese una enfermedad y el organismo reaccionará contra la enfermedad lanzando sus anticuerpos.

d. En cuarto lugar: El positivismo tenía que resolver cómo medir la responsabilidad social, la responsabilidad penal, pues esa responsabilidad ya no podía ser graduada sobre la base de la culpabilidad del autor, porque la culpabilidad había caído desmontada junto con la imputabilidad y el libre albedrío. Los positivistas hallan ese criterio mensurador de la responsabilidad criminal primero con Garófalo, quien emplea una expresión que no se puede traducir y que el correspondiente es tenibilidad, la cual es la cantidad constante de perversidad que hay en un hombre y el grado de mal que se puede temer de él. Pero, este concepto de Garófalo no hizo fortuna y con el tiempo los positivistas elaborarían otro que fue creado por un neopositivista muy posterior que es Filippo Grispigni. Grispigni es el primero que habla ya en el siglo XX, aunque la idea ya venia de antes, de la expresión peligrosidad que es el pronóstico o juicio que se formula respecto del comportamiento futuro de un sujeto en el sentido de que atendidas ciertas condiciones individuales y sociales que están presentes en él es altamente posible que este sujeto delinca o que vuelva a delinquir, con lo cual se perfilan a su vez las dos especies de peligrosidad que distinguirá el positivismo: la peligrosidad pre-delictiva, lo que entonces se llamó por Jiménez de Asúa el estado peligroso sin delito, y la peligrosidad pos-delictiva (en algún libro se leerá peligrosidad pre-delictual o post-delictual, pero son términos que no son castellanos).

i. La Peligrosidad Pre-delictiva. Es la que se predica de un sujeto que no ha delinquido, pero que por sus condiciones individuales y sociales se teme que el caiga en el delito, siendo esta la situación de vagos y mendigos

entre otros. Aquí hay un atentado flagrante contra el principio de legalidad y esta noción esta abandonada por la ciencia.

ii. La Peligrosidad Pos-delictiva. Es la que se predica de un sujeto que ya ha delinquido y del que se teme que vuelva a delinquir.

Lo que propusieron los positivistas para reaccionar contra la peligrosidad no son las penas, sino las medidas de seguridad (en realidad las medidas de seguridad nacieron con Karl Stott en Suiza que estableció el sistema dualista de penas y medidas de seguridad para los sujetos peligrosos, pues él no pretendió aniquilar las penas), cuyo sentido es reobrar sobre las condiciones peligrosas del sujeto corrigiéndole o inocuizándole. Las medidas de seguridad debían articularse también en un doble aspecto:

Las medidas de prevención para el estado peligroso del delito, es decir; medidas de prevención para la peligrosidad ante delictiva.

La medida seguridad en sentido estricto para la peligrosidad post delictiva.

La función, en todo caso, de las medidas de seguridad es siempre la misma: el asegurar que el sujeto peligroso no sea nocivo para los demás.

f) DIFUSIÓN Y REPERCUSIÓN LEGISLATIVA.

Esta idea de las medidas de seguridad, pese a que fue en su momento fuertemente contrastada por lo que iba quedando de la escuela clásica, por ejemplo Binding en Alemania, encontraría consagración legislativa en Europa e Hispanoamérica a finales del siglo XIX y principios del siglo XX, que es cuando surge el llamado sistema dualista que emplea penas para los imputables no peligrosos y penas y medidas de seguridad para los sujetos imputables peligrosos. Esto se inaugura con el anteproyecto de CP para Suiza de 1894 de Stott y luego haya consagración legislativa en una serie de leyes que se llamaron leyes de peligrosidad y en códigos como: el CP italiano de 1930 que fue muy influyente, la ley alemana de peligrosidad de 1933 dictada durante el nacionalsocialismo que fue durísima, la ley española sobre vagos y maleantes que estableció un sistema de medidas de seguridad predelictivas en 1923 y en Hispanoamérica con el código peruano de 1924 y una serie de leyes de estados peligrosos y de medidas de seguridad. Nosotros, también tuvimos una que se dio a principios de los años `40, pero que afortunadamente nunca en vigor porque para aplicar esas medidas de seguridad creadas por la ley en cuestión era necesario construir determinados establecimientos donde poder aplicar las medidas de seguridad y, para ello, se necesitaba dinero, entonces se dispuso en un artículo de la ley que ésta entraría en vigor 30 días después de que el Presidente de República dictara el decreto que creaba esos establecimientos, pero como no hubo dinero permaneció en una permanente vacatio legis hasta que posteriormente fue derogada en julio de 1994 por la ley 19.313 (ley denominada la ley chilena de estados antisociales y se encuentra en el capitulo final del derecho penal chileno de Rivacoba). En la legislación de entonces que aceptó el criterio de la peligrosidad lo común era la existencia de medidas de seguridad post-delictivas y en muchos casos anti-delictivas, pero después de la Segunda Guerra Mundial las medidas de prevención fueron seriamente cuestionadas por la doctrina porque efectivamente el sujeto no había cometido ningún delito, siendo suprimidas y derogadas progresivamente de los ordenamientos jurídicos que las contemplaron y sólo está quedando en Italia donde ya casi todo desapareció del CP (varemos que el propio sistema dualista se bate actualmente porque se considera que en el fondo lo de la medida de seguridad sumada a la pena no es más que un fraude de etiqueta como lo llamo Goldrauh, es decir; primero te impondremos una pena y luego para tu corrección vas a irte a este otro lado del establecimiento donde ya no vas a sufrir una pena privativa de la libertad, sino una medida de seguridad por tu bien -mentira, esto es para que sufra, es fraude de etiqueta-. La medida de seguridad es todavía más temible que la pena por su natural indeterminación, la media seguridad podrá tener fijado un límite mínimo y un máximo pero va a cesar en el momento en que cese peligrosidad). Por lo demás, todo pensamiento peligrosista no tiene ningún asidero en un Estado de Derecho y tanto menos en una mentalidad liberal. Además, la escuela estableció categorías de sujetos peligrosos y éstos quedaron muy bien representados en el CP italiano: los delincuentes habituales, los delincuentes por tendencia y los delincuentes profesionales (conceptos ya vistos).

f), h) RAMAS EN QUE SE DIVIDIÓ Y PRINCIPALES REPRESENTANTES.

La escuela tuvo dos ramas que muestran a sus principales representantes.

a. Una línea muy dura, severa y hasta cruel, que fue la encarnada por Garófalo y Fioretti. Garófalo era partidario de la deportación, de la pena de muerte y de penas eliminativas respecto de los incorregibles y Fioretti en su “Estudio Sobre Legítima Defensa” llega en algún momento comparar a los delincuentes con las fieras.

b. Una línea más racional y hasta cierto punto humana, que fue la que mostraron Ferry y hasta cierto punto Lombroso.

En todo caso, estos cuatro nombres (Garófalo, Lombroso, Ferri y Fioretti) son los principales representantes de la escuela, a los que Jiménez de Asúa llamó “evangelistas de la escuela” por redactar los fundamentos de esta escuela.

j) INFLUENCIA DEL POSITIVISMO EN EL PENSAMIENTO PENAL Y EN LAS LEGISLACIONES AMERICANAS.

En las legislaciones americanas el pensamiento del positivismo tuvo una influencia muy grande en el pensamiento penal, sobre todo en: Brasil, México y Argentina y, es más, pues en Brasil la propia leyenda que cruza la bandera de Brasil es de Comte: “orden y progreso”. También tuvo una repercusión legislativa que se manifestó en las leyes de peligrosidad y en los códigos que se inspiraron en el italiano, como el propio código de Brasil que es de 1940 y que tuvo una reforma muy grande 1985 que eliminó las medidas de seguridad porque éstas ya no cuentan con el respaldo de la doctrina.