1. 2 Introduction – Larticulation des procédures collectives entre elles Rappel du régime ancien applicable aux procédures ouvertes jusquau 31 décembre

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Introduction – L’articulation des procédures collectives entre elles

Rappel du régime ancien applicable aux procédures ouvertes jusqu’au 31 décembre 2005

Régime des procédures ouvertes depuis le 1er janvier 2006 et jusqu’au 15 février 20009

Conciliation

(ancien règlement amiable)

Mandat ad hoc

Redressement judiciaire

Liquidation judiciaire immédiate

Date de cessation des

paiements (DCP)

15 jours après la DCP en vue de :

Date de cessation des

paiement (DCP)

45 jours après la DCP en vue de :


Liquidation judiciaire immédiate

Mandat ad hoc

Sauvegarde

conciliation

ou ou

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Jugementd’ouverture

Période d’observation

S’il apparaît que le débiteur était en cessation des paiements antérieurement à la période d’observation

Si la cessation des paiements intervient pendant la période d’observation (par cessation des paiements, il faut entendre incapacité de payer des créances postérieures, les créances antérieures nonéchues venant à échéance pendant la PO. Ne constituent pas un passifexigible compte tenu de l’interdiction légale de payer toute detteantérieure.

Plan de sauvegarde sous contrôle du commissaire à l’exécution du plan

Succès du plan

Échec du plan

Résolution

Rétablissement de la situation économique

de l’entreprise

Plan de sauvegarde non

accepté par créanciers / non

imposé par tribunal

Selon toute vraisemblance :Redressement judiciaire ou liquidation judiciaire directe

Finalement pas lieu à plan de

sauvegarde

Sans cessation des paiements

donc sans liquidation judiciaire

Si résolution entraîne cessation des paiements

: liquidation

judiciaire ou redressement judiciaire

(L. 626-27)


Régime issu de la loi du 26 juillet 2005 et de l’ordonnance du 18 décembre 2008

Si l’adoption d’un plan de sauvegarde est manifestement impossible et si la clôture de la procédure de sauvegarde devait conduire de manière certaine à la cessation des paiements: conversion en redressement judiciaire (L. 622-10)

Jugement mettant fin à la procédure

Fin de la mission du commissaire au plan

Conversion en Redressement judiciaire / Liquidation judiciaire

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Jugementd’ouverture

Période d’observation

Liquidation judiciaireimmédiate

Avec cessation des paiements

donc avec liquidationjudiciaire


Plan de continuation

Succès

Échec

Liquidation judiciaire

Cession totale ou partielle

Liquidation proprement dite des actifs

Résolution

cession partielle ou totale (exception)

Sans cessation des paiements

donc sans liquidation judiciaire


Régime issu de l’ordonnance du 18 décembre 2008 modifiant la loi du 26 juillet 2005 : redressement judiciaire ou liquidation judiciaire

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Application de la loi dans le temps :

- Les procédures ouvertes jusqu’au 31 décembre 2005 restent soumises à la loi du 25 janvier 1985 (sauf exceptions).

- Les procédures ouvertes à compter du 1er janvier 2006 (date d’entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005) sont soumises à la Loi de Sauvegarde des Entreprises en Difficulté du 26 juillet 2005 (sauf exceptions cf. notamment les dispositions relatives à la résolution du plan de sauvegarde, C. com article L. 626-27).

- L’ordonnance du 18 décembre 2008 (« l’Ordonnance ») qui entre en vigueur le 15 février 2009 ne s’applique pas aux procédures en cours au jour de son entrée en vigueur (sauf exceptions : cf. infra).

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Introduction – La loi de sauvegarde des entreprises en difficulté, 3 ans de bilan

Statistiques

Des statistiques :

- En 2007, les procédures de sauvegarde représentaient 1% des 50.000 procédures collectives ouvertes cette année là.

- Alors que l’année 2008 a vu une augmentation significative des procédures de redressement judiciaire et de liquidation directe d’entreprise, les procédures de sauvegarde se maintiennent autour d’1% au troisième trimestre 2008.

De sorte qu’après 3 ans d’application de la loi du 26 juillet 2005, on peut dire que la procédure de sauvegarde n’a pas rencontré le succès escompté par ses concepteurs qui, par conséquent, ont jugé nécessaire de l’« améliorer » : c’est le principal objet de l’Ordonnance que vient d’adopter le 18 décembre 2008 le gouvernement agissant dans le cadre d’une délégation que lui avait consentie le législatif (cf. LME du 4 août 2008).

Source: Altares

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Introduction – La loi de sauvegarde des entreprises en difficulté, 3 ans de bilanLe demi échec de la procédure de sauvegarde

Rappel des objectifs initiaux de la procédure de sauvegarde :

- Traiter aussi en amont que possible les difficultés que le débiteur n’est pas en mesure de surmonter, de nature à le conduire à la cessation des paiements.

- Faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de poursuivre l’activité économique et le maintien de l’emploi et l’apurement du passif, étant rappelé que le troisième objectif de la loi Perben est précisément d’inciter les créanciers à consentir des avances avant et pendant une éventuelle procédure de conciliation.

Corollaire nécessaire: éviter l’ouverture de procédures dans le seul but de limiter indûment les droits légitimes des créanciers (Cf. Rapp. Sénat n°335, JJ. Hyest, président de la commission des lois p.154).

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Un demi échec de la procédure de sauvegarde qui curieusement a été utilisée, essentiellement jusqu’ici, à des fins non envisagées par ses concepteurs :

- Restructuration essentiellement financière de « mega groupes », type Eurotunnel,

- « Restructurations » de la dette de holdings de LBO, les rares exemples de restructurations véritablement industrielles étant à rechercher dans des industries aussi spécifiques que la presse (Libération), ou des industries ou fournisseurs de service n’ayant pas de problématique de sureffectifs.

Des ouvertures relativement plus fréquentes en province qu’à Paris, certains administrateurs judiciaires / juridictions consulaires croyant aux vertus de la procédure (ex. Lyon) plus que d’autres (Toulouse) (cf. annexe 3).

-

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Les lacunes/défauts identifiés de la procédure de sauvegarde dans sa première mouture étaient essentiellement, du point de vue des débiteurs :

- Un « partage » du pouvoir de direction avec l’administrateur judiciaire (projet de nouvel articleL.622-1 finalement non retenu) ;

- Dirigeants théoriquement soumis à une menace d’éviction (cf. article L.626-4 aujourd’hui abrogé en sauvegarde) ;

- Seule la sortie en plan de sauvegarde (i.e. de continuation) était possible ;

- Un préfinancement seulement des licenciements collectifs par l’AGS : le mandataire judiciaire devait, pour pouvoir saisir l’AGS, produire une attestation certifiant « l’insuffisance caractérisée de fonds disponibles », une condition dénommée « principe de subsidiarité » par l’AGS et qui est en contradiction manifeste avec le critère d’ouverture fixé par la loi Perben : le caractère nécessairement « in bonis », l’absence de cessation des paiements du débiteur sollicitant une sauvegarde.

En sauvegarde, la garantie de l’AGS se limite aux seules indemnités de rupture résultant des licenciements pour motif économique postérieurs au jugement d’ouverture, mais surtout le rééchelonnement des remboursements du préfinancement AGS est soumis à l’accord de l’AGS (2/3 ans maximum en pratique). De surcroît, pas de procédure de licenciement dérogatoire en sauvegarde.

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Préambule : La réforme du droit des entreprises en difficulté par l’ordonnance du 18 décembre 2008. Objectifs

Les objectifs de la réforme, tels qu’assignés par les députés lors de l’adoption de la LME le 4 août 2008 (article 74) ayant autorisé le gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance, sont, inter alia, :

- d’inciter à recourir à la procédure de conciliation,

- de rendre la procédure de sauvegarde plus attractive / favoriser l’émergence d’un plan de sauvegarde,

- d’aménager et clarifier certaines règles du redressement judiciaire afin d’en améliorer l’efficacité et coordonner celles-ci avec les modifications apportées à la procédure de sauvegarde,

- d’accroître l’efficacité des sûretés, notamment de la fiducie et du gage sans dépossession, en liquidation judiciaire et adapter les effets de ces sûretés aux procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire.

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Préambule : La réforme du droit des entreprises en difficulté par l’ordonnance du 18 décembre 2008. Plan

I. Les procédures amiables : le mandat ad hoc et la conciliation

II. La procédure de sauvegarde

III. Le redressement judiciaire

IV. La liquidation judiciaire

V. L’adaptation de la fiducie au droit des entreprises en difficulté

VI. Les personnes « coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie

VII. Les sanctions

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I. Les procédures amiables: le mandat ad hoc et la conciliationA. Le mandat ad hoc

Le mandat ad hoc - article L. 611-3 :

Une innovation sur le choix du mandataire.

Le débiteur aura désormais « la faculté » de proposer le nom d’un mandataire ad hoc (faculté qui était jusqu’ici réservée au débiteur demandant l’ouverture d’une conciliation).

L’Ordonnance ne reprend pas la disposition de l’avant-projet qui prévoyait de rendre obligatoire la communication au ministère public de la décision de désignation du mandataire ad hoc.

Une question importante laissée sans réponse : la question de la confidentialité des travaux et des rapports du mandataire ad hoc, et notamment de leur communication dans le cadre d’une procédure collective subséquente (cf. jurisprudence CIBLE), n’a en revanche pas été traitée par l’Ordonnance.

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I. Les procédures amiables: le mandat ad hoc et la conciliation B. La conciliation (articles L. 611-4 à L. 611-15) : des améliorations législatives tirées de la pratique

1. Double précision apportée pour l’accord constaté

- Nouvel article L. 611-10-1 : « L’accord constaté ou homologué interrompt et interdit toute action en justice et arrête ou interdit toute poursuite (…) dans le but d’obtenir le paiement des créances qui en font l’objet ».

- Nouvel article L. 611-10-3 : tout comme l’accord homologué, un accord constaté sera résolu si le Président du Tribunal « constate l’inexécution des engagements résultant de cet accord ».

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I. Les procédures amiables: le mandat ad hoc et la conciliation B. La conciliation

2. Des nouveaux délais

- « Conciliation sur conciliation ne vaut » : consécration législative du principe suggéré par plusieurs décisions du Tribunal de Commerce de Paris d’une période de latence à l’issue d’une première conciliation: «une nouvelle conciliation ne peut être ouverte dans les trois mois qui suivent » (nouvel article L. 611-6, alinéa 2). L’avant-projet prévoyait une période de latence de 12 mois.

- La durée de la mission du conciliateur prend fin de plein droit à l’issue de 4 (+ éventuellement 1) mois, sauf si une demande d’homologation a été formée avant l’expiration de ces 4 (+ 1) mois, « la mission du conciliateur et la procédure sont prolongées jusqu ’à décision du tribunal » (nouvel article L. 611-6, alinéa 2).

Il n’est plus nécessaire d’obtenir l’homologation avant la fin de ce délai de 4 (+1) mois, mais uniquement de demander l’homologation.

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I. Les procédures amiables: le mandat ad hoc et la conciliation B. La conciliation

3. Les délais de paiement (dits « de grâce ») des articles 1244-1 à 1224-3 du Code civil, moyen de défense du débiteur à l’encontre des créanciers réfractaires/non participants

Les nouveaux articles L. 611-7 et L. 611-8 prévoient :

- Une extension

Extension de cette faculté reconnue au Président du Tribunal dans l’hypothèse d’une simple mise en demeure du débiteur par le créancier.

- Une limitation dans le temps

Ces délais de grâce du droit civil doivent être désormais requis avant l’homologation d’un accord de conciliation.

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II. La procédure de sauvegarde A. Les conditions d’ouverture

L’assouplissement des conditions d’ouverture : suppression de toute référence à la notion de cessation des paiements, «seules des difficultés que le débiteur ne serait pas en mesure de surmonter » suffiront à ouvrir une procédure de sauvegarde (nouvel article L. 620-1).

Effet d’image souhaité par le gouvernement pour éviter tout amalgame entre sauvegarde et cessation des paiements.

Désormais, sera considéré comme n’étant pas en état de cessation des paiements, en vertu du nouvel article L. 631-1, le débiteur qui « établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible ».

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Une fausse bonne idée: objectif (louable) de favoriser l’ouverture de sauvegardes le plus en amont possible. Mais:

Y avait-il nécessité de rendre encore moins contraignant un critère d’ouverture déjà facile à satisfaire et déjà, deux ans après l’entrée en vigueur de la loi Perben, parfois dévoyé à plusieurs reprises? (Aff. Belvédère, Cœur Défense, Financière Guenancia).

Risque d’encourager l’instrumentalisation / le recours frauduleux à la procédure de sauvegarde, surtout en l’état de la jurisprudence (CA Paris 20 nov. 2007, aff. Eurotunnel) fermant aux créanciers la porte à tout recours efficace contre les jugements d’ouverture.

• le principe dit de « représentation » des créanciers par le débiteur est dangereux et source d’abus en sauvegarde.

• Illustration : Décision Belvédère, TC de Beaune du 24 octobre 2008 (utilisation de la sauvegarde pour « cibler » une catégorie de créanciers et seulement cette catégorie).

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Formulons le souhait que dans leur grande sagesse:

• Le législateur,

• Les parquets et les juridictions spécialisées,

• et les praticiens du droit et les acteurs des dossiers de restructurations,

concourront à la recherche d’un équilibre entre :

- la nécessaire prophylaxie au profit d’entreprises malades, et

- le remède de cheval, consistant à élargir le champ des sauvegardes… tout en interdisant en même temps en pratique tout recours efficace contre les jugements d’ouverture,

avec pour conséquence prévisible un risque d’asphyxie du marché secondaire de la dette; un tel scénario ne pourra in fine que nuire aux entreprises, malades ou non, dont les banquiers habituels en France seraient privés d’une source, essentielle pour eux, de refinancement.

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La Société Générale est, bien entendu, déjà un de ces acteurs efficaces puisqu’elle a obtenu un jugement du Tribunal de Commerce d’Arles en date du 28 décembre 2008, qui a déclaré recevable et bien fondée la tierce opposition de la Société Générale à l’encontre d’un jugement d’ouverture de sauvegarde.

Cette tierce-opposition (ne) visait cependant (qu’) à obtenir la rétractation du jugement d’ouverture pour démontrer la cessation des paiements et par conséquent le redressement judiciaire qui fut d’ailleurs ordonné par le Tribunal.

On regrette que le Tribunal de Commerce d’Arles n’ait pas développé la motivation de sa décision sur la recevabilité des créanciers à utiliser la tierce-opposition, simplement déclarée in fine recevable par le Tribunal de Commerce d’Arles.

Le maintien du cas d’ouverture en cas de confusion des patrimoines ou de fictivité de la personne morale, les personnes pouvant demander une telle ouverture ont été toutefois expressément et limitativement visées (l’administrateur, le mandataire judiciaire, le ministère public ou encore le Tribunal d’office, nouvel article L. 621-2).

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II. La procédure de sauvegarde B. Les nouveaux comités de créanciers

1. Consécration de la jurisprudence Eurotunnel

Les comités des « établissements de crédit et ceux assimilés ainsi que tous les titulaires d’une créance acquise auprès de ceux-ci ou d’un fournisseur de biens ou de services» : nouvel article L. 626-30.

- Abandon du critère organique rigide du renvoi à la notion d’établissement de crédit (au sens de l’article L. 511-1 du CMF),

- Nouveau critère organique élargi et assoupli:

« tous les établissement de crédit » (au sens de l’article L. 511-1 du CMF)

+ « ceux assimilés » (tel qu’il seront définis par un décret en Conseil d’État, très certainement les fonds d’investissement en premier lieu).

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- Auquel s’ajoute un nouveau critère matériel : l’appartenance initiale à ce comité des « établissements de crédit et ceux assimilés » s’incorpore à la créance pour en devenir « un accessoire » (nouvel article L. 626-30-1), de sorte qu’il «se transmet de plein droit à ses titulaires successifs nonobstant toute clause contraire», et en particulier à tous les:

« titulaires d’une créance acquise auprès de ceux-ci »

+ « ou d’un fournisseur de biens ou de services », que ces cessionnaires soient eux-mêmes fournisseurs ou pas (au premier rang desquels les assureurs-crédit)

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La consécration de l’assemblée unique des porteurs d’obligations (nouvel article L. 626-32). Seul critère valable : la nature de la créance (i.e. obligataire ou non ?):

- Indépendamment de l’existence ou non d’une masse,- Indépendamment du lieu, et de la monnaie ou devise d’émission (seule différence avec la pratique Eurotunnel),

- Indépendamment de la loi applicable à l’émission (et notamment des exigences de quorum) et de toute clause contraire.

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La doctrine affirme déjà qu’ « une caution qui paie un créancier établissement de crédit, après le jugement d’ouverture, devient membre de droit du comité des établissements de crédit ».

Mais,

Quid d’une caution établissement de crédit ou assimilée qui paie une dette d’obligataire ? Ou d’une caution personne physique ou personne morale non assimilée qui paie une dette obligataire ? Le critère de la nature de la créance (i.e. obligataire) devrait l’emporter.

Quid d’un cessionnaire ne pouvant établir l’identité de son cédant (hypothèse fréquente de chaîne de cessions effectuées à Londres sur le marché secondaire sous standard LMA) ?

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2. Les nouveautés de l’Ordonnance

Une nouvelle règle unique de majorité au sein des comités et de l’assemblée des obligataires (nouvel article L. 626-30-2, dernier alinéa):

-seule la majorité des 2/3 en montant est prise en compte, et ce afin de contrecarrer les stratégies d’émiettement/morcellement entre plusieurs fonds du même groupe des prises de participations de la part de certains fonds qui avaient cherché à ce constituer artificiellement une majorité en nombre (cf. Eurotunnel).

-La majorité des 2/3 s’apprécie désormais par rapport « au montant des créances détenues par les membres ayant exprimé un vote » et non plus par rapport à l’ensemble des créances détenues par les membres des comités, ou par les obligataires.

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Droit d’initiative, concurrent à celui du débiteur, reconnu aux créanciers membres d’un comité qui peuvent désormais « soumettre de telles propositions au débiteur et à l’administrateur » (nouvel alinéa 1 de l’article L. 626-30-2).

Les comités de fournisseurs s’élargissent : les fournisseurs de biens ou de services dont la créance représente plus de 3% du total des créances des fournisseurs (et non plus 5%), nouvel article L. 626-30 en sont membres de droit.

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La question de la conversion de créance en capital à l’occasion des votes des comités et de l’assemblée des obligataires:

- Le plan peut « prévoir des délais de paiement [dérogatoires, cf. supra], des remises [ou « un abandon total ou partiel de créances obligataires »] , (…) des conversions de créances en titres donnant ou pouvant donner accès au capital »,

- Le nouvel article L. 626-31 prévoit toutefois que lorsque le projet de plan a été adopté par chacun des comités, le tribunal s’assure que:

« l’approbation de l’assemblée ou des assemblés mentionnées à l’article L. 626-3 a été obtenue dans les conditions prévues audit article »:

En d’autres termes, même si les clauses d’agrément sont réputées non écrites, pour faciliter les restructurations du capital l’accord de l’actionnaire existant en AGE doit nécessairement être recherché avant l’adoption du plan si le plan comporte un volet actionnariat (essentiellement une conversion de créance) (article L. 626-3, alinéa 1).

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II. La procédure de sauvegarde C. Renforcement partiel du pouvoir des dirigeants au sein de la procédure de sauvegarde

1. Les mesures renforçant les pouvoirs et la protection des dirigeants d’une entreprise en sauvegarde

Suppression en sauvegarde de l’article L. 626-4 qui jusqu’ici permettait, en sauvegarde comme en redressement judiciaire, de menacer tout actionnaire dirigeant (de droit et/ou de fait) de remplacement d’office, d’incessibilité de ses parts, voire de cession forcée ; alternativement, l’exercice du droit de vote pouvait être confié à un mandataire de justice.

Faculté accordée au débiteur (et aussi d’ailleurs au ministère public) de « proposer le nom d’un administrateur à la désignation du tribunal » (nouvel article L. 621-4, alinéa 4).

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Plutôt que d’avoir à constater l’échec de la sauvegarde et ensuite un état de cessation des paiements consécutif à la clôture de la sauvegarde, le débiteur peut demander désormais directement la conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire si «l’adoption d’un plan de sauvegarde est manifestement impossible » (cf. infra la « passerelle »).

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2. Les mesures envisagées dans l’avant-projet et abandonnées en cours de route

Certains avaient suggéré de supprimer purement et simplement en sauvegarde la mission, jugée « contraignante » (sic), d’assistance ou de la subordonner à la demande exclusive du débiteur, faute de quoi l’administrateur judiciaire aurait automatiquement une simple mission de surveillance.

La cession totale en sauvegarde :

Si les articles L. 626-2 et L. 622-10 consacrent respectivement le pouvoir du débiteur de « proposer le plan de sauvegarde » et lui réservent ainsi la faculté de solliciter « la cession partielle de l’activité », le texte définitif n’a pas retenu la proposition de l’avant-projet qui prévoyait également que le débiteur puisse être à l’initiative d’un plan de cession totale en sauvegarde.

Le débiteur a toutefois, de manière indirecte, par voie de conversion que l’Ordonnance entend considérablement faciliter, la possibilité d’arriver au même résultat.

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II. La procédure de sauvegarde D. Consécration de deux cas facilités de conversion de la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire

1. La possibilité d’une conversion avant l’adoption d’un plan de sauvegarde

Création d’une « passerelle »: à la demande du débiteur, lorsque « l’adoption d’un plan de sauvegarde est manifestement impossible » (nouvel article L. 622-10, alinéa 3).

Possibilité d’ouvrir une procédure de redressement judicaire sans avoir à constater une cessation des paiements, et sans nécessité de clôturer auparavant la procédure de sauvegarde.

Objectif : Favoriser, lorsque la cession totale est la seule solution raisonnablement envisageable, les redressements judiciaires précédés d’une sauvegarde préalable, moins traumatique a priori vis-à-vis des clients, des fournisseurs et des salariés.

Les deux procédures qui se suivent ne forment alors qu’une seule procédure.

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A noter que cette conversion est d’autant plus facilitée que l’Ordonnance prévoit qu’en cas de redressement judiciaire suivant une procédure de sauvegarde, pour fixer la date de cessation des paiements, on se réfère au jugement d’ouverture de la sauvegarde. Il s’agit de l’hypothèse où le débiteur était déjà en cessation des paiements au moment du prononcé du jugement ouvrant la sauvegarde (dernier alinéa du nouvel article L. 631-8).

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2. La possibilité d’une conversion en cas de cessation des paiements au cours de l’exécution du plan de sauvegarde : plus de suite à la résolution du plan, liquidation judiciaire automatique du débiteur

- Le nouvel article L. 626-27 prévoit désormais :

soit « le redressement est manifestement possible », auquel cas le Tribunal ouvre une procédure de redressement judiciaire,

soit il ne l’est pas, et le débiteur est inexorablement voué à la liquidation judiciaire

Cette disposition est d’application immédiate, i.e. applicable aux procédures et aux plans de sauvegarde en cours au 15 février 2009.

- A noter que cette sortie par le haut, après échec du plan de sauvegarde, ne s’applique pas, pour des raisons évidentes en cas d’échec d’un plan de continuation en redressement judiciaire ; le Tribunal devra, en cas de survenance d’un nouvel état cessation des paiements pendant le plan de continuation, prononcer la liquidation judiciaire du débiteur ayant fait l’objet d’un premier redressement judiciaire.

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II. La procédure de sauvegarde E. Le droit de rétention (applicable également en RJ)

Le jugement d’ouverture emporte de plein droit inopposabilité du droit de rétention conféré au gagiste par l’article 2286-4° du Code civil, gage sans dépossession sur des biens tels que stocks, parts sociales, meubles incorporels autres que parts sociales, etc… pendant la période d’observation et l’exécution du plan, sauf si le bien objet du gage est compris dans une cession d’activité décidée en application de l’article L. 626-1 (cession d’une ou de plusieurs activités) (nouvel art. L. 622-7).

Code Civil, article 2286 :

Peut se prévaloir d’un droit de rétention sur la chose:

1° celui à qui la chose a été remise jusqu’au paiement de sa créance;

2° celui dont la créance impayée résulte du contrat qui l’oblige à la livrer;

3° celui dont la créance impayée est née à l’occasion de la détention de la chose;

4° celui qui bénéficie d’un gage sans dépossession.

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II. La procédure de sauvegarde F. Paiement de créances antérieures

Deux nouveaux cas de paiement de créances antérieures sur autorisation du juge-commissaire :

« Pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue ou encore pour obtenir le retour de biens et droits transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire, lorsque ce retrait et ce retour est justifié par la poursuite de l’activité » (cf. infra)

« Pour lever l’option d’achat d’un contrat de crédit-bail, lorsque cette levée d’option est justifiée par la poursuite de l’activité et que le paiement à intervenir est d’un montant inférieur à la valeur vénale du bien objet du contrat » (nouvel article L. 622-7 II, alinéa 2)

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III. Le redressement judiciaire

Consécration de la jurisprudence de la Cour de Cassation ayant fait application de la théorie des réserves de crédit / moratoires

Rappel : désormais, sera considéré comme n’étant pas en état de cessation des paiements, en vertu du nouvel article L. 631-1, le débiteur qui « établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible ».

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IV. La liquidation judiciaire A. La liquidation judiciaire simplifiée

Caractère obligatoire du régime simplifié en l’absence de bien immobilier, si le nombre des salariés du débiteur et son chiffre d’affaires sont inférieurs à des seuils devant être déterminés par un décret en Conseil d’État (respectivement 5 salariés et 750.000 € du CA, aujourd’hui).

Vente des biens mobiliers : en cas de liquidation judiciaire simplifiée obligatoire, « le liquidateur procède à la vente des biens mobiliers de gré à gré ou aux enchères publiques dans les trois mois suivant le jugement de la liquidation judiciaire ».

Tous les biens mobiliers peuvent désormais être vendus de gré à gré.

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IV. La liquidation judiciaire B. Le sort des contrats en cours

L’ordonnance institue un régime autonome de la poursuite des contrats en cours (nouvel article L. 644-11-1) fortement inspiré du régime appliqué en sauvegarde (article L. 622-13) avec les différences suivantes :

- « Le contrat en cours est résilié de plein droit lorsque la prestation du débiteur porte sur le paiement d’une somme d’argent, au jour où le cocontractant est informé de la décision du liquidateur de ne pas poursuivre le contrat » ;

- « Lorsque la prestation du débiteur ne porte pas sur le paiement d’une somme d’argent, la résiliation est prononcée par le juge commissaire si elle est nécessaire aux opérations de liquidation et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant »

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IV. La liquidation judiciaire C. La cession d’actifs

L’ordonnance permet, par ordonnance spécialement motivée, du juge commissaire, la cession à l’une des personnes mentionnées à l’article L. 642-3 (le débiteur personne physique, les dirigeants, leur proche famille), lorsqu’un actif mobilier est nécessaire aux besoins de la vie courante et de faible valeur (nouvel article L. 642-20).

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IV. La liquidation judiciaire D. Créances antérieures

Paiement des créances antérieures : « le juge commissaire peut autoriser le liquidateur ou l’administrateur (le cas échéant) à payer des créances antérieures au jugement, pour retirer le gage ou la chose légitimement retenue ou encore (c’est la même solution qu’en sauvegarde, cf. supra), lorsque le paiement à intervenir est d’un montant inférieur à la valeur vénale du bien objet du contrat, pour lever l’option d’achat d’un contrat de crédit-bail » (nouvel article L. 641-3-2°).

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V. L’adaptation de la fiducie au droit des entreprises en difficultés A. Procédure de sauvegarde

Les dispositions applicables aux contrats en cours ne s’appliquent pas au contrat de fiducie, transférant les biens à titre de garantie

« à l’exception de la convention en exécution de laquelle le débiteur conserve l’usage ou la jouissance de biens ou droits transférés dans un patrimoine fiduciaire ». (contrat dit de « mise à disposition ») (VI du nouvel article L. 622-13)

Suspension de la réalisation des sûretés

- « Lorsque des biens ou droits présents dans un patrimoine fiduciaire font l’objet d’une convention en exécution de laquelle le débiteur constituant en conserve l’usage ou la jouissance, aucune cession ou aucun transfert de ces biens ou droits ne peut intervenir au profit du fiduciaire ou d’un tiers du seul fait de l’ouverture de la procédure, de l’arrêté du plan ou encore d’un défaut de paiement d’une créance née antérieurement au jugement d’ouverture » (nouvel article L. 622-23-1).

Ce texte vise à éviter des clauses de transfert automatique de propriété en cas de jugement d’ouverture de sauvegarde.

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V. L’adaptation de la fiducie au droit des entreprises en difficultés B. Procédure de redressement judiciaire

Dispositions applicables aux contrats en cours et suspension de la réalisation des sûretés:

Idem qu’en sauvegarde (article L. 631-14, alinéa 1)

- Le législateur a cependant réservé le cas d’un redressement judiciaire (article L. 631-14, alinéa 4) :

• résultant de la résolution d’un plan de sauvegarde en cas d’inexécution de ses engagement par le débiteur dans les délais fixés par le plan, et

• si le débiteur a transféré des biens ou droits dans un patrimoine fiduciaire avant l’ouverture de la procédure de sauvegarde ayant donné lieu au plan résolu.

Dans cette hypothèse:

Le contrat de mise à disposition échappe aux dispositions de l’article L. 622-13

L’article L. 622-23-1 n’est pas applicable

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V. L’adaptation de la fiducie au droit des entreprises en difficultés C. Procédure de liquidation judiciaire

Les dispositions applicables aux contrats en cours ne s’appliquent pas au contrat de fiducie, transférant les biens à titre de garantie et à la convention en exécution de laquelle le débiteur constituant conserve l’usage ou la jouissance de biens ou droits transférés dans un patrimoine fiduciaire.

« Si le débiteur est constituant et seul bénéficiaire d’un contrat de fiducie, l’ouverture ou le prononcé d’une liquidation judiciaire à son égard entraîne la résiliation de plein droit de ce contrat et le retour dans son patrimoine des droits, biens ou sûretés présents dans le patrimoine fiduciaire » (nouvel article L. 641-12-1).

« La convention en exécution de laquelle le débiteur constituant conserve l’usage ou la jouissance de biens ou droits transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire ne peut être cédée au cessionnaire, sauf accord des bénéficiaire du contrat de fiducie » (nouvel article L. 642-7).

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VI. Les personnes « coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie » (ci-après les « Cautions »)

Procédure Conciliation Sauvegarde Redressement judiciaire


Arrêt du cours des intérêts (sauf contrats de prêt d’une durée égale ou supérieures 1 an)

Non

sauf accord particulier

Non

(sauf pour les Cautions personnes physiques)

L. 622-28 al. 1 nouveau

Non


Non

L. 641-3 nouveau

Suspension des poursuites

NON Non



Non

(sauf pour les Cautions personnes

physiques)

L. 631-14 nouveau

Non

L. 641-3 nouveau

Bénéfice de l’accord / du plan

Oui

(pour les Cautions personnes physiques

ou morales)

L. 611-10-2

Non


L. 626-11

Non

(sauf pour les Cautions personnes

physiques)

L. 631-19

N/A

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VI. Les personnes « coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie »

Procédure Conciliation Sauvegarde Redressement judiciaire


Opposabilité à la caution d’une créance

non déclarée **

- Non

(pendant l’exécution du plan)


Oui

(pendant l’exécution du plan)

L. 631-14 nouveau

-

** Jusqu’à l’Ordonnance, les créances non déclarées redevenaient opposables à l’issue du plan de sauvegarde et de continuation. Désormais, si le plan est exécuté, la créance non déclarée reste inopposable après la fin du plan de sauvegarde.

45

VII. Sanctions A. Responsabilité du fournisseur de crédit

L’Ordonnance apporte deux précisions:

- Cantonnement de la responsabilité des fournisseurs de crédit au cadre des procédures collectives (précision sans doute superfétatoire du fait de sa place dans le livre VI) ;

- Pouvoir d’appréciation du juge : les garanties prises en contrepartie des concours « peuvent être annulées ou réduites par le juge ».

46

VII. Sanctions B. Suppression de l’obligation aux dettes sociales créée par la loi de sauvegarde (articles L. 652-1 à L. 652-5)

- Sanction qui faisait double emploi avec l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif.

- A noter que les sommes recouvrées au titre de l’obligation aux dettes sociale sont « affectées au désintéressement des créanciers selon l’ordre de leur sûreté », alors que les sommes recouvrées au titre de l’action en comblement de passif « sont réparties entre les créanciers au marc le franc » depuis la loi de sauvegarde (article L. 651-2, alinéa 3)

Réforme applicable aux procédures en cours au 15 février 2009: •plus aucune action sur le fondement de ces articles ne pourra être engagée à compter de cette date

•applicable à toutes les actions en cours au 15 février 2009

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VII. Sanctions C. Responsabilité pour insuffisance d’actif

Cantonnement de la responsabilité pour insuffisance d’actif à la liquidation judiciaire (nouvel article L. 651-2) :

Cela devrait concerner toutes les liquidations judiciaire, à savoir :

• Celles ouverte ab initio ou en cours de période d’observation ;

• Ou encore celles ouvertes après la résolution d’un plan de sauvegarde ou de redressement.

L’Ordonnance exclut les dirigeants condamnés, de la répartition des sommes dues à ce titre.

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1. 2 Introduction – Larticulation des procédures collectives entre elles Rappel du régime ancien applicable aux procédures ouvertes jusquau 31 décembre