11ème Sommet international sur les crimes ?· Dans les cas extrêmes, ... et le droit pénal international…

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    13-Sep-2018

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  • Elise Groulx et L.H. Diggs dcembre 2009

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    11me Sommet international sur les crimes transnationaux. Forum de Crans Montana. Panel intitul: Les entreprises et les crimes de guerre (Business & War Crimes) Jeudi 12 novembre 2009, 17h15. Par Elise Groulx Avocate la Cour, Prsidente de lAssociation Internationale des Avocats de la Dfense (AIAD) Prsidente dhonneur et fondatrice du Barreau Pnal International (BPI) Description des sujets viss par ce panel et ce qui les relie On nous demande de couvrir ici une vaste matire qui comprend les enjeux suivants:

    o La corruption et la transparence des ententes commerciales conclues entre les entreprises et les tats.

    o La gestion des revenus provenant de lexploitation des ressources naturelles. o La question de la complicit des entreprises face aux crimes de guerre. o Le rle des compagnies prives de scurit caractre militaire et le rle des

    autres acteurs non-tatiques (tels les milices, les mouvements dinsurrection et de terrorisme etc.).

    Je propose donc au dpart didentifier le lien qui existe entre toutes ces problmatiques quon retrouve frquemment dans un environnement o les tats manquent tout la fois de lgitimit et de soutien populaire et o on relve labsence dun systme universel de finances publiques. Dans certains de ces rgimes la majorit de la population ne paie pas dimpt, ne participe pas un processus lectoral lgitime ce qui fait quelle se sent exclue de la vie citoyenne. La consquence de ce qui prcde est que ces mmes tats ont souvent recours des mthodes de gouvernance douteuses, voire illicites ou mme carrment illgales. Le manque de revenus publics stables est compens par un systme de taxation et de royauts qui proviennent de lexploitation des ressources naturelles1. Le tout est souvent caractris par une corruption endmique et gnralise. En outre, labsence de soutien populaire et de lgitimit politique crent un climat propice la rpression. Dans les cas extrmes, cette rpression peut mener linsurrection et la violence de masse contre les populations civiles. Se dclenche alors un cercle vicieux : une recrudescence de la violence qui mne encore plus de violence, des mouvements dinsurrection, au terrorisme et aux guerres civiles livres sans merci pour le contrle des ressources naturelles.

    1 Dans certains pays, ce systme reprsente plus de 75% des revenus publics.

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    Cest dans le contexte o svissent des systmes de corruption et de violence contre les populations civiles quil faut analyser la question de la complicit prsume des Socits commerciales. Bien sr, certaines organisations commerciales illicites, voire mme criminelles, sont toujours prtes prendre le risque dinvestir dans un tel environnement paradoxalement, lexistence dun risque lev devient pour ces acteurs un ple dattraction. Mais il y a aussi des grandes Socits, engages se conformer ltat de droit, dsireuses dviter tout risque dtre accuses de crimes graves mais qui oprent dans des pays aux rgimes peu respectueux de la loi. Ces Socits font face de rels dfis lorsquelles oprent dans de tels environnements, dont le risque dtre accuses dtre complices de ces rgimes, Deux corpus juridiques bien distincts: Il existe deux corpus juridiques bien distincts, chacun conu pour traiter des diffrents aspects de cette problmatique.

    o La lgislation anti-corruption et les traits qui la sous-tendent (Ceux de lOCDE, les conventions des Nations Unies, diverses lois nationales dont la lgislation amricaine (US Federal Corrupt Practices Act ou FCPA)

    o Le droit international humanitaire (DIH)2 (articul par les Conventions de Genve) et le droit pnal international (DPI)3 tel que codifi par le Statut de Rome de la CPI et dvelopp par la pratique et la jurisprudence provenant des TPI depuis 1995.

    Je ne traiterai que du deuxime corpus juridique, soit le DIH et le DPI et je tenterai trs brivement de voir comment il reoit ici application. 1. Regardons la perspective dune Socit commerciale qui fait face des

    allgations de complicit relativement des crimes de guerre, perptrs dans les zones o elle opre.

    Les Socits multinationales ont une longue exprience de confrontation avec tout un ventail de mouvements altermondialistes et cologiques. Les dirigeants des grandes Socits et leurs conseillers lgaux sont bien conscients des questions de conformit qui touchent (i) la protection de lenvironnement, (ii) aux conditions de travail consacres par les standards internationaux et (iii) aux pratiques qui cherchent lutter contre la corruption et la prvenir. Dans les trois cas qui prcdent, il est normal de pointer du doigt les actions et/ou les omissions des gestionnaires et des employs puisque ces gestes rprhensibles tombent tous dans la sphre de contrle de la Socit. Il en va tout autrement lorsquil est question dallgations au soutien dune complicit prsume ou dune participation indirecte dans la perptration de crimes de guerre,

    2 Droit international des conflits arms

    3 Le DPI, dont lobjectif premier est de mettre fin limpunit et de prvenir ou encore de punir

    les crimes internationaux tels les crimes de guerre, les crimes contre lhumanit et les gnocides.

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    de torture et de travail forc. Les dirigeants de Socits ont mme du mal saisir quils puissent se retrouver au banc des accuss pour leur participation ou leur contribution la perptration de crimes de guerre, encore pis de gnocide et de violations massives des droits de lHomme. Les crimes des autres: Si on se place du point de vue dun dirigeant de grande Socit ou dun de ses administrateurs, de tels actes relvent de la responsabilit des tats et sont le fait des armes et des milices. Ces armes et groupes de miliciens sont clairement hors de la sphre de contrle de la Socit et, qui plus est, ces mmes tats sont censs exercer un pouvoir souverain sur les Socits qui ne sont que des htes commerciaux sur leur territoire. Toute relation que la Socit entretient avec larme ou la police nest anime que par un objectif purement commercial, celui dassurer la sret de ses employs et de ses avoirs. La culpabilit par association: Cette perspective, entretenue par une Socit commerciale face aux crimes de guerre perptrs en zones de conflit, nous amne nous poser une question juridique fondamentale: Est-il juste de tenir les grandes Socits responsables pour le fait dautrui? Est-ce que les allgations de complicit commerciale face aux crimes de guerre reposent sur un fondement juridique solide? Sagit-il plutt dune thorie juridique qui tire son fondement de la culpabilit par association? Si on retient un tel standard, cela quivaut, selon les grandes Socits, tenter dtablir leur culpabilit pour les crimes perptrs par dautres, cest- dire les tats, avec lesquels elles entretiennent des relations commerciales, selon le cours normal des affaires. Cela quivaut aussi tenter de criminaliser leur simple prsence (mere presence) au milieu de ces zones de conflit, mme si leurs intentions sont, toujours selon leur point de vue, de nature purement commerciale. Largument juridique avanc ici est que la norme de culpabilit par association ne doit pas tre retenue car elle est contraire aux fondements mmes du droit pnal qui repose sur la philosophie de la faute et du comportement intentionnel. Il sagit l bien sr dun argumentaire juridique de taille car llment intentionnel (mens rea ou lment moral) compte pour la moiti de la responsabilit pnale. Mais mme sil est de taille, est-ce que cet argument est suffisant pour carter toute forme de responsabilit pnale lorsquon dcide de mener une opration commerciale dans un tel contexte? La rponse ce jour est complique et loin dtre concluante. Elle fait appel plusieurs points de vue, dont celui des procureurs et des juges dinstruction qui sont amens de par leurs fonctions enquter sur le rle de tous les acteurs impliqus directement et/ou indirectement dans une zone de conflit lorsque des crimes internationaux sont perptrs.

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    2. Attardons nous maintenant analyser la perspective du droit pnal qui proscrit toute immunit en blanc, y compris pour les dirigeants, les employs et les administrateurs des grandes Socits commerciales. La CPI a t mise en place avec lobjectif premier de lutter contre limpunit et dassurer limputabilit des groupes de leaders responsables davoir soit incit, facilit, encourag, et/ou directement ordonn la perptration datrocits de mme que de tous ceux qui ont particip llaboration et la mise en place de plans communs qui entranent, de manire prvisible, la perptration datrocits4. Les cibles principales du Procureur visent les personnes qui ordonnent, planifient et organisent la violence de masse, et non celles qui ne font quexcuter les ordres de leurs suprieurs. Les acteurs commerciaux et conomiques ne sont pas exclus du champ des enqutes que mnent un procureur ou un juge dinstruction. Bien sr, premire vue, le chaos de la guerre semble trs loign du monde bien ordonn des marchs. Nanmoins, la situation peut basculer rapidement si une grande Socit opre dans un pays qui se transforme en zone de conflit ou dans une rgion qui se trouve plonge en pleine guerre civile. Quen est-il dune Socit qui opre selon des accords de joint venture et qui entretient des relations commerciales profitables avec tel ou tel gouvernement ou ses leaders politiques qui se livrent des campagnes de nettoyage ethnique? Les dirigeants de la Socit seront-ils protgs en vertu dune quelconque immunit lorsque souvriront des enqutes ou des poursuites? La rponse est claire et cest Non . Aucun groupe dindividus (personnes physiques) ne bnficie dune quelconque immunit de poursuites; de mme, chacun est susceptible dtre touch par les enqutes qui peuvent avoir cours. Chaque pays ayant dcid de ratifier le Statut de Rome a du, en consquence, amender sa constitution pour lever limmunit du chef de ltat et de ses agents officiels. Ils sont tous maintenant passibles de poursuites pour crimes de guerre quelque soit leur qualit officielle. Ainsi, si les prsidents, les souverains et les premiers ministres sont imputables, les dirigeants de grandes socits le sont certainement aussi. Immunit limite: Le Statut de Rome ne donne pas comptence la CPI pour poursuivre et juger les personnes juridiques, y compris les tats et les socits commerciales. Seules les personnes physiques relvent de la comptence de la CPI. Certains experts voquent parfois que, dans ce nouveau rgime juridique, les Socits commerciales bnficient dune soit disant immunit mais celle-ci est bien limite et pour plusieurs raisons. Premirement, les dirigeants des Socits commerciales et les membres des quipes de direction ne sont pas exclus du champ de la comptence de la CPI et peuvent tre poursuivis, titre individuel, comme ce fut le cas lors des causes clbres de Krupp, dIG Farben et dautres Socits allemandes, dans le cadre des grands procs des 4 La notion juridique de prvisibilit objective en DPI implique que les consquences sont prvisibles,

    selon toute analyse raisonnable, c'est--dire que ceux qui sengagent dans ce type de comportements

    auraient du en prvoir les consquences.

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    industriels, Nuremberg. Dans ces affaires, des groupes de dirigeants allemands furent poursuivis collectivement mais jugs individuellement, selon leur rle respectif, face la perptration des crimes de guerres invoqus. Deuximement, les lois de certains pays, dont le Canada, permettent la poursuite conjointe des Socits titre de personnes juridiques de mme que celle de leurs dirigeants comme personnes physiques pour des infractions de nature pnale, y compris les crimes de guerre et les crimes contre lhumanit. Troisimement, la Socit civile rclame de plus en plus ardemment que le Statut de Rome fasse lobjet damendements pour donner comptence la CPI afin quelle puisse poursuivre des personnes juridiques (telles des tats, des Socits et autres organisations). Si cela ne se produit pas en 2010, lors de la premire confrence de rvision du Statut de Rome, ce ne sera que partie remise lors de la prochaine confrence, qui aura lieu sept ans plus tard. 3. Dressons le portrait de la participation dune Socit commerciale lors de la perptration de crimes de guerres : 3 questions cls se posent. Ainsi donc si les dirigeants des Socits ne sont pas exempts de soupons lors denqutes ou sils peuvent faire lobjet daccusation en cas de poursuites, la question demeure entire : Comment peuvent-ils tre atteints par le bras de la justice internationale ou encore celui dune juridiction nationale en vertu du concept dextraterritorialit ou de juridiction universelle? De quelle manire peuvent-ils encourir une part de responsabilit pnale dans les circonstances dcrites plus haut? Je vais vous brosser un tableau simplifi en offrant des pistes de rponses trois questions cls.

    Peut-on parler doprations commerciales menes selon le cours normal des affaires dans le contexte de conflits arms et de guerres pour le contrle des ressources naturelles ? Est-ce que les dirigeants de Socits sont prsums connatre la situation sur le terrain et tre en mesure de prvoir les risques quils encourent en oprant dans un tel contexte?

    Quelle est la contribution relle la guerre quapportent les grandes Socits

    commerciales, lorsquelles oprent dans une zone de conflit?

    Quels sont les principes et les concepts du droit pnal international qui permettent la mise en accusation dun dirigeant de Socit pour complicit ou participation la perptration de crimes de guerre?

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    Question 1: Peut-on parler du cours normal des affaires dans le contexte de conflits arms et de guerres pour le partage des ressources naturelles ? Est-ce que les dirigeants de Socits sont prsums connatre la situation sur le terrain et les risques encourus? Les Socits commerciales peuvent prtendre de faon crdible, lorsquelles oprent dans une zone de conflit, que leur intention est purement commerciale. Mais leurs rponses risquent de devenir moins plausibles face deux autres questions cls qui concernent (i) la connaissance du contexte et (ii) la prvisibilit des risques rels telles que pourrait les valuer une personne raisonnable. La plupart des activits commerciales sont menes dans des pays o rgne la paix. La conduite normale des affaires sappuie sur un tat de droit et sur une rglementation qui protgent les Socits commerciales et encadrent leurs activits. Il est vident que des Socits commerciales ne risquent pas dtre mises au banc des accuss pour complicit de crimes de guerre lorsque rgne la paix et que ltat de droit prvaut. L nest pas la question qui nous occupe ici. La question est plutt la suivant...

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