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~, . Libro de Estudio

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10 edicin

10 r.npresill.

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k. '. " ;! ,;' Crdoba ,. 2005 "-"--

La reproduccin de este'libro, ya sea total 'o. paicial, en forma idntica o COII "moJificaciones.-escri(a_lt_mquinn_p.Jl~ sistema Mul tigraph, mirne6grafo, impreso, e'te., que no fuera autorizada por esta Ediloriil~esv'iOlatori-dederechos reser,vados. T~da ulilizacill debe ser solidtada co~ anterioridad.

1" edicin: setieinbre de 2002

La~6~:~~;~~~tf~~:::~'!i;{i{h~: ' i ~~' :,;j .~,~" ,o, :~, ;~'~': ~!:,' :": ~t {:\~ Dcreho" penal:" 'parte "general: IIbref.' de .-e1stiJdo '/, Carios: :.:li.dio (h) Lascano ... [et.al.].". 10 ed. 11 reimp.

Crdoba ; A(jvOC~IU~,. 2005, ',," ' 833 p. ; 23xf6:,crn Jt /' ,;' 'c ~~ ;',,1,,:' ISBN 987-551:'018:""

1, Derecho Penal ,. Titulo COO 345. l' ,. Fecha de catalogacIn: '28/07/2005

Duarte Quirs 51 J - Crdoba email: advocalus@sinecris.com.ar

Queda hecho erdepsilo que previene ia leY,11.:723 I.S.B.N.' 987,55'-Ot8-1

Impreso en Argentina

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PROLOGO

A comienzos de,1999 'asumimos el inquietante desafo dedirigit un libro sobre la Parte General del Derecho Penal, cuya preparacin, discusin y.revisin elabor,amos ~ntre los d?,\entes de nuestra ctedra de Derecho' Penal} de la Uniw!rsidad Nacinal detrdoba, con el propsilo de ,;ubsanar la carencia en nuestro 'pas de un texto que desarrollara los contenidos del nuevo programa de la asignatl,lr~.

En ese entonces ramos plenamente conscientes de las dificultades que deberamos afrontflf, en.especial,'los riesgos de incurrir er(ciertas:asimeirfas . conceptuales que son inevilables en toda obra colectva,.EI esfl,erzo y vocacin de servicio puestos de manifiesto por el equipo 10 h'Ha,!l'entq bibliogrfica,p'a,;a eproceso de ~nseiian~;,-ap~endizaje de nuestra asignatu,a a\o largo de '

: " " ,.... . ,... -,' " .,. '" dos. aos nos ha permitido advertir que en realidad, por su ex\ensiiS y por

h~ber abordado de ,;,aneri ~xhaustiva todo~ lOS detalles de l~ ;nateria, tvo ".. ,-, - 1 "' ...,' ..

las caractersticas de "11 tratado.

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-.. 6 Prlogo

Por tal motivo hemos querido llamar a este libro Derecho Penal. Parte General - Libro de Estudio. y ubicarnos a mitad de camino entre un manual Y.e n tratado. con una obra que ponga de'reliev'e lo esencial de la anterior. y sirva para "estimular al jurista al estudio en el campo del derecho pena.l y ayucarlo cuande lo realiza". Esas eran las palabras con las que EOM'JNO MEZGER explicaba la .adopcin del nombre de su Studiellbuch. cuya sexta'edici5n aleiPa'la (1955) fue traducida 'al castellano por el DR. CO'IRAOO A. FINZI. a quien tuvimos cl privilegio de ConOcer cUDnc1b se desempeaba eom.o traductor del Instituto de Derecho. Penal de ", Facultacl-:le Derecho y'Ci~nias Sociales de la Casa de Trejo. honr~ndonos con su clida at;"ist

Prlogo

Tambin expresamos nuestro reconocimiento a Ed'itorial Advocatus' por la esmerada edicin de este libro, que aspiramos sea un instrumeriio ' didctico que. facilite la comprensin de Jos cQnceploSy estrctr'as , ' bsicas de la asignatura.

Crdoba, 11 de agosto de 20Q2,

Dr. Carlos JlllioLasCQIIO (h) Profesr litu/ar de Derecho Pellal' i

U";l'etsidad Naciollal. de Crdoba

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UNIDAD TEMATICA 1

INTRODUCCION

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Ei pcrecho p~nal es la rama oe1.ordenamienfo jurdico i"jJC "regula 1ft potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible. Y'sus consecuencias" l.

Estas no se reducen en 'Ia actualidad a la pena -nica consecueilcia represiva en un sistema monista cuyo objetivo er&el castigo, pues .a principios del siglo XX -como aporte del positivismo,criminolgico italiano receptado por la Tercera Escuela- se incorpo.raron las medidas de seguridad, como consecuencias preventivas de la comisin de un-hecho ilcito ti?ificado penalmenle, fundadas en la peligrosidad de su autor. aplicables en reemplazo de la pena a tambin como complemento de sta; se pas as.a dn-sistl'ma dualista dotado de una doble va de sanciones, que.ha predOf\nd "n la mayora de los cdigos pen~les.modnos, . ';" ..... ;., .

En los ltimos aos se discut

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14 (arios Julio Lascano (ti)

hecho punible; d) cules son sus consecuencias jurdicas. Cada una de estas cuestio'nes pretendernos explicat,as mediante las elaboraciones de: a) la teora de ,la ciencia del derecho ")cnal; b) la teora r'e la ley penal; c) la teora del dcl;'o; d) la teora de la:; consecuencias del delito',

A 1, hablar del derecho penal se 10" puede hacer usando tres acepe.iones: a) como cie'1cin o dogmtica jurdico-penal, es "la disciplina que se preocuoa de la intpretacin, sistematizacin y desarrollo de les preceptos legales y las opinione~ cientficas en el mbito del clere~11O I)e"al" '; ,b) como derecho penal en senlido subjetivo (ius pu,i,ieJ.~di o potestad punitiva) alude a la facultad estatal de cas\igar; e) como de,:echo pepal en sentido objelivo, esvi consti.tido Dor las normaS del ,jerecho positivo que regulan aqueHa potesiad punitiv. para proteger la convivencia humana en comunidad, distinguinqose de las dems rllmas del derecllO por las especiales y

,ms enrgicas cons,ecueneias jurdicas iniponibles' 'a' los comportamientos socialmente r'si,nsoportables.

"Antes "e consideraba 'que el poder punitivo del 'Estado era absoluto, debdo a su soIJernn.:L Hoy, sin embargo, todo Estado ha de aceptar lill1itaciones de 'su 'llItonomaen el reajurdico penal, tanto por la ;,:stencia de r.ormf's jurdicas superiores como tainbi' por la de un poder jurisdicciofl"l supi'aestatal, aunque ste se ~ncllenti"e :-111-\ en SIlS cmie"nzos" s.' "h.;,

. . "'.' '.' .': ._ ", ' 1'0 j' :1',., . J :?AFfARQNI. Eugenio Rnl, Tratarlodederec11O penal. p'arte.gef!eral. Edi~'. ~.u.eil(?$

Aires, 1987,1.1, p, 13; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, jere,,,jp~'ai. ';,rie ge11eral: )"ed'l Temis. Bogo, 1991; '0.5 y'ss. . ,,'

.. 4 ROXIN, q,:>us~ Po/ftjen t:rimi"ai y .~slrUC:llra del deJiio; p.r.u. Dnrcclon\, 199,2, 'p. 35. Otro lutor disrngec el derecho l,lcl\al, ~a dogmtica pe~al y la cienci~ penal: el p;-imero. como obj~to l'Sfudiado por h dogmtic1, es el conjunto de normas dotadas de suncin retributiva; "In :-cgl' hd:J. no es una e~cuela I)',no un estudio emprc"ndido dando por sentada la existencia de un ,lerecJ10 delerrninad~; Jr lll\'nn; sin alarl!Jras a un derecho vigcnle deternlinado, es un "cOnjlJllh l ue indagaciones Jibremc'ltc nrticu.ladas sobre la ide~ central de la ilicitud penal y sobre Itltla~.I

. i ti Carlo.s Julio Li.lsc;:no (11)

procedimientos y el aparato institucional encargado d(, su aplicacin.(po'ca, ministerio pblico,tribunales, servicio penitenciario, institutos psiquitricos). La nonlla define el comportamiento desviado como delictivo, la sancin es ia reaccin' generada por aquella conducta y.el procqopenaLasegura su_ aplicacin siguiendo los'procedimientos que garantizan la in';JarcialCac!,y razonahilidad de la decisin del rgano,judicial, conforme.alos valores emergentes de la Constitucin. . .. .

Si bien todos los instrumentos de control sobal pretenden e~itar ci.ertas COiHillc~as socialmente in(!eseab~e~ ,o ~st.imular. d.~~efrrn~cl9~ comportamientos expectables socialmente, mediante la' amenaza' de la imposicin de sanciones " el derecho penal se caracteriza jlor 'prever las sanciones ms drsticas.de que dispone el orden social (pes las penas y medidas de s~gllfidad r~stringen importantes derechos i~dividuales), com [onl1a de evitar la comisin de delitos;que re'sultan altameriti, i'ntolenibles para la convi venci'a en sociedad,por trararse de loscomorta:nie~i6s desviados, especialmente peligrosos O lesivos de los ms festacados'bienes jurdicali1ellte protegidos: , '.

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2. Funciones del derecho penal ." ' ..

La 'funcin del derecho penal "depende de la'concepcin de la pena que se Siga': " pudiendo dar lu'gar a tres enfoques' principales que'puedel sintetizarse 'en los siguientes: a) Para las teoras absolutas la-pense agota en s misma y ton~iste en un mal que se il!'Ponenecesariamente pata lograr justicia, como retribucin por haber cometido el delito; b) Las teoras relativas pretenden alcanzar finalidades preventivas que estn fuera de la misma' pena: proteger la convivencia social evitando la futura comisin de hechos'delictivos; e) Las teoras mixtas o de la unin sostienen qUe la esenciacte.ilpenaes retributiva, pero debe perseguir fines preventivos, con locualse combinan la realizacin de lajusticia con la proteccin dela convivencia social. Este ltimo

7 Si, embargo,llay quienes distinguen entre control social primario (que impone sanciones, como ct derecho penal) y secundario (que no recurre a sanciones para intemalizar los modelos de comportamiento social, como el sistema educlIivo). Canfr. BAC,IGALUPQ, Enriqlle, Mallual de derecho penal. Parle general,)" reimpresin. Temis, Bog'ot, i996,p, J:.

BACIGALUPO, ob. cil., p. 5. '. .

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Cnccpl"OS fundamelltales del clerecuo pellal i

es el punto de vista dominante en la actualidad, por jo que se asignan 'al derecbo penal fUlciones represivas y preventilas al mismo tiempo.

?ero.las funciones de retribucin y de prevencin -general (negativa o Ro.sili_va) y eS]lecial- que en distiillo3 mocner,tos histricos .jJ~n. ~ido ai:ribuidas al derecho penal ~stn VLlc~;fdas :lla-sdif~r~nl.escon:cpcio~e$ -del Estado, que modernamente mOllopoliza la pbleitad punid;b; pc,r ello,: las teoras del fundalllci,to y 1:,1 de la "enano [lueoen 'resolver el~ absr~ci:i su funcin, I

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.18 Carlos Julio Lascano (h)

Por eJlo, concluido aquel conflicto blico, la Re~blica Federal de Alemania ,iJesmembrada y ocupada por los ejrcitos de las potencias vencedor,,- consagr ea su n '.leva Constitucin cl modelo del Estado social y rif:mocrtico de derlFho .-;.uego seguido por olros pases- en e! cual la jcmocracia se con'lierte en' el elemento de enlace ent~e el Estado de derecho y el Estajo social. Al ser un Estado democrtico. sigliifica 1I~ Estado de derech" re01, no formal, donde el Estado respeta los derechos del cil1(~adlnO y a la vez interviene activ~mente en la sociedad, pero dich.::t intervencin es cO~lro!;tda por el individuo, cuya dignidad cama persono va a imponer los lmites propios de una con

,,20 Carlos Juli Lascano (h)

':Ambas fllJ1cian,s, como ha puesto de relieve Muoz Conde, estn ntimamente unidas, la proteccin supone.Ja motivacin y slo dentro de los lmites en los que l motivacin puede evitar determinados resultados, puede tambin lograrse la proteccin de bienes jurdiC0S" IJ.

La funcin de motivacin fue expuesta inicialmente por GIMDERtlAT ORDEIG ", partiendo de las tesis psicoanalistas, con estas palabras,: "De la misma manera que el padre castiga al nio' pequeo -evidentemeLte inculpable- cuando se comporta 'mal, a fin de, mediante'la privadn de cari1o, forzarle a repril11ir aquellos,impulsos cuya salisfacdn perjudi.can al nio o a los dems, as tambin la Sociedad, aunque no se puede constatar si el comportamiento prohibido tiene su origel~ en ulIa libre decisin de voluntad, tiene que acudir a la pena: para reforzar aqueJlas prohibiciones cuy'a observancia es absolutamente necesaria, para evitar, en la mayor medida posible, la ejecucin de acciones que atacan las liases,de la ,convivencia social, para conferir en fin a tales prohibiciones -COn la anlenaza . y con la ejecucin de la pena cuando no sean respetadas- un especial vigor que eleve en la instancia de la conciencia su efecto inh~bidor".

El concepto de bien jurdico -cuya funcin protectora subsidiaria se asigna al derecho penal de hoy, mayoritariamente en las corrientes que aceptan un concepto material de delito, previo al Cdigo Penal- le brinda al legislador un criterio poltico-criminal acerca de los compottamientos que puede amenazar con pena y los que debe dejar libres de la intervencin punitiva estatal. En esta Inea,'algunos reconocen gile "la nica restriccin

, previamente dada para el legislador se encuentra en los principios deJa Consti tucin" ".

11 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPA1'ci, L~is; GARCIA RIVAS, Nicols; FERRE OLIVE, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, Jos Ramn, Lecciones de derecho pellal. Parte general, Praxis Universidad, Barcelona, 1996, p. 5. La remisin corresponde a MUOZ CONDE" Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho pella/. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p, 54. .

11 "Tiene un futuro la dogmtica jur~dico penal?", en Estudios de derecho pe/lal, 3" ed" Teenos, Madrid, 1990, p, 140 Y ss,

D. ROXIN, Claus, Derecho penal. Parle general, t. 1, p. 55 Y ss., citando COmo posiciones prximas a la suya, las expuestas por Rudolphi, H~:mig y Michacl Marx.

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,Otros autores optan por construccione.s sociolgicas' d"(lificultosa complensin: as AMELuNG--quien recurre a la teora de los sistemas sodales, en especial la de PARSONS- vinc'ula el bien jurdico con ladaiidsdd social y CAl,LlESS con la-participacin en wsociedad.- I : .......

Por su palie, HASSEME. defiende una teora personalista'd61 bienjurfdico; desde una visin aritropocntrica del mundo: ".o. mi conccp'to' persoiiI'de bien jurdico no re~haza,la posibilidad de' biene;; jurdicos gene~ales 'o .st~'thres, pero funcionaliza estos'bienes desde la person: solamente pllt~(fe l"cejitarHis con la condicin de que brinden la posibilid"cJ de servic a'losi,nierss del 'hombre" l4, Ejemplificando su posidn, didu) illltot rcchaz" gil!! s,.: l;tii1i1 protcgerpenalmente el 'ambiente n'aH,fal por .:! mismo, adf!1itienq6 sti-ela como medio para satisfacer las necesidad~s 'itales del hOnbre,!,,,\ .:: .. ~:.

Sin embargo, la Ilocin de bien jurdico no tuvo originalm~~ie unsehiido poltico-criminal, sino una siglilficacion 'f!ogn.lticil cori~': 'objeto: de protecci'n elegido por la ley penal. As ocurri cori su formulacin inicial que se atribuye aBIRNBAUM (1834); quien consideraba que 'el bieI) juti&'o era trascendente Pllrque estaba ms all del derecho, quedeba'recnoter su existencia anterior derivada de la hatlliale:~a y eldesarrOllo:sciat,:' !'.i

De aU en a~lelante su entendimiento tonlo; c:ori1'O'Ij'~s~;.lIlos planteamientos de Binding y Von LiSlI: Para el primero, la i:Jet~rinir;Ci' de ques bien jurdico es inmanente al propio sistemapenaiy s;'p')ttrl~ib, lln creacin del legislador, Para Von Liszt, por el contratio','eI'conepf8e bien jurdico determinado socialmente es ant.erior. al deie~ho:. P"O'flc)~qt.i'e puede desarrollar, en consecuencia, una funcin crtica y\leiirrliit''r~tpu~s 'este conten:lo material (antisociai) del illjusto es indeperidi~ht~:'de)su correcta,valoracin por el legislador, es metajurdico, LarJ,(ajfdi"a'ki encuentra, no lo crea' 15. Tena su origen en un intt~'de'.'i"iIfvida'i'qe surge de las relaciones sociales". . ' ': - :,:.: ... :', .' \' ,,'; l .

14 HASSEMER, Winfried, "Lineamientos de una teora personal del bien jurdico", en Doclrina Penal, ao 12, Depalma, Bs. As., 1989, p. 282. Adhieren a es la poslura: MUOZ CONDE, ob. cit.. p. 56: BUT'ELER (h),Jos A., "Garantas y bien jll~di~o':, e.n Teor[as aclJlales en'eI derecho pellal, Ad-Hoc, Bs. As., 1998,' J. 405. Y ss.,q~ienle.alribuye el , cankler de "estalld~r cOllstitucional argentillo ". ,...

, "BERDUGO GOMZ DE LA TORRE,'Ignaeio y otros. op, eil., p, 6,

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',calizacin 'de conductas que los 'afeciall en fc..rJ"l',,:: ;'ntolerable,.1o que, ineludiblemente, implica una aspiracin tico-social" 2i.

2,3. Funcin de utela de 'la vigencia de la norma

Desde el funcionalismo radical o sistmico, GNTHER JAKOBS "leniega importancia a la teora del bien jurdico para configurar la funci~ del derecho pen"!: "Correl"ti vamente a la ubicacin de la infraccin de la norma y de la pena en la esfera del significado, y no en la de las consecuencias externs dela conducta, no puede considerarse misin de la pena evitar lssiones de bienes jurdicos. Su misin 'e~ ms bien reafirmar la vigencia de la n.?rlTIa, debiendo equipararse, a tal efecto, vigencia y efecto .... Resumiendo; misin de [a penll es el mante!limiento de la lIormn como modelo de OrieJ~tpcin para los contactos so.dales. COlltel/ido .de la pena eS una, rplica"~ que tiene lugar a COsta del infractol; ren.te al cuestionamiento de la ll,?rma,".

Por ello hemos sostenido 2J que laiuncin del derecho penal para J AKOBS e., restablecer en el plano de la comunicacin la vigencia penurbada de la lJonlla, cuando existe lln procedimiento a caus~ de la,infracci.n ti ~~.l.a ... ~.a proteccin y Confirmacin de las normas, que configuran la identidad social, se logran a travs de la pena, que sirve para.ejercitar a los ciudadanos.enla confianza hacia la norma, a .tener fidelidad al derecho ya: acept~r. las consecuencias de la infraccin a sus preceptos. Esto se vincul~' on el fin de la pena, entendido como prevencin general positiva. Comparto l~~ reservas de quienes consideran que las consecuenci~s. de estas ideas ~O~ducir~~ ~Ja mediatizacin de algunos individuos para afianzar el sistema .. : , ...

lrZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado qe derecho pellal. Parte general, t. 1, p~ 50. En sentido similar se ha dicho: "La fW1ci61.1 morivadora que aquf S~. defiende; t~.mbin persigue, en definitiva, el reJprzamitmlo de los valores /jco .. soci~,~es, que preconi.za~a Welzei.,." (MUOZ CONDE. Francisco - GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho penal. Parle general, Tirant lo Blanch Libros, Valencia, 1993, p. 60).

21 Derecho pellal. Parte ge/lcral. FUI/damentos y teora d~ la imputacin, traduccin de Joaqun Cuell.o Contceras y Jos Luis Serrano GnzJez de ~urillo. Marcial Pans, Madrid, 1995, p. 13 Y ss. .

1) LASCANQ (h), Carlos Julio, "Los paradigmas funcionalistas ene1 derecho penal. actua!", Cuadernos de Derecho Penal y Criminologa, N 2, 1996, Univors!dad Nacional de La Rioja, Lerner, p, 50.

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C.\mcl!ptos flllldarnt::llt:tes dei (tcr~dlO.ptlJ:1I 25

. Tai conrigu:'acill de la idenlid~ld social no se rl!~liza a irav~ de bienc$ jrdicos sino de' I~Orll1as. Por ,ello, el.! JAKOUS se.dc:.dibuja y pierde relevan-da el discurso del bien j/lrdic.'o, calificndo C011l0 "melq!'rico de Jo vi~ g'(!l/cin de las l/Dimos "., ~Ilo signjJicn qu.c. el derc.cl.lO. p,::l)aLrrot~ge I~l' vi .. ,

gel1i~\ de las normas, y sta es d bien jUl'ftlico del l/cree/lO pe"rd 1~ .. ' .

3. Furiclamcntacin fllIlropolgica, Los pr'incipios fllllamcnul(!s' regll13dores d~l control penal

3. j. FlIl1d{{l1Iel1 tdeil/ all! ropolg ca

El derecho es una herra1Jde,a en la mano del hombre ,Y tiene por finalidad introduci,: un orden en h\ vida socpl. Sil eS~lIda .no puede

inlerpr~tarse aislad;unel1l,c de la soci.cclad, lo qll~ presuvone, in'.dagars~lplll-tne'amcnte en la IlHlraleza de quie,nes la cor,lponcl;. " .

La ley peilal -como' producc'in hu 1ll!.1Ila que es.- Cll':\~l~"o;~r~,~()gm(~,lic~1 jurdi

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26 Cartos Julio I...I1SCIIlO (h)

\ ci n eJe I?osibilitnr las condiciones externas de realizacin del hombre~'pHrl.

~segllrar los bienes jurdicos i.ndispensables para la fibertad de cada lino, de la lT~ejor rn:mcra en las CirCtl1stnncias dad;is. . .:!

Segn ZAFFARONI tI derecho penal -para ser nlltropolgicamcnte flln-dado y efectivo. y no 1I!1 mero ejercko dc'podcr- presuppne las siguientes condiciones,plninl

28 . C

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30 Carlos Julio Lnscano (h)

prescinde del principio de lqalidad al admitir que los delitos y las penas puedan dedcirse P9r al}alogin o sustentarse en'el postulado del "sano sen~ tirilielllo popular", como en e: nacional sociaVSnio alcmn-y prioriza"l~ re-, presin coilVcnienle para el gobcrnante~ a la qlie.se le asigna fines ticos, COmo el -internacionalismo proletario y el humanismo socialista de las deno-minadas democr(/cias populares de la Europa Oriental anterior a la cada" del muro de Berln; o la "doctrina de la seguridad nacional" aplicada por di versos gobiernos ele facto lntinoamerieanos, entre 1965 y 1985.

. "El derecho 'penal argenlino debe ser sustancial y procesalmcnle liberal (18 C.N.). l'ueqe ser compatible con un derecho penal ::iUslanciallllcnl.e ndi vidual,isr.a o socialista, aunque el marxismo lo, resista como un res~b~o liberal" 36,

ZAFFARONI entiende que es absurdo pretender que los sistemas pen.les respetan los principios de legalidad, reserva, culpobilidad, humanidad e igual-clnd ponlLle, estructuralmente, est,n armados p~ra violarlos ~totjos. Lo que puede lograrse -y' debe hace,.,,',- es que la "agencia judicial" ponga en juego todo su poder en forma q~lc haga descender hasta donde su pod~r se lo pennita el nmero e intensidad de esa.s violaciones, operando como contra-dicc'.i!l ':Iel mis'llo sislcma P'!1.:1I y obteniendo.de eS,te modo una, constante elevacin de Jos !liveles de realizacin operativa real de esos Vrincipiqs ,~7.,

, En Irl aCI'Ja!ided se torna 'imprescindible, a la luz de 10$ postulados deJ modelo de Eslndo cOllstiwcionnl de derecho, la construccin ele un derecho penal (lntropoC'~ntrico, respellloso de 19s.derechos y la dignidad humanos,' que evite la :Irbitrarieund y elterror.ismo.punitivo, para asegl~rar la cOl1vi-vencia democrtica, pluraJist"y tolerante. '. ! ~'..i .J," , ':, "

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3" NUEZ, ob. y lug. dlso. "EII b/fSC(I de !aspellllJ perdidas. E~jar, Ss. As., 1989, p. 242 Y ss.

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LEccmN 2

El modelo integrado de ciencia penal

, Mara de las Mercedes Surez

1. EL DERECHO PENAL, 1.1. Concepto. 1.2. Caracteres: 1.1.1. Derecho pblico. 1.2.2. Exterioridad. 1.1.3 .. Judieialidutl. 1.2.4. Sancionalorio. 1.3. Fines. 1.3. J . Eficlcia. J .3.2. Gi.lranlf~. J.4. Relaciones con lits res-t:.1nlcs ramas- d~J ordcn:ulliclHO jurdico ..

2. EL DERI:CIIO PENAL EN SENTIDO SUUJET/vO: CA ~OTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. 2. J. FundamclH?S.: 2.1. J. Material. 2.1.2. Poltico.

3. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO. 3.1. Con-tenido. 3.1.1. Derecho peu,,1 sustanlivo o material. 3.1 .2. D~rccho proces~11 pellal. 3.1.3. Derecho pena) ejeclltivo. 3.~. Especies del derecho pemil s.lIslnn!i-. va: 3.2.1. Derecho penal codificudo y CO,ll1plemcn-tario. 3.2.2. Derecho penal comn y especial. 3:2.3 .. El art. 4" c.P. y el sistemu represivo. 3.2.4. Derecho' pellal comn, eonlr:lvellcionnl y disciplinario. -3.2.5. Delitos comunes. pblfticos y conexos.

4.' EL ESTU[)lO CIENTfFICO DEL FENMENO PENAL, 4. t. Ln dogl~l~tica pe n:.l 1. 4.2. La poltica c.riminal. 4.3. Lu criminologa. 4.4. LiI victimolog:t. .

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5. LAS DISCIPLINAS AUXIUARE,"i. 5.1. Medicinn legal. 5.2. Psiqldatra forense. 5.3. Criminalfslicn.

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::. ~l J.~rccho pl!llZ:

1,1, COllcepto

El-c!crecho, per.al es la parte del derecho conipuGsia por ei co'nj un~o 0 normas dotadas de sancin retributiva l. Esto porque lX) todas las canse-o cuencia's determinndas' por el ir~umpl;miento de ~n.prceptojuifCit (sail'-cones) son iguales o de la misma naturaleza; tInas v~ccs, Hender) a produ-cil: directamente la situacin'que e} precepio qLlera )' que a;gUi~\\ desoy; otras veces, procuran una satisfaccin d~~tinta peiO eq'u~va1enr-e: a a debida; finalmente, importan, dems, una consecuencia no deseada y gra'i/osa para el t'ansgresor. Las nonl~as jt;rdicas procul'an, pL.eS, 'o\~~mi reposicin 'eal de las cosas al estado anterior (p, ej,la devolucin del objetosustraclo lt1:L dueo); ora una reposicin sim.blica que 'asume la fo.n1 c..e. t:~a r~pracin (la entrega de una SUin3 de dmero en lugar deJa cosa IDI3f11&);:ora, una retribucin (la disminucin de un bie"jt.rdico del transgre~0()2." .

Se 10 define tamui~n como una de las ramas.del oerecho,eslO cs, del sistema normativo de las rela~i(;)i1es sociales de carc~er jllrdic0, 10 que es . lo mismo, de las relaciones externas de los individuos enl;e s ocon el Estado), Conforme se ha expresado, el derecho penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuelleia~, que r,o se ago-

I SOLER, Sebaslin, Derecho pellal argentino, Y ed, actualizada por Guill,ermo.J. Fierro, TEA. Buenos Aires, 1987, 1. J, p. 3. .

2 SOLER, Sebastin. Derecho penal argentillo, 1. J, p. 2. ' 1 NUEZ, Ricardo c., Manual de derecho pellal, Parle general, 4& ed. nctualizada por

Roberto E. Spinka y Flix Gonzlez, I;--erner Crdoba, Crdoba, 1999, p. 15.

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3G ;vlara de (as Mercedes Sutrcz

prOllLl.llciamiento sobre una situacin creada respecl~ de' la existencia del delito,..la responsabilidad y el castigo del autor, debe' em&nar de lo" rgano pb!ico, aunque ms no sea paradeclarar qu~ el hecho no ES perseguible. Segn. nuestro derecho positivo, los rganos encargados de conocer y resol-:"r en las causas por responsabilidad penal son los tibunales judiciales que con ,m'eolo a la Constitucin Nacional, constituciones provinciales y leyes

o .' reglamentarias, forman los poderes judiciales naci(:mal y provinci'al.con COm-peten\=_ia penal.segn la materia, la.invc~tidra de las personas. y el tenii~rio.

Segn lateora constitucional (arl. 10 C.N.), .que debe ser ~satad~ ~or tas prvincias'(arts. 5" y 123 C.N.), el Poder Judicial debe ser independien-te. d~ lo~ p()de;es.Ejecutivo y Legisalivo, puessi~ndo lIry principio fUI)da-mental denuestro sistema poltico la divisin delgobiemo en tres grandes deparralr;ent9s, d Legislativo, el Ejecutivo y elluoicial, independieIcs y .

spbpTa~ps e~ 'sy ~~fera. ~E sigu.e f9rzq~ament~.que las atr!.b.ucione~,-~,~.c~Oa uno le,son. peculiares y exclusivas, pues el uso concurrente o GOln.n de

, .' _. . .. -, .. ., .. ".'" .. , ... ,-.. ", ellas. necesariamente hace desapar:ecer la lnea de sep~racin: entre los 'altosj'oderes polili,cs ydestruye la base ~el~ form~ r6publicana, q~ gObier,-no 10(art. 120; S~ccin4', C.N.). ... .. '. ... . ....... .... L~ rea~acin judicial dea ley :ienal no e~lilire:sino q~eex'ige ~ll

"Juicio p~evio'ful;dado ~n ley anterior al 11~c;o'del proce,so,i, qu~ '&~beb' servar las formas. sustanciales ele.i.a acusacin, ~efensa, p'ru~pa 'y'~"erlt.enCi.a dictada ior'osjueces~attrales de iniputado;y n el,'CLlal es inviolable la

... I . l ,',", : .. ',.' , -., ,. -', .', '.' .. :: r.," ',', \ .i.:t'., .. :.-'''.:'" defensa' ddnperscina y de los derechos (ait: 18 C.N.); defensa'q'e supOne pa el hputhdo posibilidad de oc~rrir antealgnganb ju(iCi~1 ~ri;fO"

, cura de Justicia, para' ser oid, en un debido;procedimie~6juddar,'6'r ar'regloalas leyes de pracedirnielito: demane:fir que suparticipacilefec" ti va en el proCso le d una-razonable oportuiJidadparaprodcir'i' prueba de descargo; lo que exige la leal informacin del'interesad:de la'exis't~iicia de la cuestin que le, incumbe y de las pruebas acumul,.ad~sen' su contra 11,

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1.2.4.' Saricionaiorio La funcin de la retribucin penal respecto de la vioiacin de los pre'

ceptos consagrados por las otras ramas del derecho, es lo que ha dado

10 NUEZ, Ricardo C':, Tratado, t. 1, p. 38. 11 NUEZ, Ricardo e .. Tratado, t. 1, p. 39.

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J:!i modelo : .. :egrado de ciencia pellt; 37

lugar a la discusin fundada ~n determinar si el oere.cho penai -posee o no respecto de aqullas, una autonoma sustancial. ' ... , ..

Pa~a.tfnOs, las definiciones delcierecho ;lenal dan lugar all..ci.miento de una forma de ilicitud espeCficamente pe:)fil,.de manera que f:ste dere~ cho tiene una funcin constitutiva, creadora de ilicitudes. Lf\ ilicilud penal. sera IJ.na forma Hutnoma de ilicitud 12 .

Para los otros, el derecho penal; al cllal slo ;e conesponderfa 13 definicin (ie ia m'faccin y la ueterminaci6:1 de la ,ler"l, no ler._dra m's funcin que la de s~~llcionar las acciones qt:;e descubie como ,?unibles,

cu~l.h.do -qebrantail UBa norma.de derecho pt:eeslabieciaa Sitll.hJ/uera de l. Deesta manera, el penal slo sera un Jerecho sin sllstancia propia, meramente sancionador, secundario.o complementario, respecto d~ otras ramasjurdicas.principales ". ':.,- ",

LQ que h:lce que qna ilicitud sea de derec.ho pc~al, no. e:s una ch,a~':. terstica sustancial, especfica de esa ilic::it~d, sino el carcter pecllli~.,h- de la sancin pelO"I, que la distingue de todas las otrasconsecuell~i;s jurdi-ca~ del acto ilcito 14. .,:,:

Los partidarios del carcter aut,lOmo c. principal el derec!lo penal, sostienen que ste comprende no slo la sandn sino rambinel; precepto penal, y que protege talllO los intereses qloe ya loesth por

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, 38 Marra'de las Mercedes Su~rez

-tuar esta valora~i6~. el derecho todo fopna Ulla lmidad,"La consideracin de leyes rleilale~ cD,mo aulm'mamenle constitutivas de uila ilicitud especl-.flOa crea" a pOClblhdad de d.1:;crepanclas entre las dIversas regulaciones y, por lo tan,o, U.'la positiva inseg;uridad, La prohibicin penal es la culminacin y no el comienzo de la ilicitud ",

1,3, Fines'

, El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener I~s condiciones "que son indi~pensables para la convivencia dentro de tina determinada sociedad. La vinculacin del contenido del derccho penal a un sislema social configura~o por los principios de la Constitucin, se ve refle-jaela en un conflic:to pennan~lte entre los fines que aqul debe,cuml/lir, lo qu.e genentull'. ',ensin dialctica, entre el inters de disminuir la violencia social extrapeJial (la bsqueda de eficacia) y el inters de reduc,ir la. propia violencia del sistema penal (la bsqueda'de garnra), que ha ,sido explica-da por SILVA SNCHEZ "; ,

, Lograr la vigencia equi.librada de ambos fines es uno de ,los grandes desafos para el Estado le derecho. ' '," ','"

1.3.1. La eficacia se c(1'1c~ta en la pretensin de prevenida comi, s16n de d~j~OSi es.decir, aquel tas co~ductas'que representen na g~av~ per-turbacin rle los presupuesto:; bsicos,para la ordenada convivehciasoci,II, medi~nte el control de la,viobncia informal. ' '.,;, ' ,:,:.ri/ ,t,,: ""

" ,1.3.2: La finalidad de,garanr(a, que est ligada cneJmodelo personali1ta de' sociedd,(ji,"damelltacin alllropo/g"ica) ,I~, apunta:a

, limitar la pO,testad punitiva dol Estado estableciendo los presup",!stos [or-' males y IM,teriales deja il>leivencin del derecho penal; pafa asegurar la

11 SOLER, Sebnstin, Derecho penal argentino, t. 1, p. 23. IS SILVA SANCHEZ. Jess M .f(n, Aproximacin al derecho penal contemporneo,"J.

M. Bosch, Barcelona, 1992,- p. 18 Y ss. , IIIZAFFARONI, Eugenio Rnl,.',Mat:uaI de. derecho penal. Parte general,'Ediar. B.ue-

1105 (\ i~es. 1979, p. 236.

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El modelo 1ntegrado de ciencia penal 39

libertad. Ello es asi porque cuando se delimitan los mbitos en los cllales se va a justificar la utilizacin del instrumento represivo, tambin se estn reservando como zona de inipunidad, aquellos comportmie,ntos que pl\e-den ser realizados libremente. . ,

1.4: Relaciones COIJ las restan/es ramas del ordenamif!1!.to jl~r(rfii:o

El derecho penal como cienciase relaciona: _, 1.4.1. COI; el derecho consritucional. As pues en I~' Constitucin

de un Estado liberal como el nuestro, es donde se encuentran' ios principios de derecho pblico y aparecen consignadas todas las garantas cuy~:;uteb debe proveer el derecho penal. " ,

La Constitucin argentina es en primer lugar fuente'de la ley' pe~al. As lo establece el .rt. 75 inc. 12 como atribucin del Congres de la N~: cin: "Dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minefa ydel T~abajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin qu tales ~digo, alteren las jurisdicciones locales ... ", . , "~ .,"',,', " '

, Consagra principios fundamentales como son el de legalidacj (

'. ,4 Mara de las Mercedes Surez

Penal faculta al mismo juez del proceso a ordenar la ildem'nizacin del da material y moral causado a la vctima, a su familia o a un tercero (art. 29).

. Ambos Cdigos establecen la solidaridad por el dao causado por el delilo para autores, cmplices e instigadores (art: 1081 C.C.; art. 31 c.P.) .. El Cdigo Civil establece adems el modo de. indemnizar el dao causado ror determinados delitos en particular: delitos contra las personas (Seccin Segunda, Tttilo 8, Captulo 2); delitos contra la propiedad (Captulo 3).

Pei'o estas no son Ins nicn$ coincidencifls existentes entre sendos cuerpos normativos; as re'conocemos tanto para la ley Civil'comp para la ley penal la exigencia d~ la ley previa (art.l066C'.C.; 3rt. 18 C.N.); 'S dos 'Ieg'itiman las conductas que importan el ejercido regular de"los derechos (art. '1071 C.C.;art. 34 inc. 4 C.P.); al momento dO! hecho'ambos ordenamientos exigen sana ineligencia y libre voluntad (art. 1076 c.G.; art. 34 incs: 1 y 2 C.P.); el Cdigo Civil establece cuestiones previas y prejudiCiales que suspenden la prescripcin de la acci6npenal(:irts. 1101 y

. Ji 04'C.C~;rt. 67 c.P.) y la independencia de amb'os fuCros':ihra 1'6s casos rib contemplados en la'excepcin (arts.' 11'05 Y'1l06C.C.).Existepor lti-mo, correlacin del valor de la cosa juzgada respecto a la prueba sobre la 'tlllpabiiidado Ia'inocncia del acusado (arts. 1102 y n03 c.e.)";

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1.4.3: Con' 'el derech administrativo. Las' relacio'nes 'del d~recho pelial coliel'derecho administrativo sori de muy iliverso ordell." ",' . '" '. As el C6digPenai en la Parte Especial, p'iev bajo eI.T\'ioXI,Un catlogo de -delitoscntra 1,,~dministrti~'pblica,entrei

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42 Mada de lLas funcioiles de retr,ibucin y de prevencin que en distintos m'omen .. tos histricos han sido atribuidas al derecho penal estn' yin,cu,la9a,? ,.a' las diferentes, concepciones polticas del Estado, pues la misin del derecho, penal se relacion~ con l modelo de Estado al que per~~~e'qe/-.),',\" ';~:I..-".

Polticamente, el derecho penal puede teller una fir,"I\9a~)iberal ,o au-toritaria ", Nos remitimos a lo estudiado supra (Leccir 1,:4.3,)..,:,

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3. El derecho penal e11 ~entido objetivo .t', .

3.], COlltrido

, 3, ],], El derecho 'penal entendido como el ~onju~t9 de~~r0'~s dot.i-das de sancin ,'etribu(iva es una potestad del Estado que presupone, por un

24~UEZ, Ricardo e, Mtllwol, p. 17.

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. Mara de 1:15 Mercedes Surl:!l..

lad~~ I~l de regular lBs condiciones del castigo.o de In aplicacin de;una lllC!cJld,a de scguriJjel. Esto es lo que se denomina derecho penal slIstanri-po,o derecho pellol propiamellte dicho" contenido',rnaterilmenre en el Cdigo PeilNUEZ, Ricardo c., ""La cuestin de los delitos y con.r;Lvenciones. Su bnse constitu- donal", Opsculos ele Derecho PeLlal y Cr;minologa. N 6, Marcos Lemer, Crdoba" p. 24.

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46 .M.ada.de las Mercedes Sun!l..

uqa contrnvenc,in O desobediencia i1 leyes ,o disPQsi~iones de.cancler.ad~ ministrarivo que regulan relaciones entre In administrl.cin pblica y los adminisll'i:HJoS. Lajurisprudel~ cia de la Corte Sllprcnla. dice NEZ, ha .cali.., ricado como conlnlvenciQnes de esa especie, entre otras H las previstas en las leyes de m1uana, rditos, il:lpUCSlQS internos, identificacin de mcrcade-r~i.lS, carnes, sellos, descanso dOlllini,~al y lrnbajo de mujeres y nios 27, Considera a~imislllo, que las son~rav,cnc~ones federalc:-; (tal cpmo este

MlIra de 1:15 Mercedes Suflit!1

3.2.4. Derecho pellal comln, conlravencional Y'disciplinario ". Segn la naturalezn de la.s infracciones que J'egula cada un'a de esas nlm:l.~; df;1 derecho penal' suslantivo, se suele distinguir enlre derecho 'penal COIIlII, contravenCional y disciplinario ..

3.2 .. 4.J. D,ere.chopen.al comln Es el conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos, infraccio-Ilt.:.~ (jlic'impjiC

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50 Mara de I~s Mt;!rcedes Sutfez

tutelar, sino. en,la posici.n de cs.! accin resp~cto de la actividad admi- '. nislrativa cOJ.lsiderada en rf mi~l11a ~j. . "

El derecvo penal corr,n reprime, porque determinadas C;lcc~ones le-siona'n o P91le)1 en peligro real los derechos nat.urales o. sociales de los indivic'.uos, alterando osr de manera directa o inmediata la seguridad de estoS cerecbos; en tanto que el derecho penal cOlltravenci9nal, aunque indirectamente, en mayor o meno~ medida, t:tl11bin protege la seguridad jurdica, reprime porque ceterminadas acciones transgreden -al no co-operar ::Oll en a - la acti v dad ad millislrali va, cuyo obje.to es la prosperidad social () bienestar colectivo. ?6.

Por eso es qvc la ~onducta co.ntravencional puede caracteriz~rse como la .omisin de prest.ar ~yuda a la actividad ~dmiIstiatiy.a(endiente a favore-cer el t'lellestar pblico o estataL Se puede aceptar como una definicin que ser ala la particularida esenciol del derecho penal contravencional o admini,arativo, lo de JAME" GOLDSCHMlDT que dice quees tal: "El conjunto de ngue.Ilas disposiciones rr.e~diantc.las.cualts la adnlinistracin estatal e~-' cargad, de favorcer elbi~nestar.pblicQ o estatal," v;nc~,la a la transgre-sin qe ,tqla qispo~icin.admini~traqv" c.ofTI~.s.l1p.t!esto de.hecho; una pena o cOll~ecucl1ci

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52 Mar;} de las Mercedes Surcz

eio; ni nicamenle el detenrtinndo por relaciones de sujecin permanentes de otra ndole, como son las de los detenidos y lasde los sonietidos a m~didas :Ie seguridad; sino, tambin, el arcteI,1 de la sujecin emergente, circuns-tancialmenle, de la S91a situacin de presencia de los individuos en el mbito del ejercicio material de una funcin pblica. De tal modo, 'los 11am,ados poderes de pOlida y disciplina punitiva de los rganos judiciales en las au-diencias y de los cuerpos legislativos en sus sesiones, son verdaderas facul-lades represivas disciplinarias. En estos casos, no se lrata de la proteccin del rgano actuante, supuesto en el que la l'.epresin coo"espondera al dere-cho penal administrativo. Se trala, por el contI'ario, de la accin de los rga-I,OS judicial"es y legislativos tendientes a proteger su propio desenvolvimien-to funcional, frente a desrdenes que lesionan el mbito de respeto necesa-fio para la actuacin material del rgano estatal 41,

Para SOLER, en cambio, no entran dentro del concepto ,de, derecho disciplinario las medidas que, a veces, un rgano del Estado es'tfac~ltado ,)ara tomar Con 'respecto a particulares no sometidos a la relacin jerrqui-ca, aun cuando tales medidas son admisibles en cuanto las haga. necesarias' la polica del propio poder que el rgano ejerce y considera inconveniente, desde el punto de vista republicano, cpmprender como destinatarios del derecho penal disciplinario a extranellS de una adm,inistracin dada 42.

, NEz en el Manual cambia de opinin sobre, el particular y dice: " ... el mbito del derecho penal diss'iplinario es ,ms reduc;ido, pues no ' corresponden a la relacin amplsima del Estado con la~ personas en general, ni a la relacin del Estado con las personas vincuJada~ a los par-ticulares actos de la administracin, sino a la ms restringida relaciri,del ESlado con las personas sometidas a .. un orden de,sujecin pblico"".

Las penas disciplinaris,. dice el citado autor, com~menaza yapli-cacin, representan coerciones tendientes a evitar esos.actos,y pueden consistir en sanciones como, la adv~rtencia, .elllamado de:.atenci60, el apercibimiento, la suspensin, la cesanta, la exoneracin, la multa o ~l arresto de corta duracin. Salvo si, como sucede con los dos ltimos esas coerciones afectan el patrimonio, la libertad u olros derechos constil'ucio-

~I NUEZ, Ric

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)' 5,d Mara de las Mercedes' Surez

A los fines de formular un concepto de delito poltico se lian propuesto dos aspectos abarcativos de .tema objeto de consideracin;'por un lado est el deno'ninado criterio obJ"tivo, segn el cual por delilOS'polticos han de entenderse solament~ aqudos tipificados por el Cdigo Penal bajo el Ttulo X. "De.litos contra los poderes pblicos y el orden constitncional'.', en sus form'as de rebelin y sedicin,

Lr. doctrina constitucicnal y penal de n"estro pas incorpor la catego-ra de de/itos p

'Mara de las Mercedes Surez

4.2. Lll Joltica criminal

En un primer sentido, se afirma 'que el material que ras ciencias criminoigicas le proporcionan para su estudio al legislador penal, resulta mejor aprove~ha.do media~te el auxilio de la poltica criminal. Esta;que ;ecibi un verdadero impulso a travs de la Unin internacional de Dere-cho Pe"al (1889), por obra de VONLISZT, PRINS y VON HAMEL, y cuya tarea-ha sid concebida de maneras 'dife'rcntes, ~o ~~',rnl;eve en,'e'r campo de la prevencin del delito, propio de la poltica 'social, ni en el desu descubrimiento, que corresponde a la criminalstica, lltilizada en especial por la investigacin pocial. . '.

En esta primera' a~epcin, la potica c';/1illal se refier~ a los crite-rios a emplear para abordar 'el felmeno de criminalid~dy tiene por finalidad .adecuar la legisl.acin penal a l~s necesidades de la defensade )a sociedad frente.a) delitO,:mediante laconfiguracindeLel~nco de los delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los.rigen, a~ como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecucin:de las penus y de las ,'medidas de seguridad y correcoin. A. estos efe.ctos,'l~ poltica Cl'iil1inal, haciendo un examen crtico de la legislacin vigente, aprovecha para niejorarla, los datOs de la criminol'ogayde:todos aquellos aportes que, como los delajurispr.udencia y doctdnapenales, de la ex'pe~ riencia carcelaria, dela poltica social, de la tcnica legislativa, etctera, considera'tiles para cumplir su inisin SI. '. ,.' .;' .'. ,','

Pero con frecuencia se habla de pdlticacrimindl en otro sentido, . .

como rama del saber que tiene p'or olijeto de estudio.Iapoltic& criininal efectivamente seguida por el'derecho penal o que stedebera expresac Desde 'este punto de vista, ra poltica criminal puede Ser concepuda tam-bin como una disciplina que se ocupa ile!' derecho 'penal desde unpiisma distinto y complement~rio, al de la dogmtica jurdico-pnal y la criIDindiog como sociologa del derecho penal". . .,

" ~: l\"UEZ, Ricard C" MallllaL, p. 20. ~! MIR PUlO, Santiago, Derecho pellal. Parte general, Y ed .. TecfotO. Barcelona,

1998, pp. 16 Y 17,

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El modelo integrado de, cien(;~a pen~i 57

4.3. La criminologa

La criminologa es una disciplina nacida de las exposicionE~: del posi~ tivismo criminolgico, influenciado por la corriente filosfica surgida a fines del siglo XIX, que aplica mtodos biolgicc's paraeJ conocimiento ele'ls fenmenos sociales, que asimila la socjedad H un organismo, qc'e trHa ss cuestiones con trminos mchcos, s0l11etindla al mtodo ~ausa:. ?,-plicati-' vo y que adhi~re al determinismo de las acciones hllnianas.

En eslos trminos, la criminOloga, ::on sus mtodos cientficos cririnol6gicos, a los que nos hemos referiao precedentemente"cn forma conjunta con la antloJlologay la sociologa ciminal, comprensivadel dere-cho penal, se construye como una ciencia en,:' clopdica del delilo, equiva lente a la "Ciencia de la lucha contra el delit.),'. Pero esa idea irr.plica COIl'" fundir el delito como institucin estructurad, y regbmentaJa po,.' la ley i)~nal, con el delito como fenmeno patolgico individual ysocia!.

Para VON LlszT, lacr;'minologa es ei ,,:;lucio del delito c.)mofen6 . meno, adiferencia del derecho penal que lo estudia c~mo en/l! juridico.

Trtasc, segn l, de una ciencia ~ausal-explkaU va il,lt(;gracla flojo e: estu-dio del proceso de causacin. La criminoloi~ra, para VON LlsZT. ,s eolrr ga criminal y est illtcgraua pOi el cxamclI de'dos rdenes de f3ctorcs: Los subjetivos (antropologa criminal) y l0" objeyos (;ociol.:!;ti c.~minal), disciplinas stas entre las cuales no eXlstirn una-~~ferencj~, de ~uJelOS, sino solamenle de mtodo; en la primera. el mtodo dc''!. oLseJ'vaci:~. de casos' iI~div!dualcs y, en: iR segunda, la obscryacir. de"fc~'I';nel;'os de :nasa. Lejos de ser incompatibles, 'estos dos pro;~i;mier.lok ",ihtegi'-ran recprocamenle para v~rificar lo~ resultJds resp~Ctivamt.!r':b.bu~c;'lidos, integracin que puede llevar a un Coa:'cimie.,(Q riis'ccirrectoJd delito, que es el objeto comllO a ambas ran~,as ~;\. ' ,.' " .. ,

Aun cuando en sistemas crimilloi6ic~s posteriores se I)i_~.i~:i-J' a veces el predominio de la idea de construir la criminobga cqmo etiologa, ,.). cierto es que, adems se ha destacado la importancia dc la f.ICi,l meramen desc'ip .. tiva de los hechos y de las relaciones que entre el~os media, SOJl'e todo por considerar que la inveStigacin causalista pura del Lipa de la empleada por las

5J SOLER, Sebaslin, Derecho penal argelltit!o, L l. p, 49. h,

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60 Mara de las Mt!fccdes Sufire'z

La denominacin de la disciplina se debe a BENIAMIN MENDELSIION quien, desde la dcada del '40 del siglo pasado, estaba aboc,adoal nlisis de estos temas.

El objeto de las ciencias penales esjuzgar, castigar, prolegery reinsertar al delincuente omitiendo el tratallliento de la vctima como tal; sin embargo, ella era ampliamente conocida en el instituto de la composicin y es consi-derada implcitamente en cada figura delictiva de la Parte Especial del c.P.; en situaciones cuando el consentimiento juega un papel decisivo; en el per-dn, respecto al ejercido y extincin de las acciones penales, et.clera.

En el Primer Simposio sobre Victimologa' celebrado en Jerusaln, en 1973, se conceptual iz a la victimologa diciendo que ."es el eStudio cientfico de las vctimas del delito"; hoy se ampla a toda vctima social y por abuso de poder.

El vocablo "vctima"deri va de' vinciTe que recuerda a los animales que se sacrificaban a los dioses y deidades o, vitlc8T~ que representa al ,sujeto vencido en la lucha. La vctima es el sujeto perjudicado, el ofendido para la ley procesal, es quien sufre el menoscabo o destruccin de sus bienes.

,En ciertos casos) puede constituirse en,el factor desencadenan te en la etiologa del delito 'j su papel, como sujeto pasivo' del 'hecho, no siempre es inocente en la comisin del injusto.

Es interesante distinguir la "pareja ,penal" de la "pareja delincuente". En esta ltima existe un mutuo y pleno consenso (entre el ncubo y el scubo) para realizar; el,delito; en la pareja penal, en cambio, los intereses' de los sujetos son 'Contrapuestos cumpliendo 10Holes de vfctimay victimario. ",

Aunque los factores casuales influyen en el autor en la eleccin de su vctima, puede decirse que existen algunas con ciertaprdi'sposicin para serlo ", como los menores, los ancianos, los discapacitados. De la nlsmn manera se habla de la "vctima nata'\ por ej.: Jesucristo; quien naci para cumplir COn su destino de muerte de cruz; Pero, as como no todas las personas devienen en delincuentes tampoco todos los sujetos se constituyen en vciimas. , '-:,

Las diferentes tipolbgas dependen de las relaciones entre el autory su vctima, si es conocida o desconocida, del plano en el que se mueve el

,7NElJMAN, Elas, Viclimofoga, Universidad, Buenos'Aires, 1984, p. 71,menciona ti los Kcnn,edy COmo ejemplo dado por Drapkin.

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El nl?delo iutegr:wq de ciencia penal 6,

delincuente, de su ubicacin familiar o social, etcter~. Su interaccin con el autor se observa en HANS VON HEN:no" quien divide a las vctimas en: resistentes y cooperadoras.

Sin referirnos a una Clasificacin espec:ica ~9, puede mencionarse a la vctima: a) inocente o ideal (es la vctima annima que no desencaden la situacin);' b) por ignorancia (la pareja que SE, detien6 en un lugar oculto y . ,es atacada por !lila pandilla); e) voluntaiia (slli~idio por adhesin, eutana-sia); d) provocadora (homicidios pasionales); e) por imprudencia (

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62 ~1ar:1 de las Mercedes SuMcz

5.2. Psiquiatra forell.'e

Forma parte de I~ medicina legal y constituye nna gua indispensable pilm establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un hecbo delictivo y aconc::ejaJ' la imposicin de la :orrespondiente medida de seguridad.

5.3. Crimilla/{stica

Comprende el estudio de los procedimientos cientficos de investiga-cin de los delitos, y que, en consecuencia, se integra con muy variados aportes (:?cricias grficas y qumicas, interpretacin de documentos, estu-dio "'acro y ~,;croscpico de rastros, dactiloscopa, planimetra; etctera),

El ::: stematizador de la criminalstica, conocido como prcticamente el primero, fue HANS GROSS DE GRAZ autor del Mall/!aldel jl/ez para liSO de los juete.s de instrucCin)' 'n1llni,dpales. jefes polticos, alcaldes, es-cribano.", oficiales, ngel1les de polica, etcJtera. traducci911 de Mximo de Arrecondo, Mxico, 1901.

En Ilucslro pas las obras ms impo!-tantes' sobre la 'r:nateri:, pertene-cen a RoeERTo ALBARRP,cfN (/o.1anual de criminalistica, Benos Aires, 1971) que cond'!rie gn1n infonnaci6Il soure ]05 orgenes de la mateda; y a LADlStA:J THOT (C;:millalica,-La Plato, 1934) 60

'fOZAFFAJlONI, Eugenio R .. Tmlf'do,de derecHo pella/. Par/e general, EdifJr, Buenos Aires, 1980,1. I,n. i75, "ola 296.

lECCION 3

Evolucin histrica de las jdeas penales

Carlos Julio Lascano (h)

1. BREVE RESEA HISTRICA DEL PENSAMIENTO PE-NAL. 1.1. Derecho romano. 1.2. Derecho germ:lnico. 1.3. Derecho cannico.

2. LA DENOMINADA "ESCUELA CLSICA" y SUS P.~EDECESORES.

3. EL PosrrlVISMO CRIMINOLGICO y SUS MA"NIFES-TACIONES. Principales expositores.

4. ESC.UELA DOGMTICA. 4.1. Los mtodos naturalis-. ta, ne.oknntiano, finalista y tcl~o16gic.~.

.. ~. LAS cormIENTEs CRiTICAS y sus' Vt::RTlENT~S CRIMI-NOLGICAS Y ABOLICIONISTAS. 5.1. El nbolici.onislllo. 5.2. El garanisnlo penal.

.,

1. Breve rescila hiSil"ca del pensamiento pel.al

Este resumen no pretende agotar la historia de as ideas pecales, sino trazar las grandes direcciones en la evolucin desde un dereche penal de carcter religioso a otro de carcter laico, desde uno de ndole pdvada a otro pblico, desde la responsabilidad colectiva y obje(iva hasla la admisin de una responsabilidad individual y subjetiva, y desde una punicin "asada en el arbitrio judicial ilimitado hasta un sistema de legaidad en la replf.sin ':

Si bien ~s cielto que Jos derechos romano, geannico y canllico fu:ron fuer) . . tesde no pocas instiluciones penales, el moclemo derecho penal ha sido oonstmido sobre la base de los postuladosde la I1uslracin o lIumirusmo y legislali.v:1Jnenle se fue plasmando en el proceso de codificacin posteliQr a la Revoluc6n'

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Carlos Julio Lnscano (h)

d) Introdujo algunas illstituciones de carcter human.itario que atemperaron el rigor del derecho germnico: la denominada tregua de Dios evilOba o suspenda la venganza del ofendido, propia de la Faida; el dere-.

ch~ de asilo en ciertos lugares, como los templos, protega a personas fugi- tivas de sus perseguidores.

e) Reconoce la igualdad de los hombres frente a I,a ley penal, pues todos'son hijos de Dios, '

2, La denominada "Escuela Clsica" y sus predecesores.

A partir del siglo XVI hubo varios fenmerios que produjeron cambios sustanciales en el derecho penal. . '

En primer trmino, se oper la recepcin del derecho romano eillos territorios que tres siglos despus constituiran Alemania, por obra de los glosadores y pos glosadores italianos. Como consecuencia de dicho proce-so, en 1532 en Regensburg se sancion la COllstitUlio Criminalis Caroli-110, que pese a la vigehcia de algunos estatutos locales, fue el nico derecho penal hasta que entr a regir el Cdigo Penal de 187 I Y contribuy a cOl)so-lidar elmonpolio del Estado en materia represiva' ..

La Carolina contena disposiciones de derecho penal de fondo y de , forma (regulando los requisitosde la tortura); aceptabala analoga,. consa-, graba el principio de culpabilidad y sus dos formas, el dolo y la culpa, pre-vea la tentillivay~doleeade la indetel111inacin de Ie~a.\.. ... .... .., .

Pero el 9erech~ penal del ~bsolutismo entra en crisis terminar ~9ri la "paricill dellnovimiento'filos'6fico del Iluminismo (siglos XVII y XVIII) que culmin'polticamente Con la Revolucin Fiancesa del789, con Sil DeclaraGll 'de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Ello tu'v'o importantes repercusiones jurdicas: el surgimiento del coostucinlismo y l manifestacin de un derecho penal liberal, a tivsdd Cdigo fnincs de 1810 y del Cdigo de Baviera de 1813, elaborado porPAuL ANSELM'VN FEUERBACH, que fue una importante fuente del primer proyecto de Cdigo Penal de nuestro pas, el de Carlos Tejedor. .

,

'JESCHECK, HansHeinrich, Trawdo de derecho pellal. Parte general, 4- ed., Com

-

CilJ'lOS Ju"lio L:J.SCanO (h)

adecuarle ut\a imputacin justa. lo que se logra eOIl el criterio de, la canti- , dad, que detei'nina que el homicidio configura un mal poltico mayorque el hurto. porque la vida es el bien ms importante del'ho'mbre; finalmente, cuando las fuerzas del delito estn completas, su grado ser perfecto (con-s!>mado), pero si a cualquiera de las fuerzas le falta algn elemento integrador, e,l,grado del delito ser imperfecto (lentativa).

3. El positivismo criminolgico y su's manifestaciones. Principales expositores

En la segunda mitad del siglo XIX, el gran desarrollo alcanzado por las ciellcias de la naturaleza repercute en la cienciadel.derecho y, en particu. lar, en el derecho penal, que a travs de la escI/e/a positiva va a pretender adoptar ellllrodo indl/ctivo y experimental propio de aquellas ciencias.

Surge ~ntonces una concepcin con pO,stulB:dos diainetralmente opuestos . a los de la Escuela Toscana, pues si para sta el delito era un ente jurdico,

para el positivismo criminolgico italiano se tratar de una elaborac,in ine-ficaz para la defensa de la sociedad frente al delito, que ser entendido. como un ente de hecho, cuyo factor causal no es el libre albedro del hom-bre. sino el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente: que lo determinan fatalmente a cometerlo.

Por tal motivo, el criterio de la responsabilidad moral e individual sus-lentado en la culpabilidad, que es-retribuida mediante la pena, ser reempla-zado por la responsabilidad social que surge del hecho de vivir en sociedad, la cual debe defenderse como organismo, imponiendo medidas de seguri. dad que reemplazan a las penas.

El fundamento de la intensidad de la pena en la gravedad de la conducta delictiva, es sustituido por el criterio subjetivo de la peligrosidad del sujeto, qllien puede ser neutralizado mediante la aplicacin de medidas o sanciones I~:

En suma, el delito como ente jurdico deja (Je ser el centro de atencin

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74 . 3r10S Julio Lascano (h)

m de derecho penal liberal, respetuoso ,le l;dignidad illlm"hay del princi-. plO de legalidad, Sus idea:; organicistas de la sociedad repercutieron en

pla~teamientos totalitarios e racistas.'; .. , La Gonciliacin 'de la~ pO,siciones extremas de las escuelas clsica y

posrtJva:l travs de la llam'lda Tercera Escuela, deterrriin que los princi-, pales ap~'rtes del positivismo criminolgico fueron la admisin -junto a las

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76 Carlos Julio Lascano (h)

"Si eijuezest vinculado al orden jurdico, y no s610 al orden legal, la aplic"cin de la ley no se puede desentender de la 'signific'acin que la mis-ma lengrespecto de los valores fundamentales del orden jurdico, particu-

ia:rmcnt~ de .la justicia" 21. . . Para Roxin la doglllticajardico,pellal es la disciplina que se ocu-pa de la interpretaci6n,sisterilatizacin, elaboracin y desarrollo de las dis~ posiciones legales y opiniones de la doctrina cientfica en el campo del de-rechopena\. Su mtodo tiene tres fases momentos: interpretacin, siste-matizacin y crtiCa.

J .. a ciencia del derecho penal es una ciencia comprensiva porque in-tenta interpret.ar de determinada manera su objeto de estudio ,..normas e institutos de un derecho positivo- que se encuentra delimitado por ciertos mbitosde validy al cual-pese a que vara con el tiempo-le corresponde siempre im pcdal significado: es expresin o muestra de la idea del de-,'echbque.perctura ", . ,. De tal modo, desde las elaboraciones de la dogmtica podemos captar

el concepto' dedelito como un co'njunto, mediante el estudio de los elemen-tos COinunes que debe tener cualquier comportamiento para Ser considera-do un hecho punible, ,. '

Ello' permiti que :dejanclo de lrido el tr~tamiento de las reglas genera-les del decho penal slo con motivo del estudio oe las particulares figuras delictivas de la Parte EspeCihl (homiCidio, hurto',estafa, violacin',etcte-ra}- se :'p:(idiera formular, lria teoda autnon~a y si"stemtica de la PArte General ";'con hn'a finalidad prctica: la aplicacin certera y racional de la ley penal a cada ca~o cbiieto: . . :,.:. Si'bien los dos grandes captulos de la Parte General del derecho'penal

son la teora del deli to y la teora de la pena y de las medidas de seguridad, tradicionaltTiente la atencin de la doctrina estuvo centrada en el prim6, en cuyo campo se lograron los mayores avances,

llACIGALUPO, Enrique, "Sobre la vinculacin del juez penal a la ley", Cuadernos de; Depal1amemo de Derecho Penal y Criminologa, Edicin Homenaje n Ricardo C: Nez, Nueva Serie, N 1, 199j, Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba.

21 LARENZ, Karl, Metodologa de la cienc, del decho, Arid Derecho, Bnrcelona, ,94. pp, 26 Y 27; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, ob, cil., p, 13,

13 NUEZ, Ricardo c., Mallllal, p. 104."

Evolucin hlstricl de las ideas pell~les 77

En ocu~ materias es tan ~Iara la ltct3cdn entre elderecfl y otras ~reas de conocimiento cOlno en la teorajurdica.del. de\ito, pues la~.difei'enles fonTras de concebir el delito han sido histricamenteinlluidas por algn tipoepensamientofilosficoocientfico", :', ." . " ' , . DeSde el punto de vista dogmtico', " entiende parddito :dda LOII--

(icta tpica, antljurfdic y culpable, sealr.dose as to"das l~~: camele.: ffslicas de la accin .amenazada con pena cux.,) estudio en;conju) consti- tuye el objelo de la teora del hecho pu,ible,

Es preciso pues 1:1 conjuncin lJ(~ dos cf15e.s de caracteres p:)si~ivos: uno genrico que ~~s la conducta humana, y tIes especficos.cuales son, el: su orden, la tipicidad, la alltijuridicidad y la c"lpabilidad" .

La teora del delilo representa un concepto analtit;o.y.estI"l2Iificqdo t . pues se construye conlo llll mtodo de .anlisi~, de distintos nivel~:; -accin: tipicidad, antijuridir;id~:..::: "/ culpabilidaL. cactu UIl(,.:..e lo ......... ~lnles prC$uh)nc.t...;. anterior, como los distintos peldaos de una escalera qu~. se deb'~I . ir .Str-hiendo un.o a uno. As, carecera de selHido illl.enogarno~ si el a~ tor de u determinado comporta.miento es cL11pnt?lc, si .prevamen~e; n.o h~J1H?S e.st.q-blecido que se t(ata de un hecho tpico y a~:tijllrdico, ,pue~loc.ue si,d~t examcn del hecho resulta quela copdllcta no es ~pic;a, ya r.I'p.leq9r-;mo~ qu,e..

plantea~os .. si es antijurdJca, y I~ncnos an si. ~:; culp~bl~. . . .:: .... : .... Tales categoras del hecho punible na 1.e encuentral},de~~onec.t"da,s,

entre s, .. sino una a continuacin ge la otra e,n orden ~e.~u.e!1cial Y .. t;!nyp~ rel~~in jnterna que se c~nfigura de ac;,erdQ a lasleye,s lgicasde laant~posicin y la subordinaci6n, j al principio de a regla y la excepcin ", .

a) Frente a un determinado cOfllportn:i~nto hLlmane. 16 piL.1ero qlle debe hacerse es comprobar si se ndap~a o nq;\ tina.? vf~ri.~s...:(l~.~.. ,' .,.,.

24 ORTIZ DE UR1l(NA GfMENO, Iiiigo, "Evolllci6n de las teoras.i~I~fdit.:a~ del delito: Las teoras tc.Jeol6gicas normativas", en Revista de la Facult~d, vo.I. .. 5,.: ~.o .1, ~~Ieva . Serie, Universidad Nacional de Crdoba, Fucuh::ld de DeredlO iCit!nCi~s S?clles'/ L~rn.er .

. . .. " .' ... ,1"" " , Crdoba, 1997. p. 93 Y ss, . ,,, . " JESCHECK, ob. eil., pp, 178 Y l79, ,

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78 Carlos Juliu Lascano (11)

b) Luego -si ello contredice tanto formal como materialmente el or-denamiento jurdico- se e:~litir.: t!1l nuevo juicio y se sealar que es anti,iurCica, o en casO contrario -si media una causa dcjustiJicaci6n- que es conforme a derecho;

c) PDr ltitno, si al auter le era exigible un comportamientO distinto del que realiz se emitir el juicio de culpabilidad y en caso contrario ,-si Concurre una causa de ininrJutabilidad o de exculpacin- se dir que la conducta es inculpable.

PO::.'CIlIOS ver as Cmo fUllcioIlH el principiu tle la regla-excepcin que .a:,t.es mencionbamos, lo q:-ze nos muestra la necesidad de -Ja cns~ truccin lgica mediante la subdivisin en diferentes categoras. Es una' "~nrepei ~ea, lo que se entierde globalmente como merecedor,de castigo. Las dos ideas bsicas que tradicionalmente se han contrapuesto son;' a)'e! 'delito es .la infraccin de ult deber/feo-social; bl ~e trata de tina 'lesin o puesta el1 peligro de un l,ien j.rdicp"26~ Ellas se" reladonan, Cdn' ei lema ele l. funcin dd.derec'lO,perpl, que vimos'~n la leccin prim~r;.:

,

4.1. Lo~' mtodos n.atura!sla, '"}.t:okantiano! finalista y tel~ol6gico 27

Ca estrw:turaolw"'tico. y e.~tratificada de' delito ha servido como pUnto de ~art;.da a la ciscusi'Sn dagmtica a lo largo d~1 siglo XX, aunq'e el contendo de SIIS c"tegorfas fia varindo en la medidn en que el pnsa-

~6n)\Cf.GA.LUPO. Enrique, af/ual, pp. 68 Y 69. )7 ORTIZ DE URJ3!NO GT\1Ei!Ci, ob. Y !,rg. eies.; NUEZ, Ricardo" e .. Tendencias

de 'hrdoctrinn !l'~:1r' ilrgertir r:,(. .. ,I_ob~. Crdr

'J1.1984. . .

Evolucin histrica de las ideas penales 79

iniento penal ha ido evolucionando en c'onsbnancia con el cambio de las ideas filosficas o cientficas. 'o'.

, La Escuela Dogmtica-para la sistematizacin del 'derecho penal,'." . base a los principios derivados del ordenamie'nto jurdicvigente en' Un de-

termi~ado pas' ha utili'zadolasmetodologas iiaturaIlsta, neokailtiaria; fina-lista y teleolgica, que repercutieron, respectivamente, en las formuladones tericas del positivismo jurdico, el n;rmativismo, el finalismo ontolgico y el func,:ionalis'1io.

4.1.1. El positivi$l1lO jurdico Desde fines del siglo XIX el positivismo filo~fico imperante, que ~;ri

ge su inters al delito regulado por las normas del 'derecho positivo, excl'J-yendo toda valoracin metajurdica, aplica un mtodo cientfico-naturalisto y experimental propio de la corriente rriecanicista, y llev a afinilar laexi,-teneia de contcnid,?s'cOInunes en todos lbs delitos; sus elementos.

Ello se reflej en ,una divisin del delito en catlfgor(as que pretcil' dan sostener la dis,tincin entre la objetivo-externo (accin - I,ipicid,c -antijuridicidarl) y lo subjetivo-interno (culpabilidad). ESta concepCin ,Id delito fue llamada Positivismo Jurdico y ha sido seguida :en nuestro pas, entre otros, por SOL~R, NNEZ, FO~TN BALESTRA, TERN Lbt::'A~,C',']r'", LAJE ANAYA y VIDAL: ... '

L~ accin es ,concebida causahnente .com~ :l1j~i,!e~';p ~~~p~r(lf voluntario (BELlNO) o conducta humana vol.llf1:taria 9u~ .~CIl~S~ un,'. C(1"~bio el' e/mundo exterior (VON. LszT), que una ambos elemento.s -movi-miento corporal y resultado,- pare) vnculo de causalidad, explicad. a travs de la teora de 1,a equiyalencia de condici,ones; lo que cara~teri.i.a a l,a,accin es el impulso d~~la voluntad -definido fsicamente como inervacin mus-cular y.psicoJgicamente como aque/fenmello de la COI/ciencia por d. cual establecemos las' .causas- sin tener en cuenta su .contenido, 'que eS analizado dentro del dolo -jaforma mds grave de la clllpabilidad- enten-' di do como dollls maitu, es decir Como una relacin sicolgica entre el sujeto y su conducta .. consistente en querer realizar algo que se conoce como antijurdico, incluyendo -junto al elemento volitivo- el intelectual o cognoscitivo. La forma mas leve de clllpabilidad era la clllpa;

8') Carlos Julio Lascano (h)

La capacidad de wlpabilidad (imputabilidad) fue entendid como presupuesto de dicha categora subjetiva y sicolgica, comprensiva de' los procesos espirituales que se desarrollan en el interior del autor.

El tipo -entendido objetiva y descriptivamente- era un indicio de 1& alltijuridicidad, y sta era concebida en sentido Objetivo y normativo como una relacin de contradiccin con el ordenamiento jurdico 'de ~'dole formal-negativa (regla), que se exclua si mediaba una causa d~ justifi-cacin (excepcin).

En ~strccha relacin can el carcter objetivo y formal de este concep-to de delito se halla la idea del Estado de derecha, que encontr expre-sin buscando la seguridad y caJculilbilidad del derecho, y haba de realizar-se ep la vinculacin del juez a sencillos y verificab,s conceptos sistemti-cos (idea de la Carta Magna) ". '.

. . Tales categoras sistemticas naturalistas -accin, tlpicidad, culpabilidad-podan ser con'statadas por eljuez, quien poda obtener el sentido de la ley penal mediante una interpretacin que no necesitaba incorporar juicios valoratlvos VuriJprudencia de cOllcepros); nicamente la antijuridicidad'constitua un cuerpo extrao de naturaleza nomultiva en el seno del sistema naturalista.

4.1.2. El normativismo penal . A princip'ios de nllestrosiglo, tuvo honda repercusin e~ el derecho

penallaiIifluencia del pensamiento. filosfico neokantiano en la versin de la Escuela Sdoccidentalalemana (RICKERT, LASK y WILDELBND, entre los principales) Con la distincin ent~e las ciencias de la naturaleza -tuyo objeto es nellt~o ~ I~ ~alo.raci6n- y las' ciencias del espritu o culturales -que refie-ren su obJetll a los valores y tienen por tanto sentido- y la orieni'cin subjetivista desu mtodo segn el cual el conocimiento derobjeto estaba delerminado por las categoras a priori de la mente del sujeto.

. Se trata del no~nwfivismo O 'sistema neoclsico, al 'que adhirieron' en Argentina, JIMNEZ DE ASA yFRfAS CABALLERO, en'el cual-si bieri se man-tienen las 'categoras trad;i;ionales antes mencionadas y el concept causal

"JESCHECK, .Tratado, 'p. 183.

. Evolucin histrica de lasideas penales 8 I

de accin- se las va a dotar -especialmente ;,1 tipo y a la antijuridicidad, c(:m'ce~idas nnieriormentc' de modo formal y objetivo- de' lIn contenido material concreto: la accin pasa a ser un concepto .referido a un valor y no un simple concepto natural; el tipo rasa de mero indi:io de la antijuridicidad a. ser el fundamento de :;ta (tipo de i1ljusto, o sea, alltijuridicidad tipificada) y se propugna la a.dmisin de elementos subje-tivos del injusto; .la a1ltijuridicidad se concibe materialmente, en lo qe nlarle a Sil sustancia, porque vil

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82 Carlos Julio Lflscano (h) , I

racin del sistema. I!cpkant,iano, arjr11l~nd9 la existencia de categoras ontolgicas, que Son previas y provienen del campo de] ser, que determinan el sentid,) de la valoracin. ~:i el legislador quiere ser coherente debe respe-

. t~r ~alcs estructuras lgcc objetivas reales, previas al derecho, en~re las cuales se encuentra la eslruclu~'Q final de la accill, es decir, que "la accin h'lOJana es ejercicio de actividad final", La accin es por eso acon-.tecer "final", no solamente "cailsaJ", ..... es un obrar orientado conscien-I.emente desde el fin", y que ji", el .'lombrc t gracias a su saber causal, puede prever, dentro tle ciertos lmites, las consecuencias posibles de su actiyidad, propone.rse, por tanlo, fines diversos y dirigir su actividad, confor.mea su plan, l Ir consecucin de estos fines"; ..... la finalidad es ~ditho eil fonn~' grfica- "~lju.enle", la causalidad, "ciega" 29, i . .

Dic'JO postulado, si bien no altenIlas calegoras elel gelito, pro:, WELZEL. 1-13n5, IJaecho pellal alemll. Parte gel/eral, 11" ed., 4" ed. c351ellana "'lL(iucci'h del ;.rer1til~ cEe :dar..:~ust JS Ramfrez y Sergio Yez Prez, Editorial Jurfdica d~ .r'::hi.l~. S;H1fi~go, "~93. pp. 39 Y 40. .

Evolucin histrica de las ideas penales 83

accill (la finalicl'ad de la accin del "utor, desyalorada por,el derecho), dando lugar a la eonqepcin del injusto persollal 30.

L~ vertiente subjetivista del fiIlalis~l~, 'desarrollada porAnnin KAUFMANN, DIETHART ZIELlNSKI y EUERHARD ST"U~NSEE y seguida en Argen-ti1a por MARCELO SANCINETII, 's10 admite el desvalor de la accin.

4.1.4. lAS tendencias fUllcionalislas o prevenlivistas El enfrentamiento entre las sistemticas causalista (positivista jurdica

y normativista) y finalista ocup.!a tencin de la doctrina durante 'Iargo~ aos. Pese' a que dicho debate llev a la 'dogmtica penal a un nivel de 'desarrollo superior al ~e otras ramas ctel derecho -lo que'permitip'j\11itar mediante'criterios seguros' la intervencin punitiva estatal sobre los derr.-chos individuales- sin embargo tuvo un aspecto negativo: el fin~lisrno temli-'06 cayendo en la actitud de aislamienlo de la realidad, que es comn a 1m: corrientes doctrinarias del positivismo y la jurisprudencia de copceptos, pe;' su rrol1is11lo metodol6gico propio d~ un modelo jurdico unidim~nsiorHiI es-

,trictamente normativo y del paradigma retribucionista puro que ccrir.ibe n h . pena como la mera imposicin de un perjuicio a su destinatario, sin co~~;idci'nCin de sus consecuencias. ni brindar alguna posibilidad de exchlir las'~:l1IS~s psicolgicas, antropolgicas, culturales y so~iales de la condllctadlicliv:L ..

La crisis del concepto de ciencia del derecho penal heredad0 (:e1 neokantismo es el rasgo ms caracterstico de la actual sitmici6n de l dog .. ' m>tica penal delposfillalismo. La causa directa sera la mutacin que'ha'l sufrido las perspectivas desde las que debe considerarse cl objto'del dere-cho penal, pues Se trata de evitarla;visin parcial que consirlera exclusi"o-Jnente a dicho derecho comoiconjunto de normas.

El derecho penal como sistema.normativo que iritegra un ordenamicn-. to jurdico contina siendo el punto de partida de,la dogmtica penal, pero no puede adoptarse una actitud ~strictamente positivistaJimiindose a ello, sino que, al cOlitrario; se afirma que el derecho penal es UD instrilmento de" control y de incidenciasocial. '

~o SCHNEMANN, Bernd, "Inlroducci6n nI r~zonal11ienlo siSlemlicu en sierecho penal", en El sistema moderno del d~rec"o penal: clIestionesfimdamf!ntales; T~cnos, Ma-drid, 199t, pp. 56 Y 57. '

H4 Carlos Julio Lll$GmO (h)'

Si se c'ollsidcra que el eje central para la concreCilI :ue su coiltenido es la funcin que desempea en la sociedad) la consecu.encia."es que el derecho penal ha dejado de reducir Su investigacin a la aceptacin acrtica de la lelra de la ley; y va a tener en cuenta.'tambin lo; i~tereses que deter-minan',los preceptos positivos y su aplicacin a los casos que juzgan los tribunales para evaluar si son adecuados a los fines del derecho penal, en el marco del proceso de control social del cual el contenido concreto de la norma es slo' tina pnrte.

Sill ab.andonar la irlea de 'sistema, se trata de establecer la conexin enlre ef.anlisis jurdico y el anlisis emprico y valorati vo, entre el ordena-

o lnieIlto penal y hl' realielad social: abrindola a las COllsidera~iolles poUti-co-crimwles; con la :jneta de soluciones viables en la prctica.

-{ 1.4. J. Fiu..;tores "desencadenall/es' 'Lldea de estudiar el derecho penal :en sus mltiples dimensiones

-jurdica, antropolgica, sociolgica y cultural~ y de revisar el pensamiento dogmtico tr~dicional, es el restlltado de una suma de factores 'JI: '

A. Factores histricos , ,:

"a) Los:e~cesosdel n~cionalsoci~lismo, s~ ~~rwiaen O!

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Canos Julio Lascano (h)

. Para este llueVO model.o, que ~rranca can la obra de ROXIN, Poltica crimillal y siste"na de derecho penal (1970), no se'presentauna alterna-tiva litre sistema penal y decisiones poltico"-c~iminalll1ente Correctas, sino que introduce razonamientos poltico-criminales en cada una de las catego-ras de la teora del delito, para acercar ~l derecho penal a la realidad, al C3S0 concreto, pero sin renunciar ~ la seguridad jurdica como meta ltima de la elaboracin del sistema. La particular forma de organizaci'n socio-poltica de la comunidad en que haya de ser aplicado el derecho p~nal, con sus-pautas elnergentes de l'.l Constitucin, determinar qu c.riterios poltL-ca-criminales sern preferibles.

Aunque ste no es el nico modelo funcionalista ele la dogmtica penal de nuestroS das, porque el discurso de ROXIN p'resenta profundas diferen-cias con el de JAKOBS, razn por la cual nos hemos referido a paradigmas fu~cioJlalis/as en p~ural. existen aspectos comunes que vinculan el pensa-mIento de ambos autores alemanes. '1

Tal vez los ms relevantes sean' -por una parte- el abandono de ulla dogmtica de base olllolgico-naturalista, en la cu'al el legislador deb atenerse a estructuras previas, importando la falacia de derivar"def ser el deber ser, enfoque que se desentenda de las repercusiones que el sistema penal poda tener en la realidad social; por otro lado, el intento de cOllstruc-cin de un derecho penal orien/adp a las consecuencias, es decir, a ios fines y valoraciones politico-criminales, que per~itan conformar un sistema abierto con 1In contenicto racional, que resulte adecuado a las nece-sidades preventivas de la actual sociedad,coo;plja, pl~ral y globalizada. Para ello utilizan el mtodq leleol6gico'fllncioal, que incluye :aporla-ciones axiolgicas provenielltes de la po/ttl'ca criminal. L

Eso es.lo que expresa JESS MARIA SILVA SNCHEZ": ..... l orientacin de las'decisionesdogmticas a fines y valoraciones poltico-criminales se ha revelado, paradjicamente, como la nica forma de atribuir un contenido racional' al Sistema ante las inseguridades que produce la argumentacin ontolgica en una sociedad plural y plllricullllral. En efecto, 'en Ulla

:,~ Aproximacin al decho pellal cOIltemporlleo, J. M, Bosch Editor, Oartdona, 19Y2, p. 67.

L-______________________ . __ __

l!vu,Licin histrica de las il.leas penales 89

s.oc:iedad asr Se hace extraordihariamente difcil. sostener ~a!a argu ... mentacin apelaiulo a" ciertas 'estruc/ura.' inmurables.delsi'!r."'. .

La perspectiva funcional-teleolgica implicara un etorno al neokantismo y u/"lare,iormativizacin d.e ir:.s categoras d~l d.dito, pero con una disposicir. ;: la resolucin prctica de los problemas planteados, que atiende "a la misin del derecha penal antes que alas encantos de.su alquiniadeductivh" )5: . .. l ..

~e. trata pues' de Iicvar a cabo un program:;t que eXpli~tle.' des," ~:.u~ esquema ms concreto que el meran .. ente l~ico-jurdico.las.i.mpl"a~ciS r.ealesde H; instituciones penales ~el contexto jurd;cp, sociai, c~ltll.ral. Y. poltico en el que tier,en su origen y desarro.l J. . .' . ,

. Las prinCipales vertientes del ~odelo {Jllcionalista pt:!llal,' qll!=!se en~ cuenlra an en plena elaboracin, son las sigLieiltes: . . .'

4.1.4.2. , Flll"lciollalismo sistmico o r:ldical ys~colgiqJ ~_JAio8S En la ltima dcada se prod

.' ; .- -,

.' < 'o, 1". ~ ;.,-- ... - ' .' '. -'" ." '.' c. .' -."---.'-

",.

90 Carlos Julio Lasc,ano (h)..

, creadores a veces no pueden controlar (ejeIilplos, elusodda energra at-mica,ellrfico automotor), " '

b)'P'J' olra purte, la crisis de la, filosofa del Sllje/o, donde'!a razlI pr~/ica derivada de HAim-'J\NN -que caracleriza la acci6n correct~ desde el punto de' vista de 'los vaklres tico-sociales- es sustituida 'por la' razn cOI;micariva, .que es una fj losafa cOl1lrainiitiva, es decir, opuesta a la ,ill/uitiva del sujeto, que tuvo su inicio en KANT. El derecho penal no, se 'dsarroll) en la conciencia individual, sino en la cOlii.unicacin. Sus actores

so~i. personas ctanto el autor, la vctima, ~O11l0 el juez) y sus condiciones no las estipela un sentimiento individual, sino la sociedad, La principal condi-cin para Una sociedad que eS respeluosa 'de la libertad de actuacin es la person~li2:aci6n de los sujeto's JO: '

'Esta nueva concepcin, que se,inspira ,en la teora de l(ssistemas sociales d~ NIKLAS LUHMANN, no tiene su punto de pflflida en las percepcio-nes del sl'jeto, sino en un conjunto descentralizado de condiciones objetivas. Ellas.pernliten describir detenninados procesos de cOlllllnicaci;z, pero no ind'iCan c{mo se',debe aCluo>' 'en cada caso concreto. '

LU!1t\IAr'ni entiende' que las 'nornis de un 'sisleJila jurdico tienel], lII'l sentido ct'I1mnfcalvd:' Las' l:tnnnicaciones relacionadas'con el derecho tien'en, -en talllo operaciOnt?f ,del sistema jurdico~ 1lI1,a doble /iidn:' como'factores ~ de producci/}oz 'y' como SOj01:tes de la' estrclura;'

'En esa lnea de IJeZiSaln' ento, de inddable complejidad porque no io-das "las' iall>stiones han' sido '''',l1cientemerlte expicitadas; JAKOBssbstiene que h! soldcin de'un prob1ena social a tra,'s d~l derecho'penal se produce ,por:'jlie9iJ de: u:n'--siStema ji' r dico: en deaillo'. sisiil1a social'parCial: que

- tiene lUg," deritro de la so'Ci'~alJ;nijn por la c'ual nO se puede'desgajar al de,reclw .If!ftal de la socieda('. "Por ejemplo, que la pena mxima' se im-' ponga'por brujera, por'cont;>'~ chistes 'sobre el-FUhrer o' por asesiim't.J, ca-racterizanarilbos,' al detech,; penal ya-la sociedd'; ", Lasfu'i:inesson ~ prestaciOJl;5 que -solas 'o jnto~co~,olras-' manliilen 'un sjsl~I1a. " "::" '

, ~ , , ' " f-r' ::. ; ,

36 Traduccin de Joaqun Cuellf) Con~reras y Jos Luis Sc;rrano'Gonzlez de Murilio, Marcial Pns, Ediciones Jurdicas. Madrid, .1995,

. " :17 JAKOB$, GUn'fhe~, Sociedad: rionna,:v persoliti en una teorfa de U~t' de''echo pellql fU,"dolla!, Civiras, Madrid, 1996~p. 67:' " ' , '

Evolucin histnca de las ideas penales , -

91

a) La funcin del derecho penal es restablece; en el plano de la comunicacin, la vigencia perturbada de la norma, cuando 'existe, un procedimiento a causa de la infraccin de ella,

b) La proteccin, y confirmacin de las norlllas que configuran la identidad social se Il'gra a 'travs de la pena que sirve para ejercitara los ciudadanos en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al dere-cho y aceptar las consecuencias de la irifr:accin a sus preceptos (pre-vencin general positiva). '

c), La configuracin de la id

;u_ Carlos iui Ln:scnno (h) ...... .

cVltable$'las causacones que no s~ producira 'SI'co'ilcuiese ilna'motiva-cin di-igida a evitar las consecuenCias,.' .':.' .. '

La cvitabilidad define la 'accin hmana tantden el delit doloso como en el culposo, donde el ae-tuar iljlprdeilte es lina tonia depOsicin que impli(a la faita de reflexin 'sobr"las'dnsecuecis del obiar; ciIyos costos no han' sido tomados en cuenta;' por ejempl, el cnductor d' un automotor que lesiona a otro por no haber observado quesuperaoa el lmite legal de velocidad, eSl revelando Con su conducta que ese dato'norm~t'y'd no tiene significacin para l. .

. 1. En 'tal teora ele la acin la distin1 entre comportamiento"ac-tivo y omi~ivo pierde importancia,' )Ia que '(milbin en el ,primero e's 'elcl'allte la posicin de garante, siendo decisivo si el sujeto ha asumido el rol que funcionalmente le corresponde como persbna, es decir, si ha teni-do competencia o-gel;ti,ativa sobre determin'cio' mbiio. " . ,

2. Se concibe a,la calpabilidad .como infidelidad a la nomla y:;lt l'i/~Clllci,ci~n ql fin ,de la pena, e,ntendido' _co;t prevencin gen~raI po.iitiva, puesto que eI fin de la pena :ontradecir'la desoo~diencia de'];\ IOfma para confinnr su vigencia y.establli'zar' ~s las expectativas ~o~rtles de los ciudadanos- i;npoi-t~ lilla ~oltlci~J1I'~l.~~nJCt{)' q,l!~ n~ p'l~edesf!r

res"e/t~ de otro modo, De tal forma, el, inJ~sto que aptes erareprdFh~~le cuando su autor haba podido comportarse de una manera diferente, porque representaba ~a alternativa posible-d~ ,~ccin ~el, s'pjet,?, ~h~ra ~nicamel~te lo scr~ en funcin ,de las,alternativas qu~-la soc~d.ad tenga para resolver,el oonfliclo. Si,ella,no dispone de tal solucin., hab~4 ~ulp~bili(iad;p~r ~i c~ntrnrio, si existe otra alternativano tiene sentido aplicar la pena: Advirta~se las cunsec.uencias respecto de los 'enfermos':ment~le!i', q~e no s~~ ~u~~bles Jor un tratami~nto sigui~trico, q~e podrn ser d~c1arados culpables cua'n,do ello resulle necesario para'estabilizar la'confianza,en la vigencia del dere-cho. Compartimos las reservas de quienes consideranque ello importara

\ ulla mediatizacin de -alguHos individuos -para ,afianzar el, 'sisf({ma.

4.1.4.2.2. Funciollalismo moderado o valorarivo de RoxIN 'La versin moderada deHuncionalismo 'penl est 'representada 'por

ROXIN, quien -aunque contina operan~o con'l~s Imismas categoras 'de l~ teora del delito que el casalismd o el finalisrrio- postliJ'acontinud;O'o la obra inconclusa del neokantismo, pero reemplazarid la difusa orientcin hacia los valores culturales por un especfico criterio jurdico-penal de'sis-

Evoluci6u hist6ric,_:II! as ideas penaies 93

temaLizadn: los fimanu:ntos poltico-criminales de la moderna 'teora de los fines de lapena. Ello, sin duda, import[, unajerarquizaci" del bin jurdico, que traduce la I"idad sistemtica " derecho pellal )' poUtica crimillal dentro de 1" ~eora del delito. '

En el campo de ia teora del ilcito, las :ategoras bsicas del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) pem,anecen, pero debe contern-' plarse, desarrollarse y ,'istematizarse a partir d,~ su funcin poltico-crimi-naL "En est~ lnea, asocia al tipo, como motive, central, la deterrhinabilidad de la ley penal conforme al principio delnllllulIJ crimen; a la antijlll i1icidad, el mbito de soluciones sociales de los conj1,'clos; y ala citlpabilidad, la necesidad de pella resultante de consideraci.)nes preventivas;' ~1I. '

Luego de criticar las concepciones caL1,al, final, social y la de la evitabilidad de JAKOBS (el concepto de no evita",n s6l.0 tendra se.;ido bajo el presupuesto del previo deber de evitar que sLrge de/lipa I'e,.al.:, ROXIN-bajo la influencia det espaol ENRtQUE G'MBER"AT ORDEIG- entie,",e que 'lo decisivo para el concepto de ncci6n es que dehe tmtai'se de lImlt~::')!1ducta-' que importe la exteriorizaciOI1 de la persCJllidad h,plmana, ~s 'decir, todo lo que puede ser atribuido a ww per:;ol1~ como cellirc(a'e actos anmico-espirituales, que tenga su origen en d' yo_

Este concepto de accin abarca .odas la, formas de cvmportamiento delictivo: delitos dolosos, culposos y omisivos; t.mbin j'[tS omisiones culposas inconscientes -que se producell en estado de ,error ele prohibicirSn inevit,,: ble- allnque no sean reprochables,

Los dos aportes ms significativos de ROXtN a la reora del delito sor. los siguientes:

a) Mientras en las doctrinas causal. Ilorrntttiva y final de la accin, tu relacin entre sta y el resultado era r,esuelta Ir.ediarit~ la categorfa cient-fico-natural de la causalidad, ROXIN se r.clina por criterios de valoracin jurdica al retomar la antigua Teora le la impllTacili obje{iva dei neokantiano HONIG. En adelante lo decisivo para la imptacin del rbullado en el tipo objetivo pasar a ser la creacin, pr.r medio de la accin, de un riesgo no per/IJitido d~luro del. fiT! d~. proteccill de la /Orilla.

"Oh . ' . Clt., p. 22.

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94 Cado,s Julio L~,?C1I10 (h)

b) Introduce-como categora la ,"resPC?llsttbil.iqad", eri)a euaJ s~ !.rata de saber si el sujeto indiviq,lIal JPerece ,una pena por. ,el. injusto que ha;realiza-do, El presupuesto ms imporlante de la.resP\lIlsabilidads la cl!lpabilidad t(el aUlOl; que se configura :uando ste se encuentra el~ condiciones l~onna-les -e.sp:~ritual y anmicamentc. par? ser motiyado p,?r la ItOl7na. .

Pero a la vez, debe mediar ull e,decuada y ,mutuavinsulacin entre culpabUidad')! prevellcin en Ji fun~in de la pena como unidad,sistem-tica enlle del'echo penal y poltica Criminal. La culpabilidad ,es la condicin necesaria pero Ilo'stlficient.! de la rcspCJ~s.a~i!id2d pues no es su nico pre-sup,uest'), ya qlle adems l;j imposicio, de l,a. pena debe estar iuslificada en la medida ne Ia,;l~cesjdad prevenliv~l -gene~al y especial- de punicin; pero las necesie'ades pr~ventivas estn 'Jl1itadas pOr la culp,bilidad, Esla rec-pro~a comple~ne.nla~in y Jimilacir' entre culpabilidad y prevencin repre-f>cntl l!'l e!1foql~e, garantista de la misill, del .dere~ho 'pe/~al:

5 L' 't s crticas y sus verti,entes crim",i,tlol,"g, ,e,as, y , as, cornen e , ' " aboUcil'uistas. El garantismo peita!

I

Jess MARtA SILVA SNCHEZ" entiende queson tres,las'cop~i9nes fun-damelllJes d~e se nosoJrec~~ en \~ actu~lid~~ pa~a qecidir desdeq~ punlo dI' partdaanali~ar el fenmero jurdico-pen~1. ;:~ta~ son la Jlbolicio-nista, la rcsocializadora y le. garants1ica., .'" _ " (o

, , L? primera se opone ~ toda forn}aqe,dere~,hQ pen,al" pretel1diendo, como se ver, consl.ruir alt::rnat~v~s al siste.ma punitivo. L~ s~g~nda.y I.a tercerrt, '~n ca~bio, pre~~O(lr!n, de.sd~ p~~spect~\"a.s. e.vid!!ntem~nt~ ~i.versas,

. la cO']secucj

Cnrlos Julio Las~allo (h)

r~1('.TIIIENS.EN, puya postUf.i radical r.echaza,todo priricip~o de orga.l~izaciI) "e ilUce patent tan pro'nto como se advierte su 'pretensi6n de sustituir 'el sislema penal p