15119 Hecho Del Principe

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero Ponente: Dr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C, dieciocho (18) de septiembre de dos mil tres (2003)

Radicación No. 70001-23-31-000-1996-05631-01

Actor. SOCIEDAD CASTRO TCHERASSI Y COMPAÑÍA LTDA.

Demandado: Instituto Nacional de Vías

Referencia: Apelación sentencia 15119

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la

sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, el 21 de abril de 1998,

mediante la cual negó las súplicas de la demanda. (fls. 369 a 389)

ANTECEDENTES PROCESALES

La demanda

El 24 de mayo de 1996, la Sociedad Castro Tcherassi & Compañía Limitada,

mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual, solicitó que se

hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

1. Se condene al Instituto Nacional de Vías a devolver a mi poderdante la suma de $39.112.656.62, que hasta la fecha de esta demanda han cancelado a aquel, que constituye el mayor valor que mi poderdante tuvo que cancelar por concepto de la Contribución Especial o Impuesto de Guerra.

2. Se condene, igualmente, al Instituto Nacional de Vías a pagar a mi poderdante por concepto de intereses moratorios a la tasa mas alta permitida por la ley, que no es otra que la del doble del bancario corriente de conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio, sobre la expresada suma de $39.112.656.62, por razón de la mora incurrida por la entidad contratante al no haber devuelto a mi poderdante desde las fechas en que tuvo que hacer los pagos y hasta la devolución de los montos correspondientes, como consecuencia de los valores cancelados por concepto de la Contribución Especial.

Expediente No. 15.119SOCIEDAD CASTRO TCHERASSI Y COMPAÑÍA LTDA.

3. Se ordene al Instituto Nacional de Vías a devolver, junto con los correspondientes intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, a mi poderdante la suma o sumas que a partir de la fecha de ésta demanda se hubiere visto obligado a pagar por razón de la Contribución Especial o Impuesto de Guerra a que se refiere esta demanda.

4. Se ordene al Instituto Nacional de Vías que a partir de la fecha de la sentencia que ponga fin al presente juicio no cobre a mi poderdante y durante el tiempo que quedare para la ejecución final del contrato, los valores correspondientes a la Contribución Especial o Impuesto de Guerra.

5. En subsidio de la petición indicada en el numeral 4) precedente, se ordene al Instituto Nacional de Vías que proceda a partir de la sentencia que ponga fin al presente proceso, a revisar los precios del contrato de obra pública materia de esta demanda, cuyos nuevos precios tendrán una vigencia igual a la que faltare para la finalización del plazo contractual, con el fin de aumentarlos en el porcentaje que se calcule como necesario para poder el Contratista atender los a los nuevos costos que surgieron por razón de la aplicación de la ley que estableció la Contribución Especial o Impuesto de Guerra. (fols. 19 a 21)

Los anteriores pedimentos se fundaron en los siguientes hechos:

1. El Ministerio de Obras Públicas y Transporte - Fondo Vial Nacional-, hoy Instituto Nacional de Vías, abrió una licitación pública para la rehabilitación del sector Sampués-Puerta de Hierro de la carretera La Ye- Carreto.

2. El Ministerio de Obras Públicas y Transporte elaboró el pliego de cargos y condiciones, que es un extenso volumen, en el cual se indica, en diferentes capítulos, su contenido y sus anexos, en volúmenes separados, entre los cuales se menciona la "Minuta del contrato".

3. A la licitación pública presentaron propuestas las diferentes firmas contratistas que se inscribieron para la licitación y que retiraron del Ministerio de Obras Públicas y Transporte los pliegos de condiciones mencionados y que ese Ministerio les entregó, entre ellas, a la sociedad que represento.

4. El Ministerio de Obras Públicas y Transporte, en su condición de representante legal del FONDO VIAL NACIONAL, hoy INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, adjudicó a la sociedad que represento el contrato para la rehabilitación del sector Sampués-Puerta de Hierro de la carretera La Ye- Carreto.

5. En el mes de diciembre de 1985, entre el FONDO VIAL NACIONAL, hoy INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, y la sociedad CASTRO TCHERASSI & COMPAÑÍA LIMITADA, se suscribió el contrato N° 588, en cuya cláusula primera denominada "OBJETO", se pactó: "EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el FONDO VIAL por el sistema de precios unitarios y en los términos que señala este convenio, las obras que sean necesarias para la rehabilitación del sector Sampués-Puerta de Hierro de la carretera La Ye- Carreto, de acuerdo con los planos y especificaciones suministrados por el FONDO VIAL y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato".

6. En la Cláusula Segunda del contrato 588 de 1985 denominado "Documento del Contrato", se acordó en lo pertinente a esta demanda, que "Los documentos que se citan a continuación determinan, regulan, complementan y adicionan las condiciones del presente contrato... Las condiciones generales de contratación del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, el Decreto N° 222 de 1983 y la resolución 10758 de 1982.......".

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7. El Decreto 222 de 1983 establece que se entiende cumplido el requisito de publicación en el Diario Oficial de los contratos que regula esa norma, como es la que da origen a esta demanda, con el recibo que acredite el pago de los derechos correspondientes.

8. Para dar cumplimiento a la norma legal mencionada, el CONTRATISTA pagó los derechos de publicación del contrato en el Diario Oficial.

9. El contrato 588 de 1985 se adicionó en 12 oportunidades para prorrogar su plazo, ampliar las fianzas o su valor y elaborar nuevos programas de trabajo e inversiones, así :

a) Contrato N° 0040/88, adicional N° 1. b) Contrato N° 0719/, adicional N° 2. c) Contrato N° 122/90, adicional N° 3. d) Contrato N° 0240/90 adicional N° 4. e) Contrato N° 0682/90, adicional N° 5. f) Contrato N° 091/91, adicional N° 6. g) Contrato N° 161/, adicional N° 7. h) Contrato N° 178/92. Adicional N° 8.i) Contrato N° 100/93, Adicional N° 9. j) Contrato N° 062/94, adicional N° 10. k) Contrato N° 764/94, adicional N° 11. I) Contrato N° 0446/95, adicional N° 12.

10. Las Pólizas que garantizan todas y cada una de las adiciones al contrato principal, fueron debidamente aprobadas por el Director de Licitaciones y contratos de la entidad demandada.

11. En la fecha de presentación de esta demanda el Contratista se encuentra aún ejecutando el contrato 588/85 y sus adicionales, pues el plazo de su duración no ha vencido; y las obras que ha venido realizando las ha recibido, en forma parcial, y, mes a mes, la entidad contratante, a su entera satisfacción, en prueba de lo cual ha suscrito el Interventor designado para esta obra las Actas de Obra Mensual Ejecutada y pago tardío de los "Comprobantes de Pago".

12. El día 14 de diciembre de 1992, esto es, 7 años después de suscrito el contrato, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 2009 de aquel año, en cuyos Artículos Primero y Segundo, dispuso:

‘ARTICULO PRIMERO.- Todas las personas naturales o jurídicas que, a partir de la vigencia del presente Decreto, suscriban contrato de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público, o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de los entes territoriales respectivos, de acuerdo con el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratista, una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

‘ARTICULO SEGUNDO.- El valor de la mencionada contribución deberá ser consignado en la entidad financiera que las entidades territoriales señalen y en la cuenta que para este efecto se determine, dentro del mes calendario siguiente a la suscripción del respectivo contrato.

Copia del respectivo recibo de consignación deberá ser remitida por el Contratista a la entidad pública contratante dentro de los 5 días calendario siguientes al pago, lo cual será condición previa para cualquier desembolso, sin perjuicio de los demás requisitos señalados en la norma sobre la materia’.

13. El Artículo 5° del mismo Decreto agregó que su vigencia se extendía por el tiempo de la conmoción interior, sin perjuicio de que el Gobierno Nacional la prorrogara.

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14. En desarrollo de lo ordenado en el Numeral 5° del Decreto citado, el Gobierno Nacional prorrogó la vigencia de la conmoción interior mediante el Decreto 1515 de fecha 4 de agosto de 1993, en cuyo Artículo Segundo se dispuso prorrogar por el término de 90 días calendario, contados a partir del 5 de agosto de 1993, la vigencia del Decreto 2009 de 1992, esto es, hasta el día 2 de noviembre de 1993.

15. El día 30 de diciembre de 1993 se profirió la ley 104 de ese año, en cuyos artículos 123 y 124 se estableció:

‘ARTICULO 123: Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, Departamentos o Municipios, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

PAR.- La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en éste capítulo".

‘ARTICULO 124.- Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el 5% del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al Contratista.

El valor obtenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución financiera que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente’

16. No obstante que el contrato materia de esta demanda se suscribió con anterioridad de 7 años a la vigencia tanto de los Decretos como de la ley que establecieron lo que se ha denominado el Impuesto de Guerra y, por tanto, no le eran aplicables las nuevas disposiciones, el Instituto Nacional de Vías procedió ilegalmente a aplicárseles ya efectuar deducciones de los Pagos, por obra mensual ejecutada, así:

ACTA N° VALOR CONTRIBUCION ( 5% )

111 19.209.149.10 112 3.952.654.69113 2.006.890.82 105D 703.00 106-107D 1.955.789.59 108D 2.211.039.44109D 580.464.50114 8.186.939.48114D 62.623.10 110-111 D 660.846.90 112D 193.051.00113D 61.000.00114D 31.500.00

TOTAL 39.112.656.52

17. El cobro de la contribución constituye para el Contratista un hecho imprevisible e irresistible, y el rompimiento del equilibrio económico del convenio, que debía permanecer inalterable durante la ejecución del contrato, equilibrio que debe, en consecuencia, restablecerse en las mismas condiciones económicas y financieras que existían al momento en que mi poderdante suscribió el contrato con el Fondo Vial Nacional, hoy Instituto Nacional de Vías.

18. Tanto mi poderdante como los demás contratistas con quien tiene celebrado el Instituto Nacional de Vías contratos para la ejecución de obras públicas, se quejaron por la aplicación a tales contratos de una ley que no existía cuando se celebraron y procedieron a presentar cada uno las correspondientes reclamaciones.

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19. El Instituto Nacional de Vías, así como otras entidades del Estado, solicitaron concepto sobre el particular a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el propósito de que se les informara si era o no procedente la aplicación de la ley que estableció el valor de la contribución para aquellos contratistas cuyos contratos de ejecución de obra pública se hubieren celebrado con anterioridad a la vigencia de tales normas.

Manifiesta así mismo el demandante, que la Administración de Impuestos y

Aduanas Nacionales conceptuó sobre el tema en el sentido de que la contribución

correspondiente al Impuesto de Guerra no es aplicable para los contratos de obra

pública que se hubieren celebrado con anterioridad a la vigencia de las normas

que la establecieron; el señor Ministro de Transporte resolvió hacer una consulta

sobre el particular a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la

cual, en comunicación de fecha 19 de septiembre de 1994, se pronunció en lo

pertinente, así:

“1. El impuesto fijado por el artículo 123 de la ley 104 de 1993 rige a partir de la fecha de vigencia de dicha ley y por lo tanto están obligados a pagarlo quienes desde esa fecha celebren contratos de obra pública principales o adicionales para la construcción o mantenimiento de vías.

2. Como se indicó, el impuesto mencionado es ajeno a la ecuación económica de los contratos de obra celebrados por las entidades de derecho público, por ésta razón el valor de los mismos no puede ser reajustado para efectos de celebrar contratos adicionales’.

Según el demandante, el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil

del Consejo de Estado se encuentra en abierta contradicción con la jurisprudencia

de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado referentes al hecho

del príncipe y el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, citando

algunos fallos relacionados con el tema.

Aduce la demandante, que la expedición de las normas que establecieron la

contribución especial fue un hecho imprevisible e irresistible para las partes

(hecho del príncipe), que implicó para la sociedad CASTRO TCHERASSI Y

COMPAÑÍA LTDA incurrir en costos adicionales que rompieron el equilibrio

económico del contrato al disminuir la utilidad esperada, por lo cual le

corresponde a la entidad demandada el restablecimiento de esa ecuación

económica y como el contrato aún se encuentra vigente, deberá así mismo

establecer el mecanismo de revisión de los precios acordados, para aumentarlos

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en el porcentaje que se calcule como necesario para atender a los nuevos costos

que estableció el Impuesto de Guerra (fls. 1 a 19)

Fundamentos jurídicos de la demanda

El demandante afirmó que se violaron los artículos 2 y 6 de la Constitución, 38 de

la ley 153 de 1887; 86 del decreto ley 222 de 1983; numeral 1 del artículo 5,

numeral 8 del artículo 4, numeral 5 del artículo 25 y artículos 27 y 28 de la ley 80

de 1993; 1495,1496,1602 a 1604, 1613 del Código Civil y 822, 831, 868, 870, 871

y 884 del Código de Comercio.

Explicó que el contrato estatal, al igual que el civil, es fuente de obligaciones

mutuas, cuyo incumplimiento “coloca a la parte incumplida en una situación de

responsabilidad”, lo que determina la obligación de resarcir los perjuicios

derivados del mismo. Señaló también que el contrato es ley para las partes, a

pesar de la consagración legal de los poderes exorbitantes, toda vez que el

Estado puede ejercitar estos últimos siempre que reconozca al contratista “unos

derechos que equilibran las cargas de las partes.”

Adujo el demandante que INVIAS tiene la obligación constitucional y legal de

restablecer las condiciones económicas del contrato, so pena de incurrir en el

ejercicio arbitrario de sus funciones, con lo cual viola lo dispuesto en la

Constitución Nacional respecto del marco de legalidad y el deber que tienen las

autoridades de cumplir sus funciones.

Invocó la aplicación de las teoría del hecho del príncipe y de la imprevisión. La

primera, por cuanto “el incumplimiento de las obligaciones y deberes que corresponde a una

de las partes puede traer como consecuencia un mayor costo del contrato para la otra, adquiriendo

esta última el derecho de recuperar el equilibrio inicial, lo cual se traduce en un problema de

responsabilidad contractual por incumplimiento”. La segunda, que se produce “cuando el

equilibrio económico se rompe por causa de un hecho excepcional e imprevisible,

independientemente del contrato de la voluntad de las partes, (sic) que fue lo que ocurrió en el

presente caso al aplicarse la ley que estableció el impuesto de guerra, que transtorna las

condiciones de ejecución de aquel hasta el punto que esta se tornaría prácticamente imposible, la

persona pública contratante debe pagar una indemnización a mi poderdante que le permita a éstos

últimos continuar la ejecución.”

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Agregó que los eventos que generan la imprevisión pueden ser de diversa índole,

pero se caracterizan por tener una incidencia económica fundamental en la

ejecución del contrato, “aunque en su origen son independientes del mismo, como es, y, como

en efecto, lo fue, la creación de un nuevo impuesto proveniente de la intervención de una autoridad

pública diferente de la contratante a través de una medida de carácter general.”

Explicó que la teoría de la imprevisión era aplicable al presente caso, también por las

siguientes razones:

1. El hecho perturbador de la economía del contrato fue totalmente independiente de la voluntad de las partes.

2. El hecho generador de la perturbación no fue razonablemente previsto por las partes.

3. El hecho implica un trastorno en la economía del contrato o sea que a la sociedad que represento se le disminuya la utilidad prevista acordada en la celebración del contrato y,

4. La imposibilidad física y material de que la obligación se cumpla, a pesar del riesgo no previsto.

En el Derecho Colombiano no solamente se ha aceptado la teoría de la imprevisión por la Jurisprudencia, sino que ella ha recibido consagración legislativa en varias normas legales, como el artículo 868 del Código de Comercio que dice: “Cuando circunstancias extraordinarias imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá pedir su revisión.” (fls. 24 y 25).

Actuación procesal en primera instancia

El Instituto Nacional de Vías fue notificado de la admisión de la demanda el 17 de

julio de 1996 y la contestó en oportunidad mediante escrito en el que se opuso a

las pretensiones, reconoció como ciertos algunos hechos, negó otros y manifestó

estarse a lo que resulte probado del proceso.

El demandado solicitó llamar en garantía al Ministerio de Hacienda y Crédito

Público con fundamento en que los impuestos fueron recaudados por esta

entidad.(fols. 105 a 108 c. 1)

El tribunal negó el llamamiento con fundamento en que “no se deduce como lo alega

aquel que las contribuciones que el Instituto Nacional de Vías le descontó a la firma contratista

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Castro Tcherassi y Cia Ltda. hubieran sido para entregarlas al Ministerio de Hacienda.” (fol. 158 c.

1)

La sentencia apelada

El Tribunal negó las súplicas de la demanda con fundamento en que los

supuestos que hacen procedente la aplicación de la teoría del hecho del príncipe

no se dieron en el caso concreto.

Explicó el a quo que no hubo rompimiento del equilibrio financiero del contrato

puesto que:

“se trata de un impuesto que emana única y exclusivamente del Congreso de la República, el cual es soberano para establecer esta clase de impuestos cuando las circunstancias del país así lo requieran; sin que ello quiera decir, se repite, que con la medida adoptada por la ley arriba mencionada se rompa el equilibrio de la ecuación económica entre las partes contratantes, teniendo en cuenta que la determinación adoptada por el parlamento colombiano a través de la ley es totalmente ajena al Fondo Vial Nacional hoy INVIAS o a cualquiera otra entidad estatal que se encuentre en la misma situación de esta última.

A juicio del Tribunal, si la entidad demandada incrementa el valor del contrato celebrado con la sociedad demandante en la suma que corresponde al puntaje señalado por la ley 104 de 1993 en su artículo 123, ello equivaldría a que la entidad contratante estaría pagando el gravamen que corresponde pagar a aquella, lo cual obviamente sería violatorio tanto de la ley, como de la Constitución.”

A continuación el Tribunal transcribió varios apartes del concepto emitido por la

Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación el 19 de septiembre de

1994, y concluyó en la no prosperidad de las pretensiones.(fols. 369 a 389)

El recurso de apelación

Fue interpuesto por la parte actora con el objeto de que se revoque la sentencia y

en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda.

Afirmó que la providencia impugnada carece de motivación real, no resolvió los

planteamientos sometidos a su consideración y, por ende, contraría abiertamente

la jurisprudencia emanada de esta Sección y es violatoria de los artículos 78 del

C.C.A. y 304 y 305 del C.P.C., “por razón de no haber analizado los hechos planteados en la

demanda como en el alegato de conclusión, ni haber resuelto sobre los argumentos a que se

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refieren los mismos, todos los cuales constituyen el marco dentro del cual se concreta la

controversia.”

Dijo la parte recurrente:

“El cobro de la contribución especial o impuesto de guerra constituye para la demandante un hecho imprevisible e irresistible y el rompimiento del equilibrio económico del contrato materia de la demanda que debe permanecer inalterable durante la ejecución del contrato. Si el tribunal se hubiera detenido por un momento para analizar el verdadero impacto del impuesto sobre la utilidad esperada por el contratista, habría concluido que el nuevo gravamen rompe ese equilibrio económico.

Cuando la administración actúa como Estado, que fue lo que ocurrió al crear el impuesto, y no como contratante, los actos de carácter general que profiera se encuentran ubicados en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe) siempre que afecte a gran parte de la colectividad, que fue, precisamente, lo que sucedió al aplicar tal impuesto. Frente a ello la medida estatal incide en la ecuación financiera del contrato referido a la fecha de la celebración del mismo, de tal modo que si la afecta o quebranta en forma anormal o extraordinaria en detrimento de la demandante porque hace mas onerosa su ejecución, por lo cual la demandada debe asumir el riesgo de su restablecimiento.(...)Es cierto que al incrementar el valor del contrato celebrado en la suma que corresponda ‘al puntaje señalado por la ley 104 de 1993, en su artículo 123, ello equivaldría a que la entidad contratante estaría pagando el gravamen que corresponde pagar a aquella, lo cual obviamente sería violatorio tanto de la ley como de la Constitución’, pero también lo es que esa consecuencia proviene, para éste caso, de la aplicación de la teoría del hecho del príncipe aceptada no sólo por los tratadista nacionales y extranjeros, sino también, que es lo mas importante, por la propia Sección Tercera del Consejo de Estado" (fols. 390 a 397)

Actuación en segunda instancia.

Mediante providencia del 13 de octubre de 1998 se dispuso librar oficio a la

entidad demandada con el objeto de que informara si el impuesto de guerra “que

consagra la ley 104 de 1993, con anterioridad a su vigencia ha sido aplicado a los contratistas de

esa entidad. En caso afirmativo indicar si por tal motivo, y para restablecer el equilibrio financiero

de los contratos, se han suscrito convenios orientados a modificar los precios.” (fl. 416 y 417).

Invías remitió lo solicitado mediante oficios allegados el 22 de octubre de 1999, el

29 de octubre y el 4 de noviembre siguientes. (fls. 444 a 458, 461 a 486)

- En la oportunidad para alegar de conclusión, la parte actora intervino; reiteró lo

manifestado al sustentar la alzada y agregó que los contratos adicionales

celebrados en el presente caso tuvieron por causa sanar los errores presentados

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en el cálculo de las cantidades de obra contratadas y su valor, los cuales son

imputables a INVIAS.

Precisó, con referencia a providencias proferidas por esta Sección, que el precio

contratado no varió porque no hubo cambio en el valor de los precios unitarios

acordados y, por tanto, el contrato adicional no constituyó un nuevo acuerdo de

voluntades, pues su objeto no cambió, “entre otras cosas porque expresamente lo prohíbe

tanto el decreto 222 de 1983 como la ley 80 de 1993. El contrato adicional contiene sólo la

constancia de las cantidades de obra adicionales que habían quedado mal calculadas inicialmente

y su valor.”

Posteriormente agregó:

“El haber obligado al contratista a suscribir contratos adicionales lo colocó en la situación de tener que pagar la contribución especial o impuesto de guerra, sin estar legalmente obligado a ello.

Se le rompió al contratista (sic) el equilibrio financiero del contrato, pues sin haber revisado los precios unitarios convenidos para la ejecución del contrato, sí aumentaron los costos de ejecución en un 5% haciendo mas oneroso en ese porcentaje la ejecución del objeto del contrato, como consecuencia de la entrada en vigencia de la ley que estableció el impuesto, lo cual fue una circunstancia imprevista ajena a las partes.

En el evento de que llegare a considerar que los contratos adicionales se hicieron conforme a la ley, es preciso concluir, con base en la teoría del hecho del príncipe, que se rompió el equilibrio financiero del contrato, pues se introdujo por una ley un nuevo factor de costo no previsto por el contratista al ofrecer sus precios unitarios, por no estar en condiciones de preverlo.”(fls. 430 a 439, 494 a 496)

- La parte demandada presentó escrito de alegatos de conclusión, pero los

mismos corresponden a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho

adelantado entre las mismas partes e identificado con el número de radicación

98-0019, y en ellos INVIAS hizo alusión a un acuerdo conciliatorio que fue

aprobado por el Tribunal Administrativo de Sucre y que versó sobre

reclamaciones elevadas por la firma CASTRO TCHERASSI Y CIA LTDA con

ocasión de la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 585-85, ordenando

la entidad, el reconocimiento y pago del capital y los intereses acordados en la

conciliación; y a la aplicación del límite de usura previsto en el código penal

respecto de los intereses moratorios, cuantificados en relación con aquellas

obligaciones derivadas del contrato de obra pública N° 585 de 1985, que

conciliadas entre las partes. (fl. 488)

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala confirmará la sentencia apelada mediante la cual se negaron las

pretensiones de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación

se exponen:

I. La Contribución Especial

La parte actora pretende que se revoque la sentencia por medio de la cual el

Tribunal negó las pretensiones fundadas en la declaratoria del rompimiento del

equilibrio financiero del contrato N° 588 de diciembre de 1985, decisión que tomó

el a-quo con fundamento en que no se había presentado la alegada alteración;

según la apelante, a consecuencia de la aplicación de nuevas disposiciones

jurídicas, creadoras de un impuesto que no estaba vigente a la fecha en que se

celebró el contrato, INVIAS le retuvo el 5% de cada una de las cuentas de cobro

que formuló desde mayo de 1995, con lo cual se produjo el rompimiento de la

ecuación financiera del contrato en perjuicio suyo y este hecho es el que le sirve

de fundamento a sus pedimentos.

Por lo anterior, la Sala antes de entrar a analizar la figura del equilibrio económico

del contrato y las causas que pueden ocasionar su rompimiento, tales como el

hecho del príncipe y la teoría de la imprevisión alegadas por el recurrente,

considera necesario establecer las normas por cuya aplicación se alega en el

sub-lite el rompimiento del equilibrio económico del contrato de obra celebrado

entre las partes en 1985; así, se observa que con fundamento en el estado de

conmoción interior el Gobierno Nacional, con el fin de dotar a las fuerzas armadas

de fuentes de financiación, expidió el Decreto Ley 2009 del 14 de diciembre de

1992 y en él estableció:

“Art. 1°. Todas las personas naturales o jurídicas que, a partir de la vigencia del presente Decreto, suscriban contrato de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público, o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de los entes territoriales respectivos, de acuerdo con el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratista,

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una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición”

La anterior disposición, fue prorrogada por el Decreto 1515 del 4 de agosto de

1993, y luego fue recogida por la Ley 104 del 30 de diciembre de 1993,

prorrogada a su vez por las leyes 241 de 1995, 418 de 1997, 548 de 1999 y

finalmente, la Ley 782 del 23 de diciembre de 2002, que la prorrogó por 4 años

más.

Los artículos 123 y 124 de la Ley 104 de 1993, estipularon:

“ART. 123.- Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, departamentos o municipios, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.”

Parágrafo. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo.

Art. 124. Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista.

El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución financiera que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente. ...” (negrillas fuera de texto)

La estipulación del Decreto Ley 2009 de 1992 que estableció el pago de la

contribución especial también respecto de contratos adicionales en valor, fue

revisada por la Corte Constitucional, encontrándola conforme con las normas de

la Carta, según Sentencia No. C-083 del 26 de febrero de 1993, Magistrado

Ponente: Doctor FABIO MORON DÍAZ, en la cual se afirmó que :

“El artículo revisado, tampoco resulta contrario a lo preceptuado por el artículo 363 de la Constitución Política, al disponer que las personas naturales o jurídicas cuando ‘celebren contratos de adición al valor de los existentes’ deberán igualmente pagar la contribución del 5% sobre el valor de dicha adición. El contrato adicional si bien es cierto que se refiere a un objeto predeterminado entre la Administración y el contratista, tiene autonomía en cuanto a la determinación de ‘plazos’ y al ‘valor’ del pago. Estas nuevas realidades contractuales se fijan de común acuerdo entre las partes conforme a lo previsto en el artículo 58 del Decreto 222/83. Difiere este valor proveniente del contrato adicional de la ‘revisión de precios’ prevista en el artículo 86

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del mismo estatuto contractual, la cual no es más que la ejecución o desarrollo de una realidad contractual predeterminada. No ocurre lo mismo, por tratarse de una realidad nueva, no prevista en el contrato principal, en el caso del contrato adicional para lo cual no se presenta la violación planteada por uno de los intervinientes, a la no retroactividad propia de las leyes tributarias que ordena la Carta Fundamental”

Es decir que, desde el punto de vista de su aplicación a contratos

adicionales, la Corte consideró ajustada la disposición legal a la Constitución

Política, al reconocer que ellos, si bien dependen del principal, constituyen nuevos

acuerdos de voluntad entre las partes, en cuya celebración por lo tanto, éstas

pueden contemplar las circunstancias que sean del caso y fijar el nuevo valor que

se adicionará al contrato, en consideración a las mismas.

En el presente caso, las pretensiones de la demanda se fundan

precisamente, en la aplicación que se hizo de las anteriores normas respecto de

contratos adicionales suscritos por las partes con posterioridad a su expedición, lo

que a juicio de la actora, rompió el equilibrio financiero del contrato.

II. El equilibrio económico del contrato estatal

Desde el punto de vista de la teoría general del contrato, éste es un acto

jurídico generador de obligaciones que tiene su fundamento primario en el

principio de la autonomía de la voluntad –aunque matizado por ciertos límites que,

por diversas razones, son establecidos por el legislador -, en el sentido de que las

partes concurren a su celebración y en consecuencia asumen las obligaciones

correlativas, por una libre y autónoma decisión de acudir a este procedimiento de

intercambio económico y por ello, en general, la ley debe operar sólo de manera

supletiva, frente a los vacíos que las partes hayan podido dejar respecto de la

regulación de su relación y sólo para llenar esas lagunas de la voluntad.

Y precisamente de ese pilar en el que descansa la relación contractual, es

que se desprende el principio del pacta sunt servanda, es decir la fuerza

obligatoria del contrato mediante el principio del respeto a la palabra empeñada,

en la medida en que las cláusulas del negocio jurídico resultan vinculantes para

las partes y deben ser respetadas y cumplidas a lo largo de toda la ejecución del

13


contrato; como desarrollo de tal principio, el Código Civil en su artículo 1602

establece que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los

contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por

causas legales”, disposición que evidencia la importancia que reviste a la hora de

ejecutar un contrato, la voluntad de las partes que se obligaron mediante su

celebración.

En el momento de concreción de la relación negocial, se fijan unas

prestaciones a cargo de las partes que obedecen a una causa, la cual en el caso

de los contratos sinalagmáticos conmutativos está dada por las respectivas

contraprestaciones, es decir que una parte asume el cumplimiento de ciertas

obligaciones, con miras a obtener que la otra, a su vez, cumpla con las que

correlativamente asumió y que se consideran como equivalentes de acuerdo con

los propios intereses de cada parte.

Y es en esto precisamente, que consiste el llamado equilibrio del contrato,

que no es otra cosa que el mantenimiento durante la ejecución del mismo, de la

equivalencia entre obligaciones y derechos que se estableció entre las partes al

momento de su celebración.

Sin embargo, el mantenimiento de esas condiciones de ejecución fijadas

desde el perfeccionamiento del negocio jurídico, en un momento dado puede

resultar especialmente lesivo para una de las partes por la ocurrencia de sucesos

imprevistos, posteriores, ajenos a su voluntad y no imputables a incumplimiento

del otro contratante, pero que le reportan una mayor onerosidad en el

cumplimiento de sus obligaciones, y en consecuencia, se pierde esa equivalencia

que se había formado a partir de la celebración del contrato.

En respuesta a estas situaciones que reflejaban resultados de injusticia e

inequidad por la aplicación estricta del principio pacta sunt servanda, surgió la

teoría de la imprevisión, como un mecanismo tendiente a restablecer el equilibrio

en las relaciones negociales que lo han perdido por circunstancias sobrevinientes

y no imputables a las partes; y en relación con los contratos de derecho privado,

14


si bien algunos regímenes como el francés no han admitido esta teoría1, en

nuestro sistema jurídico sí está contemplada la figura de la imprevisión, en el

artículo 868 del Código de Comercio, en los siguientes términos:

“Cuando circunstancias extraordinarias imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”.

En materia de contratación administrativa, también ha sido reconocido de tiempo

atrás el derecho de las partes a que las condiciones iniciales del negocio jurídico

se mantengan a lo largo de la ejecución del contrato, especialmente teniendo en

cuenta la finalidad que a través de esos negocios jurídicos de la Administración

Pública se persigue y que corresponde directa o indirectamente a la prestación de

un servicio público, o la satisfacción de un interés general, lo que hace que sea

esencial la cumplida ejecución de los contratos, sin dejar de reconocer que en

éstos, además, el contratista participa en calidad de colaborador de la

Administración a través de la ejecución del respectivo contrato, debiendo acatar

las indicaciones y disposiciones que la entidad contratante le impone en ejercicio

de su poder de dirección; y ello obliga entonces, a que haya una especial

solidaridad con dicho contratista, permitiéndole llevar a cabo el objeto contractual

y obtener el provecho lícito que persigue a través de la ejecución del negocio

jurídico, surgiendo de esta manera las teorías de la responsabilidad sin culpa de

la Administración; es así como lo ha reconocido la doctrina:

1 La Corte de Casación Francesa en Sentencia proferida en 1876 (Caso del Canal de Crapone), se negó a consagrar la teoría de la imprevisión en el caso de un canal de irrigación construido en el Siglo XVI, cuyos ribereños debían pagar al propietario una suma de tres céntimos por su utilización; la Corte se negó a aumentar este canon fijado por contrato. “...de esta sentencia y de otras decisiones se deduce que el juez no puede modificar el monto de las obligaciones creadas por un contrato. ... Si la jurisprudencia generalmente citada es antigua, de ello no se deduce, sin embargo, que la solución haya sido abandonada en derecho moderno. ... La Corte de Casación fundamenta su solución en el art 1134 del C.C. En Efecto, como el contrato es producto de la voluntad de las partes, no corresponde al juez modificarlo. En otras palabras, es el principio de la autonomía de la voluntad el que justifica el rechazo de la teoría de la imprevisión” (LARROUMET, Christian; Teoría General del Contrato Volumen I, Ed. Temis, 1999; pag. 330)

15


“si el cocontratante debe soportar, como en todo contrato, el riesgo normal propio de cualquier negocio, no debe cargar con un riesgo anormal, que lo privaría de las ganancias razonables que hubiera obtenido si la relación contractual hubiera podido cumplirse en las condiciones tenidas en cuenta inicialmente.

El fundamento jurídico de este derecho reconocido al cocontratante particular, sin perjuicio de las disposiciones constitucionales o legales que en cada país puedan darle sustento, se encuentra en el hecho de que teniendo en cuenta los fines de interés público que dan lugar a la contratación administrativa, y el rol que en ella tiene aquél al constituirse en un colaborador activo para el logro de dichos fines, resulta justo que entre los derechos y las obligaciones del cocontratante exista una equivalencia honesta, una relación razonable, de modo que el particular no sea indebidamente sacrificado en aras de una finalidad cuya atención corresponde prioritariamente a la administración pública.

(...)

La ecuación económico - financiera del contrato puede verse afectada, según se sostiene comúnmente, por tres causas fundamentales:

1)Por causas imputables a la administración pública, cuando ésta no cumple en la forma debida las obligaciones que el contrato puso a su cargo o cuando introduce modificaciones que las afectan. Estamos frente a supuestos que generan responsabilidad para la administración y a los cuales nos referimos en este mismo capítulo.

2).Por causas imputables al Estado, incluida, como es obvio, la misma administración pública, y cuyos efectos inciden o pueden incidir en el contrato administrativo. Estos supuestos son tratados, por lo general, dentro de la llamada teoría del ‘hecho del príncipe’…

3).Por causas no imputables al Estado, que son externas al contrato y que sin embargo alteran su economía general, por incidir en él. Estos supuestos son tratados dentro de la “teoría de la imprevisión” 2

Y ese derecho que tienen los contratistas de la Administración Pública a que se

restablezca el equilibrio económico del contrato, ha sido consagrado

expresamente en la normatividad que rige la contratación estatal, como sucede en

el caso sub-examine, según se pasa a analizar.

III. Régimen jurídico del Contrato

El Contrato de Obra Pública No. 588 de 1985 del cual se predica el

rompimiento del equilibrio económico, fue celebrado bajo el imperio del Decreto

2 Escola, Hector Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Volumen II 1979, Editorial De Palma, Buenos Aires, Argentina; págs. 453 y 454..

16


Ley 222 de 1983, expedido por el Gobierno Nacional en virtud de las facultades

extraordinarias que le fueron otorgadas por la Ley 19 de 1982 para reformar el

Decreto Ley 150 de 1976, Estatuto de Contratación Administrativa, dentro de los

límites impuestos por la misma ley de facultades; ésta contempló dentro de sus

disposiciones, posteriormente desarrolladas por el Decreto 222, el derecho que le

asistía al contratista a que se mantuviera el equilibrio económico del contrato en

aquellos casos en los que la Administración contratante ejerciera sus potestades

de modificación o terminación unilateral del contrato (artículos 6 y 8); los artículos

19 y 20 del Decreto 222, establecen los poderes exorbitantes de terminación y

modificación unilateral de los contratos a favor de la Administración, cuyo ejercicio

se condicionó a la debida protección de los intereses económicos del contratista,

otorgándole, en el primer caso, el derecho a una indemnización y, en el segundo,

el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas, puesto

que esa facultad de modificación unilateral se sujetó a la observancia de unas

reglas: “…c) Deben respetarse las ventajas económicas que se hayan otorgado

al contratista. d) Debe guardarse el equilibrio financiero del contrato para ambas

partes. e) Deben reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la

modificación”, y además, se contempló la posibilidad para el contratista de no

continuar con la ejecución del contrato, cuando la modificación unilateral variara,

en más del 20%, el precio inicialmente pactado.

Se tiene así que en el Decreto Ley 222 de 1983, se incluyeron disposiciones

orientadas a la conservación de la ecuación financiera del contrato en beneficio

de las partes contratantes y particularmente frente a actuaciones legítimas de la

Administración, y también se previeron eventos determinados por hechos

exógenos a las partes, cuando se reguló la revisión de precios para los contratos

de obra pública, consultoría y suministro (arts. 86, 113) y se dispuso el reajuste

de los contratos de tracto sucesivo, puesto que éstos eran vulnerables frente al

fenómeno inflacionario.

Sin embargo, es lo cierto que así el Estatuto Contractual no lo estipulara

expresamente, existen otras circunstancias que, no siendo imputables a las partes

contratantes, pueden incidir así mismo en dicha ecuación en forma desfavorable

para cualquiera de ellas, como sucede en los casos de las teorías del hecho del

17


príncipe, de la imprevisión y de las sujeciones materiales imprevistas, en los

cuales, la parte no afectada debe asumir el costo del restablecimiento del

equilibrio económico del contrato, bien sea en forma total o hasta un punto de no

pérdida, según el caso; de tal manera que, siempre que se presente esa

circunstancia externa al contrato que afecte de manera grave la equivalencia

entre derechos y obligaciones que surgió al momento de contratar, esto es, la

ecuación económica del contrato, la parte afectada tendrá derecho a que se le

restablezca el equilibrio perdido; así, en el presente caso, si se comprueba por la

parte actora que efectivamente la ecuación económica que se configuró al

momento de contratar con el INVIAS se vio gravemente afectada por el cobro de

la contribución especial, tendrá derecho a que la misma sea restablecida.

IV. El rompimiento del equilibrio económico del contrato

Una de esas circunstancias que se ha considerado como causa que puede

originar el rompimiento del equilibrio económico del contrato, es la expedición de

normas generales, abstractas e impersonales, con incidencia directa o indirecta

en la relación negocial, como sucede por ejemplo, con la imposición de nuevos

tributos que no existían al momento de proponer o de contratar, hipótesis a la que

corresponde el caso que aquí se estudia.

Al respecto, se observa que ya la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el

tema de la contribución especial -que por su finalidad ha sido conocida como

“impuesto de guerra”- a la que se refiere la demanda en el presente proceso, en

Sentencia en la cual se analizaron las teorías del hecho del príncipe y de la

imprevisión y su tratamiento jurisprudencial y doctrinal3, para determinar en cuál

de los dos regímenes encuadraba la situación fáctica en cuestión, es decir, la

imposición de tributos por parte del Estado y específicamente, por una autoridad

distinta de la misma contratante dentro de la relación negocial afectada por la

medida.

V- El hecho del príncipe

3 Sentencia del 29 de mayo de 2003, Expediente 14.577, actor: Sociedad Pavimentos Colombia Ltda..

18


Sobre esta teoría, la Sala manifestó en la mencionada providencia, recogiendo

abundante doctrina al respecto, que se presenta un hecho del príncipe cuando el

Estado expide una medida de carácter general y abstracto que era imprevisible al

momento de la celebración del contrato y que incide en forma directa o indirecta

en el mismo, alterando en forma extraordinaria o anormal la ecuación financiera

surgida al momento de proponer el contratista su oferta o celebrar el contrato,

precisando sin embargo, que “... sólo resulta aplicable la teoría del hecho del

príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida

por la entidad contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría

frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la

imprevisión”.

Y en este punto se observa que, si bien para que se pueda predicar la existencia

del hecho del príncipe se exige que la medida que incide de manera gravosa en el

contrato provenga de una autoridad distinta de la contratante, debe tenerse en

cuenta que en algunas ocasiones, esa persona jurídica contratante actúa a través

de distintos representantes, sin que por ello pierda su unidad e identidad, por lo

cual, para efectos de determinar la existencia del hecho del príncipe, ella sigue

siendo una misma autoridad administrativa, actuando a través de dos de sus

órganos y en tal caso, será procedente alegar dicha teoría cuando la actuación de

uno de éstos, incide en el contrato suscrito por el otro, a nombre de la persona

jurídica pública a la que ambos pertenecen; al respecto, la doctrina francesa ha

dicho:

“1302.- La noción de autoridad contratante.- ¿Bajo qué condición la autoridad que ha intervenido podrá ser ella considerada como no ajena a la administración contratante? ¿Qué debe entenderse aquí por administración contratante o signataria del contrato?

Es en un sentido amplio que se deben entender estas últimas expresiones. Es suficiente para que pueda invocarse el hecho del príncipe, que la intervención emane de un órgano de la persona pública que ha celebrado el contrato.

Así, las autoridades del Estado (nación) son ‘ajenas’ a los contratos celebrados por los Departamentos, los municipios, o los establecimientos públicos: pero las repercusiones sobre un contrato celebrado por un ministro, de las medidas celebradas por otro ministro, entran en la teoría del hecho del príncipe.4

4 En varias ocasiones, pero es cierto, en fallos muy antiguos, el Conseil d’État se ha unido en este punto a una concepción que conduce por el contrario, a mirar los diferentes departamentos ministeriales como extraños los unos a los otros, concepciones sin duda influenciadas en su origen por viejas teorías que admitían la personalidad jurídica distinta de los diversos servicios públicos. Ya hemos señalado esta concepción a propósito del principio de efecto relativo del contrato (787). Ella había sido acogida por el CE

19


Las medidas tomadas por el legislador y que afectan los contratos celebrados por el Estado son también pasibles del hecho del príncipe porque el Parlamento es un órgano del Estado al mismo título que las autoridades ejecutivas: por provenir de órganos diferentes, las medidas en causa emanan siempre de la misma persona pública. Veremos que disposiciones legislativas pueden efectivamente, con ciertas condiciones, dar lugar a la aplicación de la teoría del hecho del príncipe.

Un ejemplo muy ilustrativo de estas hipótesis lo constituye la legislación sobre los precios: cuando sea el ministro de economía quien, sobre la base de la Ordenanza de 30 de junio de 1.945 congela las tarifas de una concesión celebrada por el ministro de desarrollo5, o bien sea el legislador mismo quien bloquea las cláusulas de variación económica insertas en los contratos públicos6, se estará en presencia de disposiciones tomadas por otros órganos del Estado: el hecho del príncipe se configura porque esas disposiciones como esos contratos se celebran siempre en nombre del Estado.

En el seno de las colectividades públicas secundarias la diferenciación de los órganos es menos fuerte. Ella siempre comporta al menos la del órgano deliberante y del órgano ejecutivo. Un contrato, si es firmado por el segundo, debe ser aprobado normalmente por el primero (437 ss.). Puede ocurrir que solo el órgano ejecutivo, en virtud de poderes que le son propios, tome medidas que tengan consecuencias sobre el contrato, por ejemplo el alcalde en virtud de su poder de policía.

En la hipótesis del ‘desbordamiento funcional’, en que un mismo órgano está habilitado para intervenir en nombre de dos personas públicas distintas, es importante distinguir a qué título toma la medida que afecta el contrato. Si la adopta a nombre de la persona pública contratante, la teoría del hecho del príncipe puede jugar; si lo hace a nombre de otra persona pública, la teoría no será aplicable. Ya se han citado ejemplos con los fallos Ville de Toulon y Cie de chemin de fer de Bayonne à Biarritz, relativos a actos expedidos por las autoridades francesas por cuenta de autoridades extranjeras. Se encontrarán otros con los actos expedidos por los agentes de las colectividades locales a nombre del Estado o por agentes del Estado en nombre de las colectividades locales ...

Teniendo en cuenta, a la vez, la gran diversidad de los órganos del Estado, que no afecta la unidad de su personalidad, y de la importancia de sus intervenciones, que son susceptibles de afectar muy a menudo los contratos, la condición relativa a la autoridad contratante debe conducir a hacer obrar la teoría del hecho del príncipe más para los contratos del Estado que para los contratos de otras personas públicas: para los unos esta condición queda satisfecha con mayor frecuencia que para los otros”.7

De tal manera que, si la medida proviene de otra autoridad pero que pertenece a

la misma persona jurídica contratante, será posible hablar de la existencia del

hecho del príncipe, siendo el caso típico el de la Nación, persona jurídica que

en el fallo de 8 de mayo de 1.901, Kprévert, S. 1.902, 3. 73, concl. St. Paul, nota Houriou. Ella es indiscutiblemente errónea: los ministerios no tienen personalidad jurídica (CE, 27 de enero 1.960, Roche, P. 60).. Cf. B. Delors, l’unité de la personnalité juridique de Létat, 1.976. 5 CE, 13 de mayo de 1.977, Cie financière et industrielle des autoroutes, p. 219, D, 1.978- 130, nota P. Devolvé; J.C.P. 1.978 II.18904, nota Davignon.6 .- Ley de 30 de julio de 1.982 que dispuso bloquear las cláusulas de variación en los contratos de trabajos públicos. Pero el hecho del príncipe no puede jugar para los contratos de otras personas públicas afectadas por esta ley.7 DE LAUBADÈRE, André; MODERNE, Franck; DELVOLVÉ, Pierre; Traité des Contrats Administratifs. T. II, 2ª. Ed., Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence, París, 1.984, pags. 525 a 527 Traducción directa de la versión en francés.

20


actúa a través de diversos representantes, pero sin dejar de ser ella misma quien

toma las decisiones o asume las obligaciones contractuales correspondientes, así

como la responsabilidad que de las mismas se pueda derivar.

VI- La Teoría de la Imprevisión

Estimó la Sala en la mencionada Sentencia, que la misma se presenta cuando “...

situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la

celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma

anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución”, situaciones que básicamente

consisten en eventos económicos tales como “... crisis económica grave;

devaluación extraordinaria; aumento fundamental y sorpresivo de los costos de la

materia prima esencial para la ejecución del contrato; conmoción social, etc”8,

siendo entonces indispensable para que se configure, la concurrencia de tres

elementos: 1) que el hecho perturbatorio sea exógeno; 2) que no haya podido ser

razonablemente previsto por las partes al momento de contratar y 3) que

produzca una afectación de la ecuación económica del contrato extraordinaria y

excepcional, lo que significa que esta teoría

“... supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan, en importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. Es preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que alteren la economía del contrato. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever(...). Lo primero que debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en déficit, que sufre una pérdida verdadera. Al emplear la terminología corriente, la ganancia que falta, la falta de ganancia, el lucrum cessans, nunca se toma en consideración. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar, la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida . Por tanto, lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario; es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante (subraya la Sala)9”

8 BENAVIDES, José Luis; El Contrato Estatal. Universidad Externado de Colombia, 1ª. Ed., 2002, Pag. 122.9 GASTÓN JEZE, Principios Generales del Derecho Administrativo. Buenos Aires, Editorial de Palma,1950; tomo V, pp. 51, 53 y 54.La teoría de la imprevisión y las diferentes circunstancias que pueden causar ruptura del equilibrio del contrato, fueron objeto de examen por esta Sala en la sentencia del 20 de septiembre de 1979, Exp. 2742 (actor: Francia Alegría de Jacobus). La demandante solicitaba la suspensión, restitución y pago de perjuicios en un contrato de arrendamiento de un inmueble de su propiedad, destinado al funcionamiento de oficinas y archivo públicos, por incumplimiento en el pago del cánon de arrendamiento y la aplicación del principio de la imprevisión por haberse roto el equilibrio financiero del contrato en virtud del cambio de circunstancias económicas que hacían imperiosa la modificación de sus condiciones iniciales. La Sala negó las pretensiones de la demanda y consideró que “resulta claro que la teoría de la imprevisión es admisible cuando la ecuación financiera del contrato de tracto sucesivo o ejecución diferida sufre “enorme alteración” por hechos sobrevinientes durante la ejecución y que no eran previsibles en el momento de la

21


De otro lado, teniendo en cuenta que, como ya lo dijo la Sala, el hecho del

príncipe se produce por una disposición general adoptada por la misma entidad

contratante, aunque no en su calidad de tal, sino como Autoridad Administrativa

en ejercicio de sus funciones, la expedición de impuestos por parte del Legislador

o por una autoridad distinta de la contratante INSTITUTO NACIONAL DE VIAS

(antes FONDO VIAL NACIONAL), no encuadraría en dicha teoría, sino que

obedecería más bien a la teoría de la imprevisión, en la medida en que en ésta, el

evento o hecho que la constituye y que produce el trastorno grave de las

condiciones económicas del contrato, debe ser externo y ajeno a las partes del

negocio jurídico.

La importancia de la distinción del régimen procedente frente al rompimiento del

equilibrio económico de un contrato, si lo es el hecho del príncipe o la teoría de la

imprevisión, radica en el hecho de que dependiendo de cuál de los dos sea el

llamado a operar, la parte afectada negativamente con el hecho perturbatorio de

la ecuación contractual tendrá derecho al reconocimiento integral de los perjuicios

–en el caso del hecho del príncipe-, o únicamente, habrá lugar al reconocimiento

de una compensación, limitada a las pérdidas que haya podido sufrir el

cocontratante –caso de la teoría de la imprevisión-.

Y lo anterior es así, por cuanto en el caso del hecho del príncipe lo que se

configura es una responsabilidad contractual sin falta, que es imputable a un

hecho de la propia autoridad contratante y que rompe el equilibrio económico del

contrato, por lo cual ella está obligada a reconocer tanto el daño emergente como

el lucro cesante resultado de ese desequilibrio por ella ocasionado.

“El hecho del príncipe constituye sin duda un caso de responsabilidad contractual de la administración. La vinculación a la teoría de la responsabilidad contractual explica en particular que el hecho del príncipe no dé lugar a reparación sino cuando él emana de la administración contratante misma, porque toda responsabilidad supone imputabilidad; tal es la diferencia que separa el hecho del príncipe de las sujeciones imprevistas o de la imprevisión, las cuales no reposan sobre la idea de responsabilidad. Él explica igualmente que la reparación se efectúe según las mismas reglas que en el caso de falta de la administración a sus obligaciones contractuales”10 (negrillas fuera de texto)

celebración”.10 DE LAUBADÈRE, André; MODERNE, Franck; DELVOLVÉ, Pierre, ob. cit., pags. 553 y 554.

22


En cambio, en lo que hace relación a la teoría de la imprevisión, en cuanto ella

consiste en situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y

posteriores a la celebración del contrato que alteran la ecuación financiera del

contrato en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución, se contempla el

deber de la Administración de concurrir en ayuda del contratista, ya que éste obra

como su colaborador y requiere de ese apoyo para concluir con el objeto

contractual, en el cual está fincado el interés de la entidad contratante.

“... es justamente ese interés público –que campea con iguales efectos en todo el derecho administrativo- el que da basamento jurídico a la teoría de la imprevisión.

El contrato administrativo persigue un fin de interés público y el cocontratante particular llega a él buscando un interés propio, privado, pero convirtiéndose a pesar de ello en un colaborador de la administración pública en el logro de aquel fin.

Ese colaborador ha aceptado la relación contractual creada teniendo en cuenta una ecuación económico-financiera que existía al tiempo de la celebración del contrato, y que incluía el álea normal de toda negociación.

Cuando esa ecuación es trastrocada, creándose un álea anormal o extraordinaria, no es justo que el cocontratante deba cargar con sus efectos, cuando él está colaborando en el logro de un fin de interés público. De ahí que la administración deba concurrir en su ayuda, para restaurar el álea normal del contrato, su ecuación económico-financiera, máxime cuando el cocontratante ha sido ajeno a aquella situación que lo perjudica”. 11

Pero la indemnización en este caso, no será igual a la que correspondería en el

caso del hecho del príncipe, ya que la circunstancia que trastornó en forma grave

la ecuación contractual, no le es imputable a la entidad contratante ni siquiera a

título de responsabilidad sin falta, sino que obedece a hechos ajenos a las partes

y la Administración sólo procederá a compensar la ecuación desequilibrada por

razones de equidad y como colaboración al contratista que de todas maneras

tiene que ejecutar el contrato en condiciones adversas a sus cálculos iniciales. Al

respecto, ha dicho la doctrina:

“3) El evento invocado debe producir una perturbación suficientemente profunda en el equilibrio económico - financiero del contrato, de modo tal que se evidencie que se está ante un álea contractual anormal, que excede los cálculos que las partes pudieron hacer al contratar y que incluyen, normalmente, el alea común a toda negociación, que el cocontratante particular está obligado a tomar a su cargo.

...

11 Escola, Hector Jorge; ob. Cit. Pág. 467

23


6) El trastorno o perturbación del contrato no debe ser definitivo, sino, al contrario, temporal o transitorio, ya que si así no fuera no habría motivo para que el cocontratante reclamara la ayuda de su contraparte, que es admisible sólo para continuar la ejecución del contrato. Correlativamente, debe estarse en presencia de un contrato administrativo ya en curso de ejecución, puesto que debe ser posterior a su celebración, y cuyas prestaciones no estén enteramente concluídas, que en este último caso no habría interés en “ayudar” a la ejecución de un contrato ya cumplido.

(...)

8) Finalmente, es indispensable que el cocontratante particular, a pesar del trastorno producido, no haya suspendido por sí la ejecución del contrato. Si la imprevisión busca una ayuda al cocontratante para que éste no interrumpa el cumplimiento de sus obligaciones, y si aquél debe actuar como un colaborador de la administración pública, este requisito es de importancia trascendental, pues da razón a ese apoyo económico. La imprevisión, en consecuencia, impone la obligación de continuar con la ejecución del contrato, para abrir en favor del cocontratante particular el derecho a una indemnización.

(...)

Debe tenerse presente que la aplicación de la teoría de la imprevisión, a diferencia de lo que ocurre en los casos en que procede la teoría del hecho del príncipe, no importa el derecho del cocontratante a una compensación completa, integral, sino a la que sea necesario otorgarle a fin de asegurar la ejecución del contrato y en la medida en que lo sea. Esta es la regla general que habrá de hacerse prevalecer en todos los casos.

Por lo demás, se tendrán en cuenta las pérdidas o perjuicios sufridos, y no las ganancias posibles que el cocontratante hubiera podido obtener de no ocurrir el trastorno del contrato. La imprevisión no cubre ni asegura ganancias; sólo es una ayuda en las pérdidas. Por ello, y ésta es otra condición importante, por vía de la teoría de la imprevisión no deben cubrirse todas las pérdidas sufridas por el cocontratante, sino las que sea menester cubrir para que el álea del contrato pase de un límite extraordinario o anormal a un límite normal o común. La administración pública, al otorgar esa ayuda al cocontratante, toma sobre sí ese perjuicio extraordinario, haciendo que la ecuación económico-financiera del contrato vuelva a condiciones razonables, contractuales.”12 (negrillas fuera de texto).

Para Bercaitz, el contratista afectado tiene derecho a reclamar “sólo un aumento

de su contraprestación”13 y para Jeze “La teoría de la imprevisión tiene por

finalidad hacer participar a la Administración, en cierta medida y temporariamente,

en las pérdidas experimentadas por el contratante. No tiende a reparar un daño.

Nunca conduce a mantener el beneficio del contratante, ni aún a preservarlo de

cualquier pérdida. El hecho del príncipe, en cambio, tiene por resultado, cuando

influye sobre la situación económica del contratante, otorgar a éste el derecho de

exigir la reparación definitiva del perjuicio causado por la Administración, en forma

12 ESCOLA, Héctor Jorge, ob. cit., pags. 463 a 465 13 Bercaitz, Miguel Angel. Teoría General de los Contratos Administrativos. Segunda edición Ediciones De Palma. Buenos Aires, 1980; pág. 153.

24


de un suplemento de precio; la equidad exige que el contratante no sufra una

pérdida, ni aún una disminución de sus beneficios, a raíz del hecho de la

Administración.”14

No obstante, cualquiera sea la teoría que se aplique, se observa que el hecho

mismo de la imposición de nuevos tributos, por sí solo, no equivale a un

rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que

trátese de un hecho del príncipe o de una circunstancia imprevista, deberá

analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación

grave de las condiciones económicas del contrato a raíz de la aplicación de la

nueva norma impositiva; al respecto, ha dicho la Sala15:

“Se deduce de estos antecedentes jurisprudenciales, que sólo en una ocasión, en forma tangencial, se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales, no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato, sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de sus obligaciones, exigencia que coincide con lo expresado por la doctrina como se anotó antes”.

Es decir que no basta con probar que el Estado –entidad contratante u otra

autoridad- profirió una medida de carácter general mediante la cual impuso un

nuevo tributo, y que el mismo cobijó al contratista, que tuvo que pagarlo o se vio

sometido a su descuento por parte de la entidad contratante, sino que además,

para que resulte admisible el restablecimiento de tal equilibrio económico del

contrato, debe probar que esos descuentos, representaron un quebrantamiento

grave de la ecuación contractual establecida ab - initio, que se sale de toda

previsión y que le representó una mayor onerosidad de la calculada y el tener que

asumir cargas excesivas, exageradas, que no está obligado a soportar, porque se

trata de una alteración extraordinaria del álea del contrato; y esto es así, por

cuanto no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el

contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen

rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos

inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él.

14 Jeze, Gastón. Ob. Cit. Pág. 3815 Sentencia del 27 de mayo de 2003, Expediente 14.577 ya citada.

25


Al respecto, el tratadista Dromi considera que “Sólo el acto de poder anormal

o extraordinario que afecte la ecuación financiera del contrato da lugar a la

aplicación de la teoría del hecho del príncipe, para responsabilizar al Estado, pues

el acto de poder normal u ordinario, aún en el caso de disposiciones generales,

que sólo tornen un poco más gravoso el contrato, queda a cargo del

contratista.”16, Riveró precisa que “La teoría puede intervenir cuando la persona

pública contratante dicta una medida general que agrava las cargas del

cocontratante; pero esto no sucede sino cuando la medida tiene una repercusión

directa sobre uno de los elementos esenciales del contrato.”17 y Escola sostiene

que

“... el hecho del príncipe, para poder ser invocado, debe haber ocasionado una alteración extraordinaria o anormal de la ecuación económico - financiera del contrato administrativo, puesto que los perjuicios comunes u ordinarios que constituyen el álea normal de toda contratación no pueden dar lugar a resarcimiento.

Podemos, pues, completar la noción del “hecho del príncipe”, diciendo que es tal toda decisión o conducta que emane de la misma autoridad pública que celebró el contrato y que ésta realiza en su carácter y condición del tal, que ocasione un perjuicio real, cierto, directo y especial al cocontratante particular, que éste no haya podido prever al tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteración anormal de su ecuación económico - financiera.”18 (negrillas fuera de texto).

VII- El rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal en el caso

concreto

Hechos probados relevantes para la decisión

1.- El Ministerio de Obras Públicas y Transporte - Fondo Vial Nacional-, hoy

Instituto Nacional de Vías celebró el contrato de obra pública N° 588 de 1985 con

la sociedad Castro Tcherassi & Compañía Limitada (fl. 40), en el que consta el

siguiente objeto:

“CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO.- "EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el FONDO VIAL por el sistema de precios unitarios y en los términos que señala este convenio, las obras que sean necesarias para la rehabilitación del sector

16 Roberto Dromi, Derecho Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, 5ª edición, Buenos Aires, página 362.17 RIVERÓ, Jean; Derecho Administrativo, Traducción de la 9ª edición, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1984, pág. 141.18 ESCOLA, Hector Jorge; Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Volumen I Parte General, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977, Págs. 457 y 458.

26


Sampués-Puerta de Hierro de la carretera La Ye- Carreto, de acuerdo con los planos y especificaciones suministrados por el FONDO VIAL y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato".

2. - El referido contrato fue adicionado en 12 oportunidades, así:

a) Contrato N° 0040 del 19 de febrero de 1988, adicional N° 1, por medio del cual

se prorrogó el plazo hasta el 30 de marzo de 1990. (fl. 54)

b) Contrato N° 0719 del 21 de diciembre de 1988, adicional N° 2, por medio del

cual se adicionó el valor del contrato en la suma de $ 375’547.763,68, el cual

consta de un Anexo de Precios Unitarios, Cantidades de Obra y Valores (fls. 55 y

57)

c) Contrato N° 122 del 28 de marzo de 1990, adicional N° 3; por medio del cual se

prorrogó el plazo del contrato hasta el 30 de marzo de 1991. (fol. 59)

d) Contrato N° 0240 del 23 de abril de 1990, adicional N° 4, por el cual se adicionó

el valor del contrato en $69’500.000; en su Cláusula Quinta, estipula que “Forma

parte del presente contrato el anexo de precios unitarios, cantidades y valores, el

cual fundamenta la adición en valor contenida en el presente documento”. (fl. 60)

e) Contrato N° 0682 del 27 de septiembre de 1990, adicional N° 5, mediante el cual

se adicionó el valor del contrato en $ 130’000.000 y que contiene la misma cláusula

quinta enunciada en el literal anterior. (fl. 62)

f) Contrato N° 091 del 5 de marzo de 1991, adicional N° 6, por el cual se prorrogó

el plazo de ejecución hasta el 30 de marzo de 1992. (fl. 64)

g) Contrato N° 161 del 4 de abril de 1991, adicional N° 7, por el cual se adicionó el

valor del contrato principal en $545.000.000; contiene la cláusula relativa al anexo

de precios unitarios, cantidades de obra y valores, que justifican la adición. (fl. 65).

h) Contrato N° 178 del 30 de marzo de 1992, adicional N° 8, por medio del cual se

prorroga el plazo contractual hasta el 30 de marzo de 1993. (fl. 68)

i) Contrato N° 100 del 10 de marzo de 1993, adicional N° 9, mediante el cual se

prorrogó el plazo del contrato hasta el 30 de marzo de 1994. (fol. 69).

27


j) Contrato N° 764/94, adicional N° 11, por el cual se prorrogó el plazo del contrato

hasta el 31 de julio de 1995 (fl. 182).

k) Contrato N° 0446 del 25 de abril de 1995, adicional N° 12, por medio del cual se

adicionó el valor del contrato en $34’530.000, para un total de $1.653’478.567,68.

En este contrato, se estipuló (parágrafo 2°, Cláusula 2ª.) que “... le es aplicable la

contribución especial de que trata el artículo 123 de la Ley 104 del 30 de diciembre

de 1993” y que de él hace parte el anexo de precios unitarios y cantidades de obra

que le sirve de fundamento a la adición (fl. 70)

3. - - El Instituto Nacional de Vías procedió a aplicar las normas sobre contribución

especial, mediante la retención del 5% de cada una de las siguientes actas (fls. 82

a 94 y 180):

ACTA N° FECHA VR CONTB ( 5% ) FECHA CBTE. FOLIO

111 05/95 $ 19.209.149.10 14/06/95 82112 06/95 3.952.654.69 31/08/95 83113 07/95 2.006.890.82 17/08/95 84105 11/94 703.00 10/10/95 85106-107 12/94-1/95 1.955.789.59 10/10/95 86108 02/95 2.211.039.44 10/10/95 87109 03/95 580.464.50 10/10/95 88114 08/95 8.186.939.48 27/11/95 89114ACTA FINAL 08/95 62.623.10 27/11/95 90110-111 04-05/95 660.846.90 13/12/95 91 112 06/95 193.051.00 13/12/95 92113 07/95 61.000.00 13/12/95 93114 08/95 31.505.00 13/12/95 94

TOTAL $ 39.112.656.52

De acuerdo con lo anterior, surge claramente que cuando se efectuó el primer

descuento del 5% por concepto de la contribución especial, que lo fue el 14 de

junio de 1995 (fl. 82), se hallaba vigente la Ley 104 de 1993, de tal manera que

fue con fundamento en ésta que actuó el INVIAS; y obviamente, tal conjunto

normativo no fue proferido por la propia entidad contratante, lo que de entrada

impide dar aplicación a la teoría del hecho del príncipe al presente caso, toda vez

que uno de los supuestos fundamentales que determinan su procedencia es,

precisamente, que la norma general hubiera sido proferida por la entidad pública

28


contratante.

No obstante estar probado que efectivamente, la entidad contratante efectuó

descuentos a las actas del Contrato 588 de 1985 con fundamento en una ley

posterior a su celebración, la Sala considera que este hecho, no es suficiente para

acreditar el rompimiento del equilibrio económico del contrato, respecto del cual,

bien vale la pena recordar que fue celebrado para ser ejecutado en un plazo de

24 meses (fl. 117), y sin embargo a la fecha de presentación de la demanda, 24

de mayo de 1996 (fl.33), habían transcurrido aproximadamente 11 años sin que

se hubieran culminado las obras contratadas; y, habiendo pactado un valor total

del contrato que ascendía a $498’900.804,oo, a la fecha de la adición No. 12,

esto es el 25 de abril de 1995, llevaba un valor acumulado de $1.653’478.567,68,

sin que se haya encontrado en los documentos contentivos de las adiciones en

valor la justificación de las mismas y las razones técnicas por las cuales fueron

necesarias, resultando imposible en consecuencia, determinar la existencia de

una alteración extraordinaria del álea del contrato.

De otro lado, se advierte que el contrato principal en la Cláusula Cuarta, relativa al

valor del mismo, estableció:

“CLAUSULA CUARTA: VALOR DEL CONTRATO. El FONDO VIAL pagará al CONTRATISTA por la ejecución de las obras objeto de este contrato la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS MIL OCHOCIENTOS CUATRO PESOS ($ 498’.900.804.oo) moneda corriente, resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios respectivos y el costo de imprevistos y obras complementarias, tal como se detalla en el anexo No. 1 que forma parte del presente contrato” (fl. 117) (negrillas fuera de texto).

Y en el Anexo al Contrato Principal (FL. 142), en el que se relacionaron los items,

cantidades de obra, precios unitarios y valor total del contrato, se estableció un

monto por concepto de imprevistos y obras complementarias de

$83’150.134,oo, equivalentes al 20% del valor de la propuesta (fl. 52, vto.).

En cambio, al examinar los contratos adicionales al valor del principal, a

pesar de que en algunos de ellos se estipuló que “Para efectos de la aplicación de

la ley 6ª de 1992 y sus Decretos Reglamentarios, la utilidad del Contratista es del

29


seis por ciento (6%)” (fls. 69, 70 vto., 182 y 183), nada se dijo sobre el porcentaje

de obras complementarias e imprevistos; en el presente caso, cabe hacerse el

mismo cuestionamiento que se hizo la Sala cuando analizó este punto en caso

similar, respecto del destino que pudo tener ese porcentaje que desde el contrato

principal se pacta a título de imprevistos, y que está destinado precisamente a

cubrir esos gastos que pueden afectar más o menos la economía del contrato y

que las partes no pudieron prever al momento de contratar; allí se dijo:

“Si bien es cierto no hay elementos en el expediente para determinar de la partida de imprevistos y obras complementarias que hizo parte del valor del contrato cuánto correspondía a los imprevistos, como quiera que no se allegó la propuesta que presentó la sociedad demandante, la Sala encuentra pertinente hacer algunas precisiones sobre la importancia de ese factor como parte integrante del valor de la propuesta económica del contratista.

La legislación contractual no tiene una definición de lo que debe entenderse por el A.I.U que se introduce en el valor total de la oferta. Sin embargo, no hay duda que la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista; el porcentaje para imprevistos, como su nombre lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato.19

Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato. Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura, la doctrina, buscando aclarar su sentido, destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera “como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura,” para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios20.

“El porcentaje de imprevistos significa, pues en su origen, la salvaguarda frente a los riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que, al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones otorgados por la Administración cuando se produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la mayoría de los casos), son evaluados a priori en los presupuestos de contrata. Cubre así los riesgos propios de toda obra, incluidos los casos fortuitos que podíamos llamar ordinarios... El porcentaje de imprevistos es, por tanto, una cantidad estimativa, con la que

19 Según el diccionario de la Real Academia de la lengua española, imprevisto es, “en lenguaje administrativo, gastos con los que no se contaba y para los cuales no hay crédito habilitado”.20 “Sin entrar directamente a formar el precio de cada unidad de obra, contribuyen conocidamente a acrecer el costo total...los gastos de imprevistos, los de dirección y administración ...y la cantidad que debe constituir el justo beneficio de los afanes del contratista”. GASPAR ARIÑO ORTIZ. Ob. Cit. P. 167.

30


se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. Como tal, unas veces cubrirá más y otras menos de los riesgos reales (los que, efectivamente, se realicen), y ahí radica justamente el áleas del contrato”21.

En nuestro régimen de contratación estatal, nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A.I.U – administración, imprevistos y utilidades- como factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida, ya que, usualmente, no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella.

Esto significa que desde la celebración del contrato, al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista, sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad.

En el presente caso, no se pretende afirmar que con dicha partida el contratista pudo cubrir el nuevo impuesto que afectó los pagos que se le hicieron por concepto del valor de los contratos adicionales, sino que correspondía a éste demostrar que la partida de gastos de imprevistos resultó insuficiente para cubrir el perjuicio económico o disminución de la utilidad que dijo haber sufrido por el pago de la contribución.”22.

En el presente caso, como ya se observó, en el contrato principal la partida

para imprevistos y obras complementarias fue del 20%, sin discriminar; frente al

valor total del contrato, en abril de 1995, que era de $ $1.653’478.567,68, el

monto que el demandante alega haber cancelado por concepto de la contribución

especial, que asciende a la suma de $ 39’112.656,62 (fl. 28), equivale más o

menos al 2.36%. Pues bien, en el plenario no se acreditó en qué fue invertido

aquel porcentaje destinado a imprevistos, ni que el mismo hubiera variado con las

adiciones en valor, como tampoco que no alcanzó para cubrir los nuevos costos

derivados del pago de la contribución especial. Y resulta que, como lo sostuvo la

Sala en la citada providencia,

“Contrario al criterio de la demandante, en el sentido de que “no es una partida de la cual pueda disponer el juez del contrato, como si fuera una RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato”, la Sala considera que en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje para imprevistos, le corresponde al contratista, en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera, demostrar que a pesar de contarse con esa partida, ésta resultó

21Ibidem, P. 16822 Sentencia del 29 de mayo de 2003. Expediente 14.577.

31


insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato.

Debe pues el contratista soportar un álea normal y si éste es anormal habrá de demostrarlo23; no basta simplemente afirmarlo y para ello deberá asumir la carga de la prueba consistente fundamentalmente en acreditar los riesgos que se hicieron efectivos y los sobrecostos asumidos y cuantificarlos frente al valor del contrato, incluidas las sumas que haya presupuestado en el factor imprevistos; es decir, demostrar la realidad económica del contrato que deba conducir a la entidad pública contratante a asumir el deber de restablecer el equilibrio financiero del mismo”.

Y en el sub-lite, el demandante no demostró que las utilidades obtenidas

fueron muy inferiores a las programadas cuando contrató, con grave detrimento

de sus intereses, como tampoco se acreditó cuál es la real situación económica

del contrato en cuanto a cargas y beneficios después de los descuentos que por

concepto de contribución especial, le fueron practicados en algunos pagos.

En tales condiciones, se evidencia la falta de prueba de la excepcional

onerosidad que supuestamente representó el cumplimiento de la medida estatal

frente a las condiciones generales del contrato pactadas al momento de su

celebración, es decir que no se acreditó en realidad, el elemento indispensable

para condenar a la entidad demandada, esto es, el rompimiento del equilibrio

económico del contrato, toda vez que no hay manera de establecer, frente al total

de gastos que implicó la ejecución del contrato, cuál fue el resultado en materia

de utilidades o pérdidas del contratista, para deducir a partir de estos datos, la

real condición de la ecuación económica del negocio jurídico y si la misma

mantenía el equilibrio creado al momento de contratar, o si éste verdaderamente

se afectó de manera grave.

VIII- Los contratos adicionales.

23 Como quiera que el punto crítico es deslindar el terreno de lo normal y de lo anormal, MARIENHOFF señala que “álea “extraordinaria o “anormal” es el acontecimiento que frustra o excede de todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato. Las variaciones de precios que provengan de fluctuaciones económicas corrientes, constituyen áleas ordinarias; en cambio, pueden constituir anormales o extraordinarias cuando provengan de acontecimientos anormales, excepcionales y que, por tanto, no pudieron entrar en las previsiones de las partes en el momento de contratar. Como ejemplo de estos últimos pueden mencionarse las guerras, las depreciaciones monetarias, las crisis económicas, etc.” Ob. cit. p. 524

32


Dentro de los argumentos aducidos por la parte apelante, se halla el atinente

a la naturaleza de los convenios suscritos entre el INVIAS y su contratista,

denominados contratos adicionales, los cuales a juicio de aquel, realmente no

correspondían a la verdadera naturaleza de lo que es un contrato adicional,

afirmando:

“Las adiciones que se hicieron al contrato principal no tuvieron como fundamento una adición real al contrato, pues nada nuevo se agregó a su alcance físico original, esto es, no hubo una ampliación del objeto contractual, sino una simple adecuación del valor estimado inicialmente en el contrato, en atención a que el cálculo de obra estimada en el momento de celebrar el convenio de obra pública no fue adecuada. O, dicho de otra manera, no se presentaron mayores cantidades de obra por cambios introducidos al alcance físico de las metas determinadas en el objeto del contrato sino que esas mayores cantidades de obra surgieron de una deficiente estimación de las cantidades de obra requeridas para la ejecución de todo el objeto descrito en el contrato” (fl. 434) (negrillas fuera de texto).

Por lo anterior, la actora sostiene que no procedía la celebración de

contratos adicionales, sino que la Administración ha debido hacer, sin el concurso

del contratista, los movimientos presupuestales necesarios para cubrir ese mayor

costo de ejecución del contrato, afirmando además, que los contratos adicionales

proceden sólo en aquellos eventos en los cuales se modifica o adiciona el objeto

mismo del contrato principal.

La Sala no comparte las anteriores apreciaciones. En primer lugar, se

observa que el Decreto Ley 222 de 1983, aplicable al contrato de obra suscrito

por las partes, en su artículo 58 estipulaba:

“Art. 58. De los contratos adicionales.- Salvo lo dispuesto en el título IV (modificación, interpretación y terminación unilaterales), cuando haya necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios prevista en este estatuto, se suscribirá un contrato adicional que no podrá exceder la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional.

Las adiciones relacionadas con el valor quedarán perfeccionadas una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal. Las relacionadas con el plazo sólo requerirán firma del jefe de la entidad contratante y prórroga de las garantías.

Serán requisitos para que pueda iniciarse la ejecución del contrato, la adición y prórroga de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes.

Los contratos de interventoría, administración delegada y consultoría previstos en este estatuto, podrán adicionarse sin el límite fijado en el presente artículo.

33


Las adiciones deberán publicarse en el Diario Oficial.

En ningún caso podrá modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviere vencido, so pretexto de la celebración de contratos adicionales, ni pactarse prórrogas automáticas.

Parágrafo.- Los contratos de empréstito distintos a los créditos de proveedores, no se someterán a lo dispuesto en este artículo”. (negrillas fuera de texto).

De acuerdo con los términos de la anterior estipulación, los contratos

adicionales contemplados en el Decreto Ley 222 de 1983, procedían siempre que

hubiera necesidad de prorrogar el plazo o modificar el valor convenido, sin que la

norma se hubiera ocupado de determinar las razones de tal modificación y

exceptuando tan solo los casos en los cuales se realizara una revisión de los

precios pactados, estableciendo la prohibición tajante de modificar el objeto del

contrato, lo cual desvirtúa lo afirmado por el apelante en el sentido de que los

contratos adicionales están reservados “... a aquellos eventos en que se

introducen modificaciones o adiciones al contrato mismo, a su objeto ...” (fl. 434).

El anterior Estatuto contractual de las entidades estatales, Decreto Ley 222

de 1983, no se ocupó de definir qué debía entenderse por contrato adicional, lo

que dio lugar a múltiples interpretaciones sobre su naturaleza y procedencia, a

pesar de la claridad de la norma que en el anterior régimen hablaba de su

celebración, cuando fuera necesario el aumento del plazo o del valor del principal;

así, se ha sostenido por ejemplo, que cuando se trata de contratos de obra a

precios unitarios, la mayor cantidad de obra que resulte respecto de la calculada

inicialmente para la correcta ejecución del objeto contractual -y que en

consecuencia requiere de mayores recursos para pagar el valor real de la obra-,

no hace necesaria la celebración de un contrato adicional por cuanto ello no

implica modificar el valor, sino que la entidad contratante debe hacer los

movimientos presupuestales necesarios para el reconocimiento de esos costos.

Sin embargo, se observa que una cosa es el valor del contrato y otra cosa su

forma de pago, la cual puede pactarse por precio global, por el sistema de

administración delegada, por el de reembolso de gastos, por otorgamiento de

concesión o por precios unitarios determinando el monto de la inversión, tal

como lo disponía el artículo 82 del Decreto Ley 222 de 1983.

34


Pero el contrato estatal, en la medida en que sea oneroso, siempre debe

tener un valor, independientemente de que con posterioridad se den

circunstancias que conduzcan a su variación, como resulta ser precisamente, en

los contratos de obra pública por precios unitarios, la mayor cantidad de obra que

sea necesario ejecutar para el cumplimiento del objeto contractual; en este caso,

es evidente que el valor a pagar no puede ser el mismo pactado inicialmente,

puesto que al hacer la operación de multiplicar la cantidad de obra realmente

necesaria de los respectivos item por el precio unitario fijado para ellos en el

contrato, dará una suma superior a la calculada, es decir que el valor del contrato

necesariamente varía; y este cambio, a la luz de lo estipulado en el artículo 58 del

Decreto Ley 222 de 1983, debía ser recogido en un nuevo negocio jurídico que

celebraran las partes, y que la ley denominaba expresamente contrato adicional,

todo esto sin perjuicio de los reajustes necesarios para la conservación del valor

intrínseco del contrato, según las fórmulas matemáticas pactadas en él. Al

respecto, el artículo 86 del mencionado Decreto, estipulaba la Revisión de

Precios, en los siguientes términos:

“Art. 86. De la Revisión de Precios.- En los contratos celebrados a precio global o por precios unitarios, se podrán pactar revisiones periódicas de los mismos en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos.

Cuando ello fuere posible, la revisión se efectuará mediante fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato en la forma que lo determine el reglamento.

En ningún caso la suma de los reajustes podrá ser superior al ciento por ciento (100%) del valor original del contrato, a menos que la fórmula pactada fuere matemática.

Las revisiones se consignarán en actas que suscribirán las partes y se reconocerán con el índice de ajuste correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada, cuando ésta corresponda al menos a la cuota-parte del plan de trabajo previsto en el contrato.”

Disposición que tendía pues, a mantener el valor del contrato y evitar que

éste se viera afectado en los contratos de obra pública -de tracto sucesivo-, por el

transcurso del tiempo y lo que éste representa en los componentes de los precios

ofertados; y que por lo mismo, no implica en realidad variación alguna del valor

pactado, sino que se trata de conservarlo.

35


De otro lado, es necesario recordar que aún en vigencia del Decreto Ley 222

de 1983, antes de la celebración del contrato de obra pública por precios

unitarios, la entidad contratante debía adelantar todos los estudios, diseños y

proyectos requeridos para establecer con la mayor exactitud posible las

características físicas y técnicas de las obras que se fueran a adelantar y para

calcular así mismo, de la manera más aproximada, los costos que su ejecución

podía representar; y de otro lado, el contratista, basado en la información

suministrada por la entidad sobre las características de la obra y en las

percepciones que de manera directa hubiera podido obtener, elaboraba su

presupuesto con apego a la misma, determinando los costos y beneficios que la

ejecución de la obra le podía reportar y proponiendo en esta forma sus precios

unitarios, en la oferta que presentaba para obtener la adjudicación del contrato.

Y es con fundamento precisamente en esos estudios que cada co-

contratante hace por su cuenta, que se fija el valor del contrato, es decir lo que

se prevé que va a costar la obra, determinando luego las partes, la forma de pago

de ese valor y pactando así mismo, las necesarias fórmulas de reajuste de los

precios unitarios que recojan las variaciones que en los mismos se pueden

presentar por el aumento que el transcurso del tiempo produzca en los costos de

sus componentes, conservando en esta forma, ese valor inicial del contrato.

No se desconoce que, en algunas obras públicas, por su misma naturaleza,

es muy difícil determinar con exactitud la cantidad de obra que se debe ejecutar

para el logro del objeto contractual -por ejemplo el número de metros cúbicos de

tierra que se deberá excavar, la cantidad de material rocoso a excavar que se va

a encontrar y que se paga como otro item, etc. etc.-, ya que puede variar

resultando mayor o menor cantidad de la calculada inicialmente, por lo cual es

común que la forma de pago pactada sea la de precios unitarios, de tal forma que

el valor a pagar finalmente, sea el resultado de multiplicar el precio unitario de los

diferentes items por la cantidad de obra realmente ejecutada; sin embargo,

también cuando es este el sistema escogido, la entidad debió agotar los estudios

previos necesarios y si bien no se exige que conozca a ciencia cierta las

cantidades de obra necesarias y el costo que finalmente va a tener su realización,

36


sí debe tener un cálculo lo más aproximado posible; debe saber cuáles son los

items que se requerirá ejecutar, la cantidad de obra por cada uno de ellos que

posiblemente se va a requerir, etc.. Es decir que, debe ser tan aproximado el

cálculo previo que se haga, que las eventualidades -imposibles de evitar y que

den lugar a la variación de lo presupuestado, por mayor cantidad de obra o

porque surja la necesidad de adelantar algunas obras complementarias con

nuevos items24-, representen una mínima cuantía con relación al cálculo inicial, y

no, que éste sea completamente alejado de la realidad y termine siendo, como en

la práctica se observa, “una mínima parte”, del valor total que finalmente resulta

tener la obra contratada.

Por otra parte, se advierte que en estas condiciones, resultaría posible que

un proponente que tenía determinada capacidad de contratación que le alcanzaba

para participar en la licitación por el valor “supuesto” de la obra a ejecutar,

terminara ejecutando un contrato mucho más costoso, para el que posiblemente

no tenía en realidad dicha capacidad.

Se tiene entonces que, en la medida en que surgiera mayor cantidad de obra

necesaria para la ejecución del objeto contractual, ella representaba un costo

superior al previsto y calculado, por lo cual para su reconocimiento, había

necesidad de efectuar aumentos al valor inicialmente pactado, mediante la

celebración de contratos adicionales, que lo son precisamente en el valor a pagar,

no en el objeto a ejecutar.

En el presente caso, el contrato de obra celebrado por las partes en 1985

estipuló que el INVIAS pagaría al contratista la suma de $ 498’900.804,oo,

resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios

respectivos mas el costo de imprevistos y obras complementarias contenidos en

el Anexo del contrato, sin que se hubiera manifestado que el valor era aproximado

24 Con relación a dichas obras complementarias, que podrían interpretarse como variaciones al objeto principal del contrato por cuanto implican adición y ejecución de nuevos items pero en todo caso relacionados con el cumplimiento de aquel, el Decreto Ley 222 de 1983, que prohibía modificar el objeto del contrato principal, expresamente estipulaba en el artículo 114 la definición de los contratos accesorios de obras públicas, como “... los que deben celebrarse para la debida ejecución de otro contrato que aparece como principal”, cuyo valor no podía ser superior al de éste, pudiendo prescindir la entidad de la licitación pública para su celebración y efectuarlo con el mismo contratista principal o por su cuenta, o por otros contratistas; resulta evidente entonces, que no era a través de contratos adicionales, como se debía producir esa introducción de elementos nuevos al contrato principal, sino a través de la celebración de otro contrato.

37


o que no correspondía a la realidad del objeto contractual; y se pactó que, por

circunstancias especiales (fl. 118), se podría adicionar el plazo o el valor del

contrato. Esto lo que quiere decir, es que en principio, el contrato se debió

ejecutar en el plazo fijado y debió costar el precio pactado o uno muy cercano a

él, si se hubieran efectuado correctamente los estudios previos para establecer

las dificultades de la obra y para hacer el cálculo de las cantidades de obra

necesarias; y el hecho de que con posterioridad a la celebración del contrato

sobre ciertas bases técnicas y económicas, se hayan presentado durante su

ejecución circunstancias que alteraron las cantidades de obra calculadas,

resultando superiores, no desvirtúa la realidad de que el contrato se celebró por

un valor, y que éste sufrió variaciones, que obligaron a aumentarlo, a agregarle

más cantidad, mediante la suscripción de contratos adicionales, tal y como lo

ordenaba el Decreto Ley 222 de 1983, aplicable al contrato en cuestión.

Resulta claro entonces en el sub-lite que, como una de las hipótesis

normativas del Decreto 2009 de 1992 y de la Ley 104 de 1993 era precisamente

la celebración de contratos de adición al valor de los contratos de obra pública

para la construcción y mantenimiento de carreteras, y la sociedad contratista

celebró varios contratos adicionales de estas características con posterioridad a la

expedición de las referidas normas, cumplió con exactitud los requisitos para

convertirse en sujeto pasivo de tal imposición, sin que de otro lado, hubiera

acreditado la afectación grave y extraordinaria del álea del contrato y en

consecuencia, el rompimiento del equilibrio de la ecuación contractual.

Por último, la Sala precisa que no abordará el análisis de lo argumentado por el

actor con fundamento en lo dispuesto en la ley 80 de 1993, toda vez que la misma

no es aplicable al contrato objeto de este proceso. (art. 38, Ley 153 de 1887)

Con fundamento en todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada

denegatoria de las pretensiones de la demanda.

No dispondrá condena en costas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 55 de

la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del C.C.A., vigente para el

presente caso por ser una norma procesal de aplicación inmediata, que

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condiciona el pago por este concepto a la prueba de la conducta abusiva o

temeraria de la parte vencida, la cual no se presentó en el subjudice

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1. CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el

21 de abril de 1998, por las razones expuestas en la parte motiva de esta

providencia.

2. Sin costas.

3. Ejecutoriado este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZARPresidente de la Sala

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ RICARDO HOYOS DUQUE

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

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15119 Hecho Del Principe