20 12-2001 sentencia tsxg

Id Cendoj: 15030330022001101270Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso

Sede: Coruña (A)Sección: 2

Nº de Recurso: 6937/1997Nº de Resolución: 1850/2001

Procedimiento: CONTENCIOSOPonente: JOSE ANTONIO MENDEZ BARRERA

Tipo de Resolución: Sentencia

RECURSO 02 /0006937 /1997

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha

pronunciado la:

SENTENCIA Nº 1850/ 2.001

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ. - PTE.

DON CARLOS LÓPEZ KELLER

DON JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA

En la ciudad de A Coruña, a veinte de diciembre de dos mil uno.

En el proceso contencioso-administrativo que con el número 02 /0006937 /1997 pende de resoluciónde esta Sala, interpuesto por Dña. Marí Juana , representada y dirigida por D. JOSE LUIS VAZQUEZGONZALEZ, contra el Acuerdo de 10 -11 -97 del Ayuntamiento de A Coruña por el que se otorga licenciapara la rehabilitación del inmueble sito en el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 para ser destinado aviviendas y locales comerciales y se aprueba la liquidación practicada en relación con dicha licencia. Esparte como demandada AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA representada y dirigida por D. RAMON MANUELVARELA LAFUENTE y actúa como coadyuvante URBANIZADORA INMOBILIARIA FADESE, S. A.representada Dña. ISABEL TEDIN NOYA y dirigida por Dña. Mª. JOSE JOVE SANTOS. La cuantía delrecurso es indeterminada.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron lasdiligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a mediode escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, suplica que se dictesentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la representación de la Administración demandadapara contestación, se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que estimóprocedentes y suplicó que se dictase sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Conferido traslado de la demanda a "Urbanizadora Inmobiliaria FADESE, S. A. paracontestación, por la procuradora Dña. Isabel Tedin Noya se presentó escrito de oposición con los hechos yfundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicó que se dictase sentencia desestimando elrecurso.

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CUARTO: Finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debateescrito y se señaló para votación y Fallo el día 13 de diciembre de 2001.

QUINTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Es objeto del presente recurso contencioso administrativo el Acuerdo de 10 -11 -97 delAyuntamiento de A Coruña por el que se otorga licencia para la rehabilitación del inmueble sito en el nºNUM000 de la calle DIRECCION000 para ser destinado a viviendas y locales comerciales y se aprueba laliquidación practicada en relación con dicha licencia.

SEGUNDO: Opone el Ayuntamiento en su contestación a la demanda la concurrencia de la causa deinadmisiblidad del recurso de los apartados b) -aunque por evidente error se cita el d)- y e) del artículo 82 dela Ley jurisdiccional de 1956 en cuanto dirigido contra el primero de los apartados del acuerdo impugnado,ya que entiende que carece la actora de legitimación y que tenía que haber interpuesto el recurso dereposición previsto en el artículo 14.4 de la Ley reguladora de las Haciendas Locales. Ambas alegacionestienen que ser acogidas ya que, pese a los términos empleados por el precepto últimamente citado, laJurisprudencia ha declarado que la interposición del recurso de reposición en materia tributaria no esfacultativa sino preceptiva; y si en materia urbanística existe la legitimación general para recurrir en viajurisdiccional un acuerdo de concesión de licencia, que se deriva de la acción pública establecida en elartículo 304 de la Ley del Suelo, TR 1992, no ocurre lo mismo en materia tributaria, por lo que lademandante carece de legitimidad para recurrir directamente una liquidación tributaria que no le afecta enmodo alguno. Por ello el recurso tiene que ser declarado inadmisible en cuanto dirigido contra el referidoapartado del acto recurrido, aunque este pronunciamiento sea irrelevante ya que en la súplica de lademanda no se formula en cuanto a él ninguna pretensión.

TERCERO: Antes de entrar en el examen concreto de las infracciones en las que, según la demanda,incurre el acto de otorgamiento de la licencia litigiosa, es preciso hacer referencia a cuestiones de ordengeneral de las que tiene que partirse para poder enjuiciar si aquéllas se dieron. El Plan de 1985 no contieneuna regulación independiente y pormenorizada de los edificios que quedaron fuera de ordenación comoconsecuencia de su entrada en vigor y de ser disconformes con sus determinaciones. Pero la calificación defuera de ordenación es un imperativo legal, ya que tanto el articulo 60 del TRLS 1976 como el 137 del TRLS1992 la disponían, y el 58 de la Ley del Suelo de Galicia actualmente la dispone. Lo que este últimoprecepto establece en orden a las actuaciones posibles respecto de edificios fuera de ordenación, al igualque lo hacía el TRLS 1992, es que sus normas son supletorias de lo que el propio planeamiento disponga.Es el Plan el que establece el régimen concreto de los citados edificios, aunque en lo que no regule tienenque ser aplicadas las previsiones legales; y ese régimen tiene que guardar coherencia con la finalidadpropia de la institución, que es la de compatibilizar los derechos de los propietarios de los edificios quequedan fuera de ordenación con la eficacia del planeamiento, respecto de cuyas directrices y principiosinspiradores aquéllos constituyen una anomalía. Las disposiciones contenidas en la normativa del Plan(artículos 51.2, 63.2, 79, 83, 85.4 y 5 ) o lo expresado en su Memoria (apartado 4.4 ) indican claramente lavoluntad de mantenimiento de dichas edificaciones. Pero lo que desde luego no es posible es que lasdeterminaciones del Plan, o la interpretación que pretenda dárseles, lleven a que la situación de fuera deordenación se incremente, lo que constituye un limite infranqueable. Las actuaciones a realizar sobre losedificios en dicha situación han de perseguir su adaptación en lo posible al diseño urbanístico querido por elplaneamiento. Como dice el apartado 1.2 de la ordenación Uniforme en Manzana Compacta, las sucesivasactuaciones sobre las unidades ya edificadas se irán adaptando a sus normas.

CUARTO: La primera de las infracciones que denuncia la demanda se refiere a las dimensiones delpatio posterior del bloque B. No es discutida su afirmación de que su diámetro es de 5,85 metros y de queexisten dormitorios en los que las vistas rectas sobre la propia parcela no llegan a los 3 metros, y que porello se incumplen las disposiciones tanto de la Ordenación Uniforme de Manzana Compacta como delDecreto 311 /92, ya que la altura de la edificación a tener en cuenta es de 36,92 metros. Los argumentosempleados por la Administración y la coadyuvante para evitar la natural consecuencia de estos hechos nopueden ser aceptados. La Ordenación tenida en cuenta en el Proyecto e informada por los técnicosmunicipales es la de Manzana Compacta, definida como aquella "en que no existe alineación interior o patiode manzana". No cabe hablar, por lo tanto, de éste -que además estaría ocupado parcialmente por lasescaleras del edificio- como pretende la coadyuvante, o de soluciones que no contemplan ni el proyecto nila licencia, y menos de un planeamiento no vigente cuando se concedió. El límite de la parcela es el límite


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del patio, y queda bien claro en los planos del "estado actual" y "demolición" del Proyecto, aunque no serefleje en los de la obra a realizar. La flexibilización de las exigencias en materia de patios que establece elAnexo 3 del Plan tiene como límite que no se contradiga lo dispuesto por otras Administraciones. Es ciertoque el artículo 4º del Decreto 311 /92 contempla la posibilidad de una excepción para las obras derehabilitación de edificios; pero exige que en todo caso se obtenga, previamente a la licencia y tras justificarla imposibilidad de cumplimiento de la normativa, autorización de la Dirección Xeral de CalidadeMedioambiental e Urbanismo, y hace referencia a los construidos al amparo de una normativa dehabitabilidad anterior a dicho decreto. Normativa que evidentemente no fue aplicada al edificio litigioso, yaque estaba dedicado por completo a oficinas, pues de no ser así las dimensiones exigidas a dicho patiohubiesen sido las mismas, ya que el Plan de 1948, que era el aplicable al ser la construcción anterior al Plande 1967, también requería que en los patios vivideros se pudiese inscribir un circulo cuyo diámetro fueseigual o mayor a un cuarto de la altura del edificio, con un mínimo de tres metros (como se recoge en la STSde 10 -10 -79 ), que son las dimensiones establecidas en el apartado 6.3 del Anexo del Decreto 311 /92. Esevidente, por lo tanto, que si el edificio no cumplía las normas de habitabilidad vigentes cuando fueconstruido en razón de su uso para oficinas, el cambio de dicho uso para el de viviendas impone suadaptación a la normativa de habitabilidad que a éstas corresponde, como se hizo en los bloques A y C alcrear los correspondientes patios. Por eso hay que concluir que la infracción denunciada existe y que laconcesión de la licencia no fue, por tal motivo, conforme a derecho.

QUINTO: En lo que se refiere al porcentaje de ocupación sobre parcela no cabe compartir el criteriode la recurrente sobre que la parcela catastral, que es la que se ha de tener en cuenta según lascontestaciones, no sea contemplada por el Plan. En el apartado 4.5.3.7 ) de su Memoria se dice "lasparcelas individuales se definen recogiendo el parcelario catastral existente". Y en la Normativa el artículo35.1 dice "en el Suelo Urbano edificado, de uso predominantemente residencial, el P. G. recoge elparcelario catastral". Las discrepancias entre el texto normativo de los planes y su representación gráficahan de solucionarse dando prevalencia al primero, según ha declarado reiteradamente la Jurisprudencia(SSTS de 14 -12 -89, 16 -2 -93 y 30 -4 -98 ). Por otra parte y como es público y notorio, de hecho el espaciosituado delante del edificio, como refleja el plano EA-02 del Proyecto, no estaba destinado al uso público,sino acotado para el de la empresa que en él tenía sus oficinas.

SEXTO: Respecto de las plazas de aparcamiento no puede ser aceptado el argumento de que en lasrehabilitaciones no se exige su dotación, obligatoria en las Ordenaciones Uniformes de Manzana Compacta,Manzana con Patio, Bloques Aislados y Vivienda Familiar en Ciudad Jardín. Como ya se indicó en el tercerode los precedentes fundamentos, la propia ordenación de Manzana Compacta prevé la necesidad deadaptación a sus normas en las sucesivas actuaciones en los edificios existentes, que obviamente será enlo físicamente posible. Por otra parte no hay nada en el expediente sobre que concurran circunstanciasespeciales en la zona, o en el tráfico que por ella discurre, para eximir de la obligación de contar conaparcamiento. Podría alegarse que ya se han previsto como plazas de aparcamiento todos los espacios delsótano en los que tal destino es posible, y que en los dedicados a otro usos no es factible el aparcamientode un automóvil. Pero en la Memoria del Proyecto lo único que se dice es que se rebajó la solera enalgunos puntos y se cambió la posición de la rampa de acceso para el mejor y más cómodoaprovechamiento de la planta; y la mención de que en ella se ubican 72 plazas de garaje y 76 trasteros nova acompañada de explicación alguna sobre que el lugar que ocupan los últimos no se pueda dedicar aaparcamiento. Esto es lo que tenía que haberse justificado, y no la disposición, indeterminada, de plazas degaraje en otro edificio. En consecuencia también por esta causa la concesión de la licencia ha de estimarsecontraria a derecho.

SEPTIMO: No son acogibles, en cambio, las alegaciones del recurrente sobre la altura del edificio y laaltura entre forjados. La modificación de esta última no puede ser exigida por su imposibilidad práctica enuna obra de rehabilitación. El mantenimiento de la altura de un edificio que queda fuera de ordenación esquerida por el Plan a través de las determinaciones de sus artículos 51.2 y 79 sobre prevalencia de laedificabilidad existente. Para establecer ésta ha de partirse, como ya se dijo, de la parcela catastral, y nohan de tenerse en cuenta los elementos que no la computan, pues si se exige la adaptación en lo posible ala nueva normativa también ésta ha de ser aplicada en lo favorable. El cómputo de la edificabilidad debe serel que se realiza en el informe del Arquitecto municipal (folio 20 del expediente), de donde resulta que, aunsin aplicación de los índices correctores por cambio de uso del artículo 77 de la Normativa del Plan, la deledificio proyectado sigue siendo la misma que la del anterior, ya que la diferencia de 5 m2 es mínima ypuede atribuirse al modo de realización de los cálculos. La no aplicabilidad de la norma últimamente citadase sostiene en la demanda con el argumento de que lo proyectado no es un cambio de usos previstos en elplaneamiento sino una restitución. La distinción no se apoya en otras determinaciones del Plan, y el objetivode evitar la "terciarización" del centro urbano, y por lo tanto el fomento en él del uso residencial, tanto seconsigue penalizando la conversión de las viviendas como primando el cambio a tal uso de espacios


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dedicados a oficinas o comercios. La inexistencia de aumento del aprovechamiento edificatorio hace quetampoco sean aceptables las afirmaciones de la demanda sobre la existencia de un fraude de ley, pues nose da el resultado prohibido por el ordenamiento jurídico que permite la aplicación del precepto que loprohibe (artículo 6.4 del Código Civil); y el argumento de que las ordenanzas edificatorias han de aplicarsede forma conjunta, y sólo para aquellos edificios para los que están específicamente previstas, quedadesvirtuado por la referida previsión de la ordenación Uniforme de Manzana Compacta sobre la adaptaciónprogresiva a sus normas de las edificaciones anteriores que no las cumplan.

OCTAVO: El artículo 60 de la Normativa del Plan determina la necesidad de la realización de unEstudio de Impacto "para el control de las actuaciones de gran tamaño o de efectos previsiblementenotables sobre el medio circundante". Dichos estudios se definen en el Anexo 1 de dicha Normativa comolos que "excepcionalmente deben acompañar a las propuestas o instalación de actividades que, por suescala, o por el carácter molesto, insalubre nocivo o peligroso, o por otras características similares puedentener consecuencias negativas notables sobre desarrollos urbanos normales actuales y futuros". El usopredominantemente residencial previsto hace que, de entre los supuestos contemplados en la citadadefinición, únicamente la escala de la actuación a llevar a cabo pueda ser tenida en cuenta a la hora dedecidir la necesidad de tal estudio. Y la creación de 89 viviendas en sustitución de unas oficinas de la únicaempresa suministradora de energía eléctrica en la ciudad, que ocupaban todo el edificio, no puede sercalificado como un cambio que previsiblemente haya de producir consecuencias negativas en el desarrollourbano de la zona, ya que ni parece infradotada de infraestructuras y equipamientos, ni los habitantes de lasviviendas y los que acudan a los comercios tienen que ser más que los empleados que trabajaban en eledificio o los abonados que acudían a los oficinas de dicha empresa, por lo que ha de concluirse que elreferido estudio no era necesario.

NOVENO: Tampoco puede compartirse la afirmación de la demanda de que no se cumplen lasexigencias de las normas técnicas sobre protección contra incendios. Ante lo contestado sobre el contenidode la NBE-CPI aprobada por el Real Decreto 2177 /96, en las conclusiones de la parte actora se reconoceque en el apartado 7.1.7, a cuyas superficies se remite el artículo V. 15.3 para aplicar las exigencias deresistencia al fuego de medianerías y fachadas establecidas en los apartados 15.2.2 y 15.3.2 y 3, sólo sehabla de superficies de uso residencial y docente, que no existen en el edificio proyectado, y deladministrativo con superficie construida superior a 2.500 m2, que tampoco se alcanza en él; pero seargumenta que en el apartado C. 7.1.7 se hace referencia a un uso comercial que no exceda de 500 m2 desuperficie construida total, y que la prevista en el proyecto es muy superior. Sobre esto hay que decir que,aparte de que C. 7.1.7 es una determinación más concreta que 7.1.7, el primero de dichos apartados estádedicado a establecimientos destinados a uso de pública concurrencia integrados en centros comerciales, yque la superficie de 500 m2 se utiliza para establecer la divisoria entre dos regulaciones distintas de lasituación de las salidas de emergencias, por lo que no cabe entender que se haga una remisión a él en elartículo V. 15.3.

DÉCIMO: En cuanto a lo dispuesto por la ordenación Especial por razón de Estética del Anexo 3 de laNormativa del Plan, hay que convenir con la parte actora en que la solicitante de la licencia no cumplió laobligación que impone. En su apartado 4, que es el aplicable, se establece que se deberá presentar con lasolicitud de licencia "proyecto en el que se muestre claramente la propuesta arquitectónica, incluida en elconjunto de manzana donde se actúa". Esta es la obligación que se impone, y lo que en el párrafo siguientese indica es simplemente el modo de cumplirla, respecto al cual se dan dos opciones: o fotomontaje oalzados de la manzana con inclusión de la nueva propuesta. El "podrán" no se refiere a la presentación delproyecto exigido en el párrafo precedente, sino al modo de presentación de dicho proyecto. Con el proyectose presentó una proyección de como quedaría el edificio tras su rehabilitación, que no representa a loscolindantes ni a la manzana en la que se integra, y diversas fotografías de seis edificios (no siete, como sedice en la demanda, ya que el de las fotos 2 y 12 es el mismo), ninguno de ellos inmediato al rehabilitado,de los cuales cinco, que están catalogados, se encuentran, como se indica en la demanda, no en el primerEnsanche sino en el segundo, en el que sólo está el de la foto Nº 14, como se refleja en el plano de"situación de los edificios fotografiados" (folio 159 del expediente). Esa situación de los edificios hace que laaportación de sus fotografías no cumpla la finalidad exigida por la citada norma, pues nada tienen que vercon un entorno de época más moderna, ya que, con excepción del de la fotografía Nº 14, fueronconstruidos, según el "Catálogo de edificios y conjuntos de interés", del Plan, entre 1919 y 1929. Enconsecuencia la licencia no debió ser otorgada sin que la solicitante cumpliese la referida obligación, motivoque asimismo hace a su concesión contraria a derecho; sin que la Sala tenga que pronunciarse sobre lasdiscutidas características estéticas de la rehabilitación proyectada, ya que en la demanda no se invoca lainfracción de lo dispuesto en el articulo 59 de la Ley del Suelo de Galicia.

UNDÉCIMO:No se aprecian motivos para hacer imposición de costas (artículo 131 de la Ley


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Jurisdiccional de 1956 ).

VISTOS:Los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S:

Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Marí Juana en cuanto dirigidocontra el apartado segundo del Acuerdo de 10 -11 -97 del Ayuntamiento de A Coruña por el que se otorgalicencia para la rehabilitación del inmueble sito en el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 para serdestinado a viviendas y locales comerciales, acto que anulamos por ser contrario a derecho, por lo quedeberá procederse a su demolición; y lo declaramos inadmisible en cuanto dirigido contra el apartadoprimero de dicho Acuerdo, por el que se aprueba la liquidación practicada en relación con dicha licencia. Nose hace imposición de costas.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativodel Tribunal Supremo, (artículo 86 de la L. J. C. A. de 1998 ) que deberá prepararse ante esta que la hadictado en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a la notificación.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia,junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


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