DELITOSCONTRA LA

DMINISTRACION DE JUSTICIA

Gaceta JurdicaJorge B. Hugo lvarez

DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACION DE JUSTICIA

Jorge B. Hugo lvarez

Gaceta Jurdica

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INDICE

Falsa imputacin y simulacin de hecho punible Artculo 402 Ocultamiento de menor de edad a investigacin judicial Artculo 403 Encubrimiento personal Artculo 404 Encubrimiento real Artculo 405 Excusa absolutoria en casos especiales Artculo 406 Omisin de denuncia Artculo 407 Entorpecimiento de investigacin por fuga en accidente automovilstico u otro anlogo Artculo 408 Falsedad en juicio del testigo, perito, traductor o intrprete Artculo 409 Avocamiento indebido Artculo 410 Falsa declaracin en procedimiento administrativo Artculo 411 Expedicin de prueba o informe falso en proceso judicial Artculo 412 Evasin de preso Artculo 413 Facilitacin a la evasin de preso Artculo 414 Amotinamiento Artculo 415 Fraude procesal Artculo 416 Justicia arbitraria por mano propia Artculo 417 Prevaricato Artculo 418 Detencin arbitraria Artculo 419 Prevaricato por conocimiento en proceso que patrocin como abogado Artculo 420 Patrocinio indebido de abogado o mandatario judicial Artculo 421 Denegacin y retardo de justicia Artculo 422 Incumplimiento de obligaciones de notario, secretario de justicia o de fiscala Artculo 423 Omisin de ejercicio de la accin penal Artculo 424 Concepto de funcionario o servidor pblico Artculo 425 Penas de inhabilitacin conjunta para delitos funcionales Artculo 426 Apndice

CDIGO PENALLIBRO SEGUNDOPARTE ESPECIAL

TTULO XVIIICAPTULO III

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACiN DE JUSTICIA

FALSA IMPUTACiN Y SIMULACiN DE HECHO PUNIBLEARTCULO 402:

"El que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido, o el que simula pruebas o indicios de su comisin que puedan servir de motivo para un proceso penal o el que falsamente se atribuyese delito no cometido o que ha sido cometido por otro, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos ".

I. DE LAS FUENTES DEL INJUSTO PENAL Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES

La norma tiene como fuente directa el artculo 330 del Cdigo Penal derogado de 1924(1), artculo 395 del Proyecto del Cdigo Penal de 1991, artculo 341 del Proyecto de Cdigo Penal de 1986, artculo 362 del Proyecto del Cdigo Penal de 1985 y el artculo 356 del Proyecto del Cdigo Penal de 1984. El viejo Cdigo Penal peruano de 1863 contempl esta figura en el artculo 288; sin embargo, el legislador la tipific como una de las modalidades del injusto penal: "Acusacin calumniosa hecha en juicio" que afectaba preponderante el honor de las personas y no la administracin de justicia propiamente dicha. Fue el legislador del Cdigo Penal de 1924 quien ubic y sistematiz el injusto penal en comentario dentro de los delitos contra la administracin de justicia.

Obviamente, el tipo penal en comentario tiene una mejor tcnica de redaccin en relacin con el artculo 288 del Cdigo Penal de 1863 y el artculo 330 del Cdigo Penal derogado de 1924; la tcnica empleada en la configuracin del tipo es bastante similar al sistema adoptado por otros cdigos penales modernos. En la legislacin comparada casi todos los cdigos penales modernos configuran como delito este injusto penal; lo contempla el artculo 239 del novsimo Cdigo Penal de Venezuela del 2000, el artculo 435 del nuevo Cdigo Penal de Colombia del 2000 (en vigencia desde el ao 2001), el artculo 303 del nuevo Cdigo Penal de El Salvador de 1997, el artculo 289 del Cdigo Penal de Paraguay de 1997, entre otras legislaciones.

12. DE LA NATURALEZA JURDICA DEL INJUSTO Y SUS CARACTERSTICAS

La descripcin tpica del artculo 402 del nuevo Cdigo Penal denota la complejidad y lo discutible de este injusto penal cuyos problemas fundamentales se traducen en la ubicacin y sistematizacin del ilcito penal, la determinacin del momento de su configuracin, del bien jurdico tutelado, la cuestin de la procedibilidad, etc.

Dada la propia naturaleza de este delito muchos autores consideran que es uno de los injustos penales ms caracterizados en cuanto a la ofensa de la administracin de justicia; sin embargo, tal aseveracin no es absoluta si tomamos en consideracin, sobretodo, la conducta descrita en el primer supuesto admitido por el tipo bsico. En el dominio del hecho, el agente orienta su accin dolosa, ms all del simple aprovechamiento de la administracin de justicia, en comprometer el honor, la honra, los bienes o la libertad personal de su vctima; resultando, por tanto, que en determinadas ocasiones el sujeto activo, al provocar con una falsa imputacin un proceso de investigacin en el mbito policial, en el Ministerio Pblico o ante el rgano jurisdiccional, solo utiliza a la administracin de justicia como un medio para lograr el propsito final del agente que es el de afectar la honra, libertad o bienes del sujeto pasivo. Sin embargo, por ser un delito pluriofensivo, afecta varios bienes jurdicos protegidos, siendo lo

preponderante el bien jurdico tutelado por la norma, la administracin de justicia.

Es dificil concebir, por ejemplo, que Apolonio oriente su accin dolosa buscando que ofender o atacar a la administracin de justicia como parte de la Administracin Pblica; 10 usual es que busque afectar el honor o la libertad de un tercero al denunciar, a sabiendas, una falsa imputacin. Sin embargo, para este supuesto no basta estimar como voluntad rectora en el agente la accin final de su actividad. Se entiende que el legislador ha vinculado la pena a un mero hacer (denunciar a la autoridad un hecho punible a sabiendas que no se ha cometido) que se agota con la sola denuncia o falsa imputacin ante la autoridad competente; resultando irrelevante las motivaciones que impulsaron al agente a incurrir en este ilcito penal. El injusto es un delito de mera actividad y la accin dolosa del agente consiste en denunciar un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido; de manera que, para la configuracin del tipo no se requiere necesariamente el resultado del inicio del proceso de investigacin que acabe en una absolucin. Tmese en cuenta que la falsa imputacin y la simulacin de un hecho punible son realizadas por el sujeto activo ante una "autoridad", entendindose por tal a aquellos funcionarios pblicos que por imperio de la ley son los encargados de admitir y/o recepcionar denuncias verbales o escritas, como la Polica Nacional, el Ministerio Publico y el rgano jurisdiccional para investigar los hechos imputados (falsos o verdaderos) que pueden culminar en el mbito policial y no necesariamente en un proceso penal que culmine con la absolucin del afectado por una denuncia falsa. Verbi gratia: A circunstancialmente es testigo solitario y excepcional de una muerte violenta en horas de la madrugada de una persona conocida por parte de unos sujetos que huyen del lugar dejando a su vctima sobre un charco de sangre; instantes en que simultneamente y por un hecho casual, B, completamente mareado, pasa por el lugar tropezndose con la vctima, cayendo sobre el cuerpo del occiso y manchndose de sangre; repuesto de la fuerte impresin huye del lugar para no verse comprometido. Esta escena es captada por A quien odia a B; circunstancia que es aprovechada por A para denunciar a B como autor del hecho punible, a sabiendas que fueron otros los

autores. La polica detiene a B como principal sospechoso y todos los medios de comunicacin dan a conocer el hecho con la captura de B; pero dentro de las 24 horas, gracias a una eficiente y rpida labor policial, se determina que los verdaderos autores del hecho criminal eran otros, quienes son capturados. La polica libera a B con las disculpas del caso.

Ntese que en el ejemplo mencionado la exigencia del elemento subjetivo "a sabiendas" en la configuracin del tipo, supone siempre una intencionalidad determinada en el agente, de manera que esta figura no admite un injusto penal de naturaleza culposa. La falsa imputacin solo se realiza con la denuncia formal. De all que la expresin utilizada por el legislador en el tipo, "a sabiendas", constituye el ncleo o elemento fundamental en la configuracin del tipo, indicativo de un dolo especifico como voluntad rectora del agente. "El autor es la figura central del suceso concreto de la accin"(2). Es decir, el agente procede a denunciar un hecho punible teniendo en conocimiento que la persona a quien denuncia no ha cometido el delito, es inocente; de forma tal que el agente solo busca perjudicar a un tercero por motivaciones X (enemistad, venganza, odio, etc.) y, consecuentemente, utiliza a la autoridad en sus propsitos innobles. Muchos autores consideran que este injusto penal lesiona una pluralidad de bienes jurdicos, invocndose argumentos a favor del carcter pluriofensivo de este injusto penal, lo cual compartimos; sin embargo, en determinada circunstancias puede ser el honor o la libertad el bien jurdico ms afectado por la accin dolosa del agente que el juzgador deber tomar en consideracin, aun cuando el legislador no lo haya considerado como el de inters prevalente o predominante para aplicar la pena. Para algunos autores los otros bienes jurdicos lesionados por la accin dolosa del agente no tiene un inters susceptible de igualarse en el plano valorativo a la funcin y fines del proceso penal, aun cuando reconocen que existe un evidente perjuicio que se irroga al indebidamente sometido a proceso en virtud de una falsa imputacin, la cual puede menoscabar socialmente su reputacin por el hecho de estar sometido a un proceso. Ahora bien, reconociendo que con este injusto penal se lesiona varios bienes jurdicos tutelados y siendo el preponderante o inters prevalente la administracin de justicia, no entendemos la benignidad de las penas prescritas para este injusto penal contemplado en el artculo 402 del Cdigo Penal (no mayor de tres aos),

incluso para casos graves en los que, como consecuencia de una falsa imputacin, el agraviado sufre injusta carcelera, pierde su trabajo y siente mancillada su honor y reputacin de hombre de bien.

Un ejemplo de extrema severidad para este injusto penal lo constituye el artculo 172 del Cdigo Penal japons que sanciona al sujeto activo con la pena privativa de libertad con trabajo forzado, que puede ser de acuerdo con el artculo 12 del mismo cuerpo normativo de por vida o a plazo definido no mayor de 15 aos. Tal severidad en las penas prescrita en la legislacin japonesa obedece, entre otros factores, al alto sentido que tiene la cultura japonesa sobre e! honor de la persona humana. Obviamente no propugnamos tamaa severidad, pero s e! incremento de la pena a una no mayor de seis aos. Situaciones como la descrita hace afirmar a Vives Antn que: "La acusacin y denuncias falsas es, bsicamente, un delito contra el honor, es decir, una calumnia o injuria agravada por las especiales circunstancias en que se realiza (ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a la averiguacin del delito o falta imputados). Aunque no cabe negar que e! inters del Estado en el buen funcionamiento de la administracin de justicia se haya tomado en consideracin, este por s solo, no justificara la punicin ni la diferencia de las penas que se establecen con las de la calumnia y la injuria"(3). En suma, el legislador peruano ha englobado en un tipo bsico varios supuestos de conductas que se consideran reprochables y sujetos a punicin; sin embargo, cada supuesto de accin dolosa de! agente lesiona bienes jurdicos distintos, prevaleciendo como bien jurdico tutelado e! correcto funcionamiento de la administracin pblica. Por ejemplo, en e! primer supuesto, el agente denuncia un hecho punible a sabiendas que no se ha cometido; la voluntad rectora del agente se orienta a perjudicar a un tercero.

En el segundo supuesto, simula pruebas o indicios de su comisin que pueden (posibilidad) servir de motivo para un proceso penal, busca inducir a error a la administracin de justicia; en este caso, el agente quiere hacer creer que ha sido vctima de un robo, rompe las cerraduras, deja una escalera sobre un muro, pone en desorden su departamento o deja cualquier otra seal que haga verosmil el delito simulado, de suerte que intriga a la

autoridad y la induce en error para que proceda a investigar y buscar a sus autores, o en caso de la auto-denuncia falsa consistente en asegurar ante la autoridad ser autor o haber participado en la comisin de un delito en el que es completamente ajeno. En estos supuestos, se puede apreciar que la accin finalista del agente se orienta a engaar a la administracin de justida sin el animus de daiiar a un tercero; que 110 es el caso comn del primer supuesto que se describe en el artculo 402 del Cdigo Penal. No cabe duda que el tipo contiene una voluntad rectora del agente, pero todos los supuestos que admite la norma penal contienen distintas acciones finalistas por parte del agente; este ltimo, en el dominio del hecho, orienta su accin dolosa a finalidad distinta. Qu se denuncia? La norma de manera expresa seala que lo que se denuncia es un hecho punible a sabiendas que no se ha cometido. Qu se simula? Pruebas o indicios de su comisin que puedan servir de motivo para un proceso penal. Ntese que el vocablo comisin est referido a un hecho punible. Qu se atribuye al agente? Un hecho punible falso o verdadero que ha sido cometido por otro. El injusto penal: "Falsa imputacin y simulacin de hecho punible", est referido a todas las conductas configuradas en el Cdigo Penal como delitos o faltas. Hechos ajenos a l son atpicos. En la legislacin comparada se utilizan distintas denominaciones, por ejemplo, el artculo 172 del Cdigo Penal japons emplea la "querella falsa", que es distinta a la difamacin, injuria y calumnia prescritas en los artculos 230, 230-B y 231 (delitos perseguibles a instancia de parte) del mismo cuerpo normativo; el artculo 164 del Cdigo Penal alemn emplea la terminologa: "Accin punible" o "Violacin de un deber del cargo del servicio"; el artculo 211 del Cdigo Penal chileno, "Crimen"; el artculo 456 del Cdigo Penal espaol, "Hechos"; el artculo 351 del Cdigo Penal de Panam, "Infraccin punible"; los artculos 166, 167,168 y 179, "Hecho Punible"; el artculo 178 del Cdigo Penal de Cuba, "Hecho Ficticio"; el artculo 460 del Cdigo Penal de El Salvador, "Delito", etc., pero todas ellas hacen referencia a los delitos o faltas. Cundo se configura el tipo?

Las opiniones de los autores se dividen tambin en esta cuestin fundamental. Algunos consideran que es un injusto penal de simple actividad, es decir, la lesin del bien jurdico tutelado se produce por el solo hacer del agente en el momento que hace la denuncia falsa ante la autoridad competente para motivar o poner en funcionamiento el mecanismo procesal, afirmacin que compartimos. Para otros autores, el delito se configura con el resultado material, de all que se exija un requisito de procedibilidad para la denuncia el hecho. Resulta sorprendente, dogmticamente, el que se haga depender, como parece presumirse del texto en comentario, la necesidad o no de un resultado material para la configuracin del tipo o el requisito o cuestiones de procedibilidad para denunciar el hecho; tanto ms cuanto resulta notorio que la descripcin tpica del artculo 402 del Cdigo Penal 110 proporciona ningn elemento para sustentar tal afirmacin. Basta con que se atribuya falsamente la comisin de un delito de los perseguibles de oficio ante la autoridad competente para que el tipo se agote plenamente. Algunas legislaciones extranjeras prescriben expresamente una cuestin de procedibilidad, como es el caso del Cdigo Penal espaol (artculo 456, inciso 2) que merece el comentario de Maria Jos Magaldi. "En virtud de ello no se puede proceder contra el que ha imputado falsamente mientras no hubiere recado sentencia o auto de sobreseimiento firme dictado por el Tribunal que conociera la causa, y este, de oficio, no hubiere mandado proceder, lo cual equivale a afirmar que si el Tribunal no mandare proceder, el sujeto sometido indebidamente a procedimiento y al que evidentemente se ha irrogado un perjuicio, quedaba totalmente despropsito de proteccin jurdica sin que le cupiera siquiera el recurso de acudir a la va civil(4)"; es el caso del artculo 164 inciso 6) del Cdigo Penal alemn; artculo 456 inciso 2 del Cdigo Penal espaol(5); el artculo 461 del Cdigo Penal de El Salvador, etc., este ltimo Cdigo Penal resulta bastante ilustrativo. Cdigo Penal de El Salvador de 1973 Artculo 461.- (Condiciones de Procesabilidad). "No se proceder contra el denunciador o acusador falso, sino despus de haberse dictado sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento definitivo, ejecutorias.

Si el auto dictado fuere de sobreseimiento provisional no se proceder contra el denunciante o acusador falso, sino despus de haberse convertido en definitivo. Si la denuncia o acusacin falsa hubiere dado lugar a una sentencia condenatoria contra el inocente, no se proceder contra el denunciante o acusador falso hasta que la sentencia dictada en el juicio de revisin quede ejecutoriada". Algunos autores consideran que para la efectividad de la proteccin penal -en virtud de la condicin de procedibilidad- se requiere la provocacin de actuaciones procesales, la integracin de esta en la descripcin tpica sera correcto comportando, adems, ventajas desde una perspectiva poltico-criminal. Es decir, no basta la simple denuncia de la imputacin falsa, es preciso un requisito o condicin de procedibilidad para la persona a la que se le imputan los hechos falsos que han dado lugar a la causa. Aceptar esta tesis es desproteger al agraviado y resultara inviable la sancin al responsable; en un medio como el nuestro donde los procesos son costosos, prolongados, inoportunos, etc. operara la prescripcin y consecuentemente la impunidad del agente. La justicia debe ser pronta y no tarda. Es exigible en nuestro Cdigo Penal el requisito o condicin de procedibilidad? El artculo 402 del Cdigo Penal no lo contempla expresamente, tampoco sugiere tal posibilidad; sin embargo, la Corte Suprema de la Repblica ha considerado esta condicin esencial para denunciar de oficio al acusador falso. Hecho que nos parece un despropsito, en la generalidad de los casos; dada la practica usual en nuestro medio de los procedimientos que son bastantes dilatados, en muchos casos pueden durar un perodo mayor al de la prescripcin de la accin establecida para el tipo penal: imputacin falsa, de manera que resultara una forma de "premiar" al agente que acto dolosamente y gener un serio perjuicio al honor y en algunos casos la perdida de la libertad de su vctima, otorgndole esta posibilidad procesal que lo beneficia. No obstante, nada obliga al fiscal o al juez tomar en consideracin tal condicin de procedibilidad que s lo contempla de manera expresa el Cdigo Penal espaol Consideramos que basta establecer la falsedad de la imputacin en cualquier estado de la investigacin para que tanto el agraviado como la propia administracin de justicia denuncie al acusador falso. Por ejemplo, el agente

que denuncia ante la Polica Nacional un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido; descubriendo la propia polica en su investigacin en el mbito policial que el agente ha hecho una denuncia maliciosa, cerrando el caso a ese nivel; el hecho no puede quedar impune. Es en este acto en que la polica debe proceder a denunciar al agente que hizo la denuncia maliciosa, y no necesariamente aquella denuncia que d inicio a un proceso penal ante el rgano jurisdiccional. El mayor reproche de este injusto penal encuentra su fundamento en la norma ti vi dad que prev como imperativa que la autoridad, al tener la obligacin jurdica de investigar un hecho punible cuyo incumplimiento le hace acreedor a responsabilidad penal(6) y la conducta del denunciante falsario, crea o genera un peligro inminente y grave para el bien jurdico tutelado por el tipo descrito en el artCulo 402 del Cdigo Penal.

III. DE LAS DIFERENTES CONDUCTAS QUE ADMITE EL TIPO

El hecho ilcito tipificado como tal en el artCulo 402 del Cdigo Penal es de accin dolosa y en la configuracin del tipo se admite los siguientes supuestos:

A. El agente denuncia a la autoridad un hecho punible a sabiendas que no se ha cometido En este supuesto que admite el tipo penal, la accin dolosa constituye en imputar falsamente a una persona hechos que se consideran delitos o faltas. La accin dolosa de esta primera conducta que se describe en el artCulo 402 del Cdigo Penal peruano se define con el verbo rector: "Denunciar falsamente" que equivale en este injusto penal a "imputar", "atribuir", etc. un hecho delictuoso a sabiendas de su falsedad. Ntese que se trata de denunciar hechos punibles con contenido penal, como si realmente hubiesen sido realizados por el sujeto pasivo. El o los hechos imputados deben ser tpicos, resultando necesario aclarar que el tipo en su aspecto objetivo exige que el hecho delictuoso objeto de imputacin, sea una "realizada" en tales condiciones que motive la posibilidad real de ejercer una pretensin punitiva atendiendo bsicamente a los trminos explcitos de la denuncia.

"La accin del delito de acusacin o denuncia falsa se configura corno un puro acto de comunicacin entre el pat1icular y un funcionaIio publico que debe proceder a la averiguacin y castigo del delito imputado"(7). La falsedad de la imputacin es uno de los elementos importantes en la configuracin del tipo, lo que equivale a imputar un delito o falta a un inocente, a partir de hechos no realizados o hechos delictuosos realizados por terceros que se atribuye a otro (un inocente). El adverbio "falsamente" utilizado por el legislador espaol en el artculo 456 del Cdigo Penal es equivalente a la expresin "a sabiendas" utilizada por el legislador peruano en el artculo 402 del Cdigo Penal, que permite una ntida distincin en la inveracidad del hecho, extendindola a aquellos supuestos en que, siendo verdaderos los hechos, la salvedad est en la atribucin de estos a una determinada persona inocente. Ntese que la expresin "a sabiendas" tiene aquel significado referido al dolo, como ncleo fundamental en la configuracin del ilcito penal: constituye, pues, un elemento subjetivo del tipo. Tambin conviene poner en claro qu ha de entenderse por hechos. En primer tem1ino, al hablar de hechos, la ley excluye toda valorizacin jurdica. La circunstancia de quien imputa falsamente un hecho a otro 10 califique inadecuadamente carece de relevancia. La naturaleza del delito no vara, si, por ejemplo, el denunciador califica de robo lo que en su caso sera un hurto. Tampoco pertenecen a los hechos los elementos tpicos normativos del delito falsamente imputados. En cambio, es dudoso si bajo la palabra hechos el legislador ha querido comprender tambin el elemento interno del delito imputado.

No obstante, hay que entender que no basta con la imputacin de los elementos descriptivos de cualquier figura de delito (O falta); ser menester que el falso denunciante aada los elementos subjetivos: cuando figuren incorporados por la ley a la conducta tpica en cuestin(8). Otros de los problemas complejos por resolver, dadas las circunstancias especiales del hecho que se denuncia con un deliberado propsito de perjudicar a un tercero, es la conducta del agente que denuncia un hecho punible, guardando silencio de las causas eximentes que la justifican, como podra ser la legtima defensa, el estado de necesidad, etc. En estas condiciones, puede hablarse de una falsa imputacin?; consideramos, aun

cuando el denunciante (que puede ser un abogado penalista) 10 hace con el deliberado propsito de perjudicar a un tercero, que no configura el hecho ilcito en comentario, porque las eximentes requieren de examen, anlisis, valorizacin y apreciacin objetiva por parte del juzgador. Suele suceder que en muchos casos la causa de error o de falsa apreciacin objetiva y subjetiva, y aun factores de ndole objetivo, induce a exagerar o desfigurar los acontecimientos, de all la importancia de la expresin Ha sabiendas" que emplea el legislador peruano para determinar la voluntad rectora del agente. El agente procede a denunciar con conocimiento que el hecho punible no se ha cometido o que el acusado es inocente. Otra de las cuestiones fundamentales por resolver en este supuesto, dada la complejidad y singular importancia, radica en las consecuencias doctrinarias y practicas en relacin con la falsa imputacin, en definir si hay o no concurso real con los delitos de calumnia y falso testimonio. Desde luego que la solucin no es sencilla. Recordemos que este supuesto (imputacin falsa) descrito en el artculo 402 del Cdigo Penal tiene una estructura bastante similar al tipo calumnia, prescrito en el artculo 131 del mismo cuerpo normativo. Cdigo Penal peruano de 1991: Artculo 131.- "El que atribuye falsamente a otro un delito, ser reprimido con noventa a ciento veinte das-multa".

Es evidente la coincidencia entre los tipos penales imputacin falsa y calumnia, porque tambin en el injusto penal imputacin falsa hay un ataque al honor de la persona, de all que algunos autores consideren que en el delito de imputacin falsa el bien jurdico tutelado es el honor. Lo cierto es que no es posible normativamente, y en el caso concreto, una duplicidad de sanCIOnes. El tipo falsa imputacin consume al ilcito penal calumnia. Se afirma que el injusto penal en comentario es un delito pluriofensivo porque con la accin dolosa del agente se lesionan varios bienes jurdicos tutelados. Ntese que en ambas figuras penales contiene una voluntad rectora del agente orientada a mancillar el honor de la persona utilizando para tal propsito, de alguna manera, a la administracin de justicia; diferencindose en que el delito de calumnia es perseguible a instancia de parte y el de falsa imputacin de oficio; tambin en el delito de calumnia est ms acentuado el animus de

deshonrar al sujeto pasivo, mientras que en el de lafalsa imputacin se exige el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo, especialmente el de la falsedad de la imputacin. Bastando, pues, que el agente conozca y quiera realizar una falsa imputacin de un hecho constitutivo de delito a una persona ante la autoridad competente, activando la funcin jurisdiccional para que se configure el tipo. Ahora bien, la otra diferencia sustancial entre el injusto penal: falsa imputacin y el delito de falso testimonio radica en la etapa del proceso. El primero se configura en el momento de presentar la denuncia (es decir, antes del inicio del proceso); el segundo en el curso de un proceso iniciado, sea en la etapa de investigacin o en la de juicio oral. Lo que implica que en estas condiciones puede darse un concurso real de delitos con el tipo denominado falso testimonio(9), que se resuelve a favor de este ltimo delito por el principio de especialidad. Ntese que el artculo 409 del Cdigo Penal que tipifica el delito de falso testimonio establece en su segundo prrafo una circunstancia agravante cuando el testigo en su declaracin atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente, prescribiendo una pena no menor de dos ni mayor de seis aos. No entendemos por qu la conducta del testigo es sancionada con mayor severidad cuando atribuye un delito a una persona a sabiendas que es inocente; y se impone una pena benigna al agente que denuncia atribuyendo a una persona haber cometido un delito a sabiendas que no se ha cometido. Cul es el fundamento del mayor reproche para la conducta descrita en el artculo 409 del Cdigo Penal si en ambas figuras se afecta el honor, cuando no la libertad del agraviado, utilizando para tal propsito a la administracin de justicia? Nos parece atentatorio al principio de equidad, racionalidad y proporcionalidad de las penas.

B. La conducta del agente que simula pruebas o indicios de la comisin de un hecho punible que puedan servir de motivo para un proceso penal Este supuesto es de accin dolosa y bien puede presentarse en la falsa imputacin, agravando el tipo o determinando otro ilcito penal. Lo usual es que se configure un hecho punible ms grave, como la falsificacin de documentos, el falso testimonio, etc.; en tal hiptesis la complejidad de la accin dolosa dara lugar a concurso real de delitos, aun cuando, de los trminos del artculo 402 del Cdigo Penal parece desprenderse que se

sanciona solo el delito de simulacin del hecho punible. En la configuracin del tipo por simulacin de pruebas o indicios, basta que el agente, queriendo hacer creer que ha sido vctima de un robo, rompa las cerraduras, deje una escalera sobre el muro, ponga en desorden su vivienda o deje cualquier otra seal que haga verosmil el delito simulado, falsifique o altere un instrumento pblico o privado, etc., de suerte que intrigue a la autoridad y la induzca en error para que se proceda a investigar y buscar a sus autores. La simulacin de pruebas o indicios de la comisin de un hecho punible es un elemento objetivo del tipo, constituyendo su aspecto subjetivo la expresin "a sabiendas" utilizada por el legislador para expresar la voluntad rectora del agente; dicha expresin equivale al dolo especfico. Ntese que la simulacin de pruebas o indicios debe ser de tal naturaleza o magnitud que pueda motivar (posibilidad real) un proceso penal.

El verbo rector en este supuesto est constituido por el vocablo "simular" que significa representar, hacer creer una cosa fingiendo o imitando 10 que no es conforme a la realidad de los hechos. El agente es autor de una ficcin, tendiente a poner en marcha de modo indebido un proceso judicial. Este estado ficticio de pruebas o indicios de la comisin de un hecho punible puede expresarse, por ejemplo, en la provocacin en el cuerpo de una mujer de los moretones, equimosis o marcas propias de una violacin, etc. Obviamente que esta simulacin de pruebas o indicios debe ser puesta en conocimiento de la autoridad competente encargada de la investigacin por parte del agente. La simulacin no pierde su naturaleza al pasar del lenguaje comn o corriente al terreno del Derecho Pblico (Derecho Penal). Tradicionalmente la simulacin ha sido reputada como una ficcin de la realidad, bien porque no existe en absoluto, o bien porque es distinta de cmo se presenta; en uno u otro caso se oculta un propsito reprochable penalmente. Ahora bien, en la simulacin de pruebas o indicios puede darse un concurso de dos o ms agentes, bien sea como autores, coautores, cmplices, que se resuelve con la teora del dominio del hecho. La descripcin tpica de este injusto penal exige como condicin objetiva de punibilidad la posibilidad real de una provocacin de una actividad procesal. La simulacin implica un elemento cognoscitivo que va asociado a la accin material; de manera que en la accin de simulacin de pruebas o indicios el

agente busca inducir a error a la administracin de justicia; 10 que de alguna manera implica, como sostienen algunos juristas franceses, un "ataque a la autoridad de la justicia" y, de modo ms concreto, "un ataque contra el respecto debido a la justicia". De all que el nuevo Cdigo Penal francs de 1994 10 considere como objeto de la proteccin en el artculo 434-26 del Cdigo Penal.

Este supuesto (simulacin de pruebas o indicios de la comisin de un hecho punible) en ocasiones puede confundirse con la falsa imputacin, porque el que se finge vctima de un hecho punible puede hacerlo de modo tal que la investigacin conduzca a una persona determinada. Es lcito preguntarse cul es el propsito del agente para simular pruebas o indicios de la comisin de un hecho ilcito? Interrogante de fcil formulacin, pero difcil y compleja explicacin dada lo imprevisible de la conducta humana. Las motivaciones y la accin finalista del agente pueden ser mltiples, resultando el primero iITelevante en la configuracin del tipo, pero no en lo segundo. Importa la accin final del agente que lesiona o pone el bien jurdico tutelado por la nom1a penal. En suma, es posible que el agente simule pruebas o indicios de la comisin de un hecho punible con el deliberado propsito de ah-ibuir falsamente el hecho a un tercero que odia; motivando la marcha indebida de un proceso penal. Es posible, tambin, la simulacin de pruebas o indicios de un supuesto delito de robo de su vehculo para beneficiarse del seguro, etc. La simulacin de pruebas o de indicios de la comisin de un hecho ilcito surge con el deseo del agente de motivar la marcha indebida de la Administracin de Justicia, desvirtuando su utilidad; en ella radica el mayor reproche de este injusto penal. Precisamos que toda simulacin no se presenta aisladamente, sino de manera concatenada y dependiente entre s, relacionados con unos nexos tpicos, que el agente elabora para su accin dolosa.

C. El agente se atribuye delito no cometido o que ha sido cometido por otro

Esta conducta de accin dolosa es propiamente llamada "Auto-denuncia falsa" que consiste en asegurar ante la autoridad ser autor o haber

pm1icipado en la comisin de un delito no cometido o que ha sido cometido por otro. Hay que advertir que la simulacin del hecho punible consiste en querer engaar a la justicia sin el nimo de daar o perjudicar a terceros. Obviamente se utiliza a la administracin de justicia para tal propsito. En esta modalidad de delito la intencin del agente est orientada a entorpecer el curso de una investigacin; pero esa accin debe tener finalidades concretas relacionadas con un tercero. Hay situaciones en que el fin puede ser de alguna manera "heroico" y "admirable", tal es el caso de la madre que se atribuye un hecho ilcito grave cometido por su hijo para salvar a este de la condena a una cadena perpetua, como otros casos cuyo fin es muy discutible; por ejemplo, el supuesto del agente que se atribuye un delito no cometido simulacin de un hecho punible. Hay que distinguir, la situacin del procesado que en el curso de una investigacin contra l, por un determinado delito, declara ser autor de un hecho ilcito distinto con el nimo de establecer una coartada; no le sera Imputable el delito contra la administracin de justicia en la modalidad de auto-acusacin porque el engao a la autoridad en inters propio encuentra justificacin procesal como medio de defensa, aunque moralmente sea reprobable. En cambio, si se trata de encubrir a un tercero o de hacer fracasar una investigacin adelantada contra persona distinta se configura el tipo.

Este supuesto se desdobla en dos acciones materiales: el atribuirse un delito no cometido (inexistente) simulando un hecho punible, o, habindose cometido realmente un delito siendo el autor otro, este se atribuye la autora; de manera que en ambos casos se pone en marcha de modo indebido un proceso judicial. ----------------------------------------------------------------------------------------------(1) Cdigo Penal Peruano de 1924. Artculo 330.- "El que denunciare a la autoridad una infraccin sabiendo que no se ha cometido, o el que simulare pruebas o indicios de ella que puedan servir de motivo a una instruccin judicial, o el que falsamente se hubiere acusado de haber cometido una infraccin, ser reprimido con prisin no mayor de dos aos o multa de la renta de tres a treinta das.(2) ROXIN, Claus. "Autora y dominio del hecho en Derecho Penal". Marcial Pons. Madrid, 1998. Pg. 567. (4) MAGALDI, Mara Jos. "Revista Documentacin Jurdica" Volumen 2. Enero-Di- ciembre, 1983. Ns 37-40. Ministerio de Justicia. Espaiia. Pg. 421.

(5) Cdigo Penal espaiiol de 1995. Articulo 456, inciso 2.- "No podr procederse contra el denunciante o acusador sino tras sentencia firme o auto tambin firme, de sobreseimiento o archivo del juez o tribunal que haya conocido de la infraccin imputada. Estos mandarn proceder de oficio contra el denunciante o acusador, siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputacin, sin perjuicio de que el hecho pueda tambin perseguirse previa denuncia del ofendido". (6) Cdigo Penal peruano de 1991. Artculo 422.- "El juez que se niega a administrar Justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, ser reprimido con la pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos". Artculo 424.~ "El Fiscal que omite ejercitar la accin penal ser reprimido con pena pnvatIva de lIbertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos". (7) BENEYTES, Luis. "Cdigo Penal" Tomo 11. Tnvium. Madrid, 1997. Pg. 4270. (8) Ver RODRGUEZ DEVESA, Jos Mara. "Derecho Penal espaol. Parte Especial". Dlkmson. Madrid, 1995. Pg. 1022. (9) Cdigo Penal de 1991. Artculo 409.- (Falso testimonio). "El testigo, perito, traductor o intrprete que, en un procedimiento judicial, hace falsa declaracin sobre los hechos de la causa o emite dictamen, traduccin o interpretacin falsos, ser reprimido con pena privativa de la libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro aos. Si el testigo, en su declaracin, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente, la pena ser no menor de dos ni mayor de seis aos. El juez puede atenuar la pena hasta lmites inferiores al mnimo legal o eximir de sancin, si el agente rectifica espontneamente su falsa declaracin antes de ocasionar perjuicio".

IV. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA DENUNCIA CALUMNIOSA Y SIMULACIN DEL DELITO

"Encontrndose probados los hechos ilcitos, la sentencia del colegiado que absuelve por los cargos de denuncia calumniosa y simulacin de delito se encuentra arreglada a ley". SALA PENAL Consulta N 910-97 Lima.-

Lima, doce de enero de mil novecientos noventiocho. VISTOS; de conformidad con lo dispuesto por el seor fiscal, por sus fundamentos declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas doscientos trece, su fecha ocho de julio de mil novecientos noventisis, en el extremo consultado que absuelve a Tefilo Marroqun Ramrez, por el delito contra la Administracin Publica -contra la funcin jurisdiccional-, en la modalidad de denuncia calumniosa y simulacin de delito, en agravio del Estado; con lo dems que al respecto contiene, y los devolvieron.- s.s. ROMN/SANTISTEBAN/FERNNDEZ/URDAYIPAREDES LOZANO/GONZALES LPEZ/ PALACIOS VILLAR. dtc.

MINISTERIO PBLICO

Instruccin N 610-94 Corte Superior de Lima C.S. N 910-97 Dictamen N 3586-97-MP-FN-2FSP.

Seor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia; Viene en recurso de nulidad la sentencia de fs. 213-214 su fecha 8 de junio de 1996 que FALLA absolviendo a Juan Carlos Chauca Vigo y Roberto GaITazo Espejo de la acusacin fiscal por delito contra la vida, el cuerpo y la salud-lesiones leves, en agravio de Tefilo Marroqun Ramrez; a Tefilo Marroqun Ramrez de la acusacin fiscal por el delito contra la administracin de justicia en agravio del Estado, por el delito de abuso de autoridad en agravio de Roberto Garriazo Espejo y Jos Mann Cerdn; a Luis Emrito Tolentino Ruiz de la acusacin fiscal por el delito contra el patrimonio-apropiacin ilcita en agravio de Tefilo Marroqun Ramrez; y apropiacin ilcita en agravio de Tefilo Marroqun Ramrez; y CONDENARON; a Pal Andrs Luque Ramrez por la comisin del delito contra la vida, el cuerpo y la saludlesiones graves en agravio de Juan Carlos Chauca Vigo, a tres aos de pena privativa de libertad cuya ejecucin se suspende bajo las reglas de conductas sealadas; FIJARON en SI. 2,000.00 Nuevos Soles el monto por concepto de reparacin civil que deber abonar a favor del agraviado.

De autos aparece que en la madrugada del 25 de diciembre de 1992 se encontraban bebiendo licor dos grupos de personas en la tienda ubicada en la tercera cuadra de la Av. Luis Pardo del Distrito de Villa Mara del Triunfo, circunstancia en que penetra en forma repentina y prepotente el acusado, Sub Oficial de Tercera Tefilo Marroqun Ramrez, dndole una cachetada a Roberto Garriazo Espejo por haber ofendido en anterior oportunidad a su hermano menor, siendo retirado por sus acompaantes Javier Flix Tapia Sols y Pal Luque Ramrez, quien regresa nuevamente a la tienda, cacheteando esta vez a Jos Jorge Mann Cerdn, procediendo sus acompaantes a llevrselo; pasados unos momentos vuelve a la tienda, al percatarse que haba extraviado su camet e insignia de polica, no encontrando a nadie, por haberse retirado el grupo para evitar los, por lo que procede a buscarlos, con la finalidad de obtener sus documentos, dirigindose con tal fin a la Av. Jos Olaya, cuadra 6, en donde encuentra un grupo de personas escuchando msica y bebiendo licor, ya con el nimo exaltado hace disparos al aire con el arma(revolver) de Pal Andrs Luque Ramrez, disparando este ltimo con la misma arma al agraviado Juan Carlos Chaucha Vigo, quien resulta con herida de arma de fuego en la regin mesogastro. Para repeler la agresin, Roberto GaITazo Espejo tir una botella y Juan Carlos Chauca Vigo una piedra que impact a los agraviados Tefilo Marroqun Ramrez y Pal Andrs Luque Ramrez, de donde proviene el presente caso; abrindose instruccin a fojas 33 contra Pal Andrs Luque Ramrez por el delito de lesiones graves en agravio de Juan Carlos Chauca Vigo; contra Juan Carlos Chauca Vigo, Roberto GalTiazo Espejo, por el delito de lesiones en agravio de Tefilo MalToqun y Pal Andrs Luque Ramrez, conh"a Tefilo MalToqun Ramrez por el delito de abuso de autoridad en agravio de Roberto Garriazo Espejo y Jos Jorge Marn Cerdn; y contra Emrito Florentino Ruiz, por el delito de apropiacin ilcita en agravio de Tefilo Marroqun Ramrez. Los hechos materia de este proceso se hallan probados con las instructivas de los acusados que con"en en autos, con la confrontacin de [s.5657; certificado mdico legal de [s.77; in[Olme mdico de [s.79, historia clnica del paciente Juan Carlos Chauca Vigo de [s.83-96, parte policial de [s.21-30, parte policial de [s.73; parte policial de [s. 98 y preventiva de [s.170; por lo que la sentencia venida en grado de recurso de nulidad est expedida de acuerdo a ley y al mrito de las pruebas actuadas.

Por lo expuesto, la Sala Penal de su Presidencia, se servir declarar NO HABER NULIDAD en la recurrida. Lima, 23 de diciembre de 1997. AMRICO LOZANO PONCIANO Fiscal Adjunto Supremo

IMPUTACIN FALSA: AUSENCIA DE DOLO

"Al no encontrarse acreditado el dolo de parte del denunciado, y no existiendo indicios claros y fehacientes de causa probable a ser investigada procede dictar el auto de /la ha lugar a la apertura de instruccin. Expediente N 8554-97 Lima, veintiocho de abril de mil novecientos noventisiete. AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente la doctora Cayo Rivera-Schereiber, con lo expuesto por el seor Fiscal Superior en su dictamen obrante a rojas cuarentiuno, y atendiendo: Primero.- Que, se imputa al denunciado que con el fin de eludir una obligacin pecuniaria contra el denunciante, formul una denuncia contra el agraviado por el delito contra el partimonio-hurto, emitindose al final del proceso una resolucin de sobreseimiento de la causa por no haberse acreditado la comisin del delito ni la responsabilidad penal del procesado; Segundo.- Que, el artculo setentisiete del Cdigo de Procedimientos Penales establece que el juez instructor abrir instruccin si considera que el hecho denunciado constituye delito. que se ha individualizado a su presunto autor, y que la accin penal no ha prescrito; Tercero.- Que. el juzgador debe cerciorase que el hecho denunciado es tpico y lo ser cuando la conducta que confom1e aparece descrito en una nOlma penal, por lo que resulta indispensable demostrar la adecuacin tpica de la conducta; Cuarto.- Que, este proceso de adecuacin de la conducta al tipo puede realizarse de dos maneras, o el concreto comportamiento humano encuadra directamente en uno de los tipos de la Parte Especial del Cdigo y entonces habr adecuacin directa o tal encuadramiento se procede a travs de uno los dispositivos legales amplificadores del tipo Tentativa, complicidad en cuyo caso la adecuacin es indirecta (Reyes Echanda. "Tipicidad". Editorial Temis, mil

novecientos ochentinueve. Pgina doscientos cinco); Quinto.- Que, este proceso de adecuacin directa se presenta siempre que se logre realizar el proceso de subsuncion de la conducta sobre el tipo de la Parte Especial en forma directa e inmediata, es decir, cuando el comportamiento humano cabe plenamente en el tipo penal determinado porque cubre los elementos estructurales descriptivos, normativos y subjetivos; Sexto.- Que, bajo esta consideracin este Colegiado considera que no se encuentra acreditado el dolo de parte del denunciado, elemento subjetivo del tipo penal previsto en el artculo cuatrocientos dos que exige lo siguiente: "el que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido ... ", motivo por el cual. no existiendo indicios claros fehacientes de causa probable a ser investigada, y ante la falta de adecuacin directa del hecho al tipo, en aplicacin del artculo setentisiete del Cdigo adjetivo, procede a dictar el auto de no ha lugar a la apertura de instruccin. Por estas consideraciones: CONFIRMARON la resolucin de fojas treintiuno su fecha veinticinco de julio de mil novecientos noventisiete que declara NO HA LUGAR a la apertura de instruccin contra Jess Estela Velsquez por delito de denuncia calumniosa, en agravio de Erick Vega Ochoa, con los dems que contiene, notificndose y los devolvieron. ss. MAC RAE THAYS-EYZAGUIRRE GARATE-CAYO SCHEREIBER.

FALSA IMPUTACIN

"Se configura el delito al haber la procesada efectuado denuncia por usurpacin no obstante conocer la situacin del predio, el mismo que se hallaba ocupado, lo cual era de conocimiento de la procesada ".

Expediente N 8373-97 Lima, ocho de abril de mil novecientos noventiocho. VISTOS: Interviniendo como Vocal ponente la doctora Mac Rae Thays, odo el informe oral, por los fundamentos expuestos propios de la recurrida y de conformidad con lo opinado por el representante del Ministerio Pblico en su dictamen de fojas trescientos dos; y CONSIDERANDO. Primero.- Que, viene en alzada la sentencia que condena a Isabel Fany Gutirrez Delgado y Leonor Anglica Sosa Tito por el delito contra la administracin pblica-contra la

funcin jurisdiccional (falsa denuncia y falso testimonio); Segundo.- Que, conforme se advierte de fojas uno, la coinculpada Isabel Fany Gutirrez Delgado formula denuncia el ocho de octubre de mil novecientos noventids, ante la veintitrs Fiscala Provincial Penal contra una persona de apellido Morn por el ilcito penal de usurpacin, afirmando que aprovechando que el inmueble sito en la avenida San Martn numero doscientos noventa, Ex Fundo Infantas, se encontraba desocupado; Tercero.Que, es por mandato de la sentencia, su fecha veinte de febrero de mil novecientos noventisiete, que en copia obra a fojas cincuentinueve, expedido por la Onceava Sala Penal, que se dispone que se remitan copias certificadas al Ministerio Pblico, al advertir que doa Isabel Fany Gutirrez Delgado a fojas setentisiete y Leonor Anglica Sosa Tito, a fojas ciento siete, interrogados bajo juramento afirmaron que el momento de adquirir el inmueble se hallaba desocupado, lo cual no obedece a la verdad consignado en el documento de compraventa, existiendo por ello indicios de la comisin del delito contra la administracin de justicia; Cuarto.- Que, en fotocopia certificadas obran las declaraciones vertidas por ambas coinculpadas Isabel Gutirrez Delgado, a fojas setentisiete, y de Leonor Sosa Tito a fojas ciento siete de las que se establece que estas declararon que el terreno precitado se encontraba desocupado cuando lo adquiri, la primera de las indicadas, en enero de mil novecientos ochentinueve, no obstante en la clusula octava de la escritura pblica de compraventa otorgada por ante el Notario Manuel Retegui, que obra a fojas seis, se seala claramente que el predio se encuentra ocupado por cinco familias, es decir, que estas conoCan la situacin del predio; Quinto.- Que, la inculpada Isabel Fanny Gutirrez Delgado como argumento de densa seala que cuando esta adquiri el predio de setecientos veinte metros cuadrados. Este se encontraba desocupado solo por una casucha de material de adobe de sesenta por ochenta metros cuadrados ocupado por las guardiana, observndose despus, el ao mil novecientos ochentinueve, la existencia de cinco viviendas, que si bien este argumento se expone en la presente accin, ello fue tambin lo que lo motivara la investigacin instructiva conforme se advierte de fojas setenticuatro en el auto de apertura de instruccin al sealar que fluye de las investigaciones policiales que los denunciados Juana Perales Oriendo, Rigoberto Morn Rugel, bajo el consentimiento del anterior propietario del inmueble sito en la calle San Martn nmero doscientos noventa, Ex Ranchera Infantas, el denunciado Juan

Pealoza Uriondo que son familiares de los denunciados, para que en dicho lugar construyan sus viviendas, hasta la actualidad desde el ao de mil novecientos ochentinueve, afirmaciones que quedan desvirtuadas en el dicho proceso: Sexto.- Que, el delito materia del presente proceso se configura cuando se denuncia ante la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido, el que simula pruebas o indicios de su comisin que pueda servir de motivo para un proceso penal o el que falsamente se atribuye delito no cometido por otros; configurando, pues, con la actuacin de doa Isabel Fany Gutirrez Delgado que existe delito al haberse efectuado una denuncia, no obstante conocer conforme se establece de autos la situacin del predio; Stimo.- Que, en cuanto a la imputada Leonor Anglica Sosa Tito a la cual se incrimina el delito de falso testimonio, cabe mencionar que tal delito se encuentra acreditado en autos; fundamentos por los cuales CONFIRMARON la sentencia que corre a fojas doscientos noventidos, su fecha veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventisiete, que FALLA: Condenando a Isabel Fany Gutirrez Delgado y Leonor Anglica Sosa Tito como autoras del delito contra la administracin de justicia-contra la funcin jurisdiccional (falsa denuncia y falso testimonio) en agravio del Estado; a dos aos de pena privativa de libertad cuya ejecucin se suspende por el plazo de un ao, bajo la observancia de las reglas de conducta fijadas: y FIJA: en la suma de quinientos nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil debern abonar las sentenciadas en forma solidaria a favor del Estado, notificndose y los devolvieron. ss. MAC RAE THAYS-EYZAGUIRRE GARATE-CAYO RIVERA SCHEREIBER.

IMPUTACIN FALSA: PRECISIONES ANTE LA EXISTENCIA DE PRESCRIPCIN "Que, al no haberse podido determinar si en los procesos penales hubo o no delito, al haberse declarado fundadas las excepciones de prescripcin, no se configuran los elementos del tipo penal contemplados en el artculo 402 del Cdigo Penal".

Expediente N 7937-97-"A" Lima, dieciocho de marzo de mil novecientos noventiocho.- AUTOS y VISTOS.- Interviniendo como Vocal ponente el Dr. DEMETRIO RAMREZ DESCALZI, odos los informes orales de conformidad con lo

dictaminado por el seor Fiscal Superior a fojas ciento cuarentisis, y ATENDIENDO, adems: Primero.- Que, de las copias certificadas obrantes de fojas seis a catorce y de fojas veintids a veintisiete, se aprecia que los procesados, Leocadio Rengifo Torres y Pedro Alarcn Orihuela, cuando presidentes de los consejos de administracin y vigilancia, respectivamente, de la Cooperativa de Vivienda La Popular Limitada, denunciaron a los agraviados Pal Sarmiento Quispe y Pedro Gago Chonta por los delitos de hurto, robo, apropiacin ilcita, estafa y oh"as defraudaciones y fraude en la administracin de personas jurdicas, culminando este proceso mediante resoluciones que declararon fundadas las excepciones de prescripcin de las acciones penales; Segundo.- Que, de las copias certificadas obrantes de fojas quince a veintiuno, se observa que otros socios de las referidas cooperativas interpusieron denuncia entre otros, contra los indicados agraviados por los delitos de estafa, defraudacin y usurpacin, proceso que culmin con la resolucin judicial de NO HA LUGAR, archivndose definitivamente lo actuado; Tercero.- Que, como se puede observar, dichos procesos y denuncia fueron interpuestos por diferentes personas, estando por determinarse en lo primero si existi como delito, por lo que al no configurarse los elementos del tipo penal contemplados en el artculo cuatrocientos del Cdigo Penal, concurre uno los presupuestos sealados en el artculo setentisiete del Cdigo de Procedimientos Penales, estando en consecuencia con arreglo a ley, el extremo apelado del auto de apertura de instruccin; Cuarto.- Que, los mencionados agraviados mediante su escrito, que en copia certificada obra de fojas tres a cinco denuncia, tambin a los referidos procesados por el delito contra la administracin de justicia, ilcito penal sobre el cual el Fiscal Provincial Penal no se ha pronunciado, situacin procesal que debe ser subsanada, conforme a la ley; por tales fundamentos CONFIRMARON: la resolucin apelada de fojas ciento cuatro a ciento cinco. Su fecha quince de setiembre de mil novecientos noventisiete, en el extremo que DECLARA: no ha lugar a la apertura de instruccin contra Procopia Auspicio Mendoza Saravia por delito de denuncia calumniosa en agravio de Pedro Augusto Gago Contreras y en agravio de Pal Sarmiento Quispe, con los dems que contiene; DISPUSIERON: Que, el juez de la causa remita los autos al Fiscal Provincial Penal para que se pronuncie sobre el delito contra la administracin de justicia denunciado contra Leocadio Rengifo Torres y Pedro

Crislogo Alarcn Orihuela, notificndose y los devolvieron. ss. BACACABRERA-VASCONES GMEZ VELSQUEZ-RAMREZ DESCALZI.

V. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIN COMPARADA

Cdigo Penal espaol de 1995 Artculo 456.- De la acusacin y denuncias falsas y de la simulacin de delitos. 1.- "Los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, imputaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituiran infraccin penal, si esta imputacin se hiciera ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguacin, sern sancionados: lro.- Con la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un delito grave. 2do.- Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un delito menos grave. 3ro.- Con la pena de multa de tres a seis meses, si se imputara una falta. 2.- No podr procederse contra el denunciante o acusador sino tras sentencia firme o auto tambin firme, de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal que haya conocido de la infraccin imputada. Estos mandaran proceder de oficio contra el denunciante o acusador siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputacin, sin perjuicio de que el hecho pueda tambin perseguirse previa denuncia del ofendido". Cdigo Penal de Panam de 1982 Artculo 351.- "El que denuncie ante la autoridad una infraccin punible, a sabiendas de que no se ha cometido, o simule pruebas o indicios de ella que puedan servir de motivo a una instruccin judicial, ser sancionado con prisin de seis meses a un ao o de veinticinco a ciento cincuenta das-multa". Artculo 352.- "El que declare falsamente ante la autoridad que es autor o partcipe de un delito en el que no ha intervenido, ser sancionado con prisin de seis meses a un ao.

Si el agente se retracta se le aplicar el mnimo de la sancin sealada en el inciso anterior, y si el fin fue el de evitar la persecucin y condena de un pariente cercano, quedar exento de pena". Artculo 353.- "El que inculpe a otra persona ante la autoridad de una infraccin punible, a sabiendas de que es inocente, o simule pruebas o indicios contra ese mismo inculpado, ser sancionado con prisin de uno a tres aos. Si la falsa inculpacin diere por resultado una condena a pena privativa de libertad por doce a veinte aos, la sancin ser de dos a ocho aos de prisin". Artculo 354.- "Las sanciones sealadas en el artculo precedente se reducirn en dos terceras partes si el autor se retracta de sus inculpaciones o revele la simulacin antes de que se califique el sumario. Dichas sanciones solo se reducirn de la tercera parte a la mitad cuando la retractacin o revelacin se hiciere antes del veredicto del Jurado, si se trata de delitos sometidos a l, o antes de la sentencia en los dems casos". Cdigo Penal colombiano de 1980 Artculo 166.- (Falsa denuncia) "El que bajo juramento denuncie ante la autoridad un hecho punible que no se ha cometido, incurrir en prisin de seis meses a dos aos y multa de quinientos a cinco mil pesos". Artculo 167.- (Falsa denuncia contra persona determinada) "El que bajo juramento denuncie a una persona como autor o participe de un hecho punible que no ha cometido o en cuya comisin no ha tomado parte, incurrir en prisin de seis meses a cuatro aos y multa de un mil a diez mil pesos". Artculo 168.- (Falsa autoacusacin). "El que ante autoridad se declare autor o participe de un hecho punible que no ha cometido, o en cuya comisin no ha tomado parte, incurrir en arresto de seis meses a dos aos". Artculo 169.- (Circunstancias de agravacin). "Si para los efectos descritos en los artculos anteriores, el agente simula pruebas, las penas respectivas se aumentarn hasta en una tercera parte, a menos que esta conducta de por s constituya otro delito". Artculo 170.- (Reduccin de pena en caso de contravencin). "Las penas sealadas en los artculos anteriores se reducirn a la mitad, si se tratare de contravencin".

Artculo 171.- (Circunstancias de atenuacin) "Las penas previstas en los artculos anteriores se reducirn de una tercera parte a la mitad, si antes de pronunciarse sentencia de primera instancia, el autor se retracta de la falsa denuncia". Nuevo Cdigo Penal colombiano del 2000 ArtCulo 435.- (Falsa denuncia) "El que bajo juramento denuncie ante la autoridad una conducta tpica que no se ha cometido, incurrir en prisin de uno (O 1) a dos (2) aos y multa de dos (2) a diez (lO) salarios mnimos legales mensuales vigentes". ArtCulo 436.- (Falsa denuncia contra persona determinada) "El que bajo juramento denuncie a una persona como autor o partcipe de una conducta tpica que no ha cometido o en cuya comisin no ha tomado parte, incurrir en prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos y multa de dos (2) a veinte (20) salarios mnimos legales mensuales vigentes". ArtCulo 437.- (Falsa autoacusacin) "El que ante autoridad se declare autor o partcipe de una conducta tpica que no ha cometido, o en cuya comisin no ha tomado parte, incurrir en prisin de uno (1) a dos (2) aos y multa de dos (2) a diez (10) salarios mnimos legales mensuales vigentes". ArtCulo 438.- (Circunstancias de agravacin) "Si para los efectos descritos en los artculos anteriores, el agente simula pruebas, las penas respectivas se aumentarn hasta en una tercera parte, siempre que esta conducta por s misma no constituya otro delito". Artculo 439.- (Reduccin cualitativa de pena en caso de contravencin) "Si se tratara de una contravencin las penas sealadas en los Artculos anteriores sern de multa, que ningn caso podr ser inferior a una unidad". ArtCulo 440.- (Circunstancias de atenuacin) "Las penas previstas en los artculos anteriores se reducirn de una tercera parte a la mitad, si antes de vencerse la ltima oportunidad procesal para practicar pruebas, el autor se retracta de la falsa denuncia". Cdigo Penal de Cuba de 1979 Artculo 178.- (Simulacin de delito) "El que, ante funcionario judicial, fiscal o de polica o por cualquier otro medio idneo, denuncia un hecho ficticio o prepare huellas, indicios u otras pruebas falsas que hagan suponer su comisin, con el propsito, en uno u otro caso, de que se inicie en sancin de privacin de libertad de tres meses a dos aos".

Attclo 179.- "El que, ante funcionario judicial, fiscal o de polica o por cualquier otro medio idneo, declare falsamente haber participado en la comisin de un delito sin inculpar a otro, incurre en sancin de privacin de libertad de tres a nueve meses o multa hasta doscientas setenta cuotas o ambas". Nuevo Cdigo Penal de Cuba de 1988 Artculo 154.1 (Denuncia o acusacin falsa) "l. Incurre en sancin de privacin de libertad de seis meses a dos aos o multa de doscientas a quinientas cuotas el que: a) a sabiendas de que falta a la verdad y con el propsito de que se inicie un proceso penal a otro, le impute, ante el tribunal o funcionario que deba proceder a la investigacin, hechos que de ser ciertos, seran constitutivos de delito; b) simule la existencia de huella, indicios u otras pruebas materiales o suprima o altere las existentes, con el nimo de inculpar a otro como responsable de un delito; c) si, como consecuencia de la denuncia o acusacin falsa, el ofendido sufre un perjuicio grave, la sancin es de privacin de libertad de tres a ocho aos". Nuevo Cdigo Penal de Venezuela del 2001 Artculo 240.- "Cualquiera que denuncie a la autoridad judicial o a algn funcionario de instruccin un hecho punible supuesto o imaginario, ser castigado con prisin de uno a quince meses. Al que simule los indicios de un hecho punible, de modo que d lugar a un principio de instruccin, se le impondr la misma pena". Cdigo Penal de El Salvador de 1973 Artculo 460.- (Denuncia o acusacin calumniosa). "El que denunciare o acusare a una persona ante autoridad judicial, como autor o partcipe de un delito a sabiendas de que es inocente, ser sancionado con prisin de uno a cinco aos. En la misma sancin incurrir el que diere aviso a la autoridad judicial, a la Fiscala General de la Repblica o a los rganos auxiliares, imputando a otro haber cometido un delito, a sabiendas de que es inocente. Tambin incurrir en la misma sancin el que simulare la existencia de pruebas materiales, con el propsito de inculpar a determinada persona como autor o partcipe de un delito, sabiendo que es inocente.

Si del hecho resultare la condena de la persona inocente la sancin ser de dos a diez aos". Artculo 461.- (Condiciones de procesabilidad) "No se proceder contra el denunciado o acusador falso, sino despus de haberse dictado sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento definiti vo, ejecutoriados. Si el auto dictado fuere de sobreseimiento provisional no se proceder contra el denunciante o acusador falso, sino despus de haberse convertido en definitivo. Si la denuncia o acusacin falsa hubiere dado lugar a una sentencia condenatoria contra el inocente, no se proceder contra el denunciante o acusador falso hasta que la sentencia dictada en el juicio de revisin quede ejecutoriada. La accin para el ejercicio de los derechos que asisten al denunciado o acusado, se trasmite a sus herederos". Artculo 462.- (Simulacin de delito). "El que denunciare ante funcionario judicial o cuerpo de seguridad que tenga obligacin legal de proceder a la investigacin, un delito imaginario o simulare pruebas materiales en apoyo de la simulacin, sin culpar a persona alguna determinada, pero con el propsito de que se inicie un procedimiento judicial o policial para la averiguacin del hecho simulado, ser sancionado con prisin de seis meses a un ao". Artculo 463.- (Aceptacin falsa de delito). "El que ante autoridad judicial competente confesare falsamente haber cometido un delito, ser sancionado con prisin de seis meses a un ao. El autor quedar exento de pena si la confesin se rinde en inters de sus padres, hijos, hermanos, cnyuge, concubina o concubinario". Nuevo Cdigo Penal de El Salvador de 1997 Artculo 303.- "El que denunciare o acusare a una persona ante la autoridad judicial, como autor o partcipe de un delito a sabiendas de que es inocente, ser sancionado con prisin de uno a tres aos. En la misma sancin incurrir el que diere aviso a la autoridad judicial, a la Fiscala General de la Repblica o a los rganos auxiliares, imputando a otro haber cometido un delito, a sabiendas de que es inocente". Artculo 404.- "El que denunciare ante autoridad judicial o cuerpo de seguridad que tenga obligacin legal de proceder a la investigacin, un delito

imaginario o simulare pruebas materiales en apoyo de la simulacin, sin culpar a persona alguna determinada, pero con el propsito de que se inicie un procedimiento judicial o policial para la averiguacin del hecho simulado, ser sancionado con prisin de seis meses a un ao". Nuevo Cdigo Penal de Paraguay de 1997 Artculo 289.- (Denuncia falsa). "El que a sabiendas y con el fin de provocar o hacer continuar un procedimiento contra otro: 1. Le atribuyera falsamente, ante autoridad o funcionario competente para recibir denuncias, haber realizado un hecho antijurdico o violado un deber proveniente de un cargo pblico; 2. Se le atribuyera pblicamente una de las conductas sealadas en el numeral anterior, o 3. Simulara pruebas contra l, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco aos o con multa". Cdigo Penal del Japn de 1907 Artculo 172.- (Querella falsa). "A la persona que hace querella falsa, acusacin falsa o informacin falsa con el objeto de perseguir una medida disciplinaria o penal impuesta a otra persona, se le impone la pena de encarcelamiento con trabajo forzado". Artculo 173.- (Disminucin o remisin de la pena en consideracin a la confesin). "Cuando una persona que ha cometido el delito mencionado en el artCulo precedente hace confesin del caso en que manifiesta que ha dado informacin falsa antes de que la resolucin se haga firme o antes de la medida disciplinaria, la pena puede ser disminuida o remitida". Cdigo Penal italiano Artculo 368.- (Calunnia) "Chiunque, con denunzia, querela, richiesta o istanza, anche se anonima O sotto falso nome, diretta aU" autorit giiiudiziaria o ad altra Autorit che aquella abbia obbligo di riferime, incolpa di reato tal uno che egli sa innocente, ovvero simula a carico di lui le tracce di reato taluno che egli sa innocente, ovvero simula a carico dilui le tracce di un reato, pnito con la reclusione da due a sei anni. La pena aumentata se s'incolpa taluno di un reato pel quale la legge stabilisce la pena della reclusiones superiore nel massimo a dieci anni, o un altra pena pit grave. La reclusiones da quattro a dodici anni, se dal fatto deriva una condanna alla reclusione superiore a cinque anni; da sei a venti anni, se dal fatto

deriva una condanna alrergastolo; e si applica la pena delrergastolo, se dal fatto deriva una condanna alla pena di morte". Cdigo Penal alemn Artculo 164-1.- "Ser castigado por falsa imputacin con prisin no inferior a un mes el que, ante una autoridad o funcionario competente para recibir denuncia o superiores militares, o pblicamente, a sabiendas le imputa a un tercero una accin punible o la violacin de un deber del cargo o del servicio, con la intencin de provocar o de que contine en su contra un procedimiento de la autoridad u otras medidas de ella. 2.- Ser castigado de la misma manera el que, con igual intencin, ante una de las autoridades indicadas en el plTafo 1 pblicamente, haga respecto de un tercero y a sabiendas, otra afirmacin concreta apta para provocar o que contine en su contra un procedimiento de la autoridad u otras medidas de ella. 3.- Si el hecho se comete con la intencin de procurar a s mismo o a un tercero una ventaja, la pena ser de prisin no inferior a tres meses. 4.- Junto con la pena, puede imponerse la prdida de los derechos cvicos honorficos. 5.- Si la falsa imputacin (prrafos 1 y 2) no se comete a sabiendas, sino con dolo o ligereza, la pena ser de prisin de hasta un ao o pecuniaria. 6.- Mientras est pendiente el procedimiento iniciado a raz de la denuncia, quedan suspendidos el procedimiento y la decisin respecto de la falsa imputacin". Cdigo Penal chileno Artculo 211.- "La acusacin o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada, ser castigada con presidio menor en su grado mximo y multa de diecisis a veinte sueldos vitales, cuando versare sobre un crimen, con presidio menor en su grado medio y multa de once a quince sueldos vitales, si fuere sobre simple delito, y con presidio menor en su grado mnimo y multa de seis a diez sueldos vitales, si se tratare de una falta". Cdigo Penal del Brasil Artculo 339.- (Denunciacao caluniosa). "Dar causa a instauracao de investigacao policial ou de processo judicial contra algum, imputando-ihe crime de que o sabe inocente. Pena-reclusao, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

1.- A pena aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto. 2.- A pena diminuida de metade, se a imputacao de prtica de contravencao".

OCULTAMIENTO DE MENOR DE EDAD A INVESTIGACiN JUDICIAL

ARTCULO 403:

"El que oculta a un menor de edad a las investigaciones de la justicia o de la que reali:m la autoridad competente ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos ".

l. BREVES CONSIDERACIONES GENERALES

El tipo constituye una figura penal nueva incorporada en nuestra legislacin penal por el legislador de 1991. Como antecedente se considera al artculo 396 del Proyecto de Cdigo Penal peruano de 1991. No fue contemplado en el viejo Cdigo Penal peruano de 1863, tampoco en el Cdigo derogado de 1924. Dcese lo propio de los proyectos de Cdigos Penales de 1984, 1985, 1986 y 1990.

El artculo 403 del nuevo Cdigo Penal tiene como fuente directa el artculo 396 del Proyecto del Cdigo Penal de 1991 (la).

La legislacin comparada no ha tipificado estas conductas como hechos ilcito s independientes de este injusto penal. Solo el artculo 453 del nuevo Cdigo Penal espaol de 1995 hace referencia genrica, sin mayor precisin, refirindose de manera tcita y subsidiaria al menor de edad y otros, pero comprendidos en el injusto penal encubrimiento, como una figura autnoma contra la administracin de justicia(II). El legislador espaol describe el tipo como una forma del delito de encubrimiento personal (ver Cap. III, artculos 451 y 453 del Cdigo Penal espaol). Los supuestos exigen para su configuracin que el encubierto (mayor o menor de edad) sea presunto responsable de un ilcito penal o infraccin penal, segn el caso; y que el agente oriente su accin dolosa a eludir la investigacin de la autoridad ayudando a los presuntos responsables de cualquier forma al cometido propuesto. Distinto es el caso de nuestra legislacin penal, ya que este injusto (artculo 403 del Cdigo Penal) como figura autnoma solo est referido a la conducta del agente que oculta a un menor de edad para dificultar la investigacin de una infraccin penal.

No sabemos qu criterios emple el legislador peruano para configurar como delito autnomo a esta figura penal; conducta que bien pudo estar comprendida en un tipo bsico, como la contemplada en el artculo 404 del Cdigo Penal peruano, o subsidiariamente como la prescrita en la legislacin espaola. De esa manera resultara menos complicada su interpretacin. Tampoco entendemos por qu el legislador peruano en la configuracin del tipo descrito en el artculo 403 del Cdigo Penal distingue, con respecto a los sujetos activos en este injusto penal, dos supuestos o conductas (cuando en realidad constituye una sola) diferenciados por el funcionario pblico que realiza o lleva a cabo una investigacin, y es en esa condicin en que el agente oculta a un menor de edad con el deliberado propsito de sustraerlo a la investigacin.

Qu quiso expresar el legislador con la frase: " ... 0 de la que realiza la autoridad competente ... ". Son irreconciliables estos dos supuestos?; creemos que bastaba la frase: sujeto a la investigacin de un funcionario

pblico competente, comprendido en el Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley N 27337), como puede ser el juez, el fiscal, etc. Recordemos que el tipo contiene una voluntad rectora en el agente expresada en la accin material dolosa de ocultar al menor a los efectos de sustraerlo de las investigaciones de la justicia o de la que realiza la autoridad competente.

El artculo 403 del Cdigo Penal contiene una conducta bsica que constituye un ataque a la funcin jurisdiccional en el orden penal. Este supuesto, para su configuracin, requiere la preexistencia de una aparente infraccin penal, resultando irrelevante que el agente encubridor haya o no participado en dicha conducta del menor, sea como cmplice, coautor o partcipe. Es decir, este injusto penal tiene la caracterstica esencial de que se expresa en la calificacin del encubrimiento como un delito autnomo y no como una forma de participacin.

En nuestra legislacin penal no existen antecedentes de esta conducta, el hecho prctico lo confirma y la legislacin comparada no lo contempla. En razn de ello no conocemos, an, ningn caso en la jurisprudencia nacional.

II. CARACTERSTICAS DEL INJUSTO PENAL

El injusto penal es una modalidad del tipo autntico de encubrimiento personal caracterizada por la conducta del agente que oculta al menor con la finalidad de sustraerlo a la investigacin de la justicia, ya que se presume la responsabilidad de una infraccin penal por parte del menor investigado; de manera que la accin material de ocultar al menor entorpeciendo la labor de la investigacin desarrollada por la administracin de justicia o por las autoridades competentes. El tipo solo se configura con la accin dolosa de ocultar al menor con la finalidad de sustraerlo a la accin de la justicia. No admite un tipo culposo.

El injusto penal contiene una voluntad rectora en el agente expresada en la accin material de ocultar.

En suma, la accin dolosa del agente se orienta a ocultar a un menor de edad de las investigaciones que realiza la justicia o la autoridad competente.

La accin material de ocultar ha de ser objetiva, fisica. Recordemos que la ocultacin es una actividad positiva, que supone ciertos actos de oposicin a la investigacin, de manera que esta por la accin del ocultamiento se tome intil o se frustre temporaria o definitivamente.

Las investigaciones de la justicia o de la autoridad competente pueden estar dirigidas en cualquier sentido, en tanto tiendan a la averiguacin de un asunto civil, penal o administrativo. Si se trata de un asunto penal, la investigacin podr estar dirigida a averiguar las circunstancias de un delito, del cual el menor ha sido testigo, o a averiguar la identidad de los autores o partcipes. El ocultamiento al menor se realiza con respecto a la investigacin de la justicia civil, penal o administrativa. El ocultamiento tambin puede ser hecho ante la investigacin llevada a cabo por la autoridad competente, es decir, ante la autoridad facultada para investigar en asunto civil o penal.

La autoridad a que se refiere la leyes cualquiera que posea competencia para investigar o para ejercer compulsin sobre el menor ocultado.

El tipo no admite la accin culposa. La voluntad rectora del agente se orienta a ocultar al menor a sabiendas de que el menor que oculta est comprendido en una investigacin de lajusticia civil, penal, administrativa o de la que realiza la autoridad competente. No se puede hablar de un "acuerdo de ocultacin para sustraerse a la investigacin", basta la voluntad unilateral del agente. Es irrelevante en la configuracin del tipo que el agente haya tenido o no participacin en el hecho materia de investigacin (como autor, coautor, etc.), basta la accin material de ocultar al menor a sabiendas de que este es investigado.

La voluntad rectora del agente se orienta a eludir la investigacin de la justicia o de la que realiza la autoridad competente, para ello sustrae al menor a su bsqueda o captura, etc.

Ntese que el legislador peruano ha utilizado en la configuracin del tipo el verbo rector OCULTAR; pues bien, en la configuracin del tipo se exige que el menor ocultado sea objeto de investigacin de la justicia o de la que realiza la autoridad competente, en estas condiciones es que el agente oculta al menor con la finalidad de sustraerlo a la investigacin, ya que se presume la responsabilidad de una infraccin del menor, de manera que el tipo contiene una voluntad rectora en el agente, entendindose que las acciones materiales de ocultar al menor entorpecen la labor de la investigacin desarrollada por la administracin de justicia o por las autoridades competentes.

Suponemos que el menor investigado, lo es por que ha ejecutado un hecho previsto como infraccin penal y la nueva sistematizacin obedece a un intento de sancionar penalmente aquella conducta, cuya realizacin implica sustraer al menor de la investigacin. Estas acciones dolosas de ocultar al menor entorpecen la labor de la investigacin desarrollada por la administracin de justicia. El ocultar es una forma de encubrir al menor a la accin de la justicia. La actual regulacin de la minora de edad en nuestro Cdigo Penal responde al criterio biolgico puro, de forma tal que por debajo de los 18 aos se establece una presuncin iuris el de jure de irresponsabilidad. Nuestra legislacin, a diferencia de otras (como la espaola), siempre adopt el criterio biolgico, salvo en el periodo de la lucha contra el terrorismo en que se modific el artculo 20, inciso 2, del Cdigo Penal, comprendiendo como sujetos activos del delito de terrorismo a los menores de 15 aos de edad (ver artculo 3 de la Ley N 26447 del 21-04-98) abandonando el criterio de discernimiento, de manera que ha supuesto una mayor seguridad en el tratamiento de la minora de edad.

Se ha considerado que el menor de edad est exento de responsabilidad por carecer de la capacidad o madurez necesaria para valorar la ilicitud del hecho cometido, y para actuar conforme a las exigencias del Derecho. En este orden de ideas, nuestra legislacin penal prescribe que est exento de responsabilidad penal el menor de dieciocho aos, aun cuando el menor ejecute o participe en un hecho ilcito penal(12).

Esto no imposibilita que el menor pueda estar sujeto a una investigacin por la justicia o autoridad competente por ser adolescente o nio infractor, tal como lo disponen los artculos 183 y sgtes. del Cdigo de los Nios y Adolescentes(13I. La legislacin nacional (Cdigo de los Nios y Adolescentes) ha establecido un sistema de reaccin penal adecuado a la edad y circunstancias de los jvenes infractores, y que, por sobre todo, asegura que en la aplicacin de esa respuesta penal se respeten todas las garantas que son propias en un Estado de derecho respetando las libertades y dems derechos fundamentales de la persona reconocidos por la Constitucin Poltica del Estado, a todos, sean estos adultos, jvenes o nios.

Todas las legislaciones han establecido en materia de reaccin penal medidas frente a los actos infractores, y a la proteccin social se aade la proteccin judicial llevada a cabo por las autoridades, que incluye competencias de orden civil, penal y administrativo.

A quines se considerarn menores de edad infractores? De acuerdo con el artculo 183 del Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley N 27337) se considera adolescente infractor a aquel cuya responsabilidad ha sido determinada como autor o partcipe de un hecho punible tipificado como delito o falta en la ley penal, y al nio menor de doce aos que infrinja la ley penal(14). La adopcin por nuestra legislacin penal de la frmula biolgica pura, abandonando el criterio del discernimiento, ha supuesto una mayor seguridad jurdica en el tratamiento penal de la minora de edad.

111. DEL BIEN JURDICO TUTELADO

Es la administracin de justicia, en cuanto la accin material del agente se orienta a dificultar o entorpecer su curso al ocultar al menor, se entromete en la accin de la justicia o de las autoridades encargadas de colaborar con esta y, adems, quebranta el deber de colaborar con la justicia en la fase preprocesal. Se lesiona el bien jurdico tutelado ocultando al menor investigado por una infraccin que el agente sabe que cometi, tambin puede llevarse a cabo

para evitar que se esclarezcan hechos calificados como infraccin penal, en los cuales el agente pudo o no haber participado, siendo esto ltimo condicin irrelevante. La accin dolosa es movida por la intencin del agente de frustrar la investigacin y, consecuentemente, la frustracin de algunas medidas a los infractores.

IV. DEL VERBO RECTOR EN EL TIPO

Un principio fundamental de tcnica legislativa indica que el legislador usa siempre un verbo rector en cada tipo para denotar el comportamiento del agente, accin u omisin, que estima como ilcito penal, de manera que esta nueva figura penal en comentario no podra ser ajena a esta tcnica legislativa. En efecto, este injusto penal contiene una accin bsica o rectora en el tipo descrito en el artculo 403 del Cdigo Penal, expresada en el vocablo: "ocultar", verbo rector que ha utilizado el legislador en la configuracin del tipo, cuya acepcin conceptual est referida a la accin material de tapar, encubrir a la vista, callar intencional mente alguna cosa, ocultar. La ocultacin es anloga o equivalente al acto de esconder, tapar o disfrazar algo a fin de que no pueda ser visto. No cabe perder de vista que un determinado menor es el objeto de la investigacin de la justicia o de la autoridad competente de acuerdo con las normas procesales prescritas en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, de manera que toda forma de accin material de ocultar al menor constituye un hecho ilcito.

V. DEL SUJETO ACTIVO

El sujeto activo en el tipo puede ser cualquier persona, particular o funcionario pblico, que oculta dolosamente a un menor de edad sujeto a investigacin por la justicia o la autoridad competente. Obviamente, el juzgador deber tener en cuenta, aun cuando la norma penal no lo contempla de manera expresa, la calidad especial del agente para aplicar, de

encontrarse responsabilidad penal, una pena ms severa para el funcionario pblico que la que corresponda al agente particular. Otras legislaciones, como la espaola, han establecido como circunstancia que agrava el tipo la calidad especial del agente (funcionario pblico) que acta con abuso de sus funciones pblicas (ver el artCulo 451, inciso 3b){15).

VI. DEL SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo del bien jurdico tutelado es el Estado como titular del bien jurdico protegido, la administracin de justicia.

VII. DE LA PENA PREVISTA POR LA NORMA PENAL

La norma penal contempla como sancin al agente culpable una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. La investigacin se sujeta al proceso sumario (Ley N 26689).

VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA

A la fecha no conocemos ningn caso de jurisprudencia sobre el particular.

IX. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIN COMPARADA

No conocemos en legislacin comparada alguna norma en la que se haya tipificado de manera independiente esta figura. ___________________________________________________________(10) Proyecto de Cdigo Penal de 1991. Artculo 396.- "El que oculta un menor de edad a las investigaciones de lajusticia o de la que rcaliza la autoridad competente, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres aos".

No sabemos qu criterios utiliz el legislador peruano para configurar esta conducta como un tipo penal autnomo e indistinto de otras figuras penales como la de Encubrimiento de Terceros, Encubrimiento Real, etc., como usualmente tiende a tipificarse en la legislacin comparada. (11) Cdigo Penal espaol de 1995. Articulo 453.- "Las disposiciones de este Captulo se aplicarn al autor del hecho encubierto sea irresponsable o est personalmente exento de pena". (12) Cdigo Penal peruano. Artculo 20.- "Est exento de responsabilidad penal: 2.- El menor de 18 aos". En la legislacin comparada no existen criterios uniformes de responsabilidad. Por ejemplo, el artculo 41 del Cdigo Penal japons de 1907 (an vigente) prescribe que los menores de 14 aos no pueden recibir penas. (13) Cdigo de los Nios y Adolescentes Captulo III Adolescente Infractor de la Ley Penal Seccin I General idades Artculo 183.- Definicin.- Se considera adolesccnte infractor a aquel cuya responsabilidad ha sido determinada como autor o partcipe de un hecho punible tipificado como delito o falta en la ley penal. Artculo 184.- Medidas.- El nio menor de doce aos que infrinja la ley penal ser pasible de medidas de proteccin previstas en el prescnte Cdigo. Seccin 11 Derechos Individuales Artculo 185.- Detencin.- Ningn adolescente debe ser privado de su libertad sino por mandato escrito y motivado del juez, salvo en el caso de flagrante infraccin penal, en el que puede intervenir la autoridad competente. Artculo 186.- Impugnacin.- El adolescente puede impugnar la orden que lo ha privado de su libertad y ejercer la accin de hbeas corpus ante el juez especializado. Artculo 187.- Informacin.- La privacin de la libertad del adolescente y el lugar donde se encuentre detenido sern comunicados al juez, al fiscal y a sus padres o responsables, los quc sern informados por escrito de las causas o razoncs de su detencin, as como de los derechos que le asisten y de la identificacin de los responsables de su detencin. En ningn caso ser privado del derecho de defensa. ( ... ) Captulo V Investigacin y Juzgamiento

Artculo 200.- Detencin.- El adolescente slo podr ser detenido por mandato judicial o aprehendido en flagrante infraccin, en cuyo caso ser conducido a una seccin especial de la Polica Nacional. Todas las diligencias se realizarn con intervencin del fiscal y de su defensor. (14) Cdigo de los Nios y Adolescentes Captulo III Adolescente Infractor de la Ley Penal Seccin 1 Generalidades A~culo 183.- Definicin.- Se considera adolescente infractor a aquel cuya responsabhdad ha sido determinada como autor o partcipe de un hecho punible tipificado como delito o falta en la ley penal. Artculo 184.- Medidas.- El nio menor de doce aos que infrinja la ley penal ser paslble de medidas de proteccin previstas en el presente Cdigo. (15) Cdigo Penal espaol de 1995. Captulo III Del Encubrimiento Artculo 45