Dictamen nº 30/2009 El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 23 de febrero de 2009, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Secretario General de la Consejería de Sanidad (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 25 de junio de 2008, sobre responsabilidad patrimonial instada por x. como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 110/08), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 17 de diciembre de 2004, x. en escrito dirigido a la Dirección Gerencia del Hospital Universitario “Virgen de la Arrixaca” (HUVA), de Murcia, relata la asistencia sanitaria recibida en la Clínica “Nuestra Sra. de Belén” de Murcia, centro concertado, y los daños sufridos como consecuencia de ella, solicitando que se le indique lo que se suele hacer en estos casos para buscar una “solución que, de alguna forma, pueda paliar los grandes daños sufridos”.

Según el interesado, el 20 de mayo de 2004 en el referido centro concertado, fue

sometido a una intervención con el fin de romper las piedras que tenía en el riñón, abandonando la clínica dos horas después.

Como consecuencia de la misma y tras una semana padeciendo fiebres muy altas y

grandes dolores, sus familiares lo trasladan al Servicio de Urgencias del HUVA, donde le efectúan una ecografía, informándole el facultativo de guardia que tenía un hematoma en el riñón, siendo ingresado. Días después solicitó trasladarse a su domicilio, donde continuó con el tratamiento con la asistencia del Servicio de Ayuda Domiciliaria.

Una vez recibida el alta hospitalaria, que no médica, sus dolencias continúan, por lo

que acudió a su médico de cabecera, que le prescribe diversas pruebas. A los pocos días, su médico le dice que el riñón está tan dañado que se lo tienen que extirpar, quedando en lista de espera para la intervención, donde continúa a la fecha del escrito.

Acompaña su escrito con abundante documentación que ilustra acerca de su evolución

clínica. SEGUNDO.- Por Resolución de 25 de mayo de 2005, la Directora Gerente del Servicio Murciano de Salud (SMS) admite a trámite la reclamación y encarga su instrucción al Servicio Jurídico del Ente. El órgano instructor requiere al interesado para que, en un plazo de 10 días, formule propuesta de prueba. Asimismo, comunica la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y a la Correduría de Seguros del SMS, solicitando de la Gerencia de Atención Primaria, la Clínica “Nuestra Sra. de Belén” y del HUVA, la remisión de la historia clínica del interesado e informe de los facultativos que lo atendieron.

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TERCERO.- Desde la Clínica Belén, se informa que la intervención por la que se reclama fue realizada por la empresa “--, S.L.”, ubicada en las dependencias del centro sanitario concertado, debiendo solicitar a dicha empresa la información requerida, lo que se lleva a efecto el 27 de junio de 2005.

CUARTO.- Desde la Gerencia de Atención Primaria de Murcia, se remite copia de la

historia clínica solicitada. Asimismo, desde el HUVA se remite copia del historial e informe del Jefe de Servicio

de Urología, según el cual: “Fue asistido por primera vez en nuestro Servicio en noviembre de 1993 por presentar

un cólico nefrítico izquierdo diagnosticado de litiasis yuxtapiélica izquierda con dilatación del riñón. Se indicó ser sometido a Litotricia, tras la práctica de la misma, acudió a urgencias con un cuadro de cólico nefrítico izquierdo al tener una litiasis residual yuxtameática izquierda la cual se extrajo por medio de ureterorrenoscopia.

En abril del 2003 es atendido en consultas externas refiriendo haber padecido

infecciones urinarias de repetición junto con cólicos nefríticos de riñón izquierdo en estos años; presentaba un cuadro de orquiepididimitis aguda que fue tratado. En el estudio urográfico efectuado se apreciaba un riñón derecho completamente normal y un riñón izquierdo con signos evidentes de pielonefritis crónica con dilatación de cálices y cicatrices junto a litiasis, una cálcica renal y otra vesical. Esta última fue extraída en nuestro servicio en diciembre del 2003; en la ecografía practicada en agosto del mismo año encontramos riñón izquierdo con adelgazamiento importante e irregularidad de su córtico-medular sugiriendo pielonefritis crónica además de múltiples imágenes de litiasis con dilataciones calicilares.

En mayo del 2004 es sometido nuevamente a LEOC (litotricia extracorpórea con

ondas de choque) por su litiasis renal izquierda, a los 5 días ingresó por urgencia por cuadro febril, en estudio practicado de TAC de abdomen muestra un riñón izquierdo con imágenes de litiasis, deformidad en su polo superior con algunos focos litiásicos existiendo un hematoma de localización subcapsular con tamaño aproximado de 9 x 8 cm. Con tratamiento médico cede todo el cuadro y fue alta.

En control médico posterior en la exploración urográfíca existe una anulación

funcional izquierda consecuencia de las múltiples litiasis, infecciones y tratamiento sobre dicho riñón, responsable de sus persistentes molestias y litiasis múltiple recidivante, por lo que se indica la extirpación de dicho órgano encontrándose actualmente en lista de espera”.

QUINTO.- Con fecha 21 de octubre, la instrucción comunica al reclamante los

intentos fallidos de obtener la historia clínica de la empresa --, S.L., solicitándole que sea él quien aporte la referida documentación, con advertencia de la imposibilidad de continuar con la tramitación el expediente, puesto que la actuación cuestionada es la efectuada por dicha empresa.

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Asimismo, el órgano instructor solicita del HUVA que informe sobre la relación existente entre el referido Hospital público y la empresa --, S.L. y sobre la causa por la cual se remitió al paciente a la Clínica Belén. Requiere, también, la remisión de la documentación que el Hospital pudiera poseer acerca de la intervención efectuada en el centro concertado.

SEXTO.- Por el reclamante se remite copia de la documentación clínica que obra en su

poder. Desde el HUVA se informa que la remisión a la Clínica Belén se llevó a efecto en

virtud de un concierto entre el Hospital y la empresa --, S.L. (actualmente --, S.L.), adaptado a las previsiones del Contrato Marco realizado el 17 de junio de 1999 por el INSALUD para este tipo de intervenciones.

SÉPTIMO.- Con fecha 15 de noviembre 2005 se solicita informe a la Inspección

Médica. Igualmente se solicita, hasta tres veces, a la empresa concertada la identidad de los

facultativos que efectuaron la intervención al paciente. Ante el silencio de la mercantil, el órgano instructor le comunica que presume que los facultativos intervinientes son personal de dicha empresa, por lo que la califica como parte interesada en el procedimiento, a todos los efectos.

OCTAVO.- El 22 de junio de 2007 la Inspección médica emite su informe, que

alcanza las siguientes conclusiones: “X. estaba afecto de litiasis renal recidivante con varios episodios de cólicos renales

e infecciones de orina que le habían originado una Pielonefritis Crónica Postlitiásica en el riñón izquierdo, con atrofia del mismo e hipertrofia compensadora, del riñón derecho.

- Ante la persistencia de las crisis renoureterales se le practicó extracción

endoscópica de litiasis vesical y posterior litotricia. Tras la litotricia precisó hospitalización a domicilio por pielonefritis aguda izquierda y hematoma perirrenal. Estas complicaciones son riesgos de la técnica de litotricia, que están documentados en toda la literatura científica, de las que el paciente estaba informado, según se recoge en el consentimiento informado. Por otro lado, ambas se resolvieron o estaban en vías de solución con tratamientos conservadores. La posterior indicación de nefrectomía hecha por el Servicio de Urología se debe, no a las complicaciones de la litotricia, sino a la anulación funcional del riñon izquierdo consecuencia de los múltiples episodios de litiasis, infecciones y tratamientos sobre el mismo, a pesar de los cuales persistían las litiasis con el consiguiente riesgo de nuevos cuadros para el paciente. En estas condiciones, mantener un órgano que no funciona pero sí puede ocasionar futuras complicaciones, no tiene mucho sentido, máxime cuando la función renal puede ser mantenida por el riñón derecho”.

NOVENO.- Tras informar el órgano instructor a la Dirección General de Prestaciones

Económicas y Asistenciales (se refiere a la Dirección General de Régimen Económico y Prestaciones) acerca de los problemas habidos en la tramitación del expediente con la empresa --, S.L., anteriormente --, S.L., el referido centro directivo contesta que no tiene suscrito

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concierto alguno con dicha empresa, por lo que presume que el concierto debe de haber sido suscrito por la Gerencia del Hospital.

Ante esta información, se solicita del HUVA copia del concierto y la identificación

de los médicos. El Hospital contesta remitiéndose a la Dirección General de Régimen Económico y Prestaciones, como órgano competente para la gestión de los conciertos y reitera la imposibilidad de identificar a los facultativos, pues no consta su identidad en la historia clínica obrante en el Hospital.

DÉCIMO.- Conferido trámite de audiencia a todos los interesados (el reclamante, la

empresa concertada y la aseguradora del SMS), por parte de la empresa --, S.L. se identifica al facultativo que atendió al paciente, quien resulta ser un especialista en Urología del SMS (x.), que presta sus servicios en el Hospital “Morales Meseguer”, de Murcia.

El reclamante, por su parte, comparece para designar Letrado y solicitar copia de todo

el expediente, que se le facilita. UNDÉCIMO.- La aseguradora aporta informe médico elaborado por facultativo

especialista en Urología, que concluye como sigue: “1. El paciente tenía una historia dilatada de litiasis renal izquierda con varios

tratamientos previos (litotricia y ureterorrenoscopia). 2. En la consulta realizada en el 2003 el paciente ya presentaba signos

radiológicos de pielonefr i t i s crónica izquierda (atrof ia del parénquima renal, dilatación de cavidades intrarrenales y cicatrices corticales, así como hipertrofia compensadora del riñón contralateral). Este cuadro había sido producido por su patología litiásica de larga evolución.

3. Fue diagnosticado de litiasis renal izquierda múltiple y vesical con signos de

uropatía obstructiva y de pielonefritis crónica. Indicándose, de forma correcta, primero la extracción endoscópica de la litiasis vesical y posteriormente tratamiento con litotricia de las litiasis renales izquierdas.

4. Actualmente el tratamiento estándar para las litiasis caliciales es la litotricia

extracorpórea. 5. Al paciente se le practicó una litotricia extracorpórea sin incidencias. 6. Una de las complicaciones de la litotricia es la aparición de un hematoma

subcapsular. Dicha complicación se cifra en la literatura en el 0,7-1%, suele aparecer a las 24-48 horas, su tratamiento es conservador y se suele resolver en menos de 6 meses.

7. A los 7 días acudió a Urgencias con dolor en fosa renal izquierda y fiebre. El

paciente estaba estable hemodinámicamente (TA: 120/70), sin repercusión sobre la analítica hemática (Hb de 13,9) y con piuria en la orina. Debido a estos datos y a sus

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antecedentes se diagnosticó correctamente de pielonefritis aguda. En la ecografía renal se observó hematoma subcapsular de 10x3 cm.

8. Se ofertó ingreso hospitalario para su tratamiento pero el paciente no aceptó y

fue tratado en su domicilio (Unidad de Hospitalización a Domicilio) de la pielonefritis aguda correctamente con antibióticos y analgésicos hasta la completa resolución del cuadro.

9 El hematoma subcapsular fue seguido mediante pruebas de imagen (TAC,

ecografia y urografia IV). 10. Dentro del protocolo para decidir el tratamiento en un paciente litiásico con

uropatía obstructiva y pielonefritis crónica se le solicitó un renograma isotópico (prueba que mide la función renal por separado de ambos riñones). Comprobándose la práctica anulación funcional del riñón izquierdo. La función renal global medida por la creatinina sanguínea era (Julio-04) normal (0,98 mg/dl), lo que indicaba que el riñón derecho con hipertrofia compensadora llevaba mucho tiempo compensando la función del otro riñón.

11. En el caso de este paciente con un riñón con mala función, dilatación,

signos de pielonefritis crónica, múltiples litiasis de difícil resolución, hipertrofia compensadora del riñón contralateral y una función renal global normal, la indicación terapéutica estándar es la nefrectomía para evitar nuevos episodios infecciosos que pudieran abocarlo a un shock séptico, patología gravada con una elevada tasa de mortalidad.

12. La actuación de todos los Profesionales implicados en este caso fue totalmente

correcta, ajustándose al "estado del arte" de la medicina y cumpliendo en todo momento con la "lex artis ad hoc”.

Conferido nuevo trámite de audiencia, ningún interesado hizo uso del mismo al

dejar transcurrir el plazo concedido al efecto sin presentar justificación o alegación adicional alguna.

DECIMOTERCERO.- Con fecha 16 de junio de 2008, el órgano instructor formula

propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar que no concurren en el supuesto los requisitos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y los daños alegados.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de

secretaría e índice de documentos, se remitió el expediente en solicitud de Dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 25 de junio de 2008.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

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CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen. El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP). SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento de tramitación. 1. El paciente, al sufrir los perjuicios imputados a la actuación administrativa, ostenta la condición de interesado para ejercitar la acción de reclamación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), en relación con el 4.1 RRP. En cuanto a la legitimación pasiva, la intervención a la que se imputa el daño, la litotricia, fue realizada por un facultativo del SMS, si bien no se especifica en el expediente que lo hiciera en ejercicio de la función pública de asistencia sanitaria y no de una actividad profesional particular que compatibilizara con la primera. Además, la litotricia tiene lugar en una clínica privada (“Nuestra Sra. de Belén”) por una empresa asimismo privada “--, S.L.” presuntamente concertada con el SMS, para la realización de tales intervenciones. Sin embargo, el concierto, instrumento que permite conectar la actuación sanitaria privada con la titularidad pública del servicio, posibilitando así declarar la legitimación pasiva de la Administración sanitaria (por todos, Dictamen 136/2003 y 111/2007), no ha quedado acreditado en el expediente, pues ni la Dirección General de Régimen Económico y Prestaciones (hoy Dirección General de Planificación, Ordenación Sanitaria y Farmacéutica e Investigación), centro directivo competente en materia de gestión de conciertos sanitarios, ni la Dirección Gerencia del HUVA, son capaces de identificar dicho concierto ni acreditar su existencia. No obstante, sin dejar de manifestar lo irregular de la situación, en la que parece no existir constancia de un concierto en cuya virtud se están derivando pacientes para su atención por la sanidad privada, lo cierto es que resulta difícil imaginar que la mercantil que efectuó la litotricia al paciente remitido por el HUVA aplicara costosos recursos para su tratamiento, si no fuera por la existencia del indicado instrumento de colaboración. Por ello, considera el Consejo Jurídico que cabe presumir su existencia, máxime porque las eventuales actuaciones instructoras complementarias, necesarias para determinar con certeza su existencia o no, devendrían irrelevantes en orden a la resolución del presente procedimiento de responsabilidad patrimonial, dadas las conclusiones a las que llega este Dictamen sobre la base de lo expresado en su Consideración Cuarta. 2. La reclamación fue interpuesta dentro del plazo de un año de producido el hecho lesivo que el artículo 142.5 LPAC fija para la prescripción del derecho a reclamar.

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3. Si bien el escrito inicial no es denominado por el interesado como reclamación de responsabilidad patrimonial, acierta el Servicio Jurídico del SMS al calificarlo como tal, pues materialmente lo es, en la medida en que la pretensión material que con él se ejercita es la de “paliar” los daños sufridos, invocando incluso la existencia de un seguro que pudiera cubrirlos. Por lo demás, el examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, salvo el plazo máximo para resolver, de conformidad con lo previsto en el artículo 13.3 RRP. TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.

La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: “los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce “el derecho a la protección de la salud”, desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico. La actuación del médico ha de llevarse a cabo por la denominada “lex artis ad hoc” o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al

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caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). CUARTA.- Ausencia de responsabilidad. De la dicción del escrito inicial del interesado no se advierte que éste impute a ninguna actuación médica concreta el resultado de la pérdida de su riñón izquierdo. Sólo desde la óptica de una responsabilidad por el resultado podría entenderse la reclamación, en el sentido de que el interesado interpretara que cualquier daño sufrido con ocasión de la asistencia sanitaria fuera indemnizable. Sin embargo, frente a dicho planteamiento, una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo afirma que, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (SAN, Sección 4ª, de 18 de septiembre de 2002, y STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). Por ello, sólo en el caso de que se produzca una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante todo el proceso asistencial, permite delimitar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no sólo porque exista lesión sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad, que podría declararse en todos los supuestos de intervenciones en centros sanitarios públicos, que no pudieran evitar la muerte de un paciente, o existiera una lesión derivada de una complicación de una asistencia realizada conforme a la lex artis. Esa determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la Medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para el reclamante, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala de lo Contencioso Administrativo de 1 de marzo de 1999). En cuanto a la Administración, la valoración de la asistencia prestada será ofrecida, además de por los médicos intervinientes, cuyo informe resulta preceptivo de conformidad con el artículo 10.1 RRP, por el de la Inspección Médica, que, en su cualidad de órgano administrativo, se encuentra obligado a efectuar un análisis especialmente objetivo e imparcial de las actuaciones realizadas por los facultativos de la Sanidad Pública.

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En el supuesto objeto de consulta, frente a la actividad probatoria desplegada por la Administración, el reclamante ha omitido traer al procedimiento informe pericial médico alguno que contradiga las conclusiones alcanzadas por las valoraciones técnicas obrantes en el expediente, que, como ha quedado suficientemente expresado en los antecedentes de este Dictamen, de forma unánime y contundente avalan el ajuste a normopraxis de la atención prestada al paciente. Consecuencia de todo ello es que no existe, siquiera sea indiciariamente, elemento probatorio alguno que acredite una mala praxis médica, siendo insuficiente a tal efecto la constatación en el expediente de la necesidad de la nefrectomía, pues tal circunstancia no prueba por sí misma que derive de la asistencia prestada. Procede, en consecuencia, informar favorablemente la propuesta de resolución que no advierte, en los hechos en que se basa la reclamación, la presencia de elementos generadores de responsabilidad patrimonial, singularmente, el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y el daño alegado por el reclamante. En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN ÚNICA.- Se informa favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria, en tanto que no se aprecia la concurrencia de los elementos legalmente exigidos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño alegado por el interesado, cuya antijuridicidad tampoco ha quedado acreditada. No obstante, V.E. resolverá.