CEDULA ELECTRONICA

NOTIFICACION N° 28797-2021-JR-LA

*420210287972020122871801134072*

JUZGADO 23° JUZGADO ESPECIALIZADO DE TRABAJO PERMANENTEEXPEDIENTE

ROMERO MENDEZ, ELSA ZAMIRA ESPECIALISTA LEGAL SANTA CRUZ VILCA, FERNANDOJUEZ

DECLARACION DE NULIDAD TOTAL O PARCIAL Ó INEFICACIA DE ACTOS ADMINISTRATIVOSMATERIA

DEMANDANTE : ALVARADO MINAYA, ANALI

DEMANDADO : AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL ,

ANEXANDO LO SIGUIENTE:

Se adjunta Resolución UNO de fecha 21/01/2021 a Fjs : 20

ALVARADO MINAYA ANALI Y OTROS.DESTINATARIO

DIRECCION : Dirección Electrónica - N° 691

SE ADJUNTA COPIA DE LA RES. N° 01 PARA LAS PARTES DEMANDANTES.

21 DE ENERO DE 2021 ML4-001803-72

12287-2020-72-1801-JR-LA-23

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Número de Digitalización

0000044386-2021-ANX-JR-LA

420210287972020122871801134072072

0000044386-2021-ANX-JR-LA

PODER JUDICIAL DEL PERU

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA

LIMA

Sede Puno Carabaya

Jr.Carabaya No.718 y Jr.Puno No.146 Cercado

23° JUZGADO ESPECIALIZADO DE TRABAJO PERMANENTE EXPEDIENTE : 12287-2020-72-1801-JR-LA-23 MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO JUEZ : ROMERO MENDEZ, ELSA ZAMIRA ESPECIALISTA : SANTA CRUZ VILCA ANGEL FERNANDO DEMANDANTE : ALVARADO MINAYA ANALI y OTROS

AUTO QUE CONCEDE MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR

Resolución Nro. UNO. -

Lima, trece de enero de

año dos mil veintiuno. -

DADO CUENTA: El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial

por Resolución Administrativa N° 000390-220-CE-PJ, de fecha 30 de diciembre

de 2020, en el artículo segundo de la parte resolutiva dispuso: Continuar

obligatoriamente con la priorización del trabajo remoto en el ámbito

jurisdiccional y administrativo del Poder Judicial hasta el 31 de julio de 2021;

siempre y cuando las capacidades tecnológicas y logísticas lo permitan,

concurriendo los trabajadores en forma presencial en los casos que el trabajo

remoto no sea posible. El trabajo remoto, presencial o mixto se continuará

realizando conforme al Texto Actualizado del Reglamento “Trabajo Remoto en

los órganos jurisdiccionales y administrativos del Poder Judicial”, aprobado por

la Gerencia General mediante Resolución Administrativa N° 000469-2020-GG-

PJ. En atención a ello, en la fecha se procede a calificar la solicitud cautelar

presentada por los accionantes en forma electrónica, con las instrumentales

anexadas y sin la legalización de firma de los mismos; y,

AUTOS Y VISTOS; y, ATENDIENDO:

PRIMERO: En materia contenciosa administrativa son especialmente

procedentes las medidas cautelares de innovar y de no innovar conforme lo

dispone el artículo 39° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 - Ley que

regula el Proceso Contencioso Administrativo, aprobado por Decreto Supremo

N° 011-2019-JUS.

SEGUNDO: El artículo 687° del Código Procesal Civil regula l a medida cautelar

de no innovar o también conocida como prohibición de innovar. Tiene como

finalidad preservar, mientras se sustancia el proceso principal, la inalterabilidad

de determinada situación de hecho o de derecho, impidiendo que, mediante su

alteración por las partes durante el curso del proceso, la sentencia se torne de

cumplimiento imposible o el derecho que ella reconoce, ilusorio.

TERCERO: Toda solicitud de Medida Cautelar, incluyendo la de innovar y no

innovar debe reunir los requisitos previstos en el artículo 610° del Código

Procesal Civil que es de aplicación supletoria a los procesos contenciosos

administrativos, así mismo no incurrir en las causales de inadmisibilidad e

improcedencia previstas en los artículo 426° y 427° del citado Código, a fin de

darle tramite conforme a la naturaleza de la pretensión, en concordancia con

los requisitos especiales establecidos en el artículo 38° del TUO de la Ley N°

27584 - Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, aprobado por

Decreto Supremo N° 011-2019-JUS.

CUARTO: El 1° párrafo del artículo 611° del Código Adjetivo, e xige para el

amparo de toda medida cautelar que el peticionante demuestre la verosimilitud

del derecho invocado, la necesidad de la decisión preventiva por constituir

peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable, además

que esta sea razonable, lo que impone al Juez, en observancia estricta del

Principio de Motivación de las resoluciones judiciales y del último párrafo de

esta norma procesal, al evaluar la viabilidad de una petición cautelar, verificar

necesariamente la concurrencia de estas exigencias propias de toda medida

cautelar y además, como es evidente, las especiales según la clase de medida

que se pretenda.

QUINTO: Acerca de la verosimilitud del derecho invo cado: En el proceso

contencioso administrativo la medida cautelar tiene como finalidad la de

“asegurar la eficacia de la decisión definitiva”, conforme expresamente señala

el artículo 37 del Decreto Supremo 011-20019-JUS, y que para tal efecto son

de aplicación “las normas del Código Procesal Civil1 con las especificaciones

establecidas en esta Ley”.

5.1 El artículo 38° de la misma norma establece que: “ la medida cautelar se

dictará en la forma que fuera solicitada o cualquier otra forma que se considere

adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva”.

5.2 Que, como señala Priori Posada: “si las medidas cautelares son un medio

para garantizar la eficacia del proceso (es decir un instrumento de él) y el

proceso es a la vez un instrumento para lograr la efectividad de las situaciones

jurídicas (…), resulta claro que, respecto de la tutela cautelar, se puede señalar

que existe, lo que CALAMANDREI denominaba instrumentalidad al cuadrado,

en la medida que las medidas cautelares son un instrumento del instrumento”2

agregando que “[e]ste carácter de instrumentalidad determina que, si bien la

tutela cautelar actúa sobre la situación sustancial, en realidad no brinda aquella

protección que en el proceso principal se está requiriendo para ella, sino que lo

único que hace es garantizar la eficacia de la tutela jurisdiccional que se está

solicitando para ella en el proceso. Así, si bien el objeto de protección del

proceso principal es la situación material que en él se propone, y que es la

razón por la que se inicia, el objeto de la tutela cautelar es la protección de la

situación material que el proceso debe brindar, es decir, garantiza que la

protección que quiere otorgar el proceso a la situación material sea eficaz.”3

5.3 Del mismo modo, Juan Monroy Palacios señala que “debemos entender, por

tanto, que la instrumentalidad es una ligazón o vocación de servicio entre el

pronunciamiento cautelar y el proceso que está destinado a proteger, en la

medida que el resultado positivo y oportuno del primero, garantiza la posibilidad

de que la decisión final emitida en el segundo pueda desplegar plenamente sus

efectos materiales y jurídicos y, con ello, asegurar la eficacia de la tutela

procesal”4. Por ello –expresa dicho autor- que “las medidas están íntimamente

1 “Artículo 698:- Juez competente, oportunidad y finalidad Todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste, destinada a asegurar el

cumplimiento de la decisión definitiva”. 2 PRIORI POSADA, Giovanni. LA TUTELA CAUTELAR. SU CONFIGURACIÓN COMO DERECHO FUNDAMENTAL. Ara Editores, Lima, 2006, p. 103. 3 Ob. Cit. p. 104. La negrita y subrayado nos corresponde. 4 MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Edit. Comunidad, Lima, 2002. p. 153.

conectadas con el objeto central de la litis. De allí que se las desvirtúa cuando

ellas no corresponden con el resultado final, o lisa y llanamente, usurpan lo

que es propio de la decisión de fondo , de suerte que han de mostrar la

congruencia y subordinación entre la cautela requerida, la futura composición

en el mérito y el puente auxiliatorio –nada más que ese objetivo y meta - entre

uno y otro.”5

5.4 Antecedentes: Mediante el escrito que antecede los recurrentes Analí

Alvarado Minaya, José Renato Arias Sotelo, Erik Adderly Ávila Calderón,

Samuel Eduardo Baltodano Torres, Bertha Heydy Becerra Hernández, Antonio

Paolo Brenis Campos, Juan Alexander Campos Díaz, Ronal Javier Canaza

Mamani, Daryl Waldir Carpio Herrera y Darwin Daniel Carrillo Murguía solicitan

medida cautelar no innovativa fuera del proceso a fin de que se conserve la

actual situación laboral en tanto que resultaron ganadores de plazas de

inspectores auxiliares en el concurso público de méritos N° 001-2020-SUNAFIL,

encontrándose actualmente en pleno ejercicio de sus labores. Como

consecuencia de la medida a adoptarse solicitan que se ordene a la

Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral- SUNAFIL suspender

cualquier acto tendiente a ejecutar lo dispuesto en la Resolución N° 001950-

2020-SERVIR/TSC y en la Resolución N° 001951-2020-S ERVIR/TSC en

aplicación del literal a) del numeral 226.2 del TUO de la Ley N° 27444, hasta

que se resuelva el proceso principal que iniciarán en el plazo establecido en el

artículo 636 del Código Procesal Civil.

5.4.1 De la lectura integral de los fundamentos de hechos de la solicitud

cautelar, se infiere que la futura demanda se encontraría dirigida a que se

declare la nulidad de la Resolución N° 001950-2020- SERVIR/TSC y de la

Resolución N° 001951-2020-SERVIR/TSC, ambas de fech a 30 de octubre de

2020 expedidas por la Segunda Sala del Tribunal del Servicio Civil declarando la

nulidad del concurso público de méritos N° 001-2020 -2020 SUNAFIL en virtud

de la impugnación formulada por los señores Erick Martín Ojeda Morales y Yuly

Edith Taipe Condo postulantes descalificados del citado concurso público de

méritos N° 001-2020-SUNAFIL convocado por la Oficin a de Recursos Humanos 5 Ob. Cit. p. 12. El subrayado y la negrita me corresponden.

de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral cuyo objetivo fue

cubrir 100 plazas de inspectores auxiliares. Refieren que los actos

administrativos mencionados los afecta de manera directa e irreversible, ya que,

de las 100 plazas convocadas, se les ha adjudicado diez de ellas, las mismas

que les han sido otorgadas y vienen siendo ocupadas por ellos producto de su

esfuerzo, trabajo y dedicación, al haber superado todas las etapas de

evaluación.

5.5 Refieren que el Tribunal del Servicio Civil en ambas resoluciones

cuestionadas hace referencia al Oficio N° 007145-20 20-SERVIR/TSC de fecha 9

de octubre de 2020 a través del cual se habría requerido a la Jefatura de la

Oficina de Recursos Humanos de SUNAFIL para que comunique a los

postulantes ganadores a fin de que expongan los argumentos que estimen

conveniente en relación a los hechos señalados en el recurso de apelación de

los postulantes impugnantes no ganadores, sin embargo, no les fueron

notificados hasta la fecha con la misma, recortándoles el derecho de defensa.

5.5.1 Asimismo, refieren que en las Resoluciones impugnadas no se ha indicado

la causal por las cuales fueron declarados nulos los actos administrativos

contenidos en el concurso público de méritos, lo que conlleva a que la decisión

administrativa adolezca de falta de motivación.

5.5.2 También señalan que se ha vulnerado el principio de razonabilidad y

proporcionalidad en la emisión de los mismos, por cuanto se ha desconocido la

condición de ganadores del concurso público como terceros de buena fe, ni

mucho menos ha especificado cuáles serían los efectos de la supuesta nulidad,

evidenciándose un contenido oscuro y ambiguo que conlleva a múltiples

interpretaciones, poniendo en riesgo la estabilidad laboral, la meritocracia, así

como el derecho al trabajo que los suscritos vienen ejerciendo en calidad de

inspectores auxiliares de trabajo.

5.5.3 Agregan, que, en el pie de página de las resoluciones administrativas

mencionadas, se hace referencia al Informe Técnico N° 000991-2020-SERVIR-

GPGSC, emitido por la Gerencia de Gestión del Servicio Civil - SERVIR, la

misma se trata de opiniones que no son vinculantes toda vez que quien cuenta

con aptitud legal para emitir pronunciamiento con carácter vinculante es

propiamente el Tribunal del Servicio Civil y no de la citada Gerencia. Además de

que el informe en mención se refiere a la salida de una persona “indebidamente

beneficiada” caso que no guarda relación con lo que se discute en este proceso,

ya que bajo ninguna circunstancia se ha cuestionado el acceso al trabajo de los

recurrentes o que este habría sido obtenido en forma indebida por lo que la

decisión del Tribunal del Servicio Civil en ese sentido resulta ser arbitraria y

desproporcionada, constituyendo una afectación directa a los suscritos.

5.5.4 Por otro lado refieren que en la Resolución N° 005 15-2020-SERVIR/TSC

Segunda Sala el Tribunal del Servicio Civil si se pronunció respecto a la

situación de los hechos consumados regulados en el numeral 12.1 del artículo

12 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, lo que no ha ocurrido en

el caso concreto, omitiendo considerar los alcances del citado dispositivo legal,

ya que tienen la condición de terceros que adquirieron derecho al trabajo de

buena fe. En los numerales 34 y 35 de las resoluciones administrativas

impugnadas, se hace referencia, la entidad deberá determinar la

responsabilidad de todos los servidores que intervinieron en el referido concurso

público y que permitieron las graves irregularidades advertidas, así como

determinar la real magnitud del daño ocasionado a los postulantes, sin embargo,

se omitió dejar a salvo sus derechos como ganadores de la plaza de Inspector

Auxiliar de Trabajo.

5.5.5 Además de lo expuesto los recurrentes consideran que se demuestra la

verosimilitud del derecho invocado, porque los actos administrativos que

contienen la Resolución N° 1951-2020-SERVIR/TSC-2da Sala y la Resolución

N° 1950-2020-SERVIR/TSC-2da Sala, ambas de fecha 30 de octubre de 2020,

adolecen de serios vicios de nulidad , en los siguientes aspectos:

a) Falta de debida motivación: argumentan entre lo más resaltante: “(…) Las

resoluciones, adolecen de un test de proporcionalidad y razonabilidad en

relación a los solicitantes, desconociéndose su condición de “ganadores de

buena fe”, por cuanto las resoluciones tienen contenido oscuro y ambiguo

ocasionando diferentes interpretaciones.

b) Vulneración del principio de verdad material: argumentan parte que no

ha habido actividad probatoria suficiente para desvirtuar el principio de

legalidad del acto administrativo impugnado, es decir de los resultados del

Concurso Público de Méritos N° 001- 2020-SUNAFIL.

c) Vulneración del principio de presunción de veracida d: argumentan entre

lo más resaltante el procedimiento debió realizar la actividad probatoria

necesaria para desvirtuar la validez del concurso público.

d) Restricción del derecho de defensa y vulneración al principio de

participación: señalan entre lo más resaltante que al ser directamente

afectados como terceros de buena fe el Tribunal del Servicio Civil debió en

cumplimiento del principio de impulso de oficio notificar a todos los ganadores

del Concurso Público de Méritos N° 001-2020-SUNAFIL , hecho que fue

omitido, manteniéndolos ajenos ante un procedimiento que los ha afectado.

e) Vulneración al principio de razonabilidad: argumentan entre lo más

resaltante: que el Tribunal de Servicio Civil no previó o peor aún evadió las

serias consecuencias de la decisión al declarar la nulidad del Concurso Público

de Méritos en mención. Tal es así que no hace mención expresa, clara y

detallada alguna de cómo debe ejecutarse su decisión, dejando entrever de

forma soterrada a través de una nota al pie (que refiere el Informe Técnico N°

00991-2020-SERVIR-GPGSC) que al ser declarado nulo el Concurso nuestros

contratos de trabajo serían nulos y por tanto deberían salir de sus plazas

legítimamente ganadas.

f) Vulneración al principio de imparcialidad: argumentan que, al ser

directamente afectados por la decisión del Tribunal del Servicio Civil, la entidad

actuó con total discriminación hacia ellos, que en su momento tuvieron la

misma condición que los apelantes, es decir postulantes al concurso en

referencia. Así se les negó tratamiento y tutela igualitaria evadiendo el interés

general protegido.

SEXTO: Apreciación de la existencia del requisito de veros imilitud del

peligro en la demora .- El artículo 10 de la Ley del Procedimiento

Administrativo General LPAG regula los supuestos de nulidad de los actos

administrativos ( contravención de la Constitución, leyes o normas

reglamentarias, defectos u omisión de un requisito de validez, los actos

expresos o los que resulten como consecuencia de la aplicación automática de

silencio positivo, los actos que son constitutivos de infracción penal). Así debe

señalarse que la nulidad del acto administrativo vendría a ser la sanción por la

cual se priva de efectos jurídicos al acto administrativo a carecer de un

requisito de validez o haber incurrido en una nulidad prevista por la Ley.

6.1 La infracción al ordenamiento jurídico . - El artículo 10.1 de la LPAG

señala que un acto administrativo es nulo de pleno derecho cuando contraviene

la Constitución, las leyes o normas reglamentarias. Esta causal de nulidad

obedece al derecho a la legalidad que ostentan los particulares, consagrado en

numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG. La administración

al expedir los actos administrativos en virtud del estado de derecho y del

principio de juricidad, se encuentra obligado a respetar lo consagrado y

ordenado por la constitución, las leyes y demás normas del sistema jurídico. De

modo que si las actuaciones administrativas se expiden mediando abuso de

poder o en exceso de atribuciones pueden ser declaradas nulas en virtud del

principio de interdicción de la arbitrariedad.

6.2 Sobre la cláusula “sin perjuicio de terceros” . - Esta cláusula que tiene

sus orígenes en el derecho romano, ha llegado a nuestro ordenamiento jurídico

como un principio general del derecho administrativo, que se encuentra

instalado en el artículo 12.1 de la Ley N° 27444 cu yo texto señala “La

declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del

acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará

a futuro”. Lo cual significa que por regla general la invalidación de un acto

administrativo produce efectos ex tunc, es decir efectos retroactivos, la

excepción a esta regla es la irretroactividad de los efectos de la nulidad cuando

se advierta la existencia de derechos consolidados preestablecidos a la

declaratoria de nulidad. Villar Palasí respecto a la cláusula “sin perjuicio de

tercero” en las concesiones, aplicable mutatis mutandi a la retroacción de la

nulidad de los actos administrativos relacionados con procesos selectivos,

concurso de mérito y oposiciones entre otros, ha señalado que “la cláusula sin

perjuicio de terceros supone un contenido implícito de exclusión de efectos

modificadores de un derecho”6. El mismo autor acota que, en definitiva, la

naturaleza y el alcance de la cláusula estriba en una definición de la neutralidad

de la administración respecto a los derechos adquiridos con anterioridad.

6.2.1 En nuestro país Morón Urbina comentando el artículo 12.1 de la LPAG

señala que la declaración de nulidad opera hasta el momento mismo de la

emisión, sin favorecer ni perjudicar a ningún administrado7. De otro lado el

profesor Danós Ordoñez, respecto de la cláusula en comento señala “(…) la

excepción a la regla de retroactividad de los efectos de la declaración de

nulidad de un acto administrativo está constituida por los derechos adquiridos

de buena fe por terceros, situación en la cual la parte final del citado artículo

12.1 establece de manera expresa que respecto de dichos terceros la

proclamación de invalidez del acto solo producirá efectos a futuro. Tal sería el

caso de personas que no participaron del procedimiento administrativo que dio

lugar a la formación del acto viciado pero que podrían ser afectados en sus

derechos por las consecuencias derivadas de la declaración de invalidez del

acto”8.

6.3 De las pruebas adjuntadas se advierte que el Tribunal del Servicio Civil,

mediante Resolución N° 001950-2020-SERVIR/TSC-Segun da Sala del 30 de

octubre de 2020 declaró la nulidad de Concurso Público de Méritos N° 001-

6 Villar Palasí, José Luis, “La eficacia de la concesión y la cláusula “sin perjuicio de tercero” Revista de la Administración Pública, ISSN 0034-7639 N° 05,1951; file:///C:/Users/pjudicial/Downloads/Dialnet-LaEficaciaDeLaConcesionYLaClausulaSinPerjuicioDeTe-2111900.pdf 7 Morón Urbina Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General Tomo I, Gaceta Jurídica 2017, Pág. 257. 8 Danós Ordoñez, Jorge; Régimen de la nulidad de los actos administrativos en la ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo General, pág. 8 a 9 https://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/3409_ponenciaforonulidad_actos_administrativos.pdf.

2020-SUNAFIL conducido por el Comité Especial de la Superintendencia

Nacional de Fiscalización Laboral en virtud de que el postulante Erick Martín

Ojeda Morales fue descalificado en la evaluación curricular porque no habría

cumplido con los dos años de experiencia profesional requeridos (de acuerdo a

las bases del concurso público de méritos N° 001-20 20-SUNAFIL, uno de los

requisitos específicos era la experiencia laboral: dos años de experiencia

profesional que se contabilizaba desde la obtención del grado académico de

bachiller) no obstante dicho postulante cumplió con adjuntar su grado

académico de bachiller, emitido el 27 de setiembre de 2016 y a pesar de ello

fue descalificado, habiéndose publicado en el portal institucional de la entidad

los resultados de la evaluación curricular del Concurso Público de Méritos N°

001-2020-SUNAFIL, consignando al impugnante en la condición “No Califica”

por no haber obtenido el puntaje mínimo en el rubro de experiencia laboral.

6.3.1 De otro lado, el Tribunal del Servicio Civil, mediante Resolución N°

001951-2020-SERVIR/TSC-Segunda Sala del 30 de octubre de 2020 declaró la

nulidad de Concurso Público de Méritos N° 001-2020- SUNAFIL conducido por

el Comité Especial de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral en

virtud de que la postulante impugnante Yuly Edith Taipe Condo fue

desaprobada por no haberse presentado a la evaluación de capacidades

realizada el 12 de julio de 2020, conforme a la publicación de resultados de la

evaluación de capacidades del concurso público de méritos N° 001-2020-

SUNAFIL, realizado en el portal institucional de la entidad en el que se

consignó en la condición de desaprobada por no haberse presentado a la

evaluación, no obstante no tuvo acceso para rendir la respectiva evaluación, a

pesar que ingresó al portal https://sunafil.unmsm.edu.pe desde las 07:08 horas

del día 12 de julio de 2020, hasta incluso más de las 08:00 horas,

observándose el mensaje “solicitando unirse: Te unirás a la llamada cuando

alguien te permita entrar” sin que se le haya permitido el ingreso para que rinda

la evaluación de capacidades, a pesar que la impugnante ingresó dentro del

rango comunicado por la entidad: entre las 7:00 a 7: 45 am.

6.4 Si bien, de las resoluciones administrativas cuestionadas se tiene que el

Tribunal del Servicio Civil sustenta la nulidad del Concurso Público de Méritos

N° 001-2020-SUNAFIL en la vulneración del principio de igualdad de

oportunidades para el acceso al servicio civil, es cierto también reconoce que

dicha vulneración se habría presentado en dos situaciones concretas, en el

caso de los postulantes Ojeda Morales y Taipe Condo, siendo que las bases

del concurso público, contenían criterios formalmente objetivos para la

participación en un procedimiento público y abierto conforme lo ha reconocido

el propio Tribunal.

6.5 Pese a que reconoce que las bases del concurso no contenían vicios de

nulidad, que justifiquen razonablemente un ataque la totalidad del proceso

selectivo de personal, nulidad total que además no fue objeto de los recursos

administrativos planteados ( en tanto que de la narración del trámite del recurso

de apelación el Tribunal señala que los postulantes impugnantes cuestionaron

los resultados finales del concurso público de méritos en el que no fueron

elegidos porque en cada caso particular no se observó una determinada

situación), el Tribunal del Servicio Civil sin considerar ello y sin tener en cuenta

la normativa relacionada con la observancia de la cláusula “sin perjuicio de

terceros” regulada en el artículo 12 de la LPGA decidido la nulidad de la

totalidad del concurso público de méritos sin dejar a salvo los derechos

adquiridos de buena fe, afectando y perturbando una situación de estabilidad

jurídica lograda por medios legítimos de aquellos postulantes que superaron

todas las etapas del concurso y fueron declarados ganadores y que a la fecha

incluso han suscrito contratos de trabajo con la entidad pública convocante y

vienen desarrollando labores remuneradas como es de verse de los contratos

de trabajo a plazo indeterminado suscritos con fecha 27 de julio de 2020

adjuntado como anexos 4 ( con anterioridad a la declaratoria de nulidad

efectuada en octubre de 2020) y de las boletas de pago de remuneraciones

correspondiente a los meses de agosto, setiembre y octubre de 2020 adjuntado

como anexos 5.

6.6 Por la cláusula, “sin perjuicio de tercero”, los derechos obtenidos por los

ganadores del concurso cuya legitimidad no ha sido puesto en duda ni ha sido

cuestionada, han quedado firmes y consolidados con la suscripción de los

contratos de trabajo de carácter indeterminado y el propio hecho de haber

iniciado labores efectivas en virtud de haber accedido a un puesto de trabajo

previo concurso de méritos, derechos que no pueden ser dañados y/o alterados

por la verificación de vicios concretos detectados en el procedimiento selectivo

de dos postulantes, vicios que como se ha dicho no se refieren en si al

contenido de las mismas bases del concurso. Por imperio de la normativa

precisada y en salvaguarda del principio de la seguridad jurídica, no es posible

legalmente que terceros de buena fe, en este caso los ganadores del concurso

de selección de personal, se vean despojados de los derechos que adquirieron

en virtud de la citada clausula, la misma que es impeditiva y privilegia la

intangibilidad e inmutabilidad de aquellos derechos que ingresaron a la esfera

jurídica de los interesados.

6.6.1 Así, a los recurrentes les corresponde legalmente mantener la situación

jurídica consolidada y adquirida antes de la declaratoria de nulidad, tanto más

que el proceso selectivo en el que han participado cada uno de ellos, no ha

sido cuestionado ni puesto en duda, ni guarda relación alguna con las

situaciones descritas como vicios que habrían impedido un correcto proceso

selectivo de los diez postulantes afectados.

6.7 Si el Tribunal del Servicio Civil decidió declarar la nulidad de todo el

concurso público y con ello trastocar los derechos existentes de terceros de

buena fe, obtenidos con anterioridad a tal declaratoria, se encontraba obligado

a exponer o sustentar las razones jurídicas por la cuáles no aplicó la cláusula

regulada en el artículo 12.1 de la LPGA, situación que no hizo, incurriendo en

falta de motivación, la misma que tratándose de una intervención directa en los

derechos subjetivos de los administrados, debió incluso tener las

características de una motivación reforzada.

6.8 Si a lo expuesto se añade que a los recurrentes no fueron convocados con

efectividad a participar en el procedimiento administrativo que concluyó con la

declaración de nulidad de todo el concurso público de méritos en donde

justamente los recurrentes lograron alcanzar plaza vacante como inspectores

auxiliares, se tiene que la administración decidió sin escuchar y sin otorgar a

las partes interesadas la posibilidad de ejercitar su derecho de defensa.

6.8.1 Si bien en las resoluciones administrativas cuestionadas se hace

referencia a que mediante Oficio N° 007145-2020-SER VIR del 19 de octubre

de 2020 Servir requirió a la Jefatura de la Oficina de Recursos Humanos de la

Sunafil que comunique a los postulantes ganadores a fin de que expongan los

argumentos en defensa de sus derechos, dicho requerimiento no se adecua a

la normatividad correspondiente ( artículo 18, 75 inciso 5 de la LPAG) ya que

siendo el Tribunal del Servicio Civil el órgano competente encargado de instruir

y resolver el recurso planteado por los postulantes impugnantes, se encontraba

en la obligación de cursar en dicha instancia las citaciones y notificaciones

personales a los terceros administrados a efectos de que puedan defender sus

intereses legítimos y no delegar dichas actuaciones a la entidad que siendo

afectada resultaría ser parte interesada en el procedimiento administrativo y

con posibilidad jurídica de defender el concurso público de méritos que fuera

convocado conforme a sus facultades. De la redacción de los actos

administrativos señalados, no se desprende que los recurrentes en calidad de

terceros interesados hayan sido convocados con efectividad con el fin de darles

la posibilidad de proteger sus intereses, ya que se hace referencia sin más que

la Oficina de Recursos Humanos de Sunafil respondió al requerimiento

efectuado mediante Oficio N° 288-2020-SUNAFIL/GG/OG A/ORGH, sin precisar

si lograron cursar la convocatorias o citaciones con efectividad.

SÉTIMO: Si bien en las medidas cautelares no es posible exigir un examen de

certeza sobre la existencia del derecho, sin embargo, es necesario que exista

un grado aceptable de verosimilitud, es decir, que exista la probabilidad

razonable de ser declarada fundada la demanda al pronunciarse la sentencia;

en tanto que la urgencia consiste en el verdadero fundamento para legitimar la

jurisdicción cautelar que impone al juzgador que decida basado en una

cognición sumaria y superficial.

7.1 En el presente caso la verosimilitud del derecho invocado resulta

amparable, por cuanto como se ha explicitado precedentemente, en este nivel

incipiente de conocimiento se advierte que habría afectado el derecho de los

recurrentes a obtener una decisión administrativa motivada y sujeta al principio

de legalidad, verificándose también que no se habría respetado el derecho de

defensa y contradicción de los demandantes en el procedimiento recursivo

instado por postulantes que no aprobaron el concurso de méritos, a pesar que

tenían intereses que defender. La omisión de dichos principios, garantías

determinan con cierto grado de probabilidad que en el proceso principal puede

declararse la certeza de los derechos reclamados en tanto y en cuanto los

actos administrativos que se expiden con ocasión de la tramitación y

cuestionamiento de un concurso de méritos en los que se encuentren de por

medio derecho de terceros no constituyen actos discrecionales de la

administración pública; sino actos eminentemente reglados, que en este caso

de lo inicialmente verificado sin llegar al grado de certeza, se advierte han sido

obviados por la administración.

OCTAVO: Sobre la necesidad de medida preventiva por peligro en la

demora: Los demandantes refieren que en este caso existe peligro en la

demora, por cuanto al haberse emitido los actos administrativos cuestionados

en última instancia son inmediatamente ejecutables, por lo que podrían

declarar la nulidad de los contratos de trabajo a plazo indeterminado,

configurándose una violación al derecho al trabajo tornando irreversible el

daño.

8.1 La medida cautelar que en el presente caso se solicita (suspensión

provisional de la ejecución de las Resolución N° 00 1950-2020-SERVIR/TSC y

de la Resolución N° 001951-2020-SERVIR/TSC, ambas d e fecha 30 de octubre

de 2020 que declaran la nulidad del concurso de mérito N° 001-2020- SUNAFIL

con la finalidad de permitirles conservar su actual situación laboral adquirida por

haber superado exitosamente el concurso de mérito N° 001-2020- SUNAFIL)

busca que la tardanza en la decisión final que se tome más adelante, no tenga

consecuencias irreparables en la esfera de los derechos subjetivos de carácter

laboral obtenidos tras haber superado con éxito una selección de personal ante

la Sunafil, derechos que justamente se verían perjudicados al haber declarado

el Tribunal del Servicio Civil la nulidad de la totalidad del concurso de méritos N°

001-2020- SUNAFIL sin dejar a salvo los derechos laborales adquiridos de

terceros de buena fe. La instrumentalidad señalada, es decir la búsqueda de

eficacia de la decisión final –que ha sido reiterada y puesta en relieve por los

artículos 37° y 38° del Decreto Supremo Nº 011-2019 -JUS- determina que la

medida cautelar debe asegurar la eficacia de esta decisión (suspensión de la

ejecución de la Resolución N° 001950-2020-SERVIR/TS C y de la Resolución N°

001951-2020-SERVIR/TSC), no que la decisión de fondo sea ejecutada de

manera anticipada.

8.2 Debe entenderse que, en el proceso contencioso administrativo, el elemento

característico de la medida cautelar es que ésta busque únicamente asegurar

la eficacia de la decisión definitiva. Asumir una posición contraria implicaría

admitir que el peligro en la demora –consistente en el tiempo que dure el

proceso- produzca que la decisión definitiva (nulidad de la Resolución N°

001950-2020-SERVIR/TSC y de la Resolución N° 001951 -2020-SERVIR/TSC),

no pueda finalmente ejecutarse para hacer que la decisión final sea eficaz.

8.3 Que, a efectos de dilucidar la presencia de peligro en la demora, que

“configura el interés para obrar necesario para obtener del órgano jurisdiccional

el dictado de una medida cautelar”9, debemos recurrir a la distinción formulada

por Piero Calamadrei10. En efecto, para dicho autor el peligro en la demora

puede presentarse de dos formas: peligro en la infructuosidad y peligro en el

retardo de la providencia jurisdiccional:

8.4 Para este efecto, nos remitimos a lo expresado por Priori Posada, con

relación a ambos tipos de peligro en la demora:

Peligro en la infructuosidad.

8.4.1 El peligro de infructuosidad es el temor de que durante el transcurso del

proceso desaparezcan los medios aptos para hacer el proceso eficaz. El riesgo

9 PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. Cit. p. 37. En ese mismo sentido MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una Teoría Cautelar . Edit. Comunidad, Lima, 2002. p175; CALAMANDREI, Piero, INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO SISTEMÁTICO DE LAS PROVIDENCIAS CAUTEL ARES. Ara Editores, Lima, 2005, pp.40-42. 10 Op. Cit. p. 71.

de daño está dado en este caso por la posible desaparición de los medios

necesarios para que la sentencia a dictarse sea efectiva.

8.4.2 De esta manera, CALAMANDREI señala que “(…) lo urgente no es la

satisfacción del derecho sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos

para determinar que la providencia principal, cuando llegue, sea justa y

prácticamente eficaz”.

8.4.3 Este es el peligro que se da en los casos en los que se hace necesario

afectar, a través de una medida cautelar, los bienes del deudor para garantizar

la futura ejecución forzada, evitando de esta manera que, mientras dure el

proceso, el deudor pueda transferir los bienes de la propiedad, perjudicando con

ello la efectiva ejecución de la sentencia.

Peligro en el retardo de la providencia jurisdiccional.

8.4.4 El peligro en el retardo de la providencia jurisdiccional es el temor que la

sola duración del proceso genere una sentencia que no sea efectiva. En este

caso el temor no está dado por la posible desaparición de los bienes con los

cuales se pretende asegurar la efectividad de la sentencia, sino que el riesgo

está dado por la sola demora del proceso, la que por sí produce el riesgo de que

se produzca cualquier evento que ponga en riesgo la efectividad de la

sentencia”.11

8.4.5 Que, en el caso materia de autos, resultaría de aplicación el segundo

supuesto de peligro en la demora precedentemente señalado; porque los

hechos alegados acreditan la existencia de un riesgo que la demora en decidir

el fondo de la controversia a través de la sentencia, pueda tornar en irreparable

la conservación de sus puestos de trabajo obtenidos al haber superado con

éxito el concurso de méritos N° 001-2020-SUNAFIL, e l mismo que justamente

ha sido declarado nulo y con efectos retroactivos por el Tribunal del Servicio

Civil y sin dejar a salvo los derechos laborales adquiridos y de los que vienen

11 PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. Cit. p. 50.

gozando en la actualidad los demandantes en tanto ganadores del citado

concurso público como es de verse de los contratos de trabajo suscritos y

boletas de pago de remuneraciones precisados precedentemente.

8.4.6 En torno a la obligación del empleador y el derecho de los trabajadores a

la preservación de un puesto laboral, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, al resolver la demanda de la Jueza venezolana Chocrón Chocrón

quien se desempeñaba como jueza temporal hasta antes de su despido, ha

señalado que aun cuando se ocupe un puesto de manera provisoria, ello no

concede al empleador libre y amplia facultad de remoción, la misma que solo

procederá en el marco de un proceso disciplinario o a través de un acto

administrativo debidamente motivado; de igual manera recientemente el mismo

tribunal supranacional se ha pronunciado en el caso Casa Nina versus Perú. De

modo tal que, si se ocupa un puesto laboral mediante contrato de trabajo

indefinido, como es el caso que analizamos, la permanencia en dicho puesto

tendrían que contar con más garantias y encontrarse con mucho más refuerzo

para así conjurar la aplicación de criterios de libre remoción.

NOVENO. - Respecto al presupuesto de la razonabilid ad de la medida:

Como un tercer fundamento o presupuesto para el otorgamiento de la medida

cautelar, la ley establece la adecuación de la medida para garantizar la eficacia

de la pretensión. Al respecto el artículo 38° del T UO de la Ley que Regula el

Proceso Contencioso N° 27584, aprobado por D. S. N° 011-2019-JUS, dispone:

“La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier

otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión

definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante: (…)

3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión.

(…)”.

9.1 Como puede observarse del texto reproducido, la adecuación significa la

idoneidad de la medida para garantizar la eficacia de la decisión definitiva. La

adecuación pone en evidencia la vinculación directa que existe entre el tipo o la

forma de la medida cautelar a dictarse y la decisión definitiva que se adoptaría.

En ese sentido, la medida cautelar de no innovar a fin de que se suspenda los

efectos de Resolución N° 001950-2020-SERVIR/TSC y d e la Resolución N°

001951-2020-SERVIR/TSC, resulta ser la adecuada por el momento, por cuanto

preservaría el derecho laboral a continuar en sus puestos laborales obtenidos

vía concurso público de méritos.

9.2 En consecuencia, visto que el pedido de medida cautelar, se concentra en la

pretensión de suspender los efectos de las resoluciones administrativas antes

señaladas, se aprecia que dicha suspensión, no representa acción alguna que

resulte irrazonable, toda vez que lo que se pretende es que se preserve los

derechos laborales de contar con un puesto laboral obtenido

meritocraticamente, por lo que se cumple con este requisito.

DÉCIMO: Acerca de la contracautela.- Sobre el requisito de la contracautela

se tiene que la norma del artículo 613° del Código Procesal Civil prevé el

ofrecimiento de la contracautela de naturaleza personal en la modalidad de

caución juratoria mediante la legalización de la firma ante el Secretario

respectivo.

10.1 Así corresponde disponer que los recurrentes Anali Alvarado Minaya, José

Renato Arias Sotelo, Erik Adderly Ávila Calderón, Samuel Eduardo Baltodano

Torres, Bertha Heydy Becerra Hernández, Antonio Paolo Brenis Campos, Juan

Alexander Campos Díaz, Ronal Javier Canaza Mamani, Daryl Waldir Carpio

Herrera y Darwin Daniel Carrillo Murguía conforme a lo previsto en el

dispositivo legal citado, cumplan con legalizar sus firmas ante la Especialista

Legal Ángel Santa Cruz Vilca quien realizará trabajo presencial los días martes

y jueves de 9:00 am a 2:00 pm durante la semana que va del 18 al 22 de enero

de 2021 y durante la semana que va del 25 al 29 de enero de 2021 los días

lunes, miércoles y viernes en el mismo horario.

UNDÉCIMO: Respecto al escrito presentado por mesa de partes v irtual con

fecha 05 de enero de 2021: Al principal : téngase presente la variación de la

Casilla Física N° 8377 del CAL y la Casilla Electró nica N° 691 del SINOE ; al

primer otrosí : téngase presente la sustitución de la defensa técnica; al

segundo otrosí: téngase presente lo expuesto en virtud de que las

resoluciones cuestionadas han sido expedidas por la citada entidad, quien

deberá comparecer a juicio a efectos de ejercitar su derecho de defensa como

entidad emitente de los actos administrativos cuya nulidad será pretendida en

futura demanda; al tercer otrosí : los demandantes varían la medida cautelar

pretendiendo incorporar la suspensión de la ejecución otras resoluciones

también emitidas por el Tribunal del Servicio Civil en torno a la declaratoria de

nulidad del concurso de méritos N° 001-2020-SUNAFIL , así como la Resolución

N° 235-2020-SUNAFIL que resolvió realizar una segun da convocatoria del

concurso público de méritos N° 001-2020-SUNAFIL, s in embargo atendiendo a

que la petición no viene acompañada de argumentación y sustento probatorio

en tanto que en absoluto no existe discurso justificativo y no han presentado las

resoluciones que cuestionan conforme lo manda el artículo 611 del Código

Procesal Civil no es posible realizar un análisis de la verosimilitud del derecho

que invocan y el peligro en la demora, por lo que debe desestimarse la variación

solicitada; al cuarto y quinto otrosí : atendiendo a que la presente medida

cautelar no fue calificada de manera inmediata luego de su presentación debido

a que no fue posible ser rastreada por los encargados por haberse presentado a

través de mesa de partes virtual, superado el percance se procede a emitir la

resolución correspondiente; al sexto otrosí : téngase presente.

Por las consideraciones expuestas, en aplicación de las normas citadas y de

las facultades conferidas por la Ley Orgánica del Poder Judicial:

SE RESUELVE:

1.- DECLARAR FUNDADA la MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR FUERA

DEL PROCESO, solicitada por ANALI ALVARADO MINAYA, JOSE RENATO

ARIAS SOTELO, ERIK ADDERLY AVILA CALDERON, SAMUEL E DUARDO

BALTODANO TORRES, BERTHA HEYDY BECERRA HERNANDEZ,

ANTONIO PAOLO BRENIS CAMPOS, JUAN ALEXANDER CAMPOS DIAZ,

RONAL JAVIER CANAZA MAMANI, DARYL WALDIR CARPIO HER RERA y

DARWIN DANIEL CARRILLO MURGUIA contra la SUPERINTENDENCIA

NACIONAL DE FISCALIZACIÓN LABORAL –SUNAFIL- y la AUTORIDAD

NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

2.- SUSPÉNDASE provisionalmente respecto de los recurrentes Anali

Alvarado Minaya, José Renato Arias Sotelo, Erik Adderly Ávila Calderón,

Samuel Eduardo Baltodano Torres, Bertha Heydy Becerra Hernández, Antonio

Paolo Brenis Campos, Juan Alexander Campos Díaz, Ronal Javier Canaza

Mamani, Daryl Waldir Carpio Herrera y Darwin Daniel Carrillo Murguía la

ejecución de Resolución N° 001950-2020-SERVIR/TSC y de la Resolución N°

001951-2020-SERVIR/TSC, ambas de fecha 30 de octubre de 2020 que

declaran la nulidad del concurso de mérito N° 001-2 020- SUNAFIL.

3.- Se DISPONE que los solicitantes continúen conservando su puesto y cargo

laboral como inspectores auxiliares de la Sunafil obtenidos a raíz de haber

superado satisfactoriamente todas las etapas del concurso de mérito N° 001-

2020-SUNAFIL.

4.- Para ejecutarse y cursarse las notificaciones a las entidades demandadas,

los demandantes previamente deberán de legalizar su firma como se tiene

ordenado precedentemente, en cuyo acto por razones de celeridad procesal y

evitar contacto presencial continuado también deberán presentar cuatro juegos

de la solicitud de medida cautelar y anexos y escrito de variación de medida

cautelar para ser notificados vía cédula a la Autoridad Nacional del Servicio Civil

y la SUNAFIL, debido a la voluminosidad de los mismos.

5.- CUMPLIDO que sea el mandato señalado en el punto cuatro GÍRESE los

Oficios respectivos adjuntando copia certificada de la presente resolución al

señor Superintendente Nacional de Fiscalización Laboral y a la Autoridad

Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento del mandato judicial aquí

contenido.

6.- Declárese IMPROCEDENTE la variación de la medida cautelar, por las

razones expuestas precedentemente.