5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda C5237 Sayılı Türk … · Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 65 • Sayı: 1 • Kış 200 7 79 hukuku baŞlayıcı cezaları, ceza saymayıp,

78 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 65 • Sayı: 1 • Kış 2007

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 65 • Sayı: 1 • Kış 2007 • 78-109

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda C5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda C5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda C5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Ceeeezalar ve Güvenlik Tedbirleri*zalar ve Güvenlik Tedbirleri*zalar ve Güvenlik Tedbirleri*zalar ve Güvenlik Tedbirleri*

Zeki Hafızoğulları**

GirişGirişGirişGiriş***

5237 s. Türk Ceza Kanunu, eskinin mührünü kazırcasına, 765 s. Kanun’u yürürlükten kaldır-mış ve mevcut olan tartışmalara çözüm aramak yerine, tüm ceza hukuku sistemini etkileyen ye-ni tartışmaları başlatmış, ceza hukuku düşünce-sinde tekelleşmeye yol açmıştır. Öyle ki, uygu-lamada, söylenenlere bakılırsa, artık Kanun’un ne dediŞine deŞil de, Kanun’un hazırlık çalışma-larına katılanların ne dediŞine bakılmaktadır.

Tabii, madem yürürlükteki kanun budur, bu ka-nun esas olmak üzere, yeni uygulamalar yapıla-cak ve yeni bir doktrin oluşacaktır. Bu baŞlam-da, ne Kanun’un hazırlık çalışmalarına katılanla-rın dediklerinin, ne tarihi kanun koyucunun Kanun’un gerekçesinde söylediklerinin, öznel birer görüş olmanın ötesinde, ciddi herhangi bir deŞeri bulunmaktadır. Hukukçunun işi yorum-dur. Yorum, inceleme ve araştırmada herkes için ortak payda, Ceza Kanunu’nun kendisidir. Hu-kukçu, kuramcı ve uygulamacı olarak, sadece Ceza Kanunu’na mecburdur. Böyle olunca, hukukçuyu baŞlayan sadece Kanun’un iradesi-dir.

Bu gerçek karşısında, biz, burada, Ceza Kanu-nu’nda cezalar ve güvenlik tedbirlerinin nasıl düzenlendiŞini, kapsamının ve sınırlarının ne-den ibaret olduŞunu ortaya koymak, bu sonuçla-rın tartışılmasını saŞlamak, böylece yeni doktrin ve uygulamanın oluşmasına katkıda bulunmayı düşünüyoruz. Amacımız, tartışmaları bitirmek * 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı kanun yazar tarafından

görülmüş, anılan kanun öncesi yazılan yazı, belge deŞe-ri nedeniyle yayımlanmaktadır.

** Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Emekli ÖŞretim Üyesi, Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi ÖŞretim Üyesi, Ankara Barosu Avukatı

deŞil, tabii ki başlatmak.

Ancak, bugün, yeterli düşünce birikimi olma-dan, başkalarının düşüncelerine yer vermenin, tartışmanın bir yararının olmadıŞını düşünüyo-ruz. O nedenle, deŞerlendirmelerde, Kanun’un gerekçesi dışında başka bir kaynaŞa gitmek, en azından, bu aşamada, pek gerekli görülmemiştir.

Burada 5237 s. Türk Ceza Kanunu’nda cezalar ve güvenlik tedbirleri ve cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi incelenmeye çalışılmıştır.

IIII.... Cezalar Cezalar Cezalar Cezalar

1. Genel olarak

Kanun, 2. Madde’si hükmünün gereŞi olarak, “ Yaptırımlar “ başlıŞını taşıyan 3. kısmında, 765 s. Kanun’un müeyyide sisteminden tamamen farklı bir müeyyide sistemi getirmiştir. Kanun, suçların cürüm ve kabahat olarak ayrılmasını kaldırdıŞından, zorunlu olarak tek bir ceza sis-temine yer vermiştir.

Kanun’un ifadesine bakıldıŞında, “suçun karşılı-Şında uygulanan yaptırım olarak”, yani ihlale tepki olarak cezalar, kişiyi hürriyetinden yoksun kılan ve mal varlıŞında nakdî eksilme meydana getiren yoksunluklardır. Gerçekten, Kanun, “Cezalar” başlıŞını taşıyan 45. Madde’de, söz konusu bu yoksunlukları “hapis” ve “adlî para cezası” ismi ile ifade etmiştir. Öyleyse, ceza hu-kuku düzeninde, cezalar, hapis cezası ve adlî pa-ra cezasıdır.

765 s. Kanun’dan farklı olarak, Kanun, cezalar arasında, ayrıca, kiminin ferî ceza dediŞi, ceza mahkumiyetinin sonucu olarak hukuku baŞlayı-cı cezalara ceza olarak yer vermemiştir. Her ne hikmetse, Kanun koyucu, gerekçede “aslî ceza ve ferî ceza ayırımını” kaldırdıŞını ifade etmiş,

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 65 • Sayı: 1 • Kış 2007 79

hukuku baŞlayıcı cezaları, ceza saymayıp, ben yaptım oldu diyerek, güvenlik tedbiri saymış ve tedbir kalıbında düzenlemeye çalışmıştır. Zaten kendi içinde çelişkili olan düzenlemenin, maale-sef, isabetli olduŞunu söyleyemiyoruz. Tarihî kanun koyucu, kendince aralarında bir nitelik farkı görmesine raŞmen, doktrinde tartışılan ku-ramsal esaslarını anlamamış, ceza ve güvenlik tedbirini birbirine karıştırmış; ceza mahkûmiye-tinin sonucu olması gereken yoksunlukları, ge-çerli bir nedene baŞlı olmaksızın, keyfi olarak, esasen ceza mahkûmiyetinin sonucu olarak gö-rülmesi mümkün olmayan güvenlik tedbiri kalı-bı içine sokmuştur. şleride yeri geldiŞinde bu konuya tekrar dönülecektir.

Kanun, “kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptı-rımlar” adı altında, ihlale tepki olarak, adlî para cezası yanında, kişide yoksunluk yaratan birçok başka cezaya yer vermiş bulunmaktadır. Düzen-leme; yeni bir şey getirmemiş, zaten niteliŞi tar-tışmalı olan mülga 647 sayılı Cezaların şnfazı Hakkında Kanun’un 4. Madde’si hükmünü kıs-men deŞiştirerek buraya aktarmıştır. Kanun’un, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar dediŞi kişi hürriyetini kayıtlayan tedbirler, tıpkı hapis cezası, adlî para cezası gibi, ihlale tepki ol-duklarından, ismine ister ceza densin ister den-mesin, ceza müeyyidesidirler.

Öte yandan, Kanun; suç karşılıŞında, sadece hürriyeti baŞlayıcı ceza öngördüŞü gibi, bu ceza yanında, seçenekli olarak, para cezasına da ön-görmüş bulunmaktadır. Hatta Kanun, özellikle kazanç elde etmek amacı ile işlenen suçlarda (reati di lucro), hürriyeti baŞlayıcı ceza ile birlik-te para cezası verilmesini mümkün kılmıştır.

2. Hapis cezaları

Hapis cezaları, AŞırlaştırılmış müebbet hapis cezası, Müebbet hapis cezası, Süreli hapis ceza-sıdır. Anayasa’nın 19. Madde’si anlamında kişi hürriyetini kayıtlayıcı nitelikte olan Cezaların ortak özelliŞi, Anayasa’nın 17., 38. maddeleri an-lamında, insanî, şahsî, bölünebilir olmalarıdır.

şnfazın kanuniliŞi ilkesi gereŞince, hapis cezala-rının yerine getirilmeleri usul ve esasları, infazla güdülen amaç, 5275 s. Kanun’un 3, 6 ve 7. mad-delerinde gösterilmiştir. EŞer ceza ve güvenlik

tedbirinin infazı idari deŞil kazaî bir faaliyetse ve faaliyet Cumhuriyet savcısı ve hakim eliyle yürü-tülüyorsa, bu faaliyet ancak kanun ile düzenle-nir. Kanun’a dayalı olarak çıkarılsa bile ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazının tüzük ve yönet-melikle ve genelgelerle düzenlenemeyeceŞi ka-naatindeyiz. Bu ve benzeri düzenlemelerin Ana-yasa’nın 2, 6, 9, 17, 38, 115, 124, 138, 139, 140. maddeleri hükümlerine aykırılık oluşturduŞunu düşünüyoruz.

Süreli hapis cezası, süreli ve kısa süreli hapis ce-zası olarak ayrılmaktadır.

Kısa süreli hapis cezasının özelliŞi, yerine geçen başka bir müeyyide tedbirine çevrilebilir olması-dır.

2.1. AŞırlatılmış müebbet hapis cezası

Kanun, aŞırlatılmış müebbet hapis cezasını, 47. Madde’de düzenlemiştir. AŞırlatılmış müebbet hapis cezası, hükümlünün hayatı boyunca de-vam eder.

Ancak, hükümlü, 5275 s. Kanun’un 107. Mad-de’si hükmü gereŞince, iyi hal göstermesi kay-dıyla, otuz yıl, birden çok cezanın bulunması ha-linde otuz altı yıl sonunda koşullu salıverilebilir. Tabii, koşullu salıverilme, hükümlülük halini ortadan kaldırmaz.

AŞırlaştırılmış müebbet hapis cezasının uygu-lanması esas ve usulleri 5275 s. Kanun, 25. Madde’sinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

2.2. Müebbet hapis cezası

Kanun, müebbet hapis cezasını 48. Madde’de düzenlemiştir. Bu ceza hükümlünün hayatı bo-yunca devam eder.

5275 s. Kanun, hapis cezalarının infazı baŞla-mında olmak üzere, müebbet hapis cezasının uygulanması usul ve esaslarını belirlemiştir. 5275 s. Kanun’a göre (M. 107/ 1, 2, 3/b), hü-kümlünün, iyi hal göstermesi halinde, koşullu salıverilmesi mümkündür. Bu süre, hükümlü-nün bir tek mahkûmiyetinin bulunması halinde 24 yıl, birden çok mahkûmiyetinin bulunması halinde otuz yıldır.

2.3. Süreli hapis cezası

Süreli hapis cezası, süreli ve kısa süreli olmak


üzere, Kanun’da, 49. Madde’de, iki fıkra halinde düzenlenmiştir.

2.3.1. Süreli hapis cezası, Kanun’da belirtilme-yen hallerde, bir yıldan az yirmi yıldan fazla o-lamaz. Kanun’da belirtilen hallerde, cezanın sü-resi, belirtildiŞi kadardır.

Cezasının yerine getirilmesinin usul ve esasları 5275 s. Kanun’da düzenlenmiştir.

Hükümlü, hükümlü, hükmedilen cezanın üçte ikisini iyi halle geçirdiŞinde, koşullu salıveril-meden yararlandırılabilir (5275 s. Kanun, M. 107/1, 2). Kuşkusuz, hükümlünün hükümlülük durumu, salıverme ile ortadan kalkmaz; kasten işlenmiş olan suçlarda, mahkûmiyetin kanuni sonuçları (M. 53) verilen ceza süresince devam eder.

2.3.2. Kısa süreli hapis cezası

Kısa süreli hapis cezasını hükmedilen ceza belir-lemektedir. Hükmedilen ceza bir yıl ve daha az süreli hapis cezası ise, bu, hürriyeti baŞlayıcı ce-za kısa süreli hapis cezasıdır (M. 49/ 2).

Kısa süreli hapis cezasının özelliŞi, Kanun’un 50. Madde’sinde öngörülen müeyyide tedbirlerine çevrilebilmesidir. Öte yandan, kısa süreli hapis cezalarında, Kanun’un 53/1. Madde’si hükmü uygulanmaz.

Cezanın çektirilmesi usul ve esasları, 5275 s. Kanun’la düzenlenmiştir (M. 3, 6). Hükümlü, iyi hal gösterdiŞinde, koşullu salıverilmeden yarar-lanabilir (M. 107/2). Ayrıca, Kanun, 110. Mad-de’sinde, kısa süreli hapis cezası hakkında uygu-lanabilecek özel infaz şekillerini düzenlemiştir.

2.3.1. Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptı-rımlar ve taksirli suçlarda hapis cezasının adlî para cezasına çevrilmesi

Anayasa’nın 38. Madde’si, Kanun’un 2. ve 45. Maddeleri karşısında, 50. Madde’si’nde hürriyeti baŞlayıcı cezalara seçenek olarak getirilen yok-sunlukların niteliŞi, türleri, hükmedilmesi usul ve esaslarının tartışılmasını zorunlu kılmaktadır.

Öte yandan, Kanun, taksirli suçların, uzun süreli de, adlî para cezasına çevrilebileceŞini öngör-müştür. Böylece, Kanun koyucu, taksirli suçlar-da, süresine bakılmaksızın para cezasına çevrile-

bildiŞinden, kendi koyduŞu kurala bir istisna ge-tirmiş olmaktadır (50/4 ).

2.3.2. Seçenekli yaptırımların hukuki niteliŞi

Anayasa’nın 38., Kanun’un 2. maddesi hükmü normun muhatabı herkes için mutlak emirdir. Bu emir, cezanın kanunla konulmasıdır. Ceza Kanunu, ihlale tepki olarak ihlalin muhatabına bir yoksunluk yüklüyorsa, tarihi kanun koyucu, kendisi ile çelişerek, ceza ismini vermese bile, bu yoksunluk cezadır.

Bu açıdan baktıŞımızda, Ceza Kanunu, "Yaptı-rımlar" başlıŞını taşıyan 3. kısım "Cezalar" baş-lıŞını taşıyan 1. Bölüm 50. maddede hürriyeti baŞlayıcı ceza yerine geçen kişinin hakkını kısıt-layan yoksunluklara yer vermiştir. Kanun’un 45. madde’sinin hükmünün "lafzına" veya "sözüne" raŞmen, sistematik bir çelişki yaratmak istemi-yorsak, 50. maddede sayılan yoksunlukları, hür-riyeti baŞlayıcı ceza deŞil, ama kişinin hakkını kayıtladıŞından ceza müeyyidesi saymak zorun-dayız. Kanun, 45. maddede, hürriyeti baŞlayıcı cezaya ve nakdî cezaya yer vermiştir. Kanun 50. maddede ayrıca nakdî cezaya yer vermekle, hu-kuk düzenimizde hürriyeti baŞlayıcı cezalar ya-nında, nakdî cezaların ve kişinin hakkını kayıt-layan kanunla muayyen başka tür cezaların da olduŞunu kabul etmiş olmaktadır.

Kanun’un 50. maddesinde ihlale seçenekli tepki olarak yer alan yoksunluklar, yürürlükten kalk-mış bulunan 647 s. Cezaların şnfazı Hakkında Kanun’dan alınırken, tarihi kanun koyucu, Ce-zanın kanuniliŞi ilkesi ile infazın kanuniliŞi ilke-lerinin farklı olduklarının farkında olmamış, yü-rürlükten kaldırılan kanunda ceza hukukunda ceza sisteminin uru olan bir hüküm, hiç düşü-nülmeden, 5271 s. Kanun’a monte edilmiştir.

Kanun’un, 2. maddesi ve Anayasa’nın 38. mad-desi karşısında, "Yaptırımlar" ile sadece ceza müeyyidesini ifade ediyorsa, 50. maddede hürri-yeti baŞlayıcı ceza yerine öngörülen yoksunluk-lar cezadır. EŞer, bu terim ile hem cezalar, hem de güvenlik tedbirleri kastediliyorsa, 50. madde-de yer alan yoksunluklar, güvenlik tedbiri deŞil-dirler, katıksız cezadırlar, çünkü cezalar arasında yer almaktadırlar.


Bu durumda, Ceza Hukuku’nda, ceza sistemini kendi içinde tutarlı ve anlaşılır bir hale getirme-nin tek yolu, 45. maddede suç karşılıŞında uygu-lanan hürriyeti baŞlayıcı cezalar ve nakdî cezalar arasına, 50. maddede öngörülen ve Anayasa’nın ifadesi ile "kişinin haklarını" kayıtlayan yoksun-lukları da ceza müeyyidesi saymaktır. Burada, aksini düşünmek, Hamurabi Kanunları’nın bile bir sisteminin olduŞunun düşünülmesi karşısın-da, ceza hukuku düzeninin ve ona ismini veren bir himaye cihazı olarak, bir ceza müeyyidesi sis-teminin olmadıŞını iddiaya kalkışmak olur ki, herhalde, bu, baŞışlanmaz bir hata olur.

50. maddede, hürriyeti baŞlayıcı ceza yerine ge-çen cezalar, kanunla konulmuşlardır. Bunlar, ih-lalde bulunan muhatabına, Devletin mahsus or-ganları eliyle ve zorla uygulanmaktadırlar. Ka-nun’un 50/1, f maddesi hükmünde öngörülen " gönüllü olmak koşuluyla " hükmü kuralın bir istisnası deŞildir, çünkü fail, bu madde hük-münde belirtilen yoksunluŞa gönüllü katlanmak istemediŞinde; hakkında, ihlalin karşılıŞı hürri-yeti baŞlayıcı ceza verilecek ve uygulanacaktır. Öyleyse, ortada, kısa süreli hapis cezasına seçe-nek olarak getirilen cezaların veya Kanun’un ifa-desiyle yaptırımların cebriliŞini gideren bir du-rum bulunmamaktadır.

2.3. 2. Yaptırımların türleri

Kanun’un öngördüŞü hürriyeti baŞlayıcı cezaya seçenekli cezalar, adlî para cezası, maŞdurun ve-ya kamunun uŞradıŞı zararın giderilmesi, bir e-Şitim kurumuna devam ettirilme, belirli yerlere gitmenin veya belirli etkinlikleri yapmanın ya-saklanması, ehliyet veya ruhsatın geri alınması veya belli bir meslek ve sanatın yapılmasının ya-saklanması, kamuya yararlı bir işte çalıştırma ce-zalarıdır.

5275 s. Kanun, bunların infazında uygulanacak rejimin, tüzükte gösterilmesini emretmiştir (M. 109 ).

2. 3. 2.1. Adli para cezası

Kanun’un 50/1, a Madde’si hükmünde öngörü-len adlî para cezası, Kanun’un 52. maddesine öngörülen adlî para cezasıdır. Elbette, oradaki kurallar, burada da geçerlidir.

Failin ihlalinin karşılıŞı olarak, hapis cezası ile adlî para cezası seçenekli olarak öngörüldüŞü hallerde, hakim, hapis cezasına hükmederse, ar-tık bu cezayı para cezasına çeviremez (50/2) Bu doŞaldır, çünkü hakim, para cezasını seçmeyip hapis cezasını seçmekle takdir hakkını kullan-mış olmaktadır.

2. 3. 2. 2. MaŞdurun veya kamunun uŞradıŞı za-rarın giderilmesi

Kanun, 50/1, b maddesinde, hakimin, hürriyeti baŞlayıcı ceza yerine, maŞdurun veya kamunun uŞradıŞı zararın aynen iadesine, suçtan önceki hale getirilmesine veya tazminine karar verebile-ceŞini kabul etmiştir.

Kanun koyucu, bu hükümle, ihlalle ortaya çıkan zararı, aynen iade, eski hale getirme veya tazmin yolu ile gidermeyi amaçlamaktadır. Böylece, ka-nun koyucu, zararın haksız fiil olarak Borçlar hukuku sistemi içerisinde giderilmesi, hatta ceza yanında tazminata da hükmetmesi mümkünken, her ne hikmetse, hiç gereŞi yokken, özel hukuka ait bir müeyyideyi, ceza müeyyidesi olarak ceza hukukuna sokmuş olmaktadır. Daha önce, böyle bir hükmün, zaten hukuk düzeninde mevcut olması, yanlışın sürdürülmesini haklı kılmaz, çünkü sui emsal, emsal olmaz.

Burada, zarar, ceza hukuku anlamında deŞil, ö-zel hukuk anlamında zarardır. Açıkçası, suçun, haksız fiil olarak, üçüncü kişiye verdiŞi maddî zarardır.

Kanun maŞdurun uŞradıŞı zarardan söz etmek-tedir. BilindiŞi üzere, maŞdur, suçla ihlal edilen ve ceza ile korunan hukukî deŞer veya menfaatin hamili olan kimsedir. Öyleyse, suçla zarara uŞ-rayan kimse, bizzat suçun maŞduru olan kişi olmalıdır. Hükmün genişletilerek yorumlanma-sının mümkün olmayacaŞını düşünüyoruz.

“Kamunun uŞradıŞı zarar“ ibaresi, belli bir an-lamdan yoksundur, gayri muayyendir, belirsiz-dir, çünkü bütün suçlar kamunun zararınadır, bütün suçların maŞduru kamudur. Böyle olunca, kamunun uŞradıŞı zarardan, kamu idaresinin uŞradıŞı zarar anlaşılmalıdır. Gerçekten, suç, kamuya karşı deŞil, ancak bir kamu idaresine karşı işlendiŞinde, tazmini gereken bir zarar söz konusu olabilir.


Kanun, zararın tamamen giderilmesini şart koş-muştur.

2. 3. 2. 3. Bir eŞitim kurumuna devam ettirilme

Kanun 50/1, c maddesinde, hakimin, suçluya, kısa süreli hapis cezası yerine, bir meslek veya sanat edinmesini saŞlamak amacıyla, bir eŞitim kurumuna devama zorlama cezası verilebilmesi-ni öngörmüştür.

EŞitim kurumuna devam süresi en az iki yıldır. ÇoŞun miktarını kanun göstermemiştir. Herhal-de, çoŞun süresi, edindirilmesi amaçlanan mes-lek ve sanatın eŞitimini düzenleyen mevzuat esas olmak üzere belirlenecektir.

EŞitim kurumu seçilirken, kişinin öŞretim düze-yi, yetenekleri, istek ve eŞilimleri göz önüne alı-nacaktır.

Hakim, suçlunun, gerektiŞinde, barınma imkanı bulunan bir eŞitim kurumuna devam etmesine de karar verebilir.

2. 3. 2. 4. Belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanma

Kanun, 50/1, d maddesi hükmünde, failin, almış olduŞu hürriyeti baŞlayıcı cezaya seçenek olarak, mahkûm olduŞu cezanın yarısından bir katına kadar süreyle belirli yerlere gitmesinin veya be-lirli etkinlikleri yapmamasının yasaklanabilece-Şini öngörmüştür. Gidilmesi yasaklanan yer veya yapılması yasaklanan faaliyet, her halde her yer veya her faaliyet deŞildir; sadece, fail için, işledi-Şi suçta, kriminojen ortam oluşturan yer veya faaliyettir. Gerçekten, bu hükme göre, uyuşturu-cu madde kullanmaktan bir yıl hapis cezasına mahkum olan bir kimse, pişmanlık duyması ha-linde, bu cezaya seçenek olarak, iki yıl boyunca, yaşadıŞı kentte bulunan, ör., içkili lokanta, dis-kotek, pavyon, kahve, gazino, vs. yerlere tek ba-şına veya arkadaşları ile birlikte gitmekten men edilebilir.

2. 3. 2. 5. Ehliyet veya ruhsatın geri alınması ve-ya belli bir meslek ve sanatın yapılmasının ya-saklanması

SaŞladıŞı hak ve yetkileri kötüye kullanarak veya gerektirdiŞi dikkat ve özen yükümlülüŞüne ay-kırı davranarak suç işlenmesi durumunda, Ka-nun; failin, mahkûm edildiŞi cezaya seçenek ola-

rak, ilgili ehliyet ve ruhsat belgesinin geri alın-masını, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan ya-saklanmasını mümkün kılmıştır (50/1, e).

Burada, ehliyet ve ruhsattan mahrum kılma veya bir meslek ve sanatın yapılmasını yasaklama sü-resi, mahkûm olunan cezanın yarısından bir ka-tına kadardır. Gerçekten, hakim, örn., tehlikeli araç kullanan kişiyi (m. 179/2), hürriyeti baŞla-yıcı cezaya seçenek olarak, mahkûm olduŞu sü-renin yarısından bir katına kadar bir süre için sürücü belgesinin geri alınmasına mahkum ede-bilir.

2. 3. 2. 6. Kamuya yararlı bir işte çalıştırma

Kanun, 50/1, f maddesi hükmünde, hürriyeti baŞlayıcı cezaya seçenekli ceza olarak, mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar sü-reyle, gönüllü olmak koşulu ile kamuya yararlı bir işte çalışma cezası verilebileceŞini kabul et-miştir.

Kanun, gönüllü olmak koşulunu koymakla, suçluyu, bir seçime zorlamış bulunmaktadır. Böyle olunca, suçlu, gönüllü olursa, kamuya ya-rarlı bir işte çalıştırılma cezasına mahkûm edile-cek; gönüllü olmazsa, bu kez, pek tabiî, hakkın-da verilen hürriyeti baŞlayıcı ceza geçerli olacak-tır.

Ayrıca, 5328 s. Kanun, 105. maddesi hükmünde, kamuya yararlı bir işte çalıştırma cezasının ne şekilde yerine getirileceŞini düzenlemiştir. Ka-muya yararlı bir işte çalıştırma, hükümlünün, ücretsiz olarak bir kamu kurumunda veya kamu yararına hizmet veren bir özel kuruluşun belirli hizmetlerinde çalıştırılmasıdır. Hükümlü, mah-keme kararında belirtilen çalışma esaslarına, in-faz usullerine uymadıŞında, çalışmaya son veri-lir, kalan ceza aynen çektirilir (m. 105/5).

2. 3. 3. Seçenekli cezaların hükmedilme usul ve esasları

Hürriyeti baŞlayıcı ceza, isterse kısa süreli olsun, hem kişi, hem de kamu bakımından aŞır sonuç-lar doŞuran bir ceza müeyyidesidir. Herhalde, bundan ötürü, kanun koyucu, hürriyeti baŞlayıcı cezaya seçenek olarak, kişinin hakkını kayıtla-makla birlikte, hürriyeti baŞlayıcı olmadıŞı için, kişiyi de, kamuyu da daha az külfet altına sokan


başka cezalara yer vermiştir. Gerçekten, kanun koyucu, böylece, cezanın daha çok kişiselleşti-rilmesini, kamu bakımından daha az külfetli ol-masını saŞlamaya çalışmıştır.

Bu baŞlamda olmak üzere, hakim; hürriyeti baŞ-layıcı cezaya mahkum ettikten sonra, suçlunun kişiliŞini, sosyal ve ekonomik durumunu, yargı-lama sürecinde duyduŞu pişmanlıŞı ve suçun iş-lenmesindeki özellikleri göz önüne alarak, hür-riyeti baŞlayıcı cezaya seçenek olarak, 50. mad-dede öngörülen cezaları verebilecektir. Taktir hakkı söz konusu olmakla birlikte, hakim; uygu-lamadıŞı taktirde, ister talep edilmiş olsun ister-se olmasın, 50. madde hükmünü niçin uygula-madıŞını kararında göstermek zorundadır. Aksi davranış bozma nedenidir.

Burada, belirtmekte yarar var, 50. maddede yer alan “suçun işlenmesindeki özellikler”, suçun 61. maddede sayılan özellikleri dışında kalan ö-zelliklerdir. Zaten aksi düşünülemez; çünkü is-terse cezanın şahsileştirilmesi söz konusu olsun, bir neden iki kez deŞil, ancak bir kez göz önüne alınabilir.

Bu düşünce doŞruysa, cezanın kişinin şahsına uydurulmasında, 50. ve 62. madde, nerede ise aynı nedenlere yer verdiŞinden, birlikte uygula-nıp uygulanamayacakları konusunda bizce ciddi sıkıntılar yaratmaktadır. Gerçekten, 62. madde, takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, yargılama sürecindeki davranışı, cezanın kişinin geleceŞi üzerindeki olası etkisi gibi hususlar sayılmıştır. Bunlarla, özde 50. maddede sayılan nedenler arasında bir fark bu-lunmamaktadır. Böyle olunca, hakimin; hürriye-ti baŞlayıcı cezayı belirlerken, 61. madde gere-Şince taktiri indirim nedenlerini göz önüne alıp, suçluyu belli bir hürriyeti baŞlayıcı cezaya mah-kum ettikten sonra; bu kez dönüp, aynı nedenle-re dayanarak, 50. madde hükmünü uygulaması mümkün müdür meselesi ortaya çıkmaktadır. Aynı neden, ayrı işlemlerde iki kez göz önüne alınamayacaŞına göre; hakim, ancak, her iki madde hükmünde çakışmayan nedenleri göz önüne alarak, iki hükmü birlikte uygulayabilir, yani 62. maddeyi 61. maddeyi uygularken ve bu maddeyi uygulayıp hürriyeti baŞlayıcı cezayı be-lirledikten sonra 50. maddeyi uygulayabilir. Pek

tabii, bu koşul saŞlanamadıŞı taktirde, hakim, 62. maddeyi 61. madde ile baŞıntılı olarak uygu-lamak zorunda olduŞundan (m. 61/5), artık 50. maddeyi uygulamamak zorundadır.

2.3.3.1. Bir suçta hapis cezası ile adli para ceza-sının seçenekli olarak öngörülmüş olabilir

Bir suçta hapis cezası ile adli para cezası seçe-nekli olarak öngörülmüşse, o suç için hapis ce-zasına hükmedilmişse, bu ceza artık adlî para cezasına çevrilemez (50/2).

Hüküm yerindedir, çünkü, yukarıda da belirtil-diŞi üzere, o suçta, cezasında bir seçeneklilik varsa, hakim de buna dayanarak takdir hakkını ceza vermekten yana kullanmışsa, artık ikinci bir kez takdir hakkını kullanarak takdir ettiŞi hürriyeti baŞlayıcı cezayı bu kez 50/1, a uyarınca adli para cezasına çeviremez. Kuşkusuz, aksi davranış, takdir hakkının kötüye kullanılması olur.

2.3.3.2. Hakimin 50. madde hükmünü uygulama zorunluluŞu

Kanun 50/1. maddesi hükmünde hakimin takdi-rine yer vermişken, 50/3. madde hükmünde tak-dir hakkının istisnasına, yani 50/1. madde hük-münün resen uygulanması esasına yer vermiş bulunmaktadır.

Gerçekten, Kanun, 50/3. maddesi hükmünde, daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olmak koşulu ile;

a. Kişinin mahkum olduŞu otuz gün ve daha az süreli hapis cezasının, bu maddenin birinci fık-rası hükmünde öngörülen seçenekli yaptırımlar-dan birine çevrilmesini emretmiştir.

b. Gene, fiili işlediŞi tarihte on sekiz yaşını dol-durmamış veya altmış beş yaşını bitirmiş bulu-nan kişinin bir yıl veya daha az süreli hapis ce-zasının birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırım-lardan birine çevrilmesini emretmiştir.

Ancak, hakim, seçenekli yaptırımlardan birini seçmekte serbesttir.

2.3.3.3. Taksirli suçlar

Kanun’un 50/4. maddesi hükmüne göre, taksirli suçlarda, hükmedilen ceza, uzun süreli de olsa, diŞer koşulların varlıŞı halinde, 50/1, a maddesi hükmü gereŞince adlî para cezasına çevrilebilir.


Ancak, bu hüküm bilinçli taksir hallerinde uy-gulanmaz.

Hükmün uygulanması "diŞer koşulların varlıŞı" şartına baŞlanmıştır. Hükmün uygulanabilmesi için var olması gereken diŞer koşulların ne oldu-Şu pek belirgin deŞildir. Kanun’un, burada, örtü-lü olarak, ne 20. madde yer alan bazı koşullara, ne de 61. madde hükmüne gönderme yaptıŞı kanaatindeyiz. Bu ifade ile kastedilen, herhalde, Kanun’un 50/1. maddesinin öngördüŞü, suçlu-nun kişisel durumuna, suçun işlenişine ilişkin özelliklerdir.

Kuşkusuz, yukarıda, bu madde ve takdiri indi-rim nedenleri konusunda yapılan tartışma bura-da da geçerlidir.

2.4. Kanun’un 50. maddesi hükmünün hüküm ve sonuçları

Uygulamada asıl mahkûmiyet bu madde hüküm-lerine göre çevrilen adlî para cezası veya tedbir-dir (50/5). Uygulamadan maksat, hürriyeti baŞ-layıcı cezaya mahkûm olmanın doŞurduŞu mah-kûmiyetin kanuni sonuçlarının (m. 53), cezanın ertelenmesine ve tekerrüre ilişkin hususların bu-rada yerinin olmamasıdır.

Hüküm kesinleştikten sonra, Cumhuriyet savcı-lıŞınca yapılan tebligata raŞmen, otuz gün içinde seçenek yaptırımların yerine getirilmemesine başlanmaması veya başlanıp da sürdürülmemesi halinde, hükmü veren mahkeme, kısa süreli ha-pis cezasının tamamen veya kısmen yerine geti-rilmesine karar verir.

Bu karar duraksamadan yerine getirilir. Kuşku-suz, bu durumda, bu Madde’nin 5. fıkrası hük-mü uygulanmaz (50/6).

Hükümlünün elinde olmayana nedenlerle, hük-medilen seçenekli ceza müeyyidesinin yerine ge-tirilememesi halinde, hükmü veren mahkeme, bu ceza müeyyidesini başka bir seçenekli ceza müeyyidesi ile deŞiştirir (50/7). Kuşkusuz, bu kez, eskisi yerine konan bu seçenekli ceza mü-eyyidesi uygulanır.

Burada, hükümlünün elinde olmayan nedenler, istese de üstesinden gelemeyeceŞi, kendi gücü ile gideremeyeceŞi, her çeşit fiilî, hukukî, kamu-sal ve kişisel imkânsızlıklardır.

3. Hapis cezasının ertelenmesi

3.1.1. Genel olarak

Ceza mahkûmiyetinin yerine getirilmesinin erte-lenmesi, cezanın kişiselleştirilmesinde, ceza hu-kuklarının genellikle vazgeçemediŞi bir kurum-dur. Gerçekten, hakimin takdir hakkı temelinde, ceza mahkumiyetini ertelemekle ulaşılmak iste-nen amaç, ilk kez suç işlemiş olan kişilerin ceza-evi ortamından uzak tutulması; böylece, hem ce-za müeyyidesinin korkutucu etkisinin aşınması-nın önlemesi, hem de cezanın, mümkün oluŞu kadar çok, suçlunun kişiliŞine uydurulmasının saŞlanmasıdır.

Erteleme; hükümlünün, cezasını çekmesinin, bel-li bir süreyi suç işlemeden geçirmesi şartına baŞlı olarak geri bırakılması, dolayısıyla bu sürenin sonunda, ya mahkûmiyetin hiç vaki olmamış sa-yılması, ya da sadece cezanın çekilmiş kabul e-dilmesidir.

Erteleme küllî olabileceŞi gibi kısmî de olabilir. Gerçekten, erteleme, ne türden olursa olsun ayı-rım yapılmaksızın, tüm cezalar ertelenebileceŞi gibi, sadece hürriyeti baŞlayıcı cezalar erteleme-nin konusu yapılabilir.

Öte yandan, erteleme, şarta da baŞlanabilir.

Yürürlükte olmayan 765 s. Türk Ceza Kanunu, deneme süresi suç işlenmeden geçirildiŞinde, ceza mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayıyor; böylece, ceza ve mahkûmiyetin tüm hüküm ve neticeleri ortadan kalkıyor, kişi hiç suç işleme-miş oluyordu. 5237 s. Türk Ceza Kanunu sadece hapis cezasının ertelenmesini kabul etmiş; dola-yısıyla, madde gerekçesinde geçerli bir gerekçe göstermeksizin ceza mahkûmiyetini esasen vaki olmamış saymaktan özenle kaçınmıştır. Bu du-rum, Kanun’un hapis cezasının ertelenmesini düzenleyen 51. madde hükmü ile, güvenlik ted-birleri olarak hapis cezasına mahkumiyetin ka-nuni sonuçlarını düzenleyen 53. madde hükmü-nün çatışması sonucunu doŞurmaktadır, çünkü kanun, sistem olarak, ne ceza mahkumiyetini, ne de ceza sayılmayan güvenlik tedbirlerini ortadan kaldırmaktadır, ama sadece cezayı ortadan kal-dırmaktadır.

5237 s. Kanun para cezasını erteleme dışında bı-


rakmıştır. Ayrıca, Kanun, erteleme kararının, za-rarın tazmini şartına veya başka bir şarta baŞla-nabileceŞini kabul etmiştir. Ancak, madde ge-rekçesinde ileri sürülenin tersine, maŞdurun za-rarının giderilmesi yanında kamunun zararının giderilmesi şartına baŞlanmış olması bir yenilik deŞildir, çünkü Kanun’un sözünü ettiŞi kamu zararı, suç genel teorisinde, suçun mahsus maŞ-duru olarak kamu idaresinin zararıdır.

3.1.2. Ertelemenin şartları

3.1. 2.1. Erteleme zorunluluŞu yoktur

Hakim ertelemeyi kendiliŞinden, yani resen göz önüne almak zorundadır. Taraflar erteleme tale-binde bulunabilirler.

Ancak, erteleme, Kanun’da, zorunlu kılınmamış-tır; hakimin takdirindedir. Kanun, takdirde key-filiŞe yer vermemiştir. Hakimin takdiri denetle-nir. O nedenledir ki, erteleme kararının ve özel-likle ertelemeye yer olmadıŞı kararının gerekçeli olması zorunludur.

3.1. 2.2. şki yıl veya daha az süre ile hapis ceza-sına mahkum edilmiş olmak

Ertelemenin ilk şartı, failin işlediŞi suçtan dolayı iki yıl veya daha az süre ile hapis cezasına mah-kum edilmiş olmaktır. Burada, söz konusu olan ceza, o suç için Kanun’un öngördüŞü ceza deŞil, hakimin fail için hükmünde öngördüŞü cezadır.

Fiili işlediŞi sırada on sekiz yaşını doldurmamış veya altmış beş yaşını bitirmiş kişiler bakımın-dan bu süre üç yıldır (m. 51/1).

3.1. 2. 3. Üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak

Hakkında hüküm kurulan kişi, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmalıdır. 3 aydan fazla bir süre hapis cezasına çarptırılmış olmak, kesin er-teleme engelidir. Süre ay hesabıdır. 3 ay 1 gün bile gecikmiş olsa, süre 3 aydan fazladır (m. 51/1,a). Bu demektir ki, taksirli suç işlemiş ol-mak, erteleme engeli oluşturmamaktadır.

3.1. 2. 4. Pişmanlık göstermiş olmak

Kanun, erteleme için, “suç işlendikten sonra yargılama sürecinde gösterdiŞi pişmanlık dolayı-sıyla tekrar suç işlemeyeceŞi konusunda mah-

kemede bir kanaatin oluşmasını” aramaktadır (m. 51/1,b). Kanun hükmü kötü bir dille ifade edilmiştir. Burada, “suç işlendikten sonra“ ibare-sine gerek yoktur. Ayrıca, “yargılama sürecinde“ ibaresi yerine yargılama sırasında demenin daha doŞru olduŞunu düşünüyoruz.

Kanun, 62. maddesinde, “yargılama surecindeki davranışları” cezayı indirim nedeni sayarken; bu kez, ifadesi biraz farklı da olsa, aynı nedeni, yani failin “yargılama sürecinde gösterilen pişmanlı-Şı” ertelemenin esaslı bir şartı saymaktadır. Bu-rada, hukuki sorun, aynı nedenin hem takdiri indirim nedeni hem de erteleme şartı sayılıp sa-yılmayacaŞı hususudur. Gerçekten, hakim, 61/5. madde hükmü gereŞince 62. madde hükmünü uygulayarak cezayı iki yıldan daha az bir hapis cezasına indirdikten sonra; bu kez 51/1, b mad-de hükmünü uygulayarak hapis cezasını ertele-yebilir mi; yoksa bu, hakimin takdir hakkının kötüye kullanılması mı olur sorularını akla ge-tirmektedir. Bizce, aynı neden, bir kez göz önü-ne alınabilir; ayrı iki yerde, iki kez göz önüne alınamaz. Böyle olunca, 61/5. madde hükmünde yer alan “ …Takdiri indirim nedenleri uygulana-rak sonuç ceza belirlenir” hükmüne raŞmen, ha-kim; ertelemede, Kanun’un aradıŞı sınır olan “iki yıl ve daha az süreyle hapis cezasına”, 62. madde hükmünü uygulanmadan ulaşılmış olmalıdır.

Kanun, failin, yargılama sırasında gösterdiŞi pişmanlıŞı, tekrar suç işlemeyeceŞinin karinesi saymıştır. Herhalde, failin, yargılama sırasında, pişmanlıŞını sadece sözle ifade etmesi yetmez, ayrıca davranışları ile de göstermesi gerekir. Bu yüzden, hakim, failin tekrar suç işlemeyeceŞi konusundaki kanaatini saŞlayan vakıaları, kara-rında göstermek zorundadır.

3.2. Erteleme kararı

Gartlarının saŞlandıŞında, hakim, hapis cezasının ertelenmesine karar verir.

3.2. 1. Erteleme kararı zararın giderilmesi şartına baŞlanabilir

Ancak, cezanın ertelenmesi maŞdurun veya ka-munun uŞradıŞı zararın aynen iade, eski hale ge-tirme veya tazmin suretiyle tamamen veya kıs-men giderilmesi şartına baŞlı tutulabilir (m.


51/2). MaŞdurun uŞradıŞı zarardan maksat, her-halde maddî zarardır. Kamunun zararından maksat, yukarıda da belirtildiŞi üzere, suçla ka-mu idaresinin uŞradıŞı maddî zarardır.

Gart gerçekleştiŞinde, hükümlü, serbest kalır, yani cezanın infazına başlanmaz, cezanın infazı ertelenmiş olur. Ancak, şart hemen gerçekleştiri-lememişse, gerçekleştirilinceye kadar, cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edilir. Gartın yerine getirilmesi halinde, hükümlü, ha-kim kararı ile infaz kurumundan derhal salıveri-lir.

Kanun, şartın hükümlü veya başka bir kimse ta-rafından gerçekleştirilmesi arasında bir fark görmemiştir. Gerçekten, bu kimse hükümlünün yakınları olabileceŞi gibi, başka bir kimse, hatta hükümlünün hiç tanımadıŞı bir kimse de olabi-lir.

3.2.2. Erteleme kararında deneme süresi belirle-nir

Cezası ertelenen hükümlü hakkında bir yıldan az üç yıldan fazla olmamak üzere bir deneme sü-resi belirlenir. Ancak, sürenin alt sınırı, mahkûm olunan ceza süresinden az olamaz (m. 51/3). Bu-rada, sürenin alt sınırından maksat, hükümlü için öngörülen deneme süresinin asgari haddi-nin, bir yıldan az olmaması yanında, mahkûm olunan cezadan da az olmamasıdır.

Kanun iki sınır arasında bir sürenin belirlenme-sinde takdirde ölçü olacak bir kriter koymamış-tır. Hakim, önündeki somut durumu göz önüne alarak, takdir ettiŞi sürenin, hükümlünün tekrar suç işlememesini saŞlamaya yetip yetmeyeceŞine bakacaktır. Bu konuda, hakime, sahip olduŞu kriminoloji bilgisi yol gösterecektir. Hakim, tak-dirini gerekçelendirmek zorundadır. Gerekçesiz takdir keyfiliktir. Keyfilik, doŞru yargılanma te-mel hakkının ihlalidir.

Denetim süresi içinde, hükümlüden, kendi yara-rına olacak bazı yükümlülükleri yerine getirmesi istenebilir. Bu baŞlamda olmak üzere, kanun, bir meslek veya sanatı olmayanların, bir meslek ve-ya sanatı olanların ve küçüklerin, farklı yüküm-lülükler altına konabileceŞini kabul etmiştir.

3.2.2.1. Hükümlünün bir eŞitim programına de-vam etmesine karar verilebilir

Kanun, iyileştirilmesinin saŞlanması baŞlamında olmak üzere, deneme süresi içerisinde, bir mes-lek veya sanatı olmayan hükümlüye, bir meslek veya sanat edindirilmesinin düşünülmesini em-retmiştir (m. 51/4,a). Hakim, gerek görüyorsa, hükümlünün, bir meslek veya sanat öŞrenmesi için bir eŞitim programına devamına karar vere-bilir. Karar 5275 s. Kanun hükümleri uyarınca yerine getirilecektir.

Hükümlü, ertelemeden yararlanmak istiyorsa karara uymaya zorunludur. Hükümlünün karara uymamak konusunda bir tercih hakkı yoktur. Ancak, hükümlü, öŞrenmek istediŞi meslek ve sanatın belirlenmesi konusunda hakime yardım-cı olabilir. Hakim, hükümlünün zekasını, eŞilim-lerini, yeteneklerin, vs. göz önüne alarak, psiko-loji, kriminoloji, vs. bilgilerinin ışıŞında, hü-kümlü için en uygun olan meslek ve sanat prog-ramını seçmeye özen göstermelidir.

3.2.2.2. Hükümlünün ücret karşılıŞında çalıştı-rılmasına karar verilebilir

Bir meslek veya sanatı olan hükümlünün, dene-me süresi içerisinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılıŞında çalıştırılmasına karar verilebilir (m. 51/4,b).

Hükümlü, hakimin takdirine katkıda bulunabi-lir. Hakim, kararını vermeden önce, iş ve iş yer-leri veya iş sahipleri hakkında bilgi alabilir. Bu-rada özen gösterilecek husus, iş yerinin, iş ye-rinde çalışanların hükümlü bakımından krimi-nojen bir ortam oluşturmamasıdır. O nedenle, seçimde, kamu kurumlarının öncelikli olduŞu düşünülebilir.

3.2.2.3. Küçük hükümlünün bir eŞitim kuru-muna devamına karar verilebilir

On sekiz yaşından küçük olan hükümlülerin, bir meslek ve sanat edinmeleri saŞlamak amacıyla, gerektiŞinde barınma imkânı da bulunan bir eŞi-tim kurumuna devam etmesine karar verilebilir (m. 51/4, c).

Hükümlünün barınma imkanı bulunan bir eŞi-tim kurumuna devamın gerektiŞini hakim takdir edecektir. Hakim, böyle bir karar verirken, hü-kümlü küçüŞün ailesi ve çevresi ile ilişkilerini


göz önüne almalıdır. YatılılıŞın, eŞer hükümlü için kriminojen bir ortam oluşturmuyorsa, aile-den uzakta olmanın kötü etkileri önlenmelidir.

3.3. Hükümlünün, denetim süresince, rehber gözetiminde bulundurulmasına karar verilmesi

Kanun, denetim süresi içinde, hükümlünün, kendisine rehberlik edecek bir kimsenin gözeti-mi altında bulundurulmasına, bu maksatla bir kişinin görevlendirilmesine karar verilebileceŞini öngörmüştür (m. 51/6).

Hükümlü ile rehber arasında bir vesayet ilişkisi yoktur. Hükümlü, hak ve fiil ehliyetine sahiptir.

Kanun, hükümlüye rehberlik edecek "uzman" kişiden söz etmektedir. Öyleyse, rehber, eŞitimli herhangi bir kişi deŞil; suç, suçun nedenleri ve suçlunun ıslahı konusunda eŞitim almış, sosyal hizmet uzmanlıŞı konusunda bilgi sahibi bir kişi olmalıdır.

Rehberin görevlerini, Kanun, " kötü alışkanlıkla-rından kurtulmasını ve sorumluluk bilinciyle iyi bir hayat sürmesini temin hususunda hükümlü-ye öŞütte bulunmak ", hükümlünün "eŞitim gördüŞü kurum yetkilileri veya nezdinde çalıştı-Şı kişilerle görüşerek istişarelerde bulunmak", Hükümlünün "davranışları, sosyal uyumu ve so-rumluluk bilincindeki gelişmeler hakkında üç aylık sürelerle rapor düzenleyerek hakime ver-mek" olarak saptamıştır.

3.4. Denetim süresinde, hükümlü, bir yükümlü-lük altına konulmayabilir

Mahkeme, hükümlünün, "kişiliŞini", "sosyal du-rumu" gözeterek, denetim süresini, kendisine bir yükümlülük yükletilmeden veya uzman kişi gözetimine konulmadan geçirmesine karar vere-bilir (m. 51/6).

Gerçekten, hükümlü suça hiçbir eŞilimi yokken, sadece rastlantı sonucu suç işlemişse; dengeli bir kişiliŞe sahipse; bir meslek veya sanatı varsa; bu-lunduŞu çevrede sevilen sayılan bir insansa artık bu kimseye bir yükümlülük yüklenmemeli, reh-ber gözetimine konulmamalıdır, çünkü cezalan-dırma onur kırıcı olmayı gerektirmez. ÖrneŞin, sırf rastlantı sonucu suç işleyen saygın bir kişi-nin, rehber gözetimine tabi kılınması, herhalde cezanın onur kırıcı olmasıdır.

Kanun önünde eşitlik, ayırımcılık yasaŞından ötürü, hakim, bu hükmü uygularken, kararında gerekçe göstermek zorundadır.

3.5. Erteleme kararının düşmesi

Erteleme kararı, deneme süresi içinde kasıtlı bir suçun işlenmesi veya hükümlünün yükümlülük-lerine uymaması halinde düşer. Düşme kararını mahkeme verir (51/7 ).

3.5.1. Kasıtlı bir suç işlenmesi halinde

Denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlenme-si halinde erteleme kararı düşer. Hükümlü, erte-lemeden yararlanmak istiyorsa, bu süre içerisin-de, ister hürriyeti baŞlayıcı bir ceza, isterse adli para cezasını gerektirsin, kasıtlı bir suç işleme-mek zorundadır. Bu demektir ki, denetim süresi içinde işlenen taksirli suçlar, erteleme kararını düşürmez.

Kanun kasıtlı bir suçun işlenmesinden söz etti-Şinden, madem suçluluŞu hükmen sabit olunca-ya kadar kimse suçlu sayılamaz, erteleme kararı-nın düşmesi için, deneme süresi içerisinde, sa-dece kovuşturma başlatılmış olması, dava açıl-mış olması yetmez, ayrıca hüküm verilmiş ve hükmün kesinleşmiş olması gerekir. Ülkemizin fiili gerçekliŞi göz önüne alındıŞında, deneme süresi içinde suç işleyen birçok kimse hakkında verilen cezasının ertelenmesi kararının düşmesi mümkün olmaz.

Deneme süresi içinde kasıtlı bir suç da işlenmiş olsa, eŞer suç önödeme/ uzlaşma kapsamında o-lan suçlardansa, önödeme/ uzlaşma ile suç orta-dan kalkacaŞına, yani suç idarî bir suça dönüş-müş olacaŞına göre (m. 57), artık ortada ceza hukuku anlamında, yani kriminel anlamında bir suç mevcut olmayacaŞından, doŞal olarak erte-leme kararı da düşmeyecektir.

Bilinçli taksiri özenle düzenleyen ve suçu aŞır-laştıran bir neden sayan kanun koyucunun, ner-deyse kast kadar kınanır olan bu hali, cezanın ertelenmesinde göz önüne almaması, bizce bir çelişkidir, çünkü Kanun, 50/4. maddesinde bi-linçli taksir halinde işlenen suçları, diŞer taksirli suçlardan ayrı tutmuş; bunun adli para cezasına çevrilmesini yasaklamıştır. Her nedense, Kanun koyucu, sistem fikrini sevmemektedir.


3.5.2. Hükümlünün yükümlülüklerini yerine ge-tirmemesi

Hakimin uyarısına raŞmen, hükümlünün kendi-sine yüklenen yükümlülüklere uymakta ısrar etmesi halinde erteleme kararı düşer (m. 51/7). Kanun, erteleme kararı verecek merci olarak "mahkeme" makamını gösterilmişken, hüküm-lünün erteleme kararında kendisine getirilen yükümlülüklere uyup uymadıŞı hususunu "ha-kimin uyarısına raŞmen" hükmü ile tespit mercii olarak "hakimi" kabul etmiş bulunmaktadır. Ay-rıca, Kanun, 51/6. maddesi hükmünde, "... rapor düzenleyerek hakime verir" demektedir. Bu de-mektir ki, denetim süresince hükümlüye yükle-tilen yükümlülüklerin denetim mercii mahkeme deŞil, hakimdir.

Gerek denetim süresi içinde hükümlünün kasıtlı bir suç işlemesi, gerekse yükümlülüklerini yeri-ne getirmemesi halinde, Kanun " ertelenen ce-zanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilir" demekte ve karar verecek mercii ismen belirtmemektedir. Kanun hükmü, bütünü içinde ele aldıŞında, öyle sanı-yoruz ki, ertelenen cezanın tamamen veya kıs-men infaz kurumunda çektirilmesine, hakim de-Şil, mahkeme karar verecektir.

Burada, hakimin kim olduŞu kuşkuya yer ver-mektedir. Gerçekten, madde hükmünde sözü edilen hakim, erteleme kararını veren mahke-menin başkanı olan hakim midir; yoksa, bir ka-rarın yerine getirilmesi söz konusu olduŞundan, bu hakim infaz hakimi midir? Bu husus belirsiz-dir. Ancak, 51. madde hükmü tüm olarak göz önüne alındıŞında, Madde’nin mantıŞından, uya-rıda bulunacak hakimin, erteleme kararı veren mahkemenin hakimi olduŞu sonucu çıkmakta-dır. Toplu mahkemelerde, hakim, herhalde mahkemenin başkanı olan hakimdir.

3.6. Ertelemenin hüküm ve neticesi

Denetim süresinin kasıtlı bir suç işlenmeden ve-ya varsa yükümlülüklere uyularak geçirilmesi halinde "ceza infaz edilmiş sayılır" (m. 51/8). Kanun’da cezanın infaz edilmiş sayılması ile bir-likte mahkûmiyetin de kendiliŞinden ortadan kalkacaŞı konusunda açık bir hüküm bulunma-maktadır. Bununla birlikte, mükerrirlere özgü

bir düzenlemenin, gerek Ceza Kanunu’nda (m. 58), gerekse Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin şn-fazı Hakkında Kanun göz önüne alındıŞında (m. 107-108), ertelenen cezanın infaz edilmiş sayıl-ması ile birlikte mahkumiyetin kendiliŞinden ortadan kalkmadıŞı sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu demektir ki, erteleme, “hapis cezasına mah-kûm edilen kişinin” mahkûmiyetini ortadan kaldırmamaktadır.

Öte yandan, Kanun, "hapis cezasının ertelenme-sini" düzenlediŞinden ve “kişinin cezasının erte-lenmesinden” söz ettiŞinden (m. 51/1); “hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak“ kabul etmesine raŞmen (m. 53/1), açıkça fer’i ceza olarak kabul etmediŞi “belli hakları kul-lanmaktan yoksun bırakılma” güvenlik tedbiri-nin, cezanın ertelenmesinde mantıksal olarak yerinin olmaması gerekmektedir.

Ancak, Kanun, kendi koyduŞu sisteme 53/ 3 ve 4. madde hükmünde sadık kalmamış, dolayısıyla güvenlik tedbirinin, "Hapis cezasının ertelenme-si" kurumunun konusu olabileceŞini kabul et-miştir (m. 53/5, 58). Bu, kuralın istisnası kılınan haller dışında, cezanın ertelenmesi kararına raŞmen, ceza mahkûmiyetinin kanuni sonucu olarak güvenlik tedbirlerinin; hem denetleme süresi içerisinde, hem de, suç işlenmeden veya yükümlülüklere uyularak geçirilse bile, denet-leme süresi sona erdikten sonra, eŞer hala müm-künse, hüküm ve neticelerini meydana getirmesi demektir. Kuşkusuz, güvenlik tedbirleri incele-nirken, konu üzerine tekrar dönülecektir. Bura-da, sadece, hapis cezasına mahkûm edilen kişi-nin mahkûmiyetinin, hapis cezasının ertelenme-si ile birlikte, kendiliŞinden ortadan kalkmadı-Şına işaret etmek istiyoruz.

Öyleyse, ertelemede, cezanın infaz edilmiş sa-yılması ile ceza mahkûmiyeti ortadan kalkmış olmaz; dolayısıyla Kanun, 765 s. Kanun’dan farklı olarak, "memnu hakların geri verilmesi" veya benzeri müesseseye yer vermemiş olduŞun-dan, kişinin hükümlülük, yani sabıkalılık sıfatı ömrü boyunca devam eder. Gerçekten, Ka-nun’un “ …hapis cezasına mahkûmmahkûmmahkûmmahkûm edilen kişi-nin cezası ertelenebilir “ hükmü, bizi doŞrula-maktadır, çünkü kanun, hükmünde, açıkça ha-pis cezasına mahkûm edilen kişiden ve o kişinin


cezasının ertelenmesinden söz etmektedir. Bu, bir kere suç işlemiş olan kimsenin, ömrü boyun-ca hükümlü, yani sabıkalı olmaktan; sabıkalı olmanın hüküm ve neticelerinden kendisini kur-taramaması demektir.

3.7. Koşullu salıverme

Hürriyeti baŞlayıcı cezanın belli bir süresini iyi hal ile geçiren hükümlü belli bir süre sonunda, koşullu olarak serbest bırakılabilmektedir. Bu halde, hükümlü cezasının kalan kısmını ceza evi dışında bazı koşullara uyarak serbestçe çekmek-tedir. Bu sürenin bitiminde hükümlü cezasının tümünü çekmiş olmakta ve serbest kalmaktadır.

Koşullu salıverme, maddi ceza hukukuna mı, yoksa infaz hukukuna mı aittir tartışması her zaman yapıla gelmiştir.

Yürürlükten kalkmış bulunan 765 s. Türk Ceza Kanunu, koşullu salıvermeyi, şartla salıverme veya meşruten tahliye adları ile hürriyeti baŞla-yıcı cezalarla ilgili görerek onlarla birlikte 16, 17. maddelerinde düzenlemiştir. Daha sonra, şartla tahliyeye, ayrıca gene yürürlükten kalkmış bulunan 647 s. Kanun’un 19. maddesinde yer verilmiş; böylece, geçmişte ceza hukuku düze-ninde sistemden yoksun bir yapı oluşturulmuş-tur.

5237 s. Türk Ceza Kanunu, hürriyeti baŞlayıcı cezaları düzenleyen hükümleri arasında şartlı tahliyeye yer vermemiştir. Gartlı tahliye, "Koşul-lu salıverme" adı ile, 5275 s. Kanun’un 107 ve sonrasındaki maddelerde düzenlenmiş, böylece söz konusu bu kurum salt bir infaz hukuku ku-rumu olarak görülmüştür.

Bu yeni düzenleme karşısında, artık, burada, ko-şullu salıvermenin bulunması gereken yeri tar-tışmanın bir gereŞi kalmamıştır. Böyle olunca, hiç olmazsa şimdilik, konu hakkında bu kadar bilgi vermenin uygun olduŞu düşünülmüştür.

4. Adlî para cezası

4.1. Genel olarak

Ceza hukuklarında hürriyeti baŞlayıcı cezalar yanında ayrıca para cezalarını yer verilmiş olma-sı birçok tartışmayı da birlikte getirmiştir. En başta, para cezalarının, adil olmadıŞı ileri sürül-müştür. Gerçekten, denmektedir ki, para cezası

varlıklı için pek korkutucu deŞilken, yoksul için yıkımdır; çünkü, varlıklı her zaman para cezası-nı ödeyebilecek durumda olduŞundan, cezanın hürriyeti baŞlayıcı bir cezaya dönüşmesi müm-kün deŞilken, yoksul çoŞu kez hakkında hük-medilen para cezasını ödeyemeyeceŞinden, ceza hürriyeti baŞlayıcı cezaya dönüşecek ve yoksul varlıklıdan daha çok ceza tehdidi altında olacak; dolayısıyla, sonunda, ceza evine hep yoksul gire-cektir. Hafif suçlarda, taksirli suçlarda, hürriyeti baŞlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesinin ne-rede ise kural haline getirilmesi, Devlete gelir saŞlamakla birlikte; kişilerin toplumda davranış-larında özensizliŞi artırır; suçtan kaçınma duy-gusunu kırar; hakimler kararlarında gerekçe de gösterse istenmeyen keyfiliklere neden olur; do-layısıyla, bilge Nasrettin Hoca’nın ifadesiyle "pa-rayı veren düdüŞü çalar" ve sonunda, taksirli suçlar, hatta hürriyeti baŞlayıcı cezası az olan suçlar, sadece toplumsal tedirginlik yaratmakla kalmaz, toplumun var olmasını saŞlayan deŞer-leri yıkıcı boyutlara zedeleyici ulaşır.

Öte yandan, para cezalarının, özellikle ekonomi-si istikrarlı olmayan ülkelerde, paranın deŞerine baŞlı olarak aşındıŞı; dolayısıyla zamanla etkisi-nin azaldıŞı ileri sürülmüştür. Bu doŞrudur. Ka-nun, aşaŞıda görüleceŞi üzere, para cezasını gün sayısına endekslemiş olmasına raŞmen, para ce-zasını belirleyen kriter sonunda yine para oldu-Şundan, aşınma konusunda sorunu çözücü ola-mamıştır, çünkü belirtilen zafiyet, ekonomik ha-yatta kaŞıt para sisteminin geçerli olduŞu günü-müzde, para cezasının kendi bünyesinde mevcut bulunmaktadır.

Para cezasının, bazı suçlarda, ör., kazanç saiki ile işlenen suçlarda, hürriyeti baŞlayıcı cezadan da-ha çok etkili olduŞu ileri sürülmüştür. Ancak, bu düşünce, belirtilen suçlarda, para cezasının hürriyeti baŞlayıcı cezanın yerini almasını saŞ-lamamış, hürriyeti baŞlayıcı ceza ile para cezası-nın birlikte verilmesi düşüncesine katkıda bu-lunmuştur. Hatta bu tartışmalar, "nispî para ce-zası" yanında, failin suçtan elde ettiŞi kazancın tümünün elinden alınması anlamında sınırını kazancın belirlediŞi bir para cezası anlayışını doŞurmuştur. Bu anlayış, ceza müeyyidesi olarak deŞil, ama güvenlik tedbiri olarak Kanun’da ifa-


desini bulmuştur. Gerçekten, Kanun, 55. mad-desinde, "kazanç müsaderesi" tedbirine yer ver-miştir. Tüzel kişinin suçun faili olmadıŞı, ancak güvenlik tedbirine muhatap kılındıŞı bir ceza hukuku düzeninde, eleştirilir olsa bile, en uygun çözüm, herhalde Kanun’un bu çözümüdür.

4.2. Cezanın esası

Kanun, para cezasını, 52. maddede, "Adlî para cezası" adı altında dört fıkra halinde düzenlen-miştir. 52/1. madde hükmünde adlî para cezası tanımlanmıştır. Buna göre, adlî para cezası, beş günden az ve Kanun’da ve Kanun’da aksine hü-küm bulunmayan hallerde yedi yüz otuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısı-nın, bir gün karşılıŞı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblaŞın hü-kümlü tarafından devlet hazinesine ödenmesin-den ibarettir.

"MeblaŞ", para miktarı tutar anlamına gelmek-tedir. Burada, ".takdir edilen miktar..." meblaŞla baŞıntılıdır. Bu demektir ki, hakim, takdir ettiŞi bir miktarı, beş gün ile yedi yüz otuz gün ara-sında takdir ettiŞi bir gün sayısı ile çarpacak; böylece, elde ettiŞi meblaŞ, önüne gelen somut ihlalin cezası olacaktır.

GörüldüŞü üzere, hakim, somut ihlalde para ce-zasını belirlerken iki kez takdirde bulunacaktır. Gerçekten, hakim, önce, iki had arasında göste-rilen günden belli sayıda bir gün takdir edecek; sonra, gün başına iki had arasında gösterilen pa-ra miktarından belli bir miktarı takdir edecek; daha sonra, takdir ettiŞi gün sayısı ile gün başına takdir ettiŞi para miktarını çarparak ihlalin kar-şılıŞı olan para cezasını belirleyecektir.

Kanun, 52/2. madde hükmünde hakimin takdi-rine esas olan para miktarını, gün başına, en az yirmi, en çok yüz Türk lirası olarak belirlemiştir. Hakim, 20 ile 100 lira arasında bir parayı takdir ederken, kişinin ekonomik durumunu ve diŞer şahsi hallerini göz önüne alacaktır. Burada kişi-nin göz önüne alınacak şahsi hallerinden mak-sat, her halde kişinin ihtiyaçları, ailevi durumu, toplumsal çevresidir.

Kanun, gerekçesinde, bu sistemi kabul ederek ceza adaletinde eşitsizliŞi giderdiŞini iddia et-miştir. Bir kere, beş gün nere 730 gün nere.. Bu

iki hat arasında ceza adaletinin saŞlanacaŞını dü-şünmek bize pek akıllıca gelmemektedir. Aynı şey 20 ile 100 lira için de söylenebilmektedir. Böyle bir düzenleme, hele bir de gerekçede den-diŞi gibi " ilke olarak hapis cezası ile birlikte de-Şil bu cezaya alternatif olarak uygulanacaŞı" dü-şünüldüŞünde, ceza adaletini saŞlamaz; yargı baŞımsızlıŞının, hakim teminatının yeterince saŞlanamadıŞı, yargı erkini kullananların yete-rince iyi yetiştirilemediŞi bir ülkede, gönül ra-hatlıŞı ile " Ankara’da hakimler var " denileme-diŞi sürece, sadece adam kayırmaya yarar. Sonra, beş günü anladık; ama niçin düz hesap 700 gün deŞil de 730 gün; bunu da anlamak kolay deŞil-dir. Tarihi kanun koyucu, fiyakalı laflar yerine, koyduŞu sayısal kriterlerin nedenini açıklamış olsaydı, uygulamaya daha çok katkıda bulunmuş olurdu.

4.3. Cezanın verilmesi ve yerine getirilmesi usulü

Hakim, 52/3. madde hükmü gereŞince, kararın-da, adlî para cezasının belirlenmesinde esas alı-nan tam gün sayısı ile bir gün karşılıŞı olarak takdir edilen para miktarını ayrı ayrı göstermeli-dir. Kanun "tam gün" ifadesi kullanmıştır. Öy-leyse, hesapta tam gün esas alınacaktır. Para miktarı bakımından Kanun’da bir kayıt bulun-mamaktadır. O nedenle, hakim, 20-100 lira ara-sında kalmak kaydı ile istediŞi miktarı hesapta baz olarak seçebilir.

Hakim, ekonomik ve şahsi hallerini göz önüne alarak, kişiye, cezasını ödemesi için, hükmün kesinleşmesi tarihinden başlamak ve bir yıldan fazla olmamak üzere "mehil" verebilir. Hatta ce-zanın "belirli taksitler halinde" ödenmesine de karar verebilir. EŞer, hakim, cezanın taksitlerle ödenmesine karar verirsi, "taksit miktarı" dört-ten az, taksit süresi iki yıldan fazla olamaz (m. 52/4).

Hakim, kararında, taksitlerden birinin zamanın-da ödenmemesi halinde geri kalan kısmın ta-mamının tahsil edileceŞini ve ödenmeyen adlî para cezasının hapse çevrileceŞini belirtmek zo-rundadır (m. 52/4).

Burada, kalan, yani ödenmeyen kısım madem tamamen tahsil edilecektir, o zaman "ödenme-yen adlî para cezasının" hapse çevrilmesini an-


lamakta zorluk çekilmektedir, çünkü halk özde-yişi ile bir koyundan iki post çıkmaz. Gerçekten, hem ödenmeyen kısım tamamı tahsil ediliyor, hem de ödenmeyen bu kısım hapse çevriliyor. Acaba, bu, kişiyi, bir fiilden, yani adlî para ceza-sının taksitlerini zamanında ödememek fiilinden ötürü iki kez cezalandırmak deŞil midir? EŞer, ödememe fiili, başlı başına bir suç sayılıyorsa, bu yüzden ödenmeyen para cezası miktarınca kişi hürriyeti baŞlayıcı cezaya muhatap kılınıyorsa; bunun; Kanun’da, bir suç olarak, açıkça göste-rilmesi gerekmektedir. Bizce, düzenleme, ne maksada uygun, ne de doŞrudur.

IIIIIIII. Güvenlik Tedbirleri. Güvenlik Tedbirleri. Güvenlik Tedbirleri. Güvenlik Tedbirleri

1. Genel olarak Kanun, güvenlik tedbirlerini, "Yaptırımlar" baş-lıŞını taşıyan Üçüncü Kısım, "Güvenlik tedbirle-ri" başlıŞını taşıyan şkinci Bölümde sekiz madde halinde düzenlemiştir. Güvenlik tedbirleri eŞer müeyyide deŞillerse, bizce, Üçüncü Kısmın “Yaptırımlar” ismini taşıyan başlıŞı yanlıştır. Bu-nun doŞrusu, başlıŞın “Ceza müeyyidesi ve gü-venlik tedbirleri“ biçiminde olmasıdır.

Kanun, güvenlik tedbirlerini, cezadan farklı bir yerde, cezadan farklılaştırarak düzenlemek iste-mesine raŞmen, yaptırım olarak nitelendirdiŞi bu tedbirleri, ceza müeyyidesinden farklılaştır-mada başarılı olamamıştır. Gerçekten, Kanun koyucu, ceza normuna uymayı saŞlamaya matuf yoksunlukları, “doppio binario“ denen, ceza müeyyidesi ve güvenlik tedbirinin birlikte oluş-turduŞu bir sistem olarak görmeyi becereme-miş1, cezaî himayeyi saŞlayan vasıtaları, tümünü “yaptırım” sayarak, tabiri caizse “altı kaval üstü şişhane” olan bir himaye cihazı oluşturmuştur.

Tarihi kanun koyucunun, yaptırımdan neyi an-ladıŞı belirsizdir. Kanun koyucu, madde gerek-çelerinde, bir kimse hakkında güvenlik tedbirle-rine hükmedilebilmesi için "suçun işlenmesi zo-runlu olmakla birlikte, bu suçtan dolayı cezaya mahkum edilmesi gerekmemektedir" diyerek; bu tedbirlerin, cezadan farklı olarak, ihlale tepki olmadıklarını, sadece ihlal vesilesi ile verildikle-

1 Gerçekten, Alman ve ştalyan sistemleri için bkz.,

Fornasari, I principi del diritto penale tedesco, CEDAM, Padova 1993, s. 527 vd.

rini birçok yerde açıkça belirtirken; mahiyeti ba-kımından ihlale tepkiden başka bir şey olmayan, dolayısıyla fer'i ceza olarak adlandırılan hüküm-lü kişinin belli hakları kullanmaktan mahrum bırakılmasının ceza müeyyidesi deŞil de güven-lik tedbiri sayılması bir çelişkidir. Gerçekten, 765 s. Kanun (m. 20, 31), şCK., (m. 17, 18, 19, 20), Alman Ceza Kanunu (& 45 StGB)2, ayrıntı-da bazı farklar olmakla birlikte, ceza mahkumi-yetinin kanunî neticesi olarak, hak yoksunlukla-rını, güvenlik tedbiri olarak deŞil; tam tersine, ceza yanında, fer’i ceza olarak görmektedir.

DoŞrusu budur, çünkü, bir şey, Kanun’un ifadesi ile "suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu" ise; artık o şey, tehlikelilikle ba-Şıntılı olarak ortaya çıkan güvenlik tedbiri deŞil-dir, ama ihlale, yani suça tepki olarak ortaya çı-kan ceza yanında, cezaya mahkumiyetin kanunî neticesi olarak ortaya çıkan fer'i cezadır.

Böyle olunca, Kanun koyucu, ne her istediŞini her istediŞi yere koyabilir ne de her istediŞini istediŞi şey yapabilir. Ceza hukukunun, tarihin-den gelen, yüzyıllar içinde oluşmuş kurumları, kavramları, terimleri bulunmaktadır. Zaruret olmadıkça, kanun koyucular, bunlara saygılı ol-mak zorundadırlar. Tarihî kanun koyucunun, ör., suya içki demesi, suyu içki yapmaz. Öyleyse, Kanun’un, kendisi ile çelişkiye düşerek, ceza mahkûmiyetinin kanunî neticesini emniyet ted-biri sayması, bunların, emniyet tedbiri olmaları-nı gerektirmez. Ancak, Kanun’un 53. maddesi-nin açık düzenlemesi karşısında, aslında fer’î ce-za olan hak yoksunluklarını, bugün için güven-lik tedbiri olarak görmekten başka çare bulun-mamaktadır, çünkü hukuk düzenimizde “düzel-tici yorum” mümkün bulunmamaktadır

Güvenlik tedbirleri çok ve çeşitli olabilmektedir. Gerçekten, bunlar, bir mala veya paraya el ko-nulması biçiminde olabileceŞi gibi, suç işleyerek tehlikeli olduŞunu ortaya koyan kişinin kişi hür-riyetinden yoksun kılınması biçiminde de olabi-lir

Güvenlik tedbirleri kanunla konur (An. m. 38, CK. m. 2). Güvenlik tedbiri yargılaması, ceza yargılaması usul ve esaslarına tabidir. Güvenlik

2 Fornasari, I principi, s.493 vd.


tedbirlerinin yerine getirilmesi kanunla olur. Müsadere hariç, öteki güvenlik tedbirleri hakim tarafından geri alınabilir, deŞiştirilebilir.

2. Güvenlik tedbirlerinin muhatabı

Güvenlik tedbirlerinin muhatabı, en başta bir suç işleyerek tehlikeli olduklarını gösteren kişi-lerdir. Bu kişilere ya ceza verilememektedir, ya da verilebilse bile, ceza tehlikeliliklerini gider-meye yetmemektedir.

Bir kere, Kanun, çocuklara, isnat yeteneŞi olma-yan kişilere ceza verilemeyeceŞini; bunların an-cak güvenlik tedbirlerinin muhatabı olabilecek-lerini kabul etmiştir. Kanun, 31. maddesinde, fiili işlediŞi esnada on iki yaşını doldurmamış olan çocuklara, çocuklara özgü güvenlik tedbir-lerinin, 32. maddesinde akıl hastalarına iyileşti-rici tedbirlerin uygulanmasını emretmiştir. Öte yandan, Kanun, 53. maddesinde, ceza yanında, suç işleyerek tehlikeliliklerini ortaya koyan kişi-lere, ceza mahkûmiyetinin kanuni neticesi ola-rak, güvenlik tedbiri uygulanmasını emretmiştir. Kanun, suçta tekerrür halinde, özel tehlikeli suç-larda, suçun faili kişiyi bir yandan farklı bir infaz rejimine tabi tutarken, öte yandan “denetimli serbestlik” güvenlik tedbirine muhatap kılmak-tadır (m. 58).

Kanun, 59. maddesinde, “işlediŞi suç nedeniyle iki yıl ve daha fazla süreyle hapis cezasına mah-kûm edilen yabancının cezanın infazından sonra derhal sınır dışı edilmesine de hükmolunur” hükmüne yer vermişti. Kanun’un, yürürlüŞe girmesinden hemen sonra, bu hükmü, 31.3.2005-5328/1 s. Kanun’la alelacele deŞişti-rilmiştir. Böylece, suç işleyen yabancının, ceza-sını çektikten sonra sınır dışı edilmesi, güvenlik tedbiri olmaktan çıkarılmış; “durumu sınır dışı işlemleriyle ilgili olarak deŞerlendirilmek üzere derhal şçişleri BakanlıŞı’na bildirilir” denerek, sınır dışı edilme, asıl sahibi olan kolluŞa mal e-dilmiştir. Tarihi kanun koyucunun bu davranışı, “muhteşem” olduŞu iddia edilen Kanun’un, ne denli özensiz hazırlandıŞının kanıtıdır.

Eşya ve kazanç müsaderesi güvenlik tedbirinin konusudur. Kanun üçüncü kişilere ait olmamak koşulunu getirdiŞinden, eşyanın maliki, güven-lik tedbirinin muhatabıdır (m. 54). Kazanç mü-

saderesi söz konusu olduŞunda, kazancın sahibi kişi, tedbirlerinin muhatabı olmaktadır (m. 55).

3. Güvenlik tedbirlerinin türleri

3.1. Genel olarak

Hakkında uygulandıkları kişilerin farklı olmala-rı, doŞal olarak, tedbirlerin farklı olmaları sonu-cunu doŞurmuştur. Ancak, kanun koyucu, ceza hukukundaki yerini kafasında tam olarak ber-raklaştıramadıŞı içindir ki, güvenlik tedbirlerini, kimi zaman ihlale tepki olarak, kimi zaman ihlal vesilesi ile ortaya çıkan tehlikeliliŞi giderecek bir çare olarak algıladıŞından, ceza ve tedbiri birbi-rine karıştırmıştır.

Gerçekten, ör., belli hakları kullanmaktan yok-sun bırakılma güvenlik tedbirini, Kanun koyucu, bir yandan, esasen “hapis cezasına mahkumiye-tin kanuni sonucu olarak”, açıkçası ihlale tepki olarak görürken (m. 53/1), öte yandan ayrıca “cezanın infazından sonra işlemek üzere“ kişinin tehlikeliliŞini gidermeye matuf bir çare, açıkçası bir tedbir olarak da görmektedir (m. 53/5, 6).

Kanun’un 57. maddesinde öngördüŞü Akıl has-talarına özgü güvenlik tedbirleri, KaynaŞını A-nayasa’nın 19. ve 38. maddelerinden almasına raŞmen, bunlar, Anayasa’nın 19. maddesinin işa-ret ettiŞi “toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişi “ de-Şildirler. Bunlar, Anayasa’nın 19. maddesinin be-lirttiŞi “Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtla-yıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin “ muha-tabı kişilerdir. şki kategori kişi arasındaki temel fark, bunlardan birinin bir suçun işlemiş olmala-rı, yargılanmaları ve haklarında emniyet tedbiri-ne hükmedilmesi; ötekilerin, toplum için tehlike teşkil etmelerine raŞmen, bir suç işlememiş ol-malarıdır. O yüzden, suçu işlediŞi sırada akıl hastası olan kişiler, “yüksek güvenlikli saŞlık kurumlarında koruma ve tedavi altına alınırlar”.

Zoralım, ister eşya, isterse kazanç müsaderesi olsun, suçla sınırlıdır. Bu demektir ki, ceza mahkûmiyeti ile ilişkili olarak suçlunun tüm malları veya kazancı, zoralımın konusu yapıla-maz.


Kanun, 59. maddesinde, Anayasa’nın 16. mad-de’sinin emrine uygun olarak, işlediŞi suçtan ö-türü Türk Ceza Kanunu hükümlerine tabi olan yabancı hakkında güvenlik tedbiri öngörmüştür.

Tüzel kişiler hakkında ceza müeyyidesinin uy-gulanamaz, ancak "güvenlik tedbiri niteliŞindeki yaptırımlar saklıdır" (CK. m. 20/2). Kanun, 60. maddesinde, tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirlerini, faaliyet izninin iptali ve müsadere olarak belirlemiştir.

3.2. Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma

3.2.1. Tedbirin niteliŞi, bazı kimselerin bazı hak-ları kullanmaktan yoksun bırakılmaması

Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakma adı altında yer alan güvenlik tedbirleri, Ceza Huku-ku Düzeninde (m. 51/1), "hapis cezasına mah-kûmiyetin kanunî sonucu olarak" öngörülmüş bulunmaktadırlar. Esasen adına güvenlik tedbir-leri de denmiş olmasına raŞmen, ceza mahkûmi-yetinin kanunî sonuçları olduklarından, bunlar, önce de belirtildiŞi üzere, güvenlik tedbiri deŞil-dirler, adına ne denirse densin, Kanun’un gerek-çesinin ifadesi ile "suça baŞlıbaŞlıbaŞlıbaŞlı hak yoksunlukları" olduklarından, katıksız fer’i cezadırlar. Bunların geri alınabilir, deŞiştirilebilir olmamaları, bir tedbir olmadıklarının, ama bir ceza olduklarının kanıtıdır.

Bu baŞlamda olmak üzere, hapis cezasına mah-kûm olan kişi, cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, hapis cezasının kanunî sonucu olarak kullanmaktan yoksun kaldıŞı hakkı kullanamaz (m. 53/2). Kuşkusuz, koşullu salıverilmede, ha-pis cezasının infazı tamamlanmış olmadıŞından, hükümlü kişi hakkında, güvenlik tedbirinin uy-gulanmasına devam edilir.

Ancak, hükmün bir istisnası olarak, cezası erte-lenen veya koşullu salıverilen hükümlü, kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerini kullanabilmektedir (m. 53/3). Açıkça-sı, kişi, kasten işlemiş olduŞu suçtan dolayı ha-pis cezasına mahkûm olduŞunda, mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak, kendi altsoyu üzerinde velayet, vesayet ve kayyımlık yetkisini kullan-maktan mahrum olmaz, tersine söz konusu bu yetkilerini kullanmaya devam eder. Gene, ayrıca, yukarıdaki hükmün bir istisnası olarak, mah-

kûm olduŞu hapis cezası ertelenen hükümlü hakkında, 53/1,e fıkrası hükmünde öngörülen hak yoksunluŞunun uygulanmamasına karar ve-rilebilir (m. 53/3).

Kanun, hakkında verilen kısa süreli hapis cezası ertelenmiş kişi ve çocuklar hakkında, belli hak-ları kullanmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin uygulanmamasını emretmektedir (m. 53/4). Bir kere çocuklar söz konusu olduŞunda, Kanun, bunu, "fiili işlediŞi sırada on sekiz yaşını doldurmamış olan kişiler" olarak ifade etmiştir. Elbette, bu kişi, yaşı küçük olmasına raŞmen, işlediŞi suç bakımından, isnat yeteneŞine sahip olan kişidir. Ona ceza verilir; ancak, hakkında, güvenlik tedbirleri uygulanmaz. Öte yandan, kanun, bu madde hükmünde "ertelenmiş kısa süreli hapis cezası" ifadesine yer vermiş bulun-maktadır. Bu ifade ile herhalde, hem 51. madde hükmüne, hem de 49/2. madde hükmüne gön-dermede bulunulmaktadır. EŞer, bu doŞruysa, bir yıldan daha az süreli olarak hapis cezası ve-rildiŞinde ve ceza tecil edildiŞinde; ancak, o za-man, 53. maddede öngörülen güvenlik tedbiri, ceza mahkûmiyetinin kanunî sonucu olarak, ce-zası ertelenen hükümlü hakkında uygulanmaya-caktır.

3.2.2. Tedbirin türleri

Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma gü-venlik tedbirleri, kanunda, dört grup olarak be-lirlenmiştir. Bunlar, hükümlü kişinin, mahkû-miyetin kanuni sonucu olarak, özel veya kamu-sal bazı hakları kullanmaktan yoksun kılınması-dır.

a.Bir kamu görevinin üstlenilmesinden, atanma veya seçilme tabi bütün memuriyet ve hizmet-lerde istihdam edilmekten mahrum edilmek (m. 53/1,a). Bu tedbir, hükümlünün, hükümlülük süresince, sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevini üstlenmekten men edilmektir. Kanun, Ceza Kanun’unun uygulanmasında kamu göreli-sini tanımlarken (m. 6/c) "kamusal faaliyetin yü-rütülmesine katılan kişi" olarak tanımlamakta-dır. Öyleyse, kamu görevlisinin yürüttüŞü faali-yet kamu görevidir. Kanun hükümlünün bu gö-revi üstlenmesini yasaklamaktadır. Ancak, ka-nun, bir bilinmeyen ile diŞer bir bilinmeyeni ta-


nımlamaya çalışmıştır. Böyle olunca, kamu gö-revini sözünün anlamı, kapsamı ve sınırlarını, madde hükmünde hükümde yer verilen örnekle-re bakarak ve onlarla sınırlı olarak anlamak ge-rekmektedir. Bunlar, TBMM üyeliŞi yapmak, devlet, il, belediye köy veya bunların denetimi ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlar bünyesinde faaliyet yürütmektir. Burada, devlet-ten maksat, herhalde, yasama organı, il, belediye ve köy tüzel kişileri hariç, tüm kurum ve kuru-luşları ile Yürütmedir. Kanun koyucu, "denetim ve gözetim altında bulunmak" ifadesi ile herhal-de idarî vesayete işaret etmek istemiştir. Genel idare söz konusu olduŞunda, bunlar, idarenin baŞlı ve ilgili kuruluşlardır.

Böyle olunca, kanun, mahkûmiyetin kanunî so-nucu olarak, bu yerlerde, sürekli, süreli veya ge-çici olarak, atamaya veya seçime tabi tüm me-muriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten yoksun bırakılmayı emretmiştir. Kanun’da me-muriyetin ve hizmetin tanımı bulunmamaktadır. Memuriyet ve hizmet, Anayasa’nın 128. ve 140. maddeleri hükmü anlamında anlaşılmalıdır.

Hükmünde bir açıklık olmamakla birlikte, genel özeli de kapsadıŞından, Bilirkişi, memur, bilirki-şilik memuriyettir. Kuşkusuz, bu durum, ha-kem, hakemlik hakkında da geçerlidir. O neden-le, kasten işlemiş olduŞu suçtan dolayı hapis ce-zasına mahkûm olan kimse, mahkûmiyetin ka-nuni sonucu olarak, ne bilirkişilik ne de hakem-lik yapabilir.

b.Seçme ve seçilme hakkının kullanmaktan mahrum edilmek

Kanun, "seçme ve seçilme ehliyetinden ve diŞer siyasi hakları kullanmaktan" mahrum edilmeyi güvenlik tedbiri saymıştır (m. 53/b). Bir kere bu hüküm ile bir önceki hüküm arasındaki farkı an-lamakta zorluk çekiyoruz, çünkü TBMM üyesi olmaktan, il, belediye ve köy kamu tüzel kişile-rinin organlarına seçme ve seçilme hakkını kul-lanmaktan yoksun bırakılma, aslında seçme ve seçilme hakkını kullanmaktan yoksun bırakıl-maktan başka bir şey deŞildir. Burada, "diŞer si-yasi haklar" ibaresinden ne anlaşılması gerektiŞi de belirsizdir. Gerekçede bir açıklık bulunma-maktadır. DiŞer siyasi haklardan maksat, her-

halde siyasi parti kurma, siyasi partiye üye olma hakkı (An. m. 68), siyasi propaganda yapma hakkı, Anayasa’nın 74. maddesinde öngörülen dilekçe hakkıdır. Ancak, bu hükmü dar yorum-lamak gerekmektedir. Hükümlü deŞil ne olursa olsun, kişinin siyasi bir düşünce sahibi olması, düşüncelerini açıklaması, düşünce ve ifade hür-riyeti kapsamında kalmak kaydıyla (AşHS. m. 9, 10) hiçbir yoksunluŞun konusu edilemez. Aynı şekilde, Anayasa’nın " dilekçe hakkı" olarak ta-nıdıŞı hak söz konusu olduŞunda, bu haktan yoksunluk da mümkün deŞildir. Anayasa’nın 74. Madde’si hükmü açıktır. Bu hüküm, kanun koyucuyu baŞladıŞı kadar, hakimi da baŞlar. Hiç kimse, hiçbir şekilde dilekçe hakkını kullanmak-tan mahrum kılınamaz. Öyleyse, kanun hükmü-nü, maksadı aşan bir ifade olarak deŞerlendir-mek ve daraltarak yorumlamak gerekmektedir.

Kanun koyucu, muhtemelen, özel hukukta kul-lanılan "hak ehliyeti", "fiil ehliyeti" kavramları-na öykünerek, seçme ve seçilme ehliyeti ifadesi-ni kullanmaktadır. Bu ifadeden maksat, herhalde Anayasa’nın 67. maddesinde öngörülen, seçme, seçilme ve siyasi faaliyetlerde bulunma hakları-dır. Siyasi faaliyetlerde bulunma hakkı, sadece seçimlerde oy kullanma, halk oylamasına katıl-ma haklarını deŞil, aynı zamanda siyasi propa-ganda yapma, siyasi parti kurma ve siyasi bir partiye üye olma (An. m. 68) haklarını da içer-mektedir.

Siyasi hakları düzenleyen Anayasa’da, "seçme ve seçilme ehliyetiehliyetiehliyetiehliyeti" ifadesine rastlanmamaktadır. Tarihi kanun koyucunun, Anayasa’nın 67. mad-desi hükmü gözünün önünde dururken, Anaya-sa’da olmayan bir ifadeyi kullanarak kafa karış-tırmasının nedeni anlaşılmamaktadır. Elbette, Ceza Kanun’unda, Anayasa’da olmayan veya A-nayasa’da olandan farklı bir ifade de kullanılabi-lir. Ancak, tarihi kanun koyucu, o zaman, tenzih ederiz, eŞer bizim destan kahramanı "Deli Dumrul" deŞilse, davranışının nedenini açıkla-mak zorundadır.

c. Velayet hakkından, vesayet veya kayyımlıŞa ait bir hizmette bulunmaktan mahrum bırakılma

Kasten işlemiş olduŞu suçtan ötürü hapis ceza-sına mahkûm olduŞunda, mahkûmiyetin kanuni


sonucu olarak, kişi, Kanun’a göre (m. 53/1,c) ai-le hukukunun saŞladıŞı bazı hakları kullanmak-tan mahrum bırakılabilmektedir. Bunlar, velayet vesayet ve kayyımlıktır.

Ancak, Kanun (m. 53/3), yukarıda da belirtildiŞi üzere, cezanın ertelenmesi, koşullu salıverilme halinde, hükümlünün kendi altsoyu ile kayıtlı olarak, bu fıkra hükmünün uygulanmayacaŞını kabul etmiştir

ç. Tüzel kişilerin yöneticisi veya denetçisi ola-mamak

Kanun, 53/1,d maddesi hükmünde, kasten işle-miş olduŞu suçtan dolayı hapis cezasına mah-kûmiyetin kanuni sonucu olarak vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif siyasi parti tüzel kişi-liklerinin yöneticisi ve deneticisi olma hakkın-dan yoksun kılınmasını kabul etmiştir.

Siyasi parti de bir dernektir; bu doŞrudur; ama yeri, dernek, vakıf ve şirketlerin yanı deŞildir. Siyasi partinin yeri yukarıdaki hükümdür, çün-kü siyasi parti tüzel kişisini vurgulayan özellik, bu tüzel kişinin faaliyetinin salt siyasi nitelikte olmasıdır.

d. şzne baŞlı bir meslek veya sanatı icra edeme-mek

Kanun, 53/1,d maddesi hükmünde, kasten işle-diŞi bir suç dolayısıyla hapis cezasına mahkûm olan kişinin, mahkûmiyetin kanuni sonucu ola-ra, "bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliŞindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek ve sanatı, kendi sorumluluŞu altında ser-best meslek erbabı veya tacir olarak icra etmek-ten" yoksun bırakılmasını kabul etmiştir. Ancak, Kanun, cezası ertelenen hükümlü hakkında, bu hükmün uygulanmasını, "...verilebilir" diyerek hakimin takdirine bırakmıştır.

Bu yoksunluŞun söz konusu olabilmesi için, bi-rinci şart, serbest meslek erbabı veya tacirin yapmaktan yoksun kılındıŞı faaliyet, “bir kamu kurumunun" veya "kamu kurumu niteliŞinde bir meslek kuruluşunun iznine" tabi olmalıdır. Kamu kurumu niteliŞinde meslek kuruluşları Anayasa’nın 135. maddesi hükmünde bellidir. Ancak, “bir kamu kurumu” ifadesi belirsizdir. Gerçekten, bu ifadesinden hangi idareleri anla-

mak gerekiyor, ör. Belediyeler bir kamu kurumu ifadesi içinde midir, sorusu akla gelmektedir. Öte yandan, “izine tabi meslek ve sanat” ifade-sinde izin ile ne kastedilmektedir belli deŞildir. Oysa idare hukukunda "şzin" nedir bellidir. Bu-rada, akla gelen ilk soru, "Ruhsat", “kûşat”, “eh-liyet”, “diploma” vs., izin midir deŞil midir, so-rusudur. Böyle olunca, söz konusu hüküm nasıl anlaşılmalıdır sorusu akla gelmektedir. Ka-nun’un, 53/3 ve 5. fıkraları karşısında, 53/1, e maddesi hükmünün geniş anlaşılması gerekmek-tedir. Gerçekten, izinden ör., ruhsatı, "Bir kamu kurumu" ifadesinden ör., belediyeyi anlarsak; o zaman, kasten işlemiş olduŞu bir suçtan ötürü hapis cezasına mahkum olan berber, bakkal, ka-sap, manav, vs., yaptıkları faaliyet serbest meslek faaliyeti olduŞundan, hakim aksine karar vermiş olmadıkça (m. 53/3 ), cezaları ertelendiŞinde ve-ya koşullu salıverildiklerinde, mahkumiyetin kanuni sonucu olarak mesleklerini yapamaya-caklardır.

Mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak bu tedbirin muhatabı, “mesleŞini kendi sorumluluŞu altında icra eden serbest meslek erbabı kişi ve mesleŞini tacir olarak icra eden kişidir. Tacirin kim olduŞu Ticaret Kanunu’nda bellidir.

3.2.3. Hakimin hükmü ile belli hakları kullan-maktan yoksun bırakılma

Kanun, 53/5. madde hükmünde, bu maddenin birinci fıkrasında sayılan hak ve yetkilerden biri kötüye kullanılarak işlenen suçlarda, hapis ceza-sına mahkûmiyet halinde, ayrıca, cezanın infa-zından sonra yerine getirilmek üzere, hükmedi-len cezanın yarısından bir katına kadar, söz ko-nusu bu hak ve yetkilerin kullanılmasının yasak-lanmasına karar verilebilir hükmüne yer vermiş-tir.

Burada, belli haklardan yoksun bırakılma güven-lik tedbiri, hükümden anlaşıldıŞı üzere, artık, ceza mahkumiyetinin kanuni sonucu deŞildir, çünkü kendiliŞinden ceza mahkûmiyetinin so-nucu olmamakta, hakkın kötüye kullanılması göz önüne alınarak, hakim tarafından hükme-dilmektedir.

Güvenlik tedbiri, ceza tümden yerine getirildik-ten sonra uygulanacaktır. Koşullu tahliye halin-


de ceza tümden yerine getirilmiş deŞildir. “Ma-dem cezanın infazından sonra işlemek üzere” hükmedilmektedir, hapis cezasının ertelenme-sinde, güvenlik tedbiri, “denetim süresi yüküm-lülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiŞi takdirde ceza infaz edilmiş sayıldıŞı” göz önünde tutulduŞunda, ancak denetim süresi geçirildik-ten sonra uygulanabilecektir.

Hakkın kötüye kullanılmasından ötürü güvenlik tedbiri uygulanabilmesi için, hükümde belirtilen hak ve yetkilerden “ birinin” kötüye kullanılma-sı suretiyle suçun işlenmesi gerekmektedir. Öyleyse, ortada kötüye kullanılan bir hak veya yetki yoksa veya söz konusu hak veya yetkiden biri kötüye kullanılmadan suç işlenmişse, ha-kim, ayrıca, güvenlik tedbirine hükmetmeyecek-tir. Kanun, “biri” belgisiz zamirini kullandıŞın-dan, madde hükmünde yer alan hangi hak veya yetki kötüye kullanılmışsa, ancak o hak veya yetkinin kullanılmamasına hükmedilebilir.

Hak veya yetkiyi kullanmaktan yoksun bırakıl-masının süresi, hakimin hükmettiŞi ceza ile ba-Şıntılı kılınmıştır. Hükmolunacak, güvenlik ted-birinin süresi, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadardır.

şşlenen suçun karşılıŞı olarak hapis cezası deŞil de adlî para cezası verilmişse, bu kez, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına ka-dar bu hak veya yetkinin kullanılmasının yasak-lanmasına karar verilir. Yasaklamanın süresi, ad-li para cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye başlar. Öyleyse, para cezasının yerine getirilmesi taksite baŞlandıŞında, son taksit yeri-ne getirilmiş olmadıkça, ceza infaz edilmiş ol-maz, dolayısıyla süre başlamaz.

3.2.4. Taksirli suçlarda belli hakları kullanmak-tan yoksun bırakılma

Kanun, 53/6. maddesinde, taksirli suçlarda belli haklardan yoksun kılmayı düzenlemiştir. Elbet-te, “taksirli suça mahkûmiyetten” söz edildiŞin-den, “…kasten işlemiş olduŞu suçtan…” söz e-den 53/1. hükmünün burada uygulanma yetene-Şi yoktur.

Kanun, 53. maddenin 6. fıkrasında, bir meslek veya sanatın yahut trafik düzeninin gerektirdiŞi dikkat ve özen yükümlülüŞüne aykırı davrana-

rak taksirli suçtan mahkûm olma halinde, hü-kümlünün, ayrıca yaptıŞı bu meslek veya sanatı yapmaktan yasaklanmasına, sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilmesini emretmiş-tir.

Söz konusu hüküm “verilebilir” derken, ceza yanında, ayrıca güvenlik tedbirinin verilmesini, zorunluluk haline getirmemiş, hakimin takdirine bırakmıştır.

Yasaklama veya geri alma süresi üç aydan az ve üç yıldan fazla olamaz. Hakim iki hat arasında tedbirin süresini belirlerken, taksirin türünü, hükümlünün kusurunun aŞırlıŞını göz önüne almak zorundadır.

Kanun’a göre, yasaklama veya geri alma kararı, hükmün kesinleşmesiyle yürürlüŞe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar. Bu demektir ki, sürenin başlaması için, mahkûm olunan hapis cezası veya adlî para ce-zası tümden yerine getirilmiş olmalıdır. Ancak, koşullu salıverilme ve ertelemede durum ilgi çe-kicidir.

Gerçekten, koşullu salıverilme ve hapis cezanın ertelenmesi halinde ceza infaz edilmiş sayılmaz. Ceza, denetim süresi yükümlülüklere uygun ve-ya iyi halle geçirildiŞi takdirde ceza infaz edilmiş sayılır. Taksirli suçlarda, mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak, bir tedbir öngörmediŞine göre; bu suçlarda, cezası ertelendiŞinde, denetim süre-si içinde, kanunen hükümlünün yasaklı olması mümkün olmadıŞından, hakkı kullanmaktan yoksun bırakılma tedbiri, ancak ceza infaz edil-miş sayıldıktan sonra infaz edilebilecektir.

3.3. Eşya müsaderesi

3.3.1. NiteliŞi

Müsadere suçla ortaya çıkan kriminojen ortamı gidermeye matuf ceza hukuku tedbiridir. Niteli-Şi konusunda tartışma olmakla birlikte, müsade-re, öncede belirtildiŞi üzere, bir ceza müeyyidesi deŞildir, bir güvenlik tedbiridir. Gerek 765 s. Kanun, gerekse 5237 s. Kanun müsadereyi gü-venlik tedbiri saymaktadır. Madde gerekçesinde, müsaderenin hukuki niteliŞinin güvenlik tedbiri olduŞu kabul edilmiştir. Ancak, "müsadereye hükmedilebilmesi için bir suçun işlenmesi zo-


runlu olmamakla birlikte" düşüncesine katılmak mümkün deŞildir, suçun olmadıŞı yerde güven-lik tedbiri de yoktur. Aksini düşünmek, polis tedbiri ile güvenlik tedbirini karıştırmanın da ötesinde, demokratik bir toplum düzeninde (An. m. 2) kabulü mümkün olmayan sonuçlar doŞu-rur.

Müsadere konusu eşya, Kanun’da, kendisi suç olan (m. 54/4) veya suçla ilişkili olan (m. 54/1) eşya olarak ayrılmaktadır. Hukukta eşyanın an-lamı bellidir. “Para” eşya deŞildir. Öyleyse, para, eşya müsaderesine konu olmaz.

3.3.2 Suçla ilişkili eşyanın müsaderesi

Kanun, suçla ilişkili eşyanın müsaderesini, su-çun işlenmesinden sonra suçla ilişkili eşyanın müsaderesi ve suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın müsaderesi olarak ikiye ayırmaktadır.

a. Suçun işlenmesinden sonra suçla ilişkili eşya

şşlenen suç kasıtlı bir suç olmalıdır. Bu, taksirli suçlarda müsaderenin olmaması demektir.

Müsadere edilecek eşya, ya “suçun işlenmesinde kullanılan”, ya “suçun işlenmesine tahsis edilen” ya da “suçtan meydana gelen” eşya olmalıdır. Bu demektir ki, suçun maddi konusunu oluşturan eşya, ne suçun işlenmesine kullanılan, ne suçun işlenmesine tahsis edilen, ne de suçtan meydana gelen eşyadır. Öyleyse, suçun maddi konusunu oluşturan eşya, ör. hırsızlıkta çalınan taşınır mal müsadere konusu eşya deŞildir.

Kanun koyucu, her ne hikmetse, 475. s. Ka-nun’un 36. Madde’sinde yer alan düzenleme ka-lıbına itibar etmemiş, kendisi farklı bir kalıp o-luşturmaya kalkmıştır. Burada, "suçun işlenme-sinde kullanılan eşya" veya " suçtan meydana gelen eşya" ifadelerinin anlamları belirlenebil-mektedir. Gerçekten, suçun işlenmesinde kulla-nılan vasıtadan, suçun işlenmesinde kullanılan vasıta, alet ve edevat anlaşılmaktadır. Öte yan-dan, suçtan meydana gelen eşya ifadesinin anla-mı içtihatlarla belirlenmiş bulunmaktadır. " Su-çun işlenmesine tahsis edilen eşya" ifadesinin ne anlama geldiŞi madde gerekçesinde açıklanmış deŞildir. "Tahsis etme" Türkçe sözlükte, ayırma, (aylık) baŞlama olarak ifade edilmiştir. Burada,

suçun işlenmesine tahsis edilen, yani ayrılan eş-ya ifadesi, aslında, aslında 765 s. Kanun’un "... cürümde... kullanılmak üzere hazırlanan eşya" ifadesinden başka bir şey deŞildir. Suçta kulla-nılmak üzere hazırlanan eşya ifadesinin anlamı, kapsamı ve sınırları, 765 s. Kanun dönemindeki doktrinde ve uygulamada bellidir.

Kanun, belirtilen nitelikteki bir eşyanın müsade-re edilebilmesi için, o şeyin iyi niyetli üçüncü kişilere ait olmamasını şart koşmaktadır. Eşya, fail tarafından ör., suçun işlenmesinde kullanılsa bile, üçüncü kişiye aitse, müsadere edilememek-tedir. Burada şeyin üçüncü kişiye ait olmasından maksat, herhalde üçüncü kişinin o şeye malik veya zilyet olmasıdır.

şyi niyetli olmak, kişinin suça bulaşmamış olma-sı, kendisine ait şeyin suçla ilişkilendirilmiş ol-duŞundan hiçbir biçimde haberinin olmaması-dır.

b. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazır-lanan eşya

Kanun, suç isterse işlenmemiş olsun, sırf suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanmış olan eşyanın da, bazı deŞerler bakımından “tehlikeli olması durumunda” müsadere edilmesini em-retmiştir. Bu deŞerler, “kamu güvenliŞi”, “kamu saŞlıŞı”, “genel ahlak” olarak belirlenmiştir. Su-çun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu saŞlıŞı, kamu güvenliŞi veya genel ahlak “ açısından “ tehlikeli olmalı, yani tehlike yaratmalıdır.

Burada, "tehlikenin" ne anlama geldiŞi belirsiz-dir. Kanun tehlikeyi tanımlamamaktadır. Tehli-ke "zarar tehlikesi" olarak algılanmalıdır.

Ancak tehlike, ister "tehlike" isterse "zarar tehli-kesi" olarak algılansın, henüz işlenmemiş ama ileride işlenmesi düşünülen bir "suçun işlenme-sinde kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın" teh-like yaratıyor gerekçesi ile müsaderesi yoluna gidilmesi, niteliŞi demokratiklik olmak zorunda olan bir ceza hukuku düzeninde kabulü müm-kün olmayan bir sonuçtur. Gerçekten, tehlike davranışın tehlikeliliŞi olarak deŞil de "zarar teh-likesi" olarak algılansa bile, tarihî kanun koyu-cunun madde gerekçesinde yer alan müsadereye hükmedilmesi için "suçun işlenmesi zorunlu


olmamakla birlikte" şeklindeki düşüncesine iti-bar edildiŞinde, "suçsuz güvenlik tedbiri olmaz" ilkesi çiŞnenmiş olacaktır. Artık demokratik bir ceza hukuku düzeninden deŞil, totaliter bir ceza hukuku düzeninden söz etmek gerekecektir. Çünkü deŞil güvenlik tedbirleri, "polis tedbirle-ri" bile, ne kadar tehlikeli olurlar olsunlar kişile-rin salt tasavvurları ile ilgili deŞildirler. Madde gerekçesinde yer alan "Suçun işlenmesinde kul-lanılmak üzere hazırlanmış olan eşya ise, suçun icra hareketleri henüz başlamamış ise, sadece bu nedenle müsadere edilmeyecektir. Ancak bu eş-yanın niteliŞi itibarıyla kamu güvenliŞi, kamu saŞlıŞı veya genel ahlak tehlikeli olması duru-munda müsaderesine hükmedilecektir" düşün-cesi, tehlikeden korunma görüntüsü altında, fa-şizan bir düzenlemenin açık kanıtı olmaktadır.

3.3.3. Müsadere konusu eşyanın ortadan kaldı-rılması

Kanun, 54/2. maddesi hükmünde, birinci fıkra kapsamına giren eşyanın ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi ve müsaderesinin başka bir surette imkânsız olması halinde bu eş-yanın deŞeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir, hükmüne yer vermiştir.

Bu hükme göre, ör., orman suçlarında, orman-dan kesilen aŞaçların kesilmesinde, taşınmasında kullanılan araçlar, müsadere edilmek üzere elde edilemediŞinde, bunların deŞeri kadar paranın zoralımına karar verilecektir. Böylece, failin, şu veya bu şekilde, fiilen, müsadere hükmünü etki-siz kılması önlenmiş olmaktadır.

Ancak, henüz ortada teşebbüs aşamasında kal-mış yahut tamamlanmış bir suç yokken, sadece ileride işlenilmesi düşünülen bir "suçun işlen-mesinde kullanılmak üzere hazırlanmış" eşya-nın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tü-ketilmesi, vs, hallerinde, bu eşyanın deŞeri kadar paranın, "kamu güvenliŞi, kamu saŞlıŞı veya ge-nel ahlak açısından tehlikeli..." görülerek, mü-saderesine karar verilmesini anlamak mümkün olmamaktadır. Herhalde, burada, daraltıcı yo-rum yaparak, Kanun koyucunun iradesinin, 54/1. maddesi hükmünün birinci cümlesinde yer alan hükümle ilgili olduŞunu kabul etmek gere-kecektir.

3.3.4. Müsaderenin hakkaniyete aykırı olması

Kanun, 54/3. maddesi hükmünde, müsaderenin hakkaniyete uygun olmasını istemiştir. Gerçek-ten, Kanun, müsaderenin, "işlenen suça naza-ran" daha aŞır sonuçlar doŞurmamasını istemiş-tir. Konulan ölçü hakkaniyettir. MK'un 4. mad-desinde " Kanun’un taktir yetkisi tanıdıŞı du-rumlarda" hakimin "hakkaniyete göre" karar vermesini emretmiştir. Hakkaniyet, hukuk kura-lıdır. Suçta kullanılan eşyanın zoralımının hak-kaniyete aykırı olacaŞı anlaşıldıŞında müsadere-ye hükmedilmeyebilir. Burada, hakkaniyetten maksat, müsaderenin kişinin yıkımına neden olmamasıdır. Ormandan, ör. katırı ile kereste kaçıran failin, katırının müsadere edilmesi, hak-kaniyete uygun deŞildir. Öyleyse, işlenen suça nazaran" ifadesinden sadece oranlılıŞı anlama-mak gerekmektedir, çünkü oranlı olan her şey hakkaniyete uygun olmayabilir3.

Bu hüküm, sadece "suçta kullanılan eşyanın mü-saderesinde" geçerlidir. Kanun, 54/1. madde hükmünde kullandıŞı terminolojiye uymamıştır. Bu durum, suçta kullanılan eşyadan, "suçun iş-lenmesinde kullanılan" eşya mı, yoksa aynı za-manda "suçun işlenmesine tahsis edilen", ya da "suçtan meydana gelen eşya" mı anlaşılacaktır sorusunu davet etmektedir. Suçta kullanılan eş-yadan, herhalde suçun işlenmesinde kullanılan eşyanın anlaşılması gerekmektedir, çünkü Ka-nun " suçta kullanılan eşya" ibaresi ile örtülü o-larak, sadece failin suçu işlerken kullandıŞı vası-taya işaret etmek istemiştir.

3.3.5. Kendisi suç oluşturan eşya

Kanun, 54/4. maddesi hükmünde, “ üretimi, bu-lundurulması, kullanılması, taşınması, alımı ve satımı suç oluşturan” eşyanın müsaderesini em-retmiş bulunmaktadır. Gerçekten kanun, ör., es-rar, eroin, vb., maddelerin, her çeşit silahın, vs. imalini, bulundurulmasını, kullanılmasını, ta-şınmasını, alımını ve satımını suç saymaktadır. Bunlar, bu faaliyetlerde bulunan kişilerin davra-nışlarından baŞımsız olarak kanundan ötürü müsadere konusudurlar. 3 Gerçekten, bir anne, yaşları, ör., üç, on ve 20 olan üç

çocuŞu arasında bir ekmeŞi bölmek isterse, nasıl dav-ranmalıdır sorusu, eşitlik, oranlılık, vs. ile deŞil, hak-kaniyet ile açıklanmaktadır.


Bunun içindir ki, suç konusu olmayıp sadece müsadereye tabi bulunan eşyanın müsaderesine, sulh ceza hakimi duruşma yapılmaksızın karar verir (CMK. m. 259 ).

3.3.6. Bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsade-resi

Kimi zaman bir şeyin sadece bütünden ayrılabi-len bazı kısımlarının müsaderesi gerekebilir. Ka-nun, 54/5. maddesi hükmünde, tümüne zarar vermemek kaydıyla, bir şeyin bir kısmının bü-tünden ayrılması mümkünse, o şeyin bütününün deŞil, sadece o kısmının müsadere edilmesini emretmiştir. Öyleyse, ör., içtihatlara da konu o-lan, yurda kaçak sokularak eski bir otomobilin üzerine monte edilen motorun, tek başına mü-sadere edilmesi mümkündür. Böyle bir şey mümkün olmadıŞında, pek tabii, eşyanın tümü müsadere edilecektir.

3.3.7. Paydaş olunan eşyanın müsaderesi

Madde gerekçesinde "müşterek ve iştirak halin-de mülkiyete konu eşyanın müsaderesi düzen-lenmiştir" denmesine raŞmen, Kanun, 54/6. madde hükmünde, eşyaya birden fazla kişi pay-daş olduŞunda, sadece “suça iştirak eden kişinin payının” müsaderesine izin vermiştir.

Bu demektir ki, kanun, sözel olarak, sadece müşterek mülkiyeti göz önüne almış, iştirak ha-linde mülkiyeti ihmal etmiştir; çünkü müşterek mülkiyette, şey üzerinde paylar bellidir, dolayı-sıyla şey, ayrıca bir işleme tabi olmadan pay sa-hipleri arasında payları oranında bölünebilmek-te; buna karşılık iştirak halinde mülkiyette, her paydaş şeyin her yerinin paydaşı olduŞundan, ayrıca bir işlem yapılmadıkça, şeyin paylaştırıl-ması mümkün olmamaktadır.

Norm amacı esas alınarak yorumlandıŞında, herhalde, böyle bir çelişkili düzenlemenin kabu-lü mümkün deŞildir. Medeni Kanun’un 24/2. maddesi hükmü karşısında madem daha üstün bir menfaat gerektirdiŞinde mülkiyet hakkı kısıt-lanabilmektedir, iştirak halinde mülkiyette, iyi niyetli üçüncü kişilere ait olmasına raŞmen, su-çu işleyen veya suça iştirak eden kişinin payı ya-nında, iyi niyetli üçüncü kişilerin payları da mü-sadere edilebilecektir. Elbette, bu halde, bu kişi-lerin paylarının deŞerinin kendilerine para ola-

rak ödenmesine ayrıca karar verilecektir (CMK. m. 265, vd.).

3.4. Kazanç müsaderesi

3.4.1. NiteliŞi

Kazanç müsaderesini, Kanun, 55. maddede iki fıkra halinde düzenlemiştir. Gerekçede, "suç iş-lemek yoluyla kazanç elde edilmesini engelleye-cek yaptırım olarak kazanç müsaderesine ilişkin düzenleme yapılmıştır" denmektedir.

NiteliŞi ne olursa olsun, müsadere, daha önce de belirtildiŞi üzere, ihlale tepki anlamında müey-yide deŞildir, ancak suçla ortaya çıkan krimi-nojen ortamı gidererek, kişilerin ceza hukuku kurallarına uymamasını saŞlayan bir güvenlik tedbirdir. Zaten kanun, kazanç müsaderesini, güvenlik tedbirleri başlıŞı altında düzenlemiştir.

Kanun 55. maddenin madde başlıŞında "Kazanç müsaderesi" terimini, 1. fıkrasında, "maddi men-faatler " terimini kullanırken, aynı Madde’nin 2. fıkrasında "müsadere konusu eşya veya maddi menfaatler " terimini kullanarak kendi içinde çe-lişkiye düşmüştür. Ayrıca kanunun, bir önceki Madde’de, madde başlıŞı olarak "Eşya müsadere-si" ve madde metninde hep "eşya müsaderesi" terimini kullanırken; 55. maddede " Kazanç mü-saderesi", " ekonomik deŞerlerin müsaderesi" terimini kullanması iki şeye farklı anlam yükle-diŞi anlamına gelmektedir. Kanun, "kazancı" "... maddi menfaat" veya bunların deŞerlendirmesi ile ortaya çıkan "ekonomik kazançlar" olarak ta-nımlamıştır. Bu tanımın içinde, maddenin 2. fık-rasında yer alan "eşya" yoktur. Öyleyse "eşya", kazanç deŞildir. Hukuk bir yana, günlük dilde de "kazanç" ve "eşya" farklı anlama gelmektedir-ler. Kanun koyucu, özensiz davranmış, tabiri ca-izse "altı kaval üstü şişhane" olan bir düzenleme yapmıştır. Ancak, yakınmak, çözüm deŞildir. Buna hakkımız yoktur. Öyleyse, normu, tarihi kanun koyucunun iradesinden farklı olarak, a-macı esas olmak üzere yorumlanırsa, 2. fıkra hükmünde yer alan " eşya" sözcüŞünün, "şey" , "nesne" şeklinde anlaşılması gerekmektedir.

3.4.2. Koşulları

Kanun "maddi menfaatler" veya bunların deŞer-lendirilmesi yahut dönüştürülmesi sonucu orta-


ya çıkan "ekonomik kazançlar" ile suç arasında bir baŞıntı kurmuştur. Gerçekten, maddi çıkar veya kazanç, ya " suçun işlenmesi ile elde edil-meli", ya "suçun konusunu oluşturmalı", ya da "suçun işlenmesi için" saŞlanmış olmalıdır.

Suçun işlenmesi ile elde edilen maddi çıkardan amaç, madde gerekçesinde yer alan örneklerden anlaşıldıŞı üzere, kara para aklama, uyuşturucu madde ticareti, kumar, kaçakçılık, vs. yolu ile elde edilen maddi çıkarlardır. Suçun konusunu oluşturan maddi çıkardan amaç, herhalde suçun maddi konusu oluşturan şeylerdir. Gerçekten, ör., hırsızlık suçunda suçun maddi konusunu oluşturan şey, dolandırıcılık suçunda, suçun maddi konusunu oluşturan yarar, vs., suçun ko-nusunu oluşturan maddi menfaatlerdir. Suçun işlenmesi için saŞlanan maddi menfaatlerden maksat, ör., kiralık katil tutma örneŞinde olduŞu gibi, faile, bir suçu işlemesi için maddi çıkar saŞ-lamaktır.

Kanun, belirtilen yollarla saŞlanan maddi men-faatlerin, bu mümkün deŞilse, bunların deŞer-lendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesini mümkün kılmaktadır. Bu demektir ki, belirtilen biçimlerde suçla baŞlantılı olduŞu takdirde, ne nitelik kazanırsa kazansın, her çeşit hak, nakdî, aynî deŞer kazanç müsaderesinin konusudur.

Ancak, belirtilen yollarla elde edilen kazancın müsadere edilebilmesi, yani Kanun’un ifadesi ile kazanç müsaderesi kararı verilebilmesi için, "maddi menfaatin suçun maŞduruna iade edil-memesi gerekmektedir ". Öyleyse, belirtilen hal-lerde ortaya çıkan kazanç, suçun maŞduruna ia-de edilebiliyorsa, söz konusu kazancın artık mü-saderesi mümkün deŞildir.

Bazı suçların maŞduru belli bir kişi deŞildir, maŞduru gayri muayyendir. Kuşkusuz, bu suç-larda, söz konusu maddi menfaatin, suçun maŞ-duruna iadesine imkân yoktur. Öyleyse, maŞdu-ru gayri muayyen suçlarda, suçla elde edilen ka-zanç, her zaman müsadere konusudur.

Kanun, 55/2. madde hükmünde, müsadere ko-nusu şeye, kanunun ifadesiyle eşyaya veya mad-di menfaatlere el konulamadıŞı yahut suçun maŞduruna, kanunun ifadesiyle merciine teslim

edilemediŞi hallerde, bunların karşılıŞını oluştu-ran deŞerlerin müsaderesine hükmedilmesini amirdir. Burada, "bunların karşılıŞını oluşturan deŞer" ifadesinden maksat, herhalde, hangi " eş-ya veya maddi menfaat" müsadere edilecekse, o şeyin parasal deŞerdir. Zaten, madde gerekçe-sinde de, "karşılıŞı para tutarının müsaderesine karar verilecektir" denmektedir.

3.5 Çocuklara özgü güvenlik tedbirleri

Kanun, 31. maddesi hükmünde, yaş küçüklüŞü halinde "çocuklara ait güvenlik tedbirleri uygu-lanır" hükmünü amirdi bulunmaktadır. Bu baŞ-lamda olmak üzere, Kanun, 56. maddesi hük-münde, "Çocuklara özgü güvenlik tedbirlerinin neler olduŞu ve ne suretle uygulanacakları ilgili Kanun’da gösterilir" demektedir.

Kanun’un ilgili kanun dediŞi kanun ....tarih ve ... sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargı-lama Usulü Hakkında Kanun’dur. Burada, ayrın-tılarına girmek istemiyoruz. Ancak, dikkatlice bakıldıŞında, bu Kanun’da da, cezalar, güvenlik tedbirleri ve genel kolluk tedbirlerinin birbirine karıştırıldıŞı gözden kaçmamaktadır.

3.6. Akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirleri

3.6.1. NiteliŞi

Kanun, akil hastalarına özgü güvenlik tedbirle-rini, 57. maddede yedi fıkra halinde düzenlemiş-tir. Söz konusu bu tedbirler, mahiyetleri bakı-mından, Kanun’un ifadesi ile “ koruma ve tedavi amaçlı” tedbirlerdirler. Bundan ötürü, onlar, suçlunun saŞlık durumuna göre, hakim tarafın-dan geri alınabilen, deŞiştirilebilen güvenlik ted-birlerdirler.

Akıl hastaları, üç grup olarak düzenlenmiştir. Bunlar, fiili işledikleri sırada tam akıl hastası o-lan kişiler (m. 57/1), kısmî akıl hastası olan kişi-ler (m. 57/6) ve uyuşturucu veya uyarıcı madde baŞımlısı kişilerdir (m. 57/7).

Haklarında güvenlik tedbiri uygulanacak akıl hastaları, “Yüksek güvenlikli saŞlık kurumların-da” koruma ve tedavi altına alınırlar. Kanun, yüksek güvenlikli saŞlık kurumunu tanımlamış deŞildir. C ve GTşHK., 16. maddesinde Ka-nun’un 57. maddesine göndermede bulunmakta, dolayısıyla bir tanım vermemektedir. Bu durum


karşısında, “yüksek güvenlikli saŞlık kurumu”, haklarında güvenlik tedbirine hükmedilen akıl hastası kişilerin, esirgendiŞi, kaçmamalarının saŞ-landıŞı saŞlık kuruluşlarıdır.

3.6.2. Tam akıl hastaları

Kanun, fiili işlediŞi zaman tam akıl hastası olan, yani "işlediŞi fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya davranışlarını yönlendirme yeteneŞi önemli dönemli dönemli dönemli deeeerecederecederecederecede azalmış olan kişi" hakkında, sadece "koruma ve tedavi amaçlı ola-rak " güvenlik tedbirine hükmedilmesini em-retmiştir.

Hakkında güvenlik tedbirine hükmedilen akıl hastası, herhangi bir saŞlık kurumunda deŞil, sadece " yüksek güvenlikli saŞlık kurumlarında" koruma ve tedavi altına alınırlar (m. 57/1).

Kanun, akıl hastası kişinin, koruma ve tedavi al-tına alınmasını, doŞal olarak, belli bir süre ile sınırlı tutmamıştır. Gerçekten, hakkında güven-lik tedbirine hükmedilmiş olan akıl hastası, yer-leştirildiŞi kurumun saŞlık kurulunca düzenle-nen raporda toplum açısından tehlikeliliŞinin ortadan kalktıŞının veya önemli ölçüde azaldıŞı-nın belirtilmesi üzerine, mahkeme veya hakim kararı ile serbest bırakılabilmektedir (m. 57/2). Burada, mahkeme veya hakimden maksat, her-halde, akıl hastası kişiyi, fiilinden ötürü yargıla-yan ve hakkında koruma ve tedavi altına alınma-sına karar veren mahkeme veya hakimdir.

SaŞlık kurulu raporunda, akıl hastalıŞının ve iş-lenen fiilin niteliŞine göre, güvenlik bakımından akıl hastası kişinin tıbbî kontrol ve takibinin ge-rekip gerekmediŞi, eŞer gerekiyorsa, bunun sü-resi ve aralıkları gösterilmelidir (m. 57/3).

Tıbbi kontrol ve takip, Cumhuriyet savcılıŞının, raporda belirtilen süre ve aralıklarla, akıl hastası kişiyi, teknik donanımı ve yeterli uzmanı olan saŞlık kuruluşuna göndermesi ile saŞlanır (m. 57/4).

Kanun, tıbbî kontrol ve takipte, akıl hastası kişi-nin, hastalıŞının seyri bakımından toplum için tehlikeliliŞinin arttıŞı anlaşıldıŞında, hazırlanan rapor esas alınarak, yeniden tedavi amaçlı olarak güvenlik tedbirine hükmedilmesini amir bulun-maktadır (m. 57/4). Bu halde, kanun, akıl hasta-

sı kişi hakkında, 57. maddenin, 1, 2, 3, ve 4. fık-raları hükmünün yeniden uygulanmasını em-retmiştir.

3.6.3. Kısmi akıl hastaları

Kanun, 32/2. maddesinde, “1. fıkrada yazılı de-recede olmamakla birlikte işlediŞi fiille ilgili ola-rak davranışlarını yönlendirme yeteneŞi azalmış olan kişinin, cezasız kalmasını kabul etmemiştir.

Tam akıl hastalarından farklı olarak, kısmî akıl hastaları, fiili işledikleri sırada, hastalıkları yü-zünden “davranışlarını yönlendirme yeteneŞi a-a-a-a-zazazazalmış lmış lmış lmış olan “ kişilerdir.

Kanun, 57/6. maddesi hükmünde, işlediŞi fiille ilgili olarak hastalıŞı yüzünden davranışlarını yönlendirme yeteneŞi azalmış olan kişinin, bu Madde’nin birinci ve ikinci fıkrası hükmü uya-rınca, yüksek güvenlikli saŞlık kuruluşuna yer-leştirilmesini; dolayısıyla saŞlık kurumunca dü-zenlenen kurul raporu üzerine, mahkeme kararı ile olmak, ayrıca süresi aynı kalmak kaydı ile, o kişinin mahkum olduŞu hapis cezasının bir kıs-mının veya tamamının, akıl hastalarına özgü gü-venlik tedbiri olarak da uygulanabilmesini ön-görmüştür.

3.6.4. Alkol, uyuşturucu veya uyarıcı madde ba-Şımlıları

Kanun, 34. maddede düzenlediŞi “alkol ve uyuş-turucu madde etkisinde olmak” (m. 34) ile 57/7. maddede düzenlediŞi “alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde baŞımlısı olmak” hallerinin benzeşmemesine özellikle özen göstermiştir.

Gerçekten, 34. maddenin 1. fıkrasında, irade dışı alınan alkol ve uyuşturucu madde etkisiyle işle-diŞi fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılaya-mayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneŞi önemli derecede azalmış önemli derecede azalmış önemli derecede azalmış önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilmez demekte, ancak “bu derecede olmamakla birlikte işlediŞi fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneŞi a-a-a-a-zalmışzalmışzalmışzalmış olan” kimse hakkında suskun kalmakta-dır. Bu durumda, salt arızî olması nedeni ile an-lama ve isteme yeteneŞi önemli derecede azalmış olan kişiye, hem ceza verilmemesi, hem de iyi-leştirici güvenlik tedbiri uygulanmaması elbette


doŞaldır. Ancak, akil hastasına ceza verilirken (m. 32/2) veya hakkında güvenlik tedbiri uygu-lanabilirken (m. 57/6), isteme, yani davranışları-nı yönlendirme yeteneŞi sadece azalmış olan ki-şiye ceza verilmemesi veya hakkında güvenlik tedbiri uygulanmama anlaşılır bir durum deŞil-dir. “Mefhumu muhalifinden” çıkarılmadıkça, hangi yorum yöntemine başvurulursa vurulsun, Kanun’un 2. maddesi hükmünün emri olarak, 34/1. maddenin açıklıŞı karşısında, yani düzen-leme dışı bırakmış olması karşısında, alkol ve uyuşturucu veya uyarıcı etkisi ile fiili işlediŞi es-nada “davranışlarını yönlendirme yeteneŞi azal-mış olan kişiye” ne ceza verilebilecek ne de gü-venlik tedbiri uygulanabilecektir. Bir an için hükmün mefhumu muhalifinden giderek, bu ki-şinin cezalandırılması gerektiŞi düşünüldüŞün-de, gene bir çıkmazla karşılaşılmaktadır. Gerçek-ten, Kanun’un 2., 34/1, 61/10. maddeleri karşı-sında, kişi, neye, hangi esasa göre cezalandırıla-caktır? Soru maalesef yanıtsız kalmaktadır. Bu, tarihi kanun koyucunun bir yanılgısıdır, ancak bir kanunla düzeltilebilir.

Kanun, 34/2. maddesi hükmünde, açıkça “iradi olarak alınan alkol ve uyuşturucu madde etki-sinde suç işleyen kişiye” ceza verilir demektedir. Buna karşılık, kanun, bundan farklı olarak, 57/7. maddede, “suç işleyen alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde baŞımlısıbaŞımlısıbaŞımlısıbaŞımlısı kişilere” ceza ve-rilmemesini, iyileştirici güvenlik tedbiri verilme-sini öngörmüştür. Bu demektir ki, Kanun, 34. maddede, “ Ceza sorumluluŞunu kaldıran ve a-zaltan nedenler” arasında, eksik de olsa, “arızî” ve “îradî” sarhoşluŞu düzenlemiş; her nedense, aynı yerde, “alkol, uyuşturucu veya uyarıcı madde baŞımlılıŞını” düzenlemekten kaçınmış-tır. Ancak, buna raŞmen, 57/7. maddede yer alan düzenlemeden, alkol, uyuşturucu veya uyarıcı madde baŞımlılıŞının, isnat yeteneŞini tümden ortadan kaldıran bir neden olduŞu açıkça ortaya çıkmaktadır.

Alkol, uyuşturucu veya uyarıcı madde baŞımlılı-Şı, doktrinde, bir akıl hastalıŞı olarak algılan-maktadır. Bu yüzden, madde baŞımlılıŞının, ka-nunlarda, akıl hastalıŞına benzer bir biçimde dü-zenlendiŞi görülmektedir. Kanun, her nedense, madde baŞımlısını akıl hastası olarak düşünme-

miş, kendine özgü bir kategori olarak düşün-müştür. Bu yüzden, kanun, fiili işlediŞi sırada derecesi ne olursa olsun, madde baŞımlısının, 57/6. madde hükmündeki düzenlemeden farklı olarak, sadece “tedavi altına alınmasını” öngör-müştür.

Gerçekten, kanun, “suç işleyen alkol ya da uyuş-turucu veya uyarıcı madde baŞımlısı kişinin, gü-venlik tedbiri olarak, alkol ya da uyuşturucu ve-ya uyarıcı madde baŞımlılarına özgü saŞlık kuru-luşunda tedavi altına alınmasına karar verilir” demektedir.

Bu kişilerin tedavisi, alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde baŞımlılıŞından kurtulmalarına kadar devam eder.

Bunlar, yerleştirildikleri kurumun saŞlık kuru-lunca “bu yönde düzenlenecek rapor üzerine” mahkeme veya hakim kararı ile serbest bırakıla-bilir.

“Mahkeme veya hakim kararı” ifadesi, güvenlik tedbirine her ikisi de karar verebilir anlamında-dır. Bizce, bu, doŞru deŞildir, çünkü güvenlik tedbirine, hakim deŞil, mahkeme verir. Tedbir kararını, ancak kararı veren mahkeme kaldırabi-lir.

3.7. Denetimli serbestlik tedbiri

3.7.1. Mahiyeti

Denetimli serbestlik, 58. maddesinin 6, 7, 8 ve 9. fıkraları hükmünde ifade edilmiştir.

Denetimli serbestlik, bir cezaya mahkûm edilmiş olsalar bile, tehlikeliliŞin, suçu tekrarlayanlar ve özel tehlikeli suçlular bakımından devam etmek-te olduŞu esasına dayanmaktadır.

Özel tehlikeli suçlular, itiyadî suçlular, suçu meslek edinen kişiler ve örgüt mensubu suçlu-lardır (m. 58/9).

Ancak, düzenlemenin odak noktasını tekerrür oluşturmaktadır. Tekerrür, 647 s. Kanun’dan farklı olarak, kanunda cezayı artıran bir neden deŞildir, mükerririn infaz düzenini etkileyen (C ve GTşHK. m. 108 ), ayrıca denetimli serbestlik tedbirini gerektiren bir nedendir.

Kanun, 6/h, i, j. maddesi hükmünde, itiyadî suç-lu, suçu meslek edinen kişi, örgüt mensubu suç-


lunun kim olduŞunu açıklamış bulunmaktadır:

ştiyadi suçlu, kasıtlı bir suçun temel şeklini ya da daha aŞır veya daha az cezayı gerektiren nite-likli şekillerini bir yıl içinde ve farklı zamanlarda ikiden fazla işleyen kişidir.

Suçu meslek edinen kişi, kısmen de olsa geçimi-ni suçtan elde ettiŞi kazançla saŞlamaya alışmış kimsedir.

Örgüt mensubu suçlu, bir suç örgütünü kuran, yöneten, örgüte katılan, örgüt adına diŞerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen kişidir.

3.7.2.Suçta tekerrür

Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi ha-linde tekerrür hükümleri uygulanır.

Ancak, tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için mutlaka cezanın infaz edilmiş olması ge-rekmez (m. 58/1). Bu demektir ki, hüküm kesin-leşmeden önce, birçok suç işlediŞinde, bu suçlar tekerrüre esas olmazlar.

Tekerrürü vurgulayan özellik, kesinleşen bir mahkûmiyetten sonra, hükümlünün, kanunda belirtilen süreler içerisinde tekrar bir suç işleme-sidir.

Gerçekten, kanun, "Tekerrür hükümleri, önce-den işlenen suçtan dolayı;

a. Beş yıldan fazla süre ile hapis cezasına mah-kumiyet halinde, bu cezanın infaz edildiŞi tarih-ten itibaren beş yıl,

b. Beş yıl ve daha az süreli hapis veya adlî para cezasına mahkumiyet halinde bu cezanın infaz edildiŞi tarihten itibaren üç yıl, geçtikten sonra işlenen suçlardan dolayı uygulanmaz" diyerek (m. 58/2), tekerrürde denetimli güvenlik tedbi-rinin uygulanmasına bir sınır getirmiştir.

Sürelerin başlama anı, cezanın infaz edildiŞi ta-rihtir. Sürelerin başlamasında cezanın infaz edil-diŞi tarihin esas alınması, mükerrirler arasında eşitsizliŞe yol açacak niteliktedir. Gerçekten, arı-zî veya Kanun’dan doŞan nedenlerle, cezanın in-faz edildiŞi tarih, ör. özellikle adlî para cezası takside baŞlandıŞında, mükerrirden mükerrire deŞişebilmektedir. Bizce, doŞru olan, süreleri, mahkûmiyet hükmün kesinleşmesi tarihinden başlatılmasıdır.

3.7.3. Tekerrürün hüküm ve neticesi

Tekerrür halinde, sonraki suça ilişkin kanun Madde’sinde seçimlik olarak hapis cezası ile para cezası öngörülmüşse, hakimin takdir hakkı yok-tur; Kanun, para cezasına hükmedilmesini em-retmiştir (m. 58/3).

Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askeri suç-larla diŞer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz. Kasten öldürme, kasten yaralama, yaŞma, dolandırıcılık, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile parada veya kıymetli damgalarda sahtecilik suçları hariç olmak üzere, yabancı ülke mahkemelerinden verilen hüküm-ler tekerrüre esas olmaz (m. 58/4). Kuşkusuz, istisna genişletilemez.

Fiili işlediŞi sırada on sekiz yaşını doldurmamış kişilerin işlediŞi suçlar dolayısıyla tekerrür hü-kümleri uygulanmaz (m. 58/5).

Tekerrür halinde hükmedilen ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir.

Mükerrir hakkında, cezanın infazından sonra, ayrıca denetimli serbestlik tedbiri uygulanır (m. 58/6 ).

Mahkeme, mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında, hem mükerrirlere özgü infaz rejimi-nin, hem de cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacaŞını belirtir (m. 58/7).

3.7.4. Denetimli serbestlik tedbiri

Kanun, 58/8. maddesi hükmünde, mükerririn mahkûm olduŞu cezanın infazının ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasının " Kanun’da gösterilen şekilde" yapılmasını emretmiştir. An-cak, denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması şekli, Ceza Kanunu’nda deŞil, 5275 s. Kanun’un 108/ 4, 5 ve 6. maddesi hükmünde düzenlenmiş-tir:

"Hakim mükerrir hakkında, cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan az olmamak üzere denetim süresi belirler ". Bu-rada, hakimden, mahkemeyi anlamak gerekmek-tedir, çünkü Ceza Kanun’unun 58/7. maddesi hükmünde, denetimli serbestlik tedbirine, ha-kimin deŞil, açıkça mahkemenin karar vereceŞi-ni belirtmiştir. Tarihi kanun koyucunun her ne-


dense terim birliŞine uymakta sıkıntısı bulun-maktadır.

"Tekerrür dolayısıyla belirlenen denetim süre-sinde, koşullu salıvermeye ilişkin hükümler uy-gulanır". Koşullu salıverme, 5275 s. Kanun’un 107. maddesinde düzenlenmiştir.

Hakim, mükerrir hakkında denetim süresinin uzatılmasına karar verebilir. Ancak, denetim sü-resi, beş yıla kadar uzatılabilir. Burada, hakim, yukarıda belirtildiŞi üzere, mahkeme anlamın-dadır.

5275 s. Kanun, denetimli serbestliŞi tanımla-mamış, 104/3. maddesi hükmünde, "denetimli serbestlik, yardım merkezleri ile koruma kurul-larının kuruluş, çalışma yöntem ve esaslarının ilgili kanununda düzenleneceŞini” belirtmiş bu-lunmaktadır.

3.7.5. ştiyadî suçlu, suçu meslek edinen kişi, ör-güt mensubu suçlu

Kanun, itiyadi suçluyu, örgüt mensubu suçluyu ve suçu meslek edinen kişiyi tehlikeli görmüş, dolayısıyla haklarında, denetimli serbestlik ted-birinin uygulanmasını öngörmüştür (m. 58/9).

Tedbire mahkeme hükmeder. Mahkeme, "mü-kerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infa-zından sonra, denetimli serbestlik tedbirinin bu suçlular hakkında da uygulanmasına hükmeder. Kanun’un tekerrürü esas alan çözümü, itiyadi suçlu ve suçu meslek edinen kişi bakımından geçerlidir, çünkü bu kişilerin tekerrür için öngö-rülen süre içerisinde birden çok kez suç işleme-leri mümkündür. Ancak, örgüt mensubu suçlu-nun, bu sıfatı kazanması için birden çok kez suç işlemesine, yani mükerrir olmasına gerek yok-tur. Tabii, böyle olunca, mükerrirlikten baŞımsız olarak, "örgüt mensubu suçlunun", suç örgütü kurma suçunun cezasının infazından sonra, de-netimli serbestlik altına konulmasına mahkeme-ce hükmedilmesi gerekmektedir.

3.8. Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri

3.8.1. Tüzel kişinin güvenlik tedbirinden sorum-luluŞunun esası

Kanun, özel hukuk tüzel kişilerini, suçun faili saymamasına raŞmen (m. 20/2), organı veya tem-silcisi kişinin iştiraki ile işlenen suçlarda, suçun

tüzel kişinin yararına işlenmiş olması kaydıyla, emniyet tedbirinin muhatabı saymıştır (m. 20/2, 60). Böylece kanun, isterse organ veya temsilci kişi olsun, üçüncü kişinin fiilinden, fiilin faili yanında, tüzel kişiyi de sorumlu tutmuş olmak-tadır. Gerçekten, tüzel kişiler, ne hukuka aykırı olarak varlık kazanabilirler, ne de karar organla-rında kanunun suç saydıŞı bir fiilin işlenmesine karar verebilirler (MK. m. 47/2, 56/2, 58). Bu tür bir karar yok hükmündedir. Bu durum karşısın-da, kanun, tüzel kişiyi, kendi fiilinden ötürü de-Şil, üçüncü kişinin suç oluşturan fiili ile ilişkili olarak güvenlik tedbirinin muhatabı kılınmakta-dır. Bu, suç genel teorisi bakımından deŞil, ayrı-ca hukukun genel teorisi bakımından çok tartışı-lacak bir konudur, çünkü bugünün ceza huku-kunda, kimse başkasının fiilinden sorumlu ol-maz; açıkçası, “koyun ayaŞından keçi asılmaz”.

Tüzel kişi hakkındaki güvenlik tedbirleri, izinin iptali ve müsaderedir.

3.8.2. şzinin iptali

Kanun, izinin iptali güvenlik tedbirini, 60/1. maddesi hükmünde düzenlemiştir.

En başta, tüzel kişi, özel hukuk tüzel kişisi ol-malıdır. Kanun, kamu hukuku tüzel kişilerini, özel hukuk hükümlerine tabi kamu hukuku tü-zel kişilerini, güvenlik tedbirinin muhatabı say-mamıştır.

Tüzel kişi, bir kamu kurumunun verdiŞi izne dayalı olarak faaliyette bulunan bir tüzel kişi olmalıdır. Bu nedenle, tüzel kişinin, tüzüŞünde gösterdiŞi faaliyet alanını bildirilmesi, tüzel kişi-nin varlık kazanması için bildirimde bulunulma-sı izin deŞildir. Burada, izin, ilgili kama kurum veya kuruluşunun, tüzel kişinin tüzüŞünde gös-terdiŞi faaliyet alanında faaliyette bulunmasına müsaade etmesidir.

şzinin verdiŞi yetki kötüye kullanılarak, tüzel kişinin organının veya temsilcisinin iştirak etmiş olduŞu kasıtlı bir suç işlenmiş olmalıdır. şzinin verdiŞi yetki, madde gerekçesinde belirtildiŞi üzere, ör., "uyuşturucu ticaretinden elde edilen gelirlere meşruiyet görüntüsü kazandırmak için bir döviz bürosunun kullanılması halinde", tüzel kişi döviz bürosunun organı veya temsilcisi kişi tarafından kötüye kullanmış olmaktadır. Kuşku-


suz, organ veya temsilcinin işlemiş olduŞu suç taksirli ise izinin iptaline hükmedilemez.

Organ veya temsilci, işlenmesine katıldıŞı suçtan mahkûm olmalıdır. Ancak, bu halde, izinin ipta-line hükmedilebilir. Cezanın tecili halinde de mahkûmiyet mevcut olduŞundan, cezanın tecili güvenlik tedbirine hükmedilmesini etkilemez.

Organ veya temsilci, kasıtlı suçu, tüzel kişinin yararına işlemiş olmalıdır. EŞer suç tüzel kişinin yararına işlenmemişse bu hüküm uygulanmaz.

Bu koşulların varlıŞı halinde, mahkeme, tüzel kişinin faaliyette bulunmasına izin veren idari işlemin iptaline, yani hükümsüzlüŞüne, açıkçası ortadan kalkmasına karar verir. Kanun, bunu, " izinin iptaline karar verilir" şeklinde ifade etmiş-tir.

şzin iptaline karar verilmesi, Kanun’un ayrıca be-lirttiŞi hallerde mümkündür (m. 60/4).Bu de-mektir ki, Kanun hangi suç için tüzel kişiye gü-venlik tedbiri verileceŞini öngörmüşse, ancak o suç için izinin iptaline karar verilebilir.

3.8.3. Müsadere

Kanun, 60/2 maddesinde, “Müsadere hükümleri özel hukuk tüzel kişileri hakkında da uygulanır” demektedir. Bu bir gönderme hükmüdür. Ka-nun, göndermede bulunurken, eşya müsaderesi, kazanç müsaderesi ayırımı yapmamıştır. Eşya ve kazanç müsaderesi için öngörülen şartlar burada da geçerlidir.

Ancak, müsadereye hükmedilebilmesi için, ayrı-ca, suçun, mutlaka tüzel kişi yararına işlenmiş olması gerekmektedir. şşlenen suçta tüzel kişinin bir yararı yoksa kuşkusuz, tüzel kişi hakkında müsadereye karar verilemez.

Mahkemenin müsadere kararı vermesi, ancak kanunun öngördüŞü hallerde mümkündür (m. 60/4). Bu demektir ki, güvenlik tedbirine karar verilmesi, her suç bakımından deŞil, sadece ka-nunda özel olarak belirtilen suçlar bakımından söz konusu olmaktadır.

3.8.4. Hakimin takdir yetkisi

Kanun, 60/3. maddesi hükmünde, iznin geri a-lınması veya müsadere güvenlik tedbirinin aŞır sonuçlar doŞurması halinde uygulanmamasına karar verilebileceŞini öngörmüştür. Gerçekten

kanun, tedbirin uygulanmasının “işlenen suça nazaran daha aŞır sonuçlar ortaya çıkarabileceŞi durumlarda, hakim bu tedbirlere hükmetmeye-bilir” demektedir. Burada, hakimden maksat, mahkemedir. Madde gerekçesinde de mahkeme-den söz edilmektedir.

Mahkeme, suçun verdiŞi zarar ile tedbirin veril-mesi ile ortaya çıkacak zararı karşılaştırılmalı, tedbir uygulandıŞında daha büyük zarar ortaya çıkıyorsa tedbire hükmetmemelidir. Gerçekten, gerekçede de belirtildiŞi üzere, ör., işletme izni-nin iptali ile birlikte birçok kişi işsiz kalacak ve bu durum toplumsal bir bunalıma neden olacak-sa, daha üstün bir deŞerin korunması zorunlulu-Şundan ötürü mahkeme tedbir uygulanmaması-na karar verebilir.

IIIIIIIIIIII. Cezanın Verilmesi Hesaplanması Toplanması. Cezanın Verilmesi Hesaplanması Toplanması. Cezanın Verilmesi Hesaplanması Toplanması. Cezanın Verilmesi Hesaplanması Toplanması

1. Cezanın öznelleştirilmesi Ceza kanunu geneldir, herkes içindir. Kanun’da, genel olarak her suç için sabit, belli bir ceza ön-görülmüş deŞildir. Süresizler hariç, cezalar, ka-nunda, genellikle, aşaŞı ve yukarı sınırlar arasın-da gösterilmişlerdir. Bazı suçlarda, ceza, “ …. ‘ dan az olamaz “ şeklinde aşaŞı sınırı ile gösteri-lir. Bu halde, cezanın yukarı sınırı, o ceza türü için kanunun genel hükümlerinde belirlediŞi üst sınırdır. Bazen kanun suçun cezasını “ … ceza-dan fazla olamaz” şeklinde tanımlamaktadır. Bu halde, cezanın aşaŞı sınırı, o ceza türü için genel hükümlerde belirtilen alt sınırdır. Bazı suçların cezalarının seçimlik olarak gösterildiŞi görül-mektedir. Ayrıca, kanunda, çoŞu kez, daha az ceza verilmesini veya hiç ceza verilmemesini ge-rektiren hallere yer verilmiş bulunmaktadır.

Tüm bu hallerde, hakime, takdir hakkı verilmiş olmaktadır.

Hakim takdir hakkını kanunun gösterdiŞi usul-ler ve esaslar içinde kalarak kullanacaktır. Ma-dem hiç bir suç ve suçlu bir başka suç ve suçlu ile örtüşmemektedir, mutlaka bir farklılık arz etmektedir, hakime takdir yetkisinin olması, ce-zanın her suçlu yönünden öznelleştirilmesi, suça ve suçluya uygun olan cezanın verilmesi, yani bireyselleştirilmesi zorunluluŞundan kaynak-lanmaktadır. Hakimden istenen, kanunun koy-duŞu ölçüler içinde kalarak, takdir yetkisini kul-


lanması; yargıladıŞı suçun kanunda yazılı ceza-sını suça ve suçu işleyen kişinin şahsına uydur-ması, yani nesnel, soyut cezayı, öznelleştirmesi, bireyselleştirmesidir.

Kanun, özel hükümleri arasında, bazı suçlar ba-kımından, ör. m. 92, 147 vs., cezanın bireysel-leştirilmesini saŞlayan düzenlemelere yer ver-miştir.

Ancak, kanun, cezanın, tüm suçlar bakımından geçerli olan belirleme ve bireyselleştirme usul ve esaslarını, Birinci Kitap, Genel Hükümler, Ü-çüncü Bölüm, Cezanın Belirlenmesi ve Bireysel-leştirilmesi “ genel başlıŞı altında düzenlemiştir. Bu bölümde, cezanın belirlenmesi, takdiri indi-rim nedenleri ve mahsup düzenlemelerine yer verilmiştir.

Takdiri indirim nedenleri suçun cezasını azaltan nedenler arasında incelenmiştir. Burada diŞer konular incelenecektir.

2. Cezanın belirlenmesi 2.1. Genel olarak

Kanun, cezanın belirlenme usul ve esaslarını, 61. maddede, on fıkra halinde düzenlenmiştir. Ye-dinci ve 8. fıkralar kanuna, 29.6.2005 – 5377/7 s. kanunla, kanunun yürürlüŞe girmesinden kısa bir süre sonra eklenmiştir. Bu tarihi kanun ko-yucunun bir başka özensizlik örneŞidir.

Başka kanunlarda, ör, Zanardelli Kanunu, 765 s. TCK., şCK, StGB4, vs., benzer bir düzenlemeye rastlanmaktadır. Ancak, bir karşılaştırma yapıl-dıŞında, kanunun 61. maddesi hükmünün, maa-lesef yeterli açıklıkta, teknik ve estetik deŞerde olduŞu söylenememektedir.

2.2. Temel cezanın belirlenmesi

Kanun, 61/1. maddesi hükmünde, üzerinde ce-zanın belirlenmesi işleminin yapılacaŞı, “temel ceza” dediŞi belli bir cezanın belirlenmesini is-temektedir. AŞırlatılmış müebbet hapis ve mü-ebbet hapis cezası söz konusu olduŞunda, ceza-nın aşaŞı ve yukarı sınırı olmadıŞından, belirle-necek bir temel ceza yoktur. Kuşkusuz, bunların kendileri temel cezadır. Cezanın belirlenmesi iş-lemi bunların kendileri üzerinden yapılır. Öyleyse, temel cezanın belirlenmesi, ancak “iş- 4 Fornasari, Age., s. 497 vd.

lenen suçun kanuni tanımında öngörülen ceza-nın alt ve üst sınırı“ olduŞunda mümkün olmak-tadır.

Kanun, hakimin, temel cezayı belirlerken, göz önüne almak zorunda olduŞu hususları saymış bulunmaktadır. Bunlar, sırasıyla, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiŞi zaman ve yer, suçun konusunun önem ve deŞeri, meydana gelen zarar veya tehli-kenin aŞırlıŞı, failin kast veya taksire dayalı ku-surunun aŞırlıŞı, failin güttüŞü amaç ve saiktir. Kanun’un, temel cezayı belirlemede, göz önünde bulundurulmasını emrettiŞi bu hususlar tahdi-didir, kıyasla çoŞaltılamaz.

Ancak, Kanun, gerekçede, bunların anlamları, kapsam ve sınırları konusunda bir açıklama ge-tirmiş deŞildir; bilinmeyeni bilinen saymıştır. Böyle olunca, söz konusu kavramların, anlam, kapsam ve sınırlarını belirlerken, eŞer kafadan atma düşünülmüyorsa, 765 s. Kanun’un yürür-lükte olduŞu dönemde oluşmuş olan doktrin ve uygulama yol gösterici olacaktır. Bunla birlikte, Kanun’un sistemini gözeterek, bazı kavramları açıklamaya çalışmanın yararlı olacaŞını düşünü-yoruz. Madem suçun hukuki konusu ve maddi konusu bulunmaktadır, burada suçun konusu-nun önem ve deŞerinden maksat, suçun hukuki konusu deŞil, maddi konusudur. Suçlar salt teh-like suçları, zarar tehlikesi ve zarar suçları olarak ayrıldıŞından, meydana gelen zarar ve tehlikenin aŞırlıŞı, zarar ve zarar tehlikesinin aŞırlıŞı olarak algılanmalıdır. Temel cezayı belirlemede kusu-run aŞırlıŞının göz önüne alınması, kanun koyu-cunun, kusurluluŞun tabiatçı anlayışından çok kusurluluŞun normatif anlayışından yana oldu-Şunu göstermektedir. Burada “ kast veya taksire dayalı kusurun aŞırlıŞı” kınanılabilirliŞin azlıŞını veya çokluŞunu ifade etmektedir. Failin güttüŞü amaç ve saike gelince, amaç herhalde failin suçla elde etmek istediŞi çıkardır; saik, faili suça iten nedendir.

Kanun, bir nedenin, sadece bir kez göz önüne alınmasını istemektedir. Bunun içindir ki, temel cezanın belirlenmesinde Kanun’un göz önüne alınmasını zorunlu kıldıŞı hususlar, aynı zaman-da suçun unsurunu oluşturduklarında, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önüne


alınmazlar (m. 61/3). Gerçekten, ör., hırsızlıkta, “malın deŞerinin azlıŞı” (m. 145), “suçun konu-sunun önem ve deŞeri” ile aynı şey olduŞundan, bu husus orada göz önüne alındıŞı için, temel ceza belirlenirken ayrıca göz önüne alınmaya-caktır.

2.3. Cezanın artırılması ve eksiltilmesi

Kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak “ Ka-nun’da açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artı-rılabilir, ne eksiltilebilir, ne de deŞiştirilebilir” (m. 61/ 10). Bu kural mutlaktır, bir istisnası yok-tur. Böyle olunca, doktrinde taraftarı olmakla birlikte, mahkemeler, verdikleri hükmü geri a-lamazlar.

Cezanın artırılması ve eksiltilmesi temel ceza üzerinden yapılır.

Kanun, kast ile olası kast (m. 20/1,2), taksir ile bilinçli taksir (m. 22/1,3) arasında, ceza bakı-mından, önemli bir fark yaratmıştır. Gerçekten, Kanun, kasta nazaran olası kasta daha az ceza vermekte, taksire nazaran bilinçli taksire daha fazla ceza vermektedir. Bu özellikten ötürü, Ka-nun, suçun olası kastla veya bilinçli taksirle iş-lenmiş olması halinde, cezanın indirimi veya ar-tırımı işleminin, bu Madde’nin birinci fıkrası hükmüne göre belirlenen temel ceza üzerinden yapılmasını emretmiştir (m. 61/2).

Suç her zaman yalın olmaz; çoŞu kez, aŞırlatıcı veya hafifletici yahut aŞırlatıcı ve hafifletici ne-denlerle birlikte ortaya çıkmış olur. Bir suçun basit, Kanun’un ifadesi ile temel şekline nazaran daha aŞır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda; temel ceza üzerinden, en önce, cezayı artıran nedenler tüketilinceye kadar, bir önceki ceza ü-zerinden ceza artırılır; arkasından, cezayı indiren nedenler, bir önceki ceza üzerinden, bitirilinceye kadar ceza indirilir (m. 61/4).

Böylece, elde edilen ceza üzerinden, yani “yuka-rıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden” sırasıyla, teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüŞü, akıl hastalıŞı ve cezadan indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuçta verilecek ceza, Kanun’un ifadesi ile ‘sonuç ceza’ belirlenmiş olur (m.

61/5). “ Sırasıyla “ dendiŞinden, Kanun’da belir-tilen bu sıraya uyulması zorunludur. Elbette, her indirim, bir önceki ceza üzerinden yapılacaktır. Ancak, burada anlaşılmayan bir durum bulun-maktadır. Fıkra hükmünde sayılan nedenlerin tümünde ceza azaltılırken, iştirak halinde işle-nen suçta ve zincirleme suçta her zaman ceza azaltılmamakta, özellikte zincirleme suçta ceza artırılarak verilmektedir. Böyle olunca, 4. fıkra hükmü ile 5. fıkra hükmünü baŞdaştırmak zor-laşmaktadır, çünkü 4. fıkra hükmü, suçun nite-likli olması halinde, cezanın temel ceza üzerin-den önce artırma yapılmasını, sonra indirme ya-pılmasını amir bulunmaktadır. Böyle olunca, iki hükmün çatışmaması için, önce varsa 4.fıkra hükmünün öngördüŞü biçimde suçun cezasının zincirleme suçtan artırılması, sonra sırası ile te-şebbüs, haksız tahrik yaş küçüklüŞü vs. neden-lerden indirim yapılması gerekmektedir. Burada, iştirake gelince, 39. maddede öngörülen yardım etmede ve 38/3. madde hükmünde ceza azaltıla-rak verilmekte, buna karşılık, 37/2 ve 32/2. madde hükmünde ceza artırılarak verilmektedir. Böyle olunca, 4. fıkra hükmüne uygun olarak, iştirakte cezayı artıran nedenler önce göz önüne alınacak, arkasından 5. fıkra hükmündeki sıraya uyularak iştirakte cezayı azaltan haller göz önü-ne alınacaktır. Gerçekten, ör., bir suç iştirak ha-linde işlenir, ama teşebbüs derecesinde kalırsa, bundan başka bir çözüm yolunun bulunmadıŞı-nı düşünüyoruz.

“Süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dola-yı bu madde hükümlerine göre verilecek ceza-nın” süresi 30 yıldan fazla olamaz. Bu, hesapla-ma sonunda fazla da çıkmış olsa, “süreli hapis cezasını gerektiren bir suçta” verilebilecek ceza-nın, en fazla cezanın otuz yıl olması demektir (m. 61/7). Kanun “süreli hapis cezasını gerekti-ren bir suçtan” söz ettiŞinden, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda, kuşkusuz bu hü-küm uygulanmaz.

3. Adli para cezalarında cezanın hesaplanması

Adli para cezasında, ceza belirlenirken, cezanın artırılması veya azaltılması “gün üzerinden” ya-pılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılıŞı ödeyebileceŞi miktar çarpılarak bulunur (m. 61/8).


4. Hapis cezasında süresinin belirlenmesi Hapis cezasının süresi, gün, ay ve yıl hesabi ile belirlenir (m. 61/9).

Kanun, bir günü yirmi dört saat, bir ayı otuz gün saymıştır. Yıl, resmi takvime göre hesap edile-cektir. Resmi takvim miladi takvimdir. Miladi takvime göre bir yıl üç yüz almış beş gündür.

Hapis cezası için bir günün adli para cezası için bir Türk Lirasının artakalanı hesaba katılmaz. Bu cezalar infaz edilmez.

5. Hürriyetten yoksun kalma süresinin cezadan indirilmesi Kanun, 63. maddesinde, “Mahsup“ madde başlı-Şı altında, hakkında verilen hüküm kesinleşme-den önce, ne nedenle olursa olsun, kişinin hür-riyetinden yoksun kaldıŞı sürelerin, hakkında verilen hapis ve adli para cezasından indirilme-sini öngörmüştür.

Kişi hürriyetinden yoksun kalınan sürenin hapis cezasından mahsup edilebilmesi, mahkûmiyet hükmünün kesinleşmemiş olması koşuluna baŞ-lanmıştır. Bu demektir ki, mahkûmiyet hükmü kesinleştikten sonra, artık mahsup mümkün de-Şildir.

Mahsup, hem hapis cezası hem de adlî para ce-zası üzerinden yapılabilir. Adli para cezası söz konusu olduŞunda, bir gün yüz Türk Lirası sayılarak mahsup yapılır.

“ Gahsi hürriyeti sınırlandırma sonucunu doŞu-ran bütün haller “ör., tutma, gözaltına alma, tu-tuklama vs., mahsubun konusunu oluşturmak-tadır. Elbette, söz konusu hallerin ille de yargı-lanmakta olan suçla ilişkili olması gerekmez. Hürriyetten yoksunluk, yargılanmış, ancak, ör., aklanma, zamanaşımı, af, vs. ile ortadan kalkmış olan başka bir suç isnadı ile de ilişkili olabilir.

6. Cezaların içtimaı

Kanun, 765 s. Kanun’dan farklı olarak, suçların içtimaı yanında ayrıca cezaların içtimaına yer vermemiştir. Bir tek hükümde birden çok cezaya hükmedilebileceŞi gibi, birden çok cezaya birden fazla hükümde de yer verilebilir.

C ve GTşHK., 99. maddesinde “ Bir kişi hakkın-da hükmolunan her bir ceza diŞerlerinden ba-Şımsızdır, varlıklarını ayrı ayrı korurlar” hük-

müne yer vermiştir. Bundan anlaşılan, kanunun cezaların içtimaına yer vermemiş olmasıdır.

Ancak kanun, bir kişi hakkında başka başka ke-sinleşmiş hükümler bulunduŞunda, 107. mad-dede öngörülen “koşullu salıvermenin” saŞlana-bilmesi amacı ile mahkemeden “bir toplama ka-rarı istenmesini” öngörmüştür.

Cezaların toplanması gerektiŞinde, kanun, bu konuda hüküm vermeye yetkili mahkemeyi 101/2. madde hükmünde göstermiştir.

Mahkemenin kararına karşı itiraz edilebilmekte-dir.

Kanun, 107/3 ve 4. maddede, birden çok hürri-yeti baŞlayıcı cezaya mahkûm olunduŞunda, ko-şullu salıverilmede, salıverilmede esas olacak sü-releri belirlemiştir. Kanun, birden çok mahkû-miyetin cezasını içtima ettirirken, hükmedilen süreleri tek tek toplamamış; bazı cezalarla bazı cezalar ve bazı suçların cezaları içtima ettirildi-Şinde, infaz kurumunda geçirilmesi gereken ve koşullu salıvermede esas alınacak olan itibari sü-reler tespit etmiştir. şnfaz kurumunda kanunun öngördüŞü bu süreler geçirildiŞinde, koşullu sa-lıverilme hakkı kazanılmış olmaktadır.

IVIVIVIV. Sonuç . Sonuç . Sonuç . Sonuç

Kanun, ceza müeyyidesini, bir sistem içinde, a-çık, anlaşılır olarak düzenlemiş deŞildir. Gerçek-ten, ceza müeyyidesi ve güvenlik tedbirleri, ayrı yerlerde düzenlenmiş olmalarına raŞmen, "Yap-tırımlar" genel başlıŞı altında birbirine karıştı-rılmıştır. Kanun koyucunun müeyyideden ve tedbirden ne kastettiŞi belli deŞildir.

Söz konusu belirsizlik, kısa süreli hürriyeti baŞ-layıcı cezalar yerine geçen yoksunlukların niteli-Şi konusunda kuşku uyandırmakta; ceza yerine geçen bu yoksunluklar, cezanın ferdileştirilme-sine deŞil, tersine keyfileştirilmesine yol açmak-tadır.

Ertelemenin bilinen yapısı bozulmuş, ceza mah-kûmiyetini ortadan kaldıran bir neden olmaktan çıkarılmış, sadece cezanın çekilmesini engelle-yen bir neden olarak görülmüştür.

Güvenlik tedbirlerine sistemsizlik hakim olmuş-tur. Suçun faili olmayan, suça iştiraki mümkün görülmeyen tüzel kişinin güvenlik tedbirinin


muhatabı olması konusu, ne kuramsal ne de pra-tik temelde bir çözülme ulaştırılmış deŞildir. Özellikle müsaderenin tüzel kişiler hakkında da uygulanmasının sıkıntılar yaratabileceŞi düşü-nülmektedir.

Cezanın verilmesi ayrı bir tartışma konusudur. Gerçekten 61/5. maddesi hükmünde yer alan in-dirim sırasının doŞru olmadıŞı düşünülmekte-dir. Kanun koyucunun, 765 s. Kanun’un 29. maddesi hükmünün özrünü göstermeden bu tür bir düzenleme yapması anlaşılır bir durum de-Şildir.

Documents

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda C5237 Sayılı Türk … · Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 65 • Sayı: 1 • Kış 200 7 79 hukuku baŞlayıcı cezaları, ceza saymayıp,