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李志江 律师

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2013年 3 月 28日

劳动合同书面订立试用期设置与延长劳动合同全面履行劳动合同解除终止离职后的竞业限制给企业的几点建议

一、隐性成本篇：

（ 1 ）案例一黄先生 2006年 1 月 1 日进入上海C 公司任财务经理

一职，双方签订了为期 3 年的劳动合同。 2008年 12月31日合同到期后，黄先生继续在该公司工作，但双方未再续签书面劳动合同。黄先生在C 公司的月薪变化情况为：2006年 -2007年为 1.5万元， 2008年为 1.6万元， 2009年为 1.7万元， 2010年为 1.8万元。 2010

年 12月 30日，黄先生提起仲裁：1 、确认与C 公司之间已形成无固定期限劳动合同关

系，裁定C 公司自 2010年 1 月 1 日起与其签订书面无固定期限合同；

2 、裁定C 公司自 2009年 2 月起向其支付 23个月的双倍工资差额，共计 41.4万元。

请问：仲裁应该怎样裁决？为什么？

（ 2 ）企业操作常见问题与风险分析

从未签订过书面劳动合同先试用，满意再签订合同以录用通知书替代劳动合同合同管理混乱，到期忘签劳动合同集中发放统一回收劳动合同版本陈旧未更新……

（ 1 ）案例二陆先生 2010年 12月 1 日进入上海B公司担任市场销

售代表，双方签订了为期 3 年的劳动合同，约定试用期为2010年 12月 1 日至 2011年 5 月 31日，试用期工资每月4000元，转正后每月 5000元。 2011年 6 月 1 日， B 公司以陆先生试用期不合格为由将其原试用期终止日期由 2011

年 5 月 31日延长至 2011年 7 月 31日，并以试用期标准支付相应工资。 2011年 8 月 22日，B公司又以陆先生严重违纪为由解除了双方之间的劳动合同。陆先生 2011年 8 月 24

日提请仲裁，要求： 1 、 B 公司支付 2011年 6 月和 7 月工资差额 2000元； 2 、 B 公司支付未足额支付工资报酬的赔偿金 2000元； 3 、 B 公司支付违法延长试用期赔偿金10000元。

请问：B公司的做法合法吗？陆先生的主张成立吗？

（ 2 ）企业操作常见问题与风险分析

试用期与劳动合同期不挂钩

试用期间无需签合同缴社保

同一劳动者约定多次试用期

试用期内可随时行使解除权

试用期满可协商无限制延长

……

（ 1 ）案例三

赵某（ 45周岁）于 2011年 4 月 1 日进入上海 F公司担任技术维修员，劳动合同约定基本工资为 1280元，但其每月实发工资在 4700元左右， F公司按最低基数为赵某缴纳社会保险。 2012年 3 月 30日，赵某在工作中不慎发生工伤事故，经积极抢救，命保了下来，但落下了终身残疾，经劳动能力鉴定，伤残等级为 4 级，属于完全丧劳，依照规定，赵某退出了工作岗位，开始按月领取伤残津贴。 2012

年 6 月 1 日，赵某提起仲裁，要求 F公司赔偿其未足额缴纳社会保险导致其伤残津贴的损失差额计算至退休时止，共计29.77万元。

请分析一下赵某的仲裁请求。

（ 1 ）案例四王小姐 2005 年 7 月 1 日进入上海 D 公司任财务经理一

职， 2010 年 1 月工资调整为 3.5万元每月。 2010 年 4 月王小姐怀孕， 2010 年 12月因身体原因王小姐开始休产前假，并于 2011 年 1 月生育，之后一直休产假。 D 公司于 2011年 1 月进行了员工全年绩效评估， D 公司为此专门向王小姐发邮件告知，待其回来上班后再安排评估 , 其 2010年度年终奖因而也未发放。 2011 年 5 月下旬，王小姐回 D 公司上班，双方对评估结果无法达成一致。 2011 年 6 月 15日，王小姐向 D 公司发函称因 D 公司故意拖欠其 2010年度年终奖，自即日起解除双方之间的劳动合同。 2011 年 6 月 20日，王小姐申请仲裁，要求：

1 、 D 公司按照其工作年限支付其经济补偿金 21万元；2 、 D 公司支付其 2010年度年终奖 18万元。请分析王小姐的仲裁请求。

（ 2 ）企业操作常见问题与风险分析

单方任意变更劳动合同内容

少缴、不缴、晚缴社会保险

工资计算与发放不符合规定

安排员工加班不发加班工资

给予特殊待遇约定服务期限

……

（ 1 ）案例五杨先生 2010 年 6 月 1 日经猎头公司推荐进入上海 G 公司

担任生产项目转移经理，双方签订了为期 3 年的劳动合同，试用期 4 个月，月薪为 35888 元。 2010 年 11 月 30

日， G 公司以客观情况发生变化双方无法就变更劳动合同达成一致为由解除了杨先生的劳动合同。杨先生不服，于 2011

年 1 月 22日提起仲裁，要求：1 、确认 G 公司解除行为违法，裁定恢复履行合同；2 、 G 公司支付自 2010 年 12 月 1 日至恢复履行合同期

间的工资。G 公司答辩称解除行为合法，不同意杨先生的所有仲裁请

求，且杨先生所在部门与岗位均已不存在，已无恢复履行劳动合同的可能。请思考： G 公司的答辩是否成立？杨先生的主张能否支持？

（ 2 ）企业操作常见问题与风险分析

劳动合同解除终止情形自由约定

劳动合同终止无需支付经济补偿

不重视劳动合同解除终止证据化

不区分特殊情形下合同解除终止

合同解除终止均需提前通知员工

……

（ 1 ）案例六鲍先生 2007 年 2 月 1 日进入上海 H 居家贸易公司担任

采购经理一职，双方签订了为期三年的劳动合同，同时鲍先生还与 H公司签订了一份竞业限制协议，对鲍先生离开H公司后要限制的择业范围进行了约定，并约定竞业限制期为 1年，在此期间公司将按照其离职时工资标准的 50%每月支付补偿费。 2010 年 1 月 31日双方劳动合同到期后自动终止，鲍先生离开了 H公司，离职时鲍先生的月工资标准为 2.2万元。 2011 年 1 月 31日，鲍先生申请仲裁，要求： H公司支付其 1 年的竞业限制补偿金 13.2万元。

请问： H公司需要支付该笔补偿费用吗？

（ 2 ）企业操作常见问题与风险分析

保密协议就是竞业限制协议全体员工签订竞业限制协议工资中已含对竞业限制补偿竞业限制协议约定不明无效竞业限制协议不履行即无效竞业限制协议可以随时解除……

如何使隐性成本永不显现？

统一规范常用人事表单与协议文本

建立合法有效的基本劳动规章制度

加强操作流程管理并形成备档制度

关注法律政策变化并及时调整完善

非全日制方式特殊工时方式特殊人员方式人事外包方式劳务派遣方式

二、灵活用工篇：

（ 1 ）非全日制的优势

可以随时无任何理由终止

不受无固定期限、双倍工资、经济补偿金

等规定的调整

（ 2 ）需特别重视之处

不能突破工时上限对工资发放有要求不得约定试用期限应该签订书面协议需要缴纳工伤保险发生工伤同样担责

（ 1 ）特殊工时制的优势

可以突破每天工作最长不超过 11小时的限

制

节省加班工资

（ 2 ）需特别重视之处

弹性工作制非特殊工时制不能自行决定实施需要事先约定或实施前告知不定时工作制无考勤约束加班费的计算

（ 1 ）特殊人员范围

实习人员

见习人员

兼职人员

退休人员

外籍 /港澳台人员

（ 2 ）使用特殊员工的优势

可以自行约定权利义务

绝大部分权利义务不受劳动法律调整

（ 3 ）需特别重视之处

因工受伤不能免责内退、停薪留职人员、协保、征地人员不适用主要权利义务应通过合同明确约定

（ 1 ）人事外包的优势

节省人员配置

节省用工成本

减少用工风险

（ 2 ）应特别重视之处

签订书面合同

无劳动管理权

不与个人结算

（ 1 ）劳务派遣三方关系

劳务派遣公司

实际用工单位

劳动关系 劳务关系

民事关系

（ 2 ）劳务派遣的优势

借助专业能力

脱离繁琐事务

减少用工风险

降低管理成本

（ 3 ）需特别重视之处

避免采用异地劳务派遣并非所有岗位都能适用与派遣单位的连带责任薪酬分配注意同工同酬

敬请各位朋友给予批评指正！

谢 谢

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