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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
POacuteS-GRADUACcedilAtildeO ldquoLATO SENSUrdquo
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS DE URGEcircNCIA UMA ANALISE DO ART 273 sect 7ordm DO CPC
Por NARA LEAtildeO GONCcedilALVES
Orientador
PROF CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
Rio de Janeiro
2010
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
POacuteS-GRADUACcedilAtildeO ldquoLATO SENSUrdquo
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS DE URGEcircNCIA UMA ANAacuteLISE DO ART 273 sect 7ordm DO CPC
Apresentaccedilatildeo de monografia agrave Universidade Candido
Mendes como requisito parcial para obtenccedilatildeo do grau de
especialista em Direito Processual Civil
Por NARA LEAtildeO CONCcedilALVES
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AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar a Deus aos meus pais e
professores
4
RESUMO
O texto discute a aplicabilidade do princiacutepio da fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar com o advento da segunda etapa da reforma do Coacutedigo de Processo Civil introduzida pela Lei 10444 de 07 de maio de 2002Fica autorizado ao oacutergatildeo julgador conhecer e deferir a medida cautelar no caso do autor requerer a antecipaccedilatildeo de tutela quando na verdade eacute cabiacutevel a tutela cautelar desde que obviamente estejam presentes os pressupostos legais e imprescindiacuteveis para a concessatildeo do provimento Por fim trata do sincretismo processual trazido pela inserccedilatildeo do paraacutegrafo seacutetimo do art 273 do CPC e a possibilidade de matildeo dupla no que tange agrave fungibilidade entre as medidas de urgecircncia
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METODOLOGIA
Constitui-se este trabalho em uma descriccedilatildeo das caracteriacutesticas juriacutedicas
do fenocircmeno em estudo do tratamento conferido tudo sob o ponto de vista
especiacutefico do direito positivo brasileiro
Para alcanccedilar seus objetivos orientou-se na pesquisa bibliograacutefica
utilizando as fontes disponiacuteveis como artigos livros perioacutedicos jurisprudecircncias e
sites juriacutedicos aleacutem de consultas nas leis e coacutedigos disponiacuteveis no ordenamento
juriacutedico paacutetrio
Por outro lado a pesquisa que resultou nesta monografia tambeacutem foi
empreendida atraveacutes do meacutetodo dogmaacutetico porque teve como marco referencial e
fundamento exclusivo a dogmaacutetica desenvolvida pelos estudiosos que jaacute se
debruccedilaram sobre o tema anteriormente e positivista porque buscou apenas
identificar a realidade social em estudo e o tratamento juriacutedico a ela conferido sob o
ponto de vista especiacutefico do direito positivo brasileiro
Adicionalmente o estudo que resultou neste trabalho identifica-se
tambeacutem com o meacutetodo da pesquisa aplicada por pretender produzir conhecimento
para aplicaccedilatildeo praacutetica assim como com o meacutetodo da pesquisa qualitativa porque
procurou entender a realidade a partir da interpretaccedilatildeo e qualificaccedilatildeo dos
fenocircmenos estudados identifica-se ainda com a pesquisa exploratoacuteria porque
buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questatildeo proposta aleacutem da
pesquisa descritiva porque visou a obtenccedilatildeo de um resultado puramente descritivo
sem a pretensatildeo de uma anaacutelise criacutetica do tema
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SUMAacuteRIO
INTRODUCcedilAtildeO 07
CAPIacuteTULO I - As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de
Processo Civil 30
CONCLUSAtildeO 37
BIBLIOGRAFIA 38
FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40
7
INTRODUCcedilAtildeO
O presente trabalho eacute um estudo sobre as tutelas antecipada prevista no
artigo 273 inciso I e a cautelar nos artigos 796 e seguintes do diploma adjetivo civil
que constituem espeacutecies do gecircnero tutela de urgecircncia A Magna Carta em seu
artigo 5ordm inciso XXXV assegura o acesso agrave justiccedila mas natildeo apenas formalmente
e sim garantindo uma tutela efetiva adequada e tempestiva
Haacute grande preocupaccedilatildeo no acircmbito do judiciaacuterio e no campo doutrinaacuterio
pelos danos causados pela demora do processo ao direito substancial que se
pleiteia A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que acrescenta
ao texto constitucional o princiacutepio da celeridade processual versando no Art 5ordm
LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel
duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo vem
mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a preocupaccedilatildeo
da necessidade de um processo mais ceacutelere
As tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a tutela cautelar
e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito substancial
pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora processual
ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade ainda natildeo
alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devido de razoabilidade temporal
e de celeridade processual deixado desta forma uma preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos
causados pelo tempo ao processo
Neste contexto o trabalho dedica-se a evidenciar atraveacutes de uma anaacutelise
das chamadas tutelas de urgecircncia na medida em que seraacute feita uma abordagem a
respeito da evoluccedilatildeo da tutelas de urgecircncia no direito processual civil brasileiro bem
como um paralelo entre esses institutos demonstrando-se as caracteriacutesticas
inerentes a cada instituto com a consequumlente diferenciaccedilatildeo das mesmas
Em seguida seraacute enfatizada a nova tendecircncia do sistema de medidas de
urgecircncia direcionando o tema agrave questatildeo do conflito existente entre os direitos
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fundamentais da efetividade e da seguranccedila juriacutedica bem como seratildeo destacadas
as proposiccedilotildees referentes agrave sobrevivecircncia do processo cautelar nesta nova acepccedilatildeo
surgida no ordenamento processual
Por fim trataremos da fungibilidade das tutelas de urgecircncia que a partir de
2002 por meio da Lei n 10444 foi inserido um paraacutegrafo permitindo o princiacutepio da
fungibilidade pelo juiz o qual permite que de ex-ofiacutecio o juiz altere um pedido de
medida cautelar por um pedido de antecipaccedilatildeo da tutela
Admite-se que o acreacutescimo do paraacutegrafo 7ordm natildeo se daraacute em sua
magnitude tendo em vista que elencou apenas a possibilidade de uma fungibilidade
regressiva sem mencionar a hipoacutetese inversa onde se pleitearia tutela cautelar
quando na realidade a natureza da medida era de satisfatividade
Esta questatildeo tambeacutem estaacute suscitando discordacircncia entre
processualistas paacutetrios pois sempre haacute aqueles que acreditam que a lei deva ser
interpretada literalmente sem admitir-se um alargamento do que restara expresso
Tal posicionamento parece contrariar a nova acepccedilatildeo processual na qual a
efetividade celeridade instrumentalidade e economia processual se mostram como
a melhor forma de se obter uma ordem juriacutedica justa
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CAPIacuteTULO I
AS TUTELAS DE URGENCIA NO ORDENAMENTO JURIacuteDICO
BRASILEIRO
O Direito eacute concebido como uma ciecircncia abstraiacuteda de influecircncia poliacutetica
econocircmica e principalmente social o homem eacute inegavelmente um ser social essa
premissa nos leva a perceber que satildeo as mudanccedilas sociais que amoldam as
normas juriacutedicas para atender as necessidades de proteccedilatildeo do bem juriacutedico Ministra
( NERY 2002 p98)
ldquoO direito de accedilatildeo eacute um direito puacuteblico subjetivo exercitaacutevel ateacute mesmo contra o Estado que natildeo pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional O Estado-juiz natildeo estaacute obrigado no entanto a decidir em favor do autor devendo isto sim aplicar o direito ao caso que lhe foi trazido pelo particular O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdiccedilatildeo eacute de tal modo rigoroso que sua omissatildeo configura causa de responsabilidade judicialrdquo
O homem em sua interaccedilatildeo com o ambiente onde vive permanece em
constante socializaccedilatildeo ou seja assim como o homem vai gradativamente se
adaptando ao meio surgem lacunas nas estruturas que buscam pautar as regras de
conviacutevio harmonioso promovendo a manutenccedilatildeo do bem estar comum Com essa
visatildeo saiacutemos do acircmbito individual e adentramos no acircmbito coletivo Todavia para
garantir a permanecircncia do ambiente equilibrado da sociedade faz-se necessaacuterio a
construccedilatildeo de mecanismos de controle das accedilotildees dos indiviacuteduos e do Estado
Asseverava (BECCARIA 2004 p18)
As leis foram agraves condiccedilotildees que agruparam os homens no inicio independentes e isolados agrave superfiacutecie da terra Fatigados de soacute viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservaacute-la
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tornava inuacutetil sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais seguranccedila A soma dessas partes de liberdade assim sacrificadas ao bem geral constituiu a soberania na naccedilatildeo e aquele que foi encarregado pelas leis como depoacutesito dessas liberdades e dos trabalhos da administraccedilatildeo foi proclamado o soberano do povo
A Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil completou vinte anos de
promulgaccedilatildeo no ano de 2008 A Carta Magna traz consigo em seu artigo 1ordm Caput
a conquista do Estado Democraacutetico de Direito apoacutes o Paiacutes atravessar duas deacutecadas
de Regime Militar
A Assembleacuteia Nacional Constituinte como representante do povo brasileiro
redigiu os postulados Constitucionais os direitos e garantias do exerciacutecio do Regime
Democraacutetico no Brasil No decorrer destas duas deacutecadas de Estado Democraacutetico
poreacutem de direitos os quais gradativamente foram sendo observados
regulamentados e efetivamente aplicados para a garantia da ordem puacuteblica coletiva
e individual
Grandes avanccedilos teacutecnico-juriacutedicos e soacutecio-juriacutedicos foram repensados
modificados em campos que outrora natildeo se tinha a preocupaccedilatildeo de positivar de se
codificar procedimentos e condutas a serem tuteladas e protegidas pelo Estado
como por exemplo o Direito Ambiental Eletrocircnico Trabalhista e outras aacutereas do
Direito puacuteblico e privado que tiveram evoluccedilotildees significativas para a sociedade
Nos primoacuterdios da histoacuteria quando o Estado ainda natildeo delineava como
estrutura de organizaccedilatildeo das sociedades e os conflitos eram resolvidos pela lei dos
mais fortes e poderosos natildeo podiacuteamos falar em estrutura de resoluccedilatildeo de conflitos
a justiccedila se pautava na pena de taliatildeo vinganccedila privada olho por olho dente por
dente estabelecida na Lei das XII Taacutebuas
Paulatinamente a evoluccedilatildeo das polis e a estruturaccedilatildeo das forccedilas religiosas
que criam regras de convivecircncia e regulamentos para distinguir violecircncias legitimas
e ilegiacutetimas datildeo um tom de iniacutecio a evoluccedilatildeo para um segundo momento da histoacuteria
da passagem do direito natural para o positivado Assim vecirc-se surgir a tutela do
Estado sobre os conflitos de seus suacuteditos Postula (BECCARIA 2004 p1920)
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() somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade disso adveacutem que cada qual apenas concorda em pocircr no deposito comum a menor porccedilatildeo possiacutevel dela quer dizer exatamente o que era necessaacuterio para empenhar os outros em mantecirc-lo na posse do restante A reuniatildeo de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir Todo exerciacutecio do poder que fundamento se afastar constitui abuso e natildeo justiccedila eacute um poder de fato eacute natildeo de direito constitui usurpaccedilatildeo e jamais um poder legitimo
Quando haacute a transferecircncia da autotutela para o Estado ocorre o nascimento
do direito positivado e o abandono do direito natural desta forma o Estado assume
a responsabilidade de proporcionar a adequada tutela jurisdicional
consubstanciada em nossos dias pelo princiacutepio da inafastabilidade insculpido no
art 5ordm inciso XXXV da Constituiccedilatildeo Federal Leciona (TEIXEIRA 1996 p20)
ldquoO princiacutepio da inafastabilidade do controle jurisdicional inscrito no inc XXXV do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal natildeo assegura apenas o acesso formal aos oacutergatildeo judiciaacuterios mas sim o acesso agrave justiccedila que propicie a efetiva e tempestiva proteccedilatildeo contra qualquer forma de denegaccedilatildeo da justiccedila e tambeacutem o acesso agrave ordem juriacutedica justa Cuida-se de um ideal que certamente estaacute ainda muito distante de ser concretizado e pela falibilidade do ser humano seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza Mas a permanente manutenccedilatildeo desse ideal na mente e no coraccedilatildeo dos operadores do direito eacute uma necessidade para que o ordenamento juriacutedico esteja em contiacutenua evoluccedilatildeordquo
A desproporcionalidade entre as estruturas judiciais e o aumento da
populaccedilatildeo em escala geomeacutetrica traacutes um desequiliacutebrio no atendimento do cidadatildeo
pelo Poder judiciaacuterio A quantidade de demandas e o nuacutemero pequeno de Juizes e
pessoal administrativo nos foacuteruns proporcionam uma inevitaacutevel demora e ateacute
mesmo ineficiecircncia do judiciaacuterio Como assevera (SOUZA2001)
wwwadvogadoadvbrartigos2001homemdemellotutelaantecipada acesso em
29062010
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Recorda-se que de iniacutecio lutava-se apenas para a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com essa preocupaccedilatildeo construi-se basicamente a teoria das medidas cautelares Mas ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa
Apesar da busca pela celeridade dos procedimentos cartoriais a
informatizaccedilatildeo do judiciaacuterio os Juizados especiais ainda natildeo satildeo suficientes para a
demanda dos processos que chegam aos protocolos dos foacuteruns
Eacute neste quadro que se encontra a relaccedilatildeo de busca da tutela do estado
desencadeou a utilizaccedilatildeo incriminada da tutela cautelar como via alternativa de
soluccedilatildeo de controveacutersias
A utilizaccedilatildeo do instituto citado sem moderaccedilatildeo acabava pocircr desrespeitar
as garantias constitucionais do devido processo legal e especialmente do
contraditoacuterio e da ampla defesa pela sumariedade e caraacuteter de decisatildeo satisfativa
que tomava Entende (THEODORO JUNIOR 2004 p615)
ldquoO periculum in mora deve ser evitado para o autor mas natildeo agrave custa de transportaacute-lo para o reacuteu (periculum in mora in reversum) Em outros termos o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaccedila seu direito Natildeo tem todavia a faculdade de impor ao reacuteu que suporte dito perigo A antecipaccedilatildeo de tutela em suma natildeo se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outrardquo
A tutela cautelar natildeo possui caraacuteter definitivo e nem eacute uma decisatildeo
satisfativa natildeo eacute este a funccedilatildeo do instituto que na verdade tem caraacuteter provisoacuterio
assegurando o resultado do processo principal tratando-se portanto de decisatildeo
provisoacuteria
A prestaccedilatildeo jurisdicional eacute instrumentalizada atraveacutes do processo sendo
realizado atraveacutes procedimento ordinaacuterio a demora eacute inevitaacutevel alcanccedilar a
efetividade e a eficaacutecia necessaacuterias assim para obtenccedilatildeo de um instrumento
efetivo e eficaz surgiu agrave tutela antecipatoacuteria Compreende (THEODORO JUNIOR
2004 p606)
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Natildeo se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionaacuterio do juiz mas de um direito subjetivo processual que dentro dos pressupostos rigidamente traccedilados pela lei a parte tem o poder de exigir da Justiccedila como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou Com o novo expediente o juiz antes de completar a instruccedilatildeo e o debate da causa antecipa uma decisatildeo de meacuterito dando provisoacuterio atendimento ao pedido no todo ou em parte
Diante do novo paradigma processual civil como meio para a
concretizaccedilatildeo do direito material as tutelas de urgecircncia se apresentam como
efetivos instrumentos para afastar o dano agrave parte premida por uma situaccedilatildeo de
urgecircncia na qual existe a possibilidade da ocorrecircncia de uma lesatildeo irreparaacutevel ou
de difiacutecil reparaccedilatildeo Nas palavras de (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Como resultado de uma criativa combinaccedilatildeo de artigos e princiacutepios as medidas de urgecircncia surgem como um importante elemento para o Direito Processual devendo-se observar que eacute atraveacutes delas que o Estado Juiz diante de uma situaccedilatildeo emergencial possui adequadas ferramentas para evitar a chancela oficial da morosidade e da ausecircncia de praticidade nas decisotildees judiciais
Segundo (DINAMARCO 2003 p 67-8) lembrando os males causados ao
direito em razatildeo de decurso do tempo ensina que a distinccedilatildeo entre a tutela
antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relaccedilatildeo ao processo e ao sujeito
quando o mal eacute causado ao processo o remeacutedio eacute a cautelar e quando ao sujeito a
tutela antecipada pelos danos causados pela demora do processo ao direito
substancial que se pleiteia
A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que
acrescenta ao texto da Constituiccedilatildeo Federal o princiacutepio da celeridade
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Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo
Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a
preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere
Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a
tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito
substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora
processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade
ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de
razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma
preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo
(BEDAQUE 2004 p 792)
As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta
As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao
direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao
processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado
favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)
Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e
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da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo
Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do
resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida
perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo
de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito
da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a
tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada
ao sujeito
A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil
dispondo
Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado
Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento
juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre
as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia
Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de
uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida
entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de
(MARCATO 2004 p 808)
Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar
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A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em
que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada
possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos
formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das
medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a
8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)
Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio
Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em
nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser
abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do
deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo
podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de
tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)
Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc
A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como
liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)
nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect
1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de
inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras
Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a
antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra
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geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm
8952 de 31 de dezembro de 1994
No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova
modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas
modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm
e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo
particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a
efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN
wwwfaimiedubr acesso 10062010
A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores
O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser
reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que
precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da
proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a
efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber
e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-
A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser
revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a
redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a
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antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo
fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos
instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para
concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da
decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de
pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo
Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um
perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige
aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da
tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute
concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do
bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in
mora Asseveram (NERY amp NERY p546)
A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)
A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente
possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a
medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final
dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida
cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo
principal
As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a
celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que
antecipativas e asseguradoras
19
Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a
prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final
almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela
jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz
Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo
tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo
sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo
provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees
interlocutoacuterias
Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as
questotildees de atendimento do judiciaacuterio
Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade
da justiccedila
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CAPIacuteTULO II
1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS
O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna
Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva
adequada e tempestiva
Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um
conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade
de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a
resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos
como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a
apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a
ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-
15)
Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional
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Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo
jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos
os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute
inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)
A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado
Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de
caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada
estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim
estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo
ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)
Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional
45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa
questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos
no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando
em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte
autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de
prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)
Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema
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O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar
atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem
a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes
Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)
A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria
Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos
deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo
ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio
de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura
judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem
para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar
um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)
A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado
A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como
gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo
de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma
considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A
tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos
procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de
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garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona
(THEODORO 2004 p 352)
Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito
Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees
cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que
levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando
satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo
ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo
principal
A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal
Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo
do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)
O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata
Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo
de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e
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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida
cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC
Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil
brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito
instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela
cautelar
Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte
antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e
I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil
reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de
modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que
couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A
sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou
modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela
prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso
sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela
requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do
processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto
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de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o
aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007
p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser
pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma
principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo
poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)
O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial
Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute
poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que
natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra
(FADEL 2002 p 25)
Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum
Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo
adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo
que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na
sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser
confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo
que natildeo tenha sido pedido de forma principal
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Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da
generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de
urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as
situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei
Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os
institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de
convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de
urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro
possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes
esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste
segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende
por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos
direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO
httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em
05052010)
Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento
Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e
jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se
caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se
atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade
do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)
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Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo
Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a
medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila
de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades
aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da
dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de
requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do
processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007
p179)
Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade
Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a
realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo
de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a
utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora
(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo
dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em
23052010)
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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
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Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
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CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
34
A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
35
Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
36
processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
37
CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
38
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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
41
FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
POacuteS-GRADUACcedilAtildeO ldquoLATO SENSUrdquo
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS DE URGEcircNCIA UMA ANAacuteLISE DO ART 273 sect 7ordm DO CPC
Apresentaccedilatildeo de monografia agrave Universidade Candido
Mendes como requisito parcial para obtenccedilatildeo do grau de
especialista em Direito Processual Civil
Por NARA LEAtildeO CONCcedilALVES
3
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar a Deus aos meus pais e
professores
4
RESUMO
O texto discute a aplicabilidade do princiacutepio da fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar com o advento da segunda etapa da reforma do Coacutedigo de Processo Civil introduzida pela Lei 10444 de 07 de maio de 2002Fica autorizado ao oacutergatildeo julgador conhecer e deferir a medida cautelar no caso do autor requerer a antecipaccedilatildeo de tutela quando na verdade eacute cabiacutevel a tutela cautelar desde que obviamente estejam presentes os pressupostos legais e imprescindiacuteveis para a concessatildeo do provimento Por fim trata do sincretismo processual trazido pela inserccedilatildeo do paraacutegrafo seacutetimo do art 273 do CPC e a possibilidade de matildeo dupla no que tange agrave fungibilidade entre as medidas de urgecircncia
5
METODOLOGIA
Constitui-se este trabalho em uma descriccedilatildeo das caracteriacutesticas juriacutedicas
do fenocircmeno em estudo do tratamento conferido tudo sob o ponto de vista
especiacutefico do direito positivo brasileiro
Para alcanccedilar seus objetivos orientou-se na pesquisa bibliograacutefica
utilizando as fontes disponiacuteveis como artigos livros perioacutedicos jurisprudecircncias e
sites juriacutedicos aleacutem de consultas nas leis e coacutedigos disponiacuteveis no ordenamento
juriacutedico paacutetrio
Por outro lado a pesquisa que resultou nesta monografia tambeacutem foi
empreendida atraveacutes do meacutetodo dogmaacutetico porque teve como marco referencial e
fundamento exclusivo a dogmaacutetica desenvolvida pelos estudiosos que jaacute se
debruccedilaram sobre o tema anteriormente e positivista porque buscou apenas
identificar a realidade social em estudo e o tratamento juriacutedico a ela conferido sob o
ponto de vista especiacutefico do direito positivo brasileiro
Adicionalmente o estudo que resultou neste trabalho identifica-se
tambeacutem com o meacutetodo da pesquisa aplicada por pretender produzir conhecimento
para aplicaccedilatildeo praacutetica assim como com o meacutetodo da pesquisa qualitativa porque
procurou entender a realidade a partir da interpretaccedilatildeo e qualificaccedilatildeo dos
fenocircmenos estudados identifica-se ainda com a pesquisa exploratoacuteria porque
buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questatildeo proposta aleacutem da
pesquisa descritiva porque visou a obtenccedilatildeo de um resultado puramente descritivo
sem a pretensatildeo de uma anaacutelise criacutetica do tema
6
SUMAacuteRIO
INTRODUCcedilAtildeO 07
CAPIacuteTULO I - As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de
Processo Civil 30
CONCLUSAtildeO 37
BIBLIOGRAFIA 38
FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40
7
INTRODUCcedilAtildeO
O presente trabalho eacute um estudo sobre as tutelas antecipada prevista no
artigo 273 inciso I e a cautelar nos artigos 796 e seguintes do diploma adjetivo civil
que constituem espeacutecies do gecircnero tutela de urgecircncia A Magna Carta em seu
artigo 5ordm inciso XXXV assegura o acesso agrave justiccedila mas natildeo apenas formalmente
e sim garantindo uma tutela efetiva adequada e tempestiva
Haacute grande preocupaccedilatildeo no acircmbito do judiciaacuterio e no campo doutrinaacuterio
pelos danos causados pela demora do processo ao direito substancial que se
pleiteia A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que acrescenta
ao texto constitucional o princiacutepio da celeridade processual versando no Art 5ordm
LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel
duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo vem
mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a preocupaccedilatildeo
da necessidade de um processo mais ceacutelere
As tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a tutela cautelar
e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito substancial
pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora processual
ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade ainda natildeo
alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devido de razoabilidade temporal
e de celeridade processual deixado desta forma uma preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos
causados pelo tempo ao processo
Neste contexto o trabalho dedica-se a evidenciar atraveacutes de uma anaacutelise
das chamadas tutelas de urgecircncia na medida em que seraacute feita uma abordagem a
respeito da evoluccedilatildeo da tutelas de urgecircncia no direito processual civil brasileiro bem
como um paralelo entre esses institutos demonstrando-se as caracteriacutesticas
inerentes a cada instituto com a consequumlente diferenciaccedilatildeo das mesmas
Em seguida seraacute enfatizada a nova tendecircncia do sistema de medidas de
urgecircncia direcionando o tema agrave questatildeo do conflito existente entre os direitos
8
fundamentais da efetividade e da seguranccedila juriacutedica bem como seratildeo destacadas
as proposiccedilotildees referentes agrave sobrevivecircncia do processo cautelar nesta nova acepccedilatildeo
surgida no ordenamento processual
Por fim trataremos da fungibilidade das tutelas de urgecircncia que a partir de
2002 por meio da Lei n 10444 foi inserido um paraacutegrafo permitindo o princiacutepio da
fungibilidade pelo juiz o qual permite que de ex-ofiacutecio o juiz altere um pedido de
medida cautelar por um pedido de antecipaccedilatildeo da tutela
Admite-se que o acreacutescimo do paraacutegrafo 7ordm natildeo se daraacute em sua
magnitude tendo em vista que elencou apenas a possibilidade de uma fungibilidade
regressiva sem mencionar a hipoacutetese inversa onde se pleitearia tutela cautelar
quando na realidade a natureza da medida era de satisfatividade
Esta questatildeo tambeacutem estaacute suscitando discordacircncia entre
processualistas paacutetrios pois sempre haacute aqueles que acreditam que a lei deva ser
interpretada literalmente sem admitir-se um alargamento do que restara expresso
Tal posicionamento parece contrariar a nova acepccedilatildeo processual na qual a
efetividade celeridade instrumentalidade e economia processual se mostram como
a melhor forma de se obter uma ordem juriacutedica justa
9
CAPIacuteTULO I
AS TUTELAS DE URGENCIA NO ORDENAMENTO JURIacuteDICO
BRASILEIRO
O Direito eacute concebido como uma ciecircncia abstraiacuteda de influecircncia poliacutetica
econocircmica e principalmente social o homem eacute inegavelmente um ser social essa
premissa nos leva a perceber que satildeo as mudanccedilas sociais que amoldam as
normas juriacutedicas para atender as necessidades de proteccedilatildeo do bem juriacutedico Ministra
( NERY 2002 p98)
ldquoO direito de accedilatildeo eacute um direito puacuteblico subjetivo exercitaacutevel ateacute mesmo contra o Estado que natildeo pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional O Estado-juiz natildeo estaacute obrigado no entanto a decidir em favor do autor devendo isto sim aplicar o direito ao caso que lhe foi trazido pelo particular O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdiccedilatildeo eacute de tal modo rigoroso que sua omissatildeo configura causa de responsabilidade judicialrdquo
O homem em sua interaccedilatildeo com o ambiente onde vive permanece em
constante socializaccedilatildeo ou seja assim como o homem vai gradativamente se
adaptando ao meio surgem lacunas nas estruturas que buscam pautar as regras de
conviacutevio harmonioso promovendo a manutenccedilatildeo do bem estar comum Com essa
visatildeo saiacutemos do acircmbito individual e adentramos no acircmbito coletivo Todavia para
garantir a permanecircncia do ambiente equilibrado da sociedade faz-se necessaacuterio a
construccedilatildeo de mecanismos de controle das accedilotildees dos indiviacuteduos e do Estado
Asseverava (BECCARIA 2004 p18)
As leis foram agraves condiccedilotildees que agruparam os homens no inicio independentes e isolados agrave superfiacutecie da terra Fatigados de soacute viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservaacute-la
10
tornava inuacutetil sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais seguranccedila A soma dessas partes de liberdade assim sacrificadas ao bem geral constituiu a soberania na naccedilatildeo e aquele que foi encarregado pelas leis como depoacutesito dessas liberdades e dos trabalhos da administraccedilatildeo foi proclamado o soberano do povo
A Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil completou vinte anos de
promulgaccedilatildeo no ano de 2008 A Carta Magna traz consigo em seu artigo 1ordm Caput
a conquista do Estado Democraacutetico de Direito apoacutes o Paiacutes atravessar duas deacutecadas
de Regime Militar
A Assembleacuteia Nacional Constituinte como representante do povo brasileiro
redigiu os postulados Constitucionais os direitos e garantias do exerciacutecio do Regime
Democraacutetico no Brasil No decorrer destas duas deacutecadas de Estado Democraacutetico
poreacutem de direitos os quais gradativamente foram sendo observados
regulamentados e efetivamente aplicados para a garantia da ordem puacuteblica coletiva
e individual
Grandes avanccedilos teacutecnico-juriacutedicos e soacutecio-juriacutedicos foram repensados
modificados em campos que outrora natildeo se tinha a preocupaccedilatildeo de positivar de se
codificar procedimentos e condutas a serem tuteladas e protegidas pelo Estado
como por exemplo o Direito Ambiental Eletrocircnico Trabalhista e outras aacutereas do
Direito puacuteblico e privado que tiveram evoluccedilotildees significativas para a sociedade
Nos primoacuterdios da histoacuteria quando o Estado ainda natildeo delineava como
estrutura de organizaccedilatildeo das sociedades e os conflitos eram resolvidos pela lei dos
mais fortes e poderosos natildeo podiacuteamos falar em estrutura de resoluccedilatildeo de conflitos
a justiccedila se pautava na pena de taliatildeo vinganccedila privada olho por olho dente por
dente estabelecida na Lei das XII Taacutebuas
Paulatinamente a evoluccedilatildeo das polis e a estruturaccedilatildeo das forccedilas religiosas
que criam regras de convivecircncia e regulamentos para distinguir violecircncias legitimas
e ilegiacutetimas datildeo um tom de iniacutecio a evoluccedilatildeo para um segundo momento da histoacuteria
da passagem do direito natural para o positivado Assim vecirc-se surgir a tutela do
Estado sobre os conflitos de seus suacuteditos Postula (BECCARIA 2004 p1920)
11
() somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade disso adveacutem que cada qual apenas concorda em pocircr no deposito comum a menor porccedilatildeo possiacutevel dela quer dizer exatamente o que era necessaacuterio para empenhar os outros em mantecirc-lo na posse do restante A reuniatildeo de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir Todo exerciacutecio do poder que fundamento se afastar constitui abuso e natildeo justiccedila eacute um poder de fato eacute natildeo de direito constitui usurpaccedilatildeo e jamais um poder legitimo
Quando haacute a transferecircncia da autotutela para o Estado ocorre o nascimento
do direito positivado e o abandono do direito natural desta forma o Estado assume
a responsabilidade de proporcionar a adequada tutela jurisdicional
consubstanciada em nossos dias pelo princiacutepio da inafastabilidade insculpido no
art 5ordm inciso XXXV da Constituiccedilatildeo Federal Leciona (TEIXEIRA 1996 p20)
ldquoO princiacutepio da inafastabilidade do controle jurisdicional inscrito no inc XXXV do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal natildeo assegura apenas o acesso formal aos oacutergatildeo judiciaacuterios mas sim o acesso agrave justiccedila que propicie a efetiva e tempestiva proteccedilatildeo contra qualquer forma de denegaccedilatildeo da justiccedila e tambeacutem o acesso agrave ordem juriacutedica justa Cuida-se de um ideal que certamente estaacute ainda muito distante de ser concretizado e pela falibilidade do ser humano seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza Mas a permanente manutenccedilatildeo desse ideal na mente e no coraccedilatildeo dos operadores do direito eacute uma necessidade para que o ordenamento juriacutedico esteja em contiacutenua evoluccedilatildeordquo
A desproporcionalidade entre as estruturas judiciais e o aumento da
populaccedilatildeo em escala geomeacutetrica traacutes um desequiliacutebrio no atendimento do cidadatildeo
pelo Poder judiciaacuterio A quantidade de demandas e o nuacutemero pequeno de Juizes e
pessoal administrativo nos foacuteruns proporcionam uma inevitaacutevel demora e ateacute
mesmo ineficiecircncia do judiciaacuterio Como assevera (SOUZA2001)
wwwadvogadoadvbrartigos2001homemdemellotutelaantecipada acesso em
29062010
12
Recorda-se que de iniacutecio lutava-se apenas para a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com essa preocupaccedilatildeo construi-se basicamente a teoria das medidas cautelares Mas ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa
Apesar da busca pela celeridade dos procedimentos cartoriais a
informatizaccedilatildeo do judiciaacuterio os Juizados especiais ainda natildeo satildeo suficientes para a
demanda dos processos que chegam aos protocolos dos foacuteruns
Eacute neste quadro que se encontra a relaccedilatildeo de busca da tutela do estado
desencadeou a utilizaccedilatildeo incriminada da tutela cautelar como via alternativa de
soluccedilatildeo de controveacutersias
A utilizaccedilatildeo do instituto citado sem moderaccedilatildeo acabava pocircr desrespeitar
as garantias constitucionais do devido processo legal e especialmente do
contraditoacuterio e da ampla defesa pela sumariedade e caraacuteter de decisatildeo satisfativa
que tomava Entende (THEODORO JUNIOR 2004 p615)
ldquoO periculum in mora deve ser evitado para o autor mas natildeo agrave custa de transportaacute-lo para o reacuteu (periculum in mora in reversum) Em outros termos o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaccedila seu direito Natildeo tem todavia a faculdade de impor ao reacuteu que suporte dito perigo A antecipaccedilatildeo de tutela em suma natildeo se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outrardquo
A tutela cautelar natildeo possui caraacuteter definitivo e nem eacute uma decisatildeo
satisfativa natildeo eacute este a funccedilatildeo do instituto que na verdade tem caraacuteter provisoacuterio
assegurando o resultado do processo principal tratando-se portanto de decisatildeo
provisoacuteria
A prestaccedilatildeo jurisdicional eacute instrumentalizada atraveacutes do processo sendo
realizado atraveacutes procedimento ordinaacuterio a demora eacute inevitaacutevel alcanccedilar a
efetividade e a eficaacutecia necessaacuterias assim para obtenccedilatildeo de um instrumento
efetivo e eficaz surgiu agrave tutela antecipatoacuteria Compreende (THEODORO JUNIOR
2004 p606)
13
Natildeo se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionaacuterio do juiz mas de um direito subjetivo processual que dentro dos pressupostos rigidamente traccedilados pela lei a parte tem o poder de exigir da Justiccedila como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou Com o novo expediente o juiz antes de completar a instruccedilatildeo e o debate da causa antecipa uma decisatildeo de meacuterito dando provisoacuterio atendimento ao pedido no todo ou em parte
Diante do novo paradigma processual civil como meio para a
concretizaccedilatildeo do direito material as tutelas de urgecircncia se apresentam como
efetivos instrumentos para afastar o dano agrave parte premida por uma situaccedilatildeo de
urgecircncia na qual existe a possibilidade da ocorrecircncia de uma lesatildeo irreparaacutevel ou
de difiacutecil reparaccedilatildeo Nas palavras de (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Como resultado de uma criativa combinaccedilatildeo de artigos e princiacutepios as medidas de urgecircncia surgem como um importante elemento para o Direito Processual devendo-se observar que eacute atraveacutes delas que o Estado Juiz diante de uma situaccedilatildeo emergencial possui adequadas ferramentas para evitar a chancela oficial da morosidade e da ausecircncia de praticidade nas decisotildees judiciais
Segundo (DINAMARCO 2003 p 67-8) lembrando os males causados ao
direito em razatildeo de decurso do tempo ensina que a distinccedilatildeo entre a tutela
antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relaccedilatildeo ao processo e ao sujeito
quando o mal eacute causado ao processo o remeacutedio eacute a cautelar e quando ao sujeito a
tutela antecipada pelos danos causados pela demora do processo ao direito
substancial que se pleiteia
A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que
acrescenta ao texto da Constituiccedilatildeo Federal o princiacutepio da celeridade
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Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo
Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a
preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere
Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a
tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito
substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora
processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade
ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de
razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma
preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo
(BEDAQUE 2004 p 792)
As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta
As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao
direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao
processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado
favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)
Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e
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da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo
Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do
resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida
perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo
de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito
da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a
tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada
ao sujeito
A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil
dispondo
Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado
Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento
juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre
as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia
Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de
uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida
entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de
(MARCATO 2004 p 808)
Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar
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A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em
que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada
possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos
formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das
medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a
8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)
Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio
Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em
nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser
abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do
deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo
podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de
tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)
Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc
A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como
liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)
nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect
1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de
inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras
Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a
antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra
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geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm
8952 de 31 de dezembro de 1994
No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova
modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas
modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm
e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo
particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a
efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN
wwwfaimiedubr acesso 10062010
A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores
O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser
reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que
precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da
proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a
efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber
e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-
A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser
revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a
redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a
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antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo
fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos
instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para
concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da
decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de
pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo
Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um
perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige
aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da
tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute
concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do
bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in
mora Asseveram (NERY amp NERY p546)
A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)
A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente
possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a
medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final
dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida
cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo
principal
As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a
celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que
antecipativas e asseguradoras
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Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a
prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final
almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela
jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz
Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo
tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo
sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo
provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees
interlocutoacuterias
Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as
questotildees de atendimento do judiciaacuterio
Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade
da justiccedila
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CAPIacuteTULO II
1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS
O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna
Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva
adequada e tempestiva
Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um
conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade
de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a
resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos
como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a
apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a
ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-
15)
Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional
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Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo
jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos
os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute
inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)
A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado
Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de
caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada
estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim
estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo
ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)
Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional
45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa
questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos
no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando
em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte
autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de
prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)
Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema
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O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar
atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem
a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes
Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)
A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria
Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos
deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo
ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio
de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura
judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem
para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar
um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)
A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado
A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como
gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo
de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma
considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A
tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos
procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de
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garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona
(THEODORO 2004 p 352)
Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito
Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees
cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que
levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando
satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo
ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo
principal
A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal
Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo
do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)
O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata
Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo
de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e
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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida
cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC
Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil
brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito
instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela
cautelar
Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte
antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e
I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil
reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de
modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que
couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A
sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou
modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela
prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso
sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela
requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do
processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto
25
de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o
aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007
p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser
pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma
principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo
poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)
O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial
Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute
poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que
natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra
(FADEL 2002 p 25)
Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum
Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo
adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo
que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na
sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser
confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo
que natildeo tenha sido pedido de forma principal
26
Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da
generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de
urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as
situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei
Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os
institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de
convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de
urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro
possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes
esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste
segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende
por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos
direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO
httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em
05052010)
Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento
Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e
jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se
caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se
atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade
do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)
27
Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo
Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a
medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila
de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades
aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da
dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de
requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do
processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007
p179)
Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade
Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a
realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo
de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a
utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora
(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo
dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em
23052010)
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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
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Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
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CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
35
Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
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CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
38
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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
41
FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
3
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar a Deus aos meus pais e
professores
4
RESUMO
O texto discute a aplicabilidade do princiacutepio da fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar com o advento da segunda etapa da reforma do Coacutedigo de Processo Civil introduzida pela Lei 10444 de 07 de maio de 2002Fica autorizado ao oacutergatildeo julgador conhecer e deferir a medida cautelar no caso do autor requerer a antecipaccedilatildeo de tutela quando na verdade eacute cabiacutevel a tutela cautelar desde que obviamente estejam presentes os pressupostos legais e imprescindiacuteveis para a concessatildeo do provimento Por fim trata do sincretismo processual trazido pela inserccedilatildeo do paraacutegrafo seacutetimo do art 273 do CPC e a possibilidade de matildeo dupla no que tange agrave fungibilidade entre as medidas de urgecircncia
5
METODOLOGIA
Constitui-se este trabalho em uma descriccedilatildeo das caracteriacutesticas juriacutedicas
do fenocircmeno em estudo do tratamento conferido tudo sob o ponto de vista
especiacutefico do direito positivo brasileiro
Para alcanccedilar seus objetivos orientou-se na pesquisa bibliograacutefica
utilizando as fontes disponiacuteveis como artigos livros perioacutedicos jurisprudecircncias e
sites juriacutedicos aleacutem de consultas nas leis e coacutedigos disponiacuteveis no ordenamento
juriacutedico paacutetrio
Por outro lado a pesquisa que resultou nesta monografia tambeacutem foi
empreendida atraveacutes do meacutetodo dogmaacutetico porque teve como marco referencial e
fundamento exclusivo a dogmaacutetica desenvolvida pelos estudiosos que jaacute se
debruccedilaram sobre o tema anteriormente e positivista porque buscou apenas
identificar a realidade social em estudo e o tratamento juriacutedico a ela conferido sob o
ponto de vista especiacutefico do direito positivo brasileiro
Adicionalmente o estudo que resultou neste trabalho identifica-se
tambeacutem com o meacutetodo da pesquisa aplicada por pretender produzir conhecimento
para aplicaccedilatildeo praacutetica assim como com o meacutetodo da pesquisa qualitativa porque
procurou entender a realidade a partir da interpretaccedilatildeo e qualificaccedilatildeo dos
fenocircmenos estudados identifica-se ainda com a pesquisa exploratoacuteria porque
buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questatildeo proposta aleacutem da
pesquisa descritiva porque visou a obtenccedilatildeo de um resultado puramente descritivo
sem a pretensatildeo de uma anaacutelise criacutetica do tema
6
SUMAacuteRIO
INTRODUCcedilAtildeO 07
CAPIacuteTULO I - As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de
Processo Civil 30
CONCLUSAtildeO 37
BIBLIOGRAFIA 38
FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40
7
INTRODUCcedilAtildeO
O presente trabalho eacute um estudo sobre as tutelas antecipada prevista no
artigo 273 inciso I e a cautelar nos artigos 796 e seguintes do diploma adjetivo civil
que constituem espeacutecies do gecircnero tutela de urgecircncia A Magna Carta em seu
artigo 5ordm inciso XXXV assegura o acesso agrave justiccedila mas natildeo apenas formalmente
e sim garantindo uma tutela efetiva adequada e tempestiva
Haacute grande preocupaccedilatildeo no acircmbito do judiciaacuterio e no campo doutrinaacuterio
pelos danos causados pela demora do processo ao direito substancial que se
pleiteia A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que acrescenta
ao texto constitucional o princiacutepio da celeridade processual versando no Art 5ordm
LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel
duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo vem
mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a preocupaccedilatildeo
da necessidade de um processo mais ceacutelere
As tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a tutela cautelar
e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito substancial
pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora processual
ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade ainda natildeo
alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devido de razoabilidade temporal
e de celeridade processual deixado desta forma uma preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos
causados pelo tempo ao processo
Neste contexto o trabalho dedica-se a evidenciar atraveacutes de uma anaacutelise
das chamadas tutelas de urgecircncia na medida em que seraacute feita uma abordagem a
respeito da evoluccedilatildeo da tutelas de urgecircncia no direito processual civil brasileiro bem
como um paralelo entre esses institutos demonstrando-se as caracteriacutesticas
inerentes a cada instituto com a consequumlente diferenciaccedilatildeo das mesmas
Em seguida seraacute enfatizada a nova tendecircncia do sistema de medidas de
urgecircncia direcionando o tema agrave questatildeo do conflito existente entre os direitos
8
fundamentais da efetividade e da seguranccedila juriacutedica bem como seratildeo destacadas
as proposiccedilotildees referentes agrave sobrevivecircncia do processo cautelar nesta nova acepccedilatildeo
surgida no ordenamento processual
Por fim trataremos da fungibilidade das tutelas de urgecircncia que a partir de
2002 por meio da Lei n 10444 foi inserido um paraacutegrafo permitindo o princiacutepio da
fungibilidade pelo juiz o qual permite que de ex-ofiacutecio o juiz altere um pedido de
medida cautelar por um pedido de antecipaccedilatildeo da tutela
Admite-se que o acreacutescimo do paraacutegrafo 7ordm natildeo se daraacute em sua
magnitude tendo em vista que elencou apenas a possibilidade de uma fungibilidade
regressiva sem mencionar a hipoacutetese inversa onde se pleitearia tutela cautelar
quando na realidade a natureza da medida era de satisfatividade
Esta questatildeo tambeacutem estaacute suscitando discordacircncia entre
processualistas paacutetrios pois sempre haacute aqueles que acreditam que a lei deva ser
interpretada literalmente sem admitir-se um alargamento do que restara expresso
Tal posicionamento parece contrariar a nova acepccedilatildeo processual na qual a
efetividade celeridade instrumentalidade e economia processual se mostram como
a melhor forma de se obter uma ordem juriacutedica justa
9
CAPIacuteTULO I
AS TUTELAS DE URGENCIA NO ORDENAMENTO JURIacuteDICO
BRASILEIRO
O Direito eacute concebido como uma ciecircncia abstraiacuteda de influecircncia poliacutetica
econocircmica e principalmente social o homem eacute inegavelmente um ser social essa
premissa nos leva a perceber que satildeo as mudanccedilas sociais que amoldam as
normas juriacutedicas para atender as necessidades de proteccedilatildeo do bem juriacutedico Ministra
( NERY 2002 p98)
ldquoO direito de accedilatildeo eacute um direito puacuteblico subjetivo exercitaacutevel ateacute mesmo contra o Estado que natildeo pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional O Estado-juiz natildeo estaacute obrigado no entanto a decidir em favor do autor devendo isto sim aplicar o direito ao caso que lhe foi trazido pelo particular O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdiccedilatildeo eacute de tal modo rigoroso que sua omissatildeo configura causa de responsabilidade judicialrdquo
O homem em sua interaccedilatildeo com o ambiente onde vive permanece em
constante socializaccedilatildeo ou seja assim como o homem vai gradativamente se
adaptando ao meio surgem lacunas nas estruturas que buscam pautar as regras de
conviacutevio harmonioso promovendo a manutenccedilatildeo do bem estar comum Com essa
visatildeo saiacutemos do acircmbito individual e adentramos no acircmbito coletivo Todavia para
garantir a permanecircncia do ambiente equilibrado da sociedade faz-se necessaacuterio a
construccedilatildeo de mecanismos de controle das accedilotildees dos indiviacuteduos e do Estado
Asseverava (BECCARIA 2004 p18)
As leis foram agraves condiccedilotildees que agruparam os homens no inicio independentes e isolados agrave superfiacutecie da terra Fatigados de soacute viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservaacute-la
10
tornava inuacutetil sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais seguranccedila A soma dessas partes de liberdade assim sacrificadas ao bem geral constituiu a soberania na naccedilatildeo e aquele que foi encarregado pelas leis como depoacutesito dessas liberdades e dos trabalhos da administraccedilatildeo foi proclamado o soberano do povo
A Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil completou vinte anos de
promulgaccedilatildeo no ano de 2008 A Carta Magna traz consigo em seu artigo 1ordm Caput
a conquista do Estado Democraacutetico de Direito apoacutes o Paiacutes atravessar duas deacutecadas
de Regime Militar
A Assembleacuteia Nacional Constituinte como representante do povo brasileiro
redigiu os postulados Constitucionais os direitos e garantias do exerciacutecio do Regime
Democraacutetico no Brasil No decorrer destas duas deacutecadas de Estado Democraacutetico
poreacutem de direitos os quais gradativamente foram sendo observados
regulamentados e efetivamente aplicados para a garantia da ordem puacuteblica coletiva
e individual
Grandes avanccedilos teacutecnico-juriacutedicos e soacutecio-juriacutedicos foram repensados
modificados em campos que outrora natildeo se tinha a preocupaccedilatildeo de positivar de se
codificar procedimentos e condutas a serem tuteladas e protegidas pelo Estado
como por exemplo o Direito Ambiental Eletrocircnico Trabalhista e outras aacutereas do
Direito puacuteblico e privado que tiveram evoluccedilotildees significativas para a sociedade
Nos primoacuterdios da histoacuteria quando o Estado ainda natildeo delineava como
estrutura de organizaccedilatildeo das sociedades e os conflitos eram resolvidos pela lei dos
mais fortes e poderosos natildeo podiacuteamos falar em estrutura de resoluccedilatildeo de conflitos
a justiccedila se pautava na pena de taliatildeo vinganccedila privada olho por olho dente por
dente estabelecida na Lei das XII Taacutebuas
Paulatinamente a evoluccedilatildeo das polis e a estruturaccedilatildeo das forccedilas religiosas
que criam regras de convivecircncia e regulamentos para distinguir violecircncias legitimas
e ilegiacutetimas datildeo um tom de iniacutecio a evoluccedilatildeo para um segundo momento da histoacuteria
da passagem do direito natural para o positivado Assim vecirc-se surgir a tutela do
Estado sobre os conflitos de seus suacuteditos Postula (BECCARIA 2004 p1920)
11
() somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade disso adveacutem que cada qual apenas concorda em pocircr no deposito comum a menor porccedilatildeo possiacutevel dela quer dizer exatamente o que era necessaacuterio para empenhar os outros em mantecirc-lo na posse do restante A reuniatildeo de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir Todo exerciacutecio do poder que fundamento se afastar constitui abuso e natildeo justiccedila eacute um poder de fato eacute natildeo de direito constitui usurpaccedilatildeo e jamais um poder legitimo
Quando haacute a transferecircncia da autotutela para o Estado ocorre o nascimento
do direito positivado e o abandono do direito natural desta forma o Estado assume
a responsabilidade de proporcionar a adequada tutela jurisdicional
consubstanciada em nossos dias pelo princiacutepio da inafastabilidade insculpido no
art 5ordm inciso XXXV da Constituiccedilatildeo Federal Leciona (TEIXEIRA 1996 p20)
ldquoO princiacutepio da inafastabilidade do controle jurisdicional inscrito no inc XXXV do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal natildeo assegura apenas o acesso formal aos oacutergatildeo judiciaacuterios mas sim o acesso agrave justiccedila que propicie a efetiva e tempestiva proteccedilatildeo contra qualquer forma de denegaccedilatildeo da justiccedila e tambeacutem o acesso agrave ordem juriacutedica justa Cuida-se de um ideal que certamente estaacute ainda muito distante de ser concretizado e pela falibilidade do ser humano seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza Mas a permanente manutenccedilatildeo desse ideal na mente e no coraccedilatildeo dos operadores do direito eacute uma necessidade para que o ordenamento juriacutedico esteja em contiacutenua evoluccedilatildeordquo
A desproporcionalidade entre as estruturas judiciais e o aumento da
populaccedilatildeo em escala geomeacutetrica traacutes um desequiliacutebrio no atendimento do cidadatildeo
pelo Poder judiciaacuterio A quantidade de demandas e o nuacutemero pequeno de Juizes e
pessoal administrativo nos foacuteruns proporcionam uma inevitaacutevel demora e ateacute
mesmo ineficiecircncia do judiciaacuterio Como assevera (SOUZA2001)
wwwadvogadoadvbrartigos2001homemdemellotutelaantecipada acesso em
29062010
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Recorda-se que de iniacutecio lutava-se apenas para a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com essa preocupaccedilatildeo construi-se basicamente a teoria das medidas cautelares Mas ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa
Apesar da busca pela celeridade dos procedimentos cartoriais a
informatizaccedilatildeo do judiciaacuterio os Juizados especiais ainda natildeo satildeo suficientes para a
demanda dos processos que chegam aos protocolos dos foacuteruns
Eacute neste quadro que se encontra a relaccedilatildeo de busca da tutela do estado
desencadeou a utilizaccedilatildeo incriminada da tutela cautelar como via alternativa de
soluccedilatildeo de controveacutersias
A utilizaccedilatildeo do instituto citado sem moderaccedilatildeo acabava pocircr desrespeitar
as garantias constitucionais do devido processo legal e especialmente do
contraditoacuterio e da ampla defesa pela sumariedade e caraacuteter de decisatildeo satisfativa
que tomava Entende (THEODORO JUNIOR 2004 p615)
ldquoO periculum in mora deve ser evitado para o autor mas natildeo agrave custa de transportaacute-lo para o reacuteu (periculum in mora in reversum) Em outros termos o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaccedila seu direito Natildeo tem todavia a faculdade de impor ao reacuteu que suporte dito perigo A antecipaccedilatildeo de tutela em suma natildeo se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outrardquo
A tutela cautelar natildeo possui caraacuteter definitivo e nem eacute uma decisatildeo
satisfativa natildeo eacute este a funccedilatildeo do instituto que na verdade tem caraacuteter provisoacuterio
assegurando o resultado do processo principal tratando-se portanto de decisatildeo
provisoacuteria
A prestaccedilatildeo jurisdicional eacute instrumentalizada atraveacutes do processo sendo
realizado atraveacutes procedimento ordinaacuterio a demora eacute inevitaacutevel alcanccedilar a
efetividade e a eficaacutecia necessaacuterias assim para obtenccedilatildeo de um instrumento
efetivo e eficaz surgiu agrave tutela antecipatoacuteria Compreende (THEODORO JUNIOR
2004 p606)
13
Natildeo se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionaacuterio do juiz mas de um direito subjetivo processual que dentro dos pressupostos rigidamente traccedilados pela lei a parte tem o poder de exigir da Justiccedila como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou Com o novo expediente o juiz antes de completar a instruccedilatildeo e o debate da causa antecipa uma decisatildeo de meacuterito dando provisoacuterio atendimento ao pedido no todo ou em parte
Diante do novo paradigma processual civil como meio para a
concretizaccedilatildeo do direito material as tutelas de urgecircncia se apresentam como
efetivos instrumentos para afastar o dano agrave parte premida por uma situaccedilatildeo de
urgecircncia na qual existe a possibilidade da ocorrecircncia de uma lesatildeo irreparaacutevel ou
de difiacutecil reparaccedilatildeo Nas palavras de (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Como resultado de uma criativa combinaccedilatildeo de artigos e princiacutepios as medidas de urgecircncia surgem como um importante elemento para o Direito Processual devendo-se observar que eacute atraveacutes delas que o Estado Juiz diante de uma situaccedilatildeo emergencial possui adequadas ferramentas para evitar a chancela oficial da morosidade e da ausecircncia de praticidade nas decisotildees judiciais
Segundo (DINAMARCO 2003 p 67-8) lembrando os males causados ao
direito em razatildeo de decurso do tempo ensina que a distinccedilatildeo entre a tutela
antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relaccedilatildeo ao processo e ao sujeito
quando o mal eacute causado ao processo o remeacutedio eacute a cautelar e quando ao sujeito a
tutela antecipada pelos danos causados pela demora do processo ao direito
substancial que se pleiteia
A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que
acrescenta ao texto da Constituiccedilatildeo Federal o princiacutepio da celeridade
14
Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo
Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a
preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere
Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a
tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito
substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora
processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade
ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de
razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma
preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo
(BEDAQUE 2004 p 792)
As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta
As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao
direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao
processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado
favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)
Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e
15
da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo
Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do
resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida
perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo
de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito
da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a
tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada
ao sujeito
A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil
dispondo
Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado
Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento
juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre
as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia
Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de
uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida
entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de
(MARCATO 2004 p 808)
Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar
16
A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em
que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada
possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos
formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das
medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a
8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)
Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio
Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em
nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser
abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do
deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo
podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de
tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)
Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc
A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como
liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)
nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect
1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de
inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras
Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a
antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra
17
geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm
8952 de 31 de dezembro de 1994
No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova
modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas
modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm
e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo
particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a
efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN
wwwfaimiedubr acesso 10062010
A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores
O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser
reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que
precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da
proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a
efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber
e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-
A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser
revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a
redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a
18
antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo
fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos
instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para
concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da
decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de
pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo
Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um
perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige
aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da
tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute
concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do
bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in
mora Asseveram (NERY amp NERY p546)
A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)
A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente
possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a
medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final
dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida
cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo
principal
As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a
celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que
antecipativas e asseguradoras
19
Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a
prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final
almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela
jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz
Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo
tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo
sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo
provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees
interlocutoacuterias
Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as
questotildees de atendimento do judiciaacuterio
Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade
da justiccedila
20
CAPIacuteTULO II
1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS
O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna
Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva
adequada e tempestiva
Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um
conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade
de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a
resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos
como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a
apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a
ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-
15)
Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional
21
Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo
jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos
os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute
inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)
A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado
Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de
caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada
estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim
estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo
ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)
Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional
45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa
questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos
no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando
em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte
autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de
prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)
Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema
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O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar
atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem
a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes
Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)
A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria
Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos
deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo
ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio
de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura
judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem
para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar
um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)
A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado
A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como
gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo
de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma
considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A
tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos
procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de
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garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona
(THEODORO 2004 p 352)
Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito
Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees
cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que
levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando
satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo
ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo
principal
A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal
Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo
do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)
O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata
Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo
de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e
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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida
cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC
Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil
brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito
instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela
cautelar
Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte
antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e
I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil
reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de
modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que
couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A
sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou
modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela
prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso
sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela
requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do
processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto
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de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o
aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007
p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser
pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma
principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo
poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)
O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial
Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute
poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que
natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra
(FADEL 2002 p 25)
Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum
Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo
adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo
que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na
sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser
confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo
que natildeo tenha sido pedido de forma principal
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Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da
generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de
urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as
situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei
Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os
institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de
convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de
urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro
possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes
esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste
segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende
por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos
direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO
httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em
05052010)
Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento
Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e
jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se
caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se
atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade
do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)
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Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo
Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a
medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila
de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades
aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da
dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de
requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do
processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007
p179)
Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade
Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a
realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo
de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a
utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora
(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo
dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em
23052010)
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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
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Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
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CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
36
processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
37
CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
38
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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
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RESUMO
O texto discute a aplicabilidade do princiacutepio da fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar com o advento da segunda etapa da reforma do Coacutedigo de Processo Civil introduzida pela Lei 10444 de 07 de maio de 2002Fica autorizado ao oacutergatildeo julgador conhecer e deferir a medida cautelar no caso do autor requerer a antecipaccedilatildeo de tutela quando na verdade eacute cabiacutevel a tutela cautelar desde que obviamente estejam presentes os pressupostos legais e imprescindiacuteveis para a concessatildeo do provimento Por fim trata do sincretismo processual trazido pela inserccedilatildeo do paraacutegrafo seacutetimo do art 273 do CPC e a possibilidade de matildeo dupla no que tange agrave fungibilidade entre as medidas de urgecircncia
5
METODOLOGIA
Constitui-se este trabalho em uma descriccedilatildeo das caracteriacutesticas juriacutedicas
do fenocircmeno em estudo do tratamento conferido tudo sob o ponto de vista
especiacutefico do direito positivo brasileiro
Para alcanccedilar seus objetivos orientou-se na pesquisa bibliograacutefica
utilizando as fontes disponiacuteveis como artigos livros perioacutedicos jurisprudecircncias e
sites juriacutedicos aleacutem de consultas nas leis e coacutedigos disponiacuteveis no ordenamento
juriacutedico paacutetrio
Por outro lado a pesquisa que resultou nesta monografia tambeacutem foi
empreendida atraveacutes do meacutetodo dogmaacutetico porque teve como marco referencial e
fundamento exclusivo a dogmaacutetica desenvolvida pelos estudiosos que jaacute se
debruccedilaram sobre o tema anteriormente e positivista porque buscou apenas
identificar a realidade social em estudo e o tratamento juriacutedico a ela conferido sob o
ponto de vista especiacutefico do direito positivo brasileiro
Adicionalmente o estudo que resultou neste trabalho identifica-se
tambeacutem com o meacutetodo da pesquisa aplicada por pretender produzir conhecimento
para aplicaccedilatildeo praacutetica assim como com o meacutetodo da pesquisa qualitativa porque
procurou entender a realidade a partir da interpretaccedilatildeo e qualificaccedilatildeo dos
fenocircmenos estudados identifica-se ainda com a pesquisa exploratoacuteria porque
buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questatildeo proposta aleacutem da
pesquisa descritiva porque visou a obtenccedilatildeo de um resultado puramente descritivo
sem a pretensatildeo de uma anaacutelise criacutetica do tema
6
SUMAacuteRIO
INTRODUCcedilAtildeO 07
CAPIacuteTULO I - As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de
Processo Civil 30
CONCLUSAtildeO 37
BIBLIOGRAFIA 38
FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40
7
INTRODUCcedilAtildeO
O presente trabalho eacute um estudo sobre as tutelas antecipada prevista no
artigo 273 inciso I e a cautelar nos artigos 796 e seguintes do diploma adjetivo civil
que constituem espeacutecies do gecircnero tutela de urgecircncia A Magna Carta em seu
artigo 5ordm inciso XXXV assegura o acesso agrave justiccedila mas natildeo apenas formalmente
e sim garantindo uma tutela efetiva adequada e tempestiva
Haacute grande preocupaccedilatildeo no acircmbito do judiciaacuterio e no campo doutrinaacuterio
pelos danos causados pela demora do processo ao direito substancial que se
pleiteia A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que acrescenta
ao texto constitucional o princiacutepio da celeridade processual versando no Art 5ordm
LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel
duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo vem
mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a preocupaccedilatildeo
da necessidade de um processo mais ceacutelere
As tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a tutela cautelar
e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito substancial
pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora processual
ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade ainda natildeo
alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devido de razoabilidade temporal
e de celeridade processual deixado desta forma uma preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos
causados pelo tempo ao processo
Neste contexto o trabalho dedica-se a evidenciar atraveacutes de uma anaacutelise
das chamadas tutelas de urgecircncia na medida em que seraacute feita uma abordagem a
respeito da evoluccedilatildeo da tutelas de urgecircncia no direito processual civil brasileiro bem
como um paralelo entre esses institutos demonstrando-se as caracteriacutesticas
inerentes a cada instituto com a consequumlente diferenciaccedilatildeo das mesmas
Em seguida seraacute enfatizada a nova tendecircncia do sistema de medidas de
urgecircncia direcionando o tema agrave questatildeo do conflito existente entre os direitos
8
fundamentais da efetividade e da seguranccedila juriacutedica bem como seratildeo destacadas
as proposiccedilotildees referentes agrave sobrevivecircncia do processo cautelar nesta nova acepccedilatildeo
surgida no ordenamento processual
Por fim trataremos da fungibilidade das tutelas de urgecircncia que a partir de
2002 por meio da Lei n 10444 foi inserido um paraacutegrafo permitindo o princiacutepio da
fungibilidade pelo juiz o qual permite que de ex-ofiacutecio o juiz altere um pedido de
medida cautelar por um pedido de antecipaccedilatildeo da tutela
Admite-se que o acreacutescimo do paraacutegrafo 7ordm natildeo se daraacute em sua
magnitude tendo em vista que elencou apenas a possibilidade de uma fungibilidade
regressiva sem mencionar a hipoacutetese inversa onde se pleitearia tutela cautelar
quando na realidade a natureza da medida era de satisfatividade
Esta questatildeo tambeacutem estaacute suscitando discordacircncia entre
processualistas paacutetrios pois sempre haacute aqueles que acreditam que a lei deva ser
interpretada literalmente sem admitir-se um alargamento do que restara expresso
Tal posicionamento parece contrariar a nova acepccedilatildeo processual na qual a
efetividade celeridade instrumentalidade e economia processual se mostram como
a melhor forma de se obter uma ordem juriacutedica justa
9
CAPIacuteTULO I
AS TUTELAS DE URGENCIA NO ORDENAMENTO JURIacuteDICO
BRASILEIRO
O Direito eacute concebido como uma ciecircncia abstraiacuteda de influecircncia poliacutetica
econocircmica e principalmente social o homem eacute inegavelmente um ser social essa
premissa nos leva a perceber que satildeo as mudanccedilas sociais que amoldam as
normas juriacutedicas para atender as necessidades de proteccedilatildeo do bem juriacutedico Ministra
( NERY 2002 p98)
ldquoO direito de accedilatildeo eacute um direito puacuteblico subjetivo exercitaacutevel ateacute mesmo contra o Estado que natildeo pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional O Estado-juiz natildeo estaacute obrigado no entanto a decidir em favor do autor devendo isto sim aplicar o direito ao caso que lhe foi trazido pelo particular O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdiccedilatildeo eacute de tal modo rigoroso que sua omissatildeo configura causa de responsabilidade judicialrdquo
O homem em sua interaccedilatildeo com o ambiente onde vive permanece em
constante socializaccedilatildeo ou seja assim como o homem vai gradativamente se
adaptando ao meio surgem lacunas nas estruturas que buscam pautar as regras de
conviacutevio harmonioso promovendo a manutenccedilatildeo do bem estar comum Com essa
visatildeo saiacutemos do acircmbito individual e adentramos no acircmbito coletivo Todavia para
garantir a permanecircncia do ambiente equilibrado da sociedade faz-se necessaacuterio a
construccedilatildeo de mecanismos de controle das accedilotildees dos indiviacuteduos e do Estado
Asseverava (BECCARIA 2004 p18)
As leis foram agraves condiccedilotildees que agruparam os homens no inicio independentes e isolados agrave superfiacutecie da terra Fatigados de soacute viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservaacute-la
10
tornava inuacutetil sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais seguranccedila A soma dessas partes de liberdade assim sacrificadas ao bem geral constituiu a soberania na naccedilatildeo e aquele que foi encarregado pelas leis como depoacutesito dessas liberdades e dos trabalhos da administraccedilatildeo foi proclamado o soberano do povo
A Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil completou vinte anos de
promulgaccedilatildeo no ano de 2008 A Carta Magna traz consigo em seu artigo 1ordm Caput
a conquista do Estado Democraacutetico de Direito apoacutes o Paiacutes atravessar duas deacutecadas
de Regime Militar
A Assembleacuteia Nacional Constituinte como representante do povo brasileiro
redigiu os postulados Constitucionais os direitos e garantias do exerciacutecio do Regime
Democraacutetico no Brasil No decorrer destas duas deacutecadas de Estado Democraacutetico
poreacutem de direitos os quais gradativamente foram sendo observados
regulamentados e efetivamente aplicados para a garantia da ordem puacuteblica coletiva
e individual
Grandes avanccedilos teacutecnico-juriacutedicos e soacutecio-juriacutedicos foram repensados
modificados em campos que outrora natildeo se tinha a preocupaccedilatildeo de positivar de se
codificar procedimentos e condutas a serem tuteladas e protegidas pelo Estado
como por exemplo o Direito Ambiental Eletrocircnico Trabalhista e outras aacutereas do
Direito puacuteblico e privado que tiveram evoluccedilotildees significativas para a sociedade
Nos primoacuterdios da histoacuteria quando o Estado ainda natildeo delineava como
estrutura de organizaccedilatildeo das sociedades e os conflitos eram resolvidos pela lei dos
mais fortes e poderosos natildeo podiacuteamos falar em estrutura de resoluccedilatildeo de conflitos
a justiccedila se pautava na pena de taliatildeo vinganccedila privada olho por olho dente por
dente estabelecida na Lei das XII Taacutebuas
Paulatinamente a evoluccedilatildeo das polis e a estruturaccedilatildeo das forccedilas religiosas
que criam regras de convivecircncia e regulamentos para distinguir violecircncias legitimas
e ilegiacutetimas datildeo um tom de iniacutecio a evoluccedilatildeo para um segundo momento da histoacuteria
da passagem do direito natural para o positivado Assim vecirc-se surgir a tutela do
Estado sobre os conflitos de seus suacuteditos Postula (BECCARIA 2004 p1920)
11
() somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade disso adveacutem que cada qual apenas concorda em pocircr no deposito comum a menor porccedilatildeo possiacutevel dela quer dizer exatamente o que era necessaacuterio para empenhar os outros em mantecirc-lo na posse do restante A reuniatildeo de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir Todo exerciacutecio do poder que fundamento se afastar constitui abuso e natildeo justiccedila eacute um poder de fato eacute natildeo de direito constitui usurpaccedilatildeo e jamais um poder legitimo
Quando haacute a transferecircncia da autotutela para o Estado ocorre o nascimento
do direito positivado e o abandono do direito natural desta forma o Estado assume
a responsabilidade de proporcionar a adequada tutela jurisdicional
consubstanciada em nossos dias pelo princiacutepio da inafastabilidade insculpido no
art 5ordm inciso XXXV da Constituiccedilatildeo Federal Leciona (TEIXEIRA 1996 p20)
ldquoO princiacutepio da inafastabilidade do controle jurisdicional inscrito no inc XXXV do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal natildeo assegura apenas o acesso formal aos oacutergatildeo judiciaacuterios mas sim o acesso agrave justiccedila que propicie a efetiva e tempestiva proteccedilatildeo contra qualquer forma de denegaccedilatildeo da justiccedila e tambeacutem o acesso agrave ordem juriacutedica justa Cuida-se de um ideal que certamente estaacute ainda muito distante de ser concretizado e pela falibilidade do ser humano seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza Mas a permanente manutenccedilatildeo desse ideal na mente e no coraccedilatildeo dos operadores do direito eacute uma necessidade para que o ordenamento juriacutedico esteja em contiacutenua evoluccedilatildeordquo
A desproporcionalidade entre as estruturas judiciais e o aumento da
populaccedilatildeo em escala geomeacutetrica traacutes um desequiliacutebrio no atendimento do cidadatildeo
pelo Poder judiciaacuterio A quantidade de demandas e o nuacutemero pequeno de Juizes e
pessoal administrativo nos foacuteruns proporcionam uma inevitaacutevel demora e ateacute
mesmo ineficiecircncia do judiciaacuterio Como assevera (SOUZA2001)
wwwadvogadoadvbrartigos2001homemdemellotutelaantecipada acesso em
29062010
12
Recorda-se que de iniacutecio lutava-se apenas para a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com essa preocupaccedilatildeo construi-se basicamente a teoria das medidas cautelares Mas ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa
Apesar da busca pela celeridade dos procedimentos cartoriais a
informatizaccedilatildeo do judiciaacuterio os Juizados especiais ainda natildeo satildeo suficientes para a
demanda dos processos que chegam aos protocolos dos foacuteruns
Eacute neste quadro que se encontra a relaccedilatildeo de busca da tutela do estado
desencadeou a utilizaccedilatildeo incriminada da tutela cautelar como via alternativa de
soluccedilatildeo de controveacutersias
A utilizaccedilatildeo do instituto citado sem moderaccedilatildeo acabava pocircr desrespeitar
as garantias constitucionais do devido processo legal e especialmente do
contraditoacuterio e da ampla defesa pela sumariedade e caraacuteter de decisatildeo satisfativa
que tomava Entende (THEODORO JUNIOR 2004 p615)
ldquoO periculum in mora deve ser evitado para o autor mas natildeo agrave custa de transportaacute-lo para o reacuteu (periculum in mora in reversum) Em outros termos o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaccedila seu direito Natildeo tem todavia a faculdade de impor ao reacuteu que suporte dito perigo A antecipaccedilatildeo de tutela em suma natildeo se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outrardquo
A tutela cautelar natildeo possui caraacuteter definitivo e nem eacute uma decisatildeo
satisfativa natildeo eacute este a funccedilatildeo do instituto que na verdade tem caraacuteter provisoacuterio
assegurando o resultado do processo principal tratando-se portanto de decisatildeo
provisoacuteria
A prestaccedilatildeo jurisdicional eacute instrumentalizada atraveacutes do processo sendo
realizado atraveacutes procedimento ordinaacuterio a demora eacute inevitaacutevel alcanccedilar a
efetividade e a eficaacutecia necessaacuterias assim para obtenccedilatildeo de um instrumento
efetivo e eficaz surgiu agrave tutela antecipatoacuteria Compreende (THEODORO JUNIOR
2004 p606)
13
Natildeo se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionaacuterio do juiz mas de um direito subjetivo processual que dentro dos pressupostos rigidamente traccedilados pela lei a parte tem o poder de exigir da Justiccedila como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou Com o novo expediente o juiz antes de completar a instruccedilatildeo e o debate da causa antecipa uma decisatildeo de meacuterito dando provisoacuterio atendimento ao pedido no todo ou em parte
Diante do novo paradigma processual civil como meio para a
concretizaccedilatildeo do direito material as tutelas de urgecircncia se apresentam como
efetivos instrumentos para afastar o dano agrave parte premida por uma situaccedilatildeo de
urgecircncia na qual existe a possibilidade da ocorrecircncia de uma lesatildeo irreparaacutevel ou
de difiacutecil reparaccedilatildeo Nas palavras de (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Como resultado de uma criativa combinaccedilatildeo de artigos e princiacutepios as medidas de urgecircncia surgem como um importante elemento para o Direito Processual devendo-se observar que eacute atraveacutes delas que o Estado Juiz diante de uma situaccedilatildeo emergencial possui adequadas ferramentas para evitar a chancela oficial da morosidade e da ausecircncia de praticidade nas decisotildees judiciais
Segundo (DINAMARCO 2003 p 67-8) lembrando os males causados ao
direito em razatildeo de decurso do tempo ensina que a distinccedilatildeo entre a tutela
antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relaccedilatildeo ao processo e ao sujeito
quando o mal eacute causado ao processo o remeacutedio eacute a cautelar e quando ao sujeito a
tutela antecipada pelos danos causados pela demora do processo ao direito
substancial que se pleiteia
A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que
acrescenta ao texto da Constituiccedilatildeo Federal o princiacutepio da celeridade
14
Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo
Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a
preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere
Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a
tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito
substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora
processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade
ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de
razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma
preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo
(BEDAQUE 2004 p 792)
As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta
As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao
direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao
processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado
favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)
Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e
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da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo
Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do
resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida
perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo
de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito
da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a
tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada
ao sujeito
A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil
dispondo
Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado
Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento
juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre
as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia
Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de
uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida
entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de
(MARCATO 2004 p 808)
Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar
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A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em
que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada
possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos
formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das
medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a
8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)
Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio
Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em
nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser
abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do
deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo
podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de
tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)
Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc
A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como
liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)
nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect
1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de
inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras
Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a
antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra
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geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm
8952 de 31 de dezembro de 1994
No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova
modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas
modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm
e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo
particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a
efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN
wwwfaimiedubr acesso 10062010
A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores
O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser
reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que
precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da
proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a
efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber
e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-
A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser
revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a
redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a
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antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo
fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos
instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para
concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da
decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de
pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo
Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um
perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige
aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da
tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute
concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do
bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in
mora Asseveram (NERY amp NERY p546)
A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)
A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente
possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a
medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final
dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida
cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo
principal
As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a
celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que
antecipativas e asseguradoras
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Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a
prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final
almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela
jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz
Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo
tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo
sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo
provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees
interlocutoacuterias
Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as
questotildees de atendimento do judiciaacuterio
Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade
da justiccedila
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CAPIacuteTULO II
1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS
O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna
Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva
adequada e tempestiva
Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um
conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade
de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a
resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos
como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a
apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a
ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-
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Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional
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Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo
jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos
os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute
inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)
A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado
Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de
caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada
estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim
estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo
ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)
Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional
45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa
questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos
no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando
em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte
autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de
prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)
Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema
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O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar
atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem
a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes
Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)
A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria
Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos
deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo
ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio
de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura
judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem
para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar
um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)
A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado
A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como
gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo
de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma
considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A
tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos
procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de
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garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona
(THEODORO 2004 p 352)
Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito
Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees
cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que
levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando
satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo
ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo
principal
A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal
Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo
do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)
O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata
Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo
de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e
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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida
cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC
Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil
brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito
instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela
cautelar
Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte
antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e
I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil
reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de
modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que
couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A
sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou
modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela
prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso
sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela
requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do
processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto
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de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o
aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007
p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser
pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma
principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo
poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)
O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial
Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute
poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que
natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra
(FADEL 2002 p 25)
Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum
Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo
adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo
que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na
sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser
confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo
que natildeo tenha sido pedido de forma principal
26
Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da
generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de
urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as
situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei
Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os
institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de
convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de
urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro
possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes
esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste
segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende
por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos
direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO
httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em
05052010)
Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento
Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e
jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se
caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se
atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade
do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)
27
Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo
Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a
medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila
de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades
aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da
dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de
requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do
processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007
p179)
Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade
Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a
realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo
de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a
utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora
(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo
dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em
23052010)
28
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
29
Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
30
CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
32
PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
33
A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
34
A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
35
Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
36
processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
37
CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
38
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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
41
FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
5
METODOLOGIA
Constitui-se este trabalho em uma descriccedilatildeo das caracteriacutesticas juriacutedicas
do fenocircmeno em estudo do tratamento conferido tudo sob o ponto de vista
especiacutefico do direito positivo brasileiro
Para alcanccedilar seus objetivos orientou-se na pesquisa bibliograacutefica
utilizando as fontes disponiacuteveis como artigos livros perioacutedicos jurisprudecircncias e
sites juriacutedicos aleacutem de consultas nas leis e coacutedigos disponiacuteveis no ordenamento
juriacutedico paacutetrio
Por outro lado a pesquisa que resultou nesta monografia tambeacutem foi
empreendida atraveacutes do meacutetodo dogmaacutetico porque teve como marco referencial e
fundamento exclusivo a dogmaacutetica desenvolvida pelos estudiosos que jaacute se
debruccedilaram sobre o tema anteriormente e positivista porque buscou apenas
identificar a realidade social em estudo e o tratamento juriacutedico a ela conferido sob o
ponto de vista especiacutefico do direito positivo brasileiro
Adicionalmente o estudo que resultou neste trabalho identifica-se
tambeacutem com o meacutetodo da pesquisa aplicada por pretender produzir conhecimento
para aplicaccedilatildeo praacutetica assim como com o meacutetodo da pesquisa qualitativa porque
procurou entender a realidade a partir da interpretaccedilatildeo e qualificaccedilatildeo dos
fenocircmenos estudados identifica-se ainda com a pesquisa exploratoacuteria porque
buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questatildeo proposta aleacutem da
pesquisa descritiva porque visou a obtenccedilatildeo de um resultado puramente descritivo
sem a pretensatildeo de uma anaacutelise criacutetica do tema
6
SUMAacuteRIO
INTRODUCcedilAtildeO 07
CAPIacuteTULO I - As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de
Processo Civil 30
CONCLUSAtildeO 37
BIBLIOGRAFIA 38
FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40
7
INTRODUCcedilAtildeO
O presente trabalho eacute um estudo sobre as tutelas antecipada prevista no
artigo 273 inciso I e a cautelar nos artigos 796 e seguintes do diploma adjetivo civil
que constituem espeacutecies do gecircnero tutela de urgecircncia A Magna Carta em seu
artigo 5ordm inciso XXXV assegura o acesso agrave justiccedila mas natildeo apenas formalmente
e sim garantindo uma tutela efetiva adequada e tempestiva
Haacute grande preocupaccedilatildeo no acircmbito do judiciaacuterio e no campo doutrinaacuterio
pelos danos causados pela demora do processo ao direito substancial que se
pleiteia A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que acrescenta
ao texto constitucional o princiacutepio da celeridade processual versando no Art 5ordm
LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel
duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo vem
mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a preocupaccedilatildeo
da necessidade de um processo mais ceacutelere
As tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a tutela cautelar
e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito substancial
pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora processual
ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade ainda natildeo
alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devido de razoabilidade temporal
e de celeridade processual deixado desta forma uma preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos
causados pelo tempo ao processo
Neste contexto o trabalho dedica-se a evidenciar atraveacutes de uma anaacutelise
das chamadas tutelas de urgecircncia na medida em que seraacute feita uma abordagem a
respeito da evoluccedilatildeo da tutelas de urgecircncia no direito processual civil brasileiro bem
como um paralelo entre esses institutos demonstrando-se as caracteriacutesticas
inerentes a cada instituto com a consequumlente diferenciaccedilatildeo das mesmas
Em seguida seraacute enfatizada a nova tendecircncia do sistema de medidas de
urgecircncia direcionando o tema agrave questatildeo do conflito existente entre os direitos
8
fundamentais da efetividade e da seguranccedila juriacutedica bem como seratildeo destacadas
as proposiccedilotildees referentes agrave sobrevivecircncia do processo cautelar nesta nova acepccedilatildeo
surgida no ordenamento processual
Por fim trataremos da fungibilidade das tutelas de urgecircncia que a partir de
2002 por meio da Lei n 10444 foi inserido um paraacutegrafo permitindo o princiacutepio da
fungibilidade pelo juiz o qual permite que de ex-ofiacutecio o juiz altere um pedido de
medida cautelar por um pedido de antecipaccedilatildeo da tutela
Admite-se que o acreacutescimo do paraacutegrafo 7ordm natildeo se daraacute em sua
magnitude tendo em vista que elencou apenas a possibilidade de uma fungibilidade
regressiva sem mencionar a hipoacutetese inversa onde se pleitearia tutela cautelar
quando na realidade a natureza da medida era de satisfatividade
Esta questatildeo tambeacutem estaacute suscitando discordacircncia entre
processualistas paacutetrios pois sempre haacute aqueles que acreditam que a lei deva ser
interpretada literalmente sem admitir-se um alargamento do que restara expresso
Tal posicionamento parece contrariar a nova acepccedilatildeo processual na qual a
efetividade celeridade instrumentalidade e economia processual se mostram como
a melhor forma de se obter uma ordem juriacutedica justa
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CAPIacuteTULO I
AS TUTELAS DE URGENCIA NO ORDENAMENTO JURIacuteDICO
BRASILEIRO
O Direito eacute concebido como uma ciecircncia abstraiacuteda de influecircncia poliacutetica
econocircmica e principalmente social o homem eacute inegavelmente um ser social essa
premissa nos leva a perceber que satildeo as mudanccedilas sociais que amoldam as
normas juriacutedicas para atender as necessidades de proteccedilatildeo do bem juriacutedico Ministra
( NERY 2002 p98)
ldquoO direito de accedilatildeo eacute um direito puacuteblico subjetivo exercitaacutevel ateacute mesmo contra o Estado que natildeo pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional O Estado-juiz natildeo estaacute obrigado no entanto a decidir em favor do autor devendo isto sim aplicar o direito ao caso que lhe foi trazido pelo particular O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdiccedilatildeo eacute de tal modo rigoroso que sua omissatildeo configura causa de responsabilidade judicialrdquo
O homem em sua interaccedilatildeo com o ambiente onde vive permanece em
constante socializaccedilatildeo ou seja assim como o homem vai gradativamente se
adaptando ao meio surgem lacunas nas estruturas que buscam pautar as regras de
conviacutevio harmonioso promovendo a manutenccedilatildeo do bem estar comum Com essa
visatildeo saiacutemos do acircmbito individual e adentramos no acircmbito coletivo Todavia para
garantir a permanecircncia do ambiente equilibrado da sociedade faz-se necessaacuterio a
construccedilatildeo de mecanismos de controle das accedilotildees dos indiviacuteduos e do Estado
Asseverava (BECCARIA 2004 p18)
As leis foram agraves condiccedilotildees que agruparam os homens no inicio independentes e isolados agrave superfiacutecie da terra Fatigados de soacute viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservaacute-la
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tornava inuacutetil sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais seguranccedila A soma dessas partes de liberdade assim sacrificadas ao bem geral constituiu a soberania na naccedilatildeo e aquele que foi encarregado pelas leis como depoacutesito dessas liberdades e dos trabalhos da administraccedilatildeo foi proclamado o soberano do povo
A Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil completou vinte anos de
promulgaccedilatildeo no ano de 2008 A Carta Magna traz consigo em seu artigo 1ordm Caput
a conquista do Estado Democraacutetico de Direito apoacutes o Paiacutes atravessar duas deacutecadas
de Regime Militar
A Assembleacuteia Nacional Constituinte como representante do povo brasileiro
redigiu os postulados Constitucionais os direitos e garantias do exerciacutecio do Regime
Democraacutetico no Brasil No decorrer destas duas deacutecadas de Estado Democraacutetico
poreacutem de direitos os quais gradativamente foram sendo observados
regulamentados e efetivamente aplicados para a garantia da ordem puacuteblica coletiva
e individual
Grandes avanccedilos teacutecnico-juriacutedicos e soacutecio-juriacutedicos foram repensados
modificados em campos que outrora natildeo se tinha a preocupaccedilatildeo de positivar de se
codificar procedimentos e condutas a serem tuteladas e protegidas pelo Estado
como por exemplo o Direito Ambiental Eletrocircnico Trabalhista e outras aacutereas do
Direito puacuteblico e privado que tiveram evoluccedilotildees significativas para a sociedade
Nos primoacuterdios da histoacuteria quando o Estado ainda natildeo delineava como
estrutura de organizaccedilatildeo das sociedades e os conflitos eram resolvidos pela lei dos
mais fortes e poderosos natildeo podiacuteamos falar em estrutura de resoluccedilatildeo de conflitos
a justiccedila se pautava na pena de taliatildeo vinganccedila privada olho por olho dente por
dente estabelecida na Lei das XII Taacutebuas
Paulatinamente a evoluccedilatildeo das polis e a estruturaccedilatildeo das forccedilas religiosas
que criam regras de convivecircncia e regulamentos para distinguir violecircncias legitimas
e ilegiacutetimas datildeo um tom de iniacutecio a evoluccedilatildeo para um segundo momento da histoacuteria
da passagem do direito natural para o positivado Assim vecirc-se surgir a tutela do
Estado sobre os conflitos de seus suacuteditos Postula (BECCARIA 2004 p1920)
11
() somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade disso adveacutem que cada qual apenas concorda em pocircr no deposito comum a menor porccedilatildeo possiacutevel dela quer dizer exatamente o que era necessaacuterio para empenhar os outros em mantecirc-lo na posse do restante A reuniatildeo de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir Todo exerciacutecio do poder que fundamento se afastar constitui abuso e natildeo justiccedila eacute um poder de fato eacute natildeo de direito constitui usurpaccedilatildeo e jamais um poder legitimo
Quando haacute a transferecircncia da autotutela para o Estado ocorre o nascimento
do direito positivado e o abandono do direito natural desta forma o Estado assume
a responsabilidade de proporcionar a adequada tutela jurisdicional
consubstanciada em nossos dias pelo princiacutepio da inafastabilidade insculpido no
art 5ordm inciso XXXV da Constituiccedilatildeo Federal Leciona (TEIXEIRA 1996 p20)
ldquoO princiacutepio da inafastabilidade do controle jurisdicional inscrito no inc XXXV do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal natildeo assegura apenas o acesso formal aos oacutergatildeo judiciaacuterios mas sim o acesso agrave justiccedila que propicie a efetiva e tempestiva proteccedilatildeo contra qualquer forma de denegaccedilatildeo da justiccedila e tambeacutem o acesso agrave ordem juriacutedica justa Cuida-se de um ideal que certamente estaacute ainda muito distante de ser concretizado e pela falibilidade do ser humano seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza Mas a permanente manutenccedilatildeo desse ideal na mente e no coraccedilatildeo dos operadores do direito eacute uma necessidade para que o ordenamento juriacutedico esteja em contiacutenua evoluccedilatildeordquo
A desproporcionalidade entre as estruturas judiciais e o aumento da
populaccedilatildeo em escala geomeacutetrica traacutes um desequiliacutebrio no atendimento do cidadatildeo
pelo Poder judiciaacuterio A quantidade de demandas e o nuacutemero pequeno de Juizes e
pessoal administrativo nos foacuteruns proporcionam uma inevitaacutevel demora e ateacute
mesmo ineficiecircncia do judiciaacuterio Como assevera (SOUZA2001)
wwwadvogadoadvbrartigos2001homemdemellotutelaantecipada acesso em
29062010
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Recorda-se que de iniacutecio lutava-se apenas para a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com essa preocupaccedilatildeo construi-se basicamente a teoria das medidas cautelares Mas ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa
Apesar da busca pela celeridade dos procedimentos cartoriais a
informatizaccedilatildeo do judiciaacuterio os Juizados especiais ainda natildeo satildeo suficientes para a
demanda dos processos que chegam aos protocolos dos foacuteruns
Eacute neste quadro que se encontra a relaccedilatildeo de busca da tutela do estado
desencadeou a utilizaccedilatildeo incriminada da tutela cautelar como via alternativa de
soluccedilatildeo de controveacutersias
A utilizaccedilatildeo do instituto citado sem moderaccedilatildeo acabava pocircr desrespeitar
as garantias constitucionais do devido processo legal e especialmente do
contraditoacuterio e da ampla defesa pela sumariedade e caraacuteter de decisatildeo satisfativa
que tomava Entende (THEODORO JUNIOR 2004 p615)
ldquoO periculum in mora deve ser evitado para o autor mas natildeo agrave custa de transportaacute-lo para o reacuteu (periculum in mora in reversum) Em outros termos o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaccedila seu direito Natildeo tem todavia a faculdade de impor ao reacuteu que suporte dito perigo A antecipaccedilatildeo de tutela em suma natildeo se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outrardquo
A tutela cautelar natildeo possui caraacuteter definitivo e nem eacute uma decisatildeo
satisfativa natildeo eacute este a funccedilatildeo do instituto que na verdade tem caraacuteter provisoacuterio
assegurando o resultado do processo principal tratando-se portanto de decisatildeo
provisoacuteria
A prestaccedilatildeo jurisdicional eacute instrumentalizada atraveacutes do processo sendo
realizado atraveacutes procedimento ordinaacuterio a demora eacute inevitaacutevel alcanccedilar a
efetividade e a eficaacutecia necessaacuterias assim para obtenccedilatildeo de um instrumento
efetivo e eficaz surgiu agrave tutela antecipatoacuteria Compreende (THEODORO JUNIOR
2004 p606)
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Natildeo se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionaacuterio do juiz mas de um direito subjetivo processual que dentro dos pressupostos rigidamente traccedilados pela lei a parte tem o poder de exigir da Justiccedila como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou Com o novo expediente o juiz antes de completar a instruccedilatildeo e o debate da causa antecipa uma decisatildeo de meacuterito dando provisoacuterio atendimento ao pedido no todo ou em parte
Diante do novo paradigma processual civil como meio para a
concretizaccedilatildeo do direito material as tutelas de urgecircncia se apresentam como
efetivos instrumentos para afastar o dano agrave parte premida por uma situaccedilatildeo de
urgecircncia na qual existe a possibilidade da ocorrecircncia de uma lesatildeo irreparaacutevel ou
de difiacutecil reparaccedilatildeo Nas palavras de (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Como resultado de uma criativa combinaccedilatildeo de artigos e princiacutepios as medidas de urgecircncia surgem como um importante elemento para o Direito Processual devendo-se observar que eacute atraveacutes delas que o Estado Juiz diante de uma situaccedilatildeo emergencial possui adequadas ferramentas para evitar a chancela oficial da morosidade e da ausecircncia de praticidade nas decisotildees judiciais
Segundo (DINAMARCO 2003 p 67-8) lembrando os males causados ao
direito em razatildeo de decurso do tempo ensina que a distinccedilatildeo entre a tutela
antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relaccedilatildeo ao processo e ao sujeito
quando o mal eacute causado ao processo o remeacutedio eacute a cautelar e quando ao sujeito a
tutela antecipada pelos danos causados pela demora do processo ao direito
substancial que se pleiteia
A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que
acrescenta ao texto da Constituiccedilatildeo Federal o princiacutepio da celeridade
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Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo
Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a
preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere
Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a
tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito
substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora
processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade
ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de
razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma
preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo
(BEDAQUE 2004 p 792)
As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta
As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao
direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao
processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado
favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)
Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e
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da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo
Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do
resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida
perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo
de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito
da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a
tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada
ao sujeito
A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil
dispondo
Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado
Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento
juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre
as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia
Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de
uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida
entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de
(MARCATO 2004 p 808)
Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar
16
A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em
que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada
possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos
formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das
medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a
8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)
Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio
Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em
nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser
abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do
deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo
podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de
tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)
Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc
A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como
liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)
nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect
1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de
inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras
Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a
antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra
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geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm
8952 de 31 de dezembro de 1994
No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova
modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas
modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm
e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo
particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a
efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN
wwwfaimiedubr acesso 10062010
A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores
O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser
reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que
precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da
proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a
efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber
e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-
A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser
revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a
redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a
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antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo
fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos
instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para
concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da
decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de
pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo
Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um
perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige
aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da
tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute
concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do
bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in
mora Asseveram (NERY amp NERY p546)
A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)
A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente
possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a
medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final
dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida
cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo
principal
As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a
celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que
antecipativas e asseguradoras
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Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a
prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final
almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela
jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz
Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo
tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo
sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo
provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees
interlocutoacuterias
Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as
questotildees de atendimento do judiciaacuterio
Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade
da justiccedila
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CAPIacuteTULO II
1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS
O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna
Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva
adequada e tempestiva
Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um
conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade
de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a
resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos
como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a
apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a
ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-
15)
Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional
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Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo
jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos
os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute
inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)
A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado
Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de
caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada
estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim
estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo
ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)
Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional
45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa
questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos
no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando
em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte
autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de
prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)
Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema
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O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar
atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem
a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes
Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)
A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria
Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos
deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo
ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio
de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura
judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem
para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar
um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)
A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado
A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como
gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo
de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma
considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A
tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos
procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de
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garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona
(THEODORO 2004 p 352)
Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito
Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees
cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que
levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando
satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo
ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo
principal
A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal
Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo
do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)
O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata
Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo
de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e
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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida
cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC
Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil
brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito
instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela
cautelar
Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte
antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e
I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil
reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de
modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que
couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A
sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou
modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela
prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso
sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela
requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do
processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto
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de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o
aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007
p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser
pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma
principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo
poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)
O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial
Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute
poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que
natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra
(FADEL 2002 p 25)
Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum
Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo
adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo
que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na
sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser
confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo
que natildeo tenha sido pedido de forma principal
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Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da
generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de
urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as
situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei
Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os
institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de
convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de
urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro
possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes
esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste
segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende
por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos
direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO
httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em
05052010)
Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento
Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e
jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se
caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se
atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade
do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)
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Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo
Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a
medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila
de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades
aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da
dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de
requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do
processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007
p179)
Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade
Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a
realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo
de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a
utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora
(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo
dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em
23052010)
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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
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Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
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CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
36
processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
37
CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
38
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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
41
FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
6
SUMAacuteRIO
INTRODUCcedilAtildeO 07
CAPIacuteTULO I - As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de
Processo Civil 30
CONCLUSAtildeO 37
BIBLIOGRAFIA 38
FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40
7
INTRODUCcedilAtildeO
O presente trabalho eacute um estudo sobre as tutelas antecipada prevista no
artigo 273 inciso I e a cautelar nos artigos 796 e seguintes do diploma adjetivo civil
que constituem espeacutecies do gecircnero tutela de urgecircncia A Magna Carta em seu
artigo 5ordm inciso XXXV assegura o acesso agrave justiccedila mas natildeo apenas formalmente
e sim garantindo uma tutela efetiva adequada e tempestiva
Haacute grande preocupaccedilatildeo no acircmbito do judiciaacuterio e no campo doutrinaacuterio
pelos danos causados pela demora do processo ao direito substancial que se
pleiteia A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que acrescenta
ao texto constitucional o princiacutepio da celeridade processual versando no Art 5ordm
LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel
duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo vem
mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a preocupaccedilatildeo
da necessidade de um processo mais ceacutelere
As tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a tutela cautelar
e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito substancial
pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora processual
ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade ainda natildeo
alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devido de razoabilidade temporal
e de celeridade processual deixado desta forma uma preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos
causados pelo tempo ao processo
Neste contexto o trabalho dedica-se a evidenciar atraveacutes de uma anaacutelise
das chamadas tutelas de urgecircncia na medida em que seraacute feita uma abordagem a
respeito da evoluccedilatildeo da tutelas de urgecircncia no direito processual civil brasileiro bem
como um paralelo entre esses institutos demonstrando-se as caracteriacutesticas
inerentes a cada instituto com a consequumlente diferenciaccedilatildeo das mesmas
Em seguida seraacute enfatizada a nova tendecircncia do sistema de medidas de
urgecircncia direcionando o tema agrave questatildeo do conflito existente entre os direitos
8
fundamentais da efetividade e da seguranccedila juriacutedica bem como seratildeo destacadas
as proposiccedilotildees referentes agrave sobrevivecircncia do processo cautelar nesta nova acepccedilatildeo
surgida no ordenamento processual
Por fim trataremos da fungibilidade das tutelas de urgecircncia que a partir de
2002 por meio da Lei n 10444 foi inserido um paraacutegrafo permitindo o princiacutepio da
fungibilidade pelo juiz o qual permite que de ex-ofiacutecio o juiz altere um pedido de
medida cautelar por um pedido de antecipaccedilatildeo da tutela
Admite-se que o acreacutescimo do paraacutegrafo 7ordm natildeo se daraacute em sua
magnitude tendo em vista que elencou apenas a possibilidade de uma fungibilidade
regressiva sem mencionar a hipoacutetese inversa onde se pleitearia tutela cautelar
quando na realidade a natureza da medida era de satisfatividade
Esta questatildeo tambeacutem estaacute suscitando discordacircncia entre
processualistas paacutetrios pois sempre haacute aqueles que acreditam que a lei deva ser
interpretada literalmente sem admitir-se um alargamento do que restara expresso
Tal posicionamento parece contrariar a nova acepccedilatildeo processual na qual a
efetividade celeridade instrumentalidade e economia processual se mostram como
a melhor forma de se obter uma ordem juriacutedica justa
9
CAPIacuteTULO I
AS TUTELAS DE URGENCIA NO ORDENAMENTO JURIacuteDICO
BRASILEIRO
O Direito eacute concebido como uma ciecircncia abstraiacuteda de influecircncia poliacutetica
econocircmica e principalmente social o homem eacute inegavelmente um ser social essa
premissa nos leva a perceber que satildeo as mudanccedilas sociais que amoldam as
normas juriacutedicas para atender as necessidades de proteccedilatildeo do bem juriacutedico Ministra
( NERY 2002 p98)
ldquoO direito de accedilatildeo eacute um direito puacuteblico subjetivo exercitaacutevel ateacute mesmo contra o Estado que natildeo pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional O Estado-juiz natildeo estaacute obrigado no entanto a decidir em favor do autor devendo isto sim aplicar o direito ao caso que lhe foi trazido pelo particular O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdiccedilatildeo eacute de tal modo rigoroso que sua omissatildeo configura causa de responsabilidade judicialrdquo
O homem em sua interaccedilatildeo com o ambiente onde vive permanece em
constante socializaccedilatildeo ou seja assim como o homem vai gradativamente se
adaptando ao meio surgem lacunas nas estruturas que buscam pautar as regras de
conviacutevio harmonioso promovendo a manutenccedilatildeo do bem estar comum Com essa
visatildeo saiacutemos do acircmbito individual e adentramos no acircmbito coletivo Todavia para
garantir a permanecircncia do ambiente equilibrado da sociedade faz-se necessaacuterio a
construccedilatildeo de mecanismos de controle das accedilotildees dos indiviacuteduos e do Estado
Asseverava (BECCARIA 2004 p18)
As leis foram agraves condiccedilotildees que agruparam os homens no inicio independentes e isolados agrave superfiacutecie da terra Fatigados de soacute viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservaacute-la
10
tornava inuacutetil sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais seguranccedila A soma dessas partes de liberdade assim sacrificadas ao bem geral constituiu a soberania na naccedilatildeo e aquele que foi encarregado pelas leis como depoacutesito dessas liberdades e dos trabalhos da administraccedilatildeo foi proclamado o soberano do povo
A Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil completou vinte anos de
promulgaccedilatildeo no ano de 2008 A Carta Magna traz consigo em seu artigo 1ordm Caput
a conquista do Estado Democraacutetico de Direito apoacutes o Paiacutes atravessar duas deacutecadas
de Regime Militar
A Assembleacuteia Nacional Constituinte como representante do povo brasileiro
redigiu os postulados Constitucionais os direitos e garantias do exerciacutecio do Regime
Democraacutetico no Brasil No decorrer destas duas deacutecadas de Estado Democraacutetico
poreacutem de direitos os quais gradativamente foram sendo observados
regulamentados e efetivamente aplicados para a garantia da ordem puacuteblica coletiva
e individual
Grandes avanccedilos teacutecnico-juriacutedicos e soacutecio-juriacutedicos foram repensados
modificados em campos que outrora natildeo se tinha a preocupaccedilatildeo de positivar de se
codificar procedimentos e condutas a serem tuteladas e protegidas pelo Estado
como por exemplo o Direito Ambiental Eletrocircnico Trabalhista e outras aacutereas do
Direito puacuteblico e privado que tiveram evoluccedilotildees significativas para a sociedade
Nos primoacuterdios da histoacuteria quando o Estado ainda natildeo delineava como
estrutura de organizaccedilatildeo das sociedades e os conflitos eram resolvidos pela lei dos
mais fortes e poderosos natildeo podiacuteamos falar em estrutura de resoluccedilatildeo de conflitos
a justiccedila se pautava na pena de taliatildeo vinganccedila privada olho por olho dente por
dente estabelecida na Lei das XII Taacutebuas
Paulatinamente a evoluccedilatildeo das polis e a estruturaccedilatildeo das forccedilas religiosas
que criam regras de convivecircncia e regulamentos para distinguir violecircncias legitimas
e ilegiacutetimas datildeo um tom de iniacutecio a evoluccedilatildeo para um segundo momento da histoacuteria
da passagem do direito natural para o positivado Assim vecirc-se surgir a tutela do
Estado sobre os conflitos de seus suacuteditos Postula (BECCARIA 2004 p1920)
11
() somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade disso adveacutem que cada qual apenas concorda em pocircr no deposito comum a menor porccedilatildeo possiacutevel dela quer dizer exatamente o que era necessaacuterio para empenhar os outros em mantecirc-lo na posse do restante A reuniatildeo de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir Todo exerciacutecio do poder que fundamento se afastar constitui abuso e natildeo justiccedila eacute um poder de fato eacute natildeo de direito constitui usurpaccedilatildeo e jamais um poder legitimo
Quando haacute a transferecircncia da autotutela para o Estado ocorre o nascimento
do direito positivado e o abandono do direito natural desta forma o Estado assume
a responsabilidade de proporcionar a adequada tutela jurisdicional
consubstanciada em nossos dias pelo princiacutepio da inafastabilidade insculpido no
art 5ordm inciso XXXV da Constituiccedilatildeo Federal Leciona (TEIXEIRA 1996 p20)
ldquoO princiacutepio da inafastabilidade do controle jurisdicional inscrito no inc XXXV do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal natildeo assegura apenas o acesso formal aos oacutergatildeo judiciaacuterios mas sim o acesso agrave justiccedila que propicie a efetiva e tempestiva proteccedilatildeo contra qualquer forma de denegaccedilatildeo da justiccedila e tambeacutem o acesso agrave ordem juriacutedica justa Cuida-se de um ideal que certamente estaacute ainda muito distante de ser concretizado e pela falibilidade do ser humano seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza Mas a permanente manutenccedilatildeo desse ideal na mente e no coraccedilatildeo dos operadores do direito eacute uma necessidade para que o ordenamento juriacutedico esteja em contiacutenua evoluccedilatildeordquo
A desproporcionalidade entre as estruturas judiciais e o aumento da
populaccedilatildeo em escala geomeacutetrica traacutes um desequiliacutebrio no atendimento do cidadatildeo
pelo Poder judiciaacuterio A quantidade de demandas e o nuacutemero pequeno de Juizes e
pessoal administrativo nos foacuteruns proporcionam uma inevitaacutevel demora e ateacute
mesmo ineficiecircncia do judiciaacuterio Como assevera (SOUZA2001)
wwwadvogadoadvbrartigos2001homemdemellotutelaantecipada acesso em
29062010
12
Recorda-se que de iniacutecio lutava-se apenas para a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com essa preocupaccedilatildeo construi-se basicamente a teoria das medidas cautelares Mas ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa
Apesar da busca pela celeridade dos procedimentos cartoriais a
informatizaccedilatildeo do judiciaacuterio os Juizados especiais ainda natildeo satildeo suficientes para a
demanda dos processos que chegam aos protocolos dos foacuteruns
Eacute neste quadro que se encontra a relaccedilatildeo de busca da tutela do estado
desencadeou a utilizaccedilatildeo incriminada da tutela cautelar como via alternativa de
soluccedilatildeo de controveacutersias
A utilizaccedilatildeo do instituto citado sem moderaccedilatildeo acabava pocircr desrespeitar
as garantias constitucionais do devido processo legal e especialmente do
contraditoacuterio e da ampla defesa pela sumariedade e caraacuteter de decisatildeo satisfativa
que tomava Entende (THEODORO JUNIOR 2004 p615)
ldquoO periculum in mora deve ser evitado para o autor mas natildeo agrave custa de transportaacute-lo para o reacuteu (periculum in mora in reversum) Em outros termos o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaccedila seu direito Natildeo tem todavia a faculdade de impor ao reacuteu que suporte dito perigo A antecipaccedilatildeo de tutela em suma natildeo se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outrardquo
A tutela cautelar natildeo possui caraacuteter definitivo e nem eacute uma decisatildeo
satisfativa natildeo eacute este a funccedilatildeo do instituto que na verdade tem caraacuteter provisoacuterio
assegurando o resultado do processo principal tratando-se portanto de decisatildeo
provisoacuteria
A prestaccedilatildeo jurisdicional eacute instrumentalizada atraveacutes do processo sendo
realizado atraveacutes procedimento ordinaacuterio a demora eacute inevitaacutevel alcanccedilar a
efetividade e a eficaacutecia necessaacuterias assim para obtenccedilatildeo de um instrumento
efetivo e eficaz surgiu agrave tutela antecipatoacuteria Compreende (THEODORO JUNIOR
2004 p606)
13
Natildeo se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionaacuterio do juiz mas de um direito subjetivo processual que dentro dos pressupostos rigidamente traccedilados pela lei a parte tem o poder de exigir da Justiccedila como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou Com o novo expediente o juiz antes de completar a instruccedilatildeo e o debate da causa antecipa uma decisatildeo de meacuterito dando provisoacuterio atendimento ao pedido no todo ou em parte
Diante do novo paradigma processual civil como meio para a
concretizaccedilatildeo do direito material as tutelas de urgecircncia se apresentam como
efetivos instrumentos para afastar o dano agrave parte premida por uma situaccedilatildeo de
urgecircncia na qual existe a possibilidade da ocorrecircncia de uma lesatildeo irreparaacutevel ou
de difiacutecil reparaccedilatildeo Nas palavras de (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Como resultado de uma criativa combinaccedilatildeo de artigos e princiacutepios as medidas de urgecircncia surgem como um importante elemento para o Direito Processual devendo-se observar que eacute atraveacutes delas que o Estado Juiz diante de uma situaccedilatildeo emergencial possui adequadas ferramentas para evitar a chancela oficial da morosidade e da ausecircncia de praticidade nas decisotildees judiciais
Segundo (DINAMARCO 2003 p 67-8) lembrando os males causados ao
direito em razatildeo de decurso do tempo ensina que a distinccedilatildeo entre a tutela
antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relaccedilatildeo ao processo e ao sujeito
quando o mal eacute causado ao processo o remeacutedio eacute a cautelar e quando ao sujeito a
tutela antecipada pelos danos causados pela demora do processo ao direito
substancial que se pleiteia
A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que
acrescenta ao texto da Constituiccedilatildeo Federal o princiacutepio da celeridade
14
Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo
Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a
preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere
Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a
tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito
substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora
processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade
ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de
razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma
preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo
(BEDAQUE 2004 p 792)
As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta
As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao
direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao
processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado
favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)
Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e
15
da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo
Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do
resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida
perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo
de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito
da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a
tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada
ao sujeito
A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil
dispondo
Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado
Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento
juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre
as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia
Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de
uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida
entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de
(MARCATO 2004 p 808)
Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar
16
A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em
que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada
possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos
formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das
medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a
8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)
Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio
Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em
nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser
abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do
deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo
podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de
tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)
Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc
A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como
liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)
nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect
1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de
inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras
Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a
antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra
17
geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm
8952 de 31 de dezembro de 1994
No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova
modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas
modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm
e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo
particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a
efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN
wwwfaimiedubr acesso 10062010
A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores
O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser
reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que
precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da
proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a
efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber
e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-
A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser
revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a
redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a
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antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo
fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos
instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para
concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da
decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de
pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo
Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um
perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige
aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da
tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute
concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do
bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in
mora Asseveram (NERY amp NERY p546)
A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)
A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente
possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a
medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final
dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida
cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo
principal
As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a
celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que
antecipativas e asseguradoras
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Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a
prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final
almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela
jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz
Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo
tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo
sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo
provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees
interlocutoacuterias
Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as
questotildees de atendimento do judiciaacuterio
Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade
da justiccedila
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CAPIacuteTULO II
1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS
O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna
Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva
adequada e tempestiva
Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um
conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade
de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a
resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos
como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a
apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a
ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-
15)
Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional
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Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo
jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos
os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute
inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)
A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado
Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de
caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada
estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim
estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo
ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)
Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional
45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa
questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos
no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando
em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte
autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de
prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)
Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema
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O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar
atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem
a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes
Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)
A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria
Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos
deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo
ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio
de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura
judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem
para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar
um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)
A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado
A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como
gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo
de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma
considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A
tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos
procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de
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garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona
(THEODORO 2004 p 352)
Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito
Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees
cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que
levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando
satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo
ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo
principal
A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal
Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo
do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)
O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata
Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo
de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e
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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida
cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC
Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil
brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito
instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela
cautelar
Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte
antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e
I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil
reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de
modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que
couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A
sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou
modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela
prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso
sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela
requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do
processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto
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de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o
aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007
p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser
pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma
principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo
poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)
O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial
Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute
poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que
natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra
(FADEL 2002 p 25)
Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum
Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo
adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo
que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na
sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser
confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo
que natildeo tenha sido pedido de forma principal
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Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da
generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de
urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as
situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei
Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os
institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de
convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de
urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro
possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes
esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste
segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende
por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos
direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO
httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em
05052010)
Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento
Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e
jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se
caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se
atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade
do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)
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Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo
Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a
medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila
de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades
aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da
dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de
requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do
processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007
p179)
Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade
Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a
realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo
de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a
utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora
(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo
dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em
23052010)
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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
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Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
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CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
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CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
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INTRODUCcedilAtildeO
O presente trabalho eacute um estudo sobre as tutelas antecipada prevista no
artigo 273 inciso I e a cautelar nos artigos 796 e seguintes do diploma adjetivo civil
que constituem espeacutecies do gecircnero tutela de urgecircncia A Magna Carta em seu
artigo 5ordm inciso XXXV assegura o acesso agrave justiccedila mas natildeo apenas formalmente
e sim garantindo uma tutela efetiva adequada e tempestiva
Haacute grande preocupaccedilatildeo no acircmbito do judiciaacuterio e no campo doutrinaacuterio
pelos danos causados pela demora do processo ao direito substancial que se
pleiteia A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que acrescenta
ao texto constitucional o princiacutepio da celeridade processual versando no Art 5ordm
LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel
duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo vem
mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a preocupaccedilatildeo
da necessidade de um processo mais ceacutelere
As tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a tutela cautelar
e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito substancial
pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora processual
ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade ainda natildeo
alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devido de razoabilidade temporal
e de celeridade processual deixado desta forma uma preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos
causados pelo tempo ao processo
Neste contexto o trabalho dedica-se a evidenciar atraveacutes de uma anaacutelise
das chamadas tutelas de urgecircncia na medida em que seraacute feita uma abordagem a
respeito da evoluccedilatildeo da tutelas de urgecircncia no direito processual civil brasileiro bem
como um paralelo entre esses institutos demonstrando-se as caracteriacutesticas
inerentes a cada instituto com a consequumlente diferenciaccedilatildeo das mesmas
Em seguida seraacute enfatizada a nova tendecircncia do sistema de medidas de
urgecircncia direcionando o tema agrave questatildeo do conflito existente entre os direitos
8
fundamentais da efetividade e da seguranccedila juriacutedica bem como seratildeo destacadas
as proposiccedilotildees referentes agrave sobrevivecircncia do processo cautelar nesta nova acepccedilatildeo
surgida no ordenamento processual
Por fim trataremos da fungibilidade das tutelas de urgecircncia que a partir de
2002 por meio da Lei n 10444 foi inserido um paraacutegrafo permitindo o princiacutepio da
fungibilidade pelo juiz o qual permite que de ex-ofiacutecio o juiz altere um pedido de
medida cautelar por um pedido de antecipaccedilatildeo da tutela
Admite-se que o acreacutescimo do paraacutegrafo 7ordm natildeo se daraacute em sua
magnitude tendo em vista que elencou apenas a possibilidade de uma fungibilidade
regressiva sem mencionar a hipoacutetese inversa onde se pleitearia tutela cautelar
quando na realidade a natureza da medida era de satisfatividade
Esta questatildeo tambeacutem estaacute suscitando discordacircncia entre
processualistas paacutetrios pois sempre haacute aqueles que acreditam que a lei deva ser
interpretada literalmente sem admitir-se um alargamento do que restara expresso
Tal posicionamento parece contrariar a nova acepccedilatildeo processual na qual a
efetividade celeridade instrumentalidade e economia processual se mostram como
a melhor forma de se obter uma ordem juriacutedica justa
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CAPIacuteTULO I
AS TUTELAS DE URGENCIA NO ORDENAMENTO JURIacuteDICO
BRASILEIRO
O Direito eacute concebido como uma ciecircncia abstraiacuteda de influecircncia poliacutetica
econocircmica e principalmente social o homem eacute inegavelmente um ser social essa
premissa nos leva a perceber que satildeo as mudanccedilas sociais que amoldam as
normas juriacutedicas para atender as necessidades de proteccedilatildeo do bem juriacutedico Ministra
( NERY 2002 p98)
ldquoO direito de accedilatildeo eacute um direito puacuteblico subjetivo exercitaacutevel ateacute mesmo contra o Estado que natildeo pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional O Estado-juiz natildeo estaacute obrigado no entanto a decidir em favor do autor devendo isto sim aplicar o direito ao caso que lhe foi trazido pelo particular O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdiccedilatildeo eacute de tal modo rigoroso que sua omissatildeo configura causa de responsabilidade judicialrdquo
O homem em sua interaccedilatildeo com o ambiente onde vive permanece em
constante socializaccedilatildeo ou seja assim como o homem vai gradativamente se
adaptando ao meio surgem lacunas nas estruturas que buscam pautar as regras de
conviacutevio harmonioso promovendo a manutenccedilatildeo do bem estar comum Com essa
visatildeo saiacutemos do acircmbito individual e adentramos no acircmbito coletivo Todavia para
garantir a permanecircncia do ambiente equilibrado da sociedade faz-se necessaacuterio a
construccedilatildeo de mecanismos de controle das accedilotildees dos indiviacuteduos e do Estado
Asseverava (BECCARIA 2004 p18)
As leis foram agraves condiccedilotildees que agruparam os homens no inicio independentes e isolados agrave superfiacutecie da terra Fatigados de soacute viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservaacute-la
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tornava inuacutetil sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais seguranccedila A soma dessas partes de liberdade assim sacrificadas ao bem geral constituiu a soberania na naccedilatildeo e aquele que foi encarregado pelas leis como depoacutesito dessas liberdades e dos trabalhos da administraccedilatildeo foi proclamado o soberano do povo
A Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil completou vinte anos de
promulgaccedilatildeo no ano de 2008 A Carta Magna traz consigo em seu artigo 1ordm Caput
a conquista do Estado Democraacutetico de Direito apoacutes o Paiacutes atravessar duas deacutecadas
de Regime Militar
A Assembleacuteia Nacional Constituinte como representante do povo brasileiro
redigiu os postulados Constitucionais os direitos e garantias do exerciacutecio do Regime
Democraacutetico no Brasil No decorrer destas duas deacutecadas de Estado Democraacutetico
poreacutem de direitos os quais gradativamente foram sendo observados
regulamentados e efetivamente aplicados para a garantia da ordem puacuteblica coletiva
e individual
Grandes avanccedilos teacutecnico-juriacutedicos e soacutecio-juriacutedicos foram repensados
modificados em campos que outrora natildeo se tinha a preocupaccedilatildeo de positivar de se
codificar procedimentos e condutas a serem tuteladas e protegidas pelo Estado
como por exemplo o Direito Ambiental Eletrocircnico Trabalhista e outras aacutereas do
Direito puacuteblico e privado que tiveram evoluccedilotildees significativas para a sociedade
Nos primoacuterdios da histoacuteria quando o Estado ainda natildeo delineava como
estrutura de organizaccedilatildeo das sociedades e os conflitos eram resolvidos pela lei dos
mais fortes e poderosos natildeo podiacuteamos falar em estrutura de resoluccedilatildeo de conflitos
a justiccedila se pautava na pena de taliatildeo vinganccedila privada olho por olho dente por
dente estabelecida na Lei das XII Taacutebuas
Paulatinamente a evoluccedilatildeo das polis e a estruturaccedilatildeo das forccedilas religiosas
que criam regras de convivecircncia e regulamentos para distinguir violecircncias legitimas
e ilegiacutetimas datildeo um tom de iniacutecio a evoluccedilatildeo para um segundo momento da histoacuteria
da passagem do direito natural para o positivado Assim vecirc-se surgir a tutela do
Estado sobre os conflitos de seus suacuteditos Postula (BECCARIA 2004 p1920)
11
() somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade disso adveacutem que cada qual apenas concorda em pocircr no deposito comum a menor porccedilatildeo possiacutevel dela quer dizer exatamente o que era necessaacuterio para empenhar os outros em mantecirc-lo na posse do restante A reuniatildeo de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir Todo exerciacutecio do poder que fundamento se afastar constitui abuso e natildeo justiccedila eacute um poder de fato eacute natildeo de direito constitui usurpaccedilatildeo e jamais um poder legitimo
Quando haacute a transferecircncia da autotutela para o Estado ocorre o nascimento
do direito positivado e o abandono do direito natural desta forma o Estado assume
a responsabilidade de proporcionar a adequada tutela jurisdicional
consubstanciada em nossos dias pelo princiacutepio da inafastabilidade insculpido no
art 5ordm inciso XXXV da Constituiccedilatildeo Federal Leciona (TEIXEIRA 1996 p20)
ldquoO princiacutepio da inafastabilidade do controle jurisdicional inscrito no inc XXXV do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal natildeo assegura apenas o acesso formal aos oacutergatildeo judiciaacuterios mas sim o acesso agrave justiccedila que propicie a efetiva e tempestiva proteccedilatildeo contra qualquer forma de denegaccedilatildeo da justiccedila e tambeacutem o acesso agrave ordem juriacutedica justa Cuida-se de um ideal que certamente estaacute ainda muito distante de ser concretizado e pela falibilidade do ser humano seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza Mas a permanente manutenccedilatildeo desse ideal na mente e no coraccedilatildeo dos operadores do direito eacute uma necessidade para que o ordenamento juriacutedico esteja em contiacutenua evoluccedilatildeordquo
A desproporcionalidade entre as estruturas judiciais e o aumento da
populaccedilatildeo em escala geomeacutetrica traacutes um desequiliacutebrio no atendimento do cidadatildeo
pelo Poder judiciaacuterio A quantidade de demandas e o nuacutemero pequeno de Juizes e
pessoal administrativo nos foacuteruns proporcionam uma inevitaacutevel demora e ateacute
mesmo ineficiecircncia do judiciaacuterio Como assevera (SOUZA2001)
wwwadvogadoadvbrartigos2001homemdemellotutelaantecipada acesso em
29062010
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Recorda-se que de iniacutecio lutava-se apenas para a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com essa preocupaccedilatildeo construi-se basicamente a teoria das medidas cautelares Mas ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa
Apesar da busca pela celeridade dos procedimentos cartoriais a
informatizaccedilatildeo do judiciaacuterio os Juizados especiais ainda natildeo satildeo suficientes para a
demanda dos processos que chegam aos protocolos dos foacuteruns
Eacute neste quadro que se encontra a relaccedilatildeo de busca da tutela do estado
desencadeou a utilizaccedilatildeo incriminada da tutela cautelar como via alternativa de
soluccedilatildeo de controveacutersias
A utilizaccedilatildeo do instituto citado sem moderaccedilatildeo acabava pocircr desrespeitar
as garantias constitucionais do devido processo legal e especialmente do
contraditoacuterio e da ampla defesa pela sumariedade e caraacuteter de decisatildeo satisfativa
que tomava Entende (THEODORO JUNIOR 2004 p615)
ldquoO periculum in mora deve ser evitado para o autor mas natildeo agrave custa de transportaacute-lo para o reacuteu (periculum in mora in reversum) Em outros termos o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaccedila seu direito Natildeo tem todavia a faculdade de impor ao reacuteu que suporte dito perigo A antecipaccedilatildeo de tutela em suma natildeo se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outrardquo
A tutela cautelar natildeo possui caraacuteter definitivo e nem eacute uma decisatildeo
satisfativa natildeo eacute este a funccedilatildeo do instituto que na verdade tem caraacuteter provisoacuterio
assegurando o resultado do processo principal tratando-se portanto de decisatildeo
provisoacuteria
A prestaccedilatildeo jurisdicional eacute instrumentalizada atraveacutes do processo sendo
realizado atraveacutes procedimento ordinaacuterio a demora eacute inevitaacutevel alcanccedilar a
efetividade e a eficaacutecia necessaacuterias assim para obtenccedilatildeo de um instrumento
efetivo e eficaz surgiu agrave tutela antecipatoacuteria Compreende (THEODORO JUNIOR
2004 p606)
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Natildeo se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionaacuterio do juiz mas de um direito subjetivo processual que dentro dos pressupostos rigidamente traccedilados pela lei a parte tem o poder de exigir da Justiccedila como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou Com o novo expediente o juiz antes de completar a instruccedilatildeo e o debate da causa antecipa uma decisatildeo de meacuterito dando provisoacuterio atendimento ao pedido no todo ou em parte
Diante do novo paradigma processual civil como meio para a
concretizaccedilatildeo do direito material as tutelas de urgecircncia se apresentam como
efetivos instrumentos para afastar o dano agrave parte premida por uma situaccedilatildeo de
urgecircncia na qual existe a possibilidade da ocorrecircncia de uma lesatildeo irreparaacutevel ou
de difiacutecil reparaccedilatildeo Nas palavras de (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Como resultado de uma criativa combinaccedilatildeo de artigos e princiacutepios as medidas de urgecircncia surgem como um importante elemento para o Direito Processual devendo-se observar que eacute atraveacutes delas que o Estado Juiz diante de uma situaccedilatildeo emergencial possui adequadas ferramentas para evitar a chancela oficial da morosidade e da ausecircncia de praticidade nas decisotildees judiciais
Segundo (DINAMARCO 2003 p 67-8) lembrando os males causados ao
direito em razatildeo de decurso do tempo ensina que a distinccedilatildeo entre a tutela
antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relaccedilatildeo ao processo e ao sujeito
quando o mal eacute causado ao processo o remeacutedio eacute a cautelar e quando ao sujeito a
tutela antecipada pelos danos causados pela demora do processo ao direito
substancial que se pleiteia
A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que
acrescenta ao texto da Constituiccedilatildeo Federal o princiacutepio da celeridade
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Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo
Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a
preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere
Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a
tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito
substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora
processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade
ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de
razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma
preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo
(BEDAQUE 2004 p 792)
As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta
As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao
direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao
processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado
favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)
Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e
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da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo
Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do
resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida
perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo
de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito
da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a
tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada
ao sujeito
A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil
dispondo
Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado
Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento
juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre
as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia
Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de
uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida
entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de
(MARCATO 2004 p 808)
Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar
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A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em
que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada
possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos
formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das
medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a
8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)
Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio
Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em
nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser
abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do
deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo
podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de
tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)
Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc
A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como
liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)
nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect
1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de
inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras
Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a
antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra
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geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm
8952 de 31 de dezembro de 1994
No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova
modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas
modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm
e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo
particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a
efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN
wwwfaimiedubr acesso 10062010
A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores
O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser
reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que
precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da
proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a
efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber
e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-
A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser
revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a
redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a
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antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo
fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos
instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para
concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da
decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de
pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo
Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um
perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige
aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da
tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute
concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do
bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in
mora Asseveram (NERY amp NERY p546)
A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)
A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente
possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a
medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final
dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida
cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo
principal
As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a
celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que
antecipativas e asseguradoras
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Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a
prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final
almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela
jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz
Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo
tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo
sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo
provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees
interlocutoacuterias
Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as
questotildees de atendimento do judiciaacuterio
Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade
da justiccedila
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CAPIacuteTULO II
1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS
O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna
Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva
adequada e tempestiva
Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um
conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade
de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a
resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos
como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a
apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a
ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-
15)
Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional
21
Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo
jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos
os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute
inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)
A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado
Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de
caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada
estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim
estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo
ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)
Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional
45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa
questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos
no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando
em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte
autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de
prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)
Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema
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O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar
atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem
a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes
Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)
A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria
Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos
deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo
ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio
de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura
judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem
para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar
um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)
A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado
A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como
gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo
de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma
considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A
tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos
procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de
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garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona
(THEODORO 2004 p 352)
Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito
Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees
cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que
levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando
satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo
ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo
principal
A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal
Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo
do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)
O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata
Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo
de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e
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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida
cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC
Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil
brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito
instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela
cautelar
Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte
antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e
I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil
reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de
modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que
couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A
sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou
modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela
prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso
sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela
requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do
processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto
25
de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o
aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007
p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser
pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma
principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo
poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)
O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial
Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute
poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que
natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra
(FADEL 2002 p 25)
Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum
Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo
adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo
que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na
sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser
confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo
que natildeo tenha sido pedido de forma principal
26
Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da
generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de
urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as
situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei
Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os
institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de
convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de
urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro
possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes
esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste
segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende
por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos
direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO
httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em
05052010)
Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento
Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e
jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se
caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se
atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade
do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)
27
Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo
Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a
medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila
de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades
aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da
dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de
requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do
processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007
p179)
Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade
Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a
realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo
de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a
utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora
(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo
dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em
23052010)
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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
29
Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
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CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
33
A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
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CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
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fundamentais da efetividade e da seguranccedila juriacutedica bem como seratildeo destacadas
as proposiccedilotildees referentes agrave sobrevivecircncia do processo cautelar nesta nova acepccedilatildeo
surgida no ordenamento processual
Por fim trataremos da fungibilidade das tutelas de urgecircncia que a partir de
2002 por meio da Lei n 10444 foi inserido um paraacutegrafo permitindo o princiacutepio da
fungibilidade pelo juiz o qual permite que de ex-ofiacutecio o juiz altere um pedido de
medida cautelar por um pedido de antecipaccedilatildeo da tutela
Admite-se que o acreacutescimo do paraacutegrafo 7ordm natildeo se daraacute em sua
magnitude tendo em vista que elencou apenas a possibilidade de uma fungibilidade
regressiva sem mencionar a hipoacutetese inversa onde se pleitearia tutela cautelar
quando na realidade a natureza da medida era de satisfatividade
Esta questatildeo tambeacutem estaacute suscitando discordacircncia entre
processualistas paacutetrios pois sempre haacute aqueles que acreditam que a lei deva ser
interpretada literalmente sem admitir-se um alargamento do que restara expresso
Tal posicionamento parece contrariar a nova acepccedilatildeo processual na qual a
efetividade celeridade instrumentalidade e economia processual se mostram como
a melhor forma de se obter uma ordem juriacutedica justa
9
CAPIacuteTULO I
AS TUTELAS DE URGENCIA NO ORDENAMENTO JURIacuteDICO
BRASILEIRO
O Direito eacute concebido como uma ciecircncia abstraiacuteda de influecircncia poliacutetica
econocircmica e principalmente social o homem eacute inegavelmente um ser social essa
premissa nos leva a perceber que satildeo as mudanccedilas sociais que amoldam as
normas juriacutedicas para atender as necessidades de proteccedilatildeo do bem juriacutedico Ministra
( NERY 2002 p98)
ldquoO direito de accedilatildeo eacute um direito puacuteblico subjetivo exercitaacutevel ateacute mesmo contra o Estado que natildeo pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional O Estado-juiz natildeo estaacute obrigado no entanto a decidir em favor do autor devendo isto sim aplicar o direito ao caso que lhe foi trazido pelo particular O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdiccedilatildeo eacute de tal modo rigoroso que sua omissatildeo configura causa de responsabilidade judicialrdquo
O homem em sua interaccedilatildeo com o ambiente onde vive permanece em
constante socializaccedilatildeo ou seja assim como o homem vai gradativamente se
adaptando ao meio surgem lacunas nas estruturas que buscam pautar as regras de
conviacutevio harmonioso promovendo a manutenccedilatildeo do bem estar comum Com essa
visatildeo saiacutemos do acircmbito individual e adentramos no acircmbito coletivo Todavia para
garantir a permanecircncia do ambiente equilibrado da sociedade faz-se necessaacuterio a
construccedilatildeo de mecanismos de controle das accedilotildees dos indiviacuteduos e do Estado
Asseverava (BECCARIA 2004 p18)
As leis foram agraves condiccedilotildees que agruparam os homens no inicio independentes e isolados agrave superfiacutecie da terra Fatigados de soacute viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservaacute-la
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tornava inuacutetil sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais seguranccedila A soma dessas partes de liberdade assim sacrificadas ao bem geral constituiu a soberania na naccedilatildeo e aquele que foi encarregado pelas leis como depoacutesito dessas liberdades e dos trabalhos da administraccedilatildeo foi proclamado o soberano do povo
A Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil completou vinte anos de
promulgaccedilatildeo no ano de 2008 A Carta Magna traz consigo em seu artigo 1ordm Caput
a conquista do Estado Democraacutetico de Direito apoacutes o Paiacutes atravessar duas deacutecadas
de Regime Militar
A Assembleacuteia Nacional Constituinte como representante do povo brasileiro
redigiu os postulados Constitucionais os direitos e garantias do exerciacutecio do Regime
Democraacutetico no Brasil No decorrer destas duas deacutecadas de Estado Democraacutetico
poreacutem de direitos os quais gradativamente foram sendo observados
regulamentados e efetivamente aplicados para a garantia da ordem puacuteblica coletiva
e individual
Grandes avanccedilos teacutecnico-juriacutedicos e soacutecio-juriacutedicos foram repensados
modificados em campos que outrora natildeo se tinha a preocupaccedilatildeo de positivar de se
codificar procedimentos e condutas a serem tuteladas e protegidas pelo Estado
como por exemplo o Direito Ambiental Eletrocircnico Trabalhista e outras aacutereas do
Direito puacuteblico e privado que tiveram evoluccedilotildees significativas para a sociedade
Nos primoacuterdios da histoacuteria quando o Estado ainda natildeo delineava como
estrutura de organizaccedilatildeo das sociedades e os conflitos eram resolvidos pela lei dos
mais fortes e poderosos natildeo podiacuteamos falar em estrutura de resoluccedilatildeo de conflitos
a justiccedila se pautava na pena de taliatildeo vinganccedila privada olho por olho dente por
dente estabelecida na Lei das XII Taacutebuas
Paulatinamente a evoluccedilatildeo das polis e a estruturaccedilatildeo das forccedilas religiosas
que criam regras de convivecircncia e regulamentos para distinguir violecircncias legitimas
e ilegiacutetimas datildeo um tom de iniacutecio a evoluccedilatildeo para um segundo momento da histoacuteria
da passagem do direito natural para o positivado Assim vecirc-se surgir a tutela do
Estado sobre os conflitos de seus suacuteditos Postula (BECCARIA 2004 p1920)
11
() somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade disso adveacutem que cada qual apenas concorda em pocircr no deposito comum a menor porccedilatildeo possiacutevel dela quer dizer exatamente o que era necessaacuterio para empenhar os outros em mantecirc-lo na posse do restante A reuniatildeo de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir Todo exerciacutecio do poder que fundamento se afastar constitui abuso e natildeo justiccedila eacute um poder de fato eacute natildeo de direito constitui usurpaccedilatildeo e jamais um poder legitimo
Quando haacute a transferecircncia da autotutela para o Estado ocorre o nascimento
do direito positivado e o abandono do direito natural desta forma o Estado assume
a responsabilidade de proporcionar a adequada tutela jurisdicional
consubstanciada em nossos dias pelo princiacutepio da inafastabilidade insculpido no
art 5ordm inciso XXXV da Constituiccedilatildeo Federal Leciona (TEIXEIRA 1996 p20)
ldquoO princiacutepio da inafastabilidade do controle jurisdicional inscrito no inc XXXV do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal natildeo assegura apenas o acesso formal aos oacutergatildeo judiciaacuterios mas sim o acesso agrave justiccedila que propicie a efetiva e tempestiva proteccedilatildeo contra qualquer forma de denegaccedilatildeo da justiccedila e tambeacutem o acesso agrave ordem juriacutedica justa Cuida-se de um ideal que certamente estaacute ainda muito distante de ser concretizado e pela falibilidade do ser humano seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza Mas a permanente manutenccedilatildeo desse ideal na mente e no coraccedilatildeo dos operadores do direito eacute uma necessidade para que o ordenamento juriacutedico esteja em contiacutenua evoluccedilatildeordquo
A desproporcionalidade entre as estruturas judiciais e o aumento da
populaccedilatildeo em escala geomeacutetrica traacutes um desequiliacutebrio no atendimento do cidadatildeo
pelo Poder judiciaacuterio A quantidade de demandas e o nuacutemero pequeno de Juizes e
pessoal administrativo nos foacuteruns proporcionam uma inevitaacutevel demora e ateacute
mesmo ineficiecircncia do judiciaacuterio Como assevera (SOUZA2001)
wwwadvogadoadvbrartigos2001homemdemellotutelaantecipada acesso em
29062010
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Recorda-se que de iniacutecio lutava-se apenas para a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com essa preocupaccedilatildeo construi-se basicamente a teoria das medidas cautelares Mas ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa
Apesar da busca pela celeridade dos procedimentos cartoriais a
informatizaccedilatildeo do judiciaacuterio os Juizados especiais ainda natildeo satildeo suficientes para a
demanda dos processos que chegam aos protocolos dos foacuteruns
Eacute neste quadro que se encontra a relaccedilatildeo de busca da tutela do estado
desencadeou a utilizaccedilatildeo incriminada da tutela cautelar como via alternativa de
soluccedilatildeo de controveacutersias
A utilizaccedilatildeo do instituto citado sem moderaccedilatildeo acabava pocircr desrespeitar
as garantias constitucionais do devido processo legal e especialmente do
contraditoacuterio e da ampla defesa pela sumariedade e caraacuteter de decisatildeo satisfativa
que tomava Entende (THEODORO JUNIOR 2004 p615)
ldquoO periculum in mora deve ser evitado para o autor mas natildeo agrave custa de transportaacute-lo para o reacuteu (periculum in mora in reversum) Em outros termos o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaccedila seu direito Natildeo tem todavia a faculdade de impor ao reacuteu que suporte dito perigo A antecipaccedilatildeo de tutela em suma natildeo se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outrardquo
A tutela cautelar natildeo possui caraacuteter definitivo e nem eacute uma decisatildeo
satisfativa natildeo eacute este a funccedilatildeo do instituto que na verdade tem caraacuteter provisoacuterio
assegurando o resultado do processo principal tratando-se portanto de decisatildeo
provisoacuteria
A prestaccedilatildeo jurisdicional eacute instrumentalizada atraveacutes do processo sendo
realizado atraveacutes procedimento ordinaacuterio a demora eacute inevitaacutevel alcanccedilar a
efetividade e a eficaacutecia necessaacuterias assim para obtenccedilatildeo de um instrumento
efetivo e eficaz surgiu agrave tutela antecipatoacuteria Compreende (THEODORO JUNIOR
2004 p606)
13
Natildeo se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionaacuterio do juiz mas de um direito subjetivo processual que dentro dos pressupostos rigidamente traccedilados pela lei a parte tem o poder de exigir da Justiccedila como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou Com o novo expediente o juiz antes de completar a instruccedilatildeo e o debate da causa antecipa uma decisatildeo de meacuterito dando provisoacuterio atendimento ao pedido no todo ou em parte
Diante do novo paradigma processual civil como meio para a
concretizaccedilatildeo do direito material as tutelas de urgecircncia se apresentam como
efetivos instrumentos para afastar o dano agrave parte premida por uma situaccedilatildeo de
urgecircncia na qual existe a possibilidade da ocorrecircncia de uma lesatildeo irreparaacutevel ou
de difiacutecil reparaccedilatildeo Nas palavras de (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Como resultado de uma criativa combinaccedilatildeo de artigos e princiacutepios as medidas de urgecircncia surgem como um importante elemento para o Direito Processual devendo-se observar que eacute atraveacutes delas que o Estado Juiz diante de uma situaccedilatildeo emergencial possui adequadas ferramentas para evitar a chancela oficial da morosidade e da ausecircncia de praticidade nas decisotildees judiciais
Segundo (DINAMARCO 2003 p 67-8) lembrando os males causados ao
direito em razatildeo de decurso do tempo ensina que a distinccedilatildeo entre a tutela
antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relaccedilatildeo ao processo e ao sujeito
quando o mal eacute causado ao processo o remeacutedio eacute a cautelar e quando ao sujeito a
tutela antecipada pelos danos causados pela demora do processo ao direito
substancial que se pleiteia
A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que
acrescenta ao texto da Constituiccedilatildeo Federal o princiacutepio da celeridade
14
Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo
Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a
preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere
Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a
tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito
substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora
processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade
ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de
razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma
preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo
(BEDAQUE 2004 p 792)
As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta
As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao
direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao
processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado
favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)
Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e
15
da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo
Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do
resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida
perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo
de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito
da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a
tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada
ao sujeito
A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil
dispondo
Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado
Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento
juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre
as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia
Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de
uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida
entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de
(MARCATO 2004 p 808)
Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar
16
A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em
que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada
possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos
formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das
medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a
8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)
Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio
Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em
nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser
abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do
deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo
podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de
tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)
Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc
A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como
liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)
nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect
1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de
inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras
Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a
antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra
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geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm
8952 de 31 de dezembro de 1994
No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova
modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas
modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm
e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo
particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a
efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN
wwwfaimiedubr acesso 10062010
A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores
O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser
reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que
precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da
proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a
efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber
e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-
A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser
revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a
redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a
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antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo
fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos
instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para
concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da
decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de
pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo
Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um
perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige
aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da
tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute
concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do
bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in
mora Asseveram (NERY amp NERY p546)
A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)
A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente
possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a
medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final
dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida
cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo
principal
As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a
celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que
antecipativas e asseguradoras
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Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a
prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final
almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela
jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz
Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo
tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo
sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo
provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees
interlocutoacuterias
Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as
questotildees de atendimento do judiciaacuterio
Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade
da justiccedila
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CAPIacuteTULO II
1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS
O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna
Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva
adequada e tempestiva
Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um
conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade
de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a
resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos
como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a
apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a
ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-
15)
Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional
21
Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo
jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos
os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute
inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)
A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado
Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de
caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada
estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim
estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo
ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)
Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional
45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa
questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos
no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando
em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte
autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de
prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)
Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema
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O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar
atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem
a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes
Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)
A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria
Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos
deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo
ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio
de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura
judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem
para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar
um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)
A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado
A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como
gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo
de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma
considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A
tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos
procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de
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garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona
(THEODORO 2004 p 352)
Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito
Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees
cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que
levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando
satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo
ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo
principal
A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal
Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo
do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)
O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata
Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo
de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e
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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida
cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC
Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil
brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito
instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela
cautelar
Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte
antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e
I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil
reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de
modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que
couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A
sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou
modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela
prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso
sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela
requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do
processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto
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de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o
aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007
p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser
pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma
principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo
poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)
O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial
Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute
poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que
natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra
(FADEL 2002 p 25)
Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum
Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo
adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo
que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na
sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser
confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo
que natildeo tenha sido pedido de forma principal
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Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da
generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de
urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as
situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei
Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os
institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de
convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de
urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro
possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes
esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste
segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende
por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos
direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO
httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em
05052010)
Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento
Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e
jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se
caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se
atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade
do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)
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Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo
Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a
medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila
de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades
aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da
dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de
requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do
processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007
p179)
Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade
Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a
realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo
de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a
utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora
(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo
dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em
23052010)
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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
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Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
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CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
36
processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
37
CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
38
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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
41
FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
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CAPIacuteTULO I
AS TUTELAS DE URGENCIA NO ORDENAMENTO JURIacuteDICO
BRASILEIRO
O Direito eacute concebido como uma ciecircncia abstraiacuteda de influecircncia poliacutetica
econocircmica e principalmente social o homem eacute inegavelmente um ser social essa
premissa nos leva a perceber que satildeo as mudanccedilas sociais que amoldam as
normas juriacutedicas para atender as necessidades de proteccedilatildeo do bem juriacutedico Ministra
( NERY 2002 p98)
ldquoO direito de accedilatildeo eacute um direito puacuteblico subjetivo exercitaacutevel ateacute mesmo contra o Estado que natildeo pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional O Estado-juiz natildeo estaacute obrigado no entanto a decidir em favor do autor devendo isto sim aplicar o direito ao caso que lhe foi trazido pelo particular O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdiccedilatildeo eacute de tal modo rigoroso que sua omissatildeo configura causa de responsabilidade judicialrdquo
O homem em sua interaccedilatildeo com o ambiente onde vive permanece em
constante socializaccedilatildeo ou seja assim como o homem vai gradativamente se
adaptando ao meio surgem lacunas nas estruturas que buscam pautar as regras de
conviacutevio harmonioso promovendo a manutenccedilatildeo do bem estar comum Com essa
visatildeo saiacutemos do acircmbito individual e adentramos no acircmbito coletivo Todavia para
garantir a permanecircncia do ambiente equilibrado da sociedade faz-se necessaacuterio a
construccedilatildeo de mecanismos de controle das accedilotildees dos indiviacuteduos e do Estado
Asseverava (BECCARIA 2004 p18)
As leis foram agraves condiccedilotildees que agruparam os homens no inicio independentes e isolados agrave superfiacutecie da terra Fatigados de soacute viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservaacute-la
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tornava inuacutetil sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais seguranccedila A soma dessas partes de liberdade assim sacrificadas ao bem geral constituiu a soberania na naccedilatildeo e aquele que foi encarregado pelas leis como depoacutesito dessas liberdades e dos trabalhos da administraccedilatildeo foi proclamado o soberano do povo
A Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil completou vinte anos de
promulgaccedilatildeo no ano de 2008 A Carta Magna traz consigo em seu artigo 1ordm Caput
a conquista do Estado Democraacutetico de Direito apoacutes o Paiacutes atravessar duas deacutecadas
de Regime Militar
A Assembleacuteia Nacional Constituinte como representante do povo brasileiro
redigiu os postulados Constitucionais os direitos e garantias do exerciacutecio do Regime
Democraacutetico no Brasil No decorrer destas duas deacutecadas de Estado Democraacutetico
poreacutem de direitos os quais gradativamente foram sendo observados
regulamentados e efetivamente aplicados para a garantia da ordem puacuteblica coletiva
e individual
Grandes avanccedilos teacutecnico-juriacutedicos e soacutecio-juriacutedicos foram repensados
modificados em campos que outrora natildeo se tinha a preocupaccedilatildeo de positivar de se
codificar procedimentos e condutas a serem tuteladas e protegidas pelo Estado
como por exemplo o Direito Ambiental Eletrocircnico Trabalhista e outras aacutereas do
Direito puacuteblico e privado que tiveram evoluccedilotildees significativas para a sociedade
Nos primoacuterdios da histoacuteria quando o Estado ainda natildeo delineava como
estrutura de organizaccedilatildeo das sociedades e os conflitos eram resolvidos pela lei dos
mais fortes e poderosos natildeo podiacuteamos falar em estrutura de resoluccedilatildeo de conflitos
a justiccedila se pautava na pena de taliatildeo vinganccedila privada olho por olho dente por
dente estabelecida na Lei das XII Taacutebuas
Paulatinamente a evoluccedilatildeo das polis e a estruturaccedilatildeo das forccedilas religiosas
que criam regras de convivecircncia e regulamentos para distinguir violecircncias legitimas
e ilegiacutetimas datildeo um tom de iniacutecio a evoluccedilatildeo para um segundo momento da histoacuteria
da passagem do direito natural para o positivado Assim vecirc-se surgir a tutela do
Estado sobre os conflitos de seus suacuteditos Postula (BECCARIA 2004 p1920)
11
() somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade disso adveacutem que cada qual apenas concorda em pocircr no deposito comum a menor porccedilatildeo possiacutevel dela quer dizer exatamente o que era necessaacuterio para empenhar os outros em mantecirc-lo na posse do restante A reuniatildeo de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir Todo exerciacutecio do poder que fundamento se afastar constitui abuso e natildeo justiccedila eacute um poder de fato eacute natildeo de direito constitui usurpaccedilatildeo e jamais um poder legitimo
Quando haacute a transferecircncia da autotutela para o Estado ocorre o nascimento
do direito positivado e o abandono do direito natural desta forma o Estado assume
a responsabilidade de proporcionar a adequada tutela jurisdicional
consubstanciada em nossos dias pelo princiacutepio da inafastabilidade insculpido no
art 5ordm inciso XXXV da Constituiccedilatildeo Federal Leciona (TEIXEIRA 1996 p20)
ldquoO princiacutepio da inafastabilidade do controle jurisdicional inscrito no inc XXXV do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal natildeo assegura apenas o acesso formal aos oacutergatildeo judiciaacuterios mas sim o acesso agrave justiccedila que propicie a efetiva e tempestiva proteccedilatildeo contra qualquer forma de denegaccedilatildeo da justiccedila e tambeacutem o acesso agrave ordem juriacutedica justa Cuida-se de um ideal que certamente estaacute ainda muito distante de ser concretizado e pela falibilidade do ser humano seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza Mas a permanente manutenccedilatildeo desse ideal na mente e no coraccedilatildeo dos operadores do direito eacute uma necessidade para que o ordenamento juriacutedico esteja em contiacutenua evoluccedilatildeordquo
A desproporcionalidade entre as estruturas judiciais e o aumento da
populaccedilatildeo em escala geomeacutetrica traacutes um desequiliacutebrio no atendimento do cidadatildeo
pelo Poder judiciaacuterio A quantidade de demandas e o nuacutemero pequeno de Juizes e
pessoal administrativo nos foacuteruns proporcionam uma inevitaacutevel demora e ateacute
mesmo ineficiecircncia do judiciaacuterio Como assevera (SOUZA2001)
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29062010
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Recorda-se que de iniacutecio lutava-se apenas para a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com essa preocupaccedilatildeo construi-se basicamente a teoria das medidas cautelares Mas ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa
Apesar da busca pela celeridade dos procedimentos cartoriais a
informatizaccedilatildeo do judiciaacuterio os Juizados especiais ainda natildeo satildeo suficientes para a
demanda dos processos que chegam aos protocolos dos foacuteruns
Eacute neste quadro que se encontra a relaccedilatildeo de busca da tutela do estado
desencadeou a utilizaccedilatildeo incriminada da tutela cautelar como via alternativa de
soluccedilatildeo de controveacutersias
A utilizaccedilatildeo do instituto citado sem moderaccedilatildeo acabava pocircr desrespeitar
as garantias constitucionais do devido processo legal e especialmente do
contraditoacuterio e da ampla defesa pela sumariedade e caraacuteter de decisatildeo satisfativa
que tomava Entende (THEODORO JUNIOR 2004 p615)
ldquoO periculum in mora deve ser evitado para o autor mas natildeo agrave custa de transportaacute-lo para o reacuteu (periculum in mora in reversum) Em outros termos o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaccedila seu direito Natildeo tem todavia a faculdade de impor ao reacuteu que suporte dito perigo A antecipaccedilatildeo de tutela em suma natildeo se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outrardquo
A tutela cautelar natildeo possui caraacuteter definitivo e nem eacute uma decisatildeo
satisfativa natildeo eacute este a funccedilatildeo do instituto que na verdade tem caraacuteter provisoacuterio
assegurando o resultado do processo principal tratando-se portanto de decisatildeo
provisoacuteria
A prestaccedilatildeo jurisdicional eacute instrumentalizada atraveacutes do processo sendo
realizado atraveacutes procedimento ordinaacuterio a demora eacute inevitaacutevel alcanccedilar a
efetividade e a eficaacutecia necessaacuterias assim para obtenccedilatildeo de um instrumento
efetivo e eficaz surgiu agrave tutela antecipatoacuteria Compreende (THEODORO JUNIOR
2004 p606)
13
Natildeo se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionaacuterio do juiz mas de um direito subjetivo processual que dentro dos pressupostos rigidamente traccedilados pela lei a parte tem o poder de exigir da Justiccedila como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou Com o novo expediente o juiz antes de completar a instruccedilatildeo e o debate da causa antecipa uma decisatildeo de meacuterito dando provisoacuterio atendimento ao pedido no todo ou em parte
Diante do novo paradigma processual civil como meio para a
concretizaccedilatildeo do direito material as tutelas de urgecircncia se apresentam como
efetivos instrumentos para afastar o dano agrave parte premida por uma situaccedilatildeo de
urgecircncia na qual existe a possibilidade da ocorrecircncia de uma lesatildeo irreparaacutevel ou
de difiacutecil reparaccedilatildeo Nas palavras de (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Como resultado de uma criativa combinaccedilatildeo de artigos e princiacutepios as medidas de urgecircncia surgem como um importante elemento para o Direito Processual devendo-se observar que eacute atraveacutes delas que o Estado Juiz diante de uma situaccedilatildeo emergencial possui adequadas ferramentas para evitar a chancela oficial da morosidade e da ausecircncia de praticidade nas decisotildees judiciais
Segundo (DINAMARCO 2003 p 67-8) lembrando os males causados ao
direito em razatildeo de decurso do tempo ensina que a distinccedilatildeo entre a tutela
antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relaccedilatildeo ao processo e ao sujeito
quando o mal eacute causado ao processo o remeacutedio eacute a cautelar e quando ao sujeito a
tutela antecipada pelos danos causados pela demora do processo ao direito
substancial que se pleiteia
A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que
acrescenta ao texto da Constituiccedilatildeo Federal o princiacutepio da celeridade
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Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo
Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a
preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere
Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a
tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito
substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora
processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade
ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de
razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma
preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo
(BEDAQUE 2004 p 792)
As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta
As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao
direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao
processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado
favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)
Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e
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da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo
Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do
resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida
perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo
de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito
da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a
tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada
ao sujeito
A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil
dispondo
Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado
Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento
juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre
as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia
Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de
uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida
entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de
(MARCATO 2004 p 808)
Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar
16
A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em
que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada
possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos
formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das
medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a
8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)
Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio
Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em
nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser
abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do
deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo
podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de
tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)
Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc
A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como
liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)
nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect
1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de
inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras
Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a
antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra
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geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm
8952 de 31 de dezembro de 1994
No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova
modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas
modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm
e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo
particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a
efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN
wwwfaimiedubr acesso 10062010
A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores
O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser
reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que
precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da
proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a
efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber
e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-
A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser
revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a
redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a
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antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo
fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos
instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para
concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da
decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de
pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo
Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um
perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige
aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da
tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute
concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do
bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in
mora Asseveram (NERY amp NERY p546)
A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)
A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente
possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a
medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final
dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida
cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo
principal
As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a
celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que
antecipativas e asseguradoras
19
Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a
prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final
almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela
jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz
Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo
tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo
sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo
provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees
interlocutoacuterias
Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as
questotildees de atendimento do judiciaacuterio
Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade
da justiccedila
20
CAPIacuteTULO II
1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS
O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna
Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva
adequada e tempestiva
Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um
conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade
de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a
resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos
como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a
apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a
ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-
15)
Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional
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Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo
jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos
os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute
inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)
A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado
Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de
caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada
estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim
estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo
ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)
Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional
45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa
questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos
no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando
em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte
autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de
prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)
Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema
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O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar
atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem
a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes
Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)
A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria
Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos
deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo
ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio
de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura
judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem
para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar
um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)
A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado
A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como
gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo
de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma
considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A
tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos
procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de
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garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona
(THEODORO 2004 p 352)
Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito
Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees
cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que
levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando
satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo
ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo
principal
A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal
Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo
do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)
O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata
Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo
de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e
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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida
cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC
Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil
brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito
instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela
cautelar
Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte
antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e
I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil
reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de
modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que
couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A
sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou
modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela
prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso
sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela
requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do
processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto
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de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o
aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007
p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser
pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma
principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo
poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)
O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial
Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute
poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que
natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra
(FADEL 2002 p 25)
Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum
Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo
adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo
que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na
sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser
confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo
que natildeo tenha sido pedido de forma principal
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Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da
generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de
urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as
situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei
Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os
institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de
convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de
urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro
possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes
esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste
segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende
por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos
direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO
httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em
05052010)
Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento
Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e
jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se
caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se
atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade
do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)
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Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo
Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a
medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila
de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades
aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da
dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de
requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do
processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007
p179)
Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade
Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a
realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo
de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a
utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora
(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo
dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em
23052010)
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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
29
Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
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CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
33
A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
35
Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
37
CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
38
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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
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tornava inuacutetil sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais seguranccedila A soma dessas partes de liberdade assim sacrificadas ao bem geral constituiu a soberania na naccedilatildeo e aquele que foi encarregado pelas leis como depoacutesito dessas liberdades e dos trabalhos da administraccedilatildeo foi proclamado o soberano do povo
A Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil completou vinte anos de
promulgaccedilatildeo no ano de 2008 A Carta Magna traz consigo em seu artigo 1ordm Caput
a conquista do Estado Democraacutetico de Direito apoacutes o Paiacutes atravessar duas deacutecadas
de Regime Militar
A Assembleacuteia Nacional Constituinte como representante do povo brasileiro
redigiu os postulados Constitucionais os direitos e garantias do exerciacutecio do Regime
Democraacutetico no Brasil No decorrer destas duas deacutecadas de Estado Democraacutetico
poreacutem de direitos os quais gradativamente foram sendo observados
regulamentados e efetivamente aplicados para a garantia da ordem puacuteblica coletiva
e individual
Grandes avanccedilos teacutecnico-juriacutedicos e soacutecio-juriacutedicos foram repensados
modificados em campos que outrora natildeo se tinha a preocupaccedilatildeo de positivar de se
codificar procedimentos e condutas a serem tuteladas e protegidas pelo Estado
como por exemplo o Direito Ambiental Eletrocircnico Trabalhista e outras aacutereas do
Direito puacuteblico e privado que tiveram evoluccedilotildees significativas para a sociedade
Nos primoacuterdios da histoacuteria quando o Estado ainda natildeo delineava como
estrutura de organizaccedilatildeo das sociedades e os conflitos eram resolvidos pela lei dos
mais fortes e poderosos natildeo podiacuteamos falar em estrutura de resoluccedilatildeo de conflitos
a justiccedila se pautava na pena de taliatildeo vinganccedila privada olho por olho dente por
dente estabelecida na Lei das XII Taacutebuas
Paulatinamente a evoluccedilatildeo das polis e a estruturaccedilatildeo das forccedilas religiosas
que criam regras de convivecircncia e regulamentos para distinguir violecircncias legitimas
e ilegiacutetimas datildeo um tom de iniacutecio a evoluccedilatildeo para um segundo momento da histoacuteria
da passagem do direito natural para o positivado Assim vecirc-se surgir a tutela do
Estado sobre os conflitos de seus suacuteditos Postula (BECCARIA 2004 p1920)
11
() somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade disso adveacutem que cada qual apenas concorda em pocircr no deposito comum a menor porccedilatildeo possiacutevel dela quer dizer exatamente o que era necessaacuterio para empenhar os outros em mantecirc-lo na posse do restante A reuniatildeo de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir Todo exerciacutecio do poder que fundamento se afastar constitui abuso e natildeo justiccedila eacute um poder de fato eacute natildeo de direito constitui usurpaccedilatildeo e jamais um poder legitimo
Quando haacute a transferecircncia da autotutela para o Estado ocorre o nascimento
do direito positivado e o abandono do direito natural desta forma o Estado assume
a responsabilidade de proporcionar a adequada tutela jurisdicional
consubstanciada em nossos dias pelo princiacutepio da inafastabilidade insculpido no
art 5ordm inciso XXXV da Constituiccedilatildeo Federal Leciona (TEIXEIRA 1996 p20)
ldquoO princiacutepio da inafastabilidade do controle jurisdicional inscrito no inc XXXV do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal natildeo assegura apenas o acesso formal aos oacutergatildeo judiciaacuterios mas sim o acesso agrave justiccedila que propicie a efetiva e tempestiva proteccedilatildeo contra qualquer forma de denegaccedilatildeo da justiccedila e tambeacutem o acesso agrave ordem juriacutedica justa Cuida-se de um ideal que certamente estaacute ainda muito distante de ser concretizado e pela falibilidade do ser humano seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza Mas a permanente manutenccedilatildeo desse ideal na mente e no coraccedilatildeo dos operadores do direito eacute uma necessidade para que o ordenamento juriacutedico esteja em contiacutenua evoluccedilatildeordquo
A desproporcionalidade entre as estruturas judiciais e o aumento da
populaccedilatildeo em escala geomeacutetrica traacutes um desequiliacutebrio no atendimento do cidadatildeo
pelo Poder judiciaacuterio A quantidade de demandas e o nuacutemero pequeno de Juizes e
pessoal administrativo nos foacuteruns proporcionam uma inevitaacutevel demora e ateacute
mesmo ineficiecircncia do judiciaacuterio Como assevera (SOUZA2001)
wwwadvogadoadvbrartigos2001homemdemellotutelaantecipada acesso em
29062010
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Recorda-se que de iniacutecio lutava-se apenas para a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com essa preocupaccedilatildeo construi-se basicamente a teoria das medidas cautelares Mas ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa
Apesar da busca pela celeridade dos procedimentos cartoriais a
informatizaccedilatildeo do judiciaacuterio os Juizados especiais ainda natildeo satildeo suficientes para a
demanda dos processos que chegam aos protocolos dos foacuteruns
Eacute neste quadro que se encontra a relaccedilatildeo de busca da tutela do estado
desencadeou a utilizaccedilatildeo incriminada da tutela cautelar como via alternativa de
soluccedilatildeo de controveacutersias
A utilizaccedilatildeo do instituto citado sem moderaccedilatildeo acabava pocircr desrespeitar
as garantias constitucionais do devido processo legal e especialmente do
contraditoacuterio e da ampla defesa pela sumariedade e caraacuteter de decisatildeo satisfativa
que tomava Entende (THEODORO JUNIOR 2004 p615)
ldquoO periculum in mora deve ser evitado para o autor mas natildeo agrave custa de transportaacute-lo para o reacuteu (periculum in mora in reversum) Em outros termos o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaccedila seu direito Natildeo tem todavia a faculdade de impor ao reacuteu que suporte dito perigo A antecipaccedilatildeo de tutela em suma natildeo se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outrardquo
A tutela cautelar natildeo possui caraacuteter definitivo e nem eacute uma decisatildeo
satisfativa natildeo eacute este a funccedilatildeo do instituto que na verdade tem caraacuteter provisoacuterio
assegurando o resultado do processo principal tratando-se portanto de decisatildeo
provisoacuteria
A prestaccedilatildeo jurisdicional eacute instrumentalizada atraveacutes do processo sendo
realizado atraveacutes procedimento ordinaacuterio a demora eacute inevitaacutevel alcanccedilar a
efetividade e a eficaacutecia necessaacuterias assim para obtenccedilatildeo de um instrumento
efetivo e eficaz surgiu agrave tutela antecipatoacuteria Compreende (THEODORO JUNIOR
2004 p606)
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Natildeo se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionaacuterio do juiz mas de um direito subjetivo processual que dentro dos pressupostos rigidamente traccedilados pela lei a parte tem o poder de exigir da Justiccedila como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou Com o novo expediente o juiz antes de completar a instruccedilatildeo e o debate da causa antecipa uma decisatildeo de meacuterito dando provisoacuterio atendimento ao pedido no todo ou em parte
Diante do novo paradigma processual civil como meio para a
concretizaccedilatildeo do direito material as tutelas de urgecircncia se apresentam como
efetivos instrumentos para afastar o dano agrave parte premida por uma situaccedilatildeo de
urgecircncia na qual existe a possibilidade da ocorrecircncia de uma lesatildeo irreparaacutevel ou
de difiacutecil reparaccedilatildeo Nas palavras de (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Como resultado de uma criativa combinaccedilatildeo de artigos e princiacutepios as medidas de urgecircncia surgem como um importante elemento para o Direito Processual devendo-se observar que eacute atraveacutes delas que o Estado Juiz diante de uma situaccedilatildeo emergencial possui adequadas ferramentas para evitar a chancela oficial da morosidade e da ausecircncia de praticidade nas decisotildees judiciais
Segundo (DINAMARCO 2003 p 67-8) lembrando os males causados ao
direito em razatildeo de decurso do tempo ensina que a distinccedilatildeo entre a tutela
antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relaccedilatildeo ao processo e ao sujeito
quando o mal eacute causado ao processo o remeacutedio eacute a cautelar e quando ao sujeito a
tutela antecipada pelos danos causados pela demora do processo ao direito
substancial que se pleiteia
A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que
acrescenta ao texto da Constituiccedilatildeo Federal o princiacutepio da celeridade
14
Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo
Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a
preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere
Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a
tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito
substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora
processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade
ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de
razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma
preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo
(BEDAQUE 2004 p 792)
As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta
As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao
direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao
processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado
favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)
Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e
15
da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo
Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do
resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida
perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo
de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito
da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a
tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada
ao sujeito
A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil
dispondo
Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado
Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento
juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre
as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia
Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de
uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida
entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de
(MARCATO 2004 p 808)
Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar
16
A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em
que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada
possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos
formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das
medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a
8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)
Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio
Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em
nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser
abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do
deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo
podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de
tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)
Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc
A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como
liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)
nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect
1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de
inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras
Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a
antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra
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geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm
8952 de 31 de dezembro de 1994
No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova
modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas
modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm
e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo
particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a
efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN
wwwfaimiedubr acesso 10062010
A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores
O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser
reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que
precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da
proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a
efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber
e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-
A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser
revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a
redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a
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antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo
fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos
instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para
concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da
decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de
pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo
Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um
perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige
aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da
tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute
concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do
bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in
mora Asseveram (NERY amp NERY p546)
A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)
A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente
possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a
medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final
dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida
cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo
principal
As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a
celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que
antecipativas e asseguradoras
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Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a
prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final
almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela
jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz
Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo
tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo
sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo
provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees
interlocutoacuterias
Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as
questotildees de atendimento do judiciaacuterio
Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade
da justiccedila
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CAPIacuteTULO II
1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS
O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna
Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva
adequada e tempestiva
Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um
conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade
de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a
resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos
como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a
apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a
ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-
15)
Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional
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Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo
jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos
os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute
inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)
A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado
Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de
caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada
estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim
estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo
ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)
Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional
45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa
questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos
no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando
em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte
autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de
prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)
Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema
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O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar
atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem
a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes
Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)
A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria
Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos
deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo
ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio
de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura
judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem
para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar
um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)
A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado
A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como
gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo
de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma
considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A
tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos
procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de
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garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona
(THEODORO 2004 p 352)
Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito
Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees
cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que
levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando
satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo
ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo
principal
A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal
Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo
do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)
O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata
Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo
de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e
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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida
cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC
Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil
brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito
instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela
cautelar
Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte
antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e
I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil
reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de
modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que
couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A
sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou
modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela
prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso
sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela
requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do
processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto
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de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o
aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007
p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser
pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma
principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo
poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)
O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial
Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute
poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que
natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra
(FADEL 2002 p 25)
Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum
Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo
adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo
que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na
sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser
confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo
que natildeo tenha sido pedido de forma principal
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Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da
generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de
urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as
situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei
Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os
institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de
convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de
urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro
possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes
esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste
segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende
por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos
direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO
httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em
05052010)
Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento
Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e
jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se
caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se
atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade
do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)
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Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo
Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a
medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila
de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades
aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da
dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de
requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do
processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007
p179)
Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade
Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a
realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo
de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a
utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora
(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo
dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em
23052010)
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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
29
Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
30
CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
32
PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
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CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
38
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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
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() somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade disso adveacutem que cada qual apenas concorda em pocircr no deposito comum a menor porccedilatildeo possiacutevel dela quer dizer exatamente o que era necessaacuterio para empenhar os outros em mantecirc-lo na posse do restante A reuniatildeo de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir Todo exerciacutecio do poder que fundamento se afastar constitui abuso e natildeo justiccedila eacute um poder de fato eacute natildeo de direito constitui usurpaccedilatildeo e jamais um poder legitimo
Quando haacute a transferecircncia da autotutela para o Estado ocorre o nascimento
do direito positivado e o abandono do direito natural desta forma o Estado assume
a responsabilidade de proporcionar a adequada tutela jurisdicional
consubstanciada em nossos dias pelo princiacutepio da inafastabilidade insculpido no
art 5ordm inciso XXXV da Constituiccedilatildeo Federal Leciona (TEIXEIRA 1996 p20)
ldquoO princiacutepio da inafastabilidade do controle jurisdicional inscrito no inc XXXV do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal natildeo assegura apenas o acesso formal aos oacutergatildeo judiciaacuterios mas sim o acesso agrave justiccedila que propicie a efetiva e tempestiva proteccedilatildeo contra qualquer forma de denegaccedilatildeo da justiccedila e tambeacutem o acesso agrave ordem juriacutedica justa Cuida-se de um ideal que certamente estaacute ainda muito distante de ser concretizado e pela falibilidade do ser humano seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza Mas a permanente manutenccedilatildeo desse ideal na mente e no coraccedilatildeo dos operadores do direito eacute uma necessidade para que o ordenamento juriacutedico esteja em contiacutenua evoluccedilatildeordquo
A desproporcionalidade entre as estruturas judiciais e o aumento da
populaccedilatildeo em escala geomeacutetrica traacutes um desequiliacutebrio no atendimento do cidadatildeo
pelo Poder judiciaacuterio A quantidade de demandas e o nuacutemero pequeno de Juizes e
pessoal administrativo nos foacuteruns proporcionam uma inevitaacutevel demora e ateacute
mesmo ineficiecircncia do judiciaacuterio Como assevera (SOUZA2001)
wwwadvogadoadvbrartigos2001homemdemellotutelaantecipada acesso em
29062010
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Recorda-se que de iniacutecio lutava-se apenas para a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com essa preocupaccedilatildeo construi-se basicamente a teoria das medidas cautelares Mas ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa
Apesar da busca pela celeridade dos procedimentos cartoriais a
informatizaccedilatildeo do judiciaacuterio os Juizados especiais ainda natildeo satildeo suficientes para a
demanda dos processos que chegam aos protocolos dos foacuteruns
Eacute neste quadro que se encontra a relaccedilatildeo de busca da tutela do estado
desencadeou a utilizaccedilatildeo incriminada da tutela cautelar como via alternativa de
soluccedilatildeo de controveacutersias
A utilizaccedilatildeo do instituto citado sem moderaccedilatildeo acabava pocircr desrespeitar
as garantias constitucionais do devido processo legal e especialmente do
contraditoacuterio e da ampla defesa pela sumariedade e caraacuteter de decisatildeo satisfativa
que tomava Entende (THEODORO JUNIOR 2004 p615)
ldquoO periculum in mora deve ser evitado para o autor mas natildeo agrave custa de transportaacute-lo para o reacuteu (periculum in mora in reversum) Em outros termos o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaccedila seu direito Natildeo tem todavia a faculdade de impor ao reacuteu que suporte dito perigo A antecipaccedilatildeo de tutela em suma natildeo se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outrardquo
A tutela cautelar natildeo possui caraacuteter definitivo e nem eacute uma decisatildeo
satisfativa natildeo eacute este a funccedilatildeo do instituto que na verdade tem caraacuteter provisoacuterio
assegurando o resultado do processo principal tratando-se portanto de decisatildeo
provisoacuteria
A prestaccedilatildeo jurisdicional eacute instrumentalizada atraveacutes do processo sendo
realizado atraveacutes procedimento ordinaacuterio a demora eacute inevitaacutevel alcanccedilar a
efetividade e a eficaacutecia necessaacuterias assim para obtenccedilatildeo de um instrumento
efetivo e eficaz surgiu agrave tutela antecipatoacuteria Compreende (THEODORO JUNIOR
2004 p606)
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Natildeo se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionaacuterio do juiz mas de um direito subjetivo processual que dentro dos pressupostos rigidamente traccedilados pela lei a parte tem o poder de exigir da Justiccedila como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou Com o novo expediente o juiz antes de completar a instruccedilatildeo e o debate da causa antecipa uma decisatildeo de meacuterito dando provisoacuterio atendimento ao pedido no todo ou em parte
Diante do novo paradigma processual civil como meio para a
concretizaccedilatildeo do direito material as tutelas de urgecircncia se apresentam como
efetivos instrumentos para afastar o dano agrave parte premida por uma situaccedilatildeo de
urgecircncia na qual existe a possibilidade da ocorrecircncia de uma lesatildeo irreparaacutevel ou
de difiacutecil reparaccedilatildeo Nas palavras de (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Como resultado de uma criativa combinaccedilatildeo de artigos e princiacutepios as medidas de urgecircncia surgem como um importante elemento para o Direito Processual devendo-se observar que eacute atraveacutes delas que o Estado Juiz diante de uma situaccedilatildeo emergencial possui adequadas ferramentas para evitar a chancela oficial da morosidade e da ausecircncia de praticidade nas decisotildees judiciais
Segundo (DINAMARCO 2003 p 67-8) lembrando os males causados ao
direito em razatildeo de decurso do tempo ensina que a distinccedilatildeo entre a tutela
antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relaccedilatildeo ao processo e ao sujeito
quando o mal eacute causado ao processo o remeacutedio eacute a cautelar e quando ao sujeito a
tutela antecipada pelos danos causados pela demora do processo ao direito
substancial que se pleiteia
A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que
acrescenta ao texto da Constituiccedilatildeo Federal o princiacutepio da celeridade
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Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo
Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a
preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere
Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a
tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito
substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora
processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade
ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de
razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma
preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo
(BEDAQUE 2004 p 792)
As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta
As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao
direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao
processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado
favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)
Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e
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da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo
Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do
resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida
perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo
de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito
da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a
tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada
ao sujeito
A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil
dispondo
Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado
Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento
juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre
as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia
Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de
uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida
entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de
(MARCATO 2004 p 808)
Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar
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A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em
que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada
possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos
formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das
medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a
8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)
Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio
Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em
nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser
abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do
deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo
podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de
tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)
Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc
A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como
liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)
nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect
1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de
inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras
Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a
antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra
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geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm
8952 de 31 de dezembro de 1994
No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova
modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas
modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm
e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo
particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a
efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN
wwwfaimiedubr acesso 10062010
A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores
O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser
reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que
precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da
proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a
efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber
e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-
A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser
revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a
redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a
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antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo
fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos
instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para
concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da
decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de
pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo
Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um
perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige
aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da
tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute
concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do
bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in
mora Asseveram (NERY amp NERY p546)
A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)
A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente
possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a
medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final
dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida
cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo
principal
As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a
celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que
antecipativas e asseguradoras
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Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a
prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final
almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela
jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz
Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo
tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo
sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo
provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees
interlocutoacuterias
Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as
questotildees de atendimento do judiciaacuterio
Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade
da justiccedila
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CAPIacuteTULO II
1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS
O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna
Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva
adequada e tempestiva
Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um
conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade
de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a
resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos
como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a
apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a
ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-
15)
Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional
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Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo
jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos
os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute
inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)
A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado
Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de
caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada
estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim
estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo
ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)
Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional
45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa
questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos
no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando
em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte
autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de
prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)
Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema
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O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar
atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem
a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes
Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)
A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria
Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos
deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo
ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio
de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura
judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem
para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar
um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)
A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado
A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como
gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo
de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma
considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A
tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos
procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de
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garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona
(THEODORO 2004 p 352)
Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito
Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees
cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que
levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando
satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo
ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo
principal
A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal
Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo
do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)
O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata
Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo
de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e
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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida
cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC
Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil
brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito
instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela
cautelar
Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte
antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e
I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil
reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de
modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que
couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A
sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou
modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela
prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso
sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela
requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do
processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto
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de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o
aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007
p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser
pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma
principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo
poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)
O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial
Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute
poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que
natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra
(FADEL 2002 p 25)
Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum
Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo
adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo
que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na
sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser
confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo
que natildeo tenha sido pedido de forma principal
26
Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da
generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de
urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as
situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei
Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os
institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de
convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de
urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro
possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes
esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste
segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende
por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos
direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO
httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em
05052010)
Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento
Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e
jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se
caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se
atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade
do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)
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Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo
Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a
medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila
de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades
aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da
dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de
requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do
processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007
p179)
Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade
Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a
realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo
de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a
utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora
(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo
dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em
23052010)
28
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
29
Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
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CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
37
CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
38
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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
41
FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
12
Recorda-se que de iniacutecio lutava-se apenas para a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com essa preocupaccedilatildeo construi-se basicamente a teoria das medidas cautelares Mas ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa
Apesar da busca pela celeridade dos procedimentos cartoriais a
informatizaccedilatildeo do judiciaacuterio os Juizados especiais ainda natildeo satildeo suficientes para a
demanda dos processos que chegam aos protocolos dos foacuteruns
Eacute neste quadro que se encontra a relaccedilatildeo de busca da tutela do estado
desencadeou a utilizaccedilatildeo incriminada da tutela cautelar como via alternativa de
soluccedilatildeo de controveacutersias
A utilizaccedilatildeo do instituto citado sem moderaccedilatildeo acabava pocircr desrespeitar
as garantias constitucionais do devido processo legal e especialmente do
contraditoacuterio e da ampla defesa pela sumariedade e caraacuteter de decisatildeo satisfativa
que tomava Entende (THEODORO JUNIOR 2004 p615)
ldquoO periculum in mora deve ser evitado para o autor mas natildeo agrave custa de transportaacute-lo para o reacuteu (periculum in mora in reversum) Em outros termos o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaccedila seu direito Natildeo tem todavia a faculdade de impor ao reacuteu que suporte dito perigo A antecipaccedilatildeo de tutela em suma natildeo se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outrardquo
A tutela cautelar natildeo possui caraacuteter definitivo e nem eacute uma decisatildeo
satisfativa natildeo eacute este a funccedilatildeo do instituto que na verdade tem caraacuteter provisoacuterio
assegurando o resultado do processo principal tratando-se portanto de decisatildeo
provisoacuteria
A prestaccedilatildeo jurisdicional eacute instrumentalizada atraveacutes do processo sendo
realizado atraveacutes procedimento ordinaacuterio a demora eacute inevitaacutevel alcanccedilar a
efetividade e a eficaacutecia necessaacuterias assim para obtenccedilatildeo de um instrumento
efetivo e eficaz surgiu agrave tutela antecipatoacuteria Compreende (THEODORO JUNIOR
2004 p606)
13
Natildeo se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionaacuterio do juiz mas de um direito subjetivo processual que dentro dos pressupostos rigidamente traccedilados pela lei a parte tem o poder de exigir da Justiccedila como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou Com o novo expediente o juiz antes de completar a instruccedilatildeo e o debate da causa antecipa uma decisatildeo de meacuterito dando provisoacuterio atendimento ao pedido no todo ou em parte
Diante do novo paradigma processual civil como meio para a
concretizaccedilatildeo do direito material as tutelas de urgecircncia se apresentam como
efetivos instrumentos para afastar o dano agrave parte premida por uma situaccedilatildeo de
urgecircncia na qual existe a possibilidade da ocorrecircncia de uma lesatildeo irreparaacutevel ou
de difiacutecil reparaccedilatildeo Nas palavras de (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Como resultado de uma criativa combinaccedilatildeo de artigos e princiacutepios as medidas de urgecircncia surgem como um importante elemento para o Direito Processual devendo-se observar que eacute atraveacutes delas que o Estado Juiz diante de uma situaccedilatildeo emergencial possui adequadas ferramentas para evitar a chancela oficial da morosidade e da ausecircncia de praticidade nas decisotildees judiciais
Segundo (DINAMARCO 2003 p 67-8) lembrando os males causados ao
direito em razatildeo de decurso do tempo ensina que a distinccedilatildeo entre a tutela
antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relaccedilatildeo ao processo e ao sujeito
quando o mal eacute causado ao processo o remeacutedio eacute a cautelar e quando ao sujeito a
tutela antecipada pelos danos causados pela demora do processo ao direito
substancial que se pleiteia
A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que
acrescenta ao texto da Constituiccedilatildeo Federal o princiacutepio da celeridade
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Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo
Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a
preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere
Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a
tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito
substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora
processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade
ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de
razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma
preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo
(BEDAQUE 2004 p 792)
As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta
As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao
direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao
processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado
favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)
Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e
15
da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo
Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do
resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida
perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo
de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito
da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a
tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada
ao sujeito
A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil
dispondo
Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado
Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento
juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre
as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia
Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de
uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida
entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de
(MARCATO 2004 p 808)
Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar
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A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em
que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada
possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos
formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das
medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a
8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)
Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio
Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em
nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser
abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do
deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo
podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de
tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)
Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc
A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como
liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)
nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect
1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de
inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras
Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a
antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra
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geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm
8952 de 31 de dezembro de 1994
No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova
modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas
modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm
e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo
particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a
efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN
wwwfaimiedubr acesso 10062010
A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores
O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser
reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que
precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da
proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a
efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber
e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-
A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser
revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a
redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a
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antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo
fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos
instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para
concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da
decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de
pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo
Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um
perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige
aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da
tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute
concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do
bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in
mora Asseveram (NERY amp NERY p546)
A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)
A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente
possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a
medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final
dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida
cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo
principal
As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a
celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que
antecipativas e asseguradoras
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Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a
prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final
almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela
jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz
Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo
tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo
sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo
provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees
interlocutoacuterias
Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as
questotildees de atendimento do judiciaacuterio
Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade
da justiccedila
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CAPIacuteTULO II
1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS
O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna
Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva
adequada e tempestiva
Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um
conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade
de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a
resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos
como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a
apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a
ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-
15)
Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional
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Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo
jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos
os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute
inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)
A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado
Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de
caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada
estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim
estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo
ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)
Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional
45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa
questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos
no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando
em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte
autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de
prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)
Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema
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O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar
atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem
a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes
Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)
A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria
Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos
deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo
ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio
de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura
judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem
para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar
um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)
A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado
A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como
gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo
de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma
considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A
tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos
procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de
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garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona
(THEODORO 2004 p 352)
Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito
Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees
cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que
levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando
satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo
ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo
principal
A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal
Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo
do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)
O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata
Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo
de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e
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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida
cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC
Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil
brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito
instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela
cautelar
Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte
antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e
I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil
reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de
modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que
couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A
sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou
modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela
prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso
sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela
requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do
processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto
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de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o
aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007
p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser
pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma
principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo
poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)
O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial
Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute
poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que
natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra
(FADEL 2002 p 25)
Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum
Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo
adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo
que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na
sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser
confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo
que natildeo tenha sido pedido de forma principal
26
Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da
generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de
urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as
situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei
Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os
institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de
convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de
urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro
possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes
esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste
segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende
por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos
direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO
httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em
05052010)
Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento
Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e
jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se
caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se
atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade
do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)
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Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo
Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a
medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila
de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades
aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da
dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de
requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do
processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007
p179)
Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade
Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a
realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo
de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a
utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora
(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo
dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em
23052010)
28
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
29
Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
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CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
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CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
38
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WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002
wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
41
FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
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Natildeo se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionaacuterio do juiz mas de um direito subjetivo processual que dentro dos pressupostos rigidamente traccedilados pela lei a parte tem o poder de exigir da Justiccedila como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou Com o novo expediente o juiz antes de completar a instruccedilatildeo e o debate da causa antecipa uma decisatildeo de meacuterito dando provisoacuterio atendimento ao pedido no todo ou em parte
Diante do novo paradigma processual civil como meio para a
concretizaccedilatildeo do direito material as tutelas de urgecircncia se apresentam como
efetivos instrumentos para afastar o dano agrave parte premida por uma situaccedilatildeo de
urgecircncia na qual existe a possibilidade da ocorrecircncia de uma lesatildeo irreparaacutevel ou
de difiacutecil reparaccedilatildeo Nas palavras de (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Como resultado de uma criativa combinaccedilatildeo de artigos e princiacutepios as medidas de urgecircncia surgem como um importante elemento para o Direito Processual devendo-se observar que eacute atraveacutes delas que o Estado Juiz diante de uma situaccedilatildeo emergencial possui adequadas ferramentas para evitar a chancela oficial da morosidade e da ausecircncia de praticidade nas decisotildees judiciais
Segundo (DINAMARCO 2003 p 67-8) lembrando os males causados ao
direito em razatildeo de decurso do tempo ensina que a distinccedilatildeo entre a tutela
antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relaccedilatildeo ao processo e ao sujeito
quando o mal eacute causado ao processo o remeacutedio eacute a cautelar e quando ao sujeito a
tutela antecipada pelos danos causados pela demora do processo ao direito
substancial que se pleiteia
A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que
acrescenta ao texto da Constituiccedilatildeo Federal o princiacutepio da celeridade
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Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo
Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a
preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere
Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a
tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito
substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora
processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade
ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de
razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma
preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo
(BEDAQUE 2004 p 792)
As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta
As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao
direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao
processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado
favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)
Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e
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da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo
Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do
resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida
perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo
de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito
da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a
tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada
ao sujeito
A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil
dispondo
Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado
Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento
juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre
as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia
Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de
uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida
entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de
(MARCATO 2004 p 808)
Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar
16
A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em
que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada
possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos
formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das
medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a
8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)
Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio
Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em
nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser
abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do
deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo
podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de
tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)
Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc
A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como
liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)
nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect
1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de
inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras
Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a
antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra
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geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm
8952 de 31 de dezembro de 1994
No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova
modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas
modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm
e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo
particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a
efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN
wwwfaimiedubr acesso 10062010
A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores
O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser
reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que
precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da
proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a
efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber
e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-
A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser
revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a
redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a
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antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo
fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos
instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para
concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da
decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de
pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo
Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um
perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige
aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da
tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute
concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do
bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in
mora Asseveram (NERY amp NERY p546)
A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)
A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente
possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a
medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final
dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida
cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo
principal
As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a
celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que
antecipativas e asseguradoras
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Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a
prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final
almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela
jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz
Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo
tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo
sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo
provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees
interlocutoacuterias
Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as
questotildees de atendimento do judiciaacuterio
Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade
da justiccedila
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CAPIacuteTULO II
1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS
O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna
Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva
adequada e tempestiva
Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um
conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade
de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a
resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos
como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a
apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a
ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-
15)
Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional
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Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo
jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos
os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute
inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)
A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado
Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de
caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada
estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim
estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo
ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)
Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional
45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa
questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos
no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando
em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte
autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de
prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)
Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema
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O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar
atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem
a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes
Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)
A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria
Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos
deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo
ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio
de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura
judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem
para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar
um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)
A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado
A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como
gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo
de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma
considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A
tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos
procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de
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garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona
(THEODORO 2004 p 352)
Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito
Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees
cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que
levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando
satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo
ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo
principal
A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal
Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo
do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)
O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata
Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo
de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e
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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida
cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC
Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil
brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito
instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela
cautelar
Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte
antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e
I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil
reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de
modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que
couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A
sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou
modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela
prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso
sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela
requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do
processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto
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de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o
aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007
p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser
pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma
principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo
poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)
O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial
Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute
poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que
natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra
(FADEL 2002 p 25)
Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum
Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo
adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo
que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na
sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser
confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo
que natildeo tenha sido pedido de forma principal
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Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da
generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de
urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as
situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei
Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os
institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de
convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de
urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro
possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes
esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste
segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende
por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos
direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO
httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em
05052010)
Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento
Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e
jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se
caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se
atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade
do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)
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Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo
Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a
medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila
de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades
aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da
dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de
requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do
processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007
p179)
Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade
Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a
realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo
de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a
utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora
(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo
dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em
23052010)
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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
29
Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
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CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
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CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
38
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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
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Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo
Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a
preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere
Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a
tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito
substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora
processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade
ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de
razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma
preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo
(BEDAQUE 2004 p 792)
As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta
As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao
direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao
processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado
favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)
Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e
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da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo
Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do
resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida
perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo
de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito
da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a
tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada
ao sujeito
A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil
dispondo
Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado
Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento
juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre
as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia
Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de
uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida
entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de
(MARCATO 2004 p 808)
Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar
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A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em
que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada
possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos
formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das
medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a
8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)
Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio
Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em
nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser
abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do
deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo
podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de
tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)
Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc
A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como
liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)
nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect
1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de
inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras
Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a
antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra
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geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm
8952 de 31 de dezembro de 1994
No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova
modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas
modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm
e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo
particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a
efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN
wwwfaimiedubr acesso 10062010
A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores
O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser
reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que
precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da
proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a
efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber
e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-
A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser
revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a
redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a
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antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo
fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos
instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para
concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da
decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de
pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo
Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um
perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige
aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da
tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute
concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do
bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in
mora Asseveram (NERY amp NERY p546)
A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)
A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente
possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a
medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final
dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida
cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo
principal
As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a
celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que
antecipativas e asseguradoras
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Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a
prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final
almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela
jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz
Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo
tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo
sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo
provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees
interlocutoacuterias
Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as
questotildees de atendimento do judiciaacuterio
Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade
da justiccedila
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CAPIacuteTULO II
1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS
O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna
Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva
adequada e tempestiva
Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um
conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade
de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a
resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos
como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a
apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a
ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-
15)
Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional
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Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo
jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos
os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute
inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)
A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado
Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de
caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada
estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim
estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo
ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)
Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional
45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa
questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos
no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando
em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte
autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de
prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)
Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema
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O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar
atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem
a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes
Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)
A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria
Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos
deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo
ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio
de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura
judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem
para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar
um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)
A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado
A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como
gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo
de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma
considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A
tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos
procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de
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garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona
(THEODORO 2004 p 352)
Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito
Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees
cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que
levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando
satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo
ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo
principal
A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal
Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo
do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)
O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata
Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo
de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e
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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida
cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC
Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil
brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito
instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela
cautelar
Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte
antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e
I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil
reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de
modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que
couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A
sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou
modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela
prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso
sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela
requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do
processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto
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de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o
aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007
p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser
pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma
principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo
poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)
O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial
Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute
poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que
natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra
(FADEL 2002 p 25)
Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum
Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo
adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo
que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na
sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser
confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo
que natildeo tenha sido pedido de forma principal
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Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da
generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de
urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as
situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei
Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os
institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de
convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de
urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro
possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes
esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste
segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende
por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos
direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO
httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em
05052010)
Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento
Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e
jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se
caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se
atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade
do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)
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Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo
Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a
medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila
de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades
aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da
dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de
requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do
processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007
p179)
Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade
Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a
realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo
de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a
utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora
(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo
dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em
23052010)
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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
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Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
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CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
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CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
38
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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
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da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo
Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do
resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida
perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo
de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito
da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a
tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada
ao sujeito
A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil
dispondo
Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado
Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento
juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre
as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia
Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de
uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida
entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de
(MARCATO 2004 p 808)
Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar
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A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em
que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada
possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos
formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das
medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a
8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)
Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio
Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em
nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser
abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do
deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo
podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de
tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)
Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc
A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como
liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)
nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect
1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de
inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras
Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a
antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra
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geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm
8952 de 31 de dezembro de 1994
No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova
modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas
modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm
e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo
particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a
efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN
wwwfaimiedubr acesso 10062010
A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores
O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser
reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que
precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da
proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a
efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber
e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-
A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser
revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a
redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a
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antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo
fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos
instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para
concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da
decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de
pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo
Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um
perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige
aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da
tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute
concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do
bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in
mora Asseveram (NERY amp NERY p546)
A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)
A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente
possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a
medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final
dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida
cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo
principal
As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a
celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que
antecipativas e asseguradoras
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Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a
prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final
almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela
jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz
Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo
tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo
sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo
provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees
interlocutoacuterias
Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as
questotildees de atendimento do judiciaacuterio
Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade
da justiccedila
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CAPIacuteTULO II
1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS
O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna
Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva
adequada e tempestiva
Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um
conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade
de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a
resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos
como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a
apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a
ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-
15)
Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional
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Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo
jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos
os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute
inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)
A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado
Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de
caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada
estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim
estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo
ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)
Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional
45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa
questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos
no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando
em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte
autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de
prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)
Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema
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O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar
atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem
a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes
Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)
A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria
Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos
deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo
ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio
de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura
judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem
para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar
um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)
A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado
A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como
gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo
de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma
considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A
tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos
procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de
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garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona
(THEODORO 2004 p 352)
Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito
Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees
cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que
levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando
satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo
ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo
principal
A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal
Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo
do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)
O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata
Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo
de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e
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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida
cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC
Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil
brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito
instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela
cautelar
Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte
antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e
I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil
reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de
modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que
couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A
sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou
modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela
prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso
sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela
requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do
processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto
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de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o
aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007
p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser
pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma
principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo
poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)
O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial
Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute
poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que
natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra
(FADEL 2002 p 25)
Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum
Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo
adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo
que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na
sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser
confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo
que natildeo tenha sido pedido de forma principal
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Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da
generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de
urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as
situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei
Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os
institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de
convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de
urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro
possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes
esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste
segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende
por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos
direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO
httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em
05052010)
Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento
Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e
jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se
caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se
atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade
do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)
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Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo
Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a
medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila
de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades
aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da
dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de
requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do
processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007
p179)
Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade
Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a
realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo
de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a
utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora
(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo
dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em
23052010)
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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
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Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
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CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
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CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
38
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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
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A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em
que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada
possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos
formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das
medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a
8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)
Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio
Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em
nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser
abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do
deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo
podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de
tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)
Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc
A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como
liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)
nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect
1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de
inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras
Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a
antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra
17
geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm
8952 de 31 de dezembro de 1994
No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova
modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas
modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm
e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo
particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a
efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN
wwwfaimiedubr acesso 10062010
A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores
O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser
reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que
precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da
proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a
efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber
e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-
A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser
revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a
redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a
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antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo
fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos
instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para
concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da
decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de
pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo
Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um
perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige
aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da
tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute
concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do
bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in
mora Asseveram (NERY amp NERY p546)
A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)
A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente
possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a
medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final
dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida
cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo
principal
As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a
celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que
antecipativas e asseguradoras
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Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a
prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final
almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela
jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz
Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo
tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo
sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo
provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees
interlocutoacuterias
Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as
questotildees de atendimento do judiciaacuterio
Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade
da justiccedila
20
CAPIacuteTULO II
1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS
O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna
Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva
adequada e tempestiva
Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um
conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade
de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a
resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos
como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a
apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a
ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-
15)
Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional
21
Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo
jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos
os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute
inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)
A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado
Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de
caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada
estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim
estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo
ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)
Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional
45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa
questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos
no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando
em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte
autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de
prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)
Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema
22
O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar
atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem
a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes
Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)
A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria
Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos
deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo
ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio
de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura
judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem
para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar
um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)
A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado
A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como
gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo
de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma
considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A
tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos
procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de
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garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona
(THEODORO 2004 p 352)
Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito
Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees
cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que
levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando
satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo
ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo
principal
A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal
Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo
do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)
O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata
Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo
de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e
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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida
cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC
Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil
brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito
instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela
cautelar
Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte
antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e
I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil
reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de
modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que
couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A
sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou
modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela
prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso
sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela
requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do
processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto
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de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o
aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007
p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser
pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma
principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo
poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)
O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial
Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute
poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que
natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra
(FADEL 2002 p 25)
Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum
Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo
adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo
que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na
sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser
confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo
que natildeo tenha sido pedido de forma principal
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Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da
generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de
urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as
situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei
Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os
institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de
convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de
urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro
possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes
esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste
segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende
por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos
direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO
httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em
05052010)
Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento
Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e
jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se
caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se
atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade
do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)
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Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo
Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a
medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila
de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades
aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da
dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de
requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do
processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007
p179)
Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade
Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a
realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo
de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a
utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora
(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo
dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em
23052010)
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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
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Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
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CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
36
processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
37
CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
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geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm
8952 de 31 de dezembro de 1994
No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova
modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas
modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm
e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo
particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a
efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN
wwwfaimiedubr acesso 10062010
A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores
O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser
reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que
precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da
proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a
efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber
e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-
A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser
revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a
redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a
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antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo
fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos
instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para
concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da
decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de
pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo
Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um
perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige
aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da
tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute
concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do
bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in
mora Asseveram (NERY amp NERY p546)
A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)
A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente
possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a
medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final
dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida
cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo
principal
As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a
celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que
antecipativas e asseguradoras
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Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a
prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final
almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela
jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz
Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo
tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo
sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo
provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees
interlocutoacuterias
Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as
questotildees de atendimento do judiciaacuterio
Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade
da justiccedila
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CAPIacuteTULO II
1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS
O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna
Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva
adequada e tempestiva
Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um
conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade
de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a
resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos
como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a
apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a
ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-
15)
Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional
21
Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo
jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos
os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute
inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)
A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado
Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de
caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada
estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim
estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo
ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)
Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional
45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa
questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos
no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando
em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte
autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de
prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)
Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema
22
O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar
atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem
a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes
Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)
A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria
Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos
deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo
ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio
de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura
judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem
para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar
um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)
A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado
A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como
gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo
de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma
considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A
tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos
procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de
23
garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona
(THEODORO 2004 p 352)
Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito
Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees
cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que
levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando
satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo
ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo
principal
A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal
Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo
do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)
O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata
Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo
de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e
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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida
cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC
Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil
brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito
instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela
cautelar
Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte
antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e
I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil
reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de
modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que
couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A
sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou
modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela
prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso
sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela
requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do
processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto
25
de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o
aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007
p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser
pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma
principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo
poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)
O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial
Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute
poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que
natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra
(FADEL 2002 p 25)
Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum
Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo
adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo
que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na
sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser
confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo
que natildeo tenha sido pedido de forma principal
26
Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da
generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de
urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as
situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei
Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os
institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de
convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de
urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro
possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes
esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste
segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende
por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos
direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO
httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em
05052010)
Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento
Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e
jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se
caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se
atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade
do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)
27
Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo
Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a
medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila
de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades
aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da
dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de
requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do
processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007
p179)
Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade
Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a
realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo
de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a
utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora
(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo
dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em
23052010)
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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
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Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
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CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
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CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
38
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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
41
FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
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antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo
fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos
instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para
concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da
decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de
pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo
Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um
perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige
aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da
tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute
concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do
bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in
mora Asseveram (NERY amp NERY p546)
A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)
A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente
possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a
medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final
dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida
cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo
principal
As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a
celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que
antecipativas e asseguradoras
19
Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a
prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final
almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela
jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz
Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo
tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo
sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo
provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees
interlocutoacuterias
Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as
questotildees de atendimento do judiciaacuterio
Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade
da justiccedila
20
CAPIacuteTULO II
1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS
O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna
Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva
adequada e tempestiva
Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um
conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade
de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a
resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos
como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a
apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a
ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-
15)
Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional
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Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo
jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos
os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute
inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)
A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado
Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de
caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada
estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim
estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo
ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)
Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional
45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa
questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos
no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando
em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte
autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de
prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)
Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema
22
O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar
atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem
a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes
Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)
A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria
Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos
deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo
ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio
de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura
judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem
para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar
um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)
A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado
A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como
gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo
de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma
considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A
tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos
procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de
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garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona
(THEODORO 2004 p 352)
Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito
Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees
cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que
levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando
satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo
ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo
principal
A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal
Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo
do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)
O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata
Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo
de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e
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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida
cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC
Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil
brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito
instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela
cautelar
Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte
antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e
I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil
reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de
modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que
couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A
sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou
modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela
prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso
sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela
requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do
processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto
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de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o
aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007
p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser
pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma
principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo
poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)
O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial
Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute
poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que
natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra
(FADEL 2002 p 25)
Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum
Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo
adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo
que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na
sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser
confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo
que natildeo tenha sido pedido de forma principal
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Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da
generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de
urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as
situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei
Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os
institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de
convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de
urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro
possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes
esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste
segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende
por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos
direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO
httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em
05052010)
Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento
Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e
jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se
caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se
atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade
do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)
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Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo
Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a
medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila
de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades
aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da
dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de
requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do
processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007
p179)
Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade
Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a
realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo
de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a
utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora
(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo
dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em
23052010)
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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
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Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
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CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
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CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
38
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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
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Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a
prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final
almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela
jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz
Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo
tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo
sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo
provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees
interlocutoacuterias
Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as
questotildees de atendimento do judiciaacuterio
Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade
da justiccedila
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CAPIacuteTULO II
1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS
O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna
Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva
adequada e tempestiva
Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um
conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade
de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a
resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos
como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a
apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a
ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-
15)
Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional
21
Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo
jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos
os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute
inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)
A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado
Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de
caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada
estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim
estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo
ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)
Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional
45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa
questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos
no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando
em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte
autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de
prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)
Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema
22
O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar
atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem
a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes
Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)
A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria
Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos
deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo
ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio
de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura
judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem
para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar
um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)
A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado
A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como
gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo
de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma
considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A
tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos
procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de
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garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona
(THEODORO 2004 p 352)
Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito
Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees
cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que
levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando
satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo
ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo
principal
A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal
Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo
do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)
O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata
Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo
de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e
24
eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida
cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC
Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil
brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito
instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela
cautelar
Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte
antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e
I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil
reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de
modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que
couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A
sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou
modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela
prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso
sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela
requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do
processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto
25
de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o
aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007
p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser
pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma
principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo
poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)
O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial
Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute
poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que
natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra
(FADEL 2002 p 25)
Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum
Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo
adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo
que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na
sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser
confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo
que natildeo tenha sido pedido de forma principal
26
Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da
generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de
urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as
situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei
Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os
institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de
convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de
urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro
possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes
esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste
segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende
por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos
direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO
httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em
05052010)
Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento
Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e
jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se
caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se
atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade
do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)
27
Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo
Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a
medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila
de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades
aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da
dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de
requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do
processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007
p179)
Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade
Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a
realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo
de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a
utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora
(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo
dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em
23052010)
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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
29
Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
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CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
35
Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
37
CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
38
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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
41
FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
20
CAPIacuteTULO II
1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS
O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna
Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva
adequada e tempestiva
Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um
conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade
de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a
resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos
como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a
apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a
ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-
15)
Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional
21
Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo
jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos
os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute
inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)
A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado
Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de
caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada
estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim
estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo
ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)
Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional
45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa
questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos
no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando
em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte
autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de
prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)
Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema
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O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar
atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem
a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes
Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)
A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria
Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos
deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo
ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio
de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura
judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem
para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar
um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)
A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado
A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como
gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo
de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma
considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A
tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos
procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de
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garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona
(THEODORO 2004 p 352)
Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito
Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees
cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que
levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando
satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo
ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo
principal
A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal
Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo
do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)
O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata
Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo
de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e
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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida
cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC
Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil
brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito
instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela
cautelar
Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte
antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e
I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil
reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de
modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que
couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A
sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou
modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela
prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso
sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela
requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do
processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto
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de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o
aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007
p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser
pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma
principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo
poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)
O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial
Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute
poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que
natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra
(FADEL 2002 p 25)
Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum
Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo
adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo
que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na
sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser
confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo
que natildeo tenha sido pedido de forma principal
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Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da
generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de
urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as
situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei
Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os
institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de
convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de
urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro
possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes
esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste
segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende
por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos
direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO
httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em
05052010)
Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento
Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e
jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se
caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se
atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade
do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)
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Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo
Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a
medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila
de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades
aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da
dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de
requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do
processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007
p179)
Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade
Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a
realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo
de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a
utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora
(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo
dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em
23052010)
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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
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Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
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CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
37
CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
38
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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
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Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo
jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos
os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute
inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)
A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado
Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de
caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada
estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim
estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo
ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)
Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional
45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa
questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos
no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando
em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte
autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de
prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)
Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema
22
O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar
atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem
a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes
Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)
A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria
Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos
deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo
ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio
de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura
judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem
para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar
um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)
A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado
A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como
gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo
de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma
considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A
tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos
procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de
23
garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona
(THEODORO 2004 p 352)
Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito
Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees
cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que
levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando
satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo
ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo
principal
A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal
Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo
do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)
O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata
Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo
de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e
24
eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida
cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC
Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil
brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito
instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela
cautelar
Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte
antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e
I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil
reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de
modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que
couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A
sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou
modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela
prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso
sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela
requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do
processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto
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de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o
aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007
p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser
pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma
principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo
poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)
O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial
Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute
poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que
natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra
(FADEL 2002 p 25)
Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum
Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo
adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo
que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na
sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser
confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo
que natildeo tenha sido pedido de forma principal
26
Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da
generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de
urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as
situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei
Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os
institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de
convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de
urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro
possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes
esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste
segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende
por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos
direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO
httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em
05052010)
Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento
Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e
jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se
caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se
atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade
do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)
27
Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo
Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a
medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila
de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades
aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da
dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de
requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do
processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007
p179)
Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade
Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a
realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo
de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a
utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora
(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo
dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em
23052010)
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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
29
Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
30
CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
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CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
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O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar
atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem
a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes
Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)
A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria
Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos
deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo
ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio
de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura
judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem
para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar
um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)
A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado
A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como
gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo
de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma
considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A
tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos
procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de
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garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona
(THEODORO 2004 p 352)
Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito
Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees
cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que
levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando
satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo
ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo
principal
A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal
Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo
do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)
O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata
Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo
de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e
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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida
cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC
Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil
brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito
instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela
cautelar
Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte
antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e
I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil
reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de
modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que
couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A
sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou
modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela
prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso
sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela
requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do
processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto
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de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o
aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007
p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser
pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma
principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo
poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)
O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial
Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute
poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que
natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra
(FADEL 2002 p 25)
Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum
Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo
adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo
que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na
sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser
confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo
que natildeo tenha sido pedido de forma principal
26
Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da
generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de
urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as
situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei
Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os
institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de
convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de
urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro
possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes
esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste
segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende
por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos
direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO
httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em
05052010)
Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento
Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e
jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se
caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se
atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade
do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)
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Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo
Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a
medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila
de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades
aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da
dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de
requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do
processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007
p179)
Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade
Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a
realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo
de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a
utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora
(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo
dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em
23052010)
28
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
29
Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
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CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
32
PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
34
A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
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CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
38
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TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em 17 mar 2006
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WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002
wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
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garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona
(THEODORO 2004 p 352)
Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito
Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees
cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que
levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando
satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo
ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo
principal
A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal
Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo
do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)
O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata
Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo
de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e
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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida
cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC
Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil
brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito
instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela
cautelar
Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte
antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e
I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil
reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de
modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que
couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A
sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou
modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela
prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso
sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela
requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do
processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto
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de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o
aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007
p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser
pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma
principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo
poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)
O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial
Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute
poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que
natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra
(FADEL 2002 p 25)
Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum
Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo
adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo
que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na
sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser
confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo
que natildeo tenha sido pedido de forma principal
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Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da
generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de
urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as
situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei
Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os
institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de
convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de
urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro
possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes
esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste
segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende
por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos
direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO
httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em
05052010)
Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento
Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e
jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se
caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se
atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade
do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)
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Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo
Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a
medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila
de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades
aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da
dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de
requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do
processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007
p179)
Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade
Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a
realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo
de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a
utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora
(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo
dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em
23052010)
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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
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Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
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CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
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CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida
cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC
Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil
brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito
instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela
cautelar
Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte
antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e
I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil
reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de
modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que
couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A
sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou
modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela
prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso
sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela
requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do
processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto
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de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o
aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007
p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser
pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma
principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo
poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)
O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial
Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute
poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que
natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra
(FADEL 2002 p 25)
Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum
Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo
adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo
que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na
sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser
confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo
que natildeo tenha sido pedido de forma principal
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Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da
generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de
urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as
situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei
Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os
institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de
convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de
urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro
possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes
esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste
segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende
por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos
direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO
httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em
05052010)
Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento
Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e
jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se
caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se
atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade
do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)
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Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo
Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a
medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila
de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades
aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da
dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de
requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do
processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007
p179)
Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade
Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a
realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo
de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a
utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora
(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo
dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em
23052010)
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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
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Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
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CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
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CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
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de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o
aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007
p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser
pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma
principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo
poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)
O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial
Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute
poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que
natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra
(FADEL 2002 p 25)
Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum
Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo
adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo
que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na
sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser
confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo
que natildeo tenha sido pedido de forma principal
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Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da
generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de
urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as
situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei
Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os
institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de
convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de
urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro
possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes
esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste
segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende
por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos
direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO
httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em
05052010)
Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento
Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e
jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se
caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se
atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade
do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)
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Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo
Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a
medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila
de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades
aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da
dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de
requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do
processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007
p179)
Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade
Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a
realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo
de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a
utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora
(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo
dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em
23052010)
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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
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Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
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CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
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CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
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Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da
generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de
urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as
situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei
Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os
institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de
convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de
urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro
possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes
esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste
segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende
por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos
direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO
httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em
05052010)
Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento
Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e
jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se
caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se
atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade
do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)
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Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo
Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a
medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila
de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades
aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da
dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de
requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do
processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007
p179)
Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade
Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a
realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo
de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a
utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora
(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo
dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em
23052010)
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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
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Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
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CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
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CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
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BIBLIOGRAFIA
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WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002
wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
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Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo
Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a
medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila
de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades
aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da
dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de
requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do
processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007
p179)
Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade
Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a
realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo
de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a
utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora
(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo
dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em
23052010)
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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
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Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
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CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
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CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
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BIBLIOGRAFIA
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WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002
wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute
em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar
que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento
final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte
ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)
() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)
Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo
conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo
ecircxito procura garantir e tutelar
29
Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
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CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
32
PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
35
Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
37
CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
38
BIBLIOGRAFIA
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WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002
wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
41
FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
29
Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da
vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em
determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada
seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo
antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis
que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida
em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que
somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado
30
CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
31
Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
32
PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
34
A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
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CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
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BIBLIOGRAFIA
ALMEIDA Dayse Coelho de A fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em 17 mar 2006
TONETTO Andressa Bozzi A fungibilidade das medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a 8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010
WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002
wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
30
CAPIacuteTULO III
3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL
O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual
paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a
garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo
cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo
utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja
como cautelar satisfativa
Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de
fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias
constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004
paacuteg789)
() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares
31
Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do
mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do
Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente
incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a
fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em
httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)
Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada
O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
32
PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
33
A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
34
A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
35
Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
36
processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
37
CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
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O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade
Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta
visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de
tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo
satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada
uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)
Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta
Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a
fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de
substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma
pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo
irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo
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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
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CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
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BIBLIOGRAFIA
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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)
Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das
tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer
a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do
principio da fungibilidade como disciplina o CPC
Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado
Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela
antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A
fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade
inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
37
CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
38
BIBLIOGRAFIA
ALMEIDA Dayse Coelho de A fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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NERY JUNIOR Nelson amp NERY Rosa Maria Andrade Coacutedigo de Processo Civil Comentado 3ordf ed Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais NERY JUNIOR Nelson Princiacutepios do Processo Civil na Constituiccedilatildeo Federal 6ordf ed Satildeo Paulo Editora RT 2000 NEVES Daniel Amorim Assumpccedilatildeo httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc acesso 20 062010
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TEIXEIRA Saacutelvio de Figueiredo Reforma do Coacutedigo de Processo Civil Satildeo Paulo Saraiva 1996
THEODORO JUacuteNIOR Humberto Processo Cautelar 21 ed Satildeo Paulo Liv E De Universitaacuteria de Direito 2004
40
TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em 17 mar 2006
TONETTO Andressa Bozzi A fungibilidade das medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a 8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010
WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002
wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
41
FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
33
A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil
Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da
possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo
lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais
De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira
via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade
para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista
que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do
que os pressupostos da medida cautelar
Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na
questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo
de (FERREIRA 2003 p58)
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal
De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de
Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito
constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma
interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria
inerente ao processo civil de resultado
O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo
douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento
agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)
34
A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
35
Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
36
processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
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CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
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41
FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela
Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a
fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao
pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo
principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a
emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil
Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia
Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal
Neste sentido postula (DELFINO p209)
Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo
E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)
35
Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
37
CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
38
BIBLIOGRAFIA
ALMEIDA Dayse Coelho de A fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)
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BEDAQUE Joseacute Roberto dos Santos et al Coacutedigo de Processo Civil Interpretado Satildeo Paulo Atlas 2004
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MIRANDA Gilson Delgado Coacutedigo de Processo Civil Interpretado Antocircnio Carlos Marcato coordenador Satildeo Paulo Atlas 2004
NERY JUNIOR Nelson amp NERY Rosa Maria Andrade Coacutedigo de Processo Civil Comentado 3ordf ed Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais NERY JUNIOR Nelson Princiacutepios do Processo Civil na Constituiccedilatildeo Federal 6ordf ed Satildeo Paulo Editora RT 2000 NEVES Daniel Amorim Assumpccedilatildeo httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc acesso 20 062010
PENtildeAHenrique Tibuacutercio Tutela Antecipada Questotildees de aplicabilidade Disponiacutevelemhttpwwwadvogadoadvbrartigos2001henriquetiburciopenatutelantecipadahtm Acesso em 17 mar 2006
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TEIXEIRA Saacutelvio de Figueiredo Reforma do Coacutedigo de Processo Civil Satildeo Paulo Saraiva 1996
THEODORO JUacuteNIOR Humberto Processo Cautelar 21 ed Satildeo Paulo Liv E De Universitaacuteria de Direito 2004
40
TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em 17 mar 2006
TONETTO Andressa Bozzi A fungibilidade das medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a 8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010
WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002
wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
41
FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
35
Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer
Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal
devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas
interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo
dupla
As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades
estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais
cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de
que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do
processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a
utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute
2005)
Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte
E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg
70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)
Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o
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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
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CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
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THEODORO JUacuteNIOR Humberto Processo Cautelar 21 ed Satildeo Paulo Liv E De Universitaacuteria de Direito 2004
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TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em 17 mar 2006
TONETTO Andressa Bozzi A fungibilidade das medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a 8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010
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41
FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
36
processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir
Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem
praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco
de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e
igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo
resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o
legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do
interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta
tecnicamente
Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo
jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de
urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na
medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar
Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de
Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz
que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um
sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte
independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da
cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da
questatildeo controvertida eacute discutido
A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de
resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a
efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a
separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-
se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila
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CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
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as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
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medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
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NERY JUNIOR Nelson amp NERY Rosa Maria Andrade Coacutedigo de Processo Civil Comentado 3ordf ed Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais NERY JUNIOR Nelson Princiacutepios do Processo Civil na Constituiccedilatildeo Federal 6ordf ed Satildeo Paulo Editora RT 2000 NEVES Daniel Amorim Assumpccedilatildeo httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc acesso 20 062010
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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel
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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Nome da Instituiccedilatildeo
Tiacutetulo da Monografia
Autor
Data da entrega
Avaliado por Conceito
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CONCLUSAtildeO
Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou
seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave
jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma
parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional
Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo
pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor
decisotildees
O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees
familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto
membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova
mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para
as controveacutersias
Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os
movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico
brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo
aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a
medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta
forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de
garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila
Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e
finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que
pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas
evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de
emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de
cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil
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BIBLIOGRAFIA
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