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Toca Civil 86/2019
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Tepic, Nayarit; a 29 veintinueve de mayo de 2019 dos mil
diecinueve.
Vistos para resolver en Segunda Instancia los autos del toca civil
número 86/2019, formado con motivo del recurso de apelación hecho valer
por el demandado **********, en contra de la sentencia definitiva de fecha
veintiocho de febrero de dos mil dieciocho, dictada por el Juez Tercero de
Primera Instancia del Ramo Civil, con residencia en Tepic, Nayarit, dentro del
juicio especial hipotecario expediente número 272/2017, promovido por
********** en su carácter de apoderado general para pleitos y cobranzas y
actos de representación patronal de ********** en contra del hoy
recurrente y de **********, y;
R E S U L T A N D O :
1. La sentencia materia del presente análisis, concluyó con los
siguientes puntos resolutivos:
“Primero. El Apoderado de la Parte Actora ********** acreditó los elementos
constitutivos de su Acción, la Parte Demandada **********, no comparecieron a
Juicio, y el codemandado ********** no acreditó sus excepciones y defensas,
consecuentemente;
Segundo. Se condena a los Demandados ********** en su carácter de deudor
Principal y acreditado, ********** y ********** como garante Hipotecarios y
******************** **********, como en su carácter de obligados solidarios, a
pagar a **********, la cantidad reclamada de ********** por concepto de suerte
principal, así como el pago de los intereses ordinarios pactados en términos
de la Cláusula Vigésima Quinta del Contrato Fundatorio a una tasa del
24.0% Veinticuatro punto cero por ciento anual sobre saldos insolutos, a la
fecha del vencimiento del contrato base de la acción, así como el pago de
intereses moratorios conforme la Cláusula séptima del Contrato basal las
cuales fueron pactadas al 36.0% treinta y seis punto cero por ciento anual, a
partir de la constitución en mora y hasta el pago total del adeudo,
reservándose su cuantía para el Incidente de Liquidación que para tal efecto
se promueva en la etapa procesal correspondiente.
Tercera. Se condena a las partes demandadas a cubrir los impuestos de ley,
aplicables a la operación objeto del presente contrato, conforme a la cláusula
décima tercera del contrato base de la acción.
Cuarta. Se condena a las partes demandadas al pago de Gastos y Costas en
las que se incluyen los Honorarios de Abogado Patrono, las cuales serán
determinadas en la etapa de ejecución respectiva.”
2. Inconforme con dicha sentencia el demandado **********, interpuso en
tiempo y forma recurso de apelación, mismo que fue admitido en ambos
efectos por el Juez Primario, lo que fue confirmado por esta Sala en auto del
día cuatro de abril de dos mil diecinueve. En el propio auto se tuvo a la parte
apelante ofreciendo de manera oportuna los agravios que en su opinión le
deparó la determinación impugnada y se citó a las partes para oír sentencia,
la que hoy se pronuncia, y;
C O N S I D E R A N D O:
PRIMERO. PROCEDENCIA DEL RECURSO.- En confirmación de lo
expuesto por esta Sala mediante auto de fecha cuatro de abril de dos mil
diecinueve, se reitera que el medio de impugnación procedente en contra de
la determinación impugnada, es el de apelación, por así disponerlo el artículo
651 fracción V del Código de Procedimientos Civiles de la Entidad; y por no
actualizarse ninguna de las causales de improcedencia a que se refiere el
artículo 638 del mismo cuerpo normativo.
SEGUNDO. COMPETENCIA.- Esta Sala Civil es competente para
conocer y resolver del presente medio de impugnación por así disponerlo
expresamente el artículo 637 del indicado cuerpo procesal normativo, con
relación a los diversos 32 y 35 apartado 1 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial del Estado de Nayarit.
TERCERO. TEMPORALIDAD DEL RECURSO.- En consideración a que
la resolución impugnada, le fue notificada a la parte recurrente el doce de
abril de dos mil dieciocho y que interpuso el recurso el día veinticinco del
mismo mes y año, transcurriendo entre ambas fechas ocho días hábiles, por
lo que es dable ratificar la decisión del Pleno de la Sala Civil, en el sentido de
considerar oportuna su interposición, en términos del artículo 641 del Código
de Procedimientos Civiles de la Entidad.
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CUARTO. MATERIA DEL DEBATE.- La sentencia materia del presente
juicio tuvo como fundamentos y motivaciones jurídicas por parte del Juez de
Primer Grado, los siguientes:
“VII. Pruebas y su valor jurídico. Conforme lo establece el Artículo 173 del
Enjuiciamiento Civil en Vigor, el cual señala: El actor debe acreditar los
hechos constitutivos de su acción y el demandado los de sus excepciones. El
Numeral 306 del mismo Ordenamiento legal, señala que: Se tramitará en la vía
especial hipotecaria todo juicio que tenga por objeto la constitución, ampliación y
registro de una hipoteca, así como su nulidad, cancelación, o bien, el pago o prelación
del crédito que la hipoteca garantice. Para que el juicio que tenga por objeto el pago o
la prelación de un crédito hipotecario se siga según las reglas del presente capítulo,
es requisito indispensable que el crédito conste en escritura pública, o escrito privado
según corresponda en los términos de la legislación común y registrada en el Registro
Público de la Propiedad y que sea de plazo cumplido, que éste sea exigible en los
términos pactados o deba anticiparse conforme a lo previsto en los artículos 1332 y
2278 del Código Civil. De cuyo análisis, se tiene que para la procedencia del
Juicio que nos ocupa, tramitado en la Vía Especial Hipotecaria, que tiene
como objeto el pago de lo que la hipoteca garantice y para que se sigan las
reglas del presente capítulo, se requiere entre otros requisitos, que, debe
constar en escritura pública, inscrita en el Registro Público de la Propiedad y
que sea exigible en los términos pactados, el Apoderado de la Actora para
acreditar la procedencia de la acción intentada ofreció la Documental
Pública, consistente en copia fotostática certificada del primer testimonio de la
Escritura Pública Número ********** otorgado ante la fe del Notario Público
Número **********, Licenciado **********. De fecha 22 veintidós de diciembre
del año dos mil quince, consistente en el contrato de apertura de crédito
simple con garantías, celebrado entre ********** y el Ciudadano ********** en su
carácter de parte deudora **********, en su carácter de garantes Hipotecarios,
********** en su carácter de obligados solidarios. Prueba que se tiene a la vista
por glosarse a fojas -16- Dieciséis a la -23 veintitrés del sumario, a la que se le
concede valor probatorio pleno conforme lo dispuesto por el Artículo 238
fracción VI del Código de Procedimientos Civiles en Vigor, pues con la misma
se acredita la relación contractual entre las partes, así como la existencia del
Contrato de Apertura de Crédito Simple con garantías celebrada por la Moral
Actora con los Demandados y el carácter con que estos comparecieron a su
celebración, la cual se relaciona con la prueba. documental pública,
consistente en Copia Fotostática Simple de la ********** otorgado ante la Fe
del Lic. ********** Notario Público número ********** de Xalisco, Nayarit, la cual
contiene Poder o Mandato General Judicial para pleitos y cobranzas y actos
de Representación Patronal otorgado por **********. Medio de convicción que
se tiene a la vista por glosarse a fojas -11- once a la -15- quince del sumario,
pues del mismo se acredita, como se dijo con antelación, la personalidad y
capacidad del Apoderado de la Persona Moral Actora para comparecer a
Juicio en nombre y representación de dicha Sociedad Financiera; la que, al
fue objetada por la contraria sin fundamento legal alguno no concediéndole
ningún valor alguno, se le concede valor probatorio pleno conforme lo
dispuesto por el Artículo 238 fracción VI del Código de Procedimientos Civiles
Vigente, por otra parte se tiene la Documental pública, consistente en la
copia certificada del título de propiedad del inmueble dejado en Garantía, bajo
********** **********, ante la fe del Lic. **********, Notario Público titular número 8
de esta primera Demarcación Territorial, la presente escritura que ante sede
quedo registrada de fecha 28 de abril del año 2008, incorporándose al
********** Prueba que se tiene a la vista por encontrarse glosada a fojas -24-
veinticuatro a la -34- Treinta y cuatro de autos, aunado con la prueba
Documental privada.- Consistente en copia certificada del estado de cuenta
expedido por el I.I **********, facultado por ********** de fecha 15 quince de
Junio del año 2017, respecto del adeudo que va a la fecha por el
incumplimiento de la obligación por parte de los hoy demandados probanza
que se encuentra visible en foja 35 del sumario a la que en términos del
Ordinal 238 fracción VI del Código Procesal Civil en Vigor, se le otorga valor
probatorio pleno en cuanto a su contenido, pues del mismo se acredita, el
saldo actual del crédito, los intereses generados al día quince de junio del año
dos mil diecisiete; documental privada.- Consistente en el recibo firmado por
********** otorgado por ********** de fecha 22 veintidós de diciembre del año
2015, por la cantidad de **********. con el cual se corrobora el adeudo por
parte de los hoy demandados probanza que se encuentra visible a foja -104-
del sumario a la que en términos del Ordinal 238 fracción VIII del Código
Procesal Civil en Vigor, se le otorga valor probatorio pleno en cuanto a su
contenido, pues del mismo se acredita, el saldo actual del crédito, al no haber
sido objetada por la parte contraria; por último se tienen las pruebas
Instrumental de Actuaciones y la Presuncional en su Doble Aspecto de
Legal y Humana.- Medios de prueba que se les concede valor probatorio
pleno con relación a la presuncional legal, en términos del Artículo 238
fracción XII, y a la Presuncional Humana se le concede valor probatorio en
términos del Artículo 239 fracción IV, preceptos legales del Código de
Procedimientos Civiles, y que consiste en que los tribunales, según la
naturaleza de los hechos y el enlace lógico y natural más o menos necesario
que exista entre la verdad conocida y la que se busca. Por su parte el
codemandado ********** al momento de dar contestación a la demanda,
manifestó la improcedencia de las prestaciones, para tal efecto señalo que no
se ha ejercido el importe del crédito que se reclama, argumentación que se
desvirtúa, conforme a lo estipulado en la cláusula octava del contrato de
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crédito simple con garantía hipotecaria, al establecer que dicho crédito vence
el catorce de junio del año dos mil catorce, elemento de convicción que se
adminicula con el recibo por ********** en el que se constata el depósito de la
persona moral actora, a favor de **********, por el concepto (**********) quien
firmó de recibido, asimismo no es procedente la oposición al pago del
impuesto en virtud de que la parte demandada se comprometió a dicho
concepto, por otra parte en cuanto al 20% por ciento de cobranza judicial esta
se determinara incidentalmente al momento de su liquidación respectiva en
virtud de que como lo señala el demandado dicho porcentaje no se estipulo de
manera fija, sino como un límite máximo, por otra parte en relación con la
excepciones opuestas estas mismas fueron resueltas en el momento del
desahogo de la audiencia de fecha veinticinco de enero del año dos mil
dieciocho. Los demandados ********** no ofertaron probanza alguna. En mérito
de lo anterior, se condena a los Demandados ********** a pagar a ********** la
cantidad reclamada de **********, por concepto de suerte principal, así como
el pago de los intereses ordinarios pactados en términos de la Cláusula
Vigésima quinta del Contrato Fundatorio a una tasa del 24.0% Veinticuatro
punto cero por ciento anual sobre saldos insolutos, así como el pago de
intereses moratorios conforme la Cláusula Vigésima Séptima del
mencionado contrato, los cuales fueron pactados al 36.0% treinta y seis
punto cero por ciento anual, a partir del día siguiente a su vencimiento quince
de Junio del año 2017, deberán ser cubiertos sobre capital vencido, desde su
constitución en mora y hasta el pago total del adeudo, reservándose su
cuantía para el Incidente de Liquidación que para tal efecto se promueva en la
etapa procesal correspondiente. Por último, en torno al pago de Gastos y
Costas en los que se incluyen los Honorarios de Abogado Patrono, que
reclama el Apoderado de la Actora, al respecto, es preciso decir, que estas se
encuentran contempladas por el Artículo 283 del Enjuiciamiento Civil, el cual
a la letra dice: La condenación en costas se hará cuando así lo prevenga la
Ley, o cuando, a juicio del Juez, se haya procedido con temeridad o mala fe.
Siempre serán condenados: I. El que ninguna prueba rinda para justificar su
acción o su excepción, si se funda en hechos disputados; II. El que presentare
documentos o testigos sobornados; III. El que fuere condenado en los Juicios
ejecutivo, hipotecario y el que intente alguno de ellos, si no obtiene sentencia
favorable. En estos casos, la condenación se hará en la primera instancia,
observándose en la segunda lo dispuesto en la fracción siguiente; IV. Cuando
en la sentencia de segunda instancia, se confirme la de primera, sin tomar en
cuenta la declaración sobre costas. En este caso, la condenación
comprenderá las de ambas instancias. Por otra parte, el Numeral 1491 del
Código Civil en Vigor, a la letra dice: El pago de los gastos judiciales será a
cargo del que faltare al cumplimiento de la obligación y se hará en los
términos que establezca el Código de Procedimientos Civiles. Lo que implica,
que tanto de acuerdo con la doctrina, como con el derecho positivo, la
condenación en costas, puede ser forzosa, en los casos que presuponen las
cuatro fracciones anteriores; cuando la condenación en costas queda al
criterio del Juez, éste tendrá que apreciar si en el juicio procedieron o no las
partes con temeridad o con mala fe, pudiendo ser, que hubiese ocurrido que
una u otra, luego entonces, habrá condenación al pago de los gastos
judiciales; cabe señalar también, que dicha facultad concedida al Juzgador por
la ley, para condenar al pago de las costas, cuando a su juicio se haya
procedido con temeridad o mala fe, no es absoluta, sino que debe ejercitarse
de manera prudente, tomando en cuenta los datos que arrojen las constancias
procesales, para apreciar la conducta y lealtad procesal y percatarse si el
litigante ha hecho promociones inconducentes, si ha incurrido en faltas de
veracidad o en otros actos semejantes, encaminados a entorpecer o dilatar el
procedimiento, contrarios a la buena fe y en el caso, el juicio que nos ocupa,
se refiere al juicio hipotecario, en el que, se declaró procedente la acción
ejercitada y estableció condena en la parte demandada del pago de la suerte
principal, intereses ordinarios y moratorios, por lo que se surte el supuesto
previsto por la Fracción III del Numeral 283 del Ordenamiento Legal Adjetivo
en mención, en consecuencia se condena a la parte demandada ********** al
pago de Gastos y Costas en los que se incluyen los Honorarios de
Abogado Patrono, las cuales serán determinadas en la etapa de ejecución
respectiva.”
Por lo que hace a los agravios expresados por el demandado apelante,
esta Sala Civil los tiene por reproducidos en obvio de repeticiones, y además
porque ninguna disposición jurídica obliga a su trascripción, siempre y
cuando sean valorados, conforme a derecho corresponda, por este Tribunal
de Alzada, tal como lo ha interpretado el Poder Judicial Federal en la
ejecutoria visible en la página 288 del tomo XII, correspondiente al mes de
noviembre de mil novecientos noventa y tres, del Semanario Judicial de la
Federación, que a la letra dice:
“AGRAVIOS. LA FALTA DE TRASCRIPCIÓN DE LOS MISMOS EN LA
SENTENCIA, NO CONSTITUYE VIOLACIÓN DE GARANTÍAS. El hecho de
que la sala responsable no haya trascrito los agravios que el quejoso hizo
valer en apelación, ello no implica en manera alguna que tal circunstancia sea
violatoria de garantías, ya que no existe disposición alguna en el Código de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal que obligue a la sala a
transcribir o sintetizar los agravios expuestos por la parte apelante, y el artículo
81 de éste solamente exige que las sentencias sean claras, precisas y
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congruentes con las demandas, contestaciones, y con las demás pretensiones
deducidas en el juicio, condenando o absolviendo al demandado, así como
decidiendo todos los puntos litigiosos sujetos a debate.”
QUINTO. ANÁLISIS DE AGRAVIOS. Realizado el análisis y estudio
jurídico de los conceptos de agravio planteados por el recurrente, mismos
que resulta uno substancialmente fundado, ello, por las razones que en
forma pormenorizada se irán puntualizando.
Esencialmente, el recurrente señala violaciones procesales que lo
dejaron en estado de indefensión, violando en su perjuicio sus garantías
individuales y derechos, ya que aduce que no fue debidamente emplazado a
juicio, que por esta violación quedó sin defensa causándole perjuicio,
negándole con ello su derecho de defensa, por haberse practicado en un
domicilio en el cual no vive, aunado, de las constancias del emplazamiento
se aprecia que no se cercioró de manera fehaciente y con datos fidedignos ni
de la persona que recibía el supuesto citatorio o emplazamiento, ni cómo se
cercioró del domicilio que refiere.
En este sentido, y atendiendo a la trascendencia de las violaciones
procesales, por ser aquéllas que se plantean transgresiones relacionadas
con la ausencia de presupuestos de esa índole o durante la sustanciación del
procedimiento que afectan las defensas de las partes, previo a entrar al
estudio jurídico y dar respuesta a los demás motivos de inconformidad, se
procede a revisar las actuaciones del principal a efecto de establecer si
existió o no, tal violación procesal respecto el emplazamiento practicado al
codemandado **********, que de ser así pudiera trascender en el resultado
del fallo lo que obligaría de conformidad a lo dispuesto por el artículo 653
fracción III del Código de Procedimientos Civiles a ordenar la reposición del
procedimiento.
Ahora bien, revisadas que son las constancias procesales se advierten
diversas violaciones a las formalidades esenciales del procedimiento
cometidas en primera instancia que dejan sin defensa a una de las partes, de
ahí, que previo al estudio de los restantes puntos de agravios, se procede
analizar si el emplazamiento se realizó o no de manera correcta respecto del
demandado hoy apelante **********, considerando que el emplazamiento es
de orden público y por lo tanto su estudio puede estudiarse de oficio.
Ciertamente como se ya se dijo, al ser el emplazamiento una cuestión
de orden público debe examinarse de oficio, de una cuidadosa revisión de
las constancias del principal tenemos que no se ha realizado estudio
respecto de la legalidad del emplazamiento, y ello, faculta a este Ad quem a
realizar dicho análisis, ya que la falta de emplazamiento o su verificación en
forma contraria a las disposiciones aplicables puede y debe corregirse de
oficio en cualquier estado del procedimiento acorde al principio de seguridad
jurídica que debe predominar en todo juicio como fin del estado.
Lo anterior conforme lo establecido en la Tesis Aislada número 35 C
sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Séptimo Circuito,
visible en la página 374 del Tomo XIV, Diciembre de 1994, publicada en el
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, cuyo rubro
y texto dicen:
“EMPLAZAMIENTO. ES DE ORDEN PÚBLICO Y SU ESTUDIO ES DE
OFICIO. EXCEPCIÓN A DICHA REGLA. El emplazamiento es de orden
público y por ende su estudio es de oficio, puesto que así lo ha sustentado la
Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través de la tesis
de jurisprudencia número 137, que bajo el rubro: "EMPLAZAMIENTO. ES DE
ORDEN PUBLICO Y SU ESTUDIO ES DE OFICIO.", aparece visible en la
página 403, IV Parte, del Apéndice 1985, lo que se traduce en que la falta de
emplazamiento o su verificación en forma contraria a las disposiciones
aplicables, puede y debe corregirse de oficio en cualquier estado del
procedimiento, por lo que no sólo al juzgador de primera instancia compete
subsanar de oficio la violación, sino también al Tribunal de apelación. Sin
embargo, cuando la falta de emplazamiento o su verificación en forma
contraria a las disposiciones legales aplicables ha sido vista y resuelta por el
juez natural, lo que sucede cuando resuelve un incidente de nulidad
planteado, tal cuestión ya no puede ser revisada de oficio en ningún estadio
procesal, ya sea en la sentencia de primera instancia o en la segunda, porque
ello equivaldría a que el juez natural en primera instancia se pronunciara
nuevamente sobre una cuestión que ha sido previamente resuelta, con grave
riesgo de afectar el principio de seguridad que rige a las resoluciones
judiciales, tal como expresamente lo prohíbe el artículo 99 del Código de
Procedimientos Civiles vigente en el Estado de Chihuahua; misma razón por
la cual el ad quem no puede ni debe tampoco analizarla de oficio, toda vez
que, se reitera, ya existe pronunciamiento sobre el particular por parte del juez
natural.”
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Bajo este contexto, cabe precisar que el emplazamiento al ser la
actuación más importante dentro del procedimiento, de ahí, que debe
observarse si se llevó a cabo legalmente atendiendo lo que dispone la
fracción I inciso a) del artículo 68 del Código de Procedimientos Civiles,
presupuesto procesal que obliga a notificar de manera personal la primera
resolución entendiéndose como primera resolución respecto del demandado
el emplazamiento, en consecuencia, éste debe efectuarse bajo las
formalidades que precisa para la notificación personal el diverso artículo 69
de la legislación invocada específicamente a la fracción I y IV, que señala:
“Artículo 69. Las notificaciones personales se harán bajo las siguientes
formalidades:
I…Quién haga la notificación deberá cerciorarse previamente que la casa
designada para hacerla es el domicilio de la persona que ha de ser notificada
y asentara en la razón correspondiente, los medios que se valió para ese
efecto;
II…
III…
IV .Si el notificador encuentra el domicilio cerrado y ninguna persona acude a
su llamado, se cerciorará de que es el domicilio correcto y que se encuentra
habitado, lo hará constar e introducirá en el mismo el citatorio o en su defecto,
fijará aviso en la puerta a fin de que, dentro de los dos días hábiles siguientes
acuda al órgano jurisdiccional a notificarse. Si no se presenta, se notificará por
lista, pudiendo el referido órgano tomar las medidas necesarias para lograr la
notificación personal, si así lo estima pertinente. En los casos de las fracciones
III y IV, las notificaciones y el emplazamiento se tendrán por hechos al ocurrir
el interesado o su autorizado o de no ocurrir ninguno de ellos, transcurrido el
término para ello, y se realice la notificación por lista…”.
Del precepto legal reproducido, se obtiene que el emplazamiento del
demandado ********** no se verificó conforme a derecho, ello se afirma,
según se observa de la constancia respectiva, por no constar certeza que
el demandado tuvo noticia cierta y plena del inicio del juicio, de la
demanda y las consecuencias si no comparecían a contestarla, no se
advierte que en el domicilio donde se practicó su llamamiento judicial es el
correcto, que se encontraba habitado, que ahí era localizable el buscado
según se observa, máxime que la diligencia se entendió con un vecino en
otro domicilio, debe entenderse que se llevó a cabo en un lugar distinto al
domicilio en que se debía notificar, no hay seguridad que recibió el citatorio a
efecto que compareciera a notificarse de la demanda, por tanto, el
emplazamiento se practicó sin cumplirse con las garantías de legalidad y
seguridad jurídica, en virtud de no haberse considerado las formalidades
establecidas en el artículo 69 citado en líneas anteriores, hubo omisiones de
especial trascendencia, por ello, este Ad quem está obligado a subsanar de
oficio las violaciones procesales o sustanciales al procedimiento, pues su
ilegalidad constituye una violación manifiesta de la ley que puede dejarlo sin
defensa, en perjuicio de sus derechos humanos de audiencia y de debido
proceso, al efecto es pertinente transcribir la diligencia de emplazamiento de
diecinueve de octubre de dos mil diecisiete, que es del siguiente tenor:
“CITATORIO HIPOTECARIO
EXP. NUM. **********.
JUZGADO TERCERO CIVIL.
En la Ciudad de Tepic, Nayarit siendo las doce horas del día diecinueve
del mes de octubre del año 2017 dos mil diecisiete, el suscrito Licenciado
ÁLVARO GUTIÉRREZ QUINTERO, Secretario Ejecutor adscrito a la Sala de
Ejecutores del Tribunal Superior de Justicia del Estado, acompañado del
licenciado **********, en su carácter de Apoderado General para Pleitos y
Cobranzas actos de representación patronal de ********** a fin de dar
cumplimiento con el auto de fecha veintisiete de Junio de dos mil diecisiete
dictado dentro del expediente **********, que se ventila ante el Juzgado
Tercero de Primera Instancia del Ramo Civil con residencia en esta
ciudad, nos constituimos en el domicilio de la parte **********, ubicado en
********** y cerciorado de que es el domicilio correcto toda vez que nos
encontramos en la calle de referencia y por estar constituidos afuera del
número ********** el cual corresponde a una casa en **********(sic)**********,
donde se estuvo tocando por un buen rato, sin que nadie saliera a mi llamado,
procediendo a trasladarnos a la casa del vecino que se tocó la puerta saliendo
a mi llamado una persona del sexo masculino quien dice no dar su nombre
para no tener problema alguno, y que no se identifica con credencial alguna,
siendo las generales las siguientes, ********** preguntándole por los
demandados **********, contestando afirmativamente que si viven ahí, que la
casa casi se encuentra cerrada, ya que trabajan todo el día, que él se
compromete a entregar el citatorio a la pareja o sea a los demandados pero
que no firma por no creerlo necesario, ante quien procedo a identificarme
exhibiéndole un gafete que porto expedido por el Magistrado Presidente del
Poder Judicial del Estado de Nayarit con número de empleado 10834, motivo
por el cual procedo a dejarle CITATORIO por su conducto para que se
sirvan acudir personalmente con identificación oficial ante el local que ocupa la
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Sala de Ejecutores del Poder Judicial del Estado ubicada en las
instalaciones de la Coordinación de Notificadores y diligencias de
Ejecución ubicada en calle Querétaro número 32 sur de la zona centro de
la ciudad de Tepic, Nayarit dentro de los DOS DÍAS hábiles siguientes a
la recepción del presente, con la finalidad de que se le notifique
personalmente el auto de fecha veintisiete de junio del dos mil diecisiete,
en un horario de 08:00 a las 16:00 horas.- Apercibiéndole que de no
comparecer dentro del término concedido, la notificación a realizarse por
medio de Lista conforme lo dispuesto por el artículo 69 Fracción III del Código
de Procedimientos Civiles para el Estado de Nayarit.- Conste; El Secretario
Ejecutor.- (una firma ilegible).”
...
...
En la Ciudad de Tepic, Nayarit siendo las 15:00 quince horas del día 25
de octubre del año 2017 dos mil diecisiete, el suscrito Licenciado Álvaro
Gutiérrez Quintero, Secretario Ejecutor adscrito a la Sala de Ejecutores del
Tribunal Superior de Justicia del Estado, hago constar que la parte
demandada ********** no compareció a notificarse personalmente del auto de
fecha veintisiete de junio de dos mil diecisiete, levantándose la presente acta
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para constancia y para que surta sus efectos legales conducentes.- CONSTE.-
EL SECRETARIO (una firma ilegible”.
Atento a lo anterior, como ya se precisó el artículo 69 fracción I y IV del
código en cita, prevé como requisito de validez para la primera notificación
personal, que el funcionario judicial que la lleve a cabo, debe cerciorarse
previamente que la casa designada para llevar a cabo la diligencia es el
domicilio de la persona que va a notificar asentando la razón
correspondiente, y si encuentra el domicilio cerrado y nadie acude a su
llamado, se cerciorara que es el domicilio correcto y éste se encuentra
habitado, lo hará constar, introducirá el citatorio o en su defecto fijara
aviso en la puerta, para que dentro de los dos días hábiles siguientes acuda
al órgano jurisdiccional a notificarse, especificándose el mismo y el número
de expediente, lo que no ocurrió en la especie por no cumplirse con la
exigencia del debido cercioramiento que es domicilio del demandado, y
tampoco introdujo o fijo el citatorio-aviso en la puerta del domicilio del
buscado, habida cuenta que el citatorio lo dejó en domicilio diverso con un
vecino, en lo que aquí interesa, de la constancia respectiva de manera clara
el funcionario judicial en funciones de Secretario Ejecutor que llevó a cabo el
llamamiento judicial hizo constar que:
“ …cerciorado de que es el domicilio correcto toda vez que nos encontramos
en la calle de referencia y por estar constituidos afuera del número ********** el
cual corresponde a una casa en color ********** donde se estuvo tocando por
un buen rato, sin que nadie saliera a mi llamado, procediendo a trasladarnos a
la casa del vecino que se tocó la puerta saliendo a mi llamado una persona del
sexo masculino quien dice no dar su nombre para no tener problema alguno, y
que no se identifica con credencial alguna, siendo las generales las siguientes,
una persona de **********, preguntándole por los demandados **********,
contestando afirmativamente que si viven ahí…”.
Sin embargo, de lo transcrito y con fundamento en las formalidades y
requisitos que exige el dispositivo 69 de mérito, que cuando se cumplen
hacen presumir que la diligencia se llevó conforme a derecho, y que la parte
interesada tuvo conocimiento de ella, y respecto a este asunto, en específico
es el supuesto que la parte que ha de notificarse no se encuentre en el
domicilio y éste estuviera cerrado, previo cercioramiento que es el
domicilio correcto, y, está habitado, haciendo constar tales hechos,
solo así, introducirá el citatorio o fijará aviso en la puerta del domicilio,
para que dentro de los dos días hábiles siguientes, acuda al órgano
jurisdiccional a notificarse, pues esa circunstancia permite presumir que
existe certeza que el demandado tendrá conocimiento del llamamiento
judicial, presunción que puede ser desvirtuada, cuando existen
circunstancias especiales que ponen en evidencia que el demandado no tuvo
conocimiento de la demanda y sus consecuencias, como en la especie
ocurrió en el presente caso, no hay certeza que el demandado hoy apelante,
tuvo conocimiento de este juicio, ya que el funcionario referido se limitó hacer
constar que:
“…constituidos afuera del número ********** el cual corresponde a una casa
en **********… ”,
De lo transcrito, la circunstancia que cerciorado que era el domicilio,
que lo encontró cerrado, procedió a trasladarse a la casa del vecino y lo
atendió una persona del sexo masculino, quien no le dijo su nombre
asentando unas características que lo describen, por sí sola, no permite
tener por satisfecho el debido cercioramiento de que la persona buscada
tiene su domicilio en ese lugar, pues el aludido cercioramiento debe
derivarse de datos que reflejen que los hechos asentados en el acta,
corresponden a la realidad, en virtud que el servidor judicial tenía la
obligación de asentar en el acta respectiva el cercioramiento, de que
efectivamente es el domicilio autorizado para localizar a la parte demandada,
así como los medios de que se valió para arribar a esa conclusión, menos
aún se cercioró de que éste fuera donde habitaba, trabajaba o tenía su
domicilio la persona que debía ser notificada, como tampoco hace constar
que esté habitado y los medios por los cuales llegó a esta conclusión, y ahí
practicar la diligencia dejando el correspondiente citatorio o aviso de
notificación introduciéndolo en el domicilio o fijándolo en la puerta.
En este sentido, no hay seguridad respecto que el demandado recibió el
citatorio o aviso que se dejó, a efecto que compareciera ante el juzgado de
origen a notificarse personalmente con las prevenciones de ley, toda vez,
que es esta omisión de la que se sustente la ilegalidad en el acto del
emplazamiento por apreciarse en el acta de mérito, datos que hagan
mención respecto el funcionario judicial se cercioró específicamente que es
el domicilio, que el buscado efectivamente habitaba ese domicilio, de ahí,
que era el correcto para llevar a cabo la diligencia de mérito, expresando los
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medios por los cuales llegó a ese cercioramiento, lo que en especie no
consta en el acta respectiva.
Esto es así, y ante esta omisión se vulneran los derechos humanos y
sus garantías a una audiencia previa y debido proceso, consagradas en el
artículo 14 constitucional, por ser deficiente aquel cercioramiento que
efectivamente el buscado podía ser localizado en el domicilio señalado para
tal efecto, máxime, que tal y como consta en el acta respectiva el funcionario
judicial en funciones de Secretario Ejecutor que llevó a cabo la diligencia
señala que: “…constituidos afuera del número ********** el cual corresponde a una
casa en color ********** donde se estuvo tocando por un buen rato, sin que nadie
saliera a mi llamado, procediendo a trasladarnos a la casa del vecino que se tocó la
puerta saliendo a mi llamado una persona del sexo masculino quien dice no dar su
nombre para no tener problema alguno, y que no se identifica con credencial alguna,
siendo las generales las siguientes, ********** preguntándole por los demandados
**********, contestando afirmativamente que si viven ahí…”, esto es, el ejecutor no
cumple con lo expresamente ordenado en el presupuesto procesal de mérito,
habida cuenta que, no obstante que está obligado a ello, en lo que interesa
omite hacer constar cómo se cercioró que era el domicilio correcto del
buscado que el inmueble está habitado asentando razón de los medios
de que se valió para arribar a esa conclusión, ya que para ello no es
suficiente que indique, que tal cercioramiento lo tuvo por estar constituidos
en el domicilio, que corresponde a una casa de color **********, más aun,
confirmarlo con el dicho del vecino del lugar, quien se negó a proporcionar su
nombre, el cual manifestó afirmativamente, que si vive ahí el demandado, lo
que por sí solo no permite tener por satisfecho este requisito, ni sostener la
legalidad del llamamiento a juicio, en tanto no constituye la razón
pormenorizada de su actuar, en la medida en que esas expresiones deben
robustecerse con datos que reflejen que los hechos asentados en el acta
respectiva corresponden a la realidad, pues, solo esa circunstancia permite
presumir que existe certeza de que es el domicilio correcto del buscado,
presunción que se vicia en la especie en este caso, por figurar circunstancias
especiales que ponen en evidencia la ausencia de tal cercioramiento, ello,
ante la ausencia de datos por la omisión del ejecutor de hacer constar estas
circunstancias en el acta correspondiente, luego entonces es insuficiente
asentar solo unas características que no identifiquen plenamente el domicilio,
como insuficiente la afirmación de un vecino que es el domicilio del buscado,
persona que tampoco es plenamente identificada por omitir asentar
características físicas que permitan individualizarlo, y permita diferenciarlo de
los demás a aquella persona que dijo que el buscado si vivía en ese
inmueble, ya que era necesario que el ejecutor identificara a esa persona
asentando características que lleven a su individualización, siendo la media
filiación una de las maneras de satisfacer el requisito de precisar la identidad
de los vecinos así como cualquier otro dato que logre corroborar lo asentado,
si bien es cierto asentó diversas características, éstas son insuficientes, por
no señalar rasgos que puedan individualizarlo y por ende a identificarlo, a
efecto de tener el debido cercioramiento de que es el domicilio del buscado,
lo que en la especie no sucede en este caso.
Es aplicable al caso la tesis Jurisprudencial, III.T.J/19, Novena Época,
con Registro 196978, sustentada por Tribunales Colegiados de Circuito
localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta VII, Enero
de 1998, Materia(s): Laboral, Página: 982, cuyo rubro señala:
“EMPLAZAMIENTO, CERCIORAMIENTO DEFICIENTE DEL DOMICILIO
DEL DEMANDADO. No es bastante el cercioramiento que efectúa el actuario
acerca de que el domicilio en que practica el emplazamiento es el del
demandado, si tal constatación la realiza apoyándose en que ese es el que
proporcionó el actor y porque tiene a la vista la nomenclatura y número
exterior visible de la finca en que actúa, puesto que, para ese fin, es necesario
que, con los atributos propios de su autoridad, se asegure mediante otros
datos que tenga a su alcance, de la efectividad de la designación del domicilio
de que se trata, esto es, debe cerciorarse que a quien pretende llamar a juicio,
habita, trabaja o tiene su domicilio en la casa o local señalado en autos para
hacer la notificación; por tanto, si el emplazamiento adolece de los requisitos
formales mencionados, resulta ilegal”.
Asimismo tiene aplicación la tesis jurisprudencial VI.2o.C.J/26 (10ª.),
con Registro 2015182, sustentada por Segundo Tribunal Colegiado en
Materia Civil del Sexto Circuito, Localizable en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta , Libro 46, Tomo III, Septiembre 2017, Página 1756,
que a la letra dice:
“EMPLAZAMIENTO. CUANDO EL CERCIORAMIENTO DEL DOMICILIO LO
OBTUVO EL DILIGENCIARIO POR EL DICHO DEL VECINO MÁS
CERCANO AL LUGAR, QUIEN NO PROPORCIONÓ SU NOMBRE, ES
NECESARIO QUE EN EL ACTA CORRESPONDIENTE INDIQUE LA MEDIA
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FILIACIÓN DE ESA PERSONA A FIN DE SATISFACER EL REQUISITO DE
PRECISAR SU IDENTIDAD (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA). En
términos de la fracción II del artículo 61 del Código de Procedimientos Civiles
para el Estado de Puebla, quien realice el emplazamiento fuera del recinto
judicial debe cerciorarse, por cualquier medio, de que la persona que deba ser
emplazada tiene su domicilio en la casa designada, de lo cual se asentará en
autos la razón correspondiente; en tal virtud, el diligenciario que lo practique
debe señalar circunstanciadamente cómo fue que llegó a la conclusión de que
en el domicilio en el que se constituyó era el de la persona buscada, ya que
para ello no es suficiente que indique que tal cercioramiento lo tuvo por el
dicho del vecino más cercano del lugar, quien se negó a proporcionar su
nombre; el cual manifestó que ése era el domicilio de la parte demandada, lo
que por sí solo no permite tener por satisfecho este requisito, ni sostener la
legalidad del llamamiento a juicio, en tanto no constituye la razón
pormenorizada de su actuar, en la medida en que esas expresiones deben
robustecerse con datos que reflejen que los hechos asentados en el acta
respectiva corresponden a la realidad, y ello se obtiene si en ésta se incluyen
mayores elementos como lo son, a manera de ejemplo, las señas particulares,
esto es: complexión, estatura, edad aproximada, tipo y color de pelo, o bien,
otro tipo de señas particulares, como el color de ojos, tipo de cejas o, incluso,
la existencia de alguna característica física que permita diferenciar de los
demás a aquella persona que dijo ser vecino, así como cualquier otro dato que
logre corroborar lo asentado por el ejecutor, en tanto que la consignación de
esas particularidades brinda certidumbre de que el demandado no queda
inaudito y tiene a su alcance la oportunidad de defenderse. Y si bien un dato
del cercioramiento es el señalamiento del nombre completo de la persona a
través de la cual se obtuvo la constatación de estar en el domicilio correcto,
cuando éste no se proporciona, entonces, a pesar de que no lo disponga el
aludido numeral, es necesario que el fedatario identifique a esa persona
asentando características que lleven a su individualización, siendo la media
filiación una de las maneras de satisfacer el requisito de precisar la identidad
de los vecinos, que como razón pormenorizada exige la legislación aplicable.”
Aunado a lo anterior, se advierte que el citatorio fue entregado en un
domicilio distinto con persona no autorizada para ello, por tanto, carece
de validez por practicar la diligencia con violación al artículo 69 de mérito, tal
y como consta en el acta de mérito, el funcionario judicial encontró cerrado el
domicilio sin que nadie acudiera a su llamado, por lo que procedió a
trasladarse a la casa del vecino, donde fue atendido por una persona del
sexo masculino, quien no proporcionó su nombre y lo describe con algunas
de sus características, informándole que ahí vivía el demandado, que él se
comprometía a entregar al citatorio al buscado, procediendo el funcionario
judicial a dejarle al demandado el citatorio por conducto del vecino, actuación
que carece de validez, toda vez que dicho precepto no autoriza dejar el
citatorio con el vecino cuando en la búsqueda para la práctica del
emplazamiento, la casa señalada para tal efecto, se encontró cerrada, que
constituya una razón válida para que el funcionario judicial actuara como lo
hizo, de ahí que no se garantiza que el demandado tuviera conocimiento de
la cita y, para que compareciera personalmente al Juzgado Tercero Civil de
Primera Instancia, con residencia en esta Ciudad, dentro de los días hábiles
siguientes a efecto que se le notificara de la demanda instaurada en su
contra, por ende, que se encontrara en posibilidad de atenderla, lo que a la
postre implicaría el desconocimiento del inicio de un juicio en su contra, y por
tanto su indefensión, que es precisamente lo que se pretende evitar con la
garantía de audiencia, por lo que si el citatorio no se deja en el domicilio del
demandado o con alguna persona que viva en el domicilio, sino con el
vecino, no cumple la exigencia establecida en el párrafo IV del artículo 69 de
la ley adjetiva.
Lo anterior tiene fundamento, en atención que el emplazamiento es
considerado por la doctrina jurídica, al igual que por la jurisprudencia como la
más importante de las notificaciones, porque mediante ese acto procesal se
da a conocer al demandado la reclamación que le hace jurídicamente el actor
a efecto de que esté en aptitud de contestarla y no se le deje en estado de
indefensión, luego, como se observa de la diligencia de fecha diecinueve
de octubre de dos mil diecisiete, no cumple con las formalidades que debe
tener esta diligencia, que este Tribunal Ad quem estima que el
emplazamiento practicado es ilegal, dado que en el caso se está ante la
presencia de un vicio en dicho llamamiento, considerándose como ya se
señaló, el emplazamiento como la violación procesal de mayor magnitud que
transgrede la garantía de audiencia, independientemente de la fe pública de
que goza el funcionario judicial que la llevó a cabo, ya que la fe pública del
secretario ejecutor que la practicó, no desvanece el vicio que contiene ese
acto, respecto la omisión de hacer constar en la diligencia actuarial
cómo se cercioró que efectivamente es el domicilio correcto del
demandado para llamarlo a juicio, y que éste estaba habitado, si no
encontraba a nadie en el domicilio introducir el citatorio o aviso o fijarlo
en la puerta, y solo en este supuesto, justificar que el interesado estaba en
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condiciones de acudir al juzgado de origen al llamamiento judicial, como en
la especie no sucedió en el caso que nos ocupa, no obstante esta
circunstancia, el funcionario judicial entendió la diligencia con un vecino en
lugar diverso.
En este contexto, la forma como llevó a cabo el ejecutor el
cercioramiento respecto el domicilio correcto y entregando el citatorio a un
vecino en un domicilio distinto al autorizado para tal efecto, vicia el
emplazamiento, deja en estado de indefensión a quien se pretende citar a
juicio, al ignorar si efectivamente, es el domicilio correcto, que el citatorio se
entregó a una persona no autorizada, por tanto, no hay certeza que el
demandado va tener conocimiento del aviso a efecto que comparezca ante la
autoridad que lo emite; cabe señalar que el presupuesto procesal de mérito
prevé expresamente que el funcionario encargado de realizar ese acto
procesal, debe asentar la razón correspondiente cómo se cercioró que es el
domicilio correcto, si encuentra cerrado el domicilio y nadie acude a su
llamado deberá cerciorarse si éste se encuentra habitado y lo hará constar,
que el correcto cumplimiento de esa obligación se encuentra lógica y
jurídicamente implícito en la finalidad de este tipo de diligencias, supuesto
que el emplazamiento, por su naturaleza y trascendencia debe ser tomado
en cuenta porque su ilegalidad implica una extrema gravedad, por las
consecuencias que puede acarrear a quien en forma defectuosa fue llamado
a juicio, lo cierto es, que obliga establecer estos datos que es el domicilio
correcto haciéndolo constar, procediendo a fijar el aviso, que valida esta
diligencia, ya que no se cumpliría el objetivo del llamamiento a proceso,
cuando no hay certeza que es el domicilio correcto del buscado, más aun,
que éste es el domicilio del buscado y que está habitado, cuando no se hizo
constar en el acta respectiva estos requisitos, por lo que es inconcuso que si
no se cumple con todos esos requisitos exigidos por el artículo 69 del
ordenamiento legal invocado, el emplazamiento resulta ilegal, que contrario a
la forma que se practicó el emplazamiento permitiría como ya se señaló,
seguridad de que el interesado tuvo conocimiento de la demanda interpuesta
en su contra y pueda comparecer oportunamente al juicio a defender sus
derechos.
Por ello, la falta de emplazamiento o su realización en forma contraria a
las disposiciones legales aplicables, constituye una de las violaciones
procesales de mayor magnitud y de carácter más grave, que imposibilita al
demandado para poder defenderse, por lo tanto, se vulneran los derechos
humanos y sus garantías a una audiencia previa y debido proceso,
consagradas en el artículo 14 constitucional, por ser deficiente aquel
cercioramiento, máxime, que en el acta en cuestión la funcionaria judicial
respecto que es el domicilio correcto se limitó hacer constar que “se cercioró
que es el domicilio el cual encontró cerrado, se trasladó con el vecino
quien dijo que ahí vivía el buscado, y procedió a dejarle el citatorio por
su conducto”, circunstancia por sí sola, como ya se señaló, no permite tener
por satisfecho el debido cercioramiento de que la persona buscada tiene su
domicilio en ese lugar y va a recibir el llamamiento judicial, máxime que
realizó la diligencia en un domicilio diverso.
En este orden de ideas, el emplazamiento se rige por determinadas
formalidades, es porque del debido cumplimiento de esa formalidad esencial
del procedimiento depende el cumplimiento de las otras, depende el que se
dé al probable afectado por un acto privativo una auténtica posibilidad de
defenderse, en definitiva, depende el respeto a su garantía de audiencia, por
ello, es claro que esa diligencia no satisface las exigencias del
emplazamiento, en virtud que la funcionaria judicial tenía la obligación de
asentar en el acta respectiva el cercioramiento que el lugar en el que se
apersonó es el domicilio correcto del demandado hoy apelante, que
efectivamente ahí habita, levantando constancia expresando las razones
particulares o medios de convicción que tuvo a su alcance para determinar
que el domicilio en el que actúa es el correcto para practicar el
emplazamiento, y ahí es localizable el demandado, si dicho domicilio se
encontró cerrado justificadamente introducir en el domicilio o fijar el aviso
citatorio en la puerta levantando razón fundada de ello, lo que en la especie
no aconteció, habida cuenta que el citatorio lo entregó al vecino, actuación
que no puede sostener jurídicamente la legalidad de llamamiento a juicio, no
obstante la fe pública del funcionario, de ahí, que se sostenga que no existe
seguridad que es el domicilio en el que si puede ser localizado el
demandado, atendiendo a que debe de existir certeza que el destinatario de
la notificación la va a recibir, por lo anterior, hay ilegalidad como
irregularidades en lo expresado por el secretario ejecutor en el acta
respectiva, no permite tener por satisfecho el requisito para tener seguridad
que el demandado sí recibió el citatorio a efecto que se notificara del
llamamiento judicial, ya que dicho emplazamiento así realizado es contrario a
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la ley, por no ajustarse al orden y a las formalidades que establece el
mencionado numeral.
Tiene aplicación por analogía la Tesis jurisprudencial: número 176018,
Tribunal Colegiado en Materia del Trabajo del Sexto Circuito, del Semanario
Judicial de la Federación, Tomo XXII, Febrero 2006, página 1636, tesis
VI.T.J/7, Novena Época, que al rubro y texto dice:
“CITATORIO Y EMPLAZAMIENTO A JUICIO EN MATERIA LABORAL. AUN
CUANDO EL ACTUARIO TIENE FE PÚBLICA DEBE ASENTAR EN LAS
ACTAS RELATIVAS CIERTAS FORMALIDADES PARA QUE AQUÉLLOS
SEAN JURÍDICAMENTE VÁLIDOS. Del artículo 743, fracción I, de la Ley
Federal del Trabajo, se colige que el actuario debe cumplir con ciertas
formalidades para que tanto el citatorio como el emplazamiento sean
jurídicamente válidos; esto es, debe cerciorarse de que el lugar en el que se
apersonó es aquel en el que debe actuar, así como en donde puede
localizarse a la persona que debe notificar, porque ahí habita, trabaja o tiene
su domicilio. Para cumplir con lo anterior, debe expresar las razones
particulares o medios de convicción que tenga a su alcance para determinar
que el domicilio en el que actúa es el correcto para practicar
el emplazamiento a juicio, e indicar las características del inmueble donde se
constituyó, y cualquier otra circunstancia objetiva que revele que se ubicó en
el domicilio ordenado, y no únicamente mencionar que lo tuvo a la vista;
además, en su caso, los nombres de las personas que le indicaron que ahí es
el domicilio del demandado, o bien, la negativa a proporcionar su nombre y no
únicamente señalarlos genéricamente; es decir, debe hacer constar en las
actas respectivas los medios de que se valió, tanto objetivos (aquellos que
aprecie directamente el funcionario), como subjetivos (los que le sean
proporcionados por otras personas), para tener la certeza que en ese lugar
habita, trabaja o tiene su domicilio la persona a quien se busca o en su caso al
representante legal de la persona moral demandada, ya que si carece de tales
datos, no puede sostenerse jurídicamente la legalidad del emplazamiento, no
obstante la fe pública del funcionario. TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA
DE TRABAJO DEL SEXTO CIRCUITO.”
En este contexto, es necesario que se proteja la trascendencia de dicho
emplazamiento que deriva de la necesidad de salvaguardar las garantías de
audiencia y defensa del gobernado, ya que debe ser inconcuso que se debe
de generar convicción en el juzgador de que el interesado efectivamente tuvo
conocimiento del llamamiento a juicio.
Se sustenta lo anterior por analogía la Tesis 1a./J 58/2001, número de
registro 188408, Primera Sala, página, Tomo XIV, Noviembre 2001,
publicado en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Decima
Época, cuyo rubro y texto rezan:
“EMPLAZAMIENTO. RESULTA ILEGAL CUANDO SE OMITEN LOS
REQUISITOS Y FORMALIDADES PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 112 DEL
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL ESTADO DE JALISCO. Este
Supremo Tribunal reconoce vital importancia a esta diligencia procesal dado
que, por su conducto, el juzgador establece la relación jurídica procesal que
vincula a las partes durante el juicio y se otorga al reo la oportunidad de
comparecer a contestar la demanda instaurada en su contra, a fin de dilucidar
sus derechos, por consiguiente, la estricta observancia de la normatividad
procesal que le resulte aplicable, garantiza al demandado el cumplimiento de
las garantías formales de audiencia y de legalidad consagradas en los
artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
evitando así, que se le pueda causar el consecuente estado de indefensión.
Lo anterior significa que durante su desahogo el funcionario judicial autorizado
no sólo debe cumplir estrictamente con los requisitos y formalidades previstos
en el artículo 112 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco,
sino también, que deben hacerse del conocimiento de la persona con quien se
entendió dicha diligencia (por ausencia del demandado en la segunda
búsqueda, no obstante haberse dejado citatorio para que esperara); luego
entonces, para la validez de esta actuación procedimental, no basta que exista
constancia en autos de que se hizo entrega de dicha cédula, y que con ello se
estime que existe presunción legal de que fueron cumplidos todos y cada uno
de estos requisitos, puesto que del análisis literal y sistematizado de lo
dispuesto en los artículos 54, 63, 65, 76, 106, 279 y demás aplicables de este
mismo ordenamiento procesal, se desprende que el legislador ordinario se
pronunció porque de toda actuación procesal desahogada se dejara
constancia en el expediente por el funcionario encargado, sin que ello
signifique hacer nugatoria la fe judicial de que éste se encuentra investido o se
agreguen nuevos requisitos no contemplados en la ley de la materia, pues en
la especie, no se pone en entredicho la celebración de ese acto ni la entrega
de la constancia aludida, sino que hubiesen sido cumplidas tales exigencias y
se hayan hecho del conocimiento de ese tercero; con mayor razón, cuando
ese oficial notificador omitió agregar copia del acta levantada en autos, pues
de lo que se trata, es de tener certeza jurídica de que ese acto procesal se
llevó a cabo en los términos previstos por la ley; de ahí que sea comprensible
que se exija para su debida validez, cuando menos, que sea asentada esa
razón en autos, por lo que el emplazamiento realizado contraviniendo estas
Toca Civil 86/2019
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reglas procesales, es ilegal. Contradicción de tesis 25/2000. Entre las
sustentadas por los Tribunales Colegiados Segundo y Tercero, ambos en
Materia Civil del Tercer Circuito. 4 de abril de 2001. Unanimidad de cuatro
votos. Ausente: Humberto Román Palacios. Ponente: Juventino V. Castro y
Castro. Secretario: Arturo Aquino Espinosa. Tesis de jurisprudencia 58/2001.
Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de cuatro de
julio de dos mil uno, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros:
presidente José de Jesús Gudiño Pelayo, Juventino V. Castro y Castro,
Humberto Román Palacios, Juan N. Silva Meza y Olga Sánchez Cordero de
García Villegas.”
Con base en lo anterior, de conformidad en lo establecido en el párrafo
segundo de la fracción III del artículo 653 del Código de Procedimientos
Civiles de Nayarit, se repone el procedimiento y se declara nula e
insubsistente la diligencia del diecinueve de octubre de dos mil
diecisiete, así como todas y cada una de las demás actuaciones, que le
fueron notificadas en rebeldía, ordenándose en consecuencia la práctica
de una nueva diligencia en la que se realicen de manera correcta los
requisitos establecidos para la notificación personal con la certeza que el
buscado si habita en el domicilio que se señale para tal efecto,
identificándolo plenamente, ajustarse al orden y a las formalidades que
establece el mencionado numeral 69 del Código adjetivo civil, lo anterior,
con el fin de proteger los derechos humanos de audiencia y seguridad
jurídica, ya que debe de existir la certeza de que el demandado hoy
recurrente, fue debidamente llamado a juicio para que compareciera a
exponer excepciones o defensas si su derecho conviene.
Por lo anterior, se repone el procedimiento a efecto de que se
vuelva a realizar el emplazamiento del demandado hoy recurrente
**********, y que se le otorgue la certeza del emplazamiento de la demandada
en los términos ordenados.
Ahora bien, respecto los demás puntos de agravio recurridos por
el apelante, al haberse dejado sin efecto la sentencia combatida es
innecesario entrar a su estudio.
Por lo anteriormente expuesto y con fundamento en los artículos 62, 63,
249, 250, 258, 637, 643, 651 fracción V, y 653 del Código de Procedimientos
Civiles para el Estado de Nayarit, y numerales 32 y 35.I de la Ley Orgánica
del Poder Judicial del Estado, se resuelve el presente toca de acuerdo con
los siguientes puntos:
R E S O L U T I V O S:
PRIMERO. De los agravios expresados por el demandado **********, se
califica uno sustancialmente fundado, por tanto;
SEGUNDO. Se deja insubsistente la sentencia de primer grado emitida
el veintiocho de febrero de dos mil dieciocho, dictada por el Juez Tercero
de Primera Instancia del Ramo Civil con residencia en Tepic, Nayarit, y se
ordena la reposición del procedimiento en el juicio natural, para que el
Juez de Primera Instancia, ordene nuevamente el emplazamiento al
demandado hoy recurrente **********, y atendiendo a los lineamientos
procesales que establece el artículo 69 del Código de procedimientos Civiles
del Estado de Nayarit.
TERCERO. Dentro de los tres días siguientes a la notificación del
presente fallo, remítase testimonio autorizado del mismo al juzgado de
origen, junto con los autos originales del expediente número 272/2017 en
trescientas siete fojas útiles, para su conocimiento y fines legales.
Notifíquese personalmente; y en su oportunidad archívese el presente
toca.
Así lo resolvió por unanimidad el Pleno de la Sala Civil del Tribunal
Superior de Justicia del Estado de Nayarit, integrado por los Ciudadanos
Magistrados Licenciados, Roberto Arturo Herrera López Presidente, Rocío
Esther González García Ponente, y Rodolfo Adrián Rodríguez Alcantar;
por y ante la Licenciada Margarita Zavalza Zavala, Secretaria de Acuerdos
que autoriza y da fe.
