UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A POSSIBILIDADE JURÍDICA DO CONDOMÍNIO DE LOTES

ANA CLAÚDIA MAGALHÃES LOPES

Itajaí, 2009

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A POSSIBILIDADE JURÍDICA DO CONDOMÍNIO DE LOTES

ANA CLAÚDIA MAGALHÃES LOPES

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor MSc. Marta Elizabeth Deligdisch

Itajaí, 2009

AGRADECIMENTO

Em primeiro lugar a Deus, o grande responsável pelas grandezas que aconteceram em minha vida.

Aos meus pais que mesmo estando distantes nunca deixaram que me sentisse só.

A minha querida professora orientadora Marta, pela atenção e dedicação na elaboração desta monografia.

A minha grande amiga Joice pela colaboração e paciência nos vários momentos de minha vida.

Aos meus eternos amigos Rô, Fabi, Lay, Ari e Mari pela maravilhosa experiência em tê-los como referência de amizade e por terem feito mais prazerosa a conclusão do curso de Direito.

DEDICATÓRIA

Aos meus pais, José e Hilda, pelo exemplo de amor, família e dedicação.

As minhas irmãs Ana Paula, Luciana, Adriana e Juliana, pela felicidade, amor e amizade que sinto em tê-las.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, 2009

Ana Claúdia Magalhães Lopes Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Ana Claudia Magalhães Lopes, sob o

título A Possibilidade Jurídica do Condomínio de Lotes, foi submetida em 16 de

novembro de 2009 à banca examinadora composta pelos seguintes professores:

Msc. Marta Elizabeth Deligdisch, orientadora; Aparecida Correia da Silva, professora

membro, e Antônio Augusto Lapa, coordenador de monografia e, aprovada com a

nota ( ) ( ).

Itajaí, 2009

Professora MSc. Marta Elizabeth Deligdisch Orientador e Presidente da Banca

Professora Aparecida Correia da Silva Membro da Banca

Professor Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002 CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Art. Artigo CNNR Consolidação Normativa Notorial e Registral

SUMÁRIO

RESUMO.............................................................................................................. IX

INTRODUÇÃO ..................................................................................................... 10

CAPÍTULO 1 ........................................................................................................ 13

CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE CONDOMÍNIO ......................... 13

1.1 LINEAMENTO HISTÓRICO ........................................................................ 13

1.2 CONCEITO DE CONDOMÍNIO ................................................................... 17

1.3 ESPÉCIES DE CONDOMÍNIO .................................................................... 21

1.3.1 Condomínio Geral, Comum ou Voluntário ............................................ 21

1.3.2 Condomínio Necessário, Forçado ou Legal ......................................... 22

1.3.3 Condomínio Edilício ............................................................................. 24

1.3.4 Condomínio Deitado ............................................................................. 27

1.4 OUTRAS MANIFESTAÇÕES LEGISLATIVAS ............................................ 29

CAPÍTULO 2 ........................................................................................................ 32

PARCELAMENTO DO SOLO URBANO E SEUS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

............................................................................................................................. 32

2.1 LINEAMENTO HISTÓRICO ........................................................................ 32

2.2 A NORMATIVIDADE E OS PRINCÍPIOS QUE ENVOLVEM O

LOTEAMENTO URBANO ................................................................................. 33

2.3 PARCELAMENTO DE SOLO URBANO: LOTEAMENTO E

DESMEMBRAMENTO ...................................................................................... 37

2.3.1 Conceito e Peculiaridades de Loteamento ........................................... 39

2.3.2 Conceito de Desmembramento ............................................................ 42

2.3.3 Proibições Legais do Parcelamento de Solo Urbano ........................... 45

CAPÍTULO 3 ........................................................................................................ 48

O CONDOMÍNIO DE LOTES ............................................................................... 48

3.1 LOTEAMENTO FECHADO ......................................................................... 48

3.2 TESES CONTRAPOSTAS ACERCA DA LEGALIDADE DOS

LOTEAMENTOS ............................................................................................... 56

viii

3.3 ANÁLISE DOS ARGUMENTOS FAVORÁVEIS E CONTRÁRIOS AO

LOTEAMENTO FECHADO. .............................................................................. 61

a) Quanto à aplicação da Legislação Condominial aos Loteamentos

Fechados ...................................................................................................... 61

b) Exame do Argumento de que o Fato Social Justificaria o Fechamento de

Loteamentos ................................................................................................. 63

c) Exame da Possibilidade ou não da Desafetação de Bens Públicos criados

pela Aprovação dos Loteamentos ................................................................. 65

d) Considerações Quanto à Legalidade ou não de Lei Municipal

Regulamentar a Figura dos Loteamentos Fechados .................................... 68

e) O Direito à Segurança e o Fechamento de Loteamento ........................... 71

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................. 73

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................... 77

REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS E JURISPRUDÊNCIAIS ................................. 83

ANEXOS .............................................................................................................. 85

RESUMO

A presente monografia teve como objetivo estudar a

possibilidade jurídica do condomínio de lotes. O Condomínio de lotes, ou também

chamado loteamento fechado, vem surgindo como uma nova realidade no país,

sendo em alguns casos regulado por lei municipal. Os loteamentos fechados vêm

sendo implantados face à insegurança causada nos dias de hoje, visando

principalmente a proteção contra a violência; bem como para descongestionar as

grandes cidades. Tema muito importante, tendo em vista que o loteamento fechado

visa ao fechamento de vias, além de construção de muros e instalação de guaritas,

permitindo tão-somente a entrada de moradores e pessoas autorizadas. Assim,

abordou-se o entendimento doutrinário e jurisprudencial a respeito da possibilidade

ou não da legalidade deste novo padrão urbanístico denominado condomínio de

lotes. O levantamento e tratamento de dados foi efetuado pelo método indutivo e

narrativo da pesquisa se confeccionou sob a base lógica dedutiva.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto o estudo a respeito da

possibilidade jurídica do condomínio de lotes, no ordenamento jurídico brasileiro.

Assim, objetiva-se examinar a legalidade ou não de um novo

padrão urbanístico, denominado de condomínio de lotes ou loteamento fechado que

é uma realidade cada vez mais presente na maioria das cidades brasileiras, cuja

origem está na péssima qualidade dos serviços públicos, especialmente na área da

segurança.

Sendo assim, este trabalho tem como objetivos: a) institucional:

produzir uma monografia para obtenção do grau de Bacharel em Direito pela

Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; b) geral: estudar a possibilidade jurídica

de criação de condomínio de lotes; e, c) específicos: 1) compreender o instituto da

propriedade condominial e seus aspectos regulamentadores; 2) identificar e

compreender as normas de parcelamento do solo especificadas em âmbito federal;

3) analisar a possibilidade jurídica da criação do condomínio de lotes.

O questionamento que guinou esta investigação pode assim

ser exposto: é admissível a criação e o registro de condomínio de lotes, de acordo

com o ordenamento jurídico brasileiro? Em resposta, cogitaram-se as seguintes

hipóteses, a saber:

a) não há previsão legal para os condomínios de lotes, de

molde que não podem ser admitidos;

b) a omissão legislativa não inviabiliza juridicamente o

condomínio de lotes, encontrando-se fundamentação para sua celebração;

11

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando das

considerações introdutórias sobre condomínio, seu lineamento histórico em virtude

da evolução do ser humano e a vida em sociedade. É abordado o conceito de

condomínio e sua disposição no ordenamento jurídico brasileiro, assim como

também suas espécies e outras manifestações legislativas,especificamente a Lei

4.591/64, acerca do referido instituto jurídico.

No Capítulo 2, tratando de parcelamento de solo urbano e seus

fundamentos jurídicos, foi abordada em síntese a Lei 6.766/70, que disciplina sobre

referido instituto. Como base foram observados a normatividade e os princípios

constitucionais que envolvem o loteamento urbano, como a colisão dos princípios

fundamentais de segurança pública e a liberdade de locomoção. Observa-se sobre

loteamento e desmembramento, seus conceitos operacionais, e ainda sobre as

proibições legais do parcelamento de solo que a referida lei menciona.

No Capítulo 3, tratando do condomínio de lotes ou loteamentos

fechados e as premissas necessárias para sua conceituação. O atropelamento do

referido instituto jurídico à legislação civil e urbanística, concebidos para favorecer,

na prática, a privatização do uso das áreas públicas dos loteamentos. Ainda são

abordadas as teses contrapostas acerca da legalidade dos loteamentos fechados e

a análise dos argumentos justificadores do mesmo. Analisou-se o emprego da

legislação condominial aos loteamentos fechados, quanto ao exame do argumento

de que o fato social justificaria o fechamento de loteamentos, quanto ao exame da

possibilidade ou não da desafetação dos bens públicos criados pela aprovação dos

loteamentos, e quanto à legalidade ou não de Lei Municipal que regulamentar a

figura do loteamento fechado e por fim o direito à segurança e o instituto jurídico.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,

seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a

possibilidade jurídica do condomínio de lotes.

12

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que na fase de

Investigação1 e de Tratamento dos Dados foi utilizado o foi utilizado o Método

Indutivo2, e o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é

composto na base lógica Dedutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas

do Referente3, da Categoria4, do Conceito Operacional5 e da Pesquisa Bibliográfica6,

sendo que por opção metodológica, o rol de categorias fora suprimido e aquelas

apresentadas na medida de sua aparição e necessidade no curso do trabalho.

1 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83. 2 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86. 3 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54. 4 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25. 5 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37. 6 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.

CAPÍTULO 1

CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE CONDOMÍNIO

1.1 LINEAMENTO HISTÓRICO

Com a evolução do ser humano a vida em sociedade passou a

ser determinante, para tal fato os ideais de moradia começaram a se destacar,

englobando a comodidade, tranqüilidade e segurança.

Lopes7 aduz que à medida que esta sociedade foi se tornando

complexa, devido à concentração da população nos centros urbanos, uma nova

forma de vida em comum foi criada, diante da necessidade de aproveitamento de

áreas de terrenos mais propícias à habitação.

O mesmo doutrinador8 comenta sobre o surgimento da

necessidade habitacional que a sociedade passou a enfrentar:

A chamada “crise habitacional” é, inquestionavelmente, um dos mais graves e complexos problemas com que se defronta a humanidade. Decorrência de uma série de fatores – duas grandes guerras, êxodo rural, explosão demográfica, formação de megalópoles, anseio de aquisição de casa própria -, a “crise habitacional” provocou o surgimento de uma nova técnica de construção e de um complexo jurídico cuja perfeita compreensão desafia os estudiosos.

A preocupação com o aproveitamento econômico do solo,

quanto seja a tônica nas construções modernas, não constitui fato recente. Em

Roma, o senso prático e utilitário de seu povo não era infenso à divisão jurídica e

econômica do solo para sua melhor utilização. Ao contrário do que se afirma, o

direito de propriedade, em Roma, não era ilimitado.

No que tange à propriedade admitida pelos romanos Lopes9

elucida que:

7 LOPES, João Batista. Condomínio. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 15. 8 LOPES, João Batista. Condomínio. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 17.

14

As restrições ao direito de propriedade admitidas pelos romanos não chegavam ao ponto de aceitar a coexistência entre propriedade exclusiva e a co-propriedade sobre partes comuns. Para os romanos, o proprietário do solo era dominus da edificação sobre ele construída.

Tudo indica que os romanos não conheceram a divisão da

propriedade com o mesmo caráter do instituto da propriedade horizontal, que, em

verdade, somente surgiu no século XVIII, assim mesmo sem disciplina jurídica

precisa. É certo que, já na Idade Média, era conhecido um sistema de propriedade

algo semelhante ao condomínio de que nos ocupamos.

Os fatores mencionados, anteriormente, como decorrência da

crise habitacional podem ser considerados originários da grande transformação

industrial que a sociedade enfrentava. A industrialização fez com que grande parte

da população rural passasse a se deslocar para perto das indústrias. Os centros

urbanos passaram por uma explosão populacional e econômica de modo que se

tornou cada vez mais penosa e onerosa a construção de moradias individuais, o que

forçou a verticalização das residências, e como solução e barateamento destas

moradias, foram aparecendo os apartamentos em edifício coletivo.

Lima10 aduz neste sentido que:

A partir de 1.820, coincidindo com a industrialização européia, iniciam as edificações com mais de dois pavimentos em planos horizontais e com elas a formação de núcleos urbanos, os chamados Coketowns. A concentração populacional nas cidades gerou uma elevação no preço dos imóveis urbanos permitindo a utilização da propriedade horizontal como maneira de baratear a habitação.

Ainda, assevera Araújo11 que “outro fator que colaborou para

as instituições de prédios verticais foi a segunda grande guerra, destruindo cidades

inteiras, pondo abaixo vários prédios, diminuindo consideravelmente o número de

habitações”.

9 LOPES, João Batista. Condomínio. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 19. 10 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Direito imobiliário registral na perspectiva civil-constitucional. Porto Alegre: Fabris, 2004. p. 15. 11 ARAÚJO, Andréa Jácomo Balestra de. Protesto de cota condominial: análise da evolução condomínio edilício no Brasil à partir da lei 4.591 de 16/12/1964; alterações impostas pelo Código Civil Brasileiro de 2.002 e a possibilidade do protesto da cota condominial frente à Lei 9.492/97. Disponível em: <http://www.protestodetitulosbr.com.br/cota_condominial_palestra. htm>. Acesso em: 24 abr. 2009.

15

Porém, anteriormente, como destacado, já era noticiada a

construção de prédios divididos por andares na cidade de Roma, e em cidades da

Idade Média, no dizer de Venosa12:

Do ponto de vista sociológico, há notícia de casas construídas por andares em Roma, bem como em cidades da Idade Média. Antes mesmo de Roma, já havia traços dessa propriedade entre os sumérios13. O problema, no entanto, ganha contornos jurídicos mais nítidos no século XX.

Sustentando o estudo destacam-se os apontamentos de

Innocenti14:

A partir do início do século XX, especialmente após o término da Segunda Guerra Mundial, a chamada crise habitacional tornou-se protagonista dos mais sérios problemas enfrentados nas grandes cidades, os quais foram buscar no condomínio em planos horizontais a solução, o que exigiu conceituação dogmática dessa sui generis forma de propriedade, em que o conjunto dos deveres impostos àqueles a que a ela estão sujeitos, rompe, pelas limitações impostas em razão da sua própria natureza coletiva, a tradicional conceituação da propriedade, ascendendo em importância as teorias que subordinam o domínio, em função do bem-estar social, às contingências que conjugam, a um só tempo, propriedade privada e compartilhada.

Igualmente, é relatado pelo mesmo autor15 que “um grande

incêndio na França, em 1720, consumiu parte da Bretanha, o que levou os

12 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito reais. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 362. 13 Sumérios: Considerada a civilização mais antiga da humanidade, localizava-se na parte sul da Mesopotâmia (apesar disto os proto-sumérios surgiram no Norte da Mesopotamia, no atual Curdistão, tal como não eram originalmente semitas, mas sim invadidos por eles via sul proto-árabe), apropriadamente posicionada em terrenos conhecidos por sua fertilidade, entre os rios Tigre e Eufrates. Este povo destacou-se na construção de um complexo sistema de controle da água dos rios. Construíram canais de irrigação, barragens e diques. A armazenagem da água era de fundamental importância para a sobrevivência das comunidades. Uma grande contribuição dos sumérios foi o desenvolvimento da escrita cuneiforme, por volta de 4000 a.C. Usavam placas de barro, onde cunhavam esta escrita. Muito do que sabemos hoje sobre este período da história, devemos as placas de argila com registros cotidianos, administrativos, econômicos e políticos da época. Os sumérios, excelentes arquitetos e construtores, desenvolveram os zigurates. Estas construções eram em formato de pirâmides e serviam como locais de armazenagem de produtos agrícolas e também como templos religiosos. Construíram várias cidades importantes como, por exemplo: Ur, Nipur, Lagash e Eridu. Disponível em: <http://www.suapesquisa.com/mesopotamia/>. Acesso em: 20 mai. 2009. 14 INNOCENTI, Marco Antonio. Condomínio edilício: limitação do direito de propriedade e regime jurídico das sanções à luz do novo Código Civil. Disponível em: <http://www.innocenti.com.br/materia.aspx ?id=3454>. Acesso em: 24 abr. 2009.

16

habitantes a reordenarem o espaço e adotarem, com certa espontaneidade, edifícios

com três ou quatro andares, usados com autonomia”.

Porém, em que pese estes fatos serem anteriores às

legislações civilistas, como o Código de Napoleão, o Código Italiano de 1865 ou o

Código Alemão de 1896, estes nada previam em relação ao tema, apesar de sua

alta complexidade.

Venosa16 enuncia que até mesmo as cidades menores foram

alvo de construções de prédios, não se restringindo apenas aos grandes centros

urbanos:

A pressão populacional, o preço do solo urbano e as modernas técnicas da construção civil fazem com que na atualidade os edifícios de planos superpostos desenhem o perfil das cidades em todo o mundo. O fenômeno já não fica restrito a megalópoles, mas hoje está presente em cidades de médio e até pequeno porte.

A explosão do crescimento populacional das cidades e o

pensamento industrial diminuíram em massa o tempo de lazer da sociedade,

distanciando a população das formas de entretenimento, prendendo-as em seus

lares. Isto levou, hodiernamente, às pessoas procurarem estabelecer suas

residências em prédios, que são cada vez maiores, os quais, mesmo sendo

precipuamente residenciais, oferecem uma gama de produtos e serviços, como aduz

Fernandes17:

Com o agigantamento das cidades e a explosão demográfica, verifica-se uma crescente atividade na construção civil, em busca do aperfeiçoamento qualitativo, erguendo prédios cada vez mais altos e mais completos e com um número maior de unidades autônomas, facultando aos seus moradores toda a gama de serviços.

Com este andamento, todos os fatores históricos acima

destacados como industrialização, êxodo rural, crescimento das cidades, explosão

demográfica, preço do solo urbano e as modernas técnicas da construção civil

15 INNOCENTI, Marco Antonio. Condomínio edilício: limitação do direito de propriedade e regime jurídico das sanções à luz do novo Código Civil. Disponível em: <http://www.innocenti.com.br/materia.aspx ?id=3454>. Acesso em: 24 abr. 2009. 16 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito reais. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 361-362. 17 FERNANDES, Marcia Helena Rouxinol. Da personificação do condomínio edilício. Disponível em: <http://www.uj.com.br/Publicacoes/Doutrinas/default.asp? action=doutrina& iddoutrina= 2605>. Acesso em: 28 abr. 2009.

17

também se verificam no Brasil, surgindo, aqui também, as construções de prédios

verticais.

1.2 CONCEITO DE CONDOMÍNIO

Antes de darmos seguimento ao tema em referência se faz

importante mencionar os institutos jurídicos de posse e propriedade.

Venosa18 narra que:

Posse é o fato que permite e possibilita o exercício do direito de propriedade. Quem não tem a posse não pode utilizar-se da coisa. Essa a razão fundamental, entre outras, de ser protegido esse estado de aparência. Sem proteção à posse, estaria desprotegido o proprietário. Por conseguinte, prefere o ordenamento proteger sempre e com maior celeridade e eficácia o que detém o aspecto externo da propriedade, a investigar em cada caso, e demoradamente, o titulo de proprietário e senhor.

Junqueira e Carvalho19 corroboram no sentindo aduzindo que

“posse como sendo a relação de fato estabelecida entre a pessoa e a coisa para o

fim de sua utilização, ela pode ser estabelecida pelo titular ou por pessoa alheia que

não o dono”.

Quanto à propriedade Venosa20 esclarece que “a propriedade

espelha inelutavelmente um direito”, e ainda completa “a concepção de propriedade

vem a ser um elemento essencial para determinar a estrutura econômica e social

dos Estados”.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

(CRFB/88) prevê o direito à propriedade, mais especificamente em seu art 5º, XXII a

XXX, em especial o inciso XXIII, que assim dispõe “XXIII – a propriedade atenderá a

sua função social;”. Assim também como o Código Civil Brasileiro de 2002

(CC/2002) em seus arts. 1.228 a 1.232.

18 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 29. 19 JUNQUEIRA, Gabriel José Pereira; CARVALHO, Luiz Batista de. Manual prático do condomínio. São Paulo: Mundo Jurídico, 2009. p 21. 20 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 157 e 159.

18

Posse e propriedade, como se percebe, têm elementos em

comum, ou seja, a submissão da coisa à vontade da pessoa. Venosa21 completa o

entendimento da seguinte forma “daí aflorar a noção de aparência no conceito de

posse, pois a posse é a forma ordinária de ser exercido o direito de propriedade. Por

isso, existe presunção de ser o possuidor da coisa seu proprietário”.

Dando continuidade ao conceito de condomínio, destacamos

que o mesmo se encontra previsto nos arts. 1.314 e seguintes do Código Civil

Brasileiro. Vejamos o art. 1.314, § único assim dispõe:

Art. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la. Parágrafo Único. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros.

Junqueira e Carvalho22 em análise do diploma legal discorrem

que “o condomínio ou compropriedade é forma anormal da propriedade em que dois

ou mais sujeitos exercem o direito sobre o bem simultaneamente”.

Já Prates23 assevera que:

Antes de se estabelecer uma definição de condomínio, faz-se necessário expor as teorias que existem para tentar explicá-lo, algumas na criação de Bonfante, que as resumia em: a) Teoria da Propriedade Integral (Total); b) Teoria das Propriedades Plúrimas Parciais. Consoante a primeira delas, no condomínio há um só direito de cada condômino sobre tal coisa, apenas limitado pelos direitos dos demais consortes. Subsiste assim, para cada condômino, um direito de propriedade sobre toda a coisa. No tocante à segunda teoria, tem-se que cada condômino só seria proprietário de sua parte ideal, coexistindo, assim, diversas propriedades intelectualmente parciais, cuja reunião forma o condomínio.

Monteiro24 ainda aponta outras teorias, como a da Pessoa

Jurídica, segundo a qual: “o condômino não é titular autônomo, mas concorre para

21 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 31. 22 JUNQUEIRA, Gabriel José Pereira; CARVALHO, Luiz Batista de. Manual prático do condomínio. São Paulo: Mundo Jurídico, 2009. p 19. 23 PRATES, Clyde Werneck. Manual prático do Condomínio. Paraná: Juruá, 2005. p 12.

19

constituir o sujeito de direito e cuja cota representa a expressão numérica da sua

contribuição”.

Por outro lado, Diniz25 afirma que a posição adotada pelo

Código Civil Brasileiro se coaduna com os princípios da Teoria da Propriedade

Integral em que cada consorte é proprietário da coisa toda, delimitada pelo igual

direito dos demais condôminos, já que se distribuiu entre todos a utilidade

econômica do bem e o direito de cada um dos consortes, em relação a terceiros, a

coisa toda e não apenas a sua parte ideal. Entretanto, em sua relações internas, o

condômino vê seus direitos limitados pelos dos demais consortes, na medida de sua

cota, para que seja possível sua coexistência.

Desta forma, Prates26 conceitua o instituto:

[...] poderíamos afirmar que o condomínio é uma modalidade de propriedade sui generis em que diversas pessoas se tornam donas de um determinado bem, sendo que cada uma delas possui direitos idênticos sobre o todo e cada uma das partes, considerando as partes ideais de cada uma, sob o ponto de vista qualitativo e não, quantitativo.

Segundo Pereira27, ter-se-á condomínio “quando a mesma

coisa pertence a mais de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito,

idealmente, sobre o todo e cada uma das partes”.

Venosa28 assevera que há comunhão de direitos quando várias

pessoas possuem direitos idênticos sobre a mesma coisa ou conjunto de bens. Nem

sempre, existindo mais de uma pessoa com direito sobre o mesmo bem, existe

comunhão. Havendo várias hipotecas29 sobre o mesmo imóvel, por exemplo, os

24 WASHINGTON, Barros Monteiro de. Curso de direito civil: direito das coisas. Volume 3. 38 edição. São Paulo: Saraiva, 2004. p 206. 25 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 184-185. 26 PRATES, Clyde Werneck. Manual prático do condomínio. Juruá, 2005. p 13. 27 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Condomínio e incorporações. São Paulo: Forense, 1988. p 160. 28 VENOSA, Silvio Salvo. Direito civil: direito das coisas. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p 323. 29 A hipoteca é direito real acessório de garantia sobre coisa alheia. No Direito Romano, não houve originalmente lei alguma que a consagrasse. Surge da atividade pretoriana que concedia ação real reconhecendo a existência do Direito perante o devedor ou terceiros adquirentes da coisa posteriormente à garantia conferida. Essa garantia servia para a dívida principal e seus acessórios. Tudo leva a crer que a hipoteca obtém suas características no meio rural, quando o rurícola deixava os bens de seu trabalho afetados ao cumprimento de uma dívida. A hipoteca não concedia ao credor, em sua concepção primitiva, mais do que o direito de reclamar e obter a posse da coisa na falta de

20

vários credores hipotecários não têm comunhão de interesses entre si, uma vez que

seus respectivos direitos são excludentes. A comunhão de interesses pressupõe a

existência de direito de idêntica graduação, harmônicos e compatíveis, de modo que

sejam exercidos pelos comunheiros individualmente, sem exclusão dos demais.

Na comunhão, os sujeitos exercem os direitos de forma

simultânea e concorrente, neste sentido o mesmo doutrinador30 conceitua o instituto

em referência:

[...] o condomínio é a modalidade de comunhão específica do direito das coisas. Trata-se de uma espécie de comunhão. Para que exista condomínio, há necessidade de que o objeto do direito seja uma coisa; caso contrário, a comunhão será de outra natureza. No entanto, é evidente que existem regras aplicáveis a todas as modalidades de comunhão. Outras são específicas de determinada espécie, como ocorre com o condomínio.

Complementando, no mesmo viés, afirma Maximiliano31

“condomínio é uma relação de igualdades que se limitam reciprocamente; uma

situação de equilíbrio que torna possível a coexistência de direitos iguais sobre a

mesma coisa, limitando a cada um o poder de gozo e de disposição da mesma,

tanto quanto é exigido por igual direito dos outros”.

pagamento e de guardá-la até que fosse satisfeito pelo devedor. Como esse procedimento não atendia ao interesse das partes, passaram-se a agregar aos contratos de penhor ou de hipoteca pactos acessórios, para facilitar a satisfação do credor. No Direito Romano, portanto, já são traçados os contornos atuais do instituto que tem demonstrado sua utilidade através dos séculos, decorrente da genialidade de sua prática. Já se notam ai as características clássicas da hipoteca; direito indivisível, ou seja, subsiste todo o prédio ou coisa em geral enquanto não liquidado o débito. Aplicam-se os princípios gerais estabelecidos no código (arts. 1.419 a 1.430 CC). Tal como outros direitos de igual natureza, a hipoteca é acessória a uma garantia e indivisível. Considera-se direito real a partir do registro imobiliário. No estudo da hipoteca, não se deve perder de vista que, ao lado das normas estruturais estabelecidas pelo Código Civil, a Lei dos Registros Públicos confere-lhe a necessária instrumentalidade, mostrando-se indissociáveis o exame de ambos os diplomas legais e o dos princípios processuais estabelecidos pelo CPC. A publicidade é obtida pelo registro imobiliário, assegurando o conhecimento de terceiros. A especialização requer a descrição do bem e os requisitos da dívida. A hipoteca mantém a posse da coisa com o devedor, decorrendo daí sua vantagem como elemento de crédito, buscado por via transversa pelos penhores especiais, criados posteriormente ao Código Civil. A hipoteca constitui-se por escritura pública (ou instrumento particular, se o valor o permitir), possibilitando assim seu registro. A hipoteca pode ser convencional, legal ou judicial, resultando a sua origem. (VENOSA, Silvio Salvo. Direito civil: direito das Coisas, 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005. p 561). 30 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito reais. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 323. 31 MAXIMILIANO, Carlos. Condomínio. 4 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956. p 7.

21

Portanto, em princípio, condomínio é o direito exercido,

simultaneamente, por várias pessoas, sobre um mesmo objeto, incidindo referido

direito num quinhão ideal.

1.3 ESPÉCIES DE CONDOMÍNIO

O Código Civil Brasileiro de 2002 faz, dentro da técnica

moderna sobre o assunto, a separação de três espécies distintas do instituto em

referência, uma destinada ao condomínio em geral ou comum, outra tratando de

condomínio necessário, forçado ou legal e outra ainda para regular o condomínio em

edifício.

1.3.1 Condomínio Geral, Comum ou Voluntário

O condomínio geral, comum ou voluntário é o direito real de

propriedade, exercido simultaneamente e conjuntamente por duas ou mais pessoas,

sobre uma mesma coisa. Aduz Beviláqua32:

Condomínio, ou compropriedade, é o direito de propriedade, exercido por mais de uma pessoa, conjuntamente, sobre uma coisa, cabendo a cada uma o mesmo poder jurídico, idealmente na totalidade e nas mínimas partes da coisa.

Bessone33 exemplifica o instituto afirmando que "uma só coisa

pertence a várias pessoas, vale dizer, verificam-se a unidade objetiva e a pluralidade

subjetiva. [...] Há uma pluralidade de sujeitos”.

Percebe-se, deste modo, que o conceito de condomínio está

também inserido dentro do conceito de condomínio edilício, ao menos no que se

refere às unidades comuns. Neste sentido é a conclusão de Brasil34:

[...] fácil se denotar que a idéia de condomínio tradicional está também inserida no conceito de condomínio edilício, uma vez que este é formado pelo domínio exclusivo do proprietário da unidade

32 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das coisas. 3 ed. atual. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1951. p. 301. 33 BESSONE, Darcy. Direitos reais. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 231. 34 BRASIL, Fernanda. Contornos do condomínio edilício no novo Código Civil e o regime jurídico da propriedade imóvel no Brasil: do descobrimento ao Código Civil de 2002. Disponível em: <http://www.oboulo.com/contornos-do-condominio-edificio-no-novo-codigo-civil-e-o-56009.html>. Acesso em: 17 abr. 2009.

22

autônoma, a qual se encontra necessariamente vinculada às partes comuns do edifício, quando se vislumbra a noção de condomínio tradicional.

Ainda no tocante ao condomínio geral, comum ou voluntário,

diz-se que é aquele, no qual duas ou mais pessoas adquirem um mesmo bem.

Deve, então, ser baseado na vontade das partes. Segundo Wald35 esse tipo de

condomínio não pode ser acordado "senão pelo prazo relativamente curto de 5 anos,

atendendo, dessa forma, ao caráter instável e provisório do condomínio. A ação de

divisão (actio communi dividendo) pode ser exercida, em qualquer tempo, por

qualquer dos condôminos, mesmo sendo minoritário e até se a maioria desejar

continuar com o condomínio (art. 1.320 do Código Civil)”.

1.3.2 Condomínio Necessário, Forçado ou Legal

O Condomínio Legal, também denominado sob o título

Condomínio Necessário está previsto no CC/2002 sob diversas situações

consubstanciadas nos arts. 1.327 a 1.330. Remetendo o art. 1.327 ao estudo do

condomínio por meação de paredes, cercas, muros e valas, regulado pelos arts.

1.297, 1.298, 1.304 a 1.307, todos do CC/2002.

Condomínio necessário, legal ou forçado é o que a lei

estabelece em relação a certos bens cuja divisão deve ser permanentemente

mantida. Por ser forçado, esse condomínio é necessariamente obrigatório. Com

essa qualificação, significa-se que não admite partilha. Além disso, releva notar que

as partes ideais dos diversos condôminos não podem ser transferidas isoladamente.

Por fim, importante assinalar que os direitos dos proprietários da coisa comum têm

extensão maior do que os dos condôminos voluntários, no que toca ao bem sob

condomínio.

É o que aponta Cuano36 “condomínio necessário é o que a lei

estabelece em relação a certos bens cuja divisão deve ser permanentemente

mantida”.

35 WALD, Arnold. Direito das Coisas. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p 121. 36 CUANO, Rodrigo Pereira. Condomínio. Disponível em: <http://www.universojuridico com.br /publicacoes /doutrinas /default.asp? action=doutrina&iddoutrina=872>. Acesso em: 17 mai 2009.

23

O condomínio necessário, segundo Gomes37 "verifica-se em

relação às paredes, cercas valas, muros divisórios e às pastagens. Também ocorre

em certas situações criadas pela comistão, confusão e adjunção" 38.

Diniz39 procura transmitir uma definição do condomínio previsto

no art. 1.327 do Código Civil Brasileiro de 2002: “Condomínio por meação de

paredes, cercas, muros e valas é o estado permanente de indivisão protegido pela

lei em razão da utilidade comum que apresenta aos vizinhos, como um meio de se

manter a paz coletiva e a segurança”.

Venosa40 aduz que “há fenômenos jurídicos e naturais que

estabelecem condomínio sem ou contra vontade dos sujeitos: o recebimento de

coisa indivisa por vários herdeiros, a comistão e confusão, os muros, cercas e valas

comuns etc. Deste modo, distinguimos o condomínio voluntario daqueles que têm

origem forçada, necessária ou eventual”.

Corroborando esse entendimento, Monteiro41 assevera que “a

comunhão pode resultar também de causas estranhas à vontade dos condôminos,

como no caso de herança deixada a vários herdeiros, de doação em comum a duas

ou mais pessoas etc; diz-se então que a comunhão é eventual ou acidental”.

Como exarado anteriormente, constam no direito de vizinhança

o condomínio forçado, especificamente nos arts. 1.297, 1.298, 1.304 a 1.307, todos

do CC/2002. No entanto, espécie relevante de condomínio forçado é a que ocorre

nos edifícios de apartamentos em relação ao solo e às partes que se destinam à

37 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 219. 38 Segundo VENOSA, Confusão, Comistão e Adjunção são formas de aquisição de propriedade móvel. Assevera que nessas hipóteses, ocorre amálgama, em regra involuntária ou fortuita, de matérias pertencentes a diversos proprietários. Se o fenômeno foi estabelecido por vontade das partes, incumbe-lhes disciplinar o regime jurídico ou partilha, regulando-se pelos princípios contratuais. A doutrina entende essas três modalidades como formas de acessão de móvel a móvel. Essa mescla de materiais pode decorrer de líquidos de pessoas diferentes (confusão), ou de coisas secas (comistão). Aqui, a confusão é de coisas e não confusão de direitos obrigacionais (art. 381 CC/2002), cuja conotação semântica é semelhante. Na adjunção, ocorre a justaposição de uma coisa a outra, impossível de serem destacadas. Distinguindo-se a principal da acessória, assume o dono da principal a propriedade da segunda. (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito reais. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005. p 243). 39 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 197. 40 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito reais. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 325. 41 WASHINGTON, Barros Monteiro de. Curso de direito civil: Direito das Coisas. v. 3. 38 edição. São Paulo: Saraiva, 2004. p 206.

24

utilização comum dos moradores e cuja regulamentação está nos arts. 1.331 a

1.358, posteriormente mencionados.

Portanto, o condomínio necessário, forçado ou legal é o

estabelecido por lei incidente em certos bens que permanecem em indivisão, tais

como paredes, muros, cercas e valas. A finalidade dessas obras é separar

propriedades vizinhas, presumindo-se comuns aos proprietários confinantes.

Todavia,a presunção de comunhão é relativa, pois admite prova em contrário. Só

existirá condomínio necessário se os proprietários confinantes erigirem obra divisória

conjuntamente, ou se um erigir e o outro adquirir a meação. Caso contrário, não

haverá condomínio.

1.3.3 Condomínio Edilício

O condomínio edilício, na visão de Pereira42, sob a

contextualização de condomínio especial ou instituto da propriedade horizontal, aduz

uma idéia de propriedade, e, ainda, uma idéia de condomínio. Assevera o

doutrinador:

Propriedade individual, exclusiva, sobre a unidade autônoma, subordinada embora a sérias restrições (o que não é estranho ao conceito do domínio tradicional). [...] Condomínio sobre o solo, sobre os elevadores do edifício, sobre a caixa-d’água, sobre o saguão da entrada, sobre as partes enfim que interessam ao prédio como unidade arquitetônica. [...] A nosso ver há uma compropriedade e uma propriedade individual, que vivem juntas.

Esclarece-se, assim que o condomínio edilício incorpora dois

tipos de domínio, o domínio singular e o comum, resultando "um direito diferente,

que amalgama as noções de propriedade e de co-propriedade". 43

No entendimento de Mezzari44, sobre o instituto da propriedade

horizontal tem-se que:

[...] é forma de parcelamento da propriedade, onde coexistem compartimentos autônomos, de propriedade exclusiva, com compartimentos destinados ao uso comum de quantos sejam os

42 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Condomínio e incorporações. São Paulo: Forense, 1988. p. 90. 43 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Condomínio e incorporações. São Paulo: Forense, 1988. p. 92. 44 MEZZARI, Mario Pazutti. Condomínio e incorporação no registro de imóveis. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. p. 24-25.

25

proprietários daqueles. [...]. Trata-se de direito novo, híbrido na sua origem, mas com identidade perfeitamente determinada.

Corroborando, o CC/2002 reservou os artigos 1.331 a 1.358

para tratar do condomínio edilício. Na atual sistemática do código o condomínio

edilício não existe somente nas edificações, mas também no conjunto de

edificações, independentemente do número de pavimentos que o compõem,

exigindo somente que existam várias unidades autônomas, não importando o

número de peças e a sua destinação, que pode ser residencial ou comercial.45

Venosa46 comenta o imbróglio a respeito do condomínio

edilício:

Nenhuma outra modalidade de propriedade tenha talvez levantado maior riqueza de problemas jurídicos e sociais do que a denominada propriedade horizontal, propriedade em planos horizontais ou propriedade em edifícios. A começar por sua denominação.

Os termos condomínio sui generis, condomínio por andares,

propriedade horizontal, propriedade em planos horizontais, e condomínio edilício são

as denominações mais comuns encontradas para caracterizar essa modalidade de

propriedade, de modo que a doutrina e até mesmo os ordenamentos jurídicos que

englobam todo mundo não são pacíficos acerca da denominação. No início

propriedade horizontal era o termo mais usado, como aponta Venosa47:

De todas as denominações, vinha-se consagrando no país e no estrangeiro a propriedade horizontal, embora não isenta de críticas, pois nem sempre esse condomínio rege apenas propriedades em edifícios, com planos horizontais superpostos (a denominação refere-se a esse fenômeno). Esta última também é a denominação consagrada na Espanha, Portugal e Argentina.

45 ARAÚJO, Andréa Jácomo Balestra de. Protesto de cota condominial: análise da evolução condomínio edilício no Brasil à partir da lei 4.591 de 16/12/1964; alterações impostas pelo Código Civil Brasileiro de 2.002 e a possibilidade do protesto da cota condominial frente à Lei 9.492/97. Disponível em: <http://www.protestodetitulosbr.com.br/cota_condominial_palestra .htm>. Acesso em: 24 abr. 2009. 46 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito reais. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 361. 47 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito reais. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 361.

26

A complexidade da natureza jurídica do condomínio edilício faz

surgir divergências que rodeiam sua denominação e conceituação. Innocenti48

destaca que a dificuldade para definir a natureza jurídica do condomínio edilício está

na impossibilidade de enquadrá-lo tanto na propriedade privada como na

propriedade coletiva:

A razão principal que vem dificultando até hoje o alcance da natureza jurídica do condomínio edilício está, justamente, na impossibilidade de enquadrá-lo quer como propriedade privada quer como propriedade coletiva, porque nessa especial forma de domínio, em que ambas se justapõem e não conseguem se extremar, não existe nem propriedade privada nem condomínio, mas as duas coisas ao mesmo tempo, ou um novo direito real, que compreende desafios ainda não desbravados por inteiro, já que não se pode negar a existência, no tocante à unidade autônoma, de propriedade privada, nem da propriedade coletiva, no tocante às áreas de uso coletivo.

Neste viés, várias são as correntes que buscam delinear a

natureza jurídica do instituto ora em análise. Maluf49 aponta a existência de pelo

menos cinco:

Em primeiro lugar surge a teoria denominada acéfala que nega a existência de verdadeira propriedade nessa forma de condomínio. Em segundo lugar, temos o ponto de vista do direito francês que inclui tais relações jurídicas no capítulo das servidões. Já para o legislador alemão, estas relações jurídicas são compendiadas na parte relativa ao direito de superfície. Para outros, ainda, ocorre a existência de pessoa coletiva ou jurídica, proveniente da reunião dos vários proprietários, teoria que veio a ser transição para outra, a da sociedade ou associação de fato. A doutrina mais aceita para o condomínio edilício prefere ver uma comunidade de direito, de que são titulares várias pessoas, incidindo sobre o mesmo objeto.

Segundo o entendimento de Venosa50 “essa comunidade

condominial de natureza real dúplice não pode ser considerada simplesmente

pessoa jurídica, pois de fato faltam-lhe vários requisitos, [...]”. Portanto o referido

autor conclui que o condomínio edilício possui personalidade anômala.

48 INNOCENTI, Marco Antonio. Condomínio edilício: limitação do direito de propriedade e regime jurídico das sanções à luz do novo Código Civil. Disponível em: http://www.innocenti.com.br/materia.aspx ?id=3454. Acesso em: 24 abr. 2009. 49 MALUF, Carlos Alberto Dabus. O condomínio edilício no novo Código Civil. Disponível em: <http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_consumidor/doutrinas/O%20Condom%C3%ADnio%20ed%C3%ADlicio%20no%20novo%20C%C3%B3digo%20 Civil.mht>. Acesso em: 24 de abr. 2009. 50 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito reais. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 364.

27

Gonçalves51 argumenta que “o condomínio não tem

personalidade jurídica”. Porém, faz a ressalva de que o condomínio está legitimado

a atuar em juízo, ativa e passivamente, sendo representado pelo síndico, conforme

disposto no Artigo 12 inciso IX do Código de Processo Civil52, in verbis:

Art. 12. Serão representados em juízo ativa e passivamente:

[...]

IX - o condomínio, pelo administrador ou pelo síndico.

Deste modo, conforme o mencionado autor, o condomínio está

em situação similar à do espólio e da massa falida, no que tange a sua natureza.

1.3.4 Condomínio Deitado

Também se faz importante mencionar o instituto denominado

de condomínio deitado. O enquadramento legal dessa modalidade habitacional é o

art. 8ª da Lei nº 4.591/64, que assim dispõe sobre a matéria:

Art. 8º [...]

a) em relação ás unidades autônomas que se constituírem em casas térreas ou assobradadas, será discriminada a parte do terreno ocupada pela edificação e também aquela eventualmente reservada como de utilização exclusiva dessas casas, como jardim e quintal, bem assim a fração ideal do todo do terreno e de partes comuns, que corresponderá às unidades; [...]

Não há dispositivo similar no Código Civil Brasileiro de 2002,

daí por que entende-se deva prevalecer o art. 8º, acima, como disciplinador do

assunto, que, entretanto, poderia ter feito parte do corpo do Código Civil, de forma

específica.

Diniz53 assim o define:

51 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direitos das coisas. 7 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 190. 52 BRASIL. Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2008. 53 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p 108.

28

O condomínio deitado, que se refere a casas térreas ou assobradadas (lei nº 4.591/64, arts. 8º e 68), é uma modalidade especial de aproveitamento condominial do espaço e aplicar-se-lhe-ão, no que couber, os princípios do novo Código Civil. Ocorre quando, em um terreno aberto, o seu proprietário resolve erigir mais de uma edificação. Essas casas constituirão as unidades autônomas do conjunto residencial ou das vilas, que poderá ser fechado, cercado ou murado, de modo que as vias internas de comunicação possam ter saída para a via pública, mediante controle de portão de entrada.

A mesma doutrinadora54 ainda trata da diferença entre

condomínio deitado e propriedade horizontal:

Enquanto na propriedade horizontal dada unidade autônoma (apartamento, sala ou loja) está vinculada à fração ideal do terreno e às partes comuns, no condomínio deitado tem-se uma unidade autônoma, uma parte de terreno edificado, uma parte de terreno reservada para jardim e quintal e a fração ideal sobre o que constitui o referido condomínio.

Freitas55 também aborda o tema:

Outra forma de uso e ocupação do solo por construções edificadas num plano horizontal é o condomínio especial de casas térreas ou assobradadas, previsto no art. 8º da Lei nº 4.591/64 (lei de condomínio em edificações e incorporações imobiliárias), o qual, numa primeira interpretação da doutrina, visou tratar do ‘condomínio nas ‘vilas’ ou conjuntos residenciais urbanos, assim como clubes de campo etc., onde existem residências isoladas, de propriedade exclusiva, com áreas privativas de jardim e quintal, e, em comum, os jardins, piscinas, salões de jogos e as áreas de terreno que dão acesso à estrada pública e ligam as várias casas do conjunto’ [...]. Essa lei, todavia, não limitou sua abrangência à criação das chamadas vilas, mas a qualquer forma de aproveitamento condominial do espaço [...]. Tudo o que integra o condomínio é de propriedade exclusiva dos condôminos, que não têm a obrigação legal de trasladar os espaços internos comuns ao Município, quando da aprovação e do registro do empreendimento.

Diniz56 ainda alude que o adquirente dessa unidade autônoma

(casa, jardim e quintal) será não só o proprietário dessa unidade como também de

uma parte ideal na totalidade do terreno, onde está construído o conjunto residencial

ou vila, e de uma parte ideal nas coisas comuns, como vias de comunicação, áreas

54 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p 108. 55 FREITAS, José Carlos. Da legalidade dos loteamentos fechados. Boletim do IRIB em revista. São Paulo: Instituto de Registro Imobiliário do Brasil, n. 304, 2002. 56 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p 108-109.

29

verdes, quadras de tênis, playgrounds, piscinas, restaurantes, salões de jogos ou de

festas, entre outros.

E Diniz57 conclui que “cada titular é dono de sua unidade e

poderá, em terreno de sua utilização exclusiva, cercá-la, aliená-la, sem, contudo ter

possibilidade de dissociá-la do conjunto residencial, ou separá-la da fração ideal que

lhe corresponde no condomínio deitado. E não poderá ainda embaraçar o uso das

áreas comuns pelos demais condôminos”.

1.4 OUTRAS MANIFESTAÇÕES LEGISLATIVAS

A primeira manifestação legislativa acerca das edificações

horizontais aparece com o Decreto-Lei 5.481 de 25 de julho de 192858, que foi

alterado posteriormente pelo Decreto-Lei 5.234 de 08 de fevereiro de 194359 e pela

Lei n. 285 de 05 de julho de 194860.

A questão do sistema condominial foi melhor tratada em 1964,

por ocasião da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 196461, que veio para

regulamentar essa modalidade de propriedade.

O Artigo 7º da lei n. 4.591 de 16 de dezembro de 1964 impunha

que a instituição do condomínio por unidades autônomas haveria de dar-se por meio

de atos entre vivos ou por testamento, sendo imprescindível a inscrição no registro

de Imóveis, nos seguintes termos:

Art. 7º. O condomínio por unidades autônomas instituir-se-á por ato entre vivos ou por testamento, com inscrição obrigatória no Registro de Imóvel, dele constando; a individualização de cada unidade, sua identificação e discriminação, bem como a fração ideal sobre o terreno e partes comuns, atribuída a cada unidade, dispensando-se a descrição interna da unidade.

57 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p 109. 58 BRASIL. Decreto-Lei n. 5.481 de 25 de julho de 1928. Dispõe sobre a alienação parcial dos edifícios de mais de cinco andares e de outras providências. 59 BRASIL. Decreto-Lei n. 5.234 de 08 de fevereiro de 1943. Altera o Decreto nº 5.481, de 25 de junho de 1928. 60 BRASIL. Lei n. 285 de 05 de julho de 1948. Modifica a redação do Artigo 1º do Decreto nº 5.481, de 25 de junho de 1928, e revoga o Decreto-lei número 5.234, de 08 de fevereiro de 1943. 61 BRASIL. Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias.

30

Ressalte-se que somente após o registro da instituição do

condomínio no Ofício Imobiliário é que a unidade autônoma passa a ter vida própria.

O Decreto n. 55.815 de 08 de março de 196562 é o diploma que

regulamentou as normas para a escrituração dos registros criados pela Lei n. 4.591,

de 16 de dezembro de 1964, no Registro Geral de Imóveis.

A Lei n. 4.591 de 16 de dezembro de 1964 trouxe inúmeras

alterações no regramento do condomínio edilício. As principais alterações são

apontadas por Gonçalves63:

a) compõe-se a lei de dois títulos, cuidando o primeiro do condomínio e o segundo das incorporações; b) permitiu o condomínio em prédios de um pavimento; c) ao determinar, no parágrafo único do art. 4º, que o adquirente responde pelos débitos do alienante, atribuiu o caráter propter rem a estas obrigações; d) estabeleceu a obrigatoriedade da existência de uma convenção de condomínio e de um regulamento; e) determinou que a representação do condomínio fosse feita pelo síndico; f) cuidou das incorporações na segunda parte, visando impedir que o incorporador cause prejuízo aos condôminos, especialmente proibindo reajuste de preços, se não convencionado expressamente.

Por fim, é de se destacar que a Lei n. 10.406 de 10 de janeiro

de 200264, atual Código Civil, incorporou ao seu texto inúmeras disposições das

legislações históricas anteriormente mencionadas, como afirma Araújo65:

O Código Civil de 2002 incorporou ao seu texto inúmeras disposições historicamente reservadas para a legislação especial, citada anteriormente. Determina o registro da Convenção, que reúne o conjunto de normas que rege o condomínio, regulamenta direitos e obrigações recíprocas dos condôminos, estabelecendo o “modus vivendi” deles no condomínio.

62 BRASIL. Decreto nº. 55.815 de 08 de março de 1965. Estabelece normas para a escrituração dos registros criados pela Lei numero 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que dispõe sobre Condomínio e Incorporações Imobiliárias, no Registro Geral de Imóveis. 63 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direitos das coisas. 7 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 189. 64 BRASIL. Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2007. 65 ARAÚJO, Andréa Jácomo Balestra de. Protesto de cota condominial: análise da evolução condomínio edilício no Brasil à partir da lei 4.591 de 16/12/1964; alterações impostas pelo Código Civil Brasileiro de 2.002 e a possibilidade do protesto da cota condominial frente à Lei 9.492/97. Disponível em: <http://www.protestodetitulosbr.com. br/cota_condominial_palestra.htm>. Acesso em: 24 abr. 2009.

31

Assim, o Código Civil passa a disciplinar o instituto condomínio,

revogando, a Lei n. 4.591 de 16 de dezembro de 1964.

Neste viés, o conteúdo apresentado até o momento será de

extrema importância para o assunto que será tratado adiante no segundo capítulo, o

parcelamento do solo urbano e seus fundamentos jurídicos. Em especial a lei nº

6.766, de 19 de dezembro de 1979, que faz parte da estratégia de regulamentação

adotada pelos Municípios para buscar garantir o equilíbrio social e ambiental das

cidades. Assim como a diferenciação legal entre loteamento e o desmembramento.

CAPÍTULO 2

PARCELAMENTO DO SOLO URBANO E SEUS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

2.1 LINEAMENTO HISTÓRICO

Proliferam no país os loteamentos urbanos, ou ao menos as

intenções de dificultar o trânsito de pessoas estranhas aos moradores em seus

bairros, por meio de bolsões, ou mesmo numa pequena rua residencial sem saída,

numa vila, seus residentes já manifestam o desejo de restringir o acesso dos

desconhecidos. E a preocupação não se confina na classe alta. Ao contrário, mais e

mais surgem lançamentos de loteamentos de padrão popular que logo adiantam, na

divulgação de venda, que são “fechados”.

Narra Pires66 que o que causa essas medidas:

é a violência que assola a sociedade, ceifa de forma brutal e repentina vida de cidadãos de todas as classes sociais, de qualquer raça e sexo, e por motivos desmesurados – não que haja algum que justifique a subtração da vida de um semelhante, mas a miséria que se aloja no país promove cenas estarrecedoras em que vidas são eliminadas para alcançar-se o sucesso da subtração de um relógio, um par de tênis ou uma camiseta usada.

Em artigo divulgado em 30 de julho de 2004, sob o título “São

Paulo tem mais de 1% dos homicídios do mundo”67, Bacoccina informa que “Mais de

6 mil pessoas perderam a vida na capital paulista em 2002, uma proporção de 58

mortes por 100 mil habitantes”, e que de acordo com a Organização Mundial de

Saúde “[...] mais de 1% dos 520 mil homicídios que ocorreram no mundo em 2000

foram cometidos na cidade”. Anota a jornalista que esses números não incluem os

mortos em guerras e conflitos nem em suicídios, mas apenas os óbitos resultantes

de violência interpessoal.

66 PIRES, Luis Manuel Fonseca. Loteamentos urbanos: natureza jurídica. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 18. 67 BACOCCINA, Denize. BBC Brasil: São Paulo tem mais de 1% dos homicídios do mundo. 30/07/2004. Disponível em: <http://www.nevusp.org/portugues/index.php?option=com_content& task=view&id=645& Itemid=29>. Acesso em: 23 ago. 2009.

33

Outros importantes dados apresentados pela Organização das

Nações Unidas e pela Organização Mundial da Saúde são, segundo Campos68, a

constatação de que:

[...] nos últimos 20 anos o número de assassinatos em nosso pais cresceu 237%, isto é, todos os anos 40.000 pessoas perdem suas vidas no Brasil, vítimas da violência, isso representa 11% das pessoas vítimas de todo o planeta. E o resultado desta sôfrega situação é que o Brasil registra a segunda maior taxa de mortalidade por agressão no mundo, estando atrás apenas da Colômbia, nação mergulhada numa guerra civil há mais de 30 anos.

Este quadro estarrecedor é a questão que tem levado os

cidadãos a “fechar” os loteamentos, ou ao menos a criar obstáculos ao acesso de

veículos estranhos aos residentes de loteamentos em que por características

próprias do empreendimento não é materialmente possível a construção de um muro

ao redor, são os bolsões, ou a impor grades e portões no limiar das ruas sem saída,

vilas, de forma a controlar a freqüência ao local.

Do lado dos moradores de loteamento e vilas, a segurança

pública, instrumento de realização da dignidade da pessoa humana, e do lado dos

demais cidadãos, os que têm restringindo o acesso a estes espaços públicos (ruas,

calçadas e praças dentro dos loteamentos, e ruas e calçadas das vilas), o direito de

liberdade de locomoção.

2.2 A NORMATIVIDADE E OS PRINCÍPIOS QUE ENVOLVEM O LOTEAMENTO

URBANO

Existe uma colisão de princípios que se encontra na questão

da legitimidade dos loteamentos urbanos, colisão esta entre os princípios

fundamentais de segurança pública e a liberdade de locomoção.

A Constituição da Republica Federativa do Brasil69 de 1988

dispõe em seu art. 5º, caput que todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no 68 CAMPOS, Wlamir Leandro Motta. Direito Net – Artigo: Os números da violência urbana no Brasil no século XXI. Disponível em:< http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1663/Os-numeros-da-violencia-urbana-no-Brasil-no-seculo-XXI>. Acesso em: 23 ago. 2009. 69 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Atualizada até 05.01.2009. 14 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

34

País a inviolabilidade do direito à segurança e, também em seu art. 144, prevê que a

segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida

para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do

patrimônio.

Antes de tratar dos princípios acima mencionados se faz

necessário observar a concepção da expressão “igualdade perante a lei” contida no

caput do art 5º da Carta Magna, Morais70 assevera que:

A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, todos os cidadãos têm tratamento idêntico perante a lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Desta forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito.

Corroborando, Silva71 argumenta que:

[...] a igualdade na lei exige que, nas normas jurídicas, não haja distinções que não sejam autorizadas pela própria constituição. [...] seria uma exigência dirigida tanto àqueles que criam as normas jurídicas gerais como àqueles que as aplicam aos casos concretos. [...] o princípio significa, para o legislador, que, ao elaborar a lei, deve reger, com iguais disposições os mesmos ônus e as mesmas vantagens situações idênticas, e, reciprocamente, distinguir, na repartição de encargos e benefícios, as situações que sejam entre si distintas, de sorte a quinhoá-las ou gravá-las em proporção às suas diversidades.

Percebe-se que a igualdade se configura como eficácia, e que

toda situação de desigualdade persistente à norma constitucional deve ser

considerada não recepcionada, se não demonstrar compatibilidade com os valores

que a Constituição, como norma suprema, proclama.

Quanto à análise da normatividade dos princípios da segurança

pública e da liberdade de locomoção que envolvem o instituto jurídico do loteamento

urbano pode-se observar, como mencionado anteriormente, que a Constituição

70 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 66. 71 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26 ed. ver. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006. p 215.

35

Federal preceitua que a segurança pública, dever do Estado, direito e

responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da

incolumidade das pessoas e do patrimônio, sem contudo reprimir-se abusiva e

inconstitucionalmente a livre manifestação de pensamento, por meio dos órgão da

polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícias civis,

polícias militares e corpo de bombeiros militares.

Moraes72 entende que a multiplicidade dos órgãos de defesa

da segurança pública, pela Constituição, teve dupla finalidade. O atendimento aos

reclamos sociais e a redução da possibilidade de intervenção das Forças Armadas

na segurança interna.

Já, Silva73 assevera que:

Na teoria jurídica a palavra “segurança” assume o sentido geral de garantia, proteção, estabilidade de situação ou pessoa em vários campos, dependente do adjetivo que a qualifica. [...] Segurança social significa a previsão de vários meios que garantem aos indivíduos e suas famílias condições sociais dignas; tais meios se revelam basicamente como conjunto de direitos sociais. [...] Segurança pública é manutenção da ordem pública interna.

A segurança pública fundamenta a pretensão de moradores de

loteamento realizarem, com a anuência do Poder Público e com o preenchimento de

certas condições e requisitos, que serão explanados posteriormente, atos que

tornem a área fechada.

Mas o outro direito fundamental que se contrapõe a este

também tem status de norma constitucional, a liberdade de locomoção está

resguardada no art 5º, inciso LXVIII, que assim dispõe:

Art. 5º. LXVIII - Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso e poder.

Através da leitura do dispositivo legal aludido pode-se detectar

a importância dada pela Constituição Federal à liberdade de locomoção,

72 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004. p 677. 73 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26 ed. rev. e atual. São Paulo. Malheiros, 2006. p 215.

36

seguramente um dos mais importantes direitos de que dispõe o indivíduo. Assim, ao

aludir à ameaça de violência ou coação à liberdade de locomoção, a norma

constitucional previne e, ao se reportar ao ato concreto pelo qual alguém sofre a

coação, ela reprime.

A liberdade de locomoção é o fundamento de todos os não

residentes das áreas de loteamento urbano, e que pretendem livremente circular em

espaços que realmente são áreas públicas, como ruas, calçadas, praças e áreas

verdes dos loteamentos.

Quanto à violação da liberdade de locomoção nos loteamentos

urbanos, Pires74 afirma que:

Só o será se a restrição à liberdade de locomoção for exercida por ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, LXVIII, in fine, da Constituição Federal). Só o será se a concordância da Administração Pública não atender aos requisitos necessários para a outorga do uso exclusivo dos bens públicos. [...] Não há uma vedação a priori no uso privativo de bens públicos.

O mesmo doutrinador75 ainda completa o entendimento quanto

ao prestígio que merece o princípio da segurança pública nos loteamentos urbanos:

A disseminação da violência no país tem tomado proporções tonitruantes. Roubos com mortes em frente das residências, quando seus moradores chegam ou estão a partir, roubos com o confinamento de famílias inteiras, por intermináveis horas, dentro de seus próprios lares, seqüestros consumados defronte dos lares das vítimas [...] alarmante evolução da violência. Há uma razão, como se vê, para a pretensão de “fechar” loteamentos e vilas. O que promove este desiderato de cercar loteamentos e restringir o acesso a vilas é a violência que cresce em proporções descomunais, o Estado que não tem encontrado meios eficazes para contê-la, e a sensação de abandono que medra o pânico da população.

Em síntese do que acima foi visto, pode-se observar que diante

dos valores que se encontram por trás do princípio da segurança pública quando se

trata da pretensão de criação de loteamentos urbanos, desde que se preencham os

requisitos necessários para a obtenção do uso privativo de bens públicos, em geral

74 PIRES, Luis Manuel Fonseca. Loteamentos urbanos: natureza jurídica. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p 38. 75 PIRES, Luis Manuel Fonseca. Loteamentos urbanos: natureza jurídica. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p 38-39.

37

esta pretensão poderá ser atendida, mas outras situações existirão em que alguma

condição peculiar poderá enaltecer o principio da liberdade de locomoção, e então

será este o direito fundamental que deverá preponderar.

2.3 PARCELAMENTO DE SOLO URBANO: LOTEAMENTO E

DESMEMBRAMENTO

A Lei 6.766, de 19 de dezembro de 1979, com as alterações

introduzidas pela Lei 9.785, de 29 de janeiro de 1999, disciplina o instituto do

parcelamento do solo para fins urbanos, outorgando poderes aos Estados, ao

Distrito Federal e aos Municípios para estabelecerem normas complementares

relativas ao parcelamento do solo municipal, para melhor adaptação da Lei às

peculiaridades regionais e locais.

Os loteamentos rurais permanecem disciplinados pelo Decreto-

Lei nº 58, de 10 de dezembro de 1937, pelo Estatuto da Terra – Lei 4.504, de 30 de

novembro de 1964 -, e pela Instrução 17-B/1969 do INCRA, bem como por outras

leis esparsas.

O objetivo fundamental da Lei do Parcelamento do Solo

Urbano, além de defender o adquirente, é a manutenção do ordenamento

administrativo.

Neste sentido, Afonso76 aduz que:

Uma legislação reforçando e garantindo o loteamento, sob todos os pontos de vista, realiza com as garantias jurídicas, um objeto social de suma relevância e de efeitos benéficos evidentes. A Lei de parcelamento do solo para fins urbanos é um instrumento de regulação, inserido em um complexo de normas urbanísticas.

Procurou a Lei nº 6766/79 imprimir uma técnica voltada para

um melhor aproveitamento urbanístico do solo.

Vista em conjunto, a Lei nº 6766/79 traz, para cada uma das partes envolvidas no processo de crescimento urbano através de loteamentos, loteadores, poder público e compradores de lotes urbanos — alterações da maior importância e necessidade, num quadro histórico marcado pela quase absoluta ausência de normas eficazes de controle.

76 AFONSO, Maria do Carmo de Toledo. Parcelamento de solo urbano: loteamento e desmembramento. Belo Horizonte: Lutador, 2007. p. 15.

38

A referida legislação ainda é amparada por aspectos criminais,

civis, urbanísticos e administrativos, imprimindo ainda normas cogentes, de ordem

pública ao parcelamento do solo urbano. Mukai77 aduz que:

pela primeira vez a União editou através da Lei no 6.766, de 1979, normas urbanísticas gerais, fazendo uso de sua competência concorrente neste campo do exercício do poder de polícia, defluente da própria Constituição. Essa lei veio substituir com vantagens, portanto, o Decreto-Lei no 58/37, que apenas é aplicável desde 1979, aos parcelamentos, para fins rurais. Por sua vez, o Decreto-Lei no 271, de 1967, também está revogado no pertine a loteamentos e desmembramentos urbanos. Subsiste apenas no que dispõe sobre concessão de direito real de uso (arts. 7º e 8º).

O parcelamento e ocupação do solo têm como objetivo

desenvolver as diferentes atividades urbanas, com a concentração equilibrada

destas atividades e de pessoas no município, estimulando e orientando o

desenvolvimento urbano, rural e industrial no município, mediante controle do uso e

aproveitamento do solo.

Afonso78 assevera que:

O parcelamento do solo é gênero do qual são espécies o loteamento (subdivisão da gleba, em lotes para edificação com aberturas, prolongamento, modificação e ampliação de vias) e o desmembramento (subdivisão de gleba, aproveitando-se o sistema viário existente com finalidade de loteamento). A Lei 6.766/79 equiparou o desmembramento ao loteamento, exigindo seu registro, a teor do disposto no artigo 18, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, pelo regime jurídico disciplinado para os loteamentos, sob pena de caducidade da aprovação urbanística. O parcelamento para fins urbanos transforma a paisagem do local ocupado pela gleba, até então indivisa, em espaço integrado à cidade, conferindo ao solo uma qualificação urbana, nascendo um novo bairro residencial, e essa nova realidade urbanística afeta a cidade, sobrecarregando seus equipamentos urbanos, sua malha viária, toda a infra-estrutura e os sistemas públicos da urbe.

O verbete "parcelamento" transmite a idéia de divisão, ou mais

precisamente no conceito de Ferreira79 "divisão de uma área de terreno em lotes,

sob a forma de desmembramento ou loteamento".

77 MUKAI, Toshio, apud Pedro de Araújo Bezerra, in Parcelamento do solo urbano e função social da propriedade. Fortaleza: 1994. p. 91. 78 AFONSO, Maria do Carmo de Toledo. Parcelamento de solo urbano: loteamento e desmembramento. Belo Horizonte: Lutador, 2007. p. 17-18.

39

O parcelamento do solo urbano é instituto de Direito

Urbanístico que tem por finalidade principal ordenar o espaço urbano destinado à

habitação. Para tanto, mister se faz sua divisão ou redivisão, dentro dos ditames

legais.

Para Silva80, o parcelamento do solo urbano visa:

[...] à urbanificação de uma gleba, mediante sua divisão ou redivisão em parcelas destinadas ao exercício das funções elementares urbanísticas. Trata-se de atividade peculiarmente induzida pela Administração Pública, no sentido de fomentar os particulares a ordenarem o solo urbano, sob sua vigilância.

É a própria Lei Federal que regula os meios adequados ao

parcelamento do solo urbano. Assim, seu art. 2º preconiza:

Art. 2º - O parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou desmembramento, observadas as disposições desta Lei e das legislações estaduais e municipais pertinentes.

O diploma legal em análise restringe-se ao parcelamento para

fins urbanos e para tal é preciso compreender o que se deve admitir sob a

expressão “fins urbanos”. Conforme observa Rizzardo81:

[...] nota-se que a destinação econômica da propriedade configura o elemento caracterizador [...] não sendo relevante a localização em perímetro urbano e rural, ou seja, é urbano o imóvel localizado na zona urbana do município, o que pode açambarcar as zonas urbanizáveis ou de expansão urbana, e caracteriza-se como imóvel rural o que é destinado à exploração extrativa, agrícola, pecuária e agroindustrial.

2.3.1 Conceito e Peculiaridades de Loteamento

É a primeira forma prevista na legislação de parcelamento do

solo urbano. Dando seqüência às definições, a Lei no 6766/79 esclarece o que

entende por loteamento, conceituando-o no art. 2º, § 1º:

79 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. São Paulo: Nova Fronteira, 1994. 80 SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1981. p. 373. 81 RIZZARDO, Arnaldo. Promessa de compra e venda e parcelamento do solo urbano. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 30.

40

§ 1º - Considera-se loteamento a subdivisão da gleba em lotes destinados à edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes.

Trata-se de definição diferente daquela dada pelo antigo

Decreto-Lei no 271/67, que regulava a matéria, dizendo ser o loteamento "venda de

terreno mediante oferta pública". Pela nova lei, não mais se faz necessário o

pagamento em prestações, como exigia o Decreto-Lei no 58/37.

Os doutrinadores já mencionados neste estudo dizem que os

decretos que regulavam a matéria cingiram-se apenas ao aspecto filológico do

vocábulo. Tanto que o dicionário conceitua lotear como sendo o ato de "dividir (um

terreno urbano) em lotes e vendê-los para pagamento em prestações." Para Silva82,

loteamento "é a divisão das quadras em lotes com frente para logradouro público".

Já para Meirelles83, a conceituação é a seguinte:

Loteamento é meio de urbanização e só se efetiva por procedimento voluntário e formal do proprietário da gleba, que planeja a sua divisão e a submete à aprovação da Prefeitura, para subseqüente inscrição no registro imobiliário, transferência gratuita das áreas das vias públicas e espaços livres ao Município, e a limitação dos lotes.

Na visão urbanística, Freitas84 assevera que:

A implantação de um loteamento exerce direta influência sobre o meio ambiente urbano ou construído, porque irradia efeitos sobre a população difusa e coletivamente considerada, pois a inobservância das normas urbanísticas pode gerar problemas que afetam a segurança, a salubridade e o conforto dos citadinos e transeuntes, bem como a funcionalidade e estética da cidade. Daí termos afirmado que a atividade de lotear, ainda que exercida por particulares, traduz uma função pública.

Revestindo-se de processo de urbanização, o loteamento

envolve relações civis, penais e administrativas. Silva85 argumenta que:

82 SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1981. p. 381. 83 MEIRELLES, Hely Lopes. Urbanismo e proteção ambiental. Revista de Direito Público nº 39/40. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976. p. 62. 84 FREITAS, José Carlos de. Loteamentos clandestinos e sua modalidades fraudulentas: atuação preventiva dos agentes públicos in Revista de Direito Imobiliária nº 48. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 12.

41

Aí vislumbra-se o importante papel urbanístico desempenhado pelas municipalidades no sentido de organizar o uso e a ocupação do solo, sendo que "o parcelamento urbanístico do solo, em todas as suas formas, sujeita-se às normas urbanísticas estabelecidas na legislação municipal, o parcelamento urbanístico do solo urbano. Todavia, muitas vezes os loteamentos têm redundado em problemas, dada a omissão dos poderes competentes no sentido de velarem pela captação dos haveres populares. Como sabemos, o tipo de loteamento mais comum é o destinado a residências, nada impedindo outras destinações. Daí que pessoas inescrupulosas, valendo-se de condutas ardilosas, lançam no mercado os chamados loteamentos ilegais, burlando a comunhão social.

O mesmo doutrinador86 ainda esclarece que existem dois tipos

de loteamentos ilegais, a saber:

a) os clandestinos, que são aqueles que não foram aprovados pela Prefeitura Municipal; b) os irregulares, que são aqueles aprovados pela Prefeitura, mas não foram inscritos, ou o foram, mas são executados em desconformidade com o plano e as plantas aprovadas.

Os chamados loteamentos fantasmas representam um grave

problema na sociedade brasileira. Daí a assertiva de Silva87:

Feito o loteamento, nessas condições, põem-se os lotes à venda, geralmente para pessoas de rendas modestas, que, de uma hora para outra, perdem seus terrenos e a casa que nele ergueram, também clandestinamente, porque não tinham documentos que lhes permitissem obter a competente licença para edificar no lote.

No que tange aos loteamentos irregulares, a situação é pouco

diferente. Silva88 complementa que:

Após lograrem aprovação junto à prefeitura, os loteadores buscam a seara da ilegalidade executando o loteamento tal como foi aprovado, mas sem a inscrição no registro de imóveis, quer desrespeitando o plano aprovado e mesmo inscrito, modificando-o à sua conveniência, provocando dificuldades aos compradores de lotes, sob vários aspectos, inclusive quanto à obtenção de licença para edificá-los.

85 SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 379. 86 SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 394 87 SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 394 88 SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 394.

42

Para evitar casos assim, a área a ser loteada deve obedecer

uma série de trâmites para ser legalizada. Neste sentido, assim esclarece Lopes89:

Após a aprovação pela prefeitura o loteamento será levado à inscrição no registro imobiliário competente, sendo passível de levantamento de dúvida pelo oficial do Registro e impugnação por terceiros, as quais serão processadas e decididas judicialmente. A inscrição do loteamento produz, dentre outros, os seguintes efeitos imediatos: legitima a divisão e as vendas de lotes; torna imodificável unilateralmente o plano de loteamento e o arruamento; transfere para o domínio público do Município as vias de comunicação e os espaços livres constantes do memorial e da planta, independentemente de qualquer outro ato alienativo.

Mesmo em caso de descumprimento de todas as

determinações legais, ainda resta ao Município o embargo às obras de urbanificação

ou assumir referidas obras mediante autorização legal, cobrando posteriormente as

despesas do loteador. Bezerra90 contribui no sentido de que “o instrumento jurídico

adequado para que a Prefeitura possa impedir esses loteamentos é o uso dos

embargos às obras de urbanificação, impondo, pois, judicialmente, a sua

regularização”.

E critica91:

Se não havia de exculpar as Municipalidades pela existência desses loteamentos, agora à vista dos referidos textos legais menos ainda. Ora, o loteamento pode ser clandestino, mas nunca será oculto. Realiza-se à vista de todos. Um pouco de organização e fiscalização evitaria que proliferassem e prosperassem tantos loteamentos ilegais.

2.3.2 Conceito de Desmembramento

Trata-se de uma espécie de parcelamento do solo urbano. Aí já

se pode entrever alguma diferença entre os institutos destinados ao parcelamento

do solo urbano. Veja-se o que diz a lei, em seu art. 2º, § 2º:

89 MEIRELLES, Hely Lopes. Urbanismo e proteção ambiental. Revista Direito Público nº 39/40. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976. p. 62. 90 BEZERRA, Pedro de Araújo. Parcelamento do solo urbano e a função social da propriedade. Estudo Monográfico sobre o Parcelamento do Solo Urbano e a Função Social da Propriedade. Fortaleza: 1994. p.103. 91 SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 395.

43

§ 2º Considera-se desmembramento a subdivisão de gleba em lotes destinados à edificação, com o aproveitamento do sistema viário existente, desde que não implique na abertura de novas vias e logradouros públicos, nem no prolongamento, modificação ou ampliação das já existentes.

De acordo com Viana92:

Ao lado do loteamento, caracterizado pelo desenvolvimento ou ampliação de bairros, aumentando o espaço urbano, aparece o conceito de desmembramento. Configura desmembramento o mesmo fenômeno de repartição de terra, desde que operado dentro do sistema urbanístico existente, influenciando, apenas, na densidade de ocupação dos espaços já urbanizados, não afetando, principalmente, o perfil das vias e logradouros preexistentes.

Com o loteamento ou o desmembramento, a gleba parcelada perde sua individualidade e gera lotes com acesso direto a via ou logradouro público. Não há, na legislação federal, limite máximo de área a ser objeto de parcelamento do solo. Tal limite, no entanto, poderá ser estabelecido pela legislação estadual ou municipal, modo a atender às peculiaridades regionais e locais (art. 1º, parágrafo único, da Lei Federal n.º 6.766/79).

Desmembramento, em tema de Direito Urbanístico, e no

significado de Ferreira93 é o "parcelamento da terra em lotes, não sendo necessária

a abertura de logradouros".

Com efeito, a característica maior e que individualiza o

desmembramento é a não-abertura de novas vias ou logradouros públicos e o não-

prolongamento, modificação ou ampliação dos já existentes. Daí a assertiva

apontada por Lopes94:

O desmembramento é apenas repartição da gleba, sem atos de urbanização, e tanto pode ocorrer pela vontade do proprietário (venda, doação, etc.) como por imposição judicial (arrematação, partilha, etc), em ambos os casos sem qualquer transferência ao domínio público.

A diferença básica entre o loteamento e o desmembramento é

que neste último há o aproveitamento do sistema viário existente, sem a abertura de

92 VIANA, Rui Geraldo Camargo. O parcelamento do solo urbano. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 51. 93 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. São Paulo: Nova Fronteira, 1994. 94 MEIRELLES, Hely Lopes. Urbanismo e proteção ambiental. Revista Direito Público nº 39/40. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976. p. 62.

44

novas vias e logradouros públicos, nem prolongamento, modificação ou ampliação

dos já existentes, conforme art. 2º, § 2º, da Lei Federal n.º 6.766/79 mencionado

anteriormente.

Na leitura da obra de Balbino Filho95, pode-se concluir que há

dois tipos de desmembramentos: o tradicional, previsto no artigo 167 da Lei

6.015/73, também chamado desdobro, e o desmembramento especial, previsto

nesta Lei 6.766/79, sujeito a registro especial nos termos do artigo 18 da Lei em

comento.

Oliveira96 complementa:

o desmembramento, a seu turno, diferencia-se da figura do desdobro (ou fracionamento), na medida em que este último, espécie de parcelamento não contemplado na Lei Federal n.º 6.766/79 (mas aceito pela Corregedoria-Geral da Justiça/RS – vide art. 1º do Provimento n.º 28/2004, que instituiu o Projeto More Legal 3), é doutrinariamente aceito se previsto em lei municipal de regência. O desdobro, vale dizer, é a divisão da área do lote para formação de novo ou de novos lotes. Estes devem atender às exigências mínimas de dimensionamento e índices urbanísticos para sua edificação.

Admite-se, pois, conceber, ao lado do conceito de desmembramento, a idéia de desdobro, ocorrente em casos de repartição de lote existente, sem preocupações de urbanização ou venda por oferta pública.

O desdobro, assim como o desmembramento e o loteamento, necessita ser aprovado pela municipalidade, bem como deve estar previsto em lei municipal, pois a Lei Federal n.º 6.766/79 não o disciplina. O registro do desmembramento e do loteamento, diga-se, é sempre obrigatório (art. 18 da Lei Federal n.º 6.766/79). Já com relação ao registro do desdobro (ou desdobramento), o art. 18 da Lei Federal n.º 6.766/79 nada dispõe a respeito, pois trata apenas de 1 loteamento e desmembramento.

Com efeito, dispõe o art 429 da Consolidação Normativa

Notarial e Registral – CNNR (Provimento n.º 32/2006 da Corregedoria-Geral da

Justiça/RS), importante de faz mencionar que não há disposição semelhante em

CNNR Do estado de Santa Catarina, que assim elucida:

95 BALBINO FILHO, Nicolau. Direito imobiliário registral. São Paulo: Saraiva, 2001. p.349. 96 OLIVEIRA, Gustavo Burgos de. Parcelamento do solo urbano, desdobro, loteamento fechado e condomínio (geral, edilício, horizontal de lotes e urbanístico). in: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, 2008. Disponível em: <http://www.mp.rs.gov.br/atuacaomp/not_artigos/id15041.htm>. Acesso em: 06 set. 2009.

45

Art. 429 - Nas hipóteses de desdobramento de imóveis urbanos e rurais, os Oficiais deverão adotar cautelas no verificar da área, medidas, características e confrontações dos imóveis resultantes, afim de evitar que se façam retificações sem o procedimento legal.

Realmente, torna-se difícil estabelecer, em certos casos, a

precisa distinção entre desmembramento, sujeito às formalidades da lei, e o

desdobro (ou desdobramento), simples divisão de lote preexistente para a anexação

a outro ou formação de nova área.

A lei federal, repita-se, não disciplinou o desdobro de lote,

embora o admita, tendo deixado ao parecer do município a fixação das normas e

critérios de sua aprovação. Como do desdobro do lote resultam dois ou mais novos

lotes, a lei municipal deverá levar em conta a área mínima permissível do lote, fixada

na Lei Federal n.º 6.766/79 (art. 4º, inciso II). Assim, por exemplo, a hipótese de um

lote cuja área, após o desdobro, resultar em dois lotes com área inferior a 125m²,

não poderá ser contemplada por Lei Municipal, salvo se for destinada à urbanização

específica ou a edificação de conjuntos habitacionais de interesse social,

previamente aprovados pelos órgãos públicos competentes. A inobservância do

limite mínimo de área dos lotes também poderá ocorrer na hipótese de regularização

fundiária pelas regras do Projeto More Legal 3 (artigos 1º e 5º do Provimento n.º

28/2004 da CGJ/RS).

Ainda cumpre lembrar, valendo-se mais uma vez de

Rizzardo97, a distinção clara que há entre loteamento e condomínio:

Não se confunde este loteamento com condomínio fechado, mas tem alguma estrutura própria deste. Há, antes de tudo, que se distinguir entre uma e outra espécie de propriedade. Na primeira, os espaços comuns, as vias, as praças, os mais diversos equipamentos são transferidos ao Poder Público (Municípios). Já na segunda, tais áreas e beneficiamentos pertencem a todos os condôminos, em frações idéias.

2.3.3 Proibições Legais do Parcelamento de Solo Urbano

A Lei no 6766/79 traçou, nos incisos do parágrafo único do art.

3º, os casos de proibição de parcelamento do solo urbano. Antes, porém, tratou de

97 RIZZARDO, Arnaldo. Promessa de compra e venda e parcelamento do solo urbano. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 53.

46

afirmar que "somente será admitido o parcelamento do solo para fins urbanos em

zonas urbanas ou de expansão urbana, assim definidas por lei municipal."

Afonso98 define zona urbana como aquela classificada pela lei

municipal como parte do perímetro urbano de uma cidade e zona de expansão

urbana ou área urbanizável aquela passível de vir a integrar o perímetro urbano de

uma cidade, por meio de lei municipal.

A mesma doutrinadora99 ainda menciona que as vedações

constantes na lei são de caráter sanitário e de segurança pública. As proibições

podem ser assim resumidas:

a) Primeira hipótese: proibição de parcelamento do solo urbano em terrenos alagadiços e sujeitos a inundações, antes de tomadas as providências para assegurar o escoamento das águas;

b) Segunda hipótese: é exigido o saneamento do terreno para o parcelamento do solo urbano em terrenos aterrados com material nocivo à saúde pública. Para tanto, mister a presença dos experts para testificarem a boa condição do terreno ao fim que se quer destinar;

c) Terceira hipótese: o atendimento de exigências específicas das autoridades para o parcelamento do solo urbano em terrenos com declividade igual ou superior a 30% (trinta por cento);

d) Quarta hipótese: o não-parcelamento do solo urbano em áreas cujas condições geológicas não aconselhem a edificação; e,

e) Quinta hipótese: a vedação em áreas de preservação ecológica ou naquelas onde a poluição impeça condições sanitárias suportáveis.

Sobre a inadmissão do parcelamento do solo urbano pela

autoridade municipal, já é pacífico na doutrina que é um ato vinculado e não

discricionário100. Andrade101 define:

98 AFONSO, Maria do Carmo de Toledo. Parcelamento de solo urbano: loteamento e desmembramento. Belo Horizonte: Lutador, 2007. p. 22. 99 AFONSO, Maria do Carmo de Toledo. Parcelamento de solo urbano: loteamento e desmembramento. Belo Horizonte: Lutador, 2007. p. 22. 100 Ato administrativo vinculado é aquele em que a Administração não possui qualquer margem de liberdade de decisão, visto que o legislador pré-definiu a única conduta possível do administrador diante da situação, sem deixar-lhe margem de escolha. Não discricionário é o ato em que a administração pública não usa do poder de escolher a maneira e as condições que considera mais convenientes ao interesse público, usando da liberdade de ação que lhe é conferido pela lei. O Poder discricionário é liberdade de ação administrativa (Administrador Público), dentro dos limites permitidos em lei, observadas a conveniência e a oportunidade para tal ação. É aquele pelo qual alguém

47

Importante salientar que nas ressalvas do art. 3º, a autoridade municipal não poderá agir com discricionariedade administrativa, uma vez que o ato de aprovação é vinculado, como sói da inteligência do art. 16, do mencionado Diploma Legal. A rejeição só será válida pelo descumprimento das exigências legais. Jamais por motivos de conveniência e oportunidade. Esta ratio essendi (razão de ser) da licença administrativa, tida como ato administrativo unilateral, vinculado, pelo qual se faculta o exercício de determinada atividade material, que sem ela seria vedada.

Atendidos os requisitos exigidos, não ferindo normas

administrativas, civis, nem penais, não há motivo para se recusar o parcelamento,

devendo ser aprovado.

Mas, cabe a qualquer do povo pleitear a anulação do ato

administrativo que concedeu a licença para parcelamento, mediante ação popular.

O parcelamento do solo urbano é instrumento posto à mão do

Poder Público para melhor dispor acerca do espaço urbano, através de divisão em

partes destinadas ao exercício das funções urbanísticas. Rizzardo102 assim conclui

sobre o parcelamento urbano:

A principal finalidade do ordenamento territorial é disciplinar a ocupação urbana e as atividades que medram no espaço municipal, para que assim, possa a urbe formar um todo harmônico, e em conseqüência, conduzir os seus moradores ao bem-estar.

O Condomínio fechado, instituto jurídico que deu origem ao

trabalho apresentado, é figura não contemplada na Lei Federal n.º 6.766/79 e em

nenhum outro diploma normativo federal, vem surgindo como uma nova realidade no

país, sendo admitido se previsto em lei municipal, tema este que será aprofundado

no capítulo próximo.

exercita livremente a autoridade de que se acha investido, segundo o seu arbítrio, sem obediência aos preceitos legais ou de direito. Disponível em:<www.saberjuridico.com.br>. acesso em 26 de setembro de 2009. 101 ANDRADE, Ricardo Luís Sant’Anna. Considerações sobre parcelamento do solo urbano. Disponível em: <www.pgm.fortaleza.ce.gov.br>. Acesso em: 22 ago. 2009. 102 RIZZARDO, Arnaldo. Promessa de compra e venda e parcelamento do solo urbano. 5 ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 78.

CAPÍTULO 3

O CONDOMÍNIO DE LOTES

3.1 LOTEAMENTO FECHADO

Postas as premissas necessárias nos capítulos precedentes,

como a análise da colisão dos princípios fundamentais da segurança pública e o da

liberdade de locomoção, e as diferenças entre institutos urbanísticos,

desdobramento e loteamento, pode-se abordar a partir deste capítulo, as condições

e requisitos que devem ocorrer, no caso concreto, para a legitimação do

“fechamento” de loteamentos.

Os loteamentos fechados, atropelando a legislação civil e

urbanística, são assim concebidos para favorecer, na prática, a privatização do uso

das áreas públicas dos loteamentos (áreas verdes e institucionais, sistemas de

lazer, ruas e praças), O que se pretende ao realizar este estudo sobre o tema é aferir

sua legalidade.

Sarmento Filho103 assevera que:

A lei nº 6.766/79 cuida do loteamento para fins urbanos, impondo o cumprimento de requisitos urbanísticos mínimos para sua aprovação, além de estabelecer normas protetivas para os adquirentes dos lotes. O legislador, acompanhando a moderna tendência doutrinária, preocupou-se sobremaneira com o aspecto urbanístico da questão, uma vez que no Decreto 58/1937 a intenção era meramente proteger os adquirentes dos lotes. Apesar de haver divergência doutrinária quanto ao ponto, prevalece o entendimento de que o Decreto-Lei 58, de 1937, continua a reger os loteamentos rurais.

Segundo definição de Silva Filho104, “loteamento rural é a

divisão de um imóvel rural em lotes destinados a fins agrícolas, com abertura de

novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou

ampliação das vias existentes”.

103 SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. Loteamento fechado ou condomínio de fato. Curitiba: Juruá, 2008. p 21-22. 104 SILVA FILHO, Elvino. Loteamento fechado e condomínio deitado. In: Questões de condomínio no registro de imóveis. São Paulo: Malheiros, 1999. p 69.

49

A Instrução 17-B, de 22/10/1980, expedida pelo Incra,

regulamenta, com minúcias, o procedimento administrativo para aprovação de um

loteamento rural.

Como visto no capítulo anterior, o § 1º do art. 2º, da Lei nº

6.766/79, conceitua loteamento para fins urbanos, que só podem ser implantados

em área urbana ou de expansão urbana. Modifica-se, com o loteamento, o plano

viário das cidades, pois são abertas novas ruas, nascendo por vezes, novos bairros,

como enfatiza Pessoa: 105

O terreno loteado perde sua individualidade objetiva transformando-se em lotes que se individualizam como unidades autarquicamente bastantes em si mesmas, inexiste estado e a pluralidade de comunhão; cria-se um bairro, cujo equipamento urbano (inclusive vias, estradas, caminhos, como públicos, que passam a ser com o registro imobiliário) passa a participar do sistema viário local e do urbe municipal.

Sarmento Filho106 complementa que:

Ainda sobre loteamento, é importante ressaltar que a aprovação de seu projeto faz com que os espaços institucionais, ruas e praças, assim como as áreas destinadas a edifícios públicos sejam transmitidos ao Município, ficando afetados à finalidade pública.

Anota-se que essa transferência ocorre automaticamente, ex-

lege, com a simples aprovação do projeto, na forma do art. 22 da Lei nº 6.679/79,

que assim dispõe:

Art. 22 - Desde a data de registro do loteamento, passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo.

Barroso107 complementa:

Aprovado o loteamento pela municipalidade, os espaços livres, as vias, as praças, assim como outras áreas destinadas a equipamentos urbanos, tornam-se inalienáveis; e, com o registro do loteamento, transmitem-se, automaticamente, ao domínio público do município,

105 PESSOA, Álvaro. O loteamento e o condomínio no desenvolvimento urbano brasileiro. In: Boletim informativo do departamento de assistência jurídica e consultiva aos municípios. Secretaria da Justiça do Estado do Rio de Janeiro, a. IV, nº 40, p 17, dez. 1978. 106 SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. Loteamento fechado ou condomínio de fato. Curitiba: Juruá, 2008. p 23. 107 BARROSO, Roberto. O município e o parcelamento do solo. Revista de direito administrativo, v 194. Rio de Janeiro: Renovar e Fundação Getúlio Vargas. p 57.

50

com a afetação ao interesse público especificado no plano do loteamento. Tal transferência dos bens ao domínio público e sua afetação aos fins públicos indicados no plano do loteamento independem de qualquer ato jurídico de natureza civil ou administrativa (escritura ou termo de doação) ou ato declaratório de afetação.

A peculiaridade do loteamento, pois, é o seu caráter público e aberto, uma vez que o novo espaço urbanístico criado afeta, diretamente, a vida da cidade.

Todavia, em razão da notória deficiência do Poder Público na

prestação dos serviços que lhe incumbem, especialmente no campo da segurança

pública, surgiram, ao longo das últimas décadas, os denominados “loteamentos

fechados”.

Sarmento Filho108 define que:

loteamento fechado é o termo que tem sido usado, com mais freqüência, para diferenciar o parcelamento que se afasta do loteamento previsto na legislação, na medida em que as vias de circulação que cortam o empreendimento têm sua utilização destinada apenas aos proprietários dos lotes.

A legislação federal não contempla essa modalidade de

parcelamento de solo urbano que, no entanto, é uma realidade cada vez mais

presente nas cidades brasileiras, seja nos grandes centros, seja em cidades do

interior com vocação para o veraneio, estando de tal modo enraizada na sociedade

que, às vezes, transmite-se a idéia equivocada de que tem previsão legal.

Sarmento Filho109 corrobora aduzindo que “originam-se daí

contestações, sem que haja uma legislação adequada para solucioná-las,

permitindo, dentre outras distorções, a criação de praias, ruas e lagoas particulares”.

Os moradores de tais localidades criam serviços para

manutenção dos espaços privatizados, confeccionando um regulamento da vida

comunitária do loteamento, à semelhança do que ocorre com a convenção de

108 SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. Loteamento fechado ou condomínio de fato. Curitiba: Juruá, 2008. p 24. 109 SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. Loteamento fechado ou condomínio de fato. Curitiba: Juruá, 2008. p 24.

51

condomínio no regime do Código Civil e da antiga Lei nº 4.591/64. Esta convenção,

todavia, não ingressa no registro imobiliário por falta de previsão legal.

Sarmento Filho110 dispõe que:

Para aumentar o aspecto de legalidade, é comum se efetuar o registro dessas convenções nos cartórios de títulos e documentos, que não têm impedimento para aceitá-las, embora o façam somente para efeito de conservação do documento, na forma do art. 127, VII, da Lei 6.015/73. Cria-se, todavia, a falsa impressão de que existe um condomínio legalmente instituído.

Além do aspecto associado à violência urbana, a ocupação

desordenada do solo, com a crescente degradação de áreas nobres da cidade,

estimula a proliferação desses empreendimentos, que prometem uma melhor

qualidade de vida aos seus moradores, afastando-os das alternativas habitualmente

encontradas nos espaços públicos.

Veja-se a identificação do instituto em exame por Freitas:

O processo de urbanização desordenada das cidades traz algumas conseqüências negativas de ordem estrutural e social, com a deficiência dos sistemas de transportes, o congestionamento do trânsito de veículos automotores, a proliferação de habitações subnormais, a ocorrência de inundações (causadas, por exemplo, pela impermeabilização do solo e a ocupação de área de várzea), a precariedade do saneamento básico, a “favelização” das áreas públicas invadidas e a violência. Inspirados na má qualidade de vida urbana, gerada pela desenfreada e caótica ocupação do solo nos grandes centros, empresários do ramo imobiliário têm optado por moradias dotadas de comodidade, luxo e segurança, além do status de se morar bem.

Essas são algumas das razões da proliferação de uma modalidade de parcelamento do solo urbano, os “loteamentos fechados”, com características especiais que os diferem dos convencionais.

Soares111, por sua vez, assim o caracteriza:

A insuficiência do poder público quanto às questões de segurança, higiene, abastecimento de água, conservação de vias e logradouros públicos de uso comum do povo, levou os proprietários de lotes individuais a se agruparem informalmente, de modo a comportarem-

110 SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. Loteamento fechado ou condomínio de fato. Curitiba: Juruá, 2008. p 25. 111 SOARES, Danielle Machado. Condomínio de fato: incidência do principio da autonomia privada nas relações jurídicas reais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p 82.

52

se como condôminos, sem que houvesse efetiva relação condominial. Esses proprietários, através de associações, denominadas de condomínio de adesão, ou irregulares ou de fato, elegiam a figura de um administrador, para que tomasse frente face as suas necessidades, e desse modo contratavam serviços de terceiros para suprir a deficiência provocada pelo ente público. Na realidade, o que a coletividade fez foi criar um mecanismo voltado para preencher essa omissão, sem se preocupar com os moldes impostos pelo legislador.

O processo de criação dessa nova forma de moradia pode

surgir por vontade do empreendedor, que obtém licença para construir um

loteamento e, posteriormente, transforma-o, com a aprovação do poder público, em

um condomínio de fato, erguendo muros em torno da gleba.

A iniciativa de fechar um loteamento ou vias públicas pode

caber, entretanto, aos próprios proprietários de uma determinada localidade, que se

reúnem e organizam uma associação, no mais das vezes informal, e instituem uma

contribuição mensal para fazer face às despesas de manutenção dos serviços

criados.

Sarmento Filho112 assevera que:

O Poder Público em diversas cidades, por intermédio de decretos, tem regulado a matéria no que concerne ao uso de bens públicos com exclusividade pelos moradores do local, permitindo a instalação de cancelas e guaritas na entrada de logradouros ou mesmo fechando loteamentos inteiros.

Esse novo padrão urbanístico tem sido adotado, por mimetismo, nas periferias e em locais habitados pelas classes médias e baixa.

Tal realidade social está presente em quase todas as cidades brasileiras, não podendo o jurista deixar de encontrar respostas factíveis para as novas demandas sociais.

Silva Filho113 discorre que:

A doutrina especializada já chegou a fazer confusão entre os institutos aqui tratados, na medida em que empregou as expressões loteamento fechado, loteamento especial, loteamento em condomínio e condomínio horizontal como sinônimas dessa forma de aproveitamento condominial do espaço para a formação dos

112 SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. Loteamento fechado ou condomínio de fato. Curitiba: Juruá, 2008. p 26. 113 SILVA FILHO, Elvino. Loteamento Fechado e Condomínio Deitado, In Revista de Direito Imobiliário, v.14, jul./dez. 1984, p.28-29.

53

condomínios especiais de casas térreas ou assobradadas (art. 8.º da Lei n. 4.591/64).

Meirelles114, assim se expressa:

[...] os loteamentos especiais, também conhecidos por “condomínio horizontal” ou “loteamento fechado”, vêm sendo implantados consoante a permissão genérica da Lei federal 4.591/64 (art. 8.º), mas, na maioria dos casos, sem normas locais regulamentares de seus aspectos urbanísticos. Tais loteamentos são bem diferentes dos convencionais, pois que continuam como áreas particulares, sem vias públicas e com utilização privativa de seus moradores”. [...]

Portanto, a lei aplicável aos loteamentos fechados ou condomínios horizontais é a de n. 4.591/64, por força do art. 3.º do Dec.-lei 271/67, e aos loteamentos abertos ou convencionais é a de n. 6.766/79”.

O mesmo doutrinador115 repete a mescla de expressões:

“Loteamentos especiais estão surgindo, principalmente nos arredores das grandes cidades, visando a descongestionar as metrópoles. Para estes loteamentos não há, ainda, legislação superior específica que oriente a sua formação, mas nada impede que os Municípios editem normas urbanísticas locais adequadas a essas urbanizações. E tais são os denominados ‘loteamentos fechados’, ‘loteamentos integrados’, ‘loteamentos em condomínio’, com ingresso só permitido aos moradores e pessoas por eles autorizadas e com equipamentos e serviços urbanos próprios, para auto-suficiência da comunidade. Essas modalidades merecem prosperar. Todavia, impõe-se um regramento legal prévio para disciplinar o sistema de vias internas (que, em tais casos, não são bens públicos de uso comum do povo) e os encargos de segurança, higiene e conservação das áreas comuns e dos equipamentos de uso coletivo dos moradores, que tanto podem ficar com a Prefeitura como com os dirigentes do núcleo, mediante convenção contratual e remuneração dos serviços por preço ou taxa, conforme o caso”.

Azevedo116 contribui no sentido:

Diversamente do loteamento convencional, o ‘loteamento fechado’, também chamado por ‘condomínio horizontal’, vem sendo implantado sob a permissão genérica do art. 8.º da Lei 4.591, de 16/12/64, mas sem nenhuma regulamentação de seus aspectos urbanísticos.

114 MEIRELLES, Hely Lopes. Loteamento Fechado, In Revista de Direito Imobiliário, v.9, jan./jun.1982, p. 9-11. 115 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. 6 ed., Malheiros, 1994, p.114. 116 AZEVEDO, Eurico de Andrade. Loteamento fechado, in Revista de Direito Imobiliário, v.11, jan./jun.1983. p 66.

54

Trata-se de modalidade nova de aproveitamento do espaço, em que se procura conjugar a existência de lotes individuais de uso exclusivo com áreas de uso comum dos condôminos, à semelhança do que ocorre nos edifícios de apartamentos. No ‘loteamento fechado’ não há vias e logradouros públicos; as áreas destinadas a circulação e lazer não são transferidas ao Poder Público, pois continuam a pertencer aos proprietários da gleba, que sobre elas têm utilização privativa.

Silva117, no entanto, esclarece que:

Embora os “loteamentos fechados” (falando dos condomínios de casas) se assemelhem aos loteamentos convencionais, na verdade destes diferem, quer pelo seu regime, quer quanto aos seus efeitos. Aqueles constituem “modalidade especial de aproveitamento condominial de espaço para fins de construção de casas residenciais térreas ou assobradadas ou edifícios. Seu regime jurídico é o do direito privado, com natureza jurídica de condomínio privado (art. 8.º, Lei n. 4.591/64).

O mesmo doutrinador118 adverte que:

O instituto do art. 8.º da Lei de Condomínio e Incorporações tem sido utilizado de forma abusiva, havendo situações de “loteamentos fechados” de exageradas dimensões, alguns com mais de mil casas, muitos deles proporcionando a criação de quadras que são divididas em lotes e um verdadeiro arruamento, devendo ser evitados pelas Prefeituras, de modo a exigir a execução de parcelamento do solo para fins urbanos, regido pelas normas afins, ainda que se trate de subdivisão de quadra inteira em lotes, com o aproveitamento do sistema viário.

Para os defensores da viabilidade desses “loteamentos

fechados” (os grandes condomínios), nenhum problema podem estes acarretar, haja

visto que além de serem mantidos pelos condôminos, sem gastos para o erário, no

mais das vezes eles estão situados fora dos grandes centros, distantes da maior

concentração urbana.

No entendimento de Silva119 :

Nos chamados “loteamentos condominiais” regidos pelo art. 8.º da Lei n. 4.591/64,com o passar do tempo os encargos desse assentamento vão se tornando insuportáveis para os condôminos. O incorporador, porque já vendeu todas as unidades, não se interessa pela sorte do loteamento. As vias internas passam a não ter mais

117 SILVA, José Afonso. Direito Urbanístico Brasileiro, 2 ed. Malheiros, 1995, p.313. 118 SILVA, José Afonso. Direito Urbanístico Brasileiro, 2 ed. Malheiros, 1995, p.314. 119 SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. 2 ed., Malheiros, 1995, p.317.

55

conservação adequada. Recorre-se, então, à Administração Pública para que esta assuma e aceite o sistema das vias internas, gerando conflitos de interesse urbanístico, uma vez que nem sempre esse sistema corresponde às exigências urbanísticas para a execução de loteamentos convencionais, como a largura das ruas, sua declividade, alinhamento etc. Ainda que situados fora do perímetro urbano, esses problemas não deixarão de existir, pois esses “loteamentos” sempre constituirão “um núcleo urbano com necessidades urbanas e, portanto, manifestação do desenvolvimento urbano, especialmente se construído para residência permanente, o qual, mais cedo ou mais tarde, vai requerer a intervenção municipal, para suprir deficiências do regime condominial de natureza privada e para corrigir distorções urbanísticas decorrentes do interesse econômico que moveu os organizadores, incorporadores e executores da obra.

Os loteamentos convencionais regidos pela Lei n. 6.766/79,

são fechados por ato do loteador ou de uma associação de moradores,

demonstrando a sua ilegalidade. Com efeito, “os ‘loteamentos fechados’

juridicamente não existem, não há legislação que os ampare, constituem uma

distorção e uma deformação de duas instituições jurídicas: do aproveitamento

condominial de espaço e do loteamento ou do desmembramento. Silva120 assevera

que “é mais uma técnica de especulação imobiliária, sem as limitações, as

obrigações e os ônus que o Direito Urbanístico impõe aos arruadores e loteadores

do solo”.

Grau121 também discorre sobre a proliferação dos “loteamentos

em condomínio”:

[...] uma indisfarçável forma de escapar às exigências da Lei n. 6.766/79, na medida em que sua instituição não se dá em razão de iniciativa de incorporação imobiliária regida pela Lei n. 4.591/64, porque o empreendedor não assume a obrigação de neles edificar as casas, como preceitua o art. 8.º desse diploma.

E arremata o jurista que as chamadas áreas de passagem comum desses condomínios fechados “não podem ser cercadas ou bloqueadas, de modo que impeça o seu uso normal por qualquer pessoa, evitando-se o acesso a quem quer que seja ao ‘condomínio’”.

120 SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p.315. 121 GRAU, Eros Roberto. Condomínio Horizontal Edificado, in Revista de Direito Público, v. 79. São Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set. 1986. p 199.

56

Também Gasparini122, externando similar entendimento ao

analisar a criação dos chamados “loteamentos privé” ou “integrados” ou “especiais”

ou “integrais” ou “fechados” ou “em condomínio”, salienta a ilegalidade do ato da

Administração que os autoriza:

Não se subsumindo tais ‘loteamentos’ ao regime do Código Civil e não se submetendo aos ditames da Lei de Condomínio, não se tem como legalizá-los. O nosso ordenamento jurídico, pelo menos até o momento, não os acolhe e a atividade administrativa para autorizá-los não se legitima, dado que não está a presidi-la o princípio da legalidade.

3.2 TESES CONTRAPOSTAS ACERCA DA LEGALIDADE DOS LOTEAMENTOS

Não há como negar o forte matiz ideológico que o assunto

envolve, traço próprio dos temas ligados ao urbanismo, buscando aprofundar os

aspectos eminentemente jurídicos, mas sem desconsiderar suas implicações

sociais, econômicas e ideológicas.

Nesse sentido, veja-se a análise de Lefebvre123 distinguindo

três tendências ideológicas em relação às pendências ligadas ao urbanismo:

a) O urbanismo dos homens de boa vontade (arquitetos e escritores), que privilegiam o aspecto humano da cidade; b) O urbanismo dos administradores, que se pretende científico, afasta o aspecto humano em detrimento de um urbanismo tecnocrático e sistematizado que, por exemplo, não hesitaria em arrasar o que resta da cidade para dar lugar aos carros; c) O urbanismo dos promotores de vendas, que promovem um “novo estilo de vida”, visando o lucro.

Sarmento Filho completa entendimento prevendo que:

Nesse contexto, há urbanistas que se contrapõem visceralmente ao modelo dos loteamentos fechados e até mesmo dos grandes condomínios, considerando-os perversos, na medida em que criam guetos, acirrando, assim os conflitos sociais Consideram que as áreas públicas incorporadas aos Municípios não podem ser desafetadas para privilegiar um grupo de moradores, afastando-se da finalidade para os quais foram criadas.

122 GASPARINI, Diógenes. Loteamento em Condomínio, in Revista de Direito Público, v.68. São Paulo: Revista dos Tribunais, out./dez. 1983. p 318. 123 LEFEBVRE, Henri. O direito à cidade. Tradução de T. C. Netto. São Paulo: Documentos, 1969, p 27-28.

57

As vias que cortam os loteamentos são de vital importância

para a malha viária da cidade, possibilitando a integração entre os bairros. Dentre os

denfesores deste pensamento estão, entre outros, Eros Roberto Grau124, Jose

Afonso da Silva125, José Carlos Freitas126 e Ruggiero Biasi127.

De outro lado, encontram-se aqueles que entendem que os

loteamentos fechados valorizam os espaços urbanos e melhoram a qualidade de

vida dos seus habitantes, garantindo-lhes o mínimo de segurança. Mukai128, por

exemplo, afirma que:

Vale ressaltar que é impossível, ainda, a idealização de loteamento fechado com a interferência municipal. Tratar-se-á de um loteamento comum, sujeito às regras superiores da Lei 6.766/79, mas cujas vias de comunicação e espaços livres sejam objeto de fechamento mediante lei municipal, que ao mesmo tempo autorizará o Executivo a outorgar a concessão do direito real de uso à sociedade formada pelos adquirentes dos lotes, mediante instrumento público ou particular, onde deverão constar obrigações da sociedade visando o fechamento do loteamento e a implantação de portarias de acesso, urbanização e conservação das vias e praças, manutenção do serviço de limpeza, permissão e facilitação da fiscalização dos agentes públicos municipais, com a possibilidade de rescisão da concessão em caso de desvirtuamento das condições pactuadas.

Para Gasparini129, tal forma de empreendimento não pode ser

submetida ao regime da Lei 4.591/64, mas admite que após a transferência das

áreas ao Município, pode haver concessão de uso exclusivo aos particulares.

Figueiredo130, invocando entendimentos de Meirelles e

Azevedo, conclui que havendo lei municipal regulamentando o instituto, não se pode

deixar de reconhecer a legalidade dos loteamentos fechados.

124 GRAU, Eros Roberto. Condomínio Horizontal Edificado, in Revista de Direito Público, v.79. São Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set. 1986. 125 SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 1995. 126 FREITAS, José Carlos. Da legalidade dos loteamentos fechados. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 750. 127 BIASI, Ruggiero. Condomínio fechado. Loteamento Burlado. Revista da Associação dos Advogados de São Paulo, v 18, p.26, jun 1985. 128 MUKAI, Toshio. Temas atuais de direito urbanístico e ambiental. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p 92. 129 GASPARINI, Diógenes. O município e o parcelamento do solo. São Paulo: Saraiva, 1997. p 17. 130 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Disciplina urbanística da propriedade. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p 108-113.

58

Na jurisprudência o aspecto mais visível envolvendo a

discussão dos loteamentos fechados diz respeito a legalidade ou não da cobrança

compulsória de “quota condominial”.

Todavia, há julgados que enfrentam a questão central posta

neste trabalho, como foi proferido pelo Ministro do STJ Adhemar Maciel131 no

sentido de não admitir a desafetação de bens públicos de loteamentos para outorga

de concessão de uso aos particulares:

O objeto da norma jurídica é vedar ao incorporador a alteração das áreas destinadas à comunidade. Portanto, não faz sentido, exceto em casos especialíssimos, possibilitar à Administração fazê-lo. No caso concreto, as áreas foram postas sob a tutela da Administração municipal, não com o propósito de confisco, mas como forma de salvaguardar o interesse dos administradores, em face de possíveis interesses especulativos dos incorporadores. Ademais, a importância do patrimônio público deve ser aferida em razão da sua destinação. Assim, os bens de uso comum do povo possuem função ut universi.

Constituem um patrimônio social comunitário, um acervo colocado à disposição de todos. Nesse sentido, a desafetação desse patrimônio prejudicaria toda uma comunidade de pessoas, indeterminadas e indefinidas, diminuindo a qualidade de vida do grupo. Não me parece razoável que a própria Administração diminua sensivelmente o patrimônio social da comunidade. Incorre em falácia pensar que a Administração onipotentemente possa fazer, sob a capa da discricionariedade, atos vedados ao particular, se a própria lei impõe a tutela desses interesses.

Da mesma forma, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de

Janeiro132 já proferiu decisão sobre a impossibilidade de desafetar bem público de

uso comum incorporado ao domínio público em razão da aprovação de loteamento:

Bem Público. Desafetação. Concessão Real de Uso. Não é possível a desafetação de bem público de uso comum, assim incorporado ao domínio do município, por força da aprovação de loteamento, devidamente inscrito, para transferi-lo a particular, sob o regime de concessão de direito real de uso. Reforma da sentença para julgar procedente a ação popular.

Do corpo do acórdão extrai-se o seguinte:

131 BRASIL. STJ – Resp. 28.058/SP – Rel. Min. Adhemar Maciel – j. em 13.10.1998. 132 BRASIL. TJRJ – Duplo Grau Obrigatório de Jurisdição 72/92 – 1ª Câmara do Tribunal – Rel. Des. Carlos Alberto Menezes Direito. Decisão publicada. Revista de Direito Administrativo, v 193. p 287-289.

59

Ora, a natureza de transferência dos bens para o domínio público está vinculada ao projeto de loteamento, devidamente registrado, e que para esse registro deve cumprir exigências que incluem a reserva de área para os equipamentos urbanos e comunitários, daí a sua afetação como bem público de uso comum. Desse modo, a desafetação não é possível, sob pena de severo descumprimento da lei, assim porque seria possível, se permitida fosse a desafetação, até mesmo reduzir aquém do mínimo exigido as áreas destinadas aos equipamentos urbanos e comunitários.

Na jurisprudência paulista colhem-se as seguintes decisões:

Ação Direta de Inconstitucionalidade. Desafetamento de área institucional de bem de uso comum do povo. Impossibilidade diante do art. 180, VII, da Constituição Estadual. Inconstitucionalidade decretada.133 Loteamento. Ausência de obrigação Condominial. Vias Públicas. Deixando de lado a inaplicabilidade da Lei 4.591/64, o loteamento que se autodenomina condomínio não pode cobrar do morador a conservação e limpeza das ruas, porque estas, como bens de uso comum do povo, devem ser limpas e conservadas pelo Poder Público.134

Também decisão foi proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio

de Janeiro, cuja ementa oficial assim está redigida:

Processo Sumário - Loteamento - Associação de Moradores – Cobrança de Contribuições - Cuidando-se de simples loteamento, onde inexiste copropriedade das denominadas partes comuns, em contraposição à propriedade individual, como parte inseparável desta última, inexiste condomínio, juridicamente considerado - Por tais razões não se aplicam ao caso as disposições da Lei n. 4.591/64, por força do art. 3.º do Dec.-lei n. 271/67, não apenas porque ab-rogado pela Lei n. 6.766/79, como ainda por não ser auto-aplicável tal dispositivo legal, porquanto a regulamentação determinada em seu parágrafo 1.º jamais foi feita. Sendo a autora, ademais, mera Associação de Moradores, não pode obrigar aos residentes e proprietários, no loteamento, a ela se filiarem, nem impor-lhes contribuições, pois não se cuida, no caso, de obrigação propter rem, mas simplesmente pessoal, de quem deseja associar-se ou manter-se tal. Carência proclamada - Provimento ao recurso.135

133 BRASIL. TJSP – Órgão Especial. Ação Direta de Inconstitucionalidade 35.918-0/0 – Rel. Des. Cunha Bueno – j. em 11.06.1997. 134 BRASIL. TJSP – 2º Tribunal de Alçada Cível – Apelação 486.090-00/0 – 8ª Câmara – Rel. Juiz Narcizo Orlandi – j. em 17.02.1997. 135 BRASIL. TJSP - Apelação Cível n. 256.210.2/9, 14.ª Câmara Civil - Rel. Des. Ruiter Oliva – j. em 04.04.1995, in Revista dos Tribunais 718/133.

60

Nessa mesma linha, um acórdão136 do 1.º TACSP versando

sobre ação de cobrança de dívida por síndica e administradora de um condomínio

instituído num loteamento convencional, em face de um suposto condômino,

entendeu pela ilegalidade da instituição do condomínio e respectiva convenção, por

ausentes os requisitos do Código Civil para o condomínio ordinário, bem como os da

Lei de Condomínio, sendo indevida a cobrança da verba de custeio de obras.

Em sentido contrário invoca-se a decisão do Órgão especial do

Tribunal de Justiça de São Paulo137 em sede de ação direta de inconstitucionalidade,

proposta contra lei municipal de São José dos Campos, que decidiu pela

constitucionalidade da lei que autorizou o fechamento de loteamentos, vilas e ruas

sem saída, situadas em áreas exclusivamente residenciais:

Fechamento normalizado de loteamentos, vilas e ruas sem saída. Preservação da segurança interna do loteamento. Possibilidade. Competência Municipal para legislar sobre assuntos de interesse local. Improcedência do pedido. A lei de que se cuida não alterou o destino das áreas, permanecendo sob o domínio e patrimônio do município as ruas, praças, áreas institucionais e verdes. E, na espécie, não houve delegação legislativa ao executivo, pois a lei em referência disciplina, de forma expressa, as medidas administrativas, na orbitada segurança, à competência de ação executiva. Ao município é reservada a competência para legislar sobre assuntos de interesse local (CF/88, art. 30). A competência municipal não é subordinada e nem mesmo suplementar à competência estadual, no que tange à ordenação do solo urbano. O alegado “fechamento” não trará prejuízo aos moradores de bairros lindeiros. Na verdade, é preciso reconhecer que a violência urbana é um mal agressivo que aflige principalmente a classe média que paga a maior parte dos impostos e não tem a segurança garantida pelo Poder Público. Não se trata de delegar aos particulares atribuição que não lhes é própria, inerente ao campo da segurança pública, mas permitir-lhes que possam proteger-se, através dos meios necessários, uma vez que o Poder Público, nesse aspecto, tem sido ineficiente. Destarte, se o município tem ampla competência para disciplinar a matéria, observada a lei local, inegável que, na espécie, não se verifica a alegada inconstitucionalidade.

Para autores como Meirelles, Mukai e Azevedo, haveria

previsão legal para o fechamento de loteamentos, na forma do art. 8º da Lei

136 BRASIL. TACSP - Apelação n. 315.141, Jundiaí, 4.ª Câmara - Rel. Juiz Paulo Henrique - j. em 05.10.1983. 137 BRASIL. TJSP – Órgão Especial. Ação Direta de Inconstitucionalidade 68.759-0/0 proposta contra a Lei 5.441/98, do Município de São José dos Campos – Rel. Des. Menezes Gomes - j. em 01.09.2001.

61

4.591/64. Soares, de forma direta, considera o fato social como o fio condutor de

seus posicionamentos.

Sarmento Filho138 ainda assevera que:

Utiliza-se, ainda, a justificativa de que é permitido aos Municípios promover a desafetação das ruas, concedendo aos particulares o seu uso exclusivo, como sustentam Gasparini e Silva. Esses mesmos autores argumentam, ainda, que os Municípios podem criar, por meio de leis locais, a figura dos loteamentos fechados, com base na autonomia constitucionalmente assegurada a estes entes federativos. Como último raciocínio acerca do loteamento de vias públicas como necessidade de proteção dos cidadãos contra a violência urbana, invocando o direito constitucional fundamental da segurança pública.

3.3 ANÁLISE DOS ARGUMENTOS FAVORÁVEIS E CONTRÁRIOS AO

LOTEAMENTO FECHADO.

a) Quanto à aplicação da Legislação Condominial aos Loteamentos Fechados

Uma das linhas justificadoras do loteamento fechado sustenta

que o art. 8º da Lei 4.591/64 daria suporte a este padrão urbanístico, como visto

anteriormente.

Silva139 denomina a figura estabelecida no art. 8º da Lei

4.591/64 de “condomínio deitado”, para divisá-la do condomínio de edifícios, cuja

previsão encontra-se no mesmo texto de lei, cujo teor é o seguinte:

Art. 8º. Quando, em terreno não houver edificação, o proprietário, o promitente comprador, o cessionário sobre ele desejar erigir mais de uma edificação, observar-se-á também o seguinte: em relação às unidades autônomas que se construírem em casas térreas ou assobradadas, será discriminada a parte do terreno ocupada pela edificação ou também aquela eventualmente reservada como de utilização exclusiva dessas casas, como jardim e quintal, bem assim a fração ideal do todo do terreno e de partes comuns, que corresponderá às unidades.

138 SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. Loteamento fechado ou condomínio de fato. Curitiba: Juruá, 2008. p 34. 139 SILVA FILHO, Elvino. Loteamento fechado e condomínio deitado. In Questões de condomínio no registro de imóveis. São Paulo: Malheiros, 1999. p 64-114.

62

Ressalta-se, por oportuno, que o Código Civil não repetiu

qualquer disposição semelhante à do art. 8º da referida lei. Sarmento Filho140

considera que o Código Civil não revogou a Lei 4.591/64, estando válidas as normas

que não colidem como diploma legal, já que não houve revogação expressa.

Corroborando e enxergando ter havido mera derrogação da lei

especial, assim é a opinião de Lobo Júnior 141:

Com o novo Código Civil, aparentemente teria havido revogação da Lei 4.591/64, pelo menos em sua parte inicial. Há quem afirme que ocorreu a revogação tácita (Revista dos Advogados 68/61). Essa assertiva, porém, não parece correta. A revogação ocorreu apenas na parte que conflita com as disposições do novo Código Civil. Confira-se, por exemplo, a prevalência integral do capitulo referente às incorporações imobiliárias. Além disso, algumas disposições precisam ser, ainda, aproveitadas, como por exemplo, o disposto no art. 8º, “a” até “d”, da Lei 4.591/64. Se assim não se entender estaria afastada a possibilidade de ser feito o condomínio edilício de áreas térreas ou assobradadas, o que não parece nem um pouco razoável. Assim permanecem em vigor, ainda, diversos preceitos da referida lei.

Cuida o art. 8° da Lei 4.591/64 de uma modalidade especial de

aproveitamento condominial do espaço, em que existe a unidade autônoma

edificada, além de uma área reservada para utilização exclusiva como jardim ou

quintal e, finalmente, uma fração ideal que incidirá sobre as áreas comuns,

consistentes nas vias internas, guarita e clubes esportivos.

Pereira142 assim demarca tal figura condominial:

Diversamente da propriedade horizontal típica, em que cada unidade se vincula apenas a quota ideal do terreno e partes comuns, aqui existe uma unidade autônoma, uma parte de terreno edificada, uma parte de terreno reservada como utilidade exclusiva para jardim ou quintal e ainda a fração ideal sobre o que constitui o condomínio [...]

A diferença entre propriedade condominial edilícia genérica e aquela prevista no art. 8º da referida lei, denominada condomínio edilício de casas, está no modo de aproveitamento espacial do solo, mas estão sujeitas ao regime jurídico.

140 SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. Loteamento fechado ou condomínio de fato. Curitiba: Juruá, 2008. p 36. 141 LOBO JUNIOR, Hélio. O condomínio edilício e o novo código civil. In O novo código civil e o registro de imóveis. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 2006. p 25-72. 142 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p 71.

63

Sarmento Filho143 discorre sobre a diferença entre condomínio

de casas e loteamento fechado:

A modalidade chamada de condomínio de casas é ontologicamente diversa do loteamento, tanto na sua forma prevista na Lei 6.766/79, quanto na sua variante não disciplinada no ordenamento brasileiro, denominada de loteamento fechado.

No loteamento, o adquirente recebe o lote, com exclusividade, desvinculando daqueles adquiridos pelos seus vizinhos, ao passo que no condomínio de casas, o adquirente tem o domínio sobre uma unidade condominial, a qual corresponde a uma fração ideal sobre o terreno comum, mantendo relação com os demais proprietários, sendo todos regidos por uma convenção.

Por fim, traz-se o entendimento de Gasparini144:

Concluindo, o nosso ordenamento jurídico não acolhe os loteamentos qualificados como “fechados”, “especiais”, “em condomínio” nos termos da definição inicialmente posta. Destarte, qualquer pedido nesse sentido deve ser indeferido e exigido que a urbanização se faça nos moldes da legislação existente sobre o parcelamento do solo urbano e de expansão urbana.

Observando, portanto, ser inaplicável ao loteamento fechado o art. 8º da Lei 4.591/64.

b) Exame do Argumento de que o Fato Social Justificaria o Fechamento de

Loteamentos

Sarmento Filho145 esclarece que no ordenamento jurídico

brasileiro a tese favorável ao fechamento de loteamento, viabilizando

empreendimentos e utilizando instrumentos jurídicos já existentes na legislação em

vigor, não é convincente.

A postura, vincada exclusivamente no argumento de que o fato

social deve se impor, ainda que contra a legalidade, é recorrente na discussão do

tema em apreço, como se vê, no entendimento de Soares146:

143 SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. Loteamento fechado ou condomínio de fato. Curitiba: Juruá, 2008. p 41. 144 GASPARINI, Diógenes. O município e o parcelamento do solo. São Paulo: Saraiva, 1997. p 17. 145 SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. Loteamento fechado ou condomínio de fato. Curitiba: Juruá, 2008. p 43. 146 SOARES, Danielle Machado. Condomínio de fato: incidência do principio da autonomia privada nas relações jurídicas reais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p 8.

64

[...] procuraremos elaborar uma teoria baseada unicamente no fato social mesmo que seja em detrimento do direito positivo, onde tentaremos demonstrar o surgimento do denominado condomínio de fato, com seus principais problemas, finalizando com algumas propostas de solução a temática analisada.

Igualmente na jurisprudência veja-se a seguinte decisão147:

Condomínio atípico. Despesa em beneficio de moradores. Pagamento de cota-parte por todos. Obrigatoriedade. A hipótese em exame cuida de uma reunião, coligação, confederação, aliança, ou qualquer outro nome que se queira dar à atitude de defesa de proprietários ou moradores de uma rua que se juntam, visando obter proteção, segurança, higiene e conforto para seus lares. Atitude que se deve para contrabalancear a inoperância dos órgãos públicos, a omissão dos responsáveis pelo bem-estar geral. É uma realidade social e gera conseqüências jurídicas, que o direito não pode desconhecer.

Rosa148 relembra que o Direito, apesar de ser condicionado

pelo meio social, ao mesmo tempo age como elemento condicionante, atuando

sobre determinada comunidade, com sua força transformadora.

Oliveira149 ainda assevera que:

O direito urbanístico, diferentemente de outros ramos do Direito, não se restringe “a definir as regras do jogo”. Pelo contrário, suas normas devem ser especialmente concebidas para modificar o resultado desse jogo, alterando suas regras.

Na verdade, um dos objetivos do direito urbanístico é de produzir políticas que pensem a cidade para o presente e, principalmente, para o futuro, sem perder de vista também a necessidade de se coibir situações danosas já em prática.

Sarmento Filho150 esclarece que:

Não se pode aceitar passivamente a deterioração da urbe, esquecendo-se que o direito urbanístico tem um papel fundamental na construção de uma cidade organizada e planejada, permitindo a plena realização do homem, não só individualmente, mas, principalmente, como ser social. O fato social é nocivo ao

147 BRASIL. TACRJ – Apelação Cível 7.677-94 – 2ª Câmara – Rel. Juiz Newton Azeredo da Silveira. 148 ROSA, F.A. Miranda. Sociologia do direito: o fenômeno jurídico como fato social. 17 ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004. p 56-62. 149 OLIVEIRA, Daniel Almeida. O direito da cidade no direito e nas questões sociais: Limites, possibilidades e paradigmas. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007. p 75-76. 150 SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. Loteamento fechado ou condomínio de fato. Curitiba: Juruá, 2008. p 46.

65

crescimento sustentado das cidades, afrontando o texto constitucional e às demais leis vigentes.

c) Exame da Possibilidade ou não da Desafetação de Bens Públicos criados

pela Aprovação dos Loteamentos

Já foi assinalado que na forma do art. 22 da Lei 6.766/79, a

aprovação do projeto de loteamento transfere ao município a propriedade de ruas,

praças, equipamentos urbanos comunitários, espaços livres e áreas para edifícios

públicos.

Sarmento Filho151 assevera que:

esses bens, obedecendo-se à consagrada e tradicional classificação doutrinária, são chamados de bens de uso comum do povo, que são aqueles que, por sua natureza ou determinação legal, têm sua destinação conferida a toda comunidade, não estando o seu uso normal sujeito a qualquer tipo de formalismo ou consentimento por parte do Poder Público.

Miranda152 complementa discorrendo que tais bens são

atribuídos constitucionalmente a determinados entes federativos, estando

naturalmente, destinados ao desfrute da população.

Corroborando, Sarmento Filho153 assim elucida:

Assim, não pode o Município, fraudando a Lei Federal e, por vezes, as Constituições154, permitir o fechamento de ruas e loteamentos em benefício do particular, ao menos nos termos em que vem sendo feito nos casos de fechamento de loteamentos. Caso contrário, não teria qualquer sentido transferir ao poder público a propriedade desses bens e ato contínuo desafetá-los155, fazendo tabula rasa da Lei de parcelamento de solo.

151 SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. Loteamento fechado ou condomínio de fato. Curitiba: Juruá, 2008. p 47. 152 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Parte geral. 2ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. p 156-157. 153 SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. Loteamento fechado ou condomínio de fato. Curitiba: Juruá, 2008. p 48. 154 A Constituição Paulista, no seu art. 180, VII, proíbe a desafetação dessas áreas, sendo vedado ao legislador municipal autorizar o fechamento, como se vê da decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade 35.918-0/0. Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, j. em 11.06.1997. Rel. Des. Cunha Bueno. 155 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva. p. 689. “desafetar é retirar a destinação do uso comum do povo ou uso especial que lhe atribuíra por ato administrativo ou lei.”

66

Sobre tal aspecto, convém transcrever a análise de

Machado156:

Retirou-se de modo expresso o poder dispositivo do loteador sobre as praças, as vias e outros espaços livres de uso comum (art. 17 da Lei 6.766/79) mas, de modo implícito, vedou-se a livre disposição desses bens pelo Município. Este só teria liberdade de escolha, isto é, só poderia agir discricionariamente nas áreas do loteamento que desapropriasse e não naquelas que recebeu a título gratuito. Do contrário, estaria o Município se transformando em Município-loteador através de verdadeiro confisco de áreas, pois receberia as áreas para uma finalidade e, depois, as destinaria para outros fins.

O referido autor157 assevera ainda que “no Brasil é preciso

valorizar a classificação dos bens de uso comum do povo. Caso contrário, ter-se-ia

que inflacionar a aplicação de institutos jurídicos, instituindo um procedimento de

tombamento para cada praça”.

Sarmento Filho158 ainda discorre que:

Não se nega, evidentemente, a possibilidade legal de desafetação de bens públicos para sua utilização pelo particular, em casos excepcionais e justificados, mas não se pode aceitar a prática corrente do fechamento incondicional e sistemático de ruas e loteamentos. [...]

Tratando-se de bens de uso comum ou de uso especial, a desafetação deve ser feita por instrumentos jurídicos próprios do direito público, como a autorização, a permissão ou a concessão de uso, todos eles marcados pela preponderância do interesse público e com a nota de precariedade.

Tanto a permissão quanto a concessão de uso, segundo Di

Pietro159, só podem ser outorgadas em razão de um interesse de coletividade, o que

não ocorre na privatização de praças e ruas. Para a referida autora, o instituto da

autorização se presta a atender, primordialmente, aos interesses do particular. Isto,

156 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p 343. 157 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p 346. 158 SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. Loteamento fechado ou condomínio de fato. Curitiba: Juruá, 2008. p 48-49. 159 PIETRO, Maria Sylvia Di. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2007. p 637-641.

67

entretanto, não legitima a sua utilização nas hipóteses de fechamento de

loteamentos.

Sarmento Filho160 alude que o interesse particular não pode se

sobrepor ao interesse público, desvirtuando a sua destinação natural, especialmente

quando se tratar de bens de uso comum, como mares, ruas e praças.

Freitas161 aduz não ser possível, em nenhuma hipótese, a

concessão de uso privativo de bens públicos de uso comum aos moradores de um

loteamento, o que só seria admissível nas hipóteses de interesse social, mas nunca

em beneficio de um grupo de moradores:

E como se sabe, a desafetação de uma rua, ainda que precedida de autorização legislativa, deve conter um elemento fundamental: ter perdido, de fato, sua utilização pública, seu sentido de via de circulação, ter se tornado desabitada. Não basta a lei para desafetá-la. É preciso atender ao interesse público, como qualquer ato administrativo, sem o que haverá fundamento para contestar a transmudação operada pela lei ordinária que promove a desafetação.

Transformar parte da gleba particular em área publica é

providência vital para o bom funcionamento da cidade, como observa Samburgo162:

Sendo, de ordinário, matriz de um novo bairro residencial, o loteamento é um patrimônio da coletividade, pois essa nova realidade urbanística afeta a cidade, sobrecarregando seus equipamentos urbanos, sua malha viária, toda infra-estrutura e os serviços públicos da urbe. A sua implantação, assim, transcende os direitos subjetivos dos proprietários dos lotes, podendo-se falar na existência de um direito comunitário, de todo o povo, ao desfrute do novo bairro, como unidade urbanística do todo que é a Cidade. O loteamento, sob essa visão, não é patrimônio de um conjunto de pessoas, mas, sim, núcleo urbano de interesse comum de todos.

Os bens de uso comum do povo existem para proporcionar

bem-estar não só aos proprietários dos lotes, mas dos moradores de toda cidade,

160 SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. Loteamento fechado ou condomínio de fato. Curitiba: Juruá Editora, 2008. p 49. 161 FREITAS, José Carlos. Da legalidade dos loteamentos fechados. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 750. p 161. 162 SAMBURGO, Beatriz Augusta Pinheiro e outros. Comentários à Lei 9.785, de 29.01.1999, sobre as alterações instituídas na Lei 6.766/79. Revista de Direito Imobiliário. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 46. p 12.

68

especialmente àqueles que não têm poder aquisitivo para desfrutar de áreas verdes

e de lazer, como observa Samburgo163:

Essas áreas de uso comum do povo proporcionam qualidade de vida não só à população emergente do loteamento como aos moradores de bairros vizinhos, mormente à comunidade carente, que pratica seu lazer nas áreas públicas da cidade [...]. O lazer tem assento na Constituição Federal como um direito social (art. 6º, caput).

Sarmento Filho164 ainda argumenta que o fechamento de vias

dificulta a prestação de serviços públicos, restringindo ainda o direito

constitucionalmente assegurado ao cidadão de livre locomoção no território nacional

(CF/88, art. 5º, XV).

Sobre tais inconvenientes, Souza Netto165 enfatiza o seguinte:

Diminuem (com o fechamento das ruas), [...] as opções de entrada e saída do bairro, sobrecarregando o fluxo de trânsito em algumas vias em detrimento de outras (desvaloriza a propriedade dos outros). Do mesmo modo, perturba o direito de ir e vir dos cidadãos, obrigando-os a transitar por caminhos predeterminados.

Prestes166 entende que a desafetação só pode ocorrer para se

alcançar uma nova finalidade pública. Não servindo a desafetação para alcançar o

bem da população, mas sim beneficiar um pequeno grupo de pessoas, inviável e

ilegal o ato administrativo que o formaliza.

d) Considerações Quanto à Legalidade ou não de Lei Municipal Regulamentar

a Figura dos Loteamentos Fechados

Sarmento Filho167 argumenta que uma forte linha

argumentativa invoca o art. 30, I, c/c art. 30, VIII, ambos da Constituição Federal de

163 SAMBURGO, Beatriz Augusta Pinheiro e outros. Comentários à Lei 9.785, de 29.01.1999, sobre as alterações instituídas na Lei 6.766/79. Revista de Direito Imobiliário. São Paulo: Revista dos Tribunais, v46. p 18. 164 SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. Loteamento fechado ou condomínio de fato. Curitiba: Juruá Editora, 2008. p 52 165 NETTO, Marcelo Ferreira de Souza. Da proibição de fechamento de loteamentos. In: Temas de direito urbanístico. São Paulo: Ministerio Público/Imprensa Oficial, 1999. p 241. 166 PRESTES, Vanêsca Buzelato. A concessão especial para fins de moradia na Constituição Federal e no Estatuto da Cidade. In: Direito à moradia e segurança da posse no Estatuto da Cidade. Belo Horizonte: F´rum, 2004. p 228. 167 SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. Loteamento fechado ou condomínio de fato. Curitiba: Juruá, 2008. p 58.

69

1988, afirmando que estas normas permitiram aos Municípios legislarem sobre a

matéria, de sorte que lei local poderia autorizar o fechamento de loteamentos.

Fazano168 sustenta que:

Diante da celeuma criada, entendo perfeitamente legítima a postura municipal no sentido de legislar de forma complementar visando atender aos anseios dos munícipes. Em recente posicionamento jurisprudencial favorável à nova modalidade de condomínio, em voto proferido pela 3ª Câmara Civil do Tribunal de Alçada de Minas Gerais (RT 734/466) ficou consignado que “essa modalidade nova de condomínio, em que só se permite o ingresso aos moradores e pessoas por ela autorizadas, ainda carece de legislação específica. Nada impede, entretanto, que os municípios o regulamentem, sobretudo no que se refere ao uso e propriedade das vias internas de circulação, que não são bens públicos de uso comum do povo”.

Sarmento Filho169 completa discorrendo que:

Muitos Municípios brasileiros têm editado lei local, repetindo a confusão já mencionada quanto às figuras do condomínio e do loteamento. À guisa de exemplo170, traz-se à colação a Lei Municipal de Assis, no interior paulista, que editou a Lei 4.197, de 24.06.2002, dispondo sobre a aprovação de loteamentos fechados, a qual prevê o muramento do perímetro do loteamento e ainda que as despesas de manutenção das áreas internas do empreendimento serão suportadas pelos moradores. Naquele Município cada loteamento aprovado redunda na edição de um Decreto expedido pelo chefe do executivo, concedendo direito real de uso de áreas públicas, confeccionando-se, em seguida, um termo de concessão de direito real de uso que deverá ser averbado na matrícula do imóvel.

A lei 6.766/79 cuida do parcelamento do solo, especialmente

dos loteamentos, estabelecendo, em sintonia com a Constituição Federal, que

Estados e Municípios somente em caráter complementar, atendendo aos interesses

locais, podem estabelecer normas relativas ao parcelamento do solo, nos termos do

parágrafo único do seu artigo 1º 171.

168 FAZANO, Haroldo Guilherme Vieira. Da propriedade horizontal e vertical. Campinas: CS, 2003. p 136. 169 SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. Loteamento fechado ou condomínio de fato. Curitiba: Juruá, 2008. p 59. 170 Outros municípios como Campinas, São José dos Campos, Ribeirão Preto, Governador Valadares/MG possuem regulamento semelhante. 171 BRASIL. Lei 6.766/79, art. 1º, parágrafo único “Os Estados, O Distrito Federal e os Municípios poderão estabelecer normas complementares relativas ao parcelamento do solo municipal para adequar o previsto nesta Lei às peculiaridades regionais e locais”.

70

Sarmento Filho172 entende ser “absolutamente fora de

propósito que cada Estado ou Município pudesse legislar em relação a tema de

tamanha importância, criando disparidade de tratamento legislativo. Evidente que,

no limite dos interesses locais, poderão fazer ajustes, melhor adaptando a lei”.

Carvalho Pinto173 tem o seguinte pensamento:

A federação é outra técnica de repartição do poder que pode contribuir para criar instituições urbanísticas mais fortes. Na medida em que o direito urbanístico seja definido por uma esfera de governo distinta daquela que executa a política urbana, ele passa a representar uma “constituição econômica”, ou seja, um conjunto de regras que não podem ser alteradas oportunisticamente pelo Município, notadamente quando aplicadas por uma instância independente como o Poder Judiciário.

O art. 24, I, da CF/88 repete um modelo de distribuição de

competências, que já se verifica, dentre outros, no direito tributário, no direito de

trânsito, nas licitações e desapropriações. O objetivo é dar uma unidade em todo o

país, deixando para os Municípios aquilo que é exclusivamente de interesse local.

Observa-se que cabe ao Município promover e executar o

planejamento urbano, o que não significa, necessariamente, que tenha que legislar

sobre o tema, especialmente se existe lei federal vigente. Inclusive a competência

para legislar sobre direito urbanístico é da União ou dos Estados, como se

depreende do artigo anteriormente citado.

O Plano Diretor, por sua vez, não deve ser usado para tratar de

normas genéricas, mas somente operacionais, como aduz Carvalho Pinto174: “em

todos esses casos, os institutos e princípios são regulamentados em lei federal ou

estadual, cabendo ao Município apenas a sua aplicação concreta”.

Observa o referido autor175:

172 SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. Loteamento fechado ou condomínio de fato. Curitiba: Juruá, 2008. p 60. 173 PINTO, Victor Carvalho. Direito urbanístico. São Paulo; RT, Plano diretor e Direito de propriedade, 2005. p 80-81. 174 PINTO, Victor Carvalho. Direito urbanístico. São Paulo; RT, Plano diretor e Direito de propriedade, 2005. p 135. 175 PINTO, Victor Carvalho. Direito urbanístico. São Paulo; RT, Plano diretor e Direito de propriedade, 2005. p 226.

71

O Plano Diretor estabelece os índices urbanísticos e a localização das redes de infra-estrutura e dos equipamentos públicos, enquanto as leis regulam abstratamente os próprios institutos, detalhando a legislação federal e estadual. Cada instrumento faz uso de uma competência municipal distinta. O plano direto “promove ordenamento territorial” (art.30, VIII), enquanto as demais leis “suplementam a legislação federal e estadual” (art.30, II).

Gasparini176, ao tratar sobre limitações de conteúdo a que se

sujeitam os planos diretores esclarece que “A lei do Plano Diretor não pode se

afastar das diretrizes instituídas pelo Estatuto da Cidade nem de normas gerais de

conteúdo urbanístico, como é a Lei do Parcelamento de Solo Urbano”.

Sarmento Filho177 corrobora dizendo que “Inequívoca, pois, a

inconstitucionalidade de norma municipal criadora de loteamentos fechados.

Também se afigura ilegal norma nesse sentido, uma vez contraria à legislação

federal”.

e) O Direito à Segurança e o Fechamento de Loteamento

Todo cidadão, do mais pobre ao mais abastado, morador de

centros urbanos ou rurais, sofre nefastos efeitos da violência que se abate sobre a

sociedade brasileira.

Como visto anteriormente o número de mortes violentas no

país é assombroso. Dados178 estatísticos apontam que o Brasil representa, sozinho,

11% dessas vítimas em todo o planeta, ficando atrás somente da Colômbia. O país

encontra-se num estado verdadeiramente caótico de segurança pública. O medo é

capaz de ser o elemento catalisador da organização social.

176 GASPARINI, Diogenes. Aspectos jurídicos do plano diretor. In: Temas de direito urbanístico, v 4. São Paulo: Imprensa Oficial, e Ministério Público do Estado de São Paulo, 2005. p 92. 177 SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. Loteamento fechado ou condomínio de fato. Curitiba: Juruá, 2008. p 62. 178 Tribuna Livre: Os números da violência urbana no Brasil no século XXI. Disponível em: <http//fenap.org.br/htm/com_tribuna_exibe.cfm?id=501>. Acesso em: 22 mai. 2009.

72

Nesse cenário pessimista, sem qualquer esperança de

melhoria, é que surgem ruas e loteamentos fechados, alimentando o crescimento da

indústria de segurança privada179.

A segurança pública foi alçada no direito brasileiro à condição

de direito fundamental, como se verifica dos arts. 6º e 144, ambos da Constituição

Federal em vigor.

Sarmento Filho180 corrobora discorrendo que:

O direito à segurança pública sempre esteve presente na historia da humanidade, caracterizando-se pela entrega de proteção ao povo para garantia da paz e tranqüilidade da convivência social, especialmente o direito de propriedade e da incolumidade pessoal, por meio da atuação da polícia ou guarda similar.

Silva181 define, de forma sintética, segurança pública como “uma atividade de vigilância, prevenção e repressão de condutas delituosas”. Na negativa de segurança que deveria ser fornecida pelo Estado, encontra-se a linha de defesa dos loteamentos fechados, para viabilizar o direito que constitucionalmente está previsto mas desrespeitado.

179 Sobre tal questão, informa SANTIN, Valter Foleto. Controle judicial da segurança pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p 161, que a ineficiência na prestação de segurança pública tem proporcionado o crescimento da atividade de segurança privada, que movimenta quantias milionárias ao ano. 180 SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. Loteamento fechado ou condomínio de fato. Curitiba: Juruá, 2008. p 63. 181 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p 650.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao término de todo o estudo apresentado pode-se concluir que

a privatização de ruas e espaços comunitários de loteamento é um grave problema

de ordem urbanística, inicialmente restrito aos bairros mais nobres das cidades, mas

que, por mimetismo, apresenta-se, cada vez mais, em locais ocupados pelas classes

menos abastadas.

A despeito de não haver regulamentação legal para esse

fenômeno, ao menos na legislação federal, o fechamento de loteamento teve

enorme incremento na maioria das cidades brasileiras, no curso das últimas

décadas. O fechamento de loteamento decorre, primordialmente, da notória

deficiência do Poder Público nas prestações dos serviços que lhe incumbem, mas

também na degradação comumente verificada no espaço urbano público e desejo

natural do homem de restringir sua convivência entre “iguais”.

O instituto jurídico estudado consiste basicamente na

privatização dos espaços originalmente públicos, com a colocação de guaritas na

entrada desses núcleos urbanos, impedindo o acesso do restante da população,

podendo ocorrer por iniciativa do dono do empreendimento, logo após sua

conclusão, ou mesmo por iniciativa dos moradores.

Afigura-se absurda confusão entre condomínio edilício de

casas, previsto no art. 8º da Lei 4.591/64, e o loteamento fechado. Naquela

modalidade, as vias que cortam o empreendimento são particulares, constituindo-se

área comum pertencente aos condôminos e, portanto, não franqueadas ao público,

ao passo que no loteamento, mesmo na modalidade fechada, essas vais possuem

natureza pública. Destarte, não procede o entendimento daqueles que fundamentam

os loteamentos fechados na legislação condominial.

O fato social loteamento fechado não se legitima, por si só.

Esse novo padrão urbanístico, objetiva produzir políticas que pensem na

sustentação das cidades para o presente e, principalmente, para o futuro.

74

As áreas incorporadas ao patrimônio do Município, por força do

art. 22 da Lei 6.766/79 (bens de uso comum do povo) não podem ser desafetadas e

transferidas para o uso dos moradores, uma vez que isso somente pode ocorrer

para atender a uma finalidade pública, o que não ocorre na hipótese em estudo, na

medida em que beneficia apenas a um pequeno grupo de moradores em detrimento

do restante da população. A desafetação em questão fere, ainda, o princípio da

função social da propriedade, aplicável igualmente aos bens públicos,

caracterizando-se pela necessidade de atendimento ao interesse da coletividade,

respeitando-se também a sua destinação natural.

Ainda pode-se concluir que o fechamento de loteamentos fere

o direito dos moradores da cidade na medida em que: a) restringe o acesso às ruas,

praças, áreas verdes, rios e mares; b) traz transtornos à população em função da

excessiva carga de automóveis em determinados logradouros, causada pelo

fechamento de inúmeras vias; c) fere o direito constitucionalmente assegurado de

livre locomoção, na forma do art. 5º, XV, da CF/88; d) prejudica o direito fundamental

ao lazer, privando o público da utilização de áreas verdes, praças, praias e rios; e)

afronta a privacidade dos cidadãos, que são parados por seguranças contratados,

indagando-lhes o destino e vedando o acesso a bens públicos; f) formam-se guetos,

dificultando a realização dos valores do art. 3º da CF/88, que prestigia a convivência

social livre, justa, igual e solidária.

Lei municipal não pode, contrariando a legislação federal

(Lei 6.766/79), criar a figura do loteamento fechado. Em se tratando de direito

urbanístico, a competência é concorrente entre União e os Estados, na forma do art.

24, I,da Constituição Federal. Cabe ao Município tão-somente promover e executar

o planejamento urbano, o que não significa a liberdade para legislar, especialmente

em desconformidade com a lei federal.

O direito à segurança pública, inscrito no art. 6º da CF/88, deve

ser sopesado e ponderado em face de outros direitos constitucionais, tais como

liberdade de locomoção, direito ao lazer, à solidariedade, à privacidade, à igualdade

e à livre associação. Sobrepõem-se à segurança tais valores, princípios e direitos

fundamentais, principalmente porque já foram previamente ponderados pelo

75

legislador ordinário, na forma da Lei 6.766/79, devendo ser prestigiada em respeito

ao Estado de Direito.

Devem ser combatidos os pretensos condomínios ordinários

que mascaram verdadeiros loteamentos, uma vez que tratam como espaços

privados áreas que, em muitos casos, deveriam ser de uso comum do povo, como

as áreas verdes e ruas que se formam no interior desses empreendimentos.

Há no direito pátrio vigente outras figuras, como condomínio

edilício, tanto em planos superpostos, quanto na forma de casas, capazes de

oferecer o padrão de vida encontrado nos loteamentos fechados. Os condomínios

não são, todavia, meros substitutos dos loteamentos, na medida em que aqueles,

atualmente, só podem ser erguidos em locais previamente parcelados e

urbanizados, sendo, ademais, indicados para glebas menores e não para

empreendimentos da dimensão de muitos loteamentos.

Existindo forte oposição doutrinária em relação àqueles

empreendimentos em que não se entregam casas prontas, mas sim terrenos e, no

máximo, poucas áreas comuns construídas, como clubes, vias internas e guaritas,

vislumbra-se uma nova modalidade de parcelamento de solo, denominada de

condomínio urbanístico.

Assim, retomando-se as hipóteses da pesquisa, tem-se:

a) não há previsão legal para os condomínios de lotes, de

molde que não podem ser admitidos;

b) a omissão legislativa não inviabiliza juridicamente o

condomínio de lotes, encontrando-se fundamentação para sua celebração;

Em se tratando das hipóteses confirma-se a partir da pesquisa

desta monografia que não há previsão legal para o condomínio de lotes, que não é

previsto no CC/2002 e em nenhuma outra lei federal, porém admitidos em alguns

casos se previsto em lei municipal, afirmando que os Municípios estão permitidos a

legislarem sobre a matéria, que lei local poderia autorizar o fechamento de

loteamentos, portanto neste caso são admitidos. Quanto à omissão legislativa não

inviabilizar juridicamente o condomínio de lotes se confirma tal hipótese, uma vez

76

que sua criação encontra fundamentação na omissão do poder público em garantir o

direito constitucional fundamental da segurança pública, a valorização do espaço

urbano e a melhor qualidade de vida de seus habitantes, garantindo-lhes o mínimo

de segurança.

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ANEXOS