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INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
ALUNO: PAULO VICTOR ALVARENGA DE OLIVEIRA
A RECUPERAÇÃO JUDICIAL PARA AS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE
RIO DE JANEIRO
2010
2
PAULO VICTOR ALVARENGA DE OLIVEIRA
A RECUPERAÇÃO JUDICIAL PARA AS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE
Monografia submetida à banca examinadora do curso de Pós Graduação do Instituto a Vez do Mestre, como exigência parcial para a obtenção do certificado de conclusão da pós-graduação em direito empresarial, sob orientação do professor Francis Rajzman.
RIO DE JANEIRO
2010
3
PAULO VICTOR ALVARENGA DE OLIVEIRA
A RECUPERAÇÃO JUDICIAL PARA AS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE
Esta monografia foi considerada adequada para a obtenção do grau de bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pela banca examinadora e pela coordenação do Instituto a Vez do Mestre.
_______________________________________
Francis Rajzman
4
“A função social visa coibir as deformidades, o teratológico, os aleijões, digamos assim, da ordem jurídica.”. (BASTOS, 1994).
5
Dedico este trabalho a minha família, que me deu a oportunidade de cursar esta pós- graduação.
6
Agradeço ao Instituto A Vez do Mestre por ter me oferecido professores competentes e dedicados que me incentivaram a não desistir do meu objetivo.
7
RESUMO
O presente trabalho objetivou examinar algumas questões sobre o instituto da
recuperação das microempresas e empresas de pequeno porte, recentemente
incorporado ao nosso ordenamento jurídico pela lei 11.101/2005. A intenção é
apresentar suas características, objetivos e também discutir como ele poderá se
tornar efetivo ao enfrentar as circunstâncias econômicas, o objetivo almejado pela
nova legislação para o instituto da recuperação judicial – tendo em vista a grande
função social assumida por estas empresas no direito empresarial moderno – veio
efetivamente ajudar na recuperação das pequenas e microempresas brasileiras,
levando em consideração suas particularidades, ou se sua eficácia e alcance serão
limitados. Por outro lado, este estudo visa apontar e comentar algumas das
principais inovações trazidas pela nova legislação falimentar pátria, focando
especialmente nos avanços que apresenta tanto para a célere e justa liquidação dos
empreendimentos falidos quanto para sua eventual recuperação e continuação das
pequenas empresas, assim como sua importante função social, focada na geração
de empregos.
Palavras Chave: microempresas e empresas de pequeno porte, função social,
recuperação judicial.
8
SUMÁRIO:
INTRODUÇÃO
1 O PLANO ESPECIAL DE RECUPERAÇÃO E O TRATAMENTO DIFERENCIADO
1.1 A OPÇÃO PELO PLANO ESPECIAL
2 AS CONDIÇÕES E REQUISITOS DO PLANO ESPECIAL DE RECUPERAÇÃO
3 A RECUPERAÇÃO PREVISTA NO ART. 70 DA LRE
4 O REGIME DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DAS MICROEMPRESAS E
EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NA LEI Nº 11.101/05
4.1 A PRESERVAÇÃO E A RECUPERAÇÃO DA EMPRESA EM CRISE
ECONÔMICO-FINANCEIRA
4.2 O PLANO ESPECIAL DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL PARA
MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
5 MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - IMPORTÂNCIA E
FUNÇÃO SOCIAL
5.1 IMPORTÂNCIA DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
5.2 FUNÇÃO SOCIAL DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
9
INTRODUÇÃO
A atividade empresarial assumiu nas últimas décadas uma grande
importância econômica e social. A empresa é hoje encarada como uma entidade de
suma importância, não só pela geração de empregos e circulação de riquezas, mas,
também, pela função social que possui, propiciando, assim, a busca pela sua
manutenção.
Dentro deste contexto, as empresas de pequeno porte e as microempresas
assumem um papel de grande destaque no número total de sociedades empresárias
em atividade no Brasil, porquanto, consoante dados fornecidos pelo Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, as microempresas representam 93,6%,
as pequenas 5,6%, do total das empresas em atividade. Tomadas em conjunto, as
pequenas e microempresas somam 99,2% do total (IBGE, 2005). E é de sabença
geral que a maioria dessas empresas não tem movimento econômico suficiente para
suportar o peso da carga tributária e o custo burocrático para a sua formalização. É
grande, portanto, o número de empresas que não consegue sobreviver
competitivamente por muito tempo no mercado de trabalho.
Visando, assim, a dar maiores subsídios para as empresas em crise
econômico-financeira, foi promulgada a Lei n° 11.101/05 em 9 de fevereiro de 2005,
trazendo em seu bojo a recuperação judicial, um instituto inovador em matéria de
manutenção da empresa em estado econômico-financeiro crítico.
10
Este trabalho pretende verificar se o objetivo almejado pela nova legislação
para o instituto da recuperação judicial – tendo em vista a grande função social
assumida pela empresa no direito empresarial moderno – veio efetivamente ajudar
na recuperação das pequenas e microempresas brasileiras, levando em
consideração suas particularidades, ou se sua eficácia e alcance serão limitados.
Vale destacar a importante função social da empresa e o atual papel por ela
exercido, sendo transformadora da realidade sócio-econômico-cultural. Neste
contexto, enfatizam-se as pequenas e microempresas, ressaltando a sua relevância
na geração de empregos e renda.
As Microempresas e Empresas de Pequeno Porte são decorrência de uma
política de simplificação dos procedimentos de abertura, recolhimento de tributos e
demais benefícios, iniciada em 1979, estimulando e criando condições de pleno
funcionamento, aponta Palermo (2003). Duas foram as leis federais que definiram
microempresa e empresa de pequeno porte.
Em breve síntese, buscou-se abordar a existência da recuperação judicial em
outros países, a título de exemplificação e para dar amplitude concreta ao esboço
teórico. Após, verifica-se a análise do instituto da recuperação judicial previsto na Lei
n° 11.101/05 e, mais especificamente, suas disposições encaminhadas às pequenas
e microempresas.
Para o devedor, a recuperação prevista no art. 70 é o caminho mais
adequado?
11
De se ressaltar que a escolha do tema é de grande valia, porquanto a
recuperação judicial aplicada às pequenas e microempresas é instituto ainda
recente, implementado pela Lei n° 11.101/2005, que aos poucos se vai colocando
em prática.
1 O PLANO ESPECIAL DE RECUPERAÇÃO E O TRATAMENTO DIFERENCIADO
O plano especial de recuperação para as Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte está previsto exatamente no capítulo III, seção V, artigo 70 da Lei n˚
11.101/2005.
Este plano tem escopo na previsão constitucional de tratamento diferenciado,
simplificado e favorecido às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, devido à
relevante função social exercida na economia do país.
Seguindo a orientação do disposto no artigo 170 da Constituição Federal:
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência
digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios:
IX. Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administração no país.”
E ainda o disposto do artigo 179 da Constituição Federal:
“Art. 179. A união, os Estados, o Distrito Federal e os municípios
dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte,
12
assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a
incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas,
tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou
redução destas por lei.”
Previu ainda a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 146, III, d, a
definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e
empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados, no caso
do imposto previsto no artigo 155, II, das contribuições previstas no artigo 195, I e §§
12 e 13, e da contribuição a que se refere o artigo 239.
Parágrafo Único. A Lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá
instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da união, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios [...].
Estas empresas recebem o tratamento diferenciado também, pela real
necessidade de simplificação de suas atividades, para que possam desta forma, se
manter e se desenvolver no mercado altamente competitivo e globalizado.
Tem ainda a observância do princípio da isonomia, dando condições
favorecidas em relação às empresas de médio e grande porte, ou seja, o Estado cria
mecanismos capazes de simplificar diversos procedimentos da Microempresa e
Empresa de Pequeno Porte, fomentado condições de concorrência igualitária no
mercado.
13
1.1. A OPÇÃO PELO PLANO ESPECIAL:
A manifestação de opção pelo plano especial deverá ser feita no pedido inicial
da recuperação, conforme orientação do artigo 70, §1º da Lei n˚ 11.101/2005, nos
ensina Ramos (2006).
Acerca da temática Fazzio Junior nos esclarece:
“Obediente ao diapasão protetivo outorgado às Microempresas e
empresas de Pequeno Porte, a LRE as excepciona quando cuida de
sua recuperação, permitindo que optem pelo procedimento normal
previsto no art. 47 e seguintes, ou observem o regime especial dos
arts. 70/72 (2006, p. 64).”
Poderão desta forma as Microempresas e Empresas de Pequeno optar por
quaisquer procedimentos previstos na Lei, facultando-lhes a opção de maneira que
lhes sejam mais conveniente.
Os procedimentos previstos na recuperação convencional são complexos e
na maioria das vezes onerosos, dificultando às Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte à sua utilização, porém, como já dito anteriormente, a Lei deixa livre
a escolha pelo plano que o devedor julgar mais conveniente.
2 AS CONDIÇÕES E REQUISITOS DO PLANO ESPECIAL DE RECUPERAÇÃO:
Somente os créditos quirografários estão submetidos ao plano especial, salvo
os previstos nos §§ 3º e 4º do artigo 49, o que quer dizer que os demais créditos
14
deverão ser pagos normalmente, o que poderia parecer ser incongruente com o
tratamento simplificado e favorecido tão pregado pela Constituição Federal, visto que
os créditos fiscais, previdenciários e trabalhistas são os que mais sobrecarregam as
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.
A Lei assim o faz, não por mero capricho, mas porque no caso das dividas
fiscais já existe parcelamento diretamente com o Ente federal, como por exemplo, o
REFIS; e as dívidas trabalhistas possuem caráter alimentar, dependendo os
trabalhadores de tais pagamentos para sustento próprio e da família, confirmando –
se aí o princípio da dignidade humana do trabalhador.
Terão o prazo de 60 dias contados do dia da publicação da decisão que
deferir a recuperação para apresentação do plano proposto, aponta Fazzio Junior
(2005).
As Microempresas e Empresas de Pequeno porte que optem pelo plano
especial de recuperação deverão preencher os requisitos previstos no artigo 48 da
lei de recuperação e falência, são eles:
“I – Não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por
sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí
decorrentes;
II – Não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de
recuperação judicial;
15
III – Não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de
recuperação judicial com base no plano especial; diferentemente do
plano de recuperação convencional que estipula o prazo de 5 anos.
IV – Não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio
controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos
nesta Lei.”
Estabelece ainda o artigo 48 que a Microempresa e Empresa de Pequeno
Porte tenha no mínimo 2 (dois) anos de atividade regular contados da data em que
foi realizado o registro, não sendo admitido outro meio de prova que não seja o
registro afirma Oliveira. (apud Ramos, 2006).
Prevê o artigo 71, II, a possibilidade de parcelamento em até 36 meses,
acrescidos de juros de 12% a.a, e ainda, conforme o inciso III, o primeiro depósito
deverá ser realizado em até 180 dias contados da distribuição do pedido, afirma
Fazzio Junior (2006)
O inciso IV estabelece que para aumentar despesas ou contratar empregados
durante o plano de recuperação, deverá a Microempresa ou Empresa de Pequeno
Porte ser autorizada pelo juiz, após manifestação do administrador judicial e do
Comitê de credores.
Com relação as dificuldades que as Microempresas e Empresas de Pequeno
Porte se sujeitarão para cumprir com o mandamento do inciso IV, valemo-nos do
pensamento do Professor Vasconcellos Ferreira:
16
“Quanto à restrição constante na letra ‘d’, cremos que será
praticamente impossível se impor (na prática) restrição a aumento
não autorizado de despesa por parte do recuperando, visto que a
atividade empresarial demanda variações tanto de receitas quanto de
despesas. Então, quando a lei impõe que o recuperando, salvo
autorização, não possa aumentar suas despesas, por via de
conseqüência acaba lhe impedindo de aumentar (sem autorização)
suas receitas; o que é um despropósito. Assim, já vaticinando,
acreditamos que tal determinação (que corresponde ao art. 71, IV)
está fadada à inaplicabilidade por ser uma burocracia perfeitamente
dispensável; até mesmo porque como todos sabemos a velocidade
do judiciário é muito mais lenta do que a dos acontecimentos de
mercado (apud Ramos, 2006, p. 50)”.
Vejamos ainda o ensinamento do Professor Bezerra Filho, com relação à
necessidade de autorização judicial para contratação de novos empregados:
“Parece extremamente problemática tal limitação, especialmente no
que diz respeito à contratação de novos empregados, pois, se a
empresa conseguir efetivamente recuperar-se, normalmente tenderá
a aumentar a sua produção e, para isto, também normalmente
tenderá a contratar empregados. A Lei não ressalva a proibição para
novos empregados, de tal forma que se algum empregado deixar de
trabalhar na empresa por qualquer motivo, sua substituição
dependerá de autorização judicial, o que às vezes torna-se inviável,
tendo em vista a eventual necessidade de substituição imediata
(apud Ramos, 2006, p. 50).”
A aprovação do plano especial de recuperação não necessita de deliberação
em assembléia, conforme o artigo 72 da Lei de Recuperação e Falência, e o juiz
poderá conceder a recuperação se atendidas as exigências previstas no artigo 48 e
incisos.
17
O Professor Ulhoa Coelho nos aponta:
“Desde o inicio do processo, cabe aos credores eventualmente
interessados a iniciativa de suscitar em juízo suas objeções. Não
serão citados ou intimados, nem convocados por edital. Em sendo
suscitada objeção – cujo conteúdo só pode versar sobre a
adequação da proposta à lei –, o juiz determinará ao requerente que
se manifeste, oportunidade em que poderá ser superado o
desentendimento, mediante revisão da proposta por acordo entre
partes. Se porém, a Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte
devedora questionar a manifestação do credor e insistir na proposta
inicial, o juiz decidirá o conflito, determinando seu aditamento ou
homologando-a (2007, p. 386)”
Havendo, no entanto, objeções de credores titulares de mais da metade dos
créditos, o juiz julgará o pedido de recuperação improcedente e decretará a falência
do devedor, conforme parágrafo único do artigo 72 da Lei de Recuperação e
Falência, ressalta Fazzio Junior (2006).
A Lei oferece as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte à
possibilidade de optarem por um plano diferenciado e simplificado de recuperação,
sendo que para isso necessário se faz a observação de requisitos que autorizem a
sua utilização.
É bastante simplificado e atinge somente os créditos quirografários, e a
análise de mérito cabe ao juiz.
18
Se, portanto existir alguma objeção por parte de qualquer credor, este deverá
manifestar ao juiz da causa, e havendo a objeção por mais da metade dos credores,
o juiz então deverá decretar a falência.
3 A RECUPERAÇÃO PREVISTA NO ART. 70 DA LRE
A Lei 11.101/05, em seu Capítulo III, Seção V, estabelece regramento acerca
do chamado “plano especial” para as microempresas e as empresas de pequeno
porte que pretendam se valer do instituto da recuperação.
Primeiramente, as micro e pequenas empresas são definidas pela Lei
9.841/99 (Estatuto da microempresa e da empresa de pequeno porte). Aquelas
devem ter receita bruta anual igual ou inferior a R$ 433.755,14 e estas, a receita
deverá ser superior a R$ 433.755,14 e igual ou inferior a R$ 2.133.220,00 (segundo
critérios definidos pelo Decreto 5.028/2004). Note-se que há a Medida Provisória n.º
275, de 29/12/05, alterando substancialmente tais valores. Conforme dados
coletados pelo IBGE, as micro e pequenas empresas representam 99,2% das
sociedades operantes no Brasil; 0,5% equivalem às médias entidades e apenas
0,3% dizem com as de grande porte.
Porém, verifica-se que o instituto da recuperação, previsto na Lei 11.101/05,
pode ser de melhor utilidade para as chamadas empresas de médio e de grande
porte, quer pela complexidade do processo, quer pela necessidade da elaboração
de plano de recuperação por pessoas especializadas, e esse documento, essencial
para o sucesso da reorganização, poderá ter curso expressivo.
19
A Lei 11.101/05 manteve a sistemática adotada pela lei falimentar ab-rogada,
no tocante ao tratamento “diferenciado” às micro e empresas de pequeno porte. Em
outras palavras, como já dito, o plano especial de recuperação judicial somente
abrangerá os credores quirografários.
Muito embora haja a previsão legal de que os créditos quirografários deverão
ser pagos em até 36 parcelas, mensais, iguais e sucessivas (com atualização
monetária e juros na ordem de 12% ao ano, e não olvidando que o primeiro
pagamento deverá ocorrer no prazo máximo de 180 dias a contar da distribuição do
favor legal, impende destacar que há falta de proporcionalidade, se comparados os
dispositivos legais pertinentes às micro e pequenas empresas em relação ao
regramento geral da recuperação judicial. Ora, para as pequenas e micro entidades,
o prazo para pagamento das dívidas já se inicia quando da distribuição do pedido,
enquanto que o fôlego concedido às empresas de médio e de grande porte é de 180
dias, mas é contado do deferimento do processamento da recuperação (art. 6.º, §
4.º).
Com efeito, deferido o processamento da recuperação judicial de médias e de
grandes empresas, nenhum credor, pelo prazo de 180 dias, poderá dar continuidade
nos processos, ou mesmo ajuizar novas demandas. O processamento da
recuperação judicial de média ou grande empresa suspende o curso da prescrição e
de todas as ações e execuções ajuizadas em face do devedor, mas no tocante às
micro e pequenas, são elas tratadas de forma totalmente diversa. O pedido de
recuperação judicial, com arrimo em plano especial não suspende o curso da
20
prescrição e muito menos as ações e execuções por créditos não abrangidos no
processo. Ou seja, as demandas que envolvam outros créditos continuarão a ter
curso regular. Para o devedor, em situação deficitária, a recuperação prevista no art.
70 é o caminho mais adequado?
Destarte, às micro e pequenas empresas não se concede fôlego de 180 dias
de suspensão das demandas, podendo tais entidades, a qualquer momento, perder
máquinas, veículos etc., que sejam objeto de alienação fiduciária ou arrendamento
mercantil, por exemplo.
Os princípios constitucionais deverão ser observados pelo exegeta. Então,
não se perca de vista os princípios da proporcionalidade; da função social e o da
preservação da empresa. Com isso, o “pequeno empresário”, muito embora pela lei
“deva” observar os ditames estabelecidos pelos artigos 70 a 72, poderá optar,
também, pela recuperação judicial prevista nos artigos 51 a 69 ou mesmo buscar o
remédio da recuperação extrajudicial (arts. 161 a 167), inexistindo qualquer empeço
legal para a livre escolha do procedimento. O que se deve buscar é a tentativa de
recuperação da empresa em dificuldade.
4 O REGIME DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DAS MICROEMPRESAS E
EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NA LEI Nº 11.101/05:
4.1 A PRESERVAÇÃO E A RECUPERAÇÃO DA EMPRESA EM CRISE
ECONÔMICO-FINANCEIRA
21
Com as mudanças advindas da globalização, a partir de um aumento na
circulação de riquezas e na expansão das multinacionais, consequentemente
sobrevieram alterações econômicas e sociais no mercado brasileiro, o que,
inevitavelmente, se refletiu nas atividades desenvolvidas pelas empresas, sobretudo
no tocante às pequenas e microempresas.
Bezerra Filho assim se manifestou:
“O que se verificava é que o sistema do Dec.-lei 7.661/45 não
conseguia proteger os credores da empresa concordatária ou falida e
não conseguia também, por outro lado, preservar a atividade
empresária, apresentando-se como sistema incapaz de preservar
qualquer tipo de interesse, atendendo apenas, na grande maioria das
vezes, ao empresário oportunista e desonesto.”
Em 2005, com a edição da Lei n° 11.101, o legislador brasileiro visou a
adequar os instrumentos jurídicos concursais aos atuais reclamos empresariais,
notavelmente com a adoção do instituto da recuperação.
É assim que, com objetivos bem ousados, a recuperação judicial foi acolhida
por nosso ordenamento jurídico, a fim de ajudar a empresa em crise econômico-
financeira a superar esta fase e se tornar saudável novamente.
Não obstante a ausência de definição legal na lei em comento não é difícil
entender quando uma crise econômico-financeira encontra-se efetivamente
instalada sobre uma empresa. Aliás, diga-se, o fez bem o legislador, pois não cabe,
à legislação, nesse caso específico, fornecer definições trazendo, assim, o risco de
22
engessar um sentido que, num determinado momento histórico, pode não
corresponder à realidade ou, então, o risco de a norma esquecer de alguma outra
hipótese à qual também ela se aplique.
O processo de negativação da empresa oferece diversos estágios. A
recuperação judicial é remédio para salvar empresas em estágios ainda não
tipificadores do chamado ponto sem volta. É medida processual indicada para um
marco em que o empresário devedor ainda tem tempo e predisposição para
enfrentar suas dificuldades financeiras. A cessação de pagamentos pela
impossibilidade de solver, de natureza patrimonial e não apenas financeira, é causa
de falência. A iminência dessa situação, não sua cristalização, se a empresa for
viável, é causa de recuperação.
Na verdade, essa crítica situação verifica-se a partir de uma série de
elementos conjunturais que devem ser analisados simultaneamente, numa relação
de complementaridade. É o caso, pois, quando da ocorrência da chamada "crise de
caixa" – o devedor, embora solvente, não consegue cumprir seus compromissos
com pontualidade. Ele possui patrimônio suficiente para quitar suas obrigações, mas
se encontra em dificuldade de fazê-lo, pois não dispõe imediatamente das quantias
necessárias para tanto.
Uma crise patrimonial seria outra modalidade de situação crítica. Segundo
Fazzio Júnior, configura-se na insuficiência de bens do ativo para atender à
satisfação do passivo. Citando o exemplo de Fábio Coelho, é o caso em que "o
23
patrimônio líquido negativo pode significar apenas que a empresa está passando por
uma fase de expressivos investimentos na ampliação de seu parque fabril".
Por fim, outra hipótese seria quando a empresa, apesar de possuir um
patrimônio líquido positivo, ainda viável, verifica que necessita de uma reorganização
de suas atividades e, preventivamente, se vale da recuperação, demonstrando que
sua insolvência é previsível, através de indícios razoáveis.
Frise-se que não há aqui o objetivo de esgotar todos os casos a ensejar a
recuperação judicial. O importante é que, diante de todas as dificuldades existentes,
se demonstre que a empresa seja viável economicamente, oferecendo condições de
superar a fase crítica, apresentando um laudo econômico-financeiro e de avaliação
dos bens e ativos do devedor, segundo a regra inscrita no art. 53 da Lei n°
11.101/05.
4.2 O PLANO ESPECIAL DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL PARA
MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
Correta é a percepção que faz Comparato, alertando para a necessidade de
se dispensar tratamento diferenciado às empresas, quando afirma que:
[...] não há como negar que sob o aspecto microeconômico, ou seja,
considerando-se cada unidade empresarial isoladamente, a
importância das empresas varia, caso a caso, não só em razão da
escala de sua atuação no mercado, como também pelo setor
econômico ao qual pertencem. Portanto, é logicamente insustentável
ter como iguais perante a lei concursal a ‘sociedade multinacional e a
24
quitanda da esquina; a empresa de telecomunicações e a fábrica de
confeitos; o conglomerado financeiro e o conjunto de diversões
circenses [...].
Aparentemente consciente desta realidade, o legislador brasileiro elaborou
um procedimento simplificado voltado especificamente para o segmento das
pequenas e microempresas e o inseriu na Seção V, dentro do Capítulo III, da Lei de
Recuperação de Empresas e Falência.
Desta forma, o plano especial de recuperação judicial previsto nos artigos 70
a 72 da Lei de Recuperação de Empresas e Falência destina-se exclusivamente às
pequenas e microempresas, cuja conceituação legal pode ser encontrada no
Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (Lei n° 9.841, de
05.10.1999):
No entanto, não há na Lei qualquer impedimento específico a que a pequena
empresa se valha também da recuperação judicial e extrajudicial prevista nas
demais seções deste Capítulo III e no Capítulo VI, embora, como já observado, a
complexidade daqueles procedimentos certamente desestimulará tal opção.
Reforça o entendimento do autor, ora citado, a previsão legal do parágrafo 1°
ao exigir que a pequena ou microempresa que optar pelo plano especial afirme sua
intenção de fazê-lo na petição inicial. Conclui-se, portanto, que na ausência desta
afirmação a opção é pelo plano geral de recuperação judicial.
25
Eliminando qualquer dúvida a respeito, o artigo 72 dispõe que "Caso o
devedor [...] opte pelo pedido de recuperação judicial com base no plano especial
disciplinado nesta Seção [...]", ou seja, existe a possibilidade de se optar pelo outro
plano supra mencionado.
O artigo 70 da Lei de Recuperação de Empresas e Falências determina que
as normas gerais do plano geral de recuperação judicial aplicam-se ao plano
especial, quando não colidirem com as normas específicas deste:
Art. 70. As pessoas de que trata o art. 1° desta Lei e que se incluam nos
conceitos de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da legislação
vigente, sujeitam-se às normas deste Capítulo.
Assim, a petição inicial deve ser apresentada de acordo com o que
estabelece o artigo 51 da Lei, ressalvado o disposto no parágrafo 2° deste mesmo
artigo que permite às pequenas e microempresas apresentar livros e escrituração
contábil simplificados, nos termos da legislação específica (art. 7° da Lei n°
9.317/96) no intuito de atender a exigência do inciso II.
Deferido o pedido de recuperação pelo juiz, o plano especial de recuperação
judicial deverá ser apresentado no prazo previsto no artigo 53 da Lei, ou seja, em 60
(sessenta) dias contados da publicação da decisão que deferir o processamento da
recuperação judicial e estará sujeito a algumas condições, sob pena de falência.
Caso o pedido seja indeferido, o juiz extinguirá o feito por sentença.
26
Tal qual o revogado instituto da concordata preventiva, o plano especial
abrangerá exclusivamente os créditos quirografários, excetuados os decorrentes de
repasse de recursos oficiais e os previstos nos §§ 3o e 4o do artigo 49 da Lei (inciso
I, do art. 71).
Neste tipo de plano, os credores que não forem por ele atingidos não terão
seus créditos habilitados na recuperação judicial (§ 2°, do art. 70).
De forma também semelhante ao que previam as normas do revogado
Decreto-lei n° 7.661/45, que disciplinavam a concordata preventiva, determina a Lei
de Recuperação de Empresas e Falências que o plano especial de recuperação das
pequenas e microempresas contenha um parcelamento dos débitos do devedor
(inciso II, do art. 71).
A diferença entre ambas as legislações está no prazo do parcelamento, já
que, no plano especial, o parcelamento pode ser firmado em até 36 (trinta e seis)
parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de
juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano), enquanto, na concordata preventiva,
havia mais de uma opção de prazo para pagamento do débito.
Além disto, a nova Lei determina que o plano contenha a previsão do
pagamento da 1ª (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias,
contados da distribuição do pedido de recuperação judicial (inciso III, do art. 71).
27
Finalmente, o plano especial de recuperação judicial deve estabelecer a
necessidade de autorização do juiz, depois de ouvido o administrador judicial e o
Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados
(inciso IV, do art. 71).
Assim, o devedor mantém a administração normal de sua empresa, sofrendo,
porém, esta limitação em seu poder de decisão, de tal forma que não poderá
aumentar despesas ou contratar novos empregados, a não ser com autorização
judicial.
Aqui, no tocante ao Comitê de Credores, vale citar o posicionamento crítico
de Amador Paes de Almeida. Segundo este autor, "o instituto da recuperação judicial
dá ênfase à preservação da empresa, com a manutenção do emprego, fundamental
à sobrevivência do trabalhador e de sua família". Contudo, ele rechaça a idéia da
criação de um comitê, pois representará, na prática, uma burocratização do
processo, com prejuízos manifestos ao procedimento. Em sua opinião, melhor seria
a nomeação pura e simples de um administrador, pois um colegiado dificilmente
manteria a unidade necessária.
Com relação ao prazo prescricional, o pedido de recuperação judicial, com
base em plano especial, não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das
ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano (§ único, do art. 71).
Consequentemente, como somente os créditos quirografários estão
abrangidos por este plano, será muito difícil a recuperação de uma pequena ou
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microempresa, já que, como visto, depois dos créditos quirografários, suas maiores
dificuldades em pagar seus credores concentram-se nas áreas trabalhista, fiscal e
de empréstimos bancários.
Da mesma forma, não se concede ao pequeno e microempresário a
manutenção, pelo período de 180 (cento e oitenta) dias, de máquinas, equipamentos
e veículos que estejam alienados fiduciariamente ou arrendados.
Também nesta hipótese, não será convocada assembléia-geral de credores
para deliberar sobre o plano, e o juiz concederá a recuperação judicial se atendidas
as demais exigências desta Lei (art. 72).
Determina o parágrafo único, do artigo 72 que o juiz julgará improcedente o
pedido de recuperação judicial e decretará a falência do devedor se houver
objeções, nos termos do artigo 55 desta Lei, de credores titulares de mais da metade
dos créditos descritos no inciso I do caput do artigo 71 desta Lei.
Assim, em relação às objeções que porventura façam os credores ao plano
especial de recuperação judicial, aplica-se o disposto no artigo 55. Os credores
devem ter a iniciativa de fazê-lo, pois não serão intimados, citados, nem convocados
por edital para fazê-lo.
Denota-se da Lei, portanto, que o pedido de recuperação judicial com base no
plano especial envolve um risco bastante considerável, pois basta que haja objeções
de credores titulares de mais da metade dos créditos quirografários sujeitos à
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recuperação para que o juiz esteja autorizado a decretar a falência da pequena ou
microempresa.
Não cumprido o plano, o juiz poderá operar a convolação da recuperação
judicial em falência.
Reitere-se que, apesar das empresas de pequeno porte poderem optar pelo
plano geral de recuperação judicial, sua complexidade procedimental já demonstra
que este novel instrumento jurídico só será aproveitado por empresas de grande e
médio porte
Todavia, como já se disse, não podemos considerar a pequena ou
microempresa em sua individualidade. Ao contrário, em sua totalidade são
numerosas e exercem autêntica função social.
Assim, seria preciso que a Lei de Recuperação de Empresas e Falências
aumentasse as facilidades para atingir o seu objetivo, principalmente em relação aos
tributos de qualquer espécie devidos, sob pena de se tornar completamente ineficaz.
Não obstante a acertada a opinião de Bezerra Filho (2005, p.177), para quem
"a recuperação de um devedor é mais um fenômeno econômico do que jurídico"
estando, portanto, a depender, além do interesse do devedor, da existência de
credores economicamente interessados em tal recuperação, acredita-se que uma
legislação adequada pode oferecer as soluções técnicas necessárias para sanear
uma empresa em crise, mas que seja economicamente viável.
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5 MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - IMPORTÂNCIA E
FUNÇÃO SOCIAL:
5.1 A IMPORTÂNCIA DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE
Atualmente, a empresa é encarada como exemplo de dinamismo, que tem
poder de influência e de transformação. Constitui-se, na verdade, em uma instituição
dotada de poder de transformação da sociedade contemporânea. É da empresa que
o Estado arrecada a maior parcela de tributos. Em torno dela tudo circula: os
investidores de capitais; os fornecedores; os distribuidores de seus produtos; até
mesmo o desempregado da esquina. A importância social da empresa é tamanha
que vai além de suas relações econômicas e tributárias. Ela influi no comportamento
das pessoas, dita a moda. Influi até no destino de outras empresas. E como se não
bastasse, hodiernamente ela atua junto aos mais diversificados segmentos sociais,
tais como os setores de educação, saúde, cultura e desporto.
Realmente, a empresa ocupa hoje um status privilegiado dentro da sociedade
civil e econômica. Refletir e pensar sobre ela é sinônimo de reflexão da própria
sociedade, tal a importância de seu papel e significado. Mas não se pode olvidar que
isto se refere não só às sociedades empresárias de grande porte. As pequenas e
microempresas também são peças fundamentais para o funcionamento do sistema
capitalista.
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Com efeito, as pequenas e microempresas, de acordo com o ensinamento de
Bezerra Filho, citando dados coletados pelo IBGE, desempenham um relevante
papel na economia brasileira, tanto na geração de emprego (60% da oferta de
emprego), quanto na geração de renda (21% do PIB), representando 99,2% do total
de empresas existentes no Brasil.
Como se percebe, mesmo com todos os problemas vivenciados, as pequenas
e microempresas são, atualmente, no Brasil, um segmento dos mais importantes,
visto serem o grande fator gerador de ocupação, pois funcionam como agentes de
inclusão econômica e social, sendo responsável pela esmagadora maioria dos
postos de trabalho gerados no País.
Por meio do fortalecimento de suas atividades, têm o potencial de contribuir
com o combate à pobreza, através da geração de trabalho, emprego e melhor
distribuição da renda.
Outro ponto que demonstra a preocupação com esse segmento de empresas
foi a promulgação da Lei Complementar n° 123/06, denominada "Estatuto Nacional
da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte", que almeja, entre vários
objetivos, uma maior simplificação e aumento na arrecadação tributária, fortalecendo
simultaneamente o setor empresarial e a economia brasileira.
Portanto, à vista de todas essas informações não há como negar a grande
importância das pequenas e microempresas dentro da sociedade moderna.
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5.2 FUNÇÃO SOCIAL DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE
Não há que se discutir, aqui, a abrangência da função social pelo porte da
sociedade empresária, porquanto quando nos referimos à função social da empresa,
portanto, diz-se a qualquer empresa, independentemente do seu porte.
Como bem concluiu Fábio Konder Comparato, não há que se discutir qual
delas (pequenas ou grandes empresas) têm sido o instrumento de maior eficiência
na economia atual, uma vez que "a grande empresa é mais eficiente para a
consecução de certos objetivos, e a pequena empresa para a realização de outros".
O fato de uma pequena ou microempresa continuar a existir, diante de um
mercado extremamente competitivo, com a presença dos grandes grupos
econômicos, já é representativo no seio de uma sociedade, gerando benefícios, não
significando que o poderão ser ainda maiores. E a mesma função social,
logicamente em medida proporcional ampliada, exerce também a empresa de
grande porte, por sua força econômica e de atuação.
A empresa é, atualmente, a grande protagonista do mundo do trabalho e isto
significa dizer que sobre ela se constroem relações de sobrevivência e da própria
formação e expansão da personalidade. O trabalho, depois da família e da escola, é
a principal fonte de aprendizado de relações interpessoais e de superação de
desafios intelectuais e emocionais. O salário não é apenas fonte de subsistência; ele
é, também, o veículo de realização de sonhos e aspirações pessoais. Portanto, o
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trabalho não é apenas sinônimo de sobrevivência e o seu significado emocional é
muito mais amplo.
Dentro desse contexto é que podemos pensar a verdadeira função social da
empresa.
O legislador constituinte consagrou o princípio da função social inserindo-o na
Constituição Federal no artigo 5º, XXIII, artigo 170, III, e, ainda, no artigo 182, § 2º e
186. Em todos estes dispositivos a função social veio sempre vinculada à idéia de
propriedade. Entretanto, no artigo 5º, a propriedade é tratada como direito individual
e nos incisos II e III do artigo 170 como princípios da ordem econômica. A
Constituição Federal, ainda, em seu art. 170, IX, dispensou a obrigatoriedade de se
dar tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte.
Atento a essa realidade, o legislador ordinário, percebendo que
modernamente o conceito de empresa é algo que transcende uma questão
meramente econômica, possuindo uma atuação cada vez vai intrínseca no
desenvolvimento da realidade social, também consolidou o sobredito princípio na Lei
de Recuperação de Empresas e Falências (Lei n° 11.101/05), consoante demonstra
o artigo 47, abaixo transcrito:
“Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a
superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a
fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos
trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a
preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade
econômica. [sem grifo no original]
O mestre Comparato, delineando o conceito, explica que:
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[...] função, em direito, é um poder de agir sobre a esfera jurídica
alheia, no interesse de outrem, jamais em proveito do próprio titular”.
O princípio da função social, seja da propriedade, seja da empresa, apareceu
com o intuito de inserir a esfera social no que era tratado preponderantemente de
forma individual, ou liberal.
Por conseguinte, é importante ressaltar que para a compreensão do princípio
da função social da empresa foi estabelecida a mudança de uma visão liberal,
individualista, que colocava o interesse da empresa como interesse do proprietário
ou de quem detivesse o poder de controle, para uma visão em que a atuação no
mercado deve ser limitada pelos interesses de uma coletividade. E ainda, não se
pode esquecer a existência de uma cooperação mútua entre empresa e sociedade,
com a possibilidade de se desenvolverem relações de solidariedade entre eles.
Portanto, percebe-se a necessidade de envolvimento dos diferentes
representantes da sociedade organizada, os quais devem se mobilizar a partir da
união de seus esforços e seus interesses para a realização de um fim precípuo, qual
seja, a função social da empresa.
Esse é o principal desafio das sociedades empresárias: conciliar o fato de
que, não obstante a luta diária pela sobrevivência em um mercado competitivo, onde
se busca o lucro e a maximização dos bons resultados obtidos, também há a
necessidade de exercerem uma função social.
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Nesse ponto, se a atuação das empresas é voltada para a maximização dos
lucros e a ocupação de um máximo espaço no mercado, não se pode esperar outra
atitude delas senão a realização dessa função social. E essa atitude, aliás, agrega
valor à empresa, que só tem a ganhar, sobretudo porque, como se disse, há uma
competição no mercado a ser vencida. Destarte, os empresários começaram a ter a
consciência de que a atividade empresarial vai além da geração de empregos e do
crescimento econômico, influindo diretamente no desenvolvimento social.
De se ressaltar, por fim, que a função social assegura a função social dos
bens de produção, o poder-dever do proprietário de dar uma destinação compatível
com o interesse da coletividade. Em contrapartida, a função social não significa uma
condição exclusivamente limitativa para o exercício da atividade empresarial, mas
seu intuito é também proteger a empresa, principalmente as pequenas e
microempresas, contra a ferocidade patrimonialista do mercado, evitando que o
próprio mercado se negue.
CONCLUSÃO
As pequenas e microempresas, atualmente, representam 99,2% do número
total de empresas em atividade no Brasil. Devido ao alto custo para se manterem na
formalidade e ao enorme peso da carga tributária, consideradas em sua totalidade,
44% dessas empresas não chegam, sequer, a completar dois anos em atividade.
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Mesmo diante de um quadro tão desfavorável, ainda assim é forçoso
reconhecer que as pequenas e micro empresas desempenham verdadeira função
social, uma vez que são geradoras de emprego e renda.
Países como os Estados Unidos, França e Itália, instituíram a recuperação
judicial para as suas empresas, sendo que cada ordenamento jurídico procurou
fornecer uma solução própria que atendesse aos seus interesses e particularidades
sócio-econômicos.
A Constituição Federal consagrou a necessidade de se dispensar tratamento
favorecido o princípio da função social da propriedade, correlacionando-o com a
necessidade de se dar tratamento favorecido à pequena e, conseqüentemente, à
microempresa.
No capítulo reservado à recuperação judicial, ficou taxado que as sociedades
empresárias, inclusive as pequenas e microempresas, para se beneficiarem do
plano de recuperação, devem ter exercido suas atividades há pelo menos dois anos,
requisito este que não condiz com a atual realidade enfrentada por aquelas últimas.
Estabelecido o plano especial, o parcelamento do débito pode ser firmado em
até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas
monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano), com o
pagamento da 1ª (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias,
contados da distribuição do pedido de recuperação judicial.
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O pedido de recuperação judicial, feito com base no plano especial, não
acarretará a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por
créditos não abrangidos pelo plano (§ único, do art. 71).
Cumprido o parcelamento, será declarada extinta a obrigação por sentença
judicial.
O Instituto da Falência é amplo envolvendo diversas áreas do direito, sendo
complexo o seu estudo por quem não tenha conhecimentos mínimos do mundo
jurídico.
E na economia de um país as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
são de fundamental importância, pois geram divisas, empregos, tributos, enfim
exercem sua função social.
O legislador diante de tal situação deve, observando os mandamentos da
Constituição Federal, criar mecanismos facilitadores e favorecedores às
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, como forma de permitir o
nascimento e desenvolvimento pleno no mercado, altamente competitivo e
globalizado.
E seguindo os mandamentos da Constituição Federal o legislador criou
mecanismos neste sentido, tais como, o estatuto das Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte, o Super Simples e também a própria previsão do plano especial de
recuperação destinado as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.
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As Microempresas e Empresas de Pequeno Porte tendo um conjunto de
mecanismos simplificadores e favorecedores à sua disposição devem utilizá-los
efetivamente, o que constatamos não ser a realidade das Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte, onde não existe busca pela qualificação e constante
aprimoramento por parte dos Microempresários, capazes de dar apoio na tomada de
decisões de seus administradores, na grande parcela de empresas enquadradas
nesta definição.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Livros e Revistas Jurídicas
ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Concordata. 16. ed. São Paulo:
Saraiva, 2002.
ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Tradução de Fábio Konder Comparato.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro São Paulo, ano
XXXV, n. 104, out/dez, 1996, p. 109-126.
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova lei de recuperação e falências
comentada. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
BOITEUX, Fernando Neto. A função social da empresa e o novo código civil. In:
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, ano XLI, n.125,
jan/mar, 2002, p. 48-57
COELHO, Fábio Ulhôa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas. São Paulo: Saraiva, 2005.
39
COMPARATO, Fábio Konder. A reforma da empresa. In: Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro n. 50, abr./jun. 1983a, p. 57-74.
______. Função social da propriedade dos bens de produção. In: Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro n.63, jul./set. 1986, p. 71-79.
______. Estado, empresa e função social. In: Revista dos Tribunais. ano 85, v.
732, outubro de 1996, p. 38-46.
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação de empresas. 2. ed.
São Paulo: Atlas, 2005.
GUIMARÃES, Maria Celeste Morais. Recuperação judicial de empresas. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001.
LOBO, Jorge Joaquim. Direito da crise econômica da empresa. Revista de Direito
Mercantil. São Paulo: Malheiros, 1998.
REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1998,
v. I.
Legislação
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil – 5 out. 1988.
BRASIL. Lei n. 11.101 – 9 jun. 2005. Lei de Recuperação de Empresas e Falências.
BRASIL. Lei n. 10.406 – 10 jan. 2002. Código Civil.
Sítios na internet
FAZZO JÚNIOR, Waldo. Reflexões sobre a crise econômico-financeira como
pressuposto da recuperação empresarial. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 211, 2
fev. 2004. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4787.
INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA – IBGE. Disponível em:
http://www.ibge.gov.br
40
RIBEIRO, Maria Piedade Fernandes; SOUZA, Vânia Pinheiro de. Elaboração de
Trabalhos Acadêmicos: monografias (TCC), dissertações, teses e memoriais.
Juiz de Fora, 2004. Disponível em:
http://www.biblioteca.ufjf.br/index.php?option=com_content&task=view&id=47
&Itemid=65.
SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS –
SEBRAE. Disponível em: http://www.sebrae.org.br.
http://www.sebrae.com.br/br/mortalidade.asp