Pra

wo

mię

dzy

nar

od

ow

e i e

uro

pej

skie

a s

ądo

wn

ictw

o k

on

styt

ucy

jne

redakcja naukowa

Piotr Tuleja

§Kraków 2015

Prawo międzynarodowe i europejskie

a sądownictwo konstytucyjne

*H88364|506185}ISBN 978-83-64506-18-5

redakcja naukowa

Piotr Tuleja

§Kraków 2015

Prawo międzynarodowe i europejskie a sądownictwo konstytucyjne

Recenzent:Prof. UW, dr hab. Jarosław SzymanekUniwersytet Warszawski

© Copyright by Piotr Tuleja & autorzy

Publikacja finansowana ze środków Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego

ISBN 978-83-64506-18-5

wersja PDF: ISBN 978-83-64506-12-3wersja ePUB: ISBN 978-83-64506-13-0

www.wydawnictwojak.pl

Okładka:Andrzej Choczewski

Adiustacja: Lilianna Rudnik

Korekta: Aneta Tkaczyk

Projekt typograficzny i łamanie:Andrzej Choczewski

Spis treści

Wstęp ........................................................................................................................................ 7

Rozdział 1. Federalny Trybunał Konstytucyjny w Niemczech a prawo międzynarodowe (wybrane problemy) ...................................... 9

Piotr Czarny

Rozdział 2. „Prawo międzynarodowe jest częścią naszego prawa” – zmienne koleje norm międzynarodowych w prawie konstytucyjnym Stanów Zjednoczonych Ameryki. Zarys problematyki ......................... 19

Sebastian Kubas

Rozdział 3. Rola Trybunału Konstytucyjnego w multicentrycznym systemie ochrony praw i wolności jednostki ............................................................. 49

Katarzyna Kos

Rozdział 4. Skarga konstytucyjna jako środek ochrony konwencyjnych praw i wolności jednostki ........................................................................................ 67

Monika Florczak-Wątor

Rozdział 5. Kodeks dobrej praktyki w sprawach wyborczych w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego ......................................................................... 85

Wojciech Langer

Rozdział 6. Europejska Karta Samorządu Lokalnego jako wzorzec kontroli prawa w świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego – wybrane zagadnienia ..................................................................................... 107

Bogusław Przywora

Rozdział 7. Zamiast zakończenia: funkcja europejska parlamentu jako przykład internacjonalizacji prawa konstytucyjnego .................. 119

Paweł Sarnecki

Wstęp

W podręcznikach akademickich niewiele miejsca poświęca się związkom prawa międzynarodowego i sądownictwa konstytucyjnego. Najczęściej analizowane są pozycja umów międzynarodowych w  hierarchii źródeł prawa krajowego oraz kompetencja sądów konstytucyjnych do kontroli tych umów. W odniesieniu do prawa europejskiego podstawowe problemy to relacja tego prawa do prawa kra-jowego oraz problem pierwszeństwa prawa europejskiego względem konstytucji. W monografiach i innych opracowaniach specjalistycznych poświęconych relacji prawa krajowego, europejskiego i międzynarodowego coraz częściej dostrzega się natomiast rolę sądów konstytucyjnych w kształtowaniu tych gałęzi. Rzadko natomiast można spotkać publikacje analizujące zmiany ustrojowe samych sądów konstytucyjnych, wynikające z rozszerzenia ich kognicji na problematykę europej-ską i międzynarodową.

Niniejsze opracowanie stara się przedstawić tytułową problematykę z trzech punktów widzenia. Przedmiotem dwóch pierwszych tekstów jest orzecznictwo sądów konstytucyjnych o niezwykle bogatej tradycji zajmowania się problematyką międzynarodową. Rozdział poświęcony Federalnemu Trybunałowi Konstytucyjne-mu wskazuje na ewolucję roli prawa międzynarodowego w niemieckim systemie prawa, ewolucję podejścia do prawa międzynarodowego samego Trybunału oraz na zmianę jego pozycji ustrojowej ze względu na rozstrzyganie kwestii prawno-międzynarodowych. Podnoszone zagadnienia powinny zainteresować polskiego czytelnika, gdyż występują one również w polskim prawoznawstwie. Niezwykle szeroką panoramę orzeczniczą przedstawiono w  opracowaniu poświęconym orzecznictwu Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych Ameryki. Analizowane w nim orzeczenia wskazują, jak zróżnicowaną funkcję w procesie kontroli konsty-tucyjności aktów prawa może pełnić prawo międzynarodowe i w jaki sposób sąd konstytucyjny może na to prawo oddziaływać. Drugi punkt widzenia na tytułowe relacje zaprezentowany został w kolejnych czterech tekstach. Ich przedmiotem jest orzecznictwo polskiego Trybunału Konstytucyjnego. Rola Trybunału w multi-centrycznym systemie prawa została zaprezentowana na tle konkretnych prob-lemów orzeczniczych. Wskazane zostały też różne możliwości rozwiązania tych problemów na tle skomplikowanych relacji, jakie powstają między Trybunałem Konstytucyjnym, Trybunałem Sprawiedliwości UE i Europejskim Trybunałem Praw Człowieka. Rozdział poświęcony skardze konstytucyjnej wskazuje, że choć przepisy

8 Wstęp

umów międzynarodowych nie mogą być wzorcem kontroli w postępowaniu skar-gowym, to jednak odgrywają w tym postępowaniu istotną rolę. Dwa kolejne teksty ilustrują wpływ Kodeksu dobrej praktyki w sprawach wyborczych i Europejskiej Karty Samorządu Terytorialnego na wykładnię Konstytucji. Trzeci punkt widzenia zaprezentowany został w zamykającym książkę rozdziale, poświęconym funkcji europejskiej polskiego parlamentu. Problematyka organizacji parlamentu nie jest wprost związana z działalnością sądów konstytucyjnych. Podnoszone w  tekście problemy wskazują jednak, że zakres oceny prawa parlamentarnego przez sądy konstytucyjne może niebawem ulec rozszerzeniu.

Przedstawiając czytelnikowi niniejszą książkę, wyrażamy przekonanie, że tytułowa problematyka ma obecnie istotne znaczenie. Znajomość orzecznictwa sądów konstytucyjnych, wiedza na temat podejścia tych sądów do prawa między-narodowego i europejskiego są przydatne zarówno dla teoretyków, jak i praktyków zajmujących się różnymi gałęziami prawa.

Piotr Tuleja1

1 Profesor UJ, kierownik Katedry Prawa Konstytucyjnego UJ, sędzia TK.

Rozdział 1

Federalny Trybunał Konstytucyjny w Niemczech a prawo międzynarodowe (wybrane problemy)

Piotr Czarny1

I. Na początku lat 60. XX w. kiedyś znany, a dziś raczej zapomniany austriacki teoretyk prawa R. Marcič (1919–1971) sformułował ogólny i usystematyzowany katalog funkcji (ról) sądownictwa konstytucyjnego. W jego ujęciu sąd konstytu-cyjny mógł działać jako: 1) gwarant podstawowych praw i wolności jednostki,2) gwarant pokoju wewnętrznego i jedności politycznej państwa,3) obrońca państwa,4) gwarant demokracji i strażnik prawidłowości wyborów, 5) rada prewencyjnej obrony przestrzegania konstytucji,6) ostatnia subsydiarna instancja sądowa,7) strażnik przestrzegania hierarchii porządku prawnego2.

Ujęcie to jest o tyle ciekawe, że stanowi próbę „oderwania się” od stosowanego dość często utożsamiania funkcji z poszczególnymi kompetencjami lub też rodza-jami postępowań. Różnorodność rozwiązań obowiązujących w  poszczególnych państwach powoduje jednak, że nie każdy sąd konstytucyjny wypełnia wszystkie ze wskazanych wyżej funkcji. Poza tym sytuacja społeczno-polityczna powoduje, że niektóre spośród wskazanych ról nie mają właściwie praktycznego znaczenia, ponieważ określone wartości, będące ich podstawą, nie są istotnie zagrożone.

1 Doktor nauk prawnych, st. wykładowca w Katedrze Prawa Konstytucyjnego UJ, pracownik Biura Analiz Sejmowych. 2 R. Marcič, Verfassung und Verfassungsgericht, Wien 1963, s. 90–91.

10 Piotr Czarny

Jeśli chodzi o ostatnią z wymienionych przez R. Marciča funkcji, to sposób jej realizacji skomplikowała ogólna tendencja rozwojowa – związana z procesami globalizacji i  integracji międzynarodowej, jaką jest włączenie prawa międzyna-rodowego do systemu źródeł prawa bezpośrednio obowiązujących i stosowanych w  państwie. Naturalnie główną podstawę tego typu operacji stanowią normy konstytucyjne, co prowadzi czasem do stwierdzenia, iż jedną z funkcji konstytu-cji współczesnych stało się określenie zakresu i sposobu przekształcenia prawa międzynarodowego w prawo wewnątrzpaństwowe3. Określa się to często mianem otwarcia konstytucji na prawo międzynarodowe, albo wręcz internacjonalizacją (globalizacją, umiędzynarodowieniem) konstytucji4. W  Niemczech dominuje – mające charakter antropomorfizacji – określenie Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes, które może być tłumaczone w Polsce jako: „życzliwość” czy też

„przyjazny (przychylny) stosunek Ustawy Zasadniczej wobec prawa międzyna-rodowego”.

Takie generalne ujęcie relacji konstytucji do prawa międzynarodowego może rodzić potrzebę wyróżniania nowych funkcji sądów konstytucyjnych związanych z ochroną konstytucji, a bardziej konkretnie chodzi o badanie zgodności prawa wewnętrznego z prawem międzynarodowym oraz konstytucyjności umów między-narodowych5. Niektórzy wspominają nawet szerzej o funkcji sądu konstytucyjnego jako „regulatora władzy zewnętrznej państwa” czy nawet „podmiotu polityki zagranicznej”6. Podkreślić też należy, że lakoniczność norm konstytucyjnych oznaczających otwarcie na prawo międzynarodowe wymaga często od sądów konstytucyjnych skomplikowanych zabiegów interpretacyjnych. Odżywają przy tym wciąż niektóre aspekty „starego” sporu między zwolennikami tzw. teorii monistycznej i dualistycznej.

Uchwalona w 1949 r. Ustawa Zasadnicza z Bonn należy obecnie do starszych (o ile nie do najstarszych) konstytucji państw europejskich. Powstawała w czasach, gdy wspomniane wcześniej daleko idące oddziaływanie prawa międzynarodowego (oraz działalności organizacji międzynarodowych) na wewnętrzne stosunki prawne nie było tak rozwinięte jak obecnie. Jednak zawierała ona wiele rozwiązań, które jakby zapowiadały ten proces. Chodzi tu o  preambułę, w  której mowa o  woli służenia pokojowi na świecie jako równoprawnego członu zjednoczonej Europy, oraz art. 24–26 (i częściowo art. 9 ust. 2)7. Jednak deklaracje te ujęte zostały frag-

3 Z. Maciąg, Funktionen der Verfassung, [w:] P. Czarny, K. Wojtyczek, P. Tuleja (red.), Verfassung im Zeitalter der Europäisierung und Globalisierung, Kraków 2011, s. 302. 4 Zob. A. Chmielarz, Funkcja prawna konstytucji na przykładzie Konstytucji RP z 2 kwietnia 1997 r., Warszawa 2011, s. 131–132 i cyt. tam literatura. 5 Zob. np. A. Ludwikowska, Sądownictwo konstytucyjne w Europie Środkowo-Wschodniej, Toruń 2002, s. 159 i n. 6 K. Wojtyczek, Sądownictwo konstytucyjne w Polsce, Warszawa 2013, s. 254–262. 7 H.D. Jarass, B. Pieroth, Grundgesetz für Bundesrepublik Deutschland. Kommentar, München 1989, s. 356.

1. Federalny Trybunał Konstytucyjny w Niemczech a prawo międzynarodowe... 11

mentarycznie i dość ogólnie, stąd konieczność ich uzupełnienia przez Federalny Trybunał Konstytucyjny (FTK).

Poniższe uwagi, które w założeniu nie mają na celu kompleksowego omówienia zarysowanej w tytule problematyki, poświęcone są niektórym wybranym problemom oddziaływania zasady przyjaznego stosunku UZ do prawa międzynarodowego na zakres kompetencji i  sposób ich wykonywania przez FTK, który zmuszony został nie tylko do wypełnienia niektórych „luk konstytucyjnych”, ale również do dopasowywania interpretacji UZ do zmieniającej się sytuacji. Otwarcie na prawo międzynarodowe rodzi bowiem liczne istotne problemy praktyczne. Podkreślić przy tym należy, że – przyjmując, iż prawo UE stanowi obecnie odrębny od prawa międzynarodowego porządek prawny – nie będzie ono przedmiotem dalszych rozważań8.

II. Generalnie kompetencje Federalnego Trybunału Konstytucyjnego koncentrują się na kontroli zgodności norm prawnych z Ustawą Zasadniczą, tylko „punktowo” (np. zgodność prawa krajów z prawem federalnym) odnoszą się do podkonstytu-cyjnej hierarchii źródeł prawa9. Federalny Trybunał Konstytucyjny nie ma więc ogólnej kompetencji do badania zgodności ustaw z wiążącym Niemcy prawem międzynarodowym czy też poszczególnymi jego elementami (przede wszystkim z umowami międzynarodowymi).

Prawo międzynarodowe odgrywa jednak w  działalności FTK rolę przed-miotu kontroli. Dotyczy to umów międzynarodowych, które jednak podlegają tylko pośredniej i w zasadzie „represyjnej” kontroli. Co prawda UZ wskazuje, że przedmiotem kontroli konstytucyjności w trybie abstrakcyjnym może być prawo federalne (art. 93 ust. 1 pkt 2), ale powszechnie nie uważa się samych umów mię-dzynarodowych za jego element (część). U podstaw tego stanowiska leży tradycja Republiki Weimarskiej. Przyjmowano wówczas, że traktaty zawarte przez Rzeszę nie podlegają sądowej kontroli pod kątem zgodności z konstytucją10. Poza tym jest to konsekwencja braku w  UZ wyraźnej regulacji dotyczącej ich obowiązy-wania i miejsca w hierarchii źródeł prawa. Artykuł 59 ust. 1 i 2 UZ określa tylko kompetencję Prezydenta Federalnego do zawierania umów z innymi państwami oraz wymóg zgody (lub w niektórych przypadkach w odniesieniu do Bundesratu współdziałania) ciał ustawodawczych w formie ustawy federalnej. Wspomnianej wcześniej kwestii nie uregulowano – jak się wydaje – właśnie dlatego, aby uniknąć

8 Problem relacji niemieckiego prawa wewnętrznego (w tym zwłaszcza samej Ustawy Zasadniczej) do prawa Unii Europejskiej (a w szczególności orzecznictwa FTK w tej materii) był już przedmiotem bardzo wielu analiz w polskim piśmiennictwie prawniczym. 9 Bliżej co do zakresu kompetencji FTK zob. m.in. S. Grabowska, Sądy konstytucyjne w wybranych państwach europejskich, Rzeszów 2008, s. 112 i n. 10 B. Kempen, [w:] H. von Mangoldt, E. Klein, Ch. Starck (red.), Bonner Grundgesetz. Kommentar, t. II, München 2000, s. 1871.

12 Piotr Czarny

rozstrzygania skomplikowanego teoretycznie sporu między tzw. koncepcją moni-styczną a dualistyczną11.

W orzecznictwie FTK, a ostatnio także w literaturze przedmiotu, uznanie w tej kwestii zdobyła tzw. teoria wykonania (Vollzugstheorie), zgodnie z którą swego rodzaju „włączenie” norm umowy międzynarodowej do niemieckiego porządku prawnego następuje w wyniku specjalnego aktu prawnego – ustawy ratyfikacyjnej. Najistotniejszym założeniem tej koncepcji jest przyjęcie, iż umowa międzynaro-dowa nie staje się po jej wejściu w życie częścią obowiązującego wewnętrznego porządku prawnego, ale prawo wewnętrzne zawiera w takiej sytuacji nakaz jej stosowania (Rechtsanwendungsbefehl)12. Nie ma więc tutaj przekształcenia normy prawa międzynarodowego w normę będącą częścią prawa wewnętrznego, ani jej włączenia do prawa wewnętrznego jako normy prawa międzynarodowego. Stanowi ona specyficzną normę, którą prawo krajowe nakazuje w określonych sytuacjach stosować13. Ponieważ przy takim podejściu umowa międzynarodowa nie jest sama w sobie prawem federalnym, nie może być przedmiotem kontroli FTK ani w try-bie art. 93 UZ, ani też w trybie kontroli konkretnej, ponieważ ustanawiający ją art. 100 ust. 1 UZ dotyczy tylko ustaw. Niemniej kontroli w obu trybach podlega zawarty w ustawie nakaz stosowania umowy. Sam FTK podkreśla, że z uwagi na prawnomiędzynarodowy kontekst kontrola ustawy ratyfikacyjnej winna szczegól-nie uwzględniać zasadę powściągliwości sędziowskiej14. Badanie konstytucyjności ustawy ratyfikacyjnej wyróżnia się pod względem proceduralnym możliwością swego rodzaju kontroli prewencyjnej. Federalny Trybunał Konstytucyjny przyjął bowiem, że może on orzekać w takiej sytuacji już po uchwaleniu ustawy, a więc przed jej wejściem w życie i naturalnie przed wejściem w życie samej umowy, której ustawa ta dotyczy15.

Niezależnie zresztą od tego, czy opowiadać się za teorią transformacji za pomocą ustawy, czy też za teorią wykonawczą w Niemczech, przyjmuje się generalnie, że

11 Bliżej o ich założeniach zob. np. M. Masternak-Kubiak, Przestrzeganie prawa międzynarodowego w świetle Konstytucji RP, Zakamycze 2003, s. 63 i n.; zwrócić należy uwagę, że koncepcja dualistyczna była bardzo popularna w  Niemczech m.in. dlatego, że jej twórcą był niemiecki wybitny prawnik H. Triepel (1868–1946), założyciel i pierwszy przewodniczący prestiżowego stowarzyszenia Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer. 12 Zob. m.in. M. Masternak-Kubiak, Przestrzeganie prawa..., s. 72 i n. oraz J. Barcz, System prawny RFN wobec norm prawa międzynarodowego. Doktryna i praktyka konstytucyjna, Warszawa 1986, s. 8–9. 13 FTK początkowo przyjmował teorię transformacji zgodnie polegającą na „przekształceniu” się normy prawa międzynarodowego w normę prawa wewnętrznego, B. Kempen, [w:] H. von Mangoldt, E. Klein, Ch. Starck (red.), Bonner Grundgesetz..., s. 1868–1868; zob. FTK z 12 czerwca 1994 r. (tzw. wyrok w sprawie Somalii), BVerfGE [Orzecznictwo Federalnego Trybunału Konstytucyjnego] t. 90, s. 364, tylko częściowo potwierdza to uchwała z 13 grudnia 1977 r. (BverfGE, t. 46, s. 363), gdzie mowa o „generalnym nakazie stosowania” powszechnych norm prawa międzynarodowego. 14 B. Kempen, [w:] H. von Mangoldt, E. Klein, Ch. Starck (red.), Bonner Grundgesetz..., s. 1873. 15 Niezależnie od tego ukształtował się pewien zwyczaj konstytucyjny, zgodnie z którym w przy-padkach spornych Prezydent Federalny „czeka” z ratyfikacją na orzeczenie FTK, E. Benda, E. Klein, Verfassungsprozessrecht, Heidelberg 2001, s. 310.

1. Federalny Trybunał Konstytucyjny w Niemczech a prawo międzynarodowe... 13

umowy międzynarodowe nie mogą mieć zasadniczo wyższej mocy prawnej aniżeli ustawy ratyfikacyjne. Mający rangę ustawową nakaz stosowania umowy między-narodowej powoduje, że stosowanie tej umowy odbywać się powinno właśnie na szczeblu ustawy w wewnętrznym porządku prawnym16.

Założenie powyższe rodzi praktyczne problemy, jeśli odnosić je do niektórych szczególnych umów międzynarodowych, przede wszystkim zaś wystąpiło w praktyce co do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (EKPC). Federalny Trybunał Kon-stytucyjny konsekwentnie stoi na stanowisku, iż Konwencja ma w Niemczech rangę ustawy zwykłej. Założenie to przyjmuje zresztą przede wszystkim jako uzasadnienie swojego poglądu, iż naruszenie EKPC jako aktu o randze „podkonstytucyjnej” nie może być podstawą skargi konstytucyjnej. Jednocześnie stanowisko przyjęte przez FTK oznacza, że w przypadku EKPC nie mamy do czynienia z przeniesieniem praw zwierzchnich w rozumieniu art. 24 ust. 1 UZ.

Nie oznacza to, że Trybunał nie docenia pewnego „ponadustawowego” znaczenia EKPC i orzecznictwa ETPC. Precedensowe znaczenie miał w tym zakresie wyrok FTK z 1987 r., zgodnie z którym przy wykładni Ustawy Zasadniczej uwzględnić należy treść i „stan rozwoju” EKPC jako pomoc w interpretacji treści i zakresu praw podstawowych i zasady państwa prawnego, o ile nie prowadzi to do ograniczenia lub zmniejszenia ochrony praw podstawowych. Orzecznictwo ETPC winno być zaś traktowane jako pomoc w określeniu treści i zakresu praw podstawowych oraz założeń wynikających z zasady państwa prawnego17. Łączy się z tym zakaz takiej interpretacji ustaw (niezależnie od daty ich uchwalenia), która jest niezgodna z prawnomiędzynarodowymi zobowiązaniami RFN. Nie można bowiem zakładać, że ustawodawca zamierzał te zobowiązania naruszyć lub dopuścić takie naruszenia, o ile wyraźnie tego nie zaznaczył.

Wspomnieć tu należy też o, związanej z  rangą i  znaczeniem EKPC w  we-wnętrznym porządku prawnym, kwestii związania organów państwa orzeczeniami Trybunału w Strasburgu. W uchwale z 2004 r. FTK w obszernych rozważaniach przedstawił swoje stanowisko w  kwestii wewnątrzkrajowych skutków wyroków ETPC18. Podkreślił przede wszystkim, że wszystkie niemieckie organy władzy pub-licznej są zasadniczo (a więc nie bezwarunkowo) związane orzeczeniami ETPC. Nie wynika to z samej Konwencji, ale z pewnego kompleksu powiązanych ze sobą norm, tzw. niektórych postanowień Konwencji w związku z ustawą wyrażającą zgodę na ratyfikację Konwencji oraz z założeniami państwa prawnego19.

16 H.D. Jarass, B. Pieroth, Grundgesetz für Bundesrepublik..., s. 363; B. Kempen, [w:] H. von Mangoldt, E. Klein, Ch. Starck (red.), Bonner Grundgesetz..., s. 1869. 17 BverfGE, t. 74, s. 370. 18 BVerfGE, t. 111, s. 307 i n. (tzw. sprawa Görgülü). 19 Bliżej zob. A. Jasińska, Europejska Konwencja Praw Człowieka a prawo krajowe. Niemiecki Sąd Konstytucyjny o  zakresie związania orzeczeniami Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, Radca Prawny 2005, nr 1, s. 6 i n.

14 Piotr Czarny

III. Ciekawsze (przynajmniej z  teoretycznego punktu widzenia) jest zagad-nienie znaczenia powszechnych norm prawa międzynarodowego w działalności FTK. Zgodnie z art. 100 ust. 2 UZ „jeżeli w sporze prawnym zachodzi wątpliwość, czy norma prawa międzynarodowego jest częścią składową prawa federalnego (art. 25) i czy tworzy ona bezpośrednio prawa i obowiązki jednostki, sąd powinien uzyskać orzeczenie Federalnego Trybunału Konstytucyjnego”. Oczywistym celem tej regulacji jest zapewnienie przestrzegania nakazu określonego w art. 25 UZ, zgodnie z którym powszechne normy prawa międzynarodowego są częścią składową prawa federalnego, mają pierwszeństwo przed ustawami i tworzą bezpośrednio prawa i obowiązki dla mieszkańców obszaru federalnego. W ten sposób istnieje specjalna procedura, mająca na celu ostateczne i wiążące rozstrzygnięcie charak-teru danej normy w kontekście art. 25, a więc zapewnienie również pewności co do obowiązującego prawa.

Z punktu widzenia typologii kompetencji FTK zalicza się opisaną w art. 100 ust. 2 UZ procedurę do specjalnej, odrębnej grupy tzw. postępowań w sprawie weryfikacji (względnie również kwalifikacji) norm. Jedną z ich cech jest to, że nie obowiązuje tu zasada kontradyktoryjności, a celem nie jest ochrona praw określo-nych podmiotów, a tylko ustalenie obowiązującego stanu prawnego. Weryfikacja oznacza w tym przypadku przede wszystkim, że nie chodzi o kontrolę norm, ale o sprawdzenie, czy określona norma prawa międzynarodowego ma charakter obo-wiązujący w stosunkach wewnątrzkrajowych. Natomiast w przypadku kwalifikacji norm chodzi o ustalenie ich miejsca w hierarchii źródeł prawa. Z dogmatycznego punktu widzenia mieliśmy istotnie do czynienia wyłącznie z weryfikacją norm, ale w praktyce występują tu elementy kwalifikacji (zob. niżej). Ta kwestia termino-logiczna nie jest tylko problemem pojęciowym, ale związana jest z przyjęciem teorii monistycznej lub dualistycznej jako pewnego „domyślnego założenia”20.

W nawiązaniu do zarysowanej na wstępie typlogii można powiedzieć, że FTK odgrywa tu rolę subsydiarnej instancji sądowej. Każdy organ państwa uprawniony jest bowiem do bezpośredniego zastosowania art. 25 UZ, rolą FTK jest „tylko” wiążące i autorytatywne usuwanie wątpliwości (w tym również rozbieżności) co do charakteru określonych norm prawa międzynarodowego.

Zwrócić trzeba uwagę na pewne występujące w literaturze polskiej niepoprawne rozumienie art. 25 UZ i art. 100 ust. 2 UZ, wynikające z niewłaściwego ich tłuma-czenia. Otóż spotkać można stwierdzenia, że wspomniany przepis mówi o ogólnych zasadach prawa międzynarodowego21. Uznać to należy za stwierdzenie co najmniej mylące. Po pierwsze, wyrażenie Die allgemeinen Regeln nie oznacza ogólności, jeśli

20 K. Schlaich, S. Korioth, Das Bundesverfassungsgericht. Stellung, Verfahren, Entscheidungen, Mün-chen 2004, s. 126, por. również J.-R. Sieckmann, [w:] H. von Mangoldt, E. Klein, Ch. Starck (red.), Bonner Grundgesetz..., t. III, s. 1269, który stwierdza, że weryfikacja jest w tym przypadku koniecznie powiązana z kwalifikacją normy. 21 R.R. Ludwikowski, Prawo konstytucyjne porównawcze, Toruń 2000, s. 111 i 126, zob. też W. Staś-kiewicz (red.), Konstytucje państw Unii Europejskiej, Warszawa 2011, s. 527 i 546.

1. Federalny Trybunał Konstytucyjny w Niemczech a prawo międzynarodowe... 15

chodzi o treść (stopień abstrakcji) normy, ale odnosi się do podmiotowego zakre-su jej obowiązywania22. Po drugie, z czysto prawniczego punktu widzenia użycie w tym przypadku wyrażenia „ogólne zasady prawa międzynarodowego” sugeruje, że chodzi tu o ogólne zasady prawne uznane przez państwa cywilizowane w rozu-mieniu art. 38 ust. 1 lit. c statutu Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości. Tymczasem w ujęciu niemieckim są to kategorie odrębne, choć pewne ogólne zasady prawne w rozumieniu Statutu MTS mogą podpadać pod pojęcie powszechnych norm prawa międzynarodowego. Artykuły 25 i art. 100 ust. 2 UZ dotyczą jednak przede wszystkim zwyczajowego prawa międzynarodowego.

Znaczna część konstytucji państw europejskich posługuje się pojęciem po-wszechnie (ogólnie) uznanych norm (zasad, reguł) prawa międzynarodowego23. W Niemczech w UZ celowo zrezygnowano z nawiązywania do uznania, co było związane z doświadczeniami Republiki Weimarskiej. Przypomnieć tu należy, iż zgodnie z art. 4 Konstytucji z 1919 r. powszechnie uznane normy (reguły) prawa międzynarodowego (prawa narodów) obowiązywać miały jako wiążące części składowe niemieckiego prawa Rzeszy. Jednak doprowadziło to do paradoksalnych skutków. Wykładnia tego przepisu poszła bowiem w kierunku, który zakładał, że powszechne uznanie nie oznacza wyraźnej akceptacji przez każdy podmiot prawa międzynarodowego, a sprzeciw któregoś, w szczególności samych Niemiec, takie uznanie wyklucza. Do tego doszło założenie, zgodnie z którym uznanie może być skutecznie wycofane i to również poprzez wydanie ustawy niezgodnej z daną nor-mą prawa międzynarodowego24. Należy też podkreślić, iż odniesienie w art. 25 do mieszkańców nie oznacza wykluczenia jego zastosowania w odniesieniu do osób prawnych i innych „niepaństwowych” podmiotów stosunków prawnych.

Artykuł 100 ust. 2 UZ ustanawia jako podstawową przesłankę wszczęcia opi-sanego w nim postępowania spór prawny. Oznacza to każdy rodzaj postępowania przewidzianego przez przepisy prawa i  obejmuje wszelkie jego etapy (stadia). Znakiem tego również przy podejmowaniu rozstrzygnięć incydentalnych (np. postanowień dowodowych) można złożyć przedłożenie (pytanie prawne), o  ile jest to istotne dla treści rozstrzygnięcia sądowego. Zbliża to w pewnym stopniu to postępowanie do konkretnej kontroli norm. Wątpliwości pojawiające się w postę-powaniu administracyjnym lub też spory naukowe nie są objęte regulacją art. 100 ust. 2 UZ.

Strony (uczestnicy) postępowania sądowego, w którym pojawia się problem zastosowania art. 25 UZ, nie mogą same zwrócić się do FTK, jednak ich wnioski mają pewne znaczenie prawne. Przedłożenie w trybie art. 100 ust. 2 może złożyć

22 Ch. Koenig, [w:] H. von Mangoldt, E. Klein, Ch. Starck (red.), Bonner Grundgesetz..., t. II, s. 598; w tym samym znaczeniu (jeśli chodzi o polski odpowiednik) przymiotnik allgemein występuje w art. 38 UZ, który określa zasady wyborów deputowanych do Bundestagu (in allgemeinen Wahlen). 23 Por. np. art. 15 ust. 4 konstytucji Federacji Rosyjskiej, art. Q ust. 3 konstytucji Węgier, art. 10 konstytucji Włoch, art. 9 konstytucji Austrii, art. 8 ust. 1 konstytucji Portugalii. 24 Ch. Koenig, [w:] H. von Mangoldt, E. Klein, Ch. Starck (red.), Bonner Grundgesetz..., s. 599.

16 Piotr Czarny

tylko sąd, ale art. 101 ust. 1 zd. 2 UZ stanowi, że „nikogo nie wolno pozbawić jego ustawowego sędziego”. Zgodnie z przyjętą w Niemczech wykładnią tego przepisu gwarantuje on podejmowanie rozstrzygnięć przez sąd właściwy co do określonej kwestii25. Jeśli pomimo obiektywnie występujących niejasności sąd nie przedłoży sprawy FTK, naruszy tym samym art. 101 UZ, co będzie mogło stanowić podstawę skargi konstytucyjnej.

W odróżnieniu od konkretnej kontroli norm w postępowaniu w trybie art. 100 ust. 2 UZ wystarczające są wątpliwości sądu, a nie jego przekonanie o takim, a nie innym stanie rzeczy. Muszą one być poważne i „zobiektywizowane”. Federalny Trybunał Konstytucyjny sformułował katalog sytuacji, kiedy tak się dzieje. Chodzi o przypadki, gdy sąd pragnie odstąpić od stanowiska jednego z konstytucyjnych organów państwa lub poglądów wyrażonych przez „wyższe” niemieckie, zagranicz-ne lub międzynarodowe sądy i trybunały albo uznanych autorów z zakresu nauki prawa międzynarodowego26. Oczywiście podstawą wątpliwości mogą być również rozbieżności we wcześniejszych orzeczeniach sądowych.

Artykuł 100 ust. 2 UZ rozróżnia dwa problemy prawne, które powinien roz-strzygnąć FTK. Chodzi po pierwsze o to, czy norma prawa międzynarodowego jest częścią prawa federalnego, i po drugie, czy tworzy ona bezpośrednio prawa lub obowiązki jednostki. Różni to ten przepis od art. 25, z którego można byłoby wnioskować, że ten drugi problem, w sytuacji pozytywnego rozstrzygnięcia pierwszej kwestii, jest bezprzedmiotowy. W praktyce FTK stanął na stanowisku, że możliwa jest sytuacja, w której norma prawa międzynarodowego podpadająca pod art. 25 UZ z uwagi na swoją treść nie rodzi bezpośrednio praw i obowiązków jednostki. Wówczas sentencja orzeczenia FTK ogranicza się do stwierdzenie „przynależności” określonej normy do prawa federalnego27. Występuje więc tu element kwalifikacji danej normy.

W literaturze przedmiotu wskazuje się, że FTK ustala więc po pierwsze, czy w  ogóle istnieje określona norma prawa międzynarodowego. Normy innego rodzaju (np. związane z kurtuazją w stosunkach międzynarodowych) nie należą do tej kategorii. Po drugie, Trybunał stwierdza, czy dana norma ma charakter po-wszechny. Federalny Trybunał Konstytucyjny wskazał w tym zakresie, iż decyduje o tym zakres podmiotowy akceptacji, tj. czy jest ona uznawana przez przeważającą większość państw, ale niekoniecznie przez samą RFN28. W tym kontekście sporne jest, czy normy o charakterze regionalnym (partykularnym) spełniają ten wymóg29. Wreszcie w  trzecim etapie FTK ustala, jaka jest dokładna treść obowiązującej jako prawo federalne normy prawa międzynarodowego. W czwartej fazie trzeba

25 H.D. Jarass, B. Pieroth, Grundgesetz für Bundesrepublik..., s. 633. 26 J.-R. Sieckmann, [w:] H. von Mangoldt, E. Klein, Ch. Starck (red.), Bonner Grundgesetz..., s. 1271. 27 BverfGE, t. 46, s. 345. 28 BverfGE, t. 15, s. 46. 29 Ch. Koenig, [w:] H. von Mangoldt, E. Klein, Ch. Starck (red.), Bonner Grundgesetz..., s. 598; H.D. Jarass, B. Pieroth, Grundgesetz für Bundesrepublik..., s. 364.

1. Federalny Trybunał Konstytucyjny w Niemczech a prawo międzynarodowe... 17

stwierdzić (o czym już wspomniano), czy dana norma odnosi się tylko do państw, czy też wynikają z niej bezpośrednio prawa i obowiązki podmiotów stosunków we-wnątrzkrajowych. Chodzi tu o dwa zagadnienia: po pierwsze, o tzw. samowykonalny charakter, a po drugie o to, czy normę adresowaną „pierwotnie” do państw da się za pomocą „teorii zmiany adresatów” (Theorie der Adressatenwechsel) przekształcić w regulację dotyczącą bezpośrednio praw i obowiązków osób fizycznych lub praw-nych30. Wynika z tego jasno, że sprawy toczące się w tym trybie są pod względem prawnym z reguły dosyć skomplikowane. Należy podkreślić, że orzeczenie FTK rozstrzygające kwestię przedłożoną mu na podstawie art. 100 ust. 2 UZ ma moc ustawy, a więc jest powszechnie wiążące.

Postępowanie przewidziane w art. 100 ust. 2 nie odgrywa ani pod względem ilościowym (statystycznym), ani też „jakościowym” istotnej roli praktycznej. Do 2014 r. złożono ogólnie 28 przedłożeń31. Najistotniejszym chyba problemem (poza zagadnieniami proceduralnymi) była kwestia „immunitetu sądowego” państw obcych w sprawach cywilnych. Znaczenie tej procedury, a zarazem zakres zasto-sowania art. 25 UZ obniża jedno przyjęte w Niemczech założenie. Chodzi o to, że ujęcie określonej normy w ratyfikowanej umowie międzynarodowej powoduje, że „przestaje” ona być traktowana jako norma prawa międzynarodowego objęta art. 25 UZ32. Ubocznym skutkiem jest zmiana miejsca w hierarchii, bowiem – jak wspomniano – postanowienia traktatowe lokuje się na tym samym poziomie co ustawy federalne. Może to dziwić, ale oznacza to, że tzw. teoria wykonania nie we wszystkim przynosi w pełni zadowalającą odpowiedź.

IV. Na zakończenie zwrócić można uwagę, że rozwiązania niemieckie zawarte w art. 25 i art. 100 ust. 2 UZ doczekały się recepcji w konstytucji Grecji z 1975 r. W myśl jej art. 28 ust. 1 również powszechnie uznane normy prawa międzynaro-dowego stanowią integralną część prawa wewnętrznego i mają wyższą moc prawną niż sprzeczne z nią postanowienia ustaw. Zgodnie zaś z art. 100 do kompetencji Najwyższego Sądu Specjalnego należy rozstrzyganie sporów dotyczących określenia norm prawa międzynarodowego jako powszechnie uznanych. Warto zwrócić uwagę, iż w Grecji nie ma konstytucyjnego ograniczenia zakładającego, że do Najwyższego Sądu Specjalnego zwrócić się w tej sprawie mogą tylko sądy33.

Jeśli natomiast chodzi o sam FTK, to stwierdzić można, że faktycznie pełni on w odniesieniu do prawa międzynarodowego nie tyle funkcję strażnika przestrzegania

30 E. Benda, E. Klein, Verfassungsprozessrecht..., s. 393. 31 http://www.bundesverfassungsgericht.de/DE/Verfahren/Jahresstatistiken/2014/gb2014/A-I-4.html (dostęp: 6.07.2015). 32 Ch. Koenig, [w:] H. von Mangoldt, E. Klein, Ch. Starck (red.), Bonner Grundgesetz..., s. 598. 33 Zgodnie z greckim ustawodawstwem przedłożenie w tej sprawie może złożyć sąd, w przypadku zaś toczącego się postępowania administracyjnego właściwy minister; w postępowaniu sądowym lub administracyjnym w drugiej instancji prawo to przysługuje również jego stronom, Ch. Starck, A. Weber (red.), Verfassungsgerichtsbarkeit in Westeuropa, t. II, Baden-Baden 2007, s. 695.

18 Piotr Czarny

konstytucyjnie określonej hierarchii źródeł prawa, ile wręcz funkcję regulatora polityki zewnętrznej państwa. Dodać oczywiście należy, że „klasyczna” proble-matyka międzynarodowa pozostaje w cieniu szczególnych zagadnień związanych z integracją europejską i członkostwem Niemiec w Unii Europejskiej.

Konstytucja RP zawiera ogólną klauzulę przestrzegania przez Polskę wiążącego ją prawa międzynarodowego (art. 9). Uwzględniając odrębny status ratyfikowanych umów międzynarodowych, nie ma natomiast procedury wiążącego ustalenia, czy – określone „treściowo” – pozatraktatowe normy wiążą Polskę i jaka jest ich ranga w wewnętrznym systemie prawa. Czasem przyjmuje się, że międzynarodowe prawo zwyczajowe oraz ogólne zasady prawa uznane przez narody cywilizowane stanowią element „podsystemu aktów powszechnie obowiązujących”34. Przy takim podejściu powstaje pytanie, czy byłaby jakaś możliwość wprowadzenia metody precyzyjnego i powszechnie wiążącego ustalania ich treści i czy mógłby tego dokonywać na wzór niemiecki Trybunał Konstytucyjny. Są to jednak zagadnienia wykraczające poza tematykę tego artykułu.

34 P. Sarnecki, System źródeł prawa w Konstytucji RP, Warszawa 2002, s. 28.

Rozdział 2

„Prawo międzynarodowe jest częścią naszego prawa” – zmienne koleje norm międzynarodowych w prawie konstytucyjnym Stanów Zjednoczonych Ameryki. Zarys problematyki

Sebastian Kubas1

Prawo międzynarodowe, a w szerszym zakresie także prawo państw obcych, od samego początku istnienia Stanów Zjednoczonych Ameryki wywierało istotny wpływ na treść amerykańskiego prawa konstytucyjnego, zwłaszcza poprzez orzecznictwo Sądu Najwyższego. Relacja między prawem zewnętrznym a wewnętrznym prawem amerykańskim na przestrzeni przeszło dwóch wieków istnienia Stanów Zjedno-czonych była zmienna i na podobieństwo sinusoidy kształtowała się od gorliwego wypełniania zobowiązań międzynarodowych przez fazę harmonii graniczącej z rzekomą utratą odrębności prawa międzynarodowego aż po współczesną fazę, w której samo powoływanie się na prawo międzynarodowe i zagraniczne materiały prawne budzi olbrzymie kontrowersje. W ramach tak naszkicowanej ogólnie relacji status prawa międzynarodowego i obcego podlegał wzlotom i upadkom, na co nakładały się pomniejsze metaforyczne zniekształcenia harmoniczne dotyczące poszczególnych aspektów wykorzystania w ramach prawa amerykańskiego norm zewnętrznych. Zaakcentować należy, że próba ogólnego przedstawienia tytułowego

1 Doktor nauk prawnych, adiunkt w Katedrze Prawa Konstytucyjnego UJ.

20 Sebastian Kubas

zagadnienia, czyli wykorzystania prawa międzynarodowego w amerykańskim sądzie konstytucyjnym, to w istocie opis ewolucji prawa amerykańskiego pod wpływem bodźców zewnętrznych, na które sędziowie Sądu Najwyższego w pewnych okresach reagowali z pełną aprobatą, a w innych z wyraźnym sceptycyzmem. Co szczególnie ciekawe, prawo międzynarodowe wykorzystywane było w Sądzie Najwyższym do rozwijania ściśle wewnętrznych wątków prawnych o wymiarze ustrojowym, a także stanowiło niekiedy przydatne zasoby, z których czerpał Sąd, gdy w wyrafinowanych rozgrywkach starał się określić swą pozycję wobec władz politycznych.

W  ramach uwag wstępnych przydatne będzie zaznaczenie dwóch wątków. Przede wszystkim, opierając się na podstawowej i wybitnej publikacji na omawia-ny temat, przygotowanej przez grupę znawców zagadnienia pod redakcją Davida L. Slossa, Michaela D. Ramseya i Williama S. Dodge’a2, wskazane jest uwzględ-nienie periodyzacji i  przedstawienie roli prawa międzynarodowego w  ustroju amerykańskim w XIX w., a następnie w XX w. Nie chodzi tu jednak o proste odniesienia kalendarzowe, lecz o okoliczność, że pod koniec XIX w., w następ-stwie wygranej wojny z Hiszpanią, Stany Zjednoczone Ameryki przekształciły się z mocarstwa regionalnego w potęgę światową, a wzrost rangi międzynarodowej tego państwa wpływał na jego stosunek do zobowiązań międzynarodowych. W obrębie obu wieków wyróżnić też należy cezurę odpowiednio wojny secesyjnej, a następnie II wojny światowej. Fazę współczesną determinuje przede wszystkim prowadzenie przez Stany Zjednoczone „wojny z terrorem”, wpływającej zarówno na relacje zagraniczne, jak i  na prawo wewnętrzne. W  wymiarze materialnym postrzeganie prawa międzynarodowego w tych okresach sprecyzować można na płaszczyźnie prawa traktatowego, zwyczajowego prawa międzynarodowego oraz wykorzystania prawa międzynaro dowego jako narzędzia interpretacyjnego w ramach wykładni prawa wewnętrznego, a szczególnie istotnej wykładni konstytucyjnej.

Drugim wątkiem, wymagającym choćby skrótowego zaznaczenia, jest problem, do jakiego stopnia prawo międzynarodowe i obce w prawie amerykańskim może być analizowane głównie przez pryzmat orzecznictwa Sądu Najwyższego i innych sądów, a w oderwaniu od zmian społecznych i pozycji tego państwa w świecie. Podkreśla tę kwestię John Fabian Witt, przestrzegając przed uproszczeniami i de-formacjami wynikającymi z przyjęcia rozpowszechnionego w naukach prawnych podejścia wewnętrznego (insider approach), którego przedstawiciele przyjmują perspektywę prawnika praktykującego w obrębie danej gałęzi prawa, projektując własny świat w  granicach wyznaczanych zasadniczo przez orzecznictwo sądów i pozostałe materiały prawne3. Tymczasem państwo amerykańskie przeszło spek-takularną drogę od swego powstania, począwszy od skłóconej grupy zbuntowanych

2 D.L. Sloss, M.D. Ramsey, W.S. Dodge (red.), International Law in the U.S. Supreme Court. Continuity and Change, Cambridge University Press 2011. 3 Zob. obszernie J.F. Witt, A Social History of International Law: Historical Commentary, 1861–1900, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 166 i n.

2. „Prawo międzynarodowe jest częścią naszego prawa”... 21

kolonii, do globalnego supermocarstwa. Respektowanie i korzystanie z ochrony prawa międzynarodowego leżało w żywotnym interesie młodego i słabego pań-stwa na przełomie XVIII i XIX w., szczególnie zabiegającego o pokojowe relacje z Francją i Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii, a także poszukującego w  prawie międzynarodowym narzędzia ochrony swych interesów handlowych. Poważnym czynnikiem skłaniającym do podjęcia w Filadelfii prac nad konstytucją federalną były naruszenia zobowiązań międzynarodowych przez władze stanowe, zwłaszcza traktatu pokojowego z państwem brytyjskim4. Amerykańscy Ojcowie Założyciele ubolewali nad dysfunkcjonalnym charakterem Artykułów Konfede-racji. John Jay wskazywał, że Kongres Kontynentalny może zawierać pokój, ale nie może egzekwować jego warunków, może też zawierać sojusze, ale nie może ich respektować wobec słabości władzy centralnej. James Madison utyskiwał zaś, iż inne państwa nie chcą zawierać traktatów z Konfederacją, bo wiedzą, że rząd centralny nie może powstrzymywać stanów przed naruszaniem traktatów5. To zaś groziło wojną. W przygotowanym przez Madisona w 1787 r. zestawieniu dwunastu wad ustrojowych zjednoczonych stanów naruszenia prawa narodów i traktatów znajdowały się na trzecim miejscu6. W  pierwszych dekadach istnienia Stanów Zjednoczonych poważne miejsce w orzecznictwie sądowym zajmowały więc spory dotyczące realizacji zobowiązań mieszkańców stanów wobec Brytyjczyków oraz problematyka morska, głównie kaperstwo i tzw. pryz (prize), czyli rozliczenia za konfiskaty morskie dokonywane w ramach działań wojennych.

W miarę wzrostu potęgi Stanów Zjednoczonych te pierwotne problemy traciły zupełnie na znaczeniu, władze amerykańskie mogły pozwolić sobie na rozwijanie koncepcji „państw niecywilizowanych”, wobec których zobowiązania międzyna-rodowe były interpretowane z ograniczoną atencją. Wymownie odległym echem pierwotnych problemów była sprawa Aktepe v. United States z 1997 r.7, w której sąd federalny oddalił roszczenia przedstawicieli tureckich marynarzy zabitych i rannych na manewrach morskich w wyniku ostrzału z lotniskowca USS Saratoga, dysponującego ze swoją grupą uderzeniową potencjałem ofensywnym, z którym nie mogłaby równać się cała światowa flota końca XVIII w. W sprawie Aktepe sąd amerykański stwierdził, że roszczenia powodów nie podlegają ocenie sądów, bo dotyczą decyzji wojskowych i polityki zagranicznej prowadzonej przez władze polityczne. W drugiej połowie XX w. rozpoczęło się bezprecedensowe zaangażo-wanie globalne władz amerykańskich, naznaczone m.in. operacjami militarnymi w rozlicznych państwach obcych, przetrzymywaniem „wrogich bojowników” poza

4 D.L. Sloss, M.D. Ramsey, W.S. Dodge, International Law in the Supreme Court to 1860, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 9–12. 5 B. Stein, The Framers’ Intent and the Early Years of the Republic, Hofstra Law Review, Vol. 11, Issue 1 (Fall, 1982), s. 417–418. 6 S. Slonim, Motives at Philadelphia, 1787: Gordon Wood’s Neo-Beardian Thesis Reexamined, Law and History Review, Vol. 16 (Fall, 1998), s. 537. 7 Aktepe v. United States, 105 F.3d 1400 (11th Cir. 1997).

22 Sebastian Kubas

kontrolą sądową w obozie Guantanamo oraz rozwijanym od początku XXI w. w ramach „wojny z terrorem” programem zabijania z użyciem uzbrojonych bez-załogowych dronów wrogów Stanów Zjednoczonych i osób postronnych przeby-wających na terytoriach państw obcych, nieznajdujących się formalnie w stanie wojny z USA. Niewątpliwie to objęcie statusu supermocarstwa pozwoliło władzom amerykańskim na osłabienie więzów z prawem międzynarodowym.

W dalszym omówieniu skupiał się będę głównie na ewoluującym rozumieniu i wykorzystaniu prawa międzynarodowego i prawa zagranicznego w orzecznictwie Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych. Należy jednak stale mieć na uwadze, że naiwny byłby osąd, iż zmiany w orzecznictwie dokonywały się w wyniku rozwoju „nauki prawa”, a nie były po prostu refleksem, choćby złożonym, zmieniającej się polityki władz amerykańskich i sytuacji międzynarodowej. Interesującym, a mniej znanym przejawem tego zjawiska jest działalność sędziego Sądu Najwyższego George’a Sutherlanda, orzekającego w latach 1922–1938. Był to wpływowy prawnik, członek Izby Reprezentantów, a następnie senator, bliski sprzymierzeniec prezy-denta Hardinga, oddany konserwatysta, który miał wielki wpływ na orzecznictwo Sądu8. Jak to przedstawia Roger P. Alford, aktywny politycznie w okresie I wojny światowej Sutherland rozmyślał głęboko przez lata nad rolą Konstytucji w stosun-kach zagranicznych i doszedł do wniosku, przedstawianego pierwotnie na forach politycznych i prawniczych, iż po uzyskaniu przez Stany Zjednoczone pozycji mo-carstwa światowego konieczna jest nowa teoria konstytucyjna, wedle której należy Konstytucję interpretować ściśle w stosunkach wewnętrznych, ale jak najszerzej w związku z polityką światową. Oznaczało to w szczególności ideę „kompetencji wynikających” z  samego faktu istnienia władzy centralnej. W 1936 roku sędzia Sutherland znalazł wreszcie okazję do przełożenia swej teorii na obowiązujące prawo, pisząc orzeczenie Sądu, w  którym przyznano prezydentowi w  zasadzie nieograniczoną Konstytucją kompetencję do prowadzenia polityki zagranicznej9. Orzeczenie to zostało określone jako stanowiące klasę dla siebie wśród wszyst-kich błędnych i ułomnie uzasadnionych orzeczeń rozszerzających kompetencje prezydenc kie oraz zagrażających prawom człowieka10, ale od swego wydania jest nieustannie przytaczane przez sądy i władzę wykonawczą. Śledząc zatem zmiany orzecznicze, należy być świadomym istnienia realnego, politycznego i społecznego kontekstu decyzji Sądu. Wedle słów J.F. Witta społeczna historia prawa międzyna-rodowego pokazuje, że przez ponad dwa stulecia prawo międzynarodowe, stoso-wane zarówno w Sądzie Najwyższym, jak i poza nim, pomagało ustrukturyzować

8 Zob. H.J. Abraham, Justices, Presidents, and Senators. A History of U.S. Supreme Court Appointments from Washington to Bush II, Rowman & Littlefield Publishers, Inc. 2008, s. 148–149. 9 R.P. Alford, International Law as an Interpretive Tool in the Supreme Court, 1901–1945, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 280–282. 10 L. Fisher, Presidential Power in National Security: A Guide to the President-Elect, Presidential Studies Quarterly, Vol. 39, No. 2 (June, 2009), s. 350.

2. „Prawo międzynarodowe jest częścią naszego prawa”... 23

publiczne zaangażowanie wobec wielu najpoważniejszych problemów, z  jakimi mierzyły się Stany Zjednoczone11.

Od końca XVIII w. przez wiek XIX można mówić o względnie jednolitym traktowaniu prawa międzynarodowego przez Sąd Najwyższy, który konsekwentnie realizował zobowiązania międzynarodowe państwa, nawet jeśli oznaczało to wywo-ływanie konfliktów z władzami stanowymi. Sąd wspierał w ten sposób wspomniane wysiłki o zabezpieczenie bytu państwa na arenie międzynarodowej. Jeszcze w 1796 r. wydane zostało orzeczenie Ware v. Hylton12, które miało historyczne znaczenie, dlatego że w obronie przepisów przyjętych w stanie Wirginia, znoszących wbrew traktatowi pokojowemu długi mieszkańców stanu wobec Brytyjczyków, zakwestio-nowano kompetencję Sądu Najwyższego do podważania obowiązującego prawa bez wyraźnego upoważnienia konstytucyjnego13. Argumentował tak przed Sądem nie kto inny, jak John Marshall, wówczas adwokat, kilka lat później Prezes Sądu Najwyższego, któremu przypisuje się, równie powszechnie, co mylnie, wiodącą rolę w ukształtowaniu współczesnego systemu sędziowskiej kontroli ustaw pod nazwą judicial review. W sprawie Ware v. Hylton sędziowie zdecydowanie oparli się na obowiązującym od kilku lat tekście Konstytucji Stanów Zjednoczonych Ameryki, której art. VI stanowił, iż wraz z Konstytucją i wydanymi zgodnie z nią ustawami „wszystkie traktaty, które zostały lub zostaną zawarte w imieniu Stanów Zjednoczonych, będą najwyższym prawem kraju i tym samym wiązać będą sędziów w każdym stanie, nawet gdyby w czymkolwiek były niezgodne z konstytucją i usta-wami jakiegoś stanu”14. Wydane na korzyść brytyjskich wierzycieli orzeczenie było realizacją nadrzędnej rangi traktatów w prawie wewnętrznym i stanowiło pierwsze z kilkuset podjętych w XIX w. orzeczeń Sądu Najwyższego dotyczących kwestii traktatowych.

W obszarze prawa międzynarodowego rozwijano w dziewiętnastowiecznym orzecznictwie Sądu dwie istotne zasady. Pierwsza z nich to tak zwany kanon czy też domniemanie Uroczej Betsy, pochodzący od nazwy rozstrzygniętej w 1804 r. sprawy Murray v. The Charming Betsey15. Kanon ten został wyrażony przez Prezesa Marshalla w słowach: „Ustawa Kongresu nigdy nie powinna być interpretowana w  sposób naruszający prawo narodów, jeśli istnieje inna możliwa wykładnia”. Zastosowanie tego kanonu oznaczało zwłaszcza, z pewnymi wyjątkami, że ustawy

11 J.F. Witt, A Social History of International Law: Historical Commentary, 1861–1900, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 187. 12 Ware v. Hylton, 3 U.S. (3 Dall.) 199 (1796). 13 Zob. m.in. B. Schwartz, A History of the Supreme Court, Oxford University Press 1995, s. 22; J. Goebel Jr., Antecedents and Beginnings to 1801. (Vol. 1 of the Oliver Wendell Holmes Devise History of the Supreme Court of the United States), Cambridge University Press 2010, s. 748–756. 14 Cytat z art. VI za: A. Pułło, tłumaczenie i wstęp, Konstytucja Stanów Zjednoczonych Ameryki, Warszawa 2002. 15 Murray v. The Charming Betsey, 6 U.S. (2 Cranch) 64 (1804). Stosowana jest też pisownia The Charming Betsy. Chodziło o szkuner pod wdzięczną nazwą „Urocza Betsy”, który został pochwycony przez francuskiego korsarza, a następnie przejęty przez amerykańską fregatę.

24 Sebastian Kubas

amerykańskie interpretowano jako akty obowiązujące wyłącznie na terytorium Stanów Zjednoczonych16. Ten kluczowy kanon interpretacji przychylnej prawu międzynarodowemu bywał w późniejszych dekadach rzadziej cytowany, ale prze-trwał w orzecznictwie Sądu także w XX w.

Druga ważna zasada, wykształcona w drugiej połowie XIX w., rozstrzygała relację między prawem traktatowym a prawem federalnym na płaszczyźnie tempo-ralnej. Sąd uznał, że obowiązuje akt późniejszy (later-in-time). Można to uznać za rozsądną reakcję na rosnący korpus prawa federalnego i nierozstrzygniętą w art. VI Konstytucji relację między traktatami a ustawami federalnymi, stanowiącymi wraz z Konstytucją „supreme law of the land”. Narastające napięcia między traktatami a ustawami federalnymi rozładowywano przez unikanie nierespektowania prawa międzynarodowego. Zasada pierwszeństwa aktu późniejszego stanowiła przede wszystkim zręczne ustępstwo na rzecz rosnącego w siłę Kongresu, Sąd umożliwiał bowiem dzięki tej zasadzie regulowanie stosowania traktatów poprzez ustawy, pod pewną kontrolą Sądu, który jednocześnie uznał traktaty za równe rangą ustawom federalnym17. Rozumowanie Sądu uzasadniające przewagę aktu późniejszego wy-rażono w orzeczeniu Edye v. Robertson z 1884 r.18 w następujący sposób: traktaty egzekwowane są w sądach jak ustawy, ale Konstytucja nie ustanawia ich nadrzędności wobec ustaw; ustawa Kongresu może być zmieniona lub uchylona przez późniejszy akt; na korzyść pierwszeństwa ustawy przemawiałby wręcz udział w procedurze ich uchwalania Izby Reprezentantów, która nie bierze udziału w procedurze zawiera-nia traktatów; deklaracja wojny podejmowana przez Kongres zwykle zawiesza lub unieważnia dotychczasowe traktaty wiążące państwa, które znalazły się w stanie wojny. Rozumowanie to wieńczy uwaga, która zapowiadała znaczącą modyfikację zasady later-in-time, formalnie akceptowanej w orzecznictwie bez zastrzeżeń. Skład orzekający w 1884 r. stwierdził, że w zakresie, w jakim traktat może być wykorzy-stany w  rozpoznawanej przez sąd sprawie, może być egzekwowany, zmieniony lub uchylony zgodnie z ustawą Kongresu. Ten zwrot nawiązywał do zagadnienia, które w XIX w. bywało wspominane w orzeczeniach bez większych konsekwencji, natomiast stopniowo, zwłaszcza po II wojnie światowej, zaciążyło na stosowaniu w  sądach prawa międzynarodowego. Chodzi o  tzw. traktaty niebezpośrednio stosowane (non-self-executing treaties), wymagające działań legislacyjnych przed możliwością ich wykorzystania przez sądy. Rozważania na ten temat pojawiły się m.in. w orzeczeniu Whitney v. Robertson z 1888 r., w którym Sąd bez wyraźnego uzasadnienia uznał, że traktat z Dominikaną dotyczący preferencji celnych nie

16 Zob. szerzej D.L. Sloss, M.D. Ramsey, W.S. Dodge, International Law in the Supreme Court to 1860, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 37–39. 17 D.B. Hollis, Treaties in the Supreme Court, 1861–1900, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 56–58. 18 Edye v. Robertson, 112 U.S. 580 (1884). Zob. także S.A. Penner, Changing the Balance of Power: Why a Treaty-trump Presumption Should Replace the Later-in-time Rule When Interpreting Conflicting Treaties and Statutes, Hastings Constitutional Law Quarterly, Vol. 34 (Winter, 2007), s. 360–361.

2. „Prawo międzynarodowe jest częścią naszego prawa”... 25

może być stosowany bezpośrednio. To była zapowiedź poważnych konsekwencji, jakie mogło mieć zaliczenie traktatu do kategorii niestosowanych bezpośrednio, ale do końca XIX w. nie odczuwano tych skutków, Sąd rutynowo uznawał traktaty za obowiązujące prawo, wiążące sądy19.

W XIX wieku Sąd nie czuł się szczególnie związany interpretacją traktatów preferowaną przez władze polityczne, szczególnie przez władzę wykonawczą. Do wojny secesyjnej można wręcz mówić o  nieuwzględnianiu stanowiska egzeku-tywy (zero-deference approach), co powodowało, że rząd amerykański wygrywał niewiele spraw przed Sądem związanych z prawem traktatowym20. We wczesnym orzecznictwie Sąd odmawiał uwzględnienia poglądów władzy wykonawczej nawet w kwestiach bezpośrednio związanych z bezpieczeństwem narodowym21. W drugiej połowie XIX w. Sąd zaczął z wolna zmieniać stanowisko. W sposób charaktery-styczny dla okresu przejściowego deklarował własną swobodę interpretacyjną, ale wyrażał poparcie dla wybranych interpretacji egzekutywy22.

Obok prawa traktatowego sądy amerykańskie wykorzystywały, szczególnie w  sprawach morskich, zwyczajowe prawo międzynarodowe określane mianem „prawa narodów” (law of nations), które obejmowało powszechne praktyki państw, akceptowane jako normy prawne23. W obrębie tego rozległego i niejasnego obszaru wyróżnić należy orzeczenie The Paquete Habana z 1900 r.24 Sąd Najwyższy w tym orzeczeniu, rozwijając rozstrzygnięcia z poprzedzających dekad, opowiedział się za pozytywistycznym rozumieniem prawa narodów, wywodzonego z faktycznych praktyk państw, a także wyraził tytułową tezę: „prawo międzynarodowe jest częś-cią naszego prawa”25. W sprawie tej chodziło o dopuszczalność przejęcia przez marynarkę wojenną Stanów Zjednoczonych kubańskich kutrów rybackich. Sąd przeanalizował więc praktykę traktowania łodzi rybackich przez wrogie państwa od XV w., uznając, że pod koniec XIX w. doszło do wykształcenia się normy pra-wa zwyczajowego, chroniącej łodzie rybackie przed przejmowaniem przez wrogie państwa26. W opinii sędziego Graya, przemawiającego w imieniu większości: „gdy nie ma traktatu ani regulującego sprawę aktu wykonawczego lub ustawodawczego,

19 D.B. Hollis, Treaties in the Supreme Court, 1861–1900, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 78–79. 20 D.L. Sloss, M.D. Ramsey, W.S. Dodge, International Law in the Supreme Court to 1860, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 17. 21 S.M. Sullivan, Rethinking Treaty Interpretation, Texas Law Review, Vol. 86 (March, 2008), s. 789. 22 D.B. Hollis, Treaties in the Supreme Court, 1861–1900, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 84–85. 23 Zob. szeroko M.M. Kundmueller, Application of Customary International Law in U.S. Courts: Custom, Convention, or Pseudo-Legislation?, Journal of Legislation, Vol. 28, Issue 2 (2002), s. 361 i n. 24 The Paquete Habana, 175 U.S. 677 (1900). 25 Zob. szerzej D.J. Bederman, Customary International Law in the Supreme Court. 1861–1900, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 99 i n. 26 Zob. szczegółowe omówienie: J.L. Goldsmith, E.A. Posner, Understanding the Resemblance between the Modern and Traditional Customary International Law, Virginia Journal of International Law, Vol. 40 (Winter, 2000), s. 641 i n.

26 Sebastian Kubas

ani rozstrzygnięcia sędziowskiego, należy posłużyć się zwyczajami i praktykami cy-wilizowanych narodów”. Sformułowanie to sugerowało niższą rangę zwyczajowego prawa międzynarodowego od wyliczonych wcześniej źródeł prawa. Wieloznaczny charakter tego fragmentu oraz głównej deklaracji o traktowaniu prawa międzynaro-dowego jako części prawa amerykańskiego budził ożywione dyskusje doktrynalne, zwłaszcza przy próbie odpowiedzi na pytanie, czy istotnie Sąd uznał kompetencję prezydenta do naruszania zwyczajowego prawa międzynarodowego27. Głębsza analiza tego orzeczenia skłoniła Davida J. Bedermana do oceny, że orzeczenie to bynajmniej nie rozstrzygnęło pozycji zwyczajowego prawa międzynarodowego w amerykańskim porządku prawnym, a Sąd pozostał starannie obojętny, o ile nie wewnętrznie sprzeczny co do tego, jak prawo to inkorporowane jest do prawa amerykańskiego i jak taka transformacja wpływa na status tego prawa28. Pomimo tych trudności interpretacyjnych wykorzystaną w tytule niniejszego opracowania deklarację z orzeczenia The Paquete Habana o pełnym przyjęciu prawa międzyna-rodowego w prawie amerykańskim można uznać za symboliczny zenit przychylnego stosunku Sądu Najwyższego do prawa międzynarodowego, ponieważ w XX w. normy zagraniczne zaczęły być stopniowo traktowane przez Sąd jako ciało obce, z coraz większym sceptycyzmem i nieufnością.

Z użyciem prawa międzynarodowego i prawa obcego rozpatrywano w amery-kańskich sądach w XIX w. wiele pomniejszych spraw. Przykładem może być orze-czenie Ennis v. Smith z 1853 r.29, w którym posiłkując się dokumentami sądowymi z Grodna, rozpatrywano spór ze stanu Maryland, wynikający z czterech testamen-tów, jakie kolejno sporządził „General Kosciusko”. Za niezwykle ciekawą uznaję jednak okoliczność, że na podstawie prawa międzynarodowego Sąd Najwyższy dokonywał w  tym okresie rozstrzygnięć o ustrojowym znaczeniu, interpretując Konstytucję USA przez pryzmat prawa międzynarodowego. Początkowo praktyka ta była sporadyczna i niespójna, Sąd odwoływał się do koncepcji z prawa narodów m.in. w pewnych aspektach rozdziału uprawnień między władzami federalnymi a stanami, ale wyraźnie odmawiał posiłkowania się prawem międzynarodowym przy rozstrzyganiu kwestii z zakresu podziału kompetencji między władzami federalnymi30. W tym początkowym okresie odnotować zwłaszcza można broniące niewolnictwa i prowadzące do wojny secesyjnej orzeczenie Dred Scott v. Sandford z 1857 r.31, w którym niemal wszyscy sędziowie wykorzystali w swej analizie konstytucyjnej

27 Zob. M.D. Kemple, Legal Fictions Mask Human Suffering: The Detention of the Mariel Cubans Constitutional, Statutory, International Law, and Human Considerations, Southern California Law Review, Vol. 62 (September, 1989), s. 1793 i n. 28 D.J. Bederman, Customary International Law in the Supreme Court. 1861–1900, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 120. 29 Ennis v. Smith, 55 U.S. (14 How.) 400 (1853). 30 D.L. Sloss, M.D. Ramsey, W.S. Dodge, International Law in the Supreme Court to 1860, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 42–43. 31 Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. (19 How.) 393 (1857).

2. „Prawo międzynarodowe jest częścią naszego prawa”... 27

prawo międzynarodowe32. Zdumiewający był rozwój wypadków w drugiej połowie XIX w., gdy – jak to podsumowują Thomas H. Lee i David L. Sloss – Sąd zadzi-wiająco nietekstualnie podchodził do interpretacji konstytucyjnej z użyciem prawa międzynarodowego, a w części orzeczeń trudno nawet ustalić, czy Sąd stosował prawo konstytucyjne, prawo międzynarodowe, prawo naturalne, ogólne zasady prawa publicznego cywilizowanych narodów czy jakąś kombinację tych źródeł, jak gdyby Sąd milcząco zakładał, że różnice między tymi źródłami nie są szczególnie ważne33. Odwołania do prawa międzynarodowego okazały się szczególnie przydatne i perspektywiczne, gdy Sąd mierzył się z problemem ograniczenia swobody władzy federalnej i rozumienia kompetencji przyznanych Kongresowi w art. I Konstytucji34. J.F. Witt zwraca uwagę na dwa wydane w latach 80. XIX w. orzeczenia, które łączyła metoda konstytucyjna obiecująca wyzwolenie władz federalnych z archaicznego myślenia o kompetencjach wyliczonych35. W sprawie Juilliard v. Greenman36 Sąd nowatorsko ominął ograniczenia konstytucyjne i wywiódł prawo władz federalnych do kreowania środków płatniczych, powołując się na brak konstytucyjnego zakazu oraz „praktyki władz suwerennych” z Europy, w tym na przykład cesarza Austrii37. W sprawie United States v. Kagama38 Sąd podobnie potraktował zarzuty o niekon-stytucyjność ustawy federalnej, na mocy której oskarżono Indianina o morderstwo innego Indianina w rezerwacie. W orzeczeniu przyznano brak upoważnienia kon-stytucyjnego do regulowania tej kwestii, ale za wystarczającą podstawę do wydania ustawy uznano okoliczność, że Indianie są bezradni, a władze amerykańskie władają ziemią, na której leży ich terytorium, i korzystają z wyłącznej suwerenności, którą dysponuje tylko władza państwowa i żadna inna.

Odwołanie do prawa międzynarodowego pozwoliło Sądowi na dalsze poszerze-nie zakresu kompetencji władzy federalnej w jednym z najważniejszych dwudzie-stowiecznych orzeczeń opartych na prawie traktatowym. Rozstrzygnięta w 1920 r. sprawa Missouri v. Holland39 była rezultatem przemyślanej strategii politycznej,

32 Zob. obszernie: M.W. Janis, Dred Scott and International Law, Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 43, No. 3 (2005), s. 783 i n. 33 T.H. Lee, D.L. Sloss, International Law as an Interpretative Tool in the Supreme Court, 1861–1900, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 162. 34 Zob. m.in. syntetycznie P. Laidler, Konstytucja Stanów Zjednoczonych. Przewodnik, Kraków 2007, s. 43 i  n. Obszernie zagadnienie kompetencji wyliczonych, pochodnych i  immanentnych omawia R.M. Małajny, Amerykański prezydencjalizm, Warszawa 2012, s. 42 i n. 35 J.F. Witt, A Social History of International Law: Historical Commentary, 1861–1900, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 184. 36 Juilliard v. Greenman, 110 U.S. 421 (1884). 37 Krytyczne omówienie rozumowania Sądu w tej sprawie przedstawia J.M. Callan, Reexamining the Federal Monetary Powers, University of Miami Business Law Review, Vol. 19 (Winter, 2011), s. 129–130. 38 United States v. Kagama, 118 U.S. 375 (1886). 39 State of Missouri v. Holland, 252 U.S. 416 (1920). Wbrew internacjonalistycznemu wydźwiękowi stan Missouri procesował się nie z Królestwem Niderlandów, lecz z federalnym strażnikiem przyrody, Rayem P. Hollandem.

28 Sebastian Kubas

mającej na celu ochronę ptaków wędrownych. W 1913 roku uchwalono ustawę zakazującą zabijania i łapania takich ptaków, którą sądy uznały za niekonstytu-cyjną, bo zgodnie z orzecznictwem Sądu to stany były właścicielami gatunków wędrownych. Senator Root zaproponował więc zawarcie traktatu w tej sprawie, licząc na to, że stworzy on konstytucyjne upoważnienie dla władz federalnych do uchwalenia stosownej ustawy. Odpowiednią umowę zawarto ze Zjednoczonym Królestwem, działającym w imieniu Kanady, a w 1918 r. uchwalono realizującą ten traktat ustawę, w  brzmieniu prawie identycznym z  ustawą z  1913 r.40 Sąd Najwyższy, rozwijając tezy z wcześniejszych orzeczeń, uznał, że jeśli traktat jest prawomocny, to nie można kwestionować ustawy wydanej na podstawie sekcji 8 art. I Konstytucji jako środek „niezbędny i właściwy” do realizacji kompetencji przyznanych władzom Stanów Zjednoczonych. Oznaczało to, że zawarte w art. II Konstytucji prawo do zawierania traktatów jest niezależne od wyliczenia kompe-tencji ustawodawczych Kongresu zawartego w art. I41, co w praktyce sugerowało, że jeśli Kongres nie może powołać się na kompetencję przyznaną przez Konstytucję, to powinien zostać zawarty w danej sprawie traktat, który samoistnie upoważni Kongres do tworzenia prawa w zakazanej uprzednio sferze – tak właśnie jak po-stąpili obrońcy ptaków. Osobnym aspektem tej sprawy jest to, że władze polityczne nie skorzystały z carte blanche otrzymanej od Sądu. Peter J. Spiro podkreśla, że orzeczenie to zrobiło karierę głównie w świecie akademickim, natomiast praktyka działania władz federalnych pozwala mówić o kontranormie konstytucyjnej, zgodnie z którą kompetencja do zawierania traktatów nie poszerza zakresu pozostałych uprawnień federalnych42. Wywołał to w sporym stopniu sam Sąd Najwyższy, który w kolejnych dekadach tak rozszerzał rozumienie kompetencji wyliczonych, że nie było konieczne szukanie konstytucyjnej podstawy dla swobody ustawodawczej Kongresu w prawie traktatowym43.

Jak wspomniałem, orzeczenie The Paquete Habana z  1900 r. to szczytowy przejaw przychylności Sądu wobec prawa międzynarodowego. Odpowiednio kolejne dekady do zakończenia II wojny światowej mogą być określone mianem złotej epoki traktatów. Sąd w tym okresie w ponad 200 orzeczeniach rutynowo powoływał się na prawo traktatowe (dodatkowe blisko 100 orzeczeń dotyczyło traktatów z Indianami), wypracowując spójny system interpretacji traktatów. Na-leżały do niego trzy filary interpretacji: możliwość korzystania przez sądy ze źródeł z okresu negocjacji i tworzenia traktatu; interpretacja praktyczna, uwzględniają-ca zachowania stron traktatu po jego zawarciu; odwoływanie się do podobnych

40 Zob. Szerzej: O.A. Hathaway, S. Amdur, C. Choy, S. Deger-Sen, J. Paredes, S. Pei, H.N. Proctor, The Treaty Power: Its History, Scope, and Limits, Cornell Law Review, Vol. 98 (January, 2013), s. 253–255. 41 Zob. M.P. Van Alstine, Treaties in the Supreme Court, 1901–1945, [w:] D.L. Sloss et al.(red.), International Law..., s. 199–201. 42 P.J. Spiro, Resurrecting Missouri v. Holland, Missouri Law Review, Vol. 73, Issue 4 (Fall, 2008), s. 1030. 43 Zob. L.H. Tribe, American Constitutional Law. Volume One, Foundation Press 2000, s. 646.

2. „Prawo międzynarodowe jest częścią naszego prawa”... 29

traktatów44. Potwierdzona została temporalna zasada obowiązywania aktu póź-niejszego. W orzeczeniu Yen Tai z 1902 r.45 Sąd wyraził to wprost: „Tak samo jak Kongres może ustawą uchylić, przynajmniej w odniesieniu do naszego państwa, traktat zawarty uprzednio przez Stany Zjednoczone z innym państwem, tak Stany Zjednoczone mogą traktatem zastąpić wcześniejszy akt Kongresu w  tej samej sprawie”. Zasada ta doprecyzowana została przez wymóg wyraźnego określenia w późniejszej ustawie woli uchylenia wcześniejszego traktatu. W orzeczeniu Cook v. United States z 1933 r.46 Sąd stwierdził: „Traktat nie będzie uznawany za uchylony lub zmieniony przez późniejszą ustawę, o ile taki zamiar Kongresu nie został jasno wyrażony”. To ostatnie orzeczenie nawiązywało też pośrednio do drugiej istotnej zasady interpretacyjnej stworzonej w XIX w. i honorowanej w wieku XX, czyli do kanonu Uroczej Betsy, nakazującego unikanie interpretacji ustaw niezgodnej z traktatami47.

W owej złotej epoce traktatów przed II wojną światową, w latach 30. wydane zostały orzeczenia Sądu zapowiadające poważne zmiany w stosunku Sądu do prawa traktatowego i interpretacji konstytucyjnej. W orzeczeniu Factor v. Laubenheimer z 1933 r.48 połączone zostały normatywne zalążki doktryny uwzględniania czy też ulegania interpretacjom władz politycznych (deference doctrine), które pojawiały się w orzecznictwie od 1891 r.49, a sygnalizowane były jeszcze wcześniej. W istocie, na co zwraca uwagę Michael P. Van Alstine, orzeczenie to stanowiło ograniczoną podstawę doktryny ulegania egzekutywie w interpretacji traktatowej, jej współczesna wersja wymagała daleko idących przeformułowań. W 1933 roku Sąd stwierdził, że w ramach usuwania wątpliwości co do interpretacji traktatów interpretacja przed-stawiona przez władzę polityczną, „choć nie jest wiążąca dla sądu powołanego do interpretacji traktatu, pomimo to ma znaczenie”. W stosunku do programowego nieuwzględniania stanowiska egzekutywy z XIX w. był to niewątpliwie znaczący zwrot, ale współczesna doktryna poszła znacznie dalej50.

Bezpośrednią zmianę stanowiły natomiast dwa orzeczenia sporządzone przez przywołanego wcześniej sędziego Sutherlanda, w których po uzyskaniu poparcia większości głosujących sędziów wyrazić zdołał on swoją nową teorię konstytu-cyjną. W 1936 roku sporządził orzeczenie określane w  skrócie Curtiss-Wright51,

44 Zob. obszernie: M.P. Van Alstine, Treaties in the Supreme Court, 1901–1945, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 191–224. 45 United States v. Lee Yen Tai, 185 U.S. 213 (1902). 46 Cook v. United States, 288 U.S. 102 (1933). 47 Zob. C.A. Bradley, The Charming Betsy Canon and Separation of Powers: Rethinking the Interpretive Role of International Law, The Georgetown Law Journal, Vol. 86, No. 3 (January, 1998), s. 488 i n. 48 Factor v. Laubenheimer, 290 U.S. 276 (1933). 49 Zob. R.M. Chesney, Disaggregating Deference: The Judicial Power and Executive Treaty Interpre-tations, Iowa Law Review, Vol. 92 (July, 2007), s. 1741–1746. 50 M.P. Van Alstine, Treaties in the Supreme Court, 1901–1945, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 217. 51 United States v. Curtiss-Wright Export Corp., 299 U.S. 304 (1936).

30 Sebastian Kubas

prawdopodobnie najważniejsze w historii Sądu rozstrzygnięcie dotyczące inter-pretacji Konstytucji za pomocą prawa międzynarodowego52. To niezbyt obszerne orzeczenie jest wieloznaczne i było odczytywane na różne sposoby53, ale w ramach tego opracowania można streścić jego sens do tezy, iż kompetencje władzy federal-nej w zakresie suwerenności zewnętrznej nie są oparte na upoważnieniu zawartym w Konstytucji, ale wynikają z prawa narodów, prezydent zaś jest konstytucyjnym reprezentantem Stanów Zjednoczonych względem państw obcych. Jak to precyzuje R.M. Małajny, z orzeczenia Curtiss-Wright wynika, że głównym źródłem upraw-nień organów federalnych w sprawach zagranicznych jest zasada suwerenności, kompetencje immanentne w tej sferze są niezależne od potwierdzających to norm Konstytucji oraz nie mają do nich zastosowania reguły interpretacyjne dotyczące kongresowych uprawnień prawodawczych w  sferze wewnętrznej, dzięki czemu aparat federalny dysponuje wszelkimi nieodzownymi kompetencjami potrzeb-nymi do skutecznego prowadzenia polityki zewnętrznej państwa54. W świetle tak szczodrej wobec prezydenta interpretacji Konstytucji adekwatny był komentarz prawnika rządowego, późniejszego Prokuratora Generalnego i  sędziego Sądu Najwyższego, Roberta Jacksona, iż rozstrzygnięcie Curtiss-Wright było prezentem gwiazdkowym dla prezydenta55. Znaczenie tego orzeczenia wykracza poza prezen-towane tu zagadnienie wykorzystania norm międzynarodowych w amerykańskim porządku prawnym. Stało się ono bowiem podstawą przyjęcia przez prezydentów USA dominującej roli w sprawach zagranicznych, co zostało zaakceptowane nie tylko w późniejszych orzeczeniach Sądu, ale też przez polityków i ogólnie przez opinię publiczną. Kimberley L. Fletcher stwierdza, że z  tego orzeczenia bierze swój początek trend utrwalenia uzurpacji władzy przez prezydenta56.

Rok po tym doniosłym orzeczeniu sędzia Sutherland miał okazję do rozwi-nięcia zawartej w nim pozornie niewinnej wzmianki o kompetencji do zawierania „porozumień międzynarodowych, które nie stanowią traktatów w konstytucyjnym sensie”. W sprawie United States v. Belmont57 istotnie trudno było mówić o traktacie w jakimkolwiek sensie, ponieważ porozumienie międzynarodowe zostało zawarte w postaci listów, które wymienił prezydent Roosevelt z Maksymem Litwinowem, ludowym komisarzem spraw zagranicznych Związku Radzieckiego. Na podstawie

52 R.P. Alford, International Law as an Interpretive Tool in the Supreme Court, 1901–1945, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 279. 53 Zob. m.in.: R.E. Brownell II, The Coexistence of United States v. Curtiss-Wright and Youngstown Sheet & Tube v. Sawyer in National Security Jurisprudence, Journal of Law & Politics, Vol. 16 (Winter, 200), s. 73; Ch.A. Lofgren, United States v. Curtiss-Wright Export Corporation: An Historical Reassessment, Yale Law Journal, Vol. 83 (November, 1973), s. 3–5. 54 R.M. Małajny, Amerykański prezydencjalizm..., s. 71. 55 J.F. Simon, FDR and Chief Justice Hughes. The President, the Supreme Court, and the Epic Battle Over the New Deal, Simon & Schuster 2012, s. 303. 56 Zob. obszernie: K.L. Fletcher, The Court’s Decisive Hand Shapes the Executive’s Foreign Affairs Policymaking Power, Maryland Law Review, Vol. 73, Issue 1 (2013), s. 283–286. 57 United States v. Belmont, 301 U.S. 324 (1937).

2. „Prawo międzynarodowe jest częścią naszego prawa”... 31

tej korespondencji Stany Zjednoczone uznały rząd radziecki i m.in. starały się odzyskać pieniądze rosyjskiego przedsiębiorstwa znacjonalizowanego w 1918 r., zdeponowane u Augusta Belmonta, nowojorskiego bankiera. Sędzia Sutherland w swym orzeczeniu wykazał szczegółowo, że porozumienie z Litwinowem nie było traktatem, wymagającym zgody Senatu, ale, cytując samego siebie z orzeczenia Curtiss-Wright, uznał, że skoro całkowitymi kompetencjami w sprawach międzyna-rodowych dysponują władze federalne, a w odniesieniu do spraw zagranicznych stan Nowy Jork nawet nie istnieje (sic!), nie można wątpić w kompetencję prezydenta do zawierania takich porozumień. Amerykańscy prezydenci skwapliwie skorzy-stali z zezwolenia Sądu do prowadzenia polityki zagranicznej bez udziału Senatu. W ciągu półwiecza od 1945 r. władza wykonawcza zawarła samodzielnie ponad 15 tysięcy takich porozumień (executive agreements)58. Takie przeniesienie punktu ciężkości na samodzielną aktywność międzynarodową prezydenta spowodowało, wraz z innymi czynnikami, znaczne zdegradowanie w drugiej połowie XX w. funkcji traktatów w konstytucyjnym sensie. Słusznie więc zauważa Edward A. Purcell, Jr., że zmiany, które nastąpiły w pierwszej połowie XX w. w zakresie przekazania or-ganom egzekutywy kompetencji w sprawach zagranicznych, oznaczają, że zerwano w tym zakresie z „oryginalną”, tradycyjną doktryną konstytucyjną59.

W zakresie zwyczajowego prawa międzynarodowego przed II wojną światową kluczowym rozstrzygnięciem było orzeczenie dotyczące całkowicie wewnętrznej sprawy, sporu między przedsiębiorstwem kolejowym a panem Tompkinsem, miesz-kańcem Pensylwanii, który idąc obok torów, wpadł pod pociąg. Konsekwencje tej sprawy okazały się niezamierzenie bardzo istotne i złożone, owocujące tysiącami powołań na nią w późniejszym orzecznictwie60, bowiem w orzeczeniu Erie Railroad Company v. Tompkins z 1938 r.61 Sąd w trzech zdaniach obwieścił konstytucyjną i orzeczniczą rewolucję, stwierdzając, że nie istnieje federalne ogólne common law62. W owych trzech zdaniach sędzia Brandeis dokonał (pozornie, jak się miało okazać) zamknięcia katalogu źródeł prawa, stwierdzając, że poza sprawami regulo-wanymi przez Konstytucję federalną lub przez akty Kongresu stosowane może być jedynie prawo stanowe, formułowane przez legislatury stanowe lub sądy stanowe, bez udziału władz federalnych. To bardzo obszerne i skomplikowane zagadnienie dotyczące prawotwórstwa sądów federalnych (czyli rozwijanego obszernie federal general common law) w zakresie prawa międzynarodowego sprowadziło się do zaniku bezpośredniego stosowania prawa zwyczajowego międzynarodowego, które

58 M.P. Van Alstine, Treaties in the Supreme Court, 1901–1945, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 220–222. 59 E.A. Purcell, Jr., Varieties and Complexities of Doctrinal Change: Historical Commentary, 1901–1945, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 299. 60 I. Younger, What Happened in Erie, Texas Law Review, Vol. 56 (June, 1978), s. 1011–1012. 61 Erie Railroad Company v. Tompkins, 304 U.S. 64 (1938). 62 Zob. M.D. Ramsey, Customary International Law in the Supreme Court, 1901–1945, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 243 i n.

32 Sebastian Kubas

uważano za część ogólnego common law. W XIX wieku sądy federalne i stanowe w sprawach cywilnych tworzyły korpus general common law, przy czym czasami interpretacje sądów federalnych różniły się od interpretacji sądów stanowych, ale nie wiązały one sądów stanowych. Na przełomie XIX i XX w. ten korpus prawo-twórstwa sądowego został poddany narastającej krytyce, m.in. z tego powodu, że strony postępowań wybierały sądy stosujące korzystniejszą dla nich interpretację ogólnego common law63. Te dyskusje nie miały związku z prawem międzynarodo-wym, ale po orzeczeniu z 1938 r., które zniosło całą kategorię prawa, mieszczącą w sobie także zwyczajowe prawo międzynarodowe, status tego źródła stał się wielce niejasny. Ponadto narastająca liczba traktatów i intensywna działalność ustawo-dawcza powodowały, że zmniejszała się przestrzeń, w której mogło egzystować to niepisane prawo międzynarodowe64. W ramach kolejnego zaskakującego zwrotu zwyczajowe prawo międzynarodowe odżyć miało w  orzecznictwie pod koniec XX w. na podstawie zapomnianego fragmentu ustawy uchwalonej przez Kongres za czasu prezydentury George’a Washingtona.

W zakresie interpretacji konstytucyjnej z wykorzystaniem prawa międzynaro-dowego pojawiła się w 1908 r. w Sądzie Najwyższym znacząca innowacja. Louis Brandeis, późniejszy sędzia Sądu Najwyższego, występujący przed nim w roli ad-wokata, przedłożył podczas rozpatrywania sprawy Muller v. Oregon65 dokument, nazywany później Brandeis Brief, w  którym przedstawił dane międzynarodowe dotyczące regulowania pracy kobiet, a to właśnie zagadnienie podlegało ocenie w tym postępowaniu. Jak to określił Krzysztof Wojtyczek, właśnie z tym pismem Brandeisa wiązane są początki korzystania z ustaleń nauk społecznych przy kontroli praworządności działań prawodawczych66. Pismo Brandeisa jest darzone wielkim poważaniem w amerykańskiej nauce prawa, acz warto zauważyć, że wydatną po-mocą w jego sporządzeniu służyła mu żona brata, Josephine Goldmark, a w tekście nie brakowało cudacznych stwierdzeń o większej zawartości wody w krwi kobiet w stosunku do mężczyzn oraz o złej budowie kolan i stóp kobiecych, które nie pozwalają im długo stać67. Istotne okazało się jednak to, że w dokumencie tym tylko niewielki fragment dotyczył precedensów prawnych, większość informacji pochodziła z różnorakich źródeł „naukowych”, a kilka stron z przeszło stustro-nicowego dokumentu poświęcono omówieniu rozwiązań legislacyjnych stosowa-nych w takich państwach Europy jak Austria, Holandia, Szwajcaria czy Niemcy. Zdaniem R.P. Alforda dokument Brandeisa, który wywołał wówczas sensację,

63 C.A. Bradley, J.L. Goldsmith, D.H. Moore, Sosa, Customary International Law, and the Continuing Relevance of Erie, Harvard Law Review, Vol. 120, No. 4 (February, 2007), s. 874–875. 64 Zob. M.D. Ramsey, Customary International Law in the Supreme Court, 1901–1945, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 244–256. 65 Muller v. Oregon, 208. U.S. 412 (1908). 66 K. Wojtyczek, Ciężar dowodu i argumentacji w procedurze kontroli norm przez Trybunał Konsty-tucyjny, Przegląd Sejmowy, nr 1(60)/2004, s. 13. Zob. także P.Ch. Hoffer, W.H. Hoffer, N.E.H. Hull, The Supreme Court. An Essential History, University Press of Kansas, s. 186–187. 67 D.E. Bernstein, Brandeis Brief Myths, Green Bag, Vol. 15, No. 1 (Autumn, 2011), s. 12.

2. „Prawo międzynarodowe jest częścią naszego prawa”... 33

oznaczał narodziny empirycznego komparatyzmu konstytucyjnego. Po raz pierwszy konstytucyjność aktu prawnego rozstrzygano, opierając się na ocenie społecznych i gospodarczych skutków regulacji, Sąd Najwyższy zaś w kolejnych latach sięgał pomocniczo po praktyki „cywilizowanych narodów”68. Warto również odnotować zbieżny z wcześniejszymi uwagami o wydźwięku orzeczenia The Paquete Habana („prawo międzynarodowe jest częścią naszego prawa”) argument, iż osiem lat po tym orzeczeniu Sąd Najwyższy, rozstrzygający sprawę Muller v. Oregon zgodnie z  argumentami Louisa Brandeisa, nie wyróżnił szczególnie odwołań do prawa zagranicznego, bo prawdopodobnie uznał je za jeden z mniej kontrowersyjnych aspektów swego orzeczenia69.

Doświadczenie II wojny światowej, potężne zmiany zarówno w społeczeństwie amerykańskim, jak i w składzie Sądu, a przede wszystkim okoliczność, iż od 1945 r. Stany Zjednoczone Ameryki stały się jednym z dwóch światowych supermocarstw, bardzo wpłynęły na zmniejszenie roli traktatów w orzecznictwie Sądu Najwyższego w II połowie XX w., w wyraźnym kontraście do poprzedzającej złotej ery trakta-tów. Paul B. Stephan w opisie tego okresu stwierdza, że Sąd zredukował traktaty do roli drugorzędnych źródeł prawa, co wyjaśnia czterema rozległymi trendami. Po pierwsze, wystąpieniem ogólnospołecznego powojennego poczucia zerwania ciąg-łości historycznej. Po drugie, wzrostem roli państwa administracyjnego. Po trzecie, świadomością praktycznego znaczenia rozstrzygnięć Sądu Najwyższego, którego członkowie uważali, że Stany Zjednoczone stoją przed groźbą radzieckiego ataku nuklearnego, niepodlegającego wpływom orzeczniczym. Po czwarte, zaangażo-waniem Sądu w rewolucję praw człowieka, głównie na tle amerykańskich proble-mów rasowych. Spośród 130 orzeczeń z tego okresu związanych choćby odlegle z prawem traktatowym w ani jednym przypadku nie zawarto rozważań na temat ustalania, kiedy traktat może dostarczyć regułę rozstrzygnięcia w konkretnym po-stępowaniu, natomiast tylko w jednym przypadku Sąd uznał traktat za podlegający bezpośredniemu stosowaniu, w pozostałych przypadkach traktaty stosowano jako wskazówki w interpretacji ustawowej70. Harold H. Koh zaś pisze wyraziście, iż Sąd przekształcił wynikający z podziału władzy wymóg ulegania rozstrzygnięciom władzy wykonawczej w zakresie polityki międzynarodowej w jeszcze bardziej ekstremal-ną konkluzję instytucjonalną, zgodnie z którą sądy stały się po prostu niezdolne, niekompetentne do dokonywania rozstrzygnięć dotyczących prawa regulującego sprawy zagraniczne i stosunki międzynarodowe71. Autor ten cytuje na dowód tej postawy fragment orzeczenia z 1948 r., w którym Sąd deklaruje, że rozstrzygnięcia

68 R.P. Alford, International Law as an Interpretive Tool in the Supreme Court, 1901–1945, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 273–275. 69 M.F. Davis, International Human Rights and United States Law: Predictions of a Courtwatcher, Albany Law Review 2000, Vol. 64, No. 2, s. 424. 70 P.B. Stephan, Treaties in the Supreme Court, 1946–2000, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 318–319. 71 H.H. Koh, Transantional Public Law Litigation, Yale Law Journal, Vol. 100, Issue 8 (June, 1991), s. 2357–2358.

34 Sebastian Kubas

w zakresie polityki zagranicznej są polityczne, a nie sędziowskie, władza sądownicza zaś nie ma „zdolności, talentu ani obowiązku” do ich podejmowania72.

Odnotowania wymaga także ważne orzeczenie Johnson v. Eisentrager z 1950 r.73, dotyczące grupy 21 obywateli Niemiec aresztowanych w Chinach za pracę na rzecz Japonii w interesie władz nazistowskich. Przez amerykańską komisję wojskową zostali oni skazani na karę pozbawienia wolności, którą odbywać mieli w Niemczech74. Do-magali się oni ustalenia legalności pozbawienia ich wolności, wskazując naruszenie przepisów Konstytucji USA, a także Konwencji genewskiej dotyczącej traktowania jeńców wojennych. Sąd uznał w tej sprawie, że osoby niemające związku ze Stanami Zjednoczonymi, przebywające poza terytorium USA, nie mogą powoływać się na prawa konstytucyjne wobec władz amerykańskich. W odniesieniu do Konwencji genewskiej Sąd stwierdził, że odpowiedzialność za jej przestrzeganie i za egzekwo-wanie wynikających z niej praw spoczywa na władzach politycznych i wojskowych. W tej i innych podobnych sprawach z tego okresu można, zdaniem P.B. Stephana, dostrzec przyjęty przez Sąd wzorzec postępowania: istnieje zbiór traktatów, które nie pozwalają władzy sądowniczej na ograniczanie działań władz politycznych, a jedynie umożliwiają lepsze zrozumienie ustaw uchwalanych w związku z takimi traktatami75.

Omawiając jedynie w  zarysie amerykański odwrót od gorliwego respekto-wania zobowiązań międzynarodowych, charakterystycznego dla wcześniejszego okresu, pragnę zwrócić również uwagę na ekspresywne tezy Mary L. Dudziak, która w swej głośnej pracy o prawach człowieka w okresie zimnej wojny76 przed-stawiła wpływ, jaki architekci amerykańskiej polityki zagranicznej okresu zimnej wojny wywierali na wewnętrzną politykę amerykańską w zakresie praw człowieka. Autorka ta, akcentując fundamentalny wpływ na powojenną Amerykę koncepcji zmilitaryzowanego państwa bezpieczeństwa narodowego (national security state), zwraca m.in. uwagę na to, że odwrót władz amerykańskich od międzynarodowych praw człowieka wynikał również z tego, że organizacje ochrony praw człowieka, w szczególności walcząca z segregacją rasową organizacja NAACP, na forum mię-dzynarodowym oskarżały władze amerykańskie o naruszenia praw człowieka, co było mocno wykorzystywane w propagandzie radzieckiej. Amerykańscy przywódcy doskonale rozumieli, że zawieranie i egzekwowanie traktatów dotyczących praw człowieka wzmocni wewnętrznych krytyków, osłabiając pozycję tego państwa w zimnowojennym konflikcie z ZSRR77.

72 Chicago & Southern Air Lines v. Waterman S.S. Corp., 333 U.S. 103 (1948). 73 Johnson v. Eisentrager, 339 U.S. 763 (1950). 74 Zob. E. Chemerinsky, Constitutional Law. Principles and Policies, Aspen Publishers 2006, s. 380. 75 P.B. Stephan, Treaties in the Supreme Court, 1946–2000, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 324. 76 M.L. Dudziak, Cold War Civil Rights: Race and the Image of American Democracy, Princeton University Press 2000. 77 Zob. eadem, Toward a  Geopolitics of the History of International Law in the Supreme Court, American Society of International Law Proceedings, Vol. 105 (March, 2011), s. 532–537.

2. „Prawo międzynarodowe jest częścią naszego prawa”... 35

Obawy te owładnęły zwłaszcza wpływowego prawnika, przewodniczącego Ameri-can Bar Association, Franklina Holmana, który uznał, że istnieje konstytucyjna luka, stanowiąca główne zagrożenie dla amerykańskiego stylu życia, przez którą rozumiał możliwość uchylania przez traktaty praw konstytucyjnych, co pozwolić miało ONZ na wprowadzenie w USA totalitarnego socjalizmu. Wraz z senatorem Johnem Brickerem stworzyli szeroki front społeczny, składający się m.in. z prawników, sędziów i polity-ków. Odwołując się do antykomunistycznych i antyinternacjonalistycznych nastrojów, ruch ten podejmował wysiłki na rzecz przyjęcia poprawki do Konstytucji, tzw. Bricker Amendment, która m.in. przewidywała stosowanie traktatów w prawie wewnętrznym wyłącznie za pośrednictwem odpowiednich ustaw oraz kontrolę Kongresu nad po-rozumieniami międzynarodowymi zawieranymi przez organy władzy wykonawczej78. Przyjęcie tej poprawki oznaczałoby, że wszystkie traktaty stałyby się niebezpośrednio stosowane. Przypomnę, że rozważania na ten temat w Sądzie pojawiły się pod koniec XIX w., ale nie wywarły wtedy znaczącego wpływu na orzecznictwo. Zabiegi senatora Brickera w latach 50. minionego wieku na rzecz zmiany Konstytucji nie powiodły się, ale z perspektywy roku 1995 Louis Henkin wyraził ocenę, iż widmo Brickera osiągnęło zwycięstwo, jego ideologia zainfekowała późniejsze ekipy rządzące i udało się wpro-wadzić zmiany przekraczające nawet zamierzenia Brickera79. Ceną za odrzucenie tej poprawki, jaką poniosła administracja Eisenhowera, było polityczne zobowiązanie na rzecz nieprzystępowania do traktatów dotyczących praw człowieka. Standardową praktyką władz amerykańskich stała się odmowa podpisywania lub ratyfikowania takich traktatów albo dołączanie przez Senat deklaracji o zakazie bezpośredniego ich stosowania80. Chodzi o tzw. RUDs (Reservations, Understandings, and Declarations), czyli zastrzeżenia, wyjaśnienia i deklaracje. Tytułem przykładu, Stany Zjednoczone ratyfikowały w 1992 r. Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych, ale z zastrzeżeniem, że nie honorują zawartego w art. 6 zakazu wydawania wyroków śmierci w odniesieniu do przestępstw popełnionych przez osoby w wieku poniżej 18 lat, a cały pakt nie będzie bezpośrednio stosowany. Przedstawiciele Michaela Dominguesa, skazanego na karę śmierci za zabójstwa popełnione, gdy miał 16 lat, domagali się w sądach uznania nieważności tych zastrzeżeń, ale Sąd Najwyższy stanu Nevada odrzucił ich argumentację81.

Na tle tak nieprzychylnego prawu międzynarodowemu klimatu politycznego warto wspomnieć, że istniał obszar, w  którego ramach Sąd wykonywał, wedle

78 Zob. N. Richards, The Bricker Amendment and Congress’s Failure to Check the Inflation of the Executive’s Foreign Affairs Powers, 1951–1954, California Law Review, Vol. 94, Issue 1 (January, 2006), s. 175–179. 79 L. Henkin, U.S. Ratification of Human Rights Conventions: The Ghost of Senator Bricker, American Journal of International Law, Vol. 89 (April, 1995), s. 348–350. 80 M.S. Flaherty, Global Power in an Age of Rights: Historical Commentary, 1946–2000, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 421. 81 C.A. Bradley, Treaties, Human Rights, and Conditional Consent, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 149 (December, 2000), s. 402–403.

36 Sebastian Kubas

określenia P.B. Stephana, „prawdziwą prawniczą pracę” z wykorzystaniem traktatów, a mianowicie obszar prawa prywatnego, w szczególności w sześciu orzeczeniach w latach 1980–1990. Sąd rozstrzygnął spory między pasażerami a liniami lotniczy-mi w oparciu o Konwencję warszawską dotyczącą międzynarodowego przewozu lotniczego82.

Zapowiedziałem powyżej, że pomimo zdezawuowania przez Sąd federal general common law w 1938 r. doszło do nieoczekiwanego odżycia zwyczajowego prawa międzynarodowego w orzecznictwie. Paradoksalnie wiązane jest to ze skutkami orzeczenia Sabbatino z  1964 r.83, w którym Sąd nie oparł swego orzeczenia na zwyczajowym prawie międzynarodowym, uznając, że nie zawiera ono dostatecznie skrystalizowanej normy regulującej przejęcie własności w wyniku nacjonalizacji kubańskiego przedsiębiorstwa należącego do amerykańskich właścicieli. W orze-czeniu tym pojawiła się jednak uwaga, iż orzeczenie Erie z 1938 r. nie odnosiło się do stosunków międzynarodowych, którą z czasem zaczęto interpretować w spo-sób następujący: zwyczajowe prawo międzynarodowe jest prawem federalnym, a rozstrzygnięcia na jego podstawie dokonywane przez sądy federalne są wiążące dla sądów stanowych84. Jeszcze bardziej paradoksalne było to, że najważniejsze w drugiej połowie XX w. zastosowanie zwyczajowego prawa międzynarodowego, umożliwione przez orzeczenie Sabbatino, odbywało się na podstawie tzw. Alien Tort Claims Act, czy, mówiąc precyzyjniej, Alien Tort Statute, którym pierwotnie był fragment sekcji 9 ustawy o  sądownictwie z  1789 r. W  obszernym przepisie dotyczącym właściwości nowo utworzonych sądów federalnych – mówimy wszak o jednej z najważniejszych ustaw Pierwszego Kongresu, na mocy której urucho-miono całe sądownictwo federalne – znalazła się wzmianka o tym, że sądy te mogą rozpatrywać także sprawy, w których cudzoziemiec egzekwuje odpowiedzialność deliktową (czyli „alien tort claim”) za czyn „stanowiący jedynie naruszenie prawa narodów lub traktatu zawartego przez Stany Zjednoczone”85. Przepis ten nie miał praktycznie żadnej doniosłości przed 1980 r., o czym najlepiej świadczy okoliczność, iż w latach 1789–1980 zdołano z sukcesem powołać się na niego w sądach jedy-nie w dwu sprawach, w 1795 r., a następnie dopiero w 1961 r.86 Przełom nastąpił w 1980 r., kiedy to sąd federalny rozpoznał sprawę Filartiga87, w której rodzina zakatowanego w Paragwaju aktywisty politycznego Joelito Filártigi domagała się

82 P.B. Stephan, Treaties in the Supreme Court, 1946–2000, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 346–347. 83 Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino, 376 U.S. 398 (1964). 84 W.S. Dodge, Customary International Law in the Supreme Court, 1946–2000, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 359–363. 85 Zob. J.K. Elsea, The Alien Tort Statute: Legislative History and Executive Branch Views, Congres-sional Research Service, RL 32118, http://www.policyarchive.org/handle/10207/bitstreams/1864.pdf, s. 2–5. 86 Ibidem, s. 11–12. 87 Filartiga v. Pena-Irala, 630 F.2d 876 (2d Cir. 1980).

2. „Prawo międzynarodowe jest częścią naszego prawa”... 37

odszkodowania od sprawcy jego śmierci, paragwajskiego funkcjonariusza policji, który przebywał w Stanach Zjednoczonych. Departament Stanu poparł roszczenia powodów i odwołując się do orzeczenia The Paquete Habana, wskazał na ewolu-cyjny charakter prawa narodów, które obecnie obejmuje powszechnie potępiane torturowanie (także obywateli własnego państwa), a odwołując się do orzeczenia Sabbatino, wskazał, że zwyczajowe prawo międzynarodowe jest prawem federal-nym, podlegającym egzekwowaniu na podstawie Konstytucji USA. Rozpatrujący sprawę Filartiga sąd podzielił argumenty Departamentu Stanu i przyznał powodom 10,4 mln dolarów odszkodowania88. W następstwie tego rozstrzygnięcia wydano szereg podobnych orzeczeń. Jak to ujęła Louise Weinberg, orzeczenie Filartiga zelektryzowało prawników zajmujących się prawem międzynarodowym i w coraz większym stopniu wpływa na badaczy oraz sędziów zachodniej kultury prawnej, dla których orzeczenie to otwarło nowy obszar ochrony praw człowieka89.

Sądzę, że zwłaszcza powyższy akapit pokazuje, w jak różnorodne pasma orzecz-nicze splątywały się rozstrzygnięcia amerykańskich sądów, w których wykorzystywano normy prawa międzynarodowego, którym w zależności od potrzeb i ducha danej epoki nadawano znaczenie lub znaczenia takiego odmawiano. Wspomniane na początku „zniekształcenia harmoniczne” w ramach wykorzystania w orzecznictwie norm zewnętrznych ujawniły się w drugiej połowie XX w. szczególnie w obrębie interpretacji konstytucyjnej i ustawowej, kiedy prawo międzynarodowe wykorzy-stywano w roli narzędzia interpretacyjnego w tak zmienny sposób, że można było mówić zarówno o zmierzchu, jak i o odrodzeniu znaczenia tego instrumentu90. Wielka złożoność doktryn i wątków podejmowanych w orzecznictwie w tym okresie zmusza do jedynie fragmentarycznego podjęcia wybranych kwestii, nawiązujących do wcześniejszych uwag.

Ze zmiennym natężeniem stosowano w Sądzie kanon Uroczej Betsy, w większym stopniu w sprawach z zakresu prawa morskiego, w mniejszym stopniu w innych sprawach91. Na podstawie nierzadko rozbieżnych orzeczeń można wyrazić ogólną tezę, że po II wojnie światowej Urocza Betsy traciła swój urok m.in. poprzez ogra-niczanie tej zasady do jej aspektu zewnętrznego, w postaci domniemania przema-wiającego przeciwko stosowaniu aktów amerykańskich poza terytorium państwa. Ponadto ujawnił się konflikt doktrynalny między kanonem Uroczej Betsy a zasadą wywodzoną z niezwykle ważnego w prawie administracyjnym orzeczenia Chevron z 1984 r.92, zgodnie z którą sądy powinny w razie rozbieżności interpretacyjnych

88 W.S. Dodge, Customary International Law in the Supreme Court, 1946–200, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 366–369. 89 L. Weinberg, What We Don’t Talk About When We Talk About Extraterritoriality: Kiobel and the Conflict of Law, Cornell Law Review, Vol. 99 (September, 2014), s. 1478. 90 Zob. M.A. Waters, International Law as an Interpretive Tool in the Supreme Court, 1946–2000, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 380 i n. 91 Zob. obszernie ibidem, s. 380–400. 92 Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984).

38 Sebastian Kubas

polegać na rozsądnej interpretacji ustawy przedstawionej przez właściwą agencję rządową. Konflikt ten pojawia się w przypadku, gdy interpretacja wieloznacznej ustawy przedstawiona przez agencję rządową jest sprzeczna z jednoznacznym zo-bowiązaniem wynikającym z prawa międzynarodowego93. Konfuzję w tej materii pogłębia występowanie w  orzecznictwie tzw. standardu z  orzeczenia Whitney94 z 1888 r., na mocy którego w ogóle nie zachodzi potrzeba interpretacji przychyl-nej prawu międzynarodowemu, jak nakazywałaby Urocza Betsy, ponieważ sądy są zobowiązane do stosowania ostatniego wyrażenia woli przez suwerena. Nawet jeśli późniejsza względem traktatu ustawa ma ogólny charakter i byłyby podstawy do oceny, że zamiarem Kongresu nie było uchylenie odpowiedniego traktatu, należy całkowicie zignorować wcześniejsze zobowiązania traktatowe. Mamy tu więc do czynienia z  radykalną postacią zasady interpretacyjnej later-in-time i uznaniem pierwszeństwa ustaw względem traktatów. Michael Franck wskazuje, że choć stan-dard Whitney jest całkowicie sprzeczny z kanonem Uroczej Betsy, obie te dyrektywy interpretacyjne koegzystują we współczesnym orzecznictwie95.

Sąd Najwyższy zaprzestał w  zasadzie prowadzenia inspirowanych prawem międzynarodowym rozważań na temat kompetencji przysługujących suwerenowi, poza obszarem dotyczącym imigracji i obywatelstwa. W coraz większym stopniu natomiast przywoływał prawo międzynarodowe podczas interpretowania praw człowieka wynikających z konstytucyjnego Bill of Rights, zwłaszcza z Ósmej Po-prawki, zakazującej kar okrutnych i niezwyczajnych96. Konsens w Sądzie na temat znaczenia prawa międzynarodowego widoczny był dobrze w orzeczeniu Trop v. Dulles97, w którym uznano za sprzeczne z Konstytucją pozbawianie obywatelstwa amerykańskiego w charakterze sankcji. Pierwotnie Sąd utrzymywał przez wiele lat, że kary okrutne i niezwyczajne należy mierzyć według standardów cywilizacyjnych z końca XVIII w., więc w orzecznictwie pojawiał się namysł m.in. nad wypruwaniem żywcem wnętrzności czy ćwiartowaniem. W orzeczeniu Trop v. Dulles Sąd uznał nie tylko, że znaczenie Ósmej Poprawki należy wyprowadzać z  „rozwijających się standardów przyzwoitości, które wyznaczają postępy dojrzewającego społe-czeństwa”, ale też uznał bezpaństwowość za „stan potępiany w międzynarodowej społeczności państw demokratycznych”98. Czworo przegłosowanych sędziów zło-żyło zdanie odrębne, kwestionując m.in. to, czy pozbawienie obywatelstwa należy

93 Zob. obszernie: A.O. Canizares, Is Charming Betsy Losing Her Charm? Interpreting U.S. Statutes Consistently with International Trade Agreements and the Chevron Doctrine, Emory International Law Review, Vol. 20 (Fall, 2006), s. 591 i n. 94 Whitney v. Robertson, 124 U.S. 190 (1888). 95 Zob. M. Franck, The Future of Judicial Internationalism: Charming Betsy, Medellin v. Dretke, and the Consular Rights Dispute, Boston University Law Review, Vol. 86 (April, 2006), s. 531–532. 96 Zob. M.A. Waters, International Law as an Interpretive Tool in the Supreme Court, 1946–2000, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 407–414. 97 Trop v. Dulles, 356 U.S. 86 (1958). 98 Zob. omówienie tej linii orzeczniczej w: S. Arvin, Roper v. Simmons and International Law, Denver University Law Review 2005, Vol. 83, s. 211 i n.

2. „Prawo międzynarodowe jest częścią naszego prawa”... 39

uznać za karę, a tym bardziej za karę okrutną i niezwykłą. Znaczące jednak było to, że również sędzia Frankfurter, autor zdania odrębnego, obficie posiłkował się zebranymi przez ONZ informacjami na temat pozbawiania obywatelstwa przez państwa obce, na które powołał się prezes Warren, będący autorem orzeczenia.

Świadectwem zaniku tego konsensu pod koniec lat 80. minionego wieku było orzeczenie Thompson v. Oklahoma z 1988 r.99 Większość sędziów uznała w nim, że Ósma Poprawka zakazuje wykonania kary śmierci na osobie, która w chwili po-pełnienia przestępstwa nie osiągnęła wieku 16 lat. Rozważania sędziego Stevensa, autora orzeczenia, doskonale pasowałyby do orzeczenia Trop v. Dulles, na które się zresztą powołał. Pisał bowiem o ewoluujących standardach przyzwoitości, a także wsparł swe oceny poglądami wyrażanymi przez „inne państwa, które dzielą nasze anglo-amerykańskie dziedzictwo, oraz przez czołowych członków społeczności Za-chodniej Europy”, dopowiadając w imieniu Sądu: „Uprzednio uznaliśmy znaczenie poglądów społeczności międzynarodowej dla ustalenia, czy kara jest niezwykła i okrutna”. Sędzia Scalia w imieniu przegłosowanej trójki sędziów ripostował, że liczą się tylko poglądy tego społeczeństwa, którego członkami są sędziowie, a po-leganie zwłaszcza na danych Amnesty International jest całkowicie niewłaściwym sposobem ustalania fundamentalnych przekonań narodu amerykańskiego.

Martin S. Flaherty, komentujący spory w Sądzie na temat możliwości wyko-rzystania prawa międzynarodowego, zauważył, że związane były one z  dwoma zjawiskami. Jednym było zwiększone poleganie na prawie międzynarodowym sędziów zorientowanych na ochronę praw człowieka, gdy niewystarczające okazały się czysto wewnętrzne źródła i sędziowie ci gorączkowo poszukiwali nowej amu-nicji. Drugie zjawisko było w zasadzie nieuniknione. Globalizacja, zakończenie zimnej wojny, ułatwiony przepływ informacji między sędziami z całego świata – to wszystko zintensyfikowało odwoływanie się w rozważaniach sędziowskich do norm międzynarodowych. Przeciwnicy sędziowskiego poszerzania praw człowieka właśnie dlatego gorąco sprzeciwili się wykorzystywaniu źródeł międzynarodowych i obcych, tłumaczy M.S. Flaherty, że byli świadomi ich potencjalnej wagi100.

Współczesny sceptycyzm znacznej części amerykańskich elit politycznych i  prawniczych wobec norm międzynarodowych i  obcych ma swe bezpośrednie źródło w sporach w Sądzie Najwyższym toczonych pod koniec XX w., a podglebiem były jeszcze wcześniejsze, relacjonowane tu obawy przed Organizacją Narodów Zjednoczonych zaprowadzającą w  USA socjalizm. Przy tej okazji ujawniło się szersze zjawisko, charakterystyczne dla amerykańskiego dyskursu konstytucyjnego, czyli wyparcie przeszłości. W świetle wszystkich opisywanych tu, a wydawanych jeszcze od końca XVIII w. orzeczeń Sądu Najwyższego, w  których rutynowo sędziowie stosowali prawo międzynarodowe i nierzadko odwoływali się do norm

99 Thompson v. Oklahoma, 487 U.S. 815 (1988). 100 M.S. Flaherty, Global Power in an Age of Rights: Historical Commentary, 1946–2000, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 418–419.

40 Sebastian Kubas

zewnętrznych, wprawiać w zdumienie musi poczucie wielu uczestników sporu, iż wykorzystanie tych norm w Sądzie jest nowym zjawiskiem. Zwraca na to uwagę Sarah H. Clevand, cytując m.in. wypowiedź niezwykle wpływowej sędzi Sandry Day O’Connor, orzekającej w latach 1981–2006, która stwierdziła, że w swej historii Sąd odmawiał uwzględniania norm zagranicznych, a pierwsze oznaki zmiany pojawiły się w 2002 r.101 Dodać mogę osobistą perspektywę, opartą na kilkunastoletnich badaniach ustroju amerykańskiego. Otóż wiele z  przytaczanych tu doniosłych orzeczeń nie należy do uznawanego kanonu wiedzy na temat Sądu Najwyższego USA, pomijane są one w popularnych, przekrojowych opracowaniach dotyczących Sądu oraz wielu podręcznikach lub przytaczane są jedynie mimochodem.

Spory na temat wykorzystania norm międzynarodowych i obcych w Sądzie zaogniły się w XXI w. po orzeczeniu Lawrence v. Texas z 2003 r.102, w którym Sąd, odrzucając m.in. własne orzeczenie z 1986 r., uznał za niezgodne z Konstytucją przepisy zakazujące pod groźbą kary relacji homoseksualnych. Sędzia Kennedy w imieniu większości składu orzekającego tłumaczył m.in. w orzeczeniu, że po-glądy przeciwne homoseksualizmowi zostały odrzucone przez Europejski Trybu-nał Praw Człowieka, a inne państwa podjęły działania chroniące sferę intymną homoseksualistów jako integralny element wolności człowieka. Sędzia Scalia, ponownie w imieniu przegłosowanej trójki sędziów, napominał Sąd za uleganie „propagandzie homoseksualnej”, a odwołania głosującej większości do prawa za-granicznego uznał za bezsensowne i niebezpieczne uwagi, gdyż Sąd nie powinien narzucać Amerykanom „zagranicznych nastrojów, kaprysów i wzorców”. Spory podsyciło też wydane dwa lata później orzeczenie Roper v. Simmons103, w którym Sąd, ponownie w orzeczeniu autorstwa sędziego Kennedy’ego, ogłosił konstytu-cyjny zakaz wykonywania kary śmierci wobec osób, które w chwili popełnienia przestępstwa nie osiągnęły wieku 18 lat. Sędzia Kennedy po raz kolejny powołał się na normy międzynarodowe i zagraniczne, a sędzia Scalia w zdaniu odrębnym gwałtownie się temu sprzeciwiał.

W XXI wieku rola prawa międzynarodowego i obcego w orzecznictwie są-dowym stała się tak kontrowersyjnym zagadnieniem, iż podczas kongresowych przesłuchań Sonii Sotomayor, której kandydaturę do Sądu przedłożył w 2009 r. prezydent Obama, senatorowie z Partii Republikańskiej tak stanowczo domagali się odrzucenia przez kandydatkę prawa zagranicznego jako źródła, na które mógłby powoływać się Sąd Najwyższy, bez wyraźnego sprzeciwu deputowanych z Partii Demokratycznej i samej kandydatki, iż Gary J. Jacobsohn z niesmakiem ocenił, że obowiązująca bezpieczna postawa polityczna to „jurysprudencja zaścianka”104.

101 Zob. S.H. Cleveland, Our International Constitution, Yale Journal of International Law, Vol. 31, No. 1 (Winter, 2006), s. 5. 102 Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003). 103 Roper v. Simmons, 543 U.S. 551 (2005). 104 G.F. Jacobsohn, Constitutional Identity, Harvard University Press 2010, s. X.

2. „Prawo międzynarodowe jest częścią naszego prawa”... 41

Klimat polityczny po II wojnie światowej i  aktywność senatora Brickera, wspierającego także w  pewnym zakresie senatora McCarthy’ego, to elementy, które celowo zostały przeze mnie powyżej zaakcentowane, ponieważ w ostatnich latach stosunek do prawa międzynarodowego stał się dla prawicowych polityków i prawników amerykańskich probierzem patriotyzmu. W Kongresie zgłaszane były projekty rezolucji krytykującej sędziów za stosowanie prawa międzynarodowego, czyli za „nową metodę interpretacyjną zwaną transorzecznictwem (transjudicia-lism)”. Podczas posiedzeń poświęconych tej kwestii wyrażano m.in. poglądy, że stosowanie źródeł zagranicznych to działalność wywrotowa, za którą sędziowie powinni być usuwani ze stanowisk105.

Antagonizm wobec prawa międzynarodowego ujawnił się także w wydanych w pierwszej dekadzie XXI w. orzeczeniach Sądu związanych z prawem traktatowym. Najważniejszą linię orzeczniczą w tym zakresie stanowią sprawy związane z Kon-wencją wiedeńską o stosunkach konsularnych z 1963 r., ratyfikowaną przez USA w 1969 r.106 Władze amerykańskie nie zapewniały aresztowanym cudzoziemcom wynikającego z art. 36 Konwencji prawa do porozumiewania się z urzędnikami konsularnymi. Chodziło m.in. o obywatela Paragwaju, na którym władze amerykań-skie wykonały karę śmierci w 1998 r., a także o dwóch obywateli Niemiec, których uśmiercono rok później. W 2003 roku władze meksykańskie wszczęły, opierając się na Protokole fakultatywnym do Konwencji wiedeńskiej, postępowanie przeciwko Stanom Zjednoczonym przed Międzynarodowym Trybunałem Sprawiedliwości. Zarzut dotyczył tego, że w  52 sprawach dotyczących obywateli meksykańskich władze amerykańskie naruszyły Konwencję wiedeńską, nie zapewniając im po aresztowaniu kontaktu z meksykańskimi urzędnikami konsularnymi107. Rok później Trybunał w Hadze wydał orzeczenie nazywane w skrócie Avena108, w którym uznał naruszenie Konwencji przez Stany Zjednoczone i nakazał ponowne rozpatrzenie spraw wymienionych z nazwiska 51 obywateli Meksyku. Władze amerykańskie uczestniczyły w  postępowaniu, nie kwestionowały właściwości Trybunału, a  po jego orzeczeniu prezydent G.W. Bush wydał memorandum, nakazujące ponowne rozpatrzenie spraw w sądach stanowych. Tydzień później Stany Zjednoczone wy-cofały się z Protokołu fakultatywnego do Konwencji wiedeńskiej109. Jedną z osób wymienionych w orzeczeniu Avena był José Medellín, skazany w 1997 r. na karę śmierci za udział w gwałcie zbiorowym i zabójstwie dwóch nastolatek w parku

105 Zob. S.H. Cleveland, Our International Constitution, s. 3–4. 106 Zob. L.F. Damrosch, Medellin and Sanchez-Llamas: Treaties from John Jay to John Roberts, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 451 i n. 107 Zob. omówienie tych spraw w: A.R. Gonzales, A.L. Moore, No Right at All: Putting Consular Notification in its Rightful Place After Medellin, Florida Law Review, Vol. 66 (April, 2014), s. 688–696. Alberto R. Gonzales był w latach 2005–2007 Prokuratorem Generalnym Stanów Zjednoczonych. 108 Avena ond Other Mexican Nationals (Mex. v. U.S.), 2004 I.C.J. 12. 109 L.F. Damrosch, Medellín and Sanchez-Llamas: Treaties from John Jay to John Roberts, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 453–454.

42 Sebastian Kubas

w Houston, którego po aresztowaniu również nie poinformowano o prawie do kontaktu z konsulatem. Jego sprawa po zawiłościach proceduralnych została osta-tecznie przyjęta do rozpoznania przez Sąd Najwyższy, który w 2008 r. w orzeczeniu Medellín v. Texas110 uznał, że rozstrzygnięcie Avena wydane przez Międzynarodowy Trybunał Sprawiedliwości nie ma charakteru bezpośrednio stosowanego prawa federalnego, bo nie jest oparte na traktatach wymagających bezpośredniego stosowania, a  prezydent nie może wykonywać rozstrzygnięcia Avena w  formie memorandum. Pięć miesięcy później wykonano karę śmierci na J. Medellínie. Kluczową kwestią w jego sprawie zdaniem Sądu okazało się to, czy traktaty należy stosować bezpośrednio, czy też wymagają one prawodawstwa wewnętrznego111.

Tylko w przypisie do orzeczenia wypowiadający się w imieniu pięcioosobowej większości sędziów prezes Roberts wyjaśnił, że wieloznaczne określenie „bezpo-średnie stosowanie” oznacza, że traktat automatycznie wywołuje po ratyfikacji skutek taki jak prawo federalne. W  złożonej i  kontrowersyjnej analizie Sąd oceniał status Protokołu fakultatywnego, Statutu Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości i Karty Narodów Zjednoczonych, natomiast uznał za nieistotną ocenę, czy sama Konwencja wiedeńska podlega bezpośredniemu stosowaniu112. Jak wskazuje Lori F. Damrosch, Sąd w swej analizie odstąpił od trzech uznawanych wcześniej poglądów, opisywanych także powyżej, tj. od nadrzędności zobowiązań wynikających z  traktatów względem prawa stanowego, domniemania intencji Kongresu do respektowania zobowiązań międzynarodowych oraz zapewniania osobom prywatnym możliwości dochodzenia roszczeń za naruszenie traktatów. Z jeszcze ostrzejszą krytyką orzeczenia Medellín v. Texas wystąpił D.L. Sloss, wska-zując, że jest ono sprzeczne z tradycyjnym rozumieniem proceduralnych gwarancji procesowych, których źródło można znaleźć w Magna Carta113. Co interesujące, orzeczenie to zostało w znacznym stopniu zneutralizowane przez sądy federalne, które w postępowaniach dotyczących stosowania traktatów w prawie prywatnym (m.in. Konwencji Narodów Zjednoczonych o międzynarodowej sprzedaży towa-rów) ignorowały poglądy Sądu Najwyższego i stosowały traktaty jako nadrzędne prawo federalne114. Odmienne względem rozstrzygnięcia Medellín v. Texas prądy orzecznicze można było dostrzec równolegle także w samym Sądzie Najwyższym115. Na wzmiankę zasługuje zwłaszcza orzeczenie dotyczące linii lotniczych Olympic116,

110 Medellín v. Texas, 552 U.S. 491 (2008). 111 Zob. T. Marks, The Problems of Self-Execution: Medellín v. Texas, Duke Journal of Constitutional Law & Public Policy Sidebar, Vol. 4 (January, 2009), s. 197–2000. 112 Zob. obszerne krytyczne omówienie w: J. Quigley, A Tragi-Comedy of Errors Erodes Self-Execution of Treaties: Medellín v. Texas and Beyond, Case Western Reserve Journal of International Law, Vol. 45 (Fall, 2012), s. 413 i n. 113 D.L. Sloss, Medellín and the Passive Vices, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 472. 114 Zob. J. Quigley, A Tragi-Comedy of Errors..., s. 430–433. 115 Zob. D.L. Sloss, M.D. Ramsey, W.S. Dodge, International Law in the U.S. Supreme Court in the Twenty-First Century. Introductory Note, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 444. 116 Olympic Airways v. Husain, 540 U.S. 644 (2004).

2. „Prawo międzynarodowe jest częścią naszego prawa”... 43

których wracający z wakacji pasażer zmarł w trakcie lotu w wyniku reakcji alergicz-nej na dym papierosowy wydobywający się z klasy ekonomicznej. Sąd zastosował sumiennie wspomnianą wyżej Konwencję warszawską, sędzia Scalia zaś poczuł się zmuszony do złożenia zdania odrębnego, w którym skrytykował nienależyte uwzględnienie przez Sąd rozstrzygnięć sądowych państw związanych tą Konwencją, cytując m.in. orzeczenia z Anglii i Australii, a konkludując, że tragiczna śmierć pasażera nie uzasadnia wywołania zatargu z pozostałymi sygnatariuszami Kon-wencji. Jak widać, wydźwięk tego zdania odrębnego sędziego Scalii był znacząco odmienny od przytaczanych wcześniej jego zdań odrębnych.

Relatywnie przychylnie odniósł się Sąd do norm zewnętrznych także w orze-czeniu dotyczącym zwyczajowego prawa międzynarodowego. W orzeczeniu Sosa v. Alvarez-Machain z 2004 r.117 Sąd Najwyższy po raz pierwszy miał okazję do oceny wydobytego z zapomnienia przez sądy niższych instancji przepisu z 1789 r., dotyczą-cego odpowiedzialności deliktowej egzekwowanej przez cudzoziemców (Alien Tort Statute). Sąd uznał w złożonym i obszernym orzeczeniu, że przepis ten upoważnia sądy federalne do stosowania zwyczajowego prawa międzynarodowego bez udziału Kongresu, ale pod określonymi warunkami118. Orzeczenie to stanowiło jednak próbę znalezienia tak wyważonego i ostrożnego podejścia do roszczeń formułowanych na podstawie zwyczajowego prawa międzynarodowego, że pozostawiło wiele kwestii otwartych i wywołało ożywione dyskusje doktrynalne. Szczególnie interesujące są poglądy E.A. Purcella, Jr., który, unikając poruszonego powyżej podejścia wewnętrznego, ograniczającego analizę do kolejnych orzeczeń, zwraca uwagę na proces dokonujący się po II wojnie światowej. Część liberałów stała się gorliwymi zwolennikami międzynarodowego ruchu „praw człowieka” i zaczęła wykorzystywać do swych wewnętrznych celów (zwłaszcza zniesienia kary śmierci i zakazu dyskry-minacji) prawo międzynarodowe, także w postaci zwyczajowej. Gdy w odpowiedzi konserwatyści dążyli do ograniczenia wpływu tego prawa, doprowadzając do odmowy ratyfikacji lub ratyfikacji z zastrzeżeniami traktatów dotyczących praw człowieka, liberałowie skierowali uwagę na sądy federalne, zachęcając je do egzekwowania zwyczajowego prawa międzynarodowego119. Orzeczenia Sosa, misternie łączące poglądy sędziów i niezawierające zdania odrębnego, może być odczytane jako rodzaj jurysprudencjalnego rozejmu, który poddawany będzie kolejnym próbom.

Osobnym zagadnieniem, które może tu być jedynie wstępnie poruszone, jest połączenie wątków zewnętrznych i wewnętrznych w orzeczeniach Sądu Najwyż-szego dotyczących szeroko pojętej „wojny z terrorem”, prowadzonej przez Stany Zjednoczone po zamachach z 11 września 2001 r. W tym kontekście omawiane

117 Sosa v. Alvarez-Machain, 542 U.S. 692. 118 Zob. obszerne omówienie w: W.S. Dodge, After Sosa: The Future of Customary International Law in the United States, Willamette Journal of International Law and Dispute Resolution 2009, Vol. 17, s. 22 i n. 119 E.A. Purcell, Jr., History, Ideology, and Erie v. Tompkins, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 500.

44 Sebastian Kubas

są obszernie w literaturze przedmiotu cztery orzeczenia, które na różne sposoby stanowiły odejście od wcześniejszych doktryn konstytucyjnych120: Rasul v. Bush121, Hamdi v. Rumsfeld122, Hamdan v. Rumsfeld123, Boumediene v. Bush124. Nie przypad-kiem w nagłówkach orzeczeń uwieczniono prezydenta Busha i sekretarza obrony Rumsfelda. Na froncie wojny z  międzynarodowym terroryzmem administracja prezydenta Busha nalegała bowiem na zarzucenie dwóch podstawowych zasad prawnych: prawa do sądowej oceny zasadności pozbawienia wolności (right of habeas corpus) oraz prawa do prawidłowego stosowania prawa i uczciwego procesu (right to due proces and a fair trial)125. Kontynuatorem tej polityki stał się kolejny prezydent, Barack Obama, którego administracja ogłosiła w czerwcu 2009 r. plan wydania rozporządzenia pozwalającego na bezterminowe pozbawianie wolności bez procesu osób podejrzanych o terroryzm, nieposiadających obywatelstwa amerykańskiego126. Ponadto za rządów prezydenta Obamy znacznie zintensyfikowane zostało użycie bezzałogowych dronów do przeprowadzania ataków przeciwko wybranym osobom na terenie Afganistanu, Iraku, Libii, Pakistanu, Somalii i Jemenu127.

Sąd Najwyższy w  czterech wyliczonych orzeczeniach krytycznie odniósł się do wybranych aspektów działalności władz amerykańskich. Przed ich krótkim omówieniem warto jednak zauważyć, że nie należy przeceniać wagi tych orzeczeń, gdyż mają one raczej symboliczny wymiar128. W 2015 roku w obozie Guantanamo, określanym mianem „czarna dziura prawna”129, nadal przetrzymywane są dziesiątki zatrzymanych, a program dronów rozwija się w najlepsze. W sprawie Hamdi v. Rumsfeld Sąd po raz pierwszy w historii uznał, że domniemany wrogi bojownik korzysta z ochrony wynikającej z konstytucyjnego Bill of Rights. Wcześniej odma-wiano takiej ochrony osobom uznanym za wrogów publicznych, co obejmowało także obywateli amerykańskich, do których należał zatrzymany w Afganistanie Yaser Hamdi, a zwłaszcza dotyczyło wszystkich mieszkańców Konfederacji w trakcie wojny secesyjnej. W sprawie Rasul v. Bush Sąd podkreślił potrzebę sędziowskiej kontroli nad zatrzymaniami rzekomych terrorystów cudzoziemców przeprowadzanymi

120 D. Golove, The Supreme Court, the War on Terror, and the American Just War Constitutional Tradition, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 561 i n. 121 Rasul v. Bush, 542 U.S. 466 (2004). 122 Hamdi v. Rumsfeld, 542 U.S. 507 (2004). 123 Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557 (2006). 124 Boumediene v. Bush, 553 U.S. 723 (2008). 125 Zob. E. Margolis, National Security and the Constitution: A Titanic Collision, Connecticut Bar Journal, Vol. 81 (September, 2007), s. 271 i n. 126 Zob. B. Miller, No Virtue in Passivity: The Supreme Court and Ali Al-Marri, Western New England Law Review, Vol. 33 (September, 2011), s. 697. 127 Zob. M. Sterio, The Covert Use of Drones: How Secrecy Undermines Oversight and Accountability, Albany Government Law Review 2015, Vol. 8, Issue 1, s. 132. 128 M.S. Flaherty, Constitutional Resolve in a World Changed Utterly, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 581. 129 E. Hernández-López, Guantánamo as a “Legal Black Hole”: A Base for Expanding Space, Markets, and Culture, University of San Francisco Law Review, Vol. 45 (Summer, 2010), s. 141.

2. „Prawo międzynarodowe jest częścią naszego prawa”... 45

przez władzę wykonawczą. Podobnie w sprawie Boumediene v. Bush Sąd uznał, że podejrzewani o  terroryzm cudzoziemcy zatrzymani poza terytorium Stanów Zjednoczonych mogą składać w  amerykańskich sądach petycje habeas corpus. W orzeczeniu tym odstąpiono od tez zawartych w przedstawionym powyżej orze-czeniu Johnson v. Eisentrager oraz nie zastosowano honorowanego zasadniczo poglądu o obowiązywaniu prawa amerykańskiego jedynie na terytorium Stanów Zjednoczonych. W sprawie Hamdam v. Rumsfeld Sąd powrócił zaś do dziewiętna-stowiecznej praktyki zero-deference approach i dokonał samodzielnej interpretacji art. 3 wspólnego dla konwencji genewskich, bez uwzględniania poglądów władzy wykonawczej na temat znaczenia tego przepisu, kluczowego do uzasadnienia przyjętego przez władze sposobu traktowania wrogich bojowników130.

Interesującym aspektem tej serii orzeczeń była podjęta przez Kongres próba przezwyciężenia oporu Sądu. Po orzeczeniach Rasul v. Bush i Hamdi v. Rumsfeld, w których Sąd uznał, że osadzonym w obozie Guantanamo „wrogim bojownikom” przysługuje prawo do korzystania z przywileju habeas corpus i rozpatrzenia ich sprawy przez niezależne trybunały, Kongres uchwalił ustawę Detainee Treatment Act, w której wycofał możliwość korzystania przez cudzoziemców z przywileju habeas corpus. W orzeczeniu Hamdan v. Rumsfeld Sąd uznał, że te wnioski, które zostały uprzednio złożone, powinny być rozpatrzone. Następnie Kongres uchwalił ustawę Military Commissions Act, w której jeden z przepisów wykluczył rozpatrywanie przez sądy federalne wniosków w sprawie habeas corpus złożonych przez wrogich bojowników. Sąd uchylił ten przepis w orzeczeniu Boumediene v. Bush131. W obszer-nym tekście tego orzeczenia, przyjętego większością 5:4 głosów, z przeplatającymi się zdaniami odrębnymi i wspierającymi, znajduje się m.in. interesujący fragment dotyczący obozu w Zatoce Guantanamo, formalnie znajdującego się na terytorium Republiki Kuby. Autor orzeczenia, sędzia Kennedy, zakwestionował pogląd strony rządowej, iż nie obowiązuje tam amerykańska Konstytucja: „Nasza ustawa zasad-nicza nie może być w ten sposób ograniczana. Konstytucja przyznaje Kongresowi i prezydentowi prawo do zdobywania, rozporządzania i zarządzania terytoriami, a nie prawo do decydowania, kiedy i gdzie stosuje się jej wymogi. Nawet gdy Stany Zjednoczone działają poza swymi granicami, ich kompetencje nie są «absolutne i nieograniczone», ale podlegają «ograniczeniom wyrażonym w Konstytucji» (...) Powstrzymanie się od rozstrzygania kwestii dotyczących formalnej suwerenności i zarządzania terytorialnego to jedno. Utrzymywanie, że władze polityczne mogą wedle woli włączać i wyłączać Konstytucję to zupełnie coś innego”132.

130 Zob. D. Golove, The Supreme Court, the War on Terror, and the American Just War Constitutional Tradition, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 562–563. 131 Zob. D.M. O’Brien, Constitutional Law and Politics. Volume Two. Civil Rights and Civil Liberties, W.W. Norton & Company 2011, s. 199. 132 Szeroko problem ekstraterytorialnego wymiaru tego orzeczenia omawia R. Dasgupta, Boumediene v. Bush and Extraterritorial Habeas Corpus in Wartime, Hastings Constitutional Law Quaterly, Vol. 36 (Spring, 2009), s. 425 i n.

46 Sebastian Kubas

Entuzjazm wobec skuteczności sądów konstytucyjnych w gwarantowaniu praw człowieka osłabić musi świadomość, że do 2015 r. Sąd Najwyższy nie wypowiedział się bezpośrednio na temat uzbrojonych bezzałogowych dronów wykorzystywanych w  atakach wojskowych na terenach państw obcych. Administracja prezydenta Obamy powołuje się, tak samo jak wcześniej prezydent Bush, na szeroko inter-pretowane upoważnienie do przeprowadzania takich ataków płynące z uchwały obu izb Kongresu z 2001 r., zatwierdzającej użycie przez prezydenta sił zbrojnych przeciwko osobom, organizacjom i państwom odpowiedzialnym za ataki 11 wrześ-nia 2001 r. (tzw. Authorization for Use of Military Force)133. We wrześniu 2014 r. sędzia Sądu Najwyższego Sonia Sotomayor publicznie wyraziła swe obawy przed powszechnym użyciem dronów i stworzeniem „orwellowskiego świata”. W tym samym roku opublikowano raport Bena Emmersona, przygotowany na polece-nie Rady Praw Człowieka ONZ, w którym wezwano państwa odpowiedzialne za takie ataki do przeprowadzenia dochodzeń i publicznego wyjaśnienia opisanych w raporcie 30 przypadków, w których po atakach dronów poszkodowani lub zabici zostali cywile. Pomimo ostrego sprzeciwu Stanów Zjednoczonych Rada przyjęła rezolucję, w której m.in. domaga się przestrzegania prawa międzynarodowego przez państwa stosujące drony w  celach wojskowych. Poważne zaniepokojenie użyciem dronów w śmiercionośnych operacjach eksterytorialnych i bezprawnymi ukierunkowanymi zabójstwami wyraził w swej rezolucji z 2014 r. także Parlament Europejski. David Golove w cytowanym omówieniu orzeczeń Sądu Najwyższego dotyczących wrogich bojowników wyraził tezę, że Sąd adresował swe wyroki także do odbiorców zagranicznych, poważnie zaniepokojonych oczywistą bezprawnością polityki prowadzonej przez władze amerykańskie134. Należy zatem oczekiwać, iż Sąd zechce podjąć próbę zdefiniowania konstytucyjnych ram prawnych, określających możliwość użycia dronów przez siły zbrojne Stanów Zjednoczonych, z prawdo-podobnym wykorzystaniem kontekstu prawa międzynarodowego. Czynnikiem skłaniającym do rozwijania norm międzynarodowych w  tym obszarze będzie zapewne uzyskanie możliwości użycia uzbrojonych dronów przez państwa i orga-nizacje wrogie Stanom Zjednoczonym. W marcu 2015 r. po raz pierwszy doszło do zestrzelenia przez wojsko amerykańskie bezzałogowego nieuzbrojonego obiektu latającego wykorzystywanego przez Państwo Islamskie w celach zwiadowczych135.

Koleje norm międzynarodowych i obcych w amerykańskim prawie konstytucyj-nym, przedstawione tu w zarysie, pozwalają na podsumowanie, iż normy te wyko-rzystywane były niczym soczewka, pozwalająca elitom amerykańskim przeglądać się i szacować pozycję międzynarodową swego państwa, by proporcjonalnie do jej

133 M. Sterio, The Covert Use of Drones..., s. 139–140. 134 D. Golove, The Supreme Court, the War on Terror, and the American Just War Constitutional Tradition, [w:] D.L. Sloss et al. (red.), International Law..., s. 574. 135 United States Central Command, March 18: Military Airstrikes Continue Against ISIL in Syria and Iraq, March 18, 2015, http://www.centcom.mil/en/news/articles/march-18-military-airstrikes-continue -against-isil-in-syria-and-iraq.

2. „Prawo międzynarodowe jest częścią naszego prawa”... 47

wzrostu degradować rolę zobowiązań międzynarodowych. Równolegle owa metafo-ryczna soczewka stanowiła narzędzie, za pomocą którego Sąd Najwyższy ognisko-wał zewnętrzne normy i doktryny prawne w celu rozwijania prawa wewnętrznego. Prawo międzynarodowe i obce jest także konstruktem, który z powodzeniem jest wykorzystywany w wewnętrznych sporach politycznych. W arcyciekawej analizie socjologicznej Sheldon B. Lyke analizuje, jak w ostatnich latach prawo to podlega w Stanach Zjednoczonych transformacji społecznej w postać „niebezpiecznego obcego”, dzięki czemu konserwatyści mogą w swej retoryce prowadzić walkę z eli-tarystycznym prawem europejskim, unikając zarzutów o brak tolerancji wobec praw mniejszości, liberałowie zaś mogą wyrażać zastępczo progresywne ideały poparciem dla postępowego prawa zagranicznego136. W bardziej tradycyjnym ujęciu prawo międzynarodowe i obce stanowi język ponadnarodowego dialogu w zakresie praw człowieka. Wiara w uniwersalizm tych praw skłania do tego, by traktować je po-dobnie jak zanieczyszczenie środowiska, globalne ocieplenie, kryzysy humanitarne i inne zjawiska wykraczające poza granice państw. Sądy konstytucyjne, w tym ame-rykański Sąd Najwyższy, wydają się instytucjonalnie przeznaczone do prowadzenia takiego dialogu. Głębokim paradoksem jest więc wypieranie znajomości języka owego ponadnarodowego dialogu w Sądzie Najwyższym USA w okresie, gdy język angielski (jako element kultury amerykańskiej, a nie brytyjskiej czy australijskiej) stał się uniwersalnym językiem świata.

136 Zob. S.B. Lyke, Making Strange Laws, University of Pennsylvania Journal of International Law, Vol. 35 (Spring, 2014), s. 675 i n. W kolejnym, jeszcze bardziej prowokacyjnym tekście S.B. Lyke rozważa, czy opór w Sądzie Najwyższym wobec prawa zagranicznego ma związek z rasizmem, idem, Is Resistance to Foreign Law Rooted in Racism?, Northwestern University Law Review Online, Vol. 109 (August 13, 2014), s. 41 i n.

Rozdział 3

Rola Trybunału Konstytucyjnego w multicentrycznym systemie ochrony praw i wolności jednostki

Katarzyna Kos1

Wstęp

Obserwowany w szczególności od połowy minionego stulecia wzrost znaczenia problematyki praw człowieka ma niewątpliwie swoje źródło w sposobie rozumienia praw i wolności jednostki, polegającym na przyjęciu, że wywodzą się one z przy-rodzonej i niezbywalnej godności ludzkiej. Pewnej zmiany podejścia wymagało uznanie, że prawa te to nie gest państwa wobec jednostki, prezent przyznany w ra-mach dyskrecjonalnej władzy państwowej2. Podkreśla się, że prawa człowieka nie są nadawane przez prawodawcę, nie wypływają też z woli większości. Odwołanie do porządku prawnonaturalnego powoduje jednak, że sama litera aktu normatywnego, formalnie uznającego katalog praw i wolności jednostki, zazwyczaj ma znaczenie drugorzędne. Decydująca okazuje się wiążąca, bo wynikająca z przepisów prawa lub autorytetu, wykładnia przepisów statuujących ów katalog, dokonywana przez właściwą instytucję, zazwyczaj sprawującą władzę sądowniczą.

Konsekwencją współczesnego rozumienia praw i wolności jednostki jest silna pozycja europejskich trybunałów i krajowych sądów konstytucyjnych. Działalność orzecznicza tych organów pozostaje poza formalną kontrolą co do merytorycznej trafności. Natomiast toruje drogę do tworzenia katalogu dodatkowych przesłanek,

1 Studentka V roku Prawa na Wydziale Prawa i Administracji UJ, seminarzystka w Katedrze Prawa Konstytucyjnego UJ, przewodnicząca Koła Naukowego Prawa Konstytucyjnego TBSP UJ. 2 A. Redelbach, Wpływ praw człowieka na wymiar sprawiedliwości Rzeczypospolitej Polskiej, Ruch Prawniczy, Socjologiczny i Ekonomiczny 1999, z. 2, s. 24.

50 Katarzyna Kos

wyjątków od zasady, definiowania praw i wolności w sposób negatywny lub po-zytywny i stanowi obecnie główną oś rozwoju systemu ochrony praw człowieka.

Nie oznacza to jednak, że każda z tych instytucji ma nieograniczoną swobodę w kształtowaniu swojej wizji praw i wolności. Działania i zaniechania państwa bę-dącego jednocześnie członkiem Unii Europejskiej w zakresie przestrzegania praw człowieka podlegają kontroli dokonywanej przez trzy niezależne od siebie ośrodki, odnoszące się, co do zasady, do różnych aktów normatywnych wyrażających katalog praw i wolności. Odnośnie do ochrony praw i wolności jednostki ta „geometria trzech płaszczyzn”3 stanowi przejaw rozwoju zjawiska multicentryczności prawa4. Jej specyfiką jest natomiast koncentracja na relacji: państwo–jednostka. W ocenie każdego z tych trzech ośrodków to państwo staje się podmiotem zobowiązanym do przestrzegania praw podmiotowych jednostki i jedynym odpowiedzialnym za ich naruszenia. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej i Europejski Trybunał Praw Człowieka odgrywają rolę oceniających państwo z wywiązywania się ze sta-wianych mu wymagań. Model ten funkcjonuje niezależnie od faktycznego wzrostu kompetencji Unii Europejskiej i przy jednoczesnym ograniczaniu wpływu państw członkowskich na jej działanie.

W tak kształtującym się systemie ochrony praw człowieka z perspektywy Polski szczególnie interesująca jest rola Trybunału Konstytucyjnego. Warto rozważyć, czy, z jednej strony, może wpływać na zmianę rozumienia praw i wolności w Europie, a z drugiej, w jaki sposób może chronić przed kolidującymi ze sobą rozstrzygnię-ciami w przedmiocie określonego prawa lub wolności.

1. W kierunku multicentrycznego systemu ochrony praw i wolności jednostki

Fundamenty współczesnego systemu ochrony praw człowieka w Europie stwo-rzyła Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności5 (dalej: EKPCz, Konwencja). Zarówno Konstytucja RP, jak i Karta praw podstawowych Unii Europejskiej6 (dalej: KPP, Karta) czerpią z  niej nie tylko zręby katalogu

3 Sformułowanie w odniesieniu do multicentryczności systemu prawa użyte przez M. Safjana na konferencji: Pozycja sądów konstytucyjnych w następstwie integracji z UE, Bleda, Słowenia, 30 IX–2 X 2004, cyt. za A. Kustra, Wokół problemu multicentryczności systemu prawa, Państwo i Prawo 2006, z. 6, s. 87. Wydaje się, że pojęcie to będzie również trafne w odniesieniu do działalności orzeczniczej sądów i trybunałów w zakresie praw i wolności. 4 O multicentryczności prawa zob. np. E. Łętowska, Multicentryczność współczesnego systemu prawa i jej konsekwencje, Państwo i Prawo 2005, z. 4, s. 3–10, i polemiki: W. Lang, Wokół „Multicentryczności systemu prawa”, Państwo i Prawo 2005, z. 7, s. 95–99; A. Kustra, Wokół problemu..., s. 85–99. 5 Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmieniona następnie protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona protokołem nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284). 6 Karta praw podstawowych Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE 2012 C 326).

3. Rola Trybunału Konstytucyjnego w multicentrycznym systemie... 51

praw i wolności, ale także w dużej części uznają, wypracowane w drodze wykładni, zasady ich limitacji.

Początkowo jednak praw człowieka nie włączono do bezpośrednich zainte-resowań Wspólnoty Europejskiej. Przyjęto, że gospodarcza integracja Europy nie będzie powodować konfliktów na tym tle7. Okazało się jednak, że zacieśnia-jąca się współpraca ekonomiczna tworzy specyficzny obszar prawny, wymaga-jący szczególnej ochrony, której ramy nie mogą być dyktowane przez podmiot zewnętrzny.

Mimo to Unia Europejska wprost podkreśla swój związek z Konwencją. Zgodnie z art. 52 ust. 3 KPP, EKPCz stanowi minimalny standard ochrony praw i wolności jednostki. Uchwalenie Karty nie miało zatem oznaczać izolacji od systemu wypra-cowanego przez Radę Europy. Wydawało się, że inicjatywa przystąpienia Unii do Konwencji, oficjalnie podjęta po raz pierwszy w 1979 r.8, jest bliska realizacji dzięki zmianom dokonanym Traktatem lizbońskim9. Artykuł 6 ust. 2 Traktatu o Unii Europejskiej ustanowił normę kompetencyjną w akcie prawa pierwotnego UE, co czyniło zadość wymaganiom postawionym w opinii Trybunału Sprawiedliwości o sygn. 2/9410 dla możliwości przystąpienia Wspólnoty do EKPCz.

Miał to być sposób na uniknięcie potencjalnego problemu kolizji orzecznic-twa dwóch europejskich trybunałów. Dostrzegano potrzebę tworzenia spójnego systemu ochrony praw i wolności, którego jednym z głównych gwarantów byłaby Wspólnota Europejska.

Zagadnienie dublowania się systemów ochrony praw człowieka stworzonych przez Radę Europy i Unię Europejską zdawało się mieć zatem charakter tymcza-sowy. Zwłaszcza że dążenie do przystąpienia UE do Konwencji było powszechnie akceptowane. Wśród koronnych argumentów znajdowała się kwestia możliwości wzmocnienia poziomu ochrony praw człowieka w Unii Europejskiej oraz zapew-nienia harmonijnego rozwoju tych dwóch europejskich systemów11.

7 M.A. Nowicki, Wokół Konwencji Europejskiej. Komentarz do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, Warszawa 2013, s. 277. 8 Commission of the European Communities, Memorandum on the accession of the European Communities to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, COM (79) 210 final, 2 May 1979. Bulletin of the European Communities, Supplement 2/79. 9 Traktat z Lizbony zmieniający Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, sporządzony w Lizbonie dnia 13 grudnia 2007 r. 10 Opinia ETS z dnia 28 marca 1996 r. (2/94), Przystąpienie Wspólnoty do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, ECR 1996, I-01759. 11 Zob. np. The European Convention, Final Report of Working Group II, Conv 354/02, 22 October 2002, s. 12, http://register.consilium.europa.eu/doc/srv?l=EN&f=CV%20354%202002%20INIT (dostęp: 15.06.2015); M. Kuijer, The Accession of the European Union to the ECHR: A Gift for the ECHR’s 60th Anniversary or an Unwelcome Intruder at the Party?, Amsterdam Law Forum, nr 4, 2011, s. 20; A. Wentkowska, Europejski Trybunał Sprawiedliwości a Europejski Trybunał Praw Człowieka – konkurencyjność kompetencji czy współdziałanie? Kilka uwag na gruncie projektu Konstytucji UE, [w:] Konstytucja UE, red. S. Dudzik, Kraków 2004, s. 355; S. White, Accession of the European Union to the European Convention on Human Rights, Amicus Curiae, nr 86, 2011, s. 10. Odmiennie np.:

52 Katarzyna Kos

Realizację planów zahamowała opinia TSUE 2/1312 w sprawie projektu umowy międzynarodowej – Przystąpienie Unii Europejskiej do europejskiej Konwencji o  ochronie praw człowieka i  podstawowych wolności. Po pierwsze, Trybunał Sprawiedliwości uznał, że przewidywane porozumienie dotyczące przystąpienia UE do Konwencji ingeruje w  szczególne cechy i  autonomię prawa unijnego. Wskazano w  tym obszarze na brak koordynacji między art. 53 KPP a  art. 53 EKPCz13 i wynikającą stąd, nie do zaakceptowania przez UE, możliwość pod-ważenia poziomu ochrony wynikającego z KPP lub pierwszeństwa, jednolitości i skuteczności prawa Unii14. Zarzucono również, że przewidywane porozumienie może prowadzić do naruszenia zasady wzajemnego zaufania między państwami członkowskimi15, a  także, że nie określono zależności między opiniami dorad-czymi a procedurą prejudycjalną16. Trybunał Sprawiedliwości stwierdził ponadto, że niewyłączenie skargi międzynarodowej uregulowanej w art. 33 EKPCz jest niezgodne z art. 344 TfUE17 stanowiącym, że: „Państwa Członkowskie zobowią-zują się nie poddawać sporów dotyczących wykładni lub stosowania Traktatów procedurze rozstrzygania innej niż w nich przewidziana”18. Trzeci obszar ustaleń odnosił się do wprowadzanego mechanizmu współpozwania państwa członkow-skiego i Unii za naruszenie Konwencji. Stwierdzono, że „możliwości przypisania aktu lub zaniechania mogącego stanowić naruszenie EKPCz, decyzja w kwestii, czy przesłanki te są spełnione w określonej sprawie, zakłada nieuchronnie ocenę prawa Unii”19. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że ta kwestia należy tylko do jego kompetencji20. Dostrzeżono jednocześnie, że po przystąpieniu do Konwencji ta wyłączność może zostać naruszona21. Negatywnie oceniono również możliwość

T. Lock, Walking on a tightrope: The draft ECHR accession agreement and the autonomy of the EU legal order, Common Market Law Review, 48 (4), 2011, s. 1025–1054; J. Sozański, Prawa człowieka w Unii Europejskiej, Poznań 2010, s. 116. 12 Opinia TSUE z dnia 18 grudnia 2014 r. w sprawie 2/13, EU:C:2014:2454. 13 Art. 53 EKPCz stanowi: „Żadne z postanowień niniejszej Konwencji nie będzie interpretowane jako ograniczające lub wyłączające jakiekolwiek prawa człowieka lub podstawowe wolności, które mogą być zagwarantowane przez ustawę każdej Wysokiej Układającej się Strony lub jakąkolwiek inną umowę, której Państwo to jest stroną”. Art. 53 KPP stanowi: „Żadne z postanowień niniejszej Karty nie będzie interpretowane jako ograniczające lub naruszające prawa człowieka i podstawowe wolności uznane, we właściwych im obszarach zastosowania, przez prawo Unii i prawo międzynarodowe oraz konwencje międzynarodowe, których Unia lub wszystkie Państwa Członkowskie są stronami, w szczególności przez europejską Konwencję o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz przez konstytucje Państw Członkowskich”. 14 Opinia TSUE 2/13, pkt 189; zgodnie z wyrokiem Melloni z dnia 26 lutego 2013 r., EU:C:2013:107, pkt 60. 15 Ibidem, pkt 194. 16 Ibidem, pkt 199. 17 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE 2012 C 326). 18 Opinia TSUE 2/13, pkt 214. 19 Ibidem, pkt 221. 20 Ibidem, pkt 234. 21 Ibidem, pkt 247.

3. Rola Trybunału Konstytucyjnego w multicentrycznym systemie... 53

interpretowania orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości przez ETPCz po przy-stąpieniu Unii do Konwencji22.

Podniesione zarzuty wobec porozumienia stanowiącego przedmiot rozważań TSUE właściwie blokują całą ideę akcesji Unii do ogólnoeuropejskiego standardu ochrony praw człowieka i poddania się jurysdykcji ETPCz. Choć wydaje się, że argumenty Trybunału Sprawiedliwości nie są zbyt przekonywające. Przykładowo nie sposób zrozumieć, dlaczego, jak chciałby unijny Trybunał, kwestie całkowicie wewnętrzne Unii, jak procedura składania pytań prejudycjalnych oraz zobowią-zanie wynikające z art. 344 TfUE, miałyby zostać uregulowane w przedmiotowym porozumieniu między UE a Radą Europy23. Natomiast co do zagrożonej zasady wzajemnego zaufania państw członkowskich, należy podnieść, że dotychczas TSUE dopuszczał odstępstwo od niej w szczególnych okolicznościach24. Trudno za takie nie uznać naruszenia praw podstawowych przez państwo członkowskie25. Dodatkowo taka argumentacja Trybunału podaje w wątpliwość dopuszczalność całego mechanizmu skarg międzypaństwowych dotyczących tylko państw człon-kowskich UE26. Wciąż jednak pozostaje najsilniejszy zarzut wobec porozumie-nia – naruszenie autonomii prawa UE. Wyjątkowość unijnej przestrzeni prawnej, nieporównywalna zdaniem TSUE z żadnym innym państwowym systemem prawa, jest tak istotną wartością, że jej ochrona staje się dla Trybunału Sprawiedliwości zadaniem nadrzędnym.

Choć orzeczenie to w ogóle podaje w wątpliwość sens przystąpienia Unii do Konwencji, może jednak problem odwrotu od koncepcji ujednolicania rozumie-nia praw i wolności jednostki w przestrzeni europejskiej jest podniesiony zbyt wcześnie. Dla wskazania ram zobowiązań państw członkowskich i organów UE w zakresie przestrzegania praw człowieka duże znaczenie mają również gwarancje minimalnego standardu ochrony opartego na EKPCz, zawarte w art. 52 ust. 3 Karty. Prima facie, klauzula ta zdaje się tutaj wystarczająca do uniknięcia kolizji dwóch europejskich systemów ochrony praw człowieka. Wskazuje się wręcz, że celem tego przepisu jest zapewnienie maksymalnej spójności z prawami konwen-cyjnymi27. Należy jednak zwrócić uwagę na to, że TSUE już dopuściło pewne rozluźnienie tych poziomów standardów. Gwarancja co najmniej identycznej

22 Ibidem, pkt 239. 23 T. Ackermann, Editorial comments: The EU’s Accession to ECHR – a “NO” from ECJ!, Common Market Law Review No. 52, 2015, s. 11–12. 24 Wyrok TSUE w sprawach połączonych C411/10 i C493/10 N.S. i M.E., pkt 86–89 i 94. 25 T. Ackermann, Editorial comments..., s. 12. 26 Na możliwość znacznego ograniczenia dopuszczalności skarg międzypaństwowych, ale w przypadku przystąpienia Unii Europejskiej do Konwencji zwracano uwagę w piśmiennictwie. Zob. A. Ploszka, Koniec strasburskiego mechanizmu skargi międzypaństwowej?, http://www.europapraw.org/files/2014/02/Ploszka_Adam_koniec_strasburskiego_mechanizmu_skargi_mie%CC%A8dzypan%CC%81stwowej.pdf, s. 8 (dostęp: 15.06.2015). 27 A. Wróbel, Komentarz do art. 52 KPP, [w:] Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Komentarz, red. A. Wróbel, Warszawa 2013, s. 1363.

54 Katarzyna Kos

ochrony praw, które odpowiadają normom wynikającym z Konwencji, jest ro-zumiana jako zastrzeżenie porównywalnego stopnia tej ochrony. Odstępstwo zostało przewidziane na wypadek konieczności realizowania interesu współpracy międzynarodowej28.

W rzeczywistości klauzula ta ma raczej charakter deklaracji Unii do podjęcia pewnych starań w celu zapewnienia jednolitości na poziomie standardów ochrony wynikających z Konwencji. Całe zagadnienie gwarancji minimalnych zdaje się bowiem pomijać problem kolizji praw i  wolności. Trudno obecnie przyjąć, że art. 52 ust. 3 KPP jest zobowiązaniem Unii do rozstrzygania tych kolizji zawsze w  taki sposób, jak rozstrzyga je Europejski Trybunał Praw Człowieka. Nato-miast ewentualna odmienność w tej materii skutkuje różnicowaniem poziomu ochrony.

Ponadto, zważywszy na fakt, że rozstrzyganie kolizji wartości stanowi naj-większą trudność w kształtowaniu systemu praw i wolności jednostki, nie ulega wątpliwości, że utrzymanie na poziomie europejskim dwóch ośrodków przesą-dzających o odpowiedzialności państw za naruszenie praw człowieka oznacza, że w rzeczywistości należy mówić o dwóch standardach ochrony. Oceny dokonywane przez trybunały mogą być odmienne, zwłaszcza że, po pierwsze, w porównaniu z Konwencją katalog praw podstawowych zawartych w Karcie rozszerzony jest o prawa socjalne, a po drugie, wydaje się, że hierarchia wartości obu trybunałów nie jest tożsama. Trybunał Sprawiedliwości niezwykle silnie akcentuje swoją pozycję jako obrońcy autonomii UE i  temu zadaniu podporządkowuje swoją działalność orzeczniczą.

W tym miejscu nie można pominąć tego, że również system gwarancji kon-stytucyjnych traktowany jest jako ten, który wyznacza poziom minimalny ochrony jednostki. Trybunał Konstytucyjny także wpisuje się w europejski trend stawiania siebie jako strażnika minimalnych standardów w zakresie praw i wolności29.

Klauzule gwarancji minimalnych w rzeczywistości stanowią raczej furtkę dla instytucji kreujących wizję ochrony praw człowieka, uzasadniającą orzekanie od-biegające od ukształtowanego stanowiska organów rozstrzygających na podstawie tych samych praw i wolności, zawartych jedynie w  innym akcie normatywnym. Właściwie potwierdza tę tezę stanowisko TSUE dotyczące przystąpienia Unii do EKPCz. Zjawisko multicentryczności systemu ochrony praw człowieka, a co za tym idzie, problem kolizji orzecznictwa trybunałów, jest zatem problemem jak najbardziej aktualnym.

28 Ibidem. 29 Wyrok TK z dnia 11 maja 2005 r. (K 18/04), wyrok TK z dnia 16 listopada 2011 r. (SK 45/09). Warto zauważyć, że w wyroku K 18/04 TK stwierdził, że standardy międzynarodowej ochrony praw człowieka gwarantują ochronę minimalną, którą krajowe porządki prawne mogą rozszerzyć.

3. Rola Trybunału Konstytucyjnego w multicentrycznym systemie... 55

2. Odpowiedzialność państw za naruszenia praw i wolności jednostki

Zagadnienie ochrony praw człowieka wiąże się ściśle z koniecznością wskazania podmiotów odpowiedzialnych za naruszenia w tym zakresie, a zatem tych, które będą czuły się szczególnie zobligowane do przestrzegania standardów wyznaczonych przez każdy z tych systemów. Obecnie jedynym takim podmiotem jest państwo. Niezależnie od tego, który z trzech trybunałów będzie w ramach swojej kognicji analizował sprawę, to, co do zasady, na państwie będą ciążyły konsekwencje związane z uznaniem danego działania za naruszające prawa człowieka.W tym kontekście szczególnie istotne jest stanowisko Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w kwestii naruszeń praw człowieka, których rzeczywistą przyczyną jest działalność Unii Europejskiej. Obecnie, nawet w przypadku wyłączenia przez UE w danym obszarze swobody działania organów państwowych, to właśnie państwo będzie odpowiedzialne za naruszenie standardów ochrony praw i wolności.

Drogę do takiej interpretacji utorował wyrok w sprawie Matthews przeciwko Zjednoczonemu Królestwu30. Podstawą do złożenia skargi była odmowa zareje-strowania Skarżącej, obywatelki Zjednoczonego Królestwa, przez władze lokalne Gibraltaru, stanowiącego terytorium zależne Zjednoczonego Królestwa, jako wyborcy w wyborach do Parlamentu Europejskiego w 1994 r. (zgodnie z aktem prawa wspólnotowego – EC Act on Direct Elections z 1976 r.). W związku z tym skarżąca zarzuciła naruszenie prawa do wolnych wyborów (art. 3 Protokołu nr 1 do EKPCz) przez Zjednoczone Królestwo. Europejski Trybunał Praw Człowieka przyznał rację skarżącej. W wyroku stwierdził ponadto, że Konwencja nie wyklucza przenoszenia zobowiązań państw na rzecz innych organizacji międzynarodowych, jednak pod warunkiem, że prawa konwencyjne będą wciąż gwarantowane. Jako że Zjednoczone Królestwo dobrowolnie przystąpiło do Traktatu z Maastricht, wraz z  innymi stronami tego traktatu jest zatem odpowiedzialne ratione materiae na podstawie Konwencji za jego skutki31.

To podejście zostało doprecyzowane w wielokrotnie opisywanej już w piśmien-nictwie sprawie Bosphorus Airways przeciwko Irlandii32. Rzecz dotyczyła konfiskaty przez władze Irlandii samolotów wynajętych jugosłowiańskiej spółce przez turecką spółkę Bosphorus. Owa konfiskata nastąpiła na podstawie rozporządzenia nr 990/9333 wykonującego sankcje ONZ nałożone na Jugosławię. Irlandzki Sąd Najwyższy po

30 Matthews przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, wyrok Wielkiej Izby ETPCz z dnia 18 lutego 1999 r., skarga nr 24833/94. 31 Zob. szczegółowo: Matthews..., par. 33–35. 32 Bosphorus Hava Yollari Turizm przeciwko Irlandii, wyrok Wielkiej Izby ETPCz z dnia 30 czerwca 2005 r., skarga nr 45036/98. 33 Council Regulation (EEC) No. 990/93 of 26 April 1993 concerning trade between the European Economic Community and the Federal Republic of Yugoslavia (Serbia and Montenegro).

56 Katarzyna Kos

uprzednim złożeniu pytania prejudycjalnego do Europejskiego Trybunału Spra-wiedliwości34 potwierdził prawidłowość działania organów państwowych. W związku z tym spółka Bosphorus wniosła skargę do ETPCz, zarzucając naruszenie przez Irlandię art. 1 Protokołu nr 1 do Konwencji (prawo do ochrony własności). Trybunał w Strasburgu nie podzielił zarzutów skarżącej. Stwierdził, że przestrzeganie przez państwa prawa wspólnotowego mieści się w tym wypadku w interesie publicznym w rozumieniu art. 1 Protokołu nr 1. Jednak, co istotniejsze, została sformułowana nowa koncepcja oceny naruszenia praw człowieka gwarantowanych przez Konwencję przez państwa członkowskie stosujące akty prawa wspólnotowego. Orzeczono, że jeżeli organizacja międzynarodowa gwarantuje ekwiwalentną do EKPCz ochronę praw człowieka, istnieje wzruszalne domniemanie, że państwo członkowskie również zapewnia tę ochronę na, co najmniej, poziomie konwencyjnym. Domniemanie to można obalić, jeżeli okaże się, że ochrona zawartych w EKPCz praw była wyraźnie niewystarczająca35.

Tę linię orzeczniczą potwierdzają kolejne wyroki36. Nie mogły zatem dziwić pierwotne oceny, że orzeczenie w sprawie Bosphorus w pewnym sensie wymusza akcesję UE do Konwencji37. Europejski Trybunał Praw Człowieka uznał bowiem swoją kompetencję do pośredniej kontroli prawa unijnego pod kątem zgodności z  konwencyjnym systemem ochrony praw człowieka. Przejęcie tej funkcji jest w istocie niezależne od woli Unii Europejskiej, a związanie państw członkow-skich wyrokami ETPCz oznacza jednocześnie konieczność respektowania przez nie rezultatów tej pośredniej kontroli. Właściwie obala to jeden z  głównych argumentów TSUE przeciwko przystąpieniu do EKPCz, dotyczący konieczno-ści zachowania wyłącznej kompetencji Trybunału Sprawiedliwości do kontroli prawa unijnego. Wydaje się zatem, że to właśnie uniknięcie odpowiedzialności przez UE za ewentualne naruszenia Konwencji ma przede wszystkim pozwolić zachować jej autonomię.

Zatem formalnie w „geometrii trzech płaszczyzn” dwa ośrodki mogą rozwijać samodzielnie swój system ochrony praw człowieka, bez głębszych negatywnych konsekwencji dla organizacji międzynarodowej. Choć niektórzy liczą na współpracę między europejskimi trybunałami38, trzeba pamiętać, że nie jest podparta żadnymi

34 Wyrok Bosphorus, C-84/95 [1996], ECRI-3953. 35 Zob. szczegółowo: Bosphorus..., par. 155–157. 36 Zob. np. M.S.S przeciwko Belgii i Grecji, wyrok Wielkiej Izby ETPCz z dnia 21 stycznia 2011 r., skarga nr 30696/09; Ullens de Schooten i Rezabek przeciwko Belgii, wyrok Izby ETPCz z dnia 20 paź-dziernika 2011 r., skarga nr 3989/07 i 38353/07; Michaud przeciwko Francji, wyrok Izby ETPCz z dnia 6 grudnia 2012 r., skarga nr 12323/11. 37 K. Kuhnert, Bosphorus – Double standards in European human rights protection, Utrecht Law Review, v. 2, 2006, http://www.utrechtlawreview.org/index.php/ulr/article/viewFile/%2031/31 (dostęp: 17.06.2015). 38 A. Bisztyga, Europejska Konwencja Praw Człowieka a Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej – stan kompatybilności czy konkurencyjności, Przegląd Prawa Konstytucyjnego nr 3 (7), 2011, s. 185.

3. Rola Trybunału Konstytucyjnego w multicentrycznym systemie... 57

mechanizmami zabezpieczającymi. Trwać będzie tak długo, jak długo nie nastąpią rozbieżności światopoglądowe lub konieczność innego wyważenia interesów. A in-teresy te z pewnością są rozbieżne. Jakkolwiek ETPCz uzyskał swoją pozycję dzięki przyjęciu szerokiego rozumienia praw i wolności jednostki określonych w Konwen-cji, TSUE pełni przede wszystkim rolę sądu integrującego Unię i dbającego o jej autonomię. Podnoszona jest wręcz teza, że: „Trybunał zachowuje się więc nadal jako sąd integracyjny, dla którego integracja europejska, polegająca na zachowaniu spójności i efektywności całego systemu prawa UE, jest wartością nadrzędną, zaś zastosowanie Karty jest niejako czynnikiem wykorzystywanym instrumentalnie do realizacji tego celu. Z tego też względu TS zarzuca się niekiedy, że wysoki standard ochrony praw podstawowych ma dla niego wtórne znaczenie. Przy czym w wersji mocniejszej tego poglądu zarzuca się wprost, że swoim podejściem TS przyczynia się do obniżenia standardów ochrony praw człowieka w Europie”39.

Tak zarysowana kwestia odpowiedzialności podmiotów za naruszenia praw i  wolności nie pozostaje bez wpływu na pozycję Trybunału Konstytucyjnego. Okazuje się, że jego rolą jest nie tylko ochrona gwarancji konstytucyjnych poprzez wyznaczanie ram działania organów państwowych, ale także wpisywanie się w ową multicentryczność w celu uniknięcia poniesienia przez państwo odpowiedzialności za naruszenie standardów europejskich.

3. Konstytucyjne a europejskie środki inicjowania postępowania w zakresie kontroli przestrzegania praw i wolności jednostki

Analizując rolę Trybunału Konstytucyjnego w multicentrycznym systemie ochrony praw człowieka, należy w pierwszej kolejności wskazać relacje między środkami inicjującymi postępowania w  zakresie kontroli przestrzegania praw i wolności. W wypadku gdyby podmioty uprawnione mogły alternatywnie wybierać, do któ-rego z trybunałów warto się zwrócić w danej sytuacji, ograniczyłoby to bowiem znaczenie TK, uznawanego do tej pory za podstawową instytucję rozstrzygającą, czy ingerencja w prawo lub wolność jest dopuszczalna. Ponadto, jeżeli takie same sprawy byłyby rozstrzygane niezależnie od siebie przez różne sądy, rosłoby ryzyko konfliktu orzecznictwa.

W przypadku relacji ETPCz i TK należy wziąć pod uwagę środki przysługu-jące podmiotom praw i wolności – skargę konstytucyjną i skargę indywidualną. Oczywiście zupełnie inny jest przedmiot każdej ze skarg. Podczas gdy ETPCz bada naruszenie praw człowieka wyrządzone konkretnym działaniem organu

39 M. Wróblewski, Karta praw podstawowych w  polskim sądownictwie – problemy i  wyzwania, Kwartalnik Krajowej Rady Sądownictwa nr 2, 2015, s. 20–21.

58 Katarzyna Kos

władzy publicznej, przedmiotem zainteresowania Trybunału Konstytucyjnego jest akt o  charakterze generalno-abstrakcyjnym. Niewątpliwie jednak może nastąpić pośrednia ocena polskiego ustawodawstwa przez pryzmat zgodności z Konwencją40.

Jednak tutaj o konkurencyjności środków nie może być mowy. Dzięki szero-kiemu rozumieniu przez ETPCz zasady subsydiarności i konieczności wyczerpania krajowych środków odwoławczych w przypadku, gdy decyzja organu następuje bezpośrednio na mocy niekonstytucyjnego przepisu, konieczne jest uprzednie wniesienie skargi konstytucyjnej. Kumulatywnie musi zostać spełniony również warunek możliwości wznowienia postępowania, uchylenia decyzji po stwierdze-niu niekonstytucyjności przepisu stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia władz publicznych41, co do zasady będzie realizowane przez gwarancję z art. 190 ust. 4 Konstytucji. Tak więc orzeczenie TK o niekonstytucyjności w sprawie inicjowanej skargą konstytucyjną może w ogóle eliminować możliwość wniesienia skargi indy-widualnej do ETPCz. W przypadku natomiast rozstrzygnięcia niekorzystnego dla skarżącego i w jego następstwie – wniesienia skargi indywidualnej, ETPCz będzie musiał wziąć pod uwagę argumentację TK przy ocenie naruszenia praw gwaran-towanych przez Konwencję.

W kontekście ewentualnej konkurencyjności TK i TSUE wymaga oceny relacja pytania prawnego do pytania prejudycjalnego. Choć w orzeczeniu P 37/0542 TK stwierdził, że Europejski Trybunał Sprawiedliwości nie jest wobec niego sądem konkurującym, wydaje się, że sytuacja nie jest tak jednoznaczna.

Przypadek konkurencyjności środków może bowiem zachodzić, gdy sąd kra-jowy stosuje przepisy prawa krajowego w związku z normami unijnymi innymi niż postanowienia KPP43 i gdy powstaje wątpliwość co do ich zgodności z konstytu-cyjnym bądź unijnym katalogiem praw i wolności. Sąd może się wówczas zwrócić albo z pytaniem prawnym do TK, albo z pytaniem prejudycjalnym do TSUE.

40 Klasycznym przykładem wpływu orzecznictwa ETPCz na ustawodawstwo polskie jest uchwalenie tzw. ustawy o skardze na przewlekłość postępowania (ustawa z dnia 17 czerwca 2004 r. o skardze na naruszenie prawa strony do rozpoznania sprawy w postępowaniu sądowym bez uzasadnionej zwłoki z dnia 17 czerwca 2004 r., Dz. U. Nr 179, poz. 1843) wydanej w wyniku orzeczeń ETPCz, w szczególności orzeczenia w sprawie Kudla przeciwko Polsce, wyrok Wielkiej Izby ETPCz z dnia 26 października 2000 r., skarga nr 30210/96. 41 Szott-Medyńska i inni przeciwko Polsce, decyzja ETPCz o niedopuszczalności skargi z dnia 23 paź-dziernika 2003 r., skarga nr 47414/99. 42 Postanowienie TK z dnia 19 grudnia 2006 r. (P 37/05). Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że: „ETS i TK nie mogą być ustawiane w stosunku do siebie jako sądy konkurujące. Chodzi nie tylko o wyeliminowanie zjawiska dublowania się obu trybunałów czy dwutorowości w zakresie orzekania o  tych samych problemach prawnych, ale i  dysfunkcjonalności w  relacjach wspólnotowego oraz wewnątrzkrajowego ładu prawnego. Istotne jest wskazanie na odmienność ról obu trybunałów”. 43 Tak art. 51 ust. 1 KPP, stanowiący że: „Postanowienia niniejszej Karty mają zastosowanie do instytucji, organów i jednostek organizacyjnych Unii przy poszanowaniu zasady pomocniczości oraz do Państw Członkowskich wyłącznie w zakresie, w jakim stosują one prawo Unii”, jest interpretowany przez NSA. Zob. postanowienie NSA z dnia 22 sierpnia 2014 r. (II ONP 4/14), LEX nr 1584120.

3. Rola Trybunału Konstytucyjnego w multicentrycznym systemie... 59

To, że ów związek prawa krajowego z prawem unijnym nie musi być ścisły, stwierdził TSUE w orzeczeniu Åkerberg Fransson44. Sprawa dotyczyła zasady ne bis in idem (art. 50 KPP). Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej miał odpo-wiedzieć na pytanie szwedzkiego sądu, czy w świetle gwarancji zawartych w Karcie dopuszczalne jest, aby zgodnie z prawem krajowym odpowiedzialność za czyn, wobec którego wprowadzono sankcje podatkowe, była przedmiotem postępowania karnoskarbowego. Stwierdzono brak naruszenia gwarancji wynikającej z art. 50 KPP. Jednak istotniejsze, z punktu widzenia niniejszego opracowania, jest uzasad-nienie przez TSUE swojej właściwości. Trybunał Sprawiedliwości odnalazł związek przepisów krajowych stosowanych podczas postępowania przeciw oskarżonemu z normami prawa unijnego regulującymi m.in. obowiązek państwa zapewnienia pełnego poboru VAT i zwalczania przestępczości podatkowej45.

Polskie sądy również dążyły do dokonania przez TSUE oceny zgodności kra-jowego ustawodawstwa z normami zawartymi w Karcie. W grudniu 2013 r. Sąd Okręgowy w Częstochowie pytał46, czy przepisy tzw. ustawy dezubekizacyjnej47 nie stoją w sprzeczności z normami. Natomiast w maju 2014 r. Sąd Rejonowy w Rzeszo-wie złożył pytanie prejudycjalne48 dotyczące zakresu prawa do odszkodowania za wywłaszczenie nieruchomości pod budowę dróg publicznych49. W obu wypadkach sądy pytały TSUE o wykładnię tych praw zawartych w Karcie, które gwarantuje również Konstytucja. Zamiast pytania prejudycjalnego z  powodzeniem można było sformułować pytanie prawne do TK. I choć Trybunał Sprawiedliwości uznał się za niewłaściwy w tych sprawach, nie odnajdując związku z prawem unijnym, dużo ciekawszy wydaje się fakt, że sądy polskie dostrzegły w TSUE partnera do oceny zgodności ustaw z prawami i wolnościami jednostki.

Choć sama ocena konkurencyjności środków inicjujących postępowanie przed trybunałami nie może prowadzić do zbyt daleko idących wniosków, moż-na dostrzec, że procedura umożliwia większe pole współpracy na linii Trybunał

44 Wyrok TS z  dnia 26 lutego 2013 r. w  sprawie C-617/10, Åklagaren przeciwko Hans Åkerberg Fransson, EU:C:2013:105. 45 Ibidem, pkt 25–27. 46 Postanowienie SO w Częstochowie z dnia 20 grudnia 2013 r. (IV U 1470/12). 47 Ustawa z  dnia 23  stycznia 2009  r. o  zmianie ustawy o  zaopatrzeniu emerytalnym żołnierzy zawodowych oraz ich rodzin oraz ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wy-wiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin (Dz. U. z 2009 r. Nr 24, poz. 145). 48 Postanowienie Sądu Rejonowego w Rzeszowie z dnia 20 maja 2014 r. (XI C 152/14). 49 Wątpliwości budziła regulacja w ustawie z dnia 10 kwietnia 2003 r. o  szczególnych zasadach przyznawania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. z 2003 r. Nr 80, poz. 721), która, w przypadku wywłaszczenia jedynie części nieruchomości stanowiących własność lub będących w użytkowaniu tego samego podmiotu, nie przewidywała możliwości dochodzenia odszkodowania rekompensującego obniżenie wartości sąsiadujących nieruchomości, wykraczającego ponad wartość wywłaszczanego dobra. Jako przepisy adekwatne w tej sprawie Sąd wskazał art. 16 i 17 Karty, kon-stytuujące zasadę wolności działalności gospodarczej i prawo własności.

60 Katarzyna Kos

Konstytucyjny–Europejski Trybunał Praw Człowieka. Jednak odpowiedzi na pytanie, jaką rolę rzeczywiście może pełnić Trybunał Konstytucyjny, należy szukać, analizując możliwości implementacji rozumienia praw i wolności na gruncie europejskim do konstytucyjnego systemu ochrony praw człowieka, a zarazem zdolności wpływania na zmianę definiowania pewnych standardów gwarantowanych przez Konwencję lub Kartę.

4. Środki Trybunału Konstytucyjnego chroniące przed kolizją systemów ochrony praw i wolności jednostki

Wskazanie środków, które ma do dyspozycji Trybunał Konstytucyjny, aby uniknąć kolizji standardów ochrony, zdaje się rdzeniem zagadnienia roli polskiego sądu konstytucyjnego w  multicentrycznym systemie określającym prawa i  wolności jednostki.

W pierwszej kolejności należy wskazać na środki służące ujednolicaniu rozu-mienia gwarancji wynikających z Konstytucji, Konwencji i Karty. Podstawowym zabiegiem TK jest w tym zakresie odtwarzanie europejskiego standardu ochrony praw i wolności jednostki, niezależnie nawet od zakresu zaskarżenia50.

W orzecznictwie TK odwoływanie się do przepisów Konwencji stanowi już stały element analizy zgodności przedmiotu kontroli z Konstytucją. W wyroku K 37/1151 Trybunał zaprezentował, jak daleko rekonstrukcja poziomu ochrony danego prawa na gruncie Konwencji może wpływać na sposób interpretacji prze-pisów Konstytucji. Kontrolowano zgodność art. 245 § 1 k.p.k.52 z art. 42 ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał uznał niekonstytucyjność tego przepisu przez to, że nie wskazuje przesłanki, której zaistnienie uprawnia zatrzymującego do obecności przy rozmowie zatrzymanego z adwokatem. Rozważając adekwat-ność wzorca kontroli, odwołano się do sposobu rozumienia prawa do obrony na gruncie Konwencji. Gwarancje wynikające z art. 6 EKPCz ETPCz odnosi bowiem także do wstępnej fazy postępowania karnego, jeszcze przed postawieniem zarzu-tów. Uzasadniając sięgnięcie do orzecznictwa ETPCz, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że: „powinność uwzględniania istnienia orzeczenia ETPC w działaniu organów wewnętrznych zobowiązuje także TK do stosowania – w ramach kon-troli konstytucyjności – zasad i metod interpretacji prowadzących do łagodzenia ewentualnych kolizji między standardami wynikającymi z polskiego stosowanego

50 Zob. np. Informacja o istotnych problemach wynikających z działalności i orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego w 2014 r., Warszawa 2015, s. 61. 51 Wyrok TK z dnia 11 grudnia 2012 r. (K 37/11). 52 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555 z późn. zm.).

3. Rola Trybunału Konstytucyjnego w multicentrycznym systemie... 61

prawa a tymi ukształtowanymi przez ETPC (...) oraz przyjmowania takiej oceny, aby w jak najpełniejszym zakresie uwzględniać standardy wypracowane w orzecz-nictwie ETPC na gruncie Konwencji”.

Trybunał odnosi się również do postanowień Karty. Choć nie jest to szczególnie częsta praktyka, niewątpliwie wymaga uwagi. Karta Praw Podstawowych nie jest umową międzynarodową, tylko aktem prawa unijnego, nie może stanowić zatem wzorca kontroli konstytucyjności. Jednak nawet zazwyczaj pozbawione komentarza Trybunału przywoływanie przepisów KPP wspiera argumentację, a przede wszyst-kim ukazuje pewne tendencje w europejskich systemach ochrony praw człowieka, od których standardy konstytucyjne nie powinny odbiegać. Najlepiej ta funkcja widoczna jest w orzeczeniu o sygn. P 9/0453, które dotyczyło naruszenia zasady nullum crimen sine lege przez przepis intertemporalny dodawany do przepisów wprowadzających kodeks karny skarbowy54. Analizując wzorzec kontroli, Trybunał odniósł się do art. II-109 ust. 1 zd. trzeciego Karty Praw Podstawowych i wynika-jącego z niego nakazu wstecznego stosowania łagodniejszej kary. Stwierdził przy tym, że: „Przepis ten co prawda jeszcze nie obowiązuje, ale jego treść nie budzi wątpliwości i wskazuje na dominujące w tej materii tendencje. Nakaz stosowania przepisów korzystniejszych dla oskarżonego jest zasadą, z której oskarżony może i powinien mieć prawo skorzystać”.

Warto również wspomnieć, że szukając odpowiednich standardów ochrony praw człowieka, Trybunał Konstytucyjny sięgał także do innych aktów prawa unijnego, nawet przed akcesją Polski do UE. Tak było w sprawie dotyczącej zakazów przyna-leżności funkcjonariuszy państwowych oraz osób zajmujących określone stanowiska publiczne do partii politycznych (K 26/00)55. Uzasadniając konstytucyjność tego typu regulacji w odniesieniu do Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych, Trybunał motywował to koniecznością zachowania jego niezależności. Stwierdził ponadto, że: „Owa niezawisłość i niezależność organu czuwającego nad ochroną danych osobowych uznane mogą być obecnie za standard europejski, co zresztą znajduje swe odbicie w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego z 24 października 1995 r., 95/46/EC (OJ.L.95.281.31)”.

Celem odtwarzania standardu europejskiego jest wskazywanie zmian zacho-dzących w sposobie rozumienia poszczególnych praw i wolności oraz zaznaczanie pewnego minimalnego poziomu ochrony, którego żaden system nie może pomijać. Jednocześnie należy mieć na uwadze, że odwoływanie się przez Trybunał Konstytu-cyjny do Konwencji czy Karty nie zawsze będzie oznaczało możliwość respektowania ich wykładni w kontekście oceny zgodności prawa z wartościami konstytucyjnymi. Nie musi to jednak prowadzić do nierozwiązywalnego konfliktu z TSUE i ETPCz.

53 Wyrok TK z dnia 31 stycznia 2005 r. (P 9/04). 54 Art. 22 ustawy z dnia 19 marca 2004 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo celne (Dz. U. Nr 68, poz. 623). 55 Wyrok TK z dnia 10 kwietnia 2002 r. (K 26/00).

62 Katarzyna Kos

W razie występującej dysharmonii między orzecznictwem Trybunału w Stras-burgu a Trybunału Konstytucyjnego możliwe jest podjęcie tzw. dialogu zmienia-jącego56. Bezpośrednia możliwość jego zainicjowania wiąże się z prawem strony sporu zawisłego przed ETPCz do złożenia odwołania od wyroku Izby do Wielkiej Izby. Już bowiem pierwsze orzeczenie spowoduje określoną reakcję sądów kra-jowych, którą będzie monitorował ETPCz57 i  która może spowodować zmianę jego stanowiska odnośnie rozumienia praw i  wolności. Niezależnie jednak od uprawomocnienia się orzeczenia w danej sprawie sądy krajowe mogą podejmować ów dialog, prezentując odmienne definiowanie praw i wolności. Sukcesy na tym polu odniósł Sąd Najwyższy Zjednoczonego Królestwa, który w kwestii dotyczącej dopuszczalności hearsay evidence (dowód ze słyszenia) przyczynił się do zmiany treści orzeczenia Izby przez Wielką Izbę na niekorzyść skarżącego58.

Dotychczas jednak rola TK była inna. Nie kwestionowano bowiem rozstrzygnięć ETPCz. Nie oznacza to jednak, że dialog między tymi organami nie wpływał na ocenę realizacji gwarancji konwencyjnych przez państwo. Znamienny jest przykład wsparcia przez ETPCz prawotwórczego działania orzecznictwa TK. W sprawie Kędzior przeciwko Polsce59 ETPCz powołał się na wyrok TK60 dotyczący zasad uchylania ubezwłasnowolnienia. Sądy polskie, mimo wyraźnych wskazówek61 TK co do konieczności dokonania zmiany interpretacji art. 559 w zw. z art. 545 § 1 i 2 k.p.c., stanowiącego przedmiot kontroli, stosowały go w brzmieniu sprzed dnia ogłoszenia rozstrzygnięcia. Europejski Trybunał Praw Człowieka potwierdził, że: „Trybunał uznaje, że wyrok Trybunału Konstytucyjnego, który w sposób wyraźny apelował do sądów niższej instancji o nieograniczanie praw procesowych osób ubezwłasnowolnionych – był prawnie wiążący, pomimo niezakończonej jeszcze procedury legislacyjnej oraz niechęci ze strony sądów krajowych do bezpośredniego stosowania tego wyroku. W tych okolicznościach skarżący był pozbawiony jasnej,

56 Pojęcie zaczerpnięte z: A. Wyrozumska, Prawotwórcza działalność sądów międzynarodowych i jej granice, [w:] Granice orzekania sądów międzynarodowych, red. A. Wyrozumska, Łódź 2014, s. 65–70. 57 Ibidem, s. 65. 58 Al-Khawaya & Tahery przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, wyrok ETPCz z dnia 20 stycznia 2009 r., skargi nr 26766/05 i 22228/06. Zob. szersze omówienie tego zagadnienia: A. Wyrozumska, Prawotwórcza działalność sądów..., s. 66. 59 Kędzior przeciwko Polsce, wyrok ETPCz z dnia 16 października 2012 r., skarga nr 45026/07. 60 Wyrok TK z dnia 7 marca 2007 r. (K 28/05). 61 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że: „Z chwilą ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw (art. 190 ust. 3 Konstytucji) przestaje obowiązywać dotychczasowe domniemanie konstytucyjności art. 559 w zw. z art. 545 § 1 i 2 k.p.c., w zakresie, w  jakim przepisy te uniemożliwiają osobie ubezwłasnowolnionej złożenie wniosku o  wszczęcie postępowania o  uchylenie lub zmianę ubezwłasnowolnienia. Co należy wyraźnie podkreślić, staje się tak na skutek samego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, bez względu na to, czy zostaną wprowadzone stosowne zmiany legis-lacyjne (por. wyrok z dnia 18 maja 2004 r., SK 38/03, OTK ZU 2004, Nr 5A, poz. 45). W rezultacie należy uznać, że orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego o niekonstytucyjności ograniczenia praw procesowych osób ubezwłasnowolnionych umożliwia sądom zastosowanie wykładni kodeksu postępowania cywilnego w sposób zgodny z Konstytucją”.

3. Rola Trybunału Konstytucyjnego w multicentrycznym systemie... 63

praktycznej i skutecznej możliwości dostępu do sądu w odniesieniu do swojego wniosku o przywrócenie mu zdolności prawnej”62. Orzeczono zatem, że obecnie ustawodawstwo polskie spełnia konwencyjne standardy ochrony praw człowieka, sąd polski natomiast dokonał ich naruszenia poprzez nieprawidłowe zastosowanie norm ustawowych.

Nie zawsze jednak ETPCz uznawał orzeczenia TK za trafne. Rozbieżność ze stanowiskiem polskiego Trybunału miała miejsce w sprawie Wizerkaniuk przeciwko Polsce63. Na skarżącego, redaktora naczelnego lokalnej gazety, nałożono obowiązek zapłacenia świadczenia pieniężnego za odmowę autoryzacji wywiadu z miejsco-wym posłem, zgodnie z art. 49 w zw. z art. 14 prawa prasowego64. Na gruncie tego stanu faktycznego skargą konstytucyjną zainicjowano postępowanie przed TK, które ostatecznie zostało zakończone stwierdzeniem zgodności art. 14 i art. 49 prawa prasowego z  konstytucyjnie gwarantowaną wolnością słowa i  wolnością prasy (art. 54 ust. 1 i art. 14 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji)65. Zdanie odrębne w tej sprawie złożył sędzia TK Andrzej Rzepliński, który, po uprzednim szerokim odwołaniu się do orzecznictwa ETPCz dotyczącego standardów ochrony wolności słowa i wolności prasy, opowiadał się za rozstrzygnięciem o niekonstytucyjności przedmiotu kontroli66. To właśnie argumenty sformułowane w zdaniu odrębnym sędziego Rzeplińskiego przyjął ETPCz, który uznał, że doszło do naruszenia art. 10 Konwencji (wolność wyrażania opinii). W wyroku ETPCz stwierdzono m.in., że „sam fakt, że skarżący mógł swobodnie parafrazować słowa używane przez osobę, z którą przeprowadził wywiad – ale zdecydował się opublikować jego wypowiedzi dosłownie i został ukarany za to – sprawia, że sankcja karna nałożona na niego nie jest proporcjonalna”67. Orzekając w tej sprawie, ETPCz podkreślił również, że art. 14 prawa prasowego został podczas postępowania przed TK negatywnie oceniony przez Rzecznika Praw Obywatelskich, Prokuratora Generalnego i Marszałka Sejmu68.

62 Kędzior..., par. 90. 63 Wizerkaniuk przeciwko Polsce, wyrok Izby ETPCz z dnia 5 lipca 2011 r., skarga nr 18990/05. 64 Ustawa z dnia 26 stycznia 1984 r. – Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5, poz. 24 z późn. zm.). 65 Wyrok TK z dnia 29 września 2008 r. (SK 52/05). 66 Sędzia TK Andrzej Rzepliński stwierdził m.in., że: „W państwie demokratycznym osoba pub-liczna nie może, w imię jakości debaty publicznej, manipulować post factum swoimi wypowiedziami. A jeżeli nawet, to opinia publiczna ma prawo to wiedzieć, jako o ważnym elemencie wpływającym na postrzeganie autora takich zmiennych wypowiedzi. Autoryzacja do tej wiedzy nie dopuszcza. Obywatele oczekują, że politycy będą osobami, które mają odwagę podejmowania mądrych decyzji w trudnych sytuacjach. Jeżeli polityk nie jest pewny tego, co mówi, nie jest pewny słów, których używa w sytuacji publicznej, udzielając informacji, to może to być sygnał dla opinii publicznej, że może sobie nie radzić w trudnej sytuacji. Opinia publiczna ma prawo do wiedzy na ten temat. (...) Zaskarżony przepis karny prawa prasowego (art. 49) jest praktycznie niestosowany (...). Nie znaczy, że przepis ten nie odgrywa swojej negatywnej, mrożącej debatę publiczną roli w polskim porządku prawnym. Nikt przecież nie kwestionuje konstytucyjnych przepisów innych niż prawnokarnych w relacji do wolności słowa oraz wolności prasy”. 67 Wizerkaniuk..., par. 86. 68 Ibidem, par. 85.

64 Katarzyna Kos

Zatem niewątpliwie nastąpiła tutaj rozbieżność między konstytucyjnym a kon-wencyjnym standardem ochrony praw i wolności jednostki. Jednak, z drugiej strony, mimo braku obalenia domniemania niekonstytucyjności art. 14 i art. 49 prawa prasowego samo podważenie konieczności obowiązywania kwestionowanej normy prawnej w postępowaniu przed TK przez wiele podmiotów (w tym przez Marszałka Sejmu) powinno być wystarczające do uchylenia karalności odmowy autoryzacji w drodze procedury ustawodawczej69. Należy także podkreślić, że to właśnie szeroki brak akceptacji dla sankcji karnych za naruszenie obowiązku wynikającego z art. 14 prawa prasowego, skonkretyzowany na kanwie postępowania przed polskim sądem konstytucyjnym, wsparty ponadto przez sędziego Rzeplińskiego, stanowił istotną część argumentacji zawartej w wyroku Wizerkaniuk przeciwko Polsce. Wydaje się to zatem także próbą poszukiwania przez ETPCz dialogu z polskimi organami odpowiedzialnymi za przestrzeganie praw człowieka.

Podsumowując tę część rozważań, możemy stwierdzić, że wskazane różne rodzaje współpracy między ETPCz i TK dowodzą możliwości unikania kolizji sy-stemów ochrony praw i wolności. Ponadto wzajemne respektowanie działalności dwóch ośrodków odpowiedzialnych za ewolucję tych systemów sprzyja wzmocnieniu przestrzegania praw człowieka przez krajowe organy.

Odmiennie niż w przypadku współpracy Trybunału Konstytucyjnego z ETPCz dialog z TSUE mógłby rozwijać się na podstawie instrumentów prawnych, w które instytucje te są wyposażone. Z jednej bowiem strony istnieje możliwość zadawania pytań prejudycjalnych przez Trybunał Konstytucyjny (art. 267 TfUE). Z drugiej, w przypadku postępowania inicjowanego skargą konstytucyjną, prawo UE może stanowić przedmiot kontroli konstytucyjności.

Tylko jeden raz Trybunał Konstytucyjny wystąpił z pytaniem prejudycjalnym70. Wpisuje się to zresztą w ogólną tendencję powściągliwości sądów konstytucyjnych w korzystaniu z tego instrumentu we współpracy na linii sądy konstytucyjne–TSUE71. Perspektywa wnioskowania o dokonanie wiążącej wykładni prawa przez TSUE traktowana jest jako ograniczająca ich samodzielność. Sytuacji nie zmieni za-kwestionowanie przez TK ważności aktu prawa unijnego na podstawie art. 267 TfUE. Należy mieć na uwadze, że to formalne rozróżnienie przedmiotów pytania prejudycjalnego nie będzie skutkowało możliwością uniknięcia proceduralnej podległości TK wobec TSUE72.

Szeroko już rozpatrywane w piśmiennictwie uznanie przez TK swojej kom-petencji do kontroli konstytucyjności prawa unijnego w przypadku postępowań

69 Działania w tym zakresie nie zostały jednak dotychczas podjęte (stan na 8.07.2015). 70 Zob. postanowienie TK z dnia 7 lipca 2015 r. (K 61/13). Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczył ważności prawa unijnego. 71 Zob. A. Kustra, Sądy konstytucyjne a procedura prejudycjalna przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Przegląd Sejmowy nr 4 (111), 2012, s. 77–99. 72 Zob. np. E. Skotnicka, System tymczasowej ochrony jednostek w prawie unijnym, [w:] Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, red. A. Wróbel, Warszawa 2010, s. 871.

3. Rola Trybunału Konstytucyjnego w multicentrycznym systemie... 65

inicjowanych w drodze skargi konstytucyjnej daje natomiast możliwość niezależnego od UE kształtowania konstytucyjnego standardu ochrony. Jednak kryteria przyjęte przez TK w wyroku SK 45/0973, m.in. stanowiące, że orzeczenie o niezgodności z Konstytucją aktu prawa UE ma charakter ultima ratio, są przejawem dostrze-gania przede wszystkim potrzeby współpracy z TSUE. Jednocześnie zachowanie przez TK kompetencji oceny konstytucyjności prawa UE oraz określenie skutku ewentualnego orzeczenia o niekonstytucyjności jako pozbawiającego możliwości stosowania danej normy unijnego prawa pochodnego przez organy polskie świadczy o zakładaniu możliwości wystąpienia nierozwiązywalnego konfliktu orzecznictwa trybunałów. O tyle jest to sytuacja bardziej prawdopodobna, że Trybunał Sprawied-liwości, wydając opinię 2/13, wystosował wyraźny komunikat, że nie chce pozbywać się możliwości kształtowania autonomicznego nie tylko standardu ochrony praw i wolności, ale in genere systemu wartości, na którym oparte ma być funkcjonowanie współczesnej Europy.

Jednak, jak twierdzi T. Ackermann, opinia ta paradoksalnie zmierza do osła-bienia pozycji TSUE74. Sądy konstytucyjne w stosunku do TS mogą bowiem zacząć czerpać wzorce z jego stanowiska stawiającego siebie raczej w opozycji do ETPCz niż poszukującego współpracy.

Jest to prawdopodobne zwłaszcza w przypadku kolizji orzecznictwa dwóch europejskich trybunałów. W sytuacji gdy państwa stają się jedynym podmiotem prawa międzynarodowego, który musi wyważyć wszystkie ścierające się koncepcje ochrony praw jednostek, sądy konstytucyjne mają najbardziej ograniczoną możli-wość kształtowania autonomicznej wizji konstytucyjnego systemu gwarancji praw i  wolności. Stąd też będą bezpośrednio zainteresowane inicjowaniem dialogu. Natomiast w przypadku jego niepowodzenia stają się najbardziej uprawnionymi organami do opowiedzenia się po jednej stronie tego konfliktu.

Podsumowanie

Problem ewentualnej kolizji europejskich systemów ochrony praw człowieka dostrzegany był już na początku wprowadzenia KPP i  wielokrotnie stanowił przedmiot zainteresowania doktryny. Choć wydawało się, że to potencjalne zagrożenie jest jedynie tymczasowe, okazało się, że Trybunał Sprawiedliwości nie wyraża chęci współpracy w ramach wypracowywania spójnego orzecznictwa w tym zakresie. Najważniejszą konsekwencją tego stanowiska dla państw człon-kowskich jest podtrzymanie ich odpowiedzialności za autonomiczne działania Unii Europejskiej. Za  niedostateczną gwarancję unikania kolizji należy uznać klauzulę dotyczącą gwarancji minimalnych, zawartą zarówno w art. 53 EKPCz,

73 Wyrok TK z dnia 16 listopada 2011 r. (SK 45/09). 74 T. Ackermann, Editorial comments..., s. 14–15.

66 Katarzyna Kos

jak i art. 53 KPP. Trudno bowiem nadać tym przepisom wymierną wartość, wskazać na ich podstawie jakąkolwiek zależność od siebie organów w kwestii rozstrzygania kolizji wartości stanowiących podstawę ingerencji w prawa lub wolności.

Stąd też wydaje się, że dużą rolę mogą odegrać sądy konstytucyjne w tworzeniu spójnej koncepcji ochrony, służącej z jednej strony jednostkom – przed nieupraw-nioną ingerencją w ich prawa lub wolności, z drugiej państwom – przed uniknięciem ponoszenia odpowiedzialności.

Stanowisko TK wpisuje się w obecną tendencję rozwoju systemów praw czło-wieka opartą na dialogu z europejskimi trybunałami. Zaskakujące jest jednak to, że brak szczególnych, przewidzianych prawem środków w przypadku podejmowania współpracy z ETPCz nie wpływa na nią negatywnie. Można wręcz zauważyć, że to szeroko respektowana zasada subsydiarności w postępowaniu przed ETPCz i różne formy miękkiego oddziaływania sprzyjają wzajemnemu uznaniu wypracowanych linii orzeczniczych.

Jest prawdopodobne, że dużo trudniej będzie przebiegać współpraca z TSUE. Przyjęcie za priorytetowe strzeżenie kompetencji Unii skutkuje brakiem elastycznego podejścia w kwestii ochrony praw człowieka. W związku z taką hierar-chią wartości można przypuszczać, że TSUE będzie rozszerzał swoją kognicję nad oceną ustawodawstwa krajowego w zakresie przestrzegania gwarancji zawartych w Karcie, w zależności od potrzeb Unii Europejskiej. Dlatego miejsce TK w multi-centrycznym systemie ochrony praw i wolności może także zależeć od uznania przez sądy krajowe polskiego sądu konstytucyjnego jako „bardziej właściwego” do oceny zgodności ustawodawstwa krajowego z prawami lub wolnościami. Z drugiej strony ważne jest utrzymanie przez TK wyważonego dysponowania środkami przewidzianymi w TfUE i Konstytucji.

Osobliwością multicentrycznego systemu ochrony praw człowieka jest ko-nieczność podjęcia dialogu między ośrodkami decyzyjnymi, zwłaszcza gdy odpo-wiedzialność za naruszenie norm gwarantujących poszanowanie praw i wolności koncentruje się na jednym podmiocie. Nie sposób w związku z tym odmówić ważnej roli sądom konstytucyjnym, które będą bezpośrednio zainteresowane uzyskaniem odpowiedniego konsensusu. To właśnie one mogą przejąć pozycję inicjatora dia-logu w Europie, podstawowego gwaranta ujednolicenia standardów ochrony praw i wolności, z której zrezygnował Trybunał Sprawiedliwości.

Rozdział 4

Skarga konstytucyjna jako środek ochrony konwencyjnych praw i wolności jednostki

Monika Florczak-Wątor 1

Uwagi wstępne

Uregulowana w art. 79 Konstytucji RP skarga konstytucyjna jest środkiem ochrony konstytucyjnych praw i wolności oraz jednym ze sposobów wszczęcia postępowania w sprawie kontroli konstytucyjności prawa. Następstwem uwzględnienia skargi konstytucyjnej jest usunięcie z systemu prawnego niekonstytucyjnego przepisu, który był podstawą prawną orzeczenia wydanego w  sprawie skarżącego, oraz umożliwienie skarżącemu wzruszenia tego orzeczenia i uzyskania rozstrzygnięcia w nowym (zgodnym z Konstytucją) stanie prawnym.

W  zasadzie od samego początku wprowadzenia skargi konstytucyjnej do polskiego systemu prawnego rozważano to, na ile jest ona skutecznym środkiem ochrony konstytucyjnych praw i wolności. Ustrojodawca polski przyjął bowiem model skargi na akt normatywny, wykluczając możliwość kwestionowania w ra-mach tej procedury orzeczeń i  decyzji wydanych w  indywidualnych sprawach. Tymczasem konstytucyjne prawa i wolności jednostki są naruszane nie tyle przez wydanie aktu normatywnego, ile przez jego zastosowanie w konkretnej sytuacji. Stąd w polskim systemie prawnym dopełnieniem mechanizmu skargi konstytu-cyjnej jest art. 190 ust. 4 Konstytucji, który umożliwia wzruszenie rozstrzygnięcia

1 Doktor habilitowany nauk prawnych, adiunkt w Katedrze Prawa Konstytucyjnego UJ, pracownik Biura Trybunału Konstytucyjnego.

68 Monika Florczak-Wątor

wydanego w indywidualnej sprawie na podstawie przepisu uznanego przez TK za niekonstytucyjny. Ów związek między art. 79 ust. 1 i art. 190 ust. 4 Konstytucji, silnie akcentowany w orzecznictwie TK2, czyni skargę konstytucyjną faktycznym środkiem ochrony konstytucyjnych praw i wolności.

To, że skarga konstytucyjna jest środkiem ochrony konstytucyjnych praw i wol-ności, nie budzi żadnych wątpliwości; wszak art. 79 Konstytucji został zamieszczony właśnie w rozdziale poświęconym tym środkom. W niniejszym opracowaniu chcia-łabym jednak rozważyć to, na ile skarga konstytucyjna jest środkiem ochrony praw i wolności gwarantowanych w Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności3. Na pierwszy rzut oka teza ta wydaje się co najmniej kontrowersyjna, gdyż stosownie do treści art. 79 ust. 1 Konstytucji podstawą skargi konstytucyjnej może być wyłącznie naruszenie przez zaskarżone przepisy praw i wolności o ran-dze konstytucyjnej. Konwencja nie może być wzorcem kontroli w postępowaniu wszczętym skargą konstytucyjną4. Konsekwentnie też TK w swoim orzecznictwie podkreśla, że: „Skarga konstytucyjna nie służy (...) ochronie praw i wolności, które znajdują swoje zakorzenienie w innych niż Konstytucja aktach normatywnych”5. Takie rozgraniczanie, a nawet przeciwstawianie praw i wolności konstytucyjnych i konwencyjnych nie do końca jest jednak zasadne. Są to bowiem de facto te same prawa i wolności, a środki ochrony jednych z nich służą również ochronie drugich. Od kwestii relacji między tymi dwiema kategoriami praw i wolności rozpocznę zatem dalsze rozważania.

Szukając odpowiedzi na pytanie dotyczące relacji między skargą konstytucyjną a mechanizmem konwencyjnym, będę się starała ustalić trzy kwestie. Po pierwsze, chciałabym rozstrzygnąć, kiedy skarga konstytucyjna jest środkiem odwoławczym w rozumieniu art. 35 ust. 1 Konwencji, którego rozpatrzenie powinno poprzedzać wniesienie skargi do ETPCz. Oczywiście problem ten można rozważać jedy-nie wówczas, gdy uznamy, że skarga konstytucyjna jest środkiem ochrony praw konwencyjnych, bo temu celowi służy subsydiarnie względem krajowych środków odwoławczych stosowana skarga do ETPCz. Po drugie, chciałabym udzielić odpo-wiedzi na pytanie o to, czy skarga konstytucyjna może być uznana za „skuteczny środek odwoławczy” w rozumieniu art. 13 Konwencji, do którego powinien mieć prawo każdy, czyje konwencyjne prawa i wolności zostały naruszone. Udzielenie

2 Zob. np. wyroki TK: 18 maja 2004 r., SK 38/03, OTK ZU 2004, Nr 5A, poz. 45; z 27 października 2004 r., SK 1/04, OTK ZU 2004, Nr 9A, poz. 96; z 31 marca 2005 r., SK 26/02, OTK ZU 2005, Nr 3A, poz. 29; z 16 stycznia 2006 r., SK 30/05, OTK ZU 2006, Nr 1A, poz. 2 oraz z 1 września 2006 r., SK 14/05, OTK ZU 2006, Nr 8A, poz. 97. 3 Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzona w Rzymie 4 listopada 1950 r., Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284; dalej: Konwencja. 4 Zob. wyroki TK z: 17 grudnia 2003 r., SK 15/02, OTK ZU 2003, Nr 9A, poz. 103; 7 marca 2005 r., P 8/03, OTK ZU 2005, Nr 3A, poz. 20; 20 listopada 2007 r., SK 57/05, OTK ZU 2007, Nr 10A, poz. 125 oraz 6 października 2009 r., SK 46/07, OTK ZU 2009, Nr 9A, poz. 132. 5 Postanowienie TK z 4 września 2009 r., Ts 266/08, OTK ZU 2009, Nr 5B, poz. 414.

4. Skarga konstytucyjna jako środek ochrony konwencyjnych praw... 69

pozytywnej odpowiedzi na to pytanie prowadziłoby do wniosku, że skarga kon-stytucyjna jest formą realizacji przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku zapewnia-nia każdemu człowiekowi praw konwencyjnych (art. 1 Konwencji) oraz filtrem, który ma zapobiegać nadmiernemu obciążeniu ETPCz sprawami możliwymi do rozstrzygnięcia na szczeblu krajowym. I w końcu po trzecie, pojawia się pytanie, czy postępowanie zainicjowane skargą konstytucyjną może być oceniane przez pryzmat uregulowanego w art. 6 ust. 1 Konwencji prawa do rzetelnego procesu sądowego. Choć TK nie wymierza sprawiedliwości w indywidualnych sprawach, to jednak niewątpliwie wydaje orzeczenia mające pośredni wpływ na owo wymierza-nie sprawiedliwości. Orzeczenia te kształtują bowiem podstawy prawne orzeczeń sądowych i decyzji administracyjnych.

1. Skarga konstytucyjna jako środek ochrony praw i wolności konwencyjnych?

Rozróżnienie zakresów ochronnych skargi do ETPCz i  skargi konstytucyjnej wydaje się oczywiste. Ta pierwsza służy ochronie praw i wolności konwencyjnych, ta druga zaś – ochronie praw i wolności konstytucyjnych. Skarga do ETPCz ma jednak charakter subsydiarny, co oznacza, że służy ochronie praw i wolności kon-wencyjnych o tyle, o ile ochrony tej nie zapewniają środki przewidziane w prawie wewnętrznym Państw – Stron Konwencji. W Polsce środkiem ochrony praw i wol-ności jednostki jest skarga konstytucyjna, która – stosownie do treści art. 79 ust. 1 Konstytucji – ma na celu ochronę „konstytucyjnych wolności lub praw”. Prawom i wolnościom konstytucyjnym, o których mowa w  tym przepisie, nie mogą być jednak przeciwstawiane prawa i wolności konwencyjne. Są to bowiem w dużym stopniu te same prawa i wolności, choć gwarantowane w dwóch różnych aktach normatywnych. Kategoria praw i wolności konstytucyjnych jest przy tym katego-rią pojemniejszą, która obejmuje prawa i wolności konwencyjne, a ponadto inne prawa, takie jak np. prawa socjalne, które zasadniczo nie są chronione na gruncie Konwencji. Innymi słowy, wszystkie prawa i wolności konwencyjne są chronione na poziomie Konstytucji RP, niezależnie od ochrony gwarantowanej im na pozio-mie Konwencji, choć nie wszystkie prawa konstytucyjne są chronione na poziomie Konwencji. Co więcej, sposób ujęcia tych praw i wolności w obu aktach prawnych jest podobny, Konstytucja RP wzorowana jest bowiem na Konwencji, stąd wiele praw i wolności przejęła niemal w identycznym kształcie normatywnym.

Choć zatem Konwencja nie może być wzorcem w postępowaniu wszczętym skargą konstytucyjną, to jednak w praktyce wykorzystywana jest do rekonstrukcji treści wzorca konstytucyjnego. Do Konwencji w ramach tego postępowania TK sięga jednak dopiero na etapie kontroli merytorycznej, gdyż na etapie kontroli wstępnej odmawia nadania dalszego biegu skardze konstytucyjnej w zakresie, w jakim czyni ona wzorcem kontroli przepis konwencyjny. O ile zatem na etapie kontroli wstępnej

70 Monika Florczak-Wątor

TK akcentuje różnice między prawami konstytucyjnymi i konwencyjnymi, o tyle na etapie kontroli merytorycznej zwraca uwagę na podobieństwo obu rodzajów praw, a nawet na ich tożsamość normatywną. Przykładów rekonstruowania zawartości nor-matywnej wzorca konstytucyjnego z wykorzystaniem treści przepisu konwencyjnego lub odnoszącego się do niego orzecznictwa ETPCz można wskazać wiele, jednak ja ograniczę się tylko do dwóch, moim zdaniem bardzo wyrazistych, dotyczących prawa do sądu rozważanego w postępowaniu wszczętym skargą konstytucyjną.

I tak w wyroku z 2 kwietnia 2001 r., SK 10/006, TK badał zarzut naruszenia prawa do sądu przez przepis karny, który ograniczał możliwość samodzielnego wniesienia aktu oskarżenia w sprawie o czyn ścigany z oskarżenia publicznego, w sytuacji gdy oskarżyciel publiczny zaniechał ścigania i umorzył postępowanie przygotowawcze. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 45 ust. 1 Konstytucji RP „uwzględnia treść art. 6 ust. 1 zd. 1 Europejskiej Konwencji”, który „w odmienny sposób gwarantuje (...) dostęp do sądu w sprawach cywilnych, inaczej zaś w sprawach karnych”. O ile „w sprawach cywilnych prawo dostępu do sądu oznacza prawo do zainicjowania postępowania przed sądem, to w sprawach karnych (...) nie sposób przyjąć, że zagwarantowane też musi być prawo do wdrożenia postępowania (wy-toczenia oskarżenia) w sprawie karnej przeciwko sobie samemu lub przeciwko komuś innemu (...). Podobnej interpretacji prawa do sądu można doszukiwać się w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego”. Innymi słowy, treść prawa do sądu ujętą w art. 45 ust. 1 Konstytucji TK zrekonstruował, sięgając do treści art. 6 ust. 1 Konwencji oraz funkcjonującego na gruncie tego przepisu orzecznictwa ETPCz. W tej sprawie przywołanie art. 6 ust. 1 Konwencji miało istotne znaczenie, bo w przepisie tym – w przeciwieństwie do art. 45 ust. 1 Konstytucji – jest wyraźne rozróżnienie między rozstrzyganiem o  „prawach i  obowiązkach o  charakterze cywilnym” oraz „o  zasadności każdego oskarżenia w  wytoczonej (...) sprawie karnej”. Artykuł 45 ust. 1 Konstytucji stanowi jedynie o rozpatrzeniu sprawy, nie rozróżniając stosownie do jej charakteru spraw cywilnych i karnych. Tymczasem dostrzeżenie specyfiki obu tych rodzajów spraw pozwoliło TK orzec, że możliwości inicjowania postępowania karnego przez stronę mogą być mniejsze w stosunku do możliwości inicjowania przez nią postępowania cywilnego.

Z kolei w wyroku z 20 lipca 2004 r., SK 19/027, TK orzekł o niekonstytucyjności przepisu procedury cywilnej w zakresie, w jakim ograniczał wyłączenie sędziego z mocy samej ustawy tylko do spraw, w których rozstrzyganiu brał udział w in-stancji bezpośrednio niższej. W tej sprawie, analizując art. 45 ust. 1 Konstytucji jako wzorzec kontroli, TK przytoczył w zasadzie jedynie jego treść, a następnie stwierdził, że „problematyce prawa do rzetelnego procesu poświęciły wiele uwa-gi Komisja Europejska i Europejski Trybunał Praw Człowieka w orzecznictwie

6 OTK ZU 2001, Nr 3, poz. 52. 7 OTK ZU 2004, Nr 7A, poz. 67.

4. Skarga konstytucyjna jako środek ochrony konwencyjnych praw... 71

dotyczącym art. 6 Konwencji (...). Odnosząc się do kwestii wyłączenia sędziego w oparciu o zarzut «braku bezstronności obiektywnej» – a tego właśnie dotyczy rozpatrywana skarga – podkreślono, że «bezstronność sądu może być zagrożona, jeśli sędzia bierze udział w różnych, następujących po sobie stadiach postępowa-nia w tej samej sprawie, chyba że uczestniczył jedynie w innej sprawie przeciwko skarżącemu, nawet jeśli była przez pewien czas połączona z tą pierwszą» (decyzja Schmidt przeciwko Austrii, 9 grudnia 1987 r., skarga numer 11831/85, DR 54/144). Podkreśla się też, że «sąd musi także wykazywać zewnętrzne znamiona niezawisłości» (Delcourt przeciwko Belgii, 17 stycznia 1970 r., A 53, par. 27). Tezy powyższe mają znaczenie także w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym, ponieważ art. 45 ust. 1 Konstytucji uwzględnia zasadniczo zasady wyrażone w art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji”. Na tej podstawie, a zatem przez odwołanie się do treści art. 6 ust. 1 Konwencji oraz orzecznictwa ETPC, TK orzekł, że zaskarżona regulacja narusza art. 45 ust. 1 Konstytucji.

Skoro zatem prawa konstytucyjne są zasadniczo tożsame z prawami konwencyjny-mi, to skarga konstytucyjna, będąca środkiem ochrony tych pierwszych, jednocześnie de facto służy ochronie tych drugich. Istnieje zatem związek między ochroną praw konstytucyjnych i konwencyjnych, który uzasadnia rozważanie tego, czy i w jakim zakresie do skargi konstytucyjnej można stosować standardy konwencyjne.

2. Skarga konstytucyjna jako skuteczny środek odwoławczy chroniący prawa konwencyjne (art. 13 Konwencji)

Zgodnie z  art. 13 każdy, czyje prawa i  wolności zawarte w  konwencji zostały naruszone, ma prawo do skutecznego środka odwoławczego do właściwego or-ganu państwowego także wówczas, gdy naruszenia dokonały osoby wykonujące swoje funkcje urzędowe. Przepis ten zobowiązuje państwa–strony Konwencji do zapewnienia każdemu, kto podlega ich jurysdykcji, owego „skutecznego środka odwoławczego”. Jest to zatem przedłużenie obowiązku zapewnienia konwencyjnych praw i wolności, który na państwa–strony Konwencji nakłada jej art. 1. Jak wska-zuje M.A. Nowicki, z art. 13 Konwencji wynika, że „każda osoba domagająca się, w sposób dający się uzasadnić, uznania za pokrzywdzoną naruszeniem Konwencji, powinna mieć do dyspozycji środek odwoławczy umożliwiający rozpatrzenie jej sprawy i w razie potrzeby naprawienie szkody”8.

W doktrynie prawa podnosi się, że gwarancja zawarta w art. 13 Konwencji ma niesamodzielny (akcesoryjny) charakter, gdyż może być zastosowana jedynie łącznie z innymi normami Konwencji, zawartymi w jej art. 2–12 oraz Protokołach

8 M.A. Nowicki, komentarz do art. 13 Konwencji, [w:] M.A. Nowicki, Wokół Konwencji Europejskiej. Komentarz do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, LEX 2013 (wydanie elektroniczne).

72 Monika Florczak-Wątor

Dodatkowych9. Możliwość powoływania się na art. 13 Konwencji nie jest warun-kowana rzeczywistym naruszeniem Konwencji przez państwo będące jej stroną. Co prawda przepis ten mówi o środku przysługującym każdemu, czyje prawa konwen-cyjne „zostały naruszone”, jednak nie oznacza to konieczności stwierdzenia przez organy państwa, że takie naruszenie faktycznie miało miejsce. Przy tej bowiem wykładni, gdyby nie było środka odwoławczego umożliwiającego owo stwierdze-nie naruszenia, to gwarancja z art. 13 Konwencji byłaby iluzoryczna10. Pogląd taki ETPCz wyraził już w wyroku z 6 września 1978 r. w sprawie Klass i inni przeciwko Niemcom11, a następnie potwierdził np. w wyroku z 25 marca 1983 r. w sprawie Silver i inni przeciwko Wielkiej Brytanii12, dochodząc do wniosku, że nie jest konieczne stanowcze ustalenie, iż doszło do naruszenia praw konwencyjnych po to, by móc domagać się prawa do skutecznego środka odwoławczego w rozumieniu art. 13 Konwencji. Z tego ostatniego przepisu wynika bowiem, że zawsze gdy jednostka ma sporne roszczenie o to, że jest ofiarą naruszenia praw konwencyjnych, powinna mieć zapewniony środek odwoławczy do właściwego organu państwowego zarówno po to, by uzyskać rozstrzygnięcie swojego roszczenia, jak i po to, by ewentualnie uzyskać stosowne zadośćuczynienie.

Artykuł 13 Konwencji nie wymaga od państw–stron Konwencji ustanowienia skargi konstytucyjnej choćby w takim kształcie, jaki występuje w Polsce. Tę kwestię ETPCz przesądził już w wyroku z 21 lutego 1986 r. w sprawie James i inni przeciwko Wielkiej Brytanii13, stwierdzając, że art. 13 Konwencji nie narzuca państwom kon-kretnego sposobu zapewnienia w prawie krajowym realizacji prawa do skutecznego środka odwoławczego. Pozostawia im zatem swobodę w zakresie wyboru środka odwoławczego, stawiając jedynie wymóg, by był on skuteczny dla ochrony kon-wencyjnych praw i wolności. Europejski Trybunał Praw Człowieka w orzeczeniu tym stwierdził, że art. 13 Konwencji nie idzie tak daleko, by gwarantował środek pozwalający na kwestionowanie przed organami państwowymi prawodawstwa krajowego, co do którego podnosi się zarzut niezgodności z Konwencją lub z rów-norzędnymi normami prawa krajowego. Jeśli dane państwo wprowadziło środek odszkodowawczy, należy w ramach marginesu uznania pozwolić mu na zorganizo-wanie tego środka w sposób zgodny z jego własnym systemem prawnym i tradycjami oraz standardami życia w tym państwie14. W decyzji z 9 grudnia 1999 r. w sprawie Szyszkiewicz przeciwko Polsce15 ETPCz rozpatrywał zarzut skarżącego, że nie mógł

9 M. Balcerzak, Konstrukcja prawa do skutecznego środka odwoławczego (right to an effective remedy) w uniwersalnym i regionalnych systemach ochrony praw człowieka, [w:] J. Białocerkiewicz, M. Balcerzak, Księga Pamiątkowa Profesora Tadeusza Jasudowicza, Toruń 2004, s. 46. 10 Argument ten podnosi M. Balcerzak. Zob. ibidem, s. 47. 11 Skarga nr 5029/71. 12 Skargi nr 5947/72; 6205/73; 7052/75; 7061/75; 7107/75; 7113/75; 7136/75. 13 Skarga nr 8793/79. 14 Wyrok z 29 marca 2006 r., w sprawie Scordino przeciwko Włochom, skarga nr 36813/97. 15 Skarga nr 33576/96.

4. Skarga konstytucyjna jako środek ochrony konwencyjnych praw... 73

on wnieść skargi konstytucyjnej na decyzję, i stwierdził, że art. 6 Konwencji nie gwarantuje prawa dostępu do sądu, który ma kompetencję do unieważnienia lub uchylenia regulacji prawnej16.

Do ustalenia, czy polska skarga konstytucyjna może być uznana za skuteczny środek odwoławczy w rozumieniu art. 13 Konwencji, konieczne jest wskazanie elementów składających się na to ostatnie pojęcie.

Po pierwsze, art. 13 Konstytucji dotyczy środka odwoławczego do właściwe-go organu państwowego. Należy tu zastrzec, że polskie tłumaczenie Konwencji, w którym pojawia się pojęcie środka odwoławczego, może wprowadzać w błąd. Nie chodzi bowiem o  środek, który umożliwia „odwołanie od” orzeczenia czy decyzji (czyli środek zaskarżenia), lecz o „odwołanie do” organu (czyli środek umożliwiający zwrócenie się o rozpatrzenie sprawy). W angielskiej wersji językowej występuje określenie remedy before a national authority, z którego wyraźnie wynika, że wymóg z art. 13 Konwencji spełnia środek uruchamiający nowe postępowanie, które nie pozostaje w bezpośrednim związku z postępowaniem już zakończonym. Skarga konstytucyjna jest zatem niewątpliwie środkiem odwoławczym w rozumieniu art. 13 Konstytucji, bo choć nie służy ona zaskarżeniu orzeczenia, to uruchamia postępowanie przed TK, które docelowo ma otworzyć drogę do wzruszenia owego orzeczenia.

Po drugie, środek, o którym mowa w art. 13 Konwencji, musi być dostępny dla każdego, czyje prawa lub wolności zawarte w Konwencji zostały naruszone. W wypadku skargi konstytucyjnej o takiej dostępności można mówić, gdyż może ją wnieść każdy, czyje konstytucyjne (a zatem również w większości konwencyjne) prawa i wolności zostały naruszone, kwestionując zgodność z Konstytucją aktu normatywnego, na podstawie którego sąd lub organ administracji publicznej orzekł ostatecznie o jego konstytucyjnych (a zatem również w większości konwencyjnych) wolnościach lub prawach.

Po trzecie, środek odwoławczy, o którym mowa w art. 13 Konwencji, musi spełniać kryterium skuteczności17, a zatem musi być wystarczający do zapewnienia ochrony prawom konwencyjnym lub naprawienia szkody wyrządzonej ich narusze-niem. I to właśnie jest główny problem, który należy rozstrzygnąć, ponieważ jak wiadomo polska skarga konstytucyjna, choć jest środkiem ochrony konstytucyjnych praw i wolności, to jednak bezpośrednio ochrony takiej nie dostarcza. W zasadzie o bezpośredniej ochronie praw jednostki w postępowaniu wszczętym skargą kon-stytucyjną można mówić jedynie w sprawach, w których TK przyznaje skarżącemu

16 Wcześniej taki pogląd wyrażał w orzeczeniach wydanych w sprawach: Ruiz-Mateos i inni przeciwko Hiszpanii, skarga nr 14324/88 oraz Alatulkkila i inni przeciwko Finlandii, skarga nr 33538/96. 17 Study on individual Access to Constitutional Justice – dokument przyjęty przez Komisję Wenecką w czasie 85 sesji plenarnej w dniach 17–18 grudnia 2010 r., CDL-AD(2010)039rev., s. 25, dostępny na stronie: http://www.venice.coe.int/WebForms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2010)039rev-e (dostęp: 6.07.2015).

74 Monika Florczak-Wątor

przywilej korzyści18 czy wydaje postanowienie o  zawieszeniu lub wstrzymaniu wykonania orzeczenia w sprawie, której skarga konstytucyjna dotyczy19. W innych wypadkach można jednak – moim zdaniem – przyjąć pośrednią ochronę praw i wolności realizowaną w postępowaniu wszczętym skargą konstytucyjną. Efektem uwzględniania skargi konstytucyjnej jest bowiem orzeczenie o niekonstytucyjności zaskarżonego aktu normatywnego, które następnie może zostać odpowiednio wy-korzystane przez skarżącego w jego indywidualnej sprawie do ochrony jego praw i wolności. Zgodnie bowiem z art. 190 ust. 4 Konstytucji orzeczenie o niekonstytu-cyjności aktu normatywnego, na podstawie którego zostało wydane prawomocne orzeczenie sądowe, ostateczna decyzja administracyjna lub rozstrzygnięcie w in-nych sprawach może stanowić podstawę do wznowienia postępowania, uchylenia decyzji lub innego rozstrzygnięcia. Skarga konstytucyjna spełnia zatem wymóg skutecznego środka odwoławczego, przy czym ochrona prawom konstytucyjnym (a zatem również prawom konwencyjnym) jest zapewniana w dwuetapowym po-stępowaniu, w ramach którego pierwszym etapem jest postępowaniem przed TK, a drugim – postępowanie przed właściwym sądem lub organem administracyjnym. Skarga nie jest środkiem uruchamiania tzw. kontroli abstrakcyjnej, a więc reali-zowanej w oderwaniu od płaszczyzny stosowania kwestionowanych przepisów20. Zasadniczego znaczenia nabiera zatem funkcjonalne powiązanie skargi konsty-tucyjnej z postępowaniem sądowym konkretnej osoby; skarga konstytucyjna nie jest bowiem środkiem prawnym o  charakterze powszechnym (actio popularis). Konsekwencją powyższego jest również konieczność uczynienia przedmiotem skargi konstytucyjnej – wraz ze stosownym uzasadnieniem – wyłącznie takich przepisów, które stanowiąc normatywną podstawę ostatecznego orzeczenia sądu lub organu administracji publicznej, doprowadziły do naruszenia konstytucyjnych praw lub wolności przysługujących właśnie skarżącemu21.

18 Zob. P. Radziewicz, „Przywilej korzyści” jako skutek prawny orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, Przegląd Legislacyjny, nr 4, 2006, s. 9–34 oraz J. Trzciński, O tak zwanym „przywileju korzyści” w orzecze-niach Trybunału Konstytucyjnego, [w:] Studia z prawa konstytucyjnego. Księga jubileuszowa dedykowana Prof. zw. dr. hab. Wiesławowi Skrzydle, red. J. Posłuszny, J. Buczkowski, K. Eckhardt, Przemyśl–Rzeszów 2009; M. Florczak-Wątor, „Przywilej korzyści” w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, Przegląd Sejmowy, nr 6, 2012, s. 29 i n. 19 Ten i poprzedni przykład podaje P. Czarny. Zob. idem, Przewlekłość postępowania przed sądem konstytucyjnym (wybrane problemy), [w:] Państwo demokratyczne, prawne i socjalne. Studia konstytu-cyjne. Tom 1. Księga Jubileuszowa dedykowana Profesorowi Zbigniewowi Antoniemu Maciągowi, red. M. Grzybowski, P. Tuleja, Kraków 2014, s. 541. 20 Zob. postanowienie TK z 6 lipca 2005 r., SK 25/03, OTK ZU 2005, Nr 7A, poz. 83. 21 Zob. wyroki TK z 11 marca 2003 r., SK 8/02, OTK ZU 2003, Nr 3A, poz. 20 oraz 15 kwietnia 2003 r., SK 4/02, OTK ZU nr 2003, Nr 4A, poz. 31, a także postanowienie TK z 1 października 2003 r., SK 29/02, OTK ZU 2003, Nr 8A, poz. 87.

4. Skarga konstytucyjna jako środek ochrony konwencyjnych praw... 75

3. Skarga konstytucyjna jako środek odwoławczy wymagający wyczerpania (art. 35 Konwencji)

Zgodnie z art. 35 ust. 1 Konwencji ETPCz może rozpatrywać skargę osoby, która uważa, że stała się ofiarą naruszenia przez państwo–stronę Konwencji praw zawar-tych w Konwencji i protokołach dopiero po wyczerpaniu przez tę osobę wszystkich środków odwoławczych przewidzianych prawem wewnętrznym. Każdy, kto uważa się zatem za ofiarę naruszenia praw konwencyjnych, ma obowiązek skorzystania ze wszystkich stworzonych przez państwo środków odwoławczych i dopiero po ich wyczerpaniu może wystąpić ze skargą do ETPCz. Artykuł 35 ust. 1 Konwen-cji nadaje skardze strasburskiej subsydiarny charakter, uzależniając możliwość skorzystania z niej od braku skutecznej ochrony praw konwencyjnych na szczeblu krajowym. Jak wskazuje się w doktrynie prawa, „cały system ochrony praw czło-wieka ustanowiony na podstawie EKPCz ma charakter subsydiarny wobec systemu ochrony tych praw działającego na poziomie krajowym. Zakłada się bowiem, iż to na państwach–stronach EKPCz ciąży w pierwszym rzędzie odpowiedzialność za zapewnienie ochrony praw i wolności chronionych Konwencją”22.

Środki odwoławcze, których wyczerpania wymaga art. 35 Konwencji, to te, które odnoszą się do zarzucanych naruszeń, a przy tym są dostępne i wystarczające. Istnienie takich środków musi być pewne nie tylko w teorii, ale także w praktyce – w przeciwnym razie nie będą się one charakteryzowały wymaganą dostępnością i skutecznością. To na pozwanym państwie–stronie Konwencji spoczywa obowiązek zagwarantowania środków, które owe warunki będą spełniać.

Europejski Trybunał Praw Człowieka zajmował się już kwestią skuteczności skargi konstytucyjnej w Polsce i orzekł, że w pewnych sytuacjach jest ona środ-kiem odwoławczym w rozumieniu art. 35 § 1 Konwencji. Podstawowe ustalenia w tym zakresie zawarł w decyzji z 9 października 2003 r. w sprawie Szott-Medyńska i inni przeciwko Polsce, nr skargi 47414/00, zwracając uwagę na dwa ograniczenia dotyczące polskiej skargi konstytucyjnej. Po pierwsze, służy ona jedynie na akt normatywny, na podstawie którego zostało wydane orzeczenie, a  nie na samo orzeczenie. W  związku z  tym może być skutecznym środkiem odwoławczym w rozumieniu art. 35 ust. 1 Konwencji tylko w sytuacji, gdy zarzucane naruszenie Konwencji jest następstwem zastosowania – jako bezpośredniej podstawy prawnej rozstrzygnięcia lub aktu oddziałującego na jednostkę – przepisu prawnego, który zasadnie może być kwestionowany jako niekonstytucyjny. Po drugie, konsekwencją uwzględnienia skargi konstytucyjnej jest uchylenie niekonstytucyjnego przepisu i powstanie prawa do wzruszenia rozstrzygnięcia, które na jego podstawie zostało

22 A. Wiśniewski, Polska skarga konstytucyjna a Europejska Konwencja Praw Człowieka, Gdańskie Studia Prawnicze, t. XII, 2004, s. 320.

76 Monika Florczak-Wątor

wydane. Orzeczenie TK nie uchyla natomiast automatycznie rozstrzygnięcia, w związku z którym skargę wniesiono. Europejski Trybunał Praw Człowieka uznał, że skarga konstytucyjna jest jednak dwustopniowym środkiem naprawczym, o ile tylko przepisy proceduralne przewidują – stosownie do treści art. 190 ust. 4 Kon-stytucji – możliwość wznowienia postępowania, stwierdzenia nieważności decyzji lub wzruszenia rozstrzygnięcia w inny sposób, właśnie opierając się na wyroku TK uwzględniającym skargę konstytucyjną. Jeśli oba te warunki zostaną spełnione, to wyczerpanie procedury skargi konstytucyjnej jest wymagane przez art. 35 ust. 1 Konwencji jako warunek wniesienia skargi do ETPCz.

We wspomnianej sprawie Szott-Medyńska i inni przeciwko Polsce ETPCz uznał, że skarżąca miała możliwość wystąpienia ze skargą konstytucyjną o stwierdzenie niekonstytucyjności art. 208 ustawy karnej skarbowej z 1971 r., skoro przepis ten uniemożliwiał jej wystąpienie do sądu w  sprawie wykroczenia skarbowego, za popełnienie którego została ukarana przez organy skarbowe. Skarżąca podnosiła bowiem, że odpowiedzialność karnoskarbową powinien egzekwować sąd, a nie organy administracyjne, a tymczasem przepisy dawały możliwość odwołania się do sądu tylko w razie skazania za przestępstwo skarbowe, a nie – jak to miało miej-sce w wypadku skarżącej – za wykroczenie skarbowe. Europejski Trybunał Praw Człowieka stwierdził, że w razie uwzględnienia przez TK skargi konstytucyjnej skarżąca miałaby możliwość wystąpienia na podstawie art. 227 ustawy karnej skar-bowej o uchylenie lub zmianę rozstrzygnięcia organu skarbowego przez Ministra Finansów i tym samym doprowadzenia do likwidacji naruszenia art. 6 Konwencji. Europejski Trybunał Praw Człowieka uznał, że w tej sprawie konieczne było wnie-sienie skargi, gdyż była ona środkiem odwoławczym wymagającym wyczerpania w rozumieniu art. 35 ust. 1 Konwencji. Nawet jeśli skarżąca miała wątpliwości co do skuteczności jej skargi konstytucyjnej, to nie była zwolniona z obowiązku jej wniesienia. Stąd, z uwagi na niewyczerpanie wszystkich środków odwoławczych przewidzianych prawem, ETPCz uznał skargę za niedopuszczalną.

W późniejszych orzeczeniach ETPCz pogląd wyrażony w tej sprawie podtrzy-mał, wskazując, że niekiedy konieczne jest wniesienie skargi konstytucyjnej przed wystąpieniem ze skargą strasburską. Wszystkich tych orzeczeń wydanych w sprawach polskich nie sposób opisać23, stąd wspomnę jedynie o kilku, by zobrazować to, kiedy polska skarga konstytucyjna wchodzi w zakres przedmiotowy art. 35 ust. 1 Konwencji.

Konieczność wniesienia skargi konstytucyjnej przed wniesieniem skargi do ETPCz została stwierdzona w sprawie Pachla przeciwko Polsce, skarga nr 8812/02, zakończonej decyzją z 8 listopada 2005 r. W tej sprawie skarżący kwestionował dopuszczalność skazania go za przestępstwo pomówienia za pomocą środków ma-sowego przekazu (art. 212 § 2 k.k.), podnosząc, że jest to nadmierne ograniczenie

23 Zob. np. decyzje ETPCz: z 16 marca 2010 r. w sprawie Liss przeciwko Polsce, skarga nr 14337/02; z 7 września 2010 r. w sprawie Urban przeciwko Polsce, skarga nr 29690/06; z 5 październik 2010 r. w sprawie Hinczewski przeciwko Polsce, skarga nr 34907/05.

4. Skarga konstytucyjna jako środek ochrony konwencyjnych praw... 77

wolności słowa. Europejski Trybunał Praw Człowieka uznał, że skarżący miał możliwość zakwestionowania w drodze skargi konstytucyjnej zgodności art. 212 § 2 k.k. z art. 54 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji, czego jednak nie uczynił. Tymczasem oba przepisy konstytucyjne w zasadzie odpowiadają zakresowo art. 10 Konwencji. Co więcej, ETPCz podkreślił, że TK często odwołuje się do orzecz-nictwa ETPCz, rekonstruując treść owych przepisów konstytucyjnych. I w końcu zauważył, że w ostatnim czasie została wniesiona skarga konstytucyjna kwestio-nująca konstytucyjność art. 212 § 2 k.k. (sprawa SK 43/05), którą TK uznał za dopuszczalną i przyjął do rozpatrzenia. Gdyby więc skarżący wcześniej taką skargę konstytucyjną wniósł, to następnie – w razie jej uwzględnienia przez TK – mógłby na podstawie art. 540 § 2 k.p.k. występować o wznowienie postępowania karnego, w ramach którego został skazany. Wznowienie postępowania pozwoliłoby zatem na naprawienie szkody wyrządzonej naruszeniem art. 10 Konwencji. Niewniesienie skargi konstytucyjnej w tej sprawie ETPCz uznał zatem za niewyczerpanie środków odwoławczych przewidzianych w prawie wewnętrznym, skutkujące niedopuszczal-nością skargi na naruszenie Konwencji.

Podobnie za niedopuszczalną z uwagi na niewyczerpanie wszystkich środków odwoławczych, a konkretnie niewniesienie skargi konstytucyjnej, ETPCz uznał decyzją z 11 stycznia 2006 r. skargę wniesioną w sprawie Wiącek przeciwko Polsce, skarga nr 19795/02. ETPC podniósł, że skarżący, który został ukarany grzywną za naruszające powagę sądu zachowanie na sali rozpraw, mógł w drodze skargi kon-stytucyjnej zakwestionować regulację prawną uniemożliwiającą mu zaskarżenie tej decyzji oraz rozpatrzenie sprawy przez dwie instancje sądowe. Wzorcami kontroli w tej sprawie zostałyby uczynione art. 78 i art. 176 § 1 Konstytucji, których treści odpowiada art. 6 Konwencji. W razie uwzględnienia tej skargi konstytucyjnej po-jawiłaby się możliwość naprawienia szkody wyrządzonej przez naruszenie art. 6 Konwencji bez konieczności występowania do ETPCz. Nieskorzystanie z prawa do skargi konstytucyjnej w tej sprawie ETPCz uznał za równoznaczne z niewy-czerpaniem wszystkich środków odwoławczych przewidzianych prawem polskim.

Nie można jednak przyjąć, że skarga konstytucyjna jest środkiem odwoław-czym, który zawsze wymaga wyczerpania przez osobę chcącą wystąpić ze skargą do ETPCz. To, jak dokładnie ETPCz analizuje okoliczności sprawy i charakter naruszenia, doskonale obrazuje sprawa Łaszkiewicz przeciwko Polsce, skarga nr 28481/03, która zakończyła się wyrokiem z 15 stycznia 2008 r. W tej sprawie skarżąca podnosiła m.in. naruszenie zasady kontradyktoryjności postępowania karnego z  uwagi na odmowę przyznania jej pełnomocnikowi dostępu do akt sprawy karnej. Europejski Trybunał Praw Człowieka ustalił, że postępowanie do-tyczące wydania zgody na dostęp do akt miało charakter wpadkowy, pomocniczy w stosunku do zasadniczego postępowania karnego. Odnotował również to, że orzecznictwo TK dotyczące dostępności skargi konstytucyjnej w odniesieniu do postanowień wydanych w ramach postępowań pomocniczych ewoluowało wraz

78 Monika Florczak-Wątor

z upływem czasu. W swoich pierwszych tego rodzaju postanowieniach24 Trybunał Konstytucyjny wykluczył możliwość składania skargi konstytucyjnej przeciwko postanowieniu wydanemu w postępowaniu pomocniczym. W późniejszym orzecz-nictwie25 zaakceptował natomiast dopuszczalność skargi konstytucyjnej przeciwko przepisom karnoprocesowym, które stanowiły podstawę różnych postanowień pomocniczych wydanych w ramach postępowania karnego. Europejski Trybunał Praw Człowieka stwierdził, że w  tym okresie, którego dotyczy skarga, nie była wyraźnie wykształcona praktyka Trybunału Konstytucyjnego dotycząca dopuszczal-ności skargi konstytucyjnej przeciwko postanowieniu pomocniczemu wydanemu w  ramach postępowania karnego. Dlatego ETPCz uznał, że w  przedmiotowej sprawie środek krajowy w postaci skargi konstytucyjnej nie charakteryzował się wymaganą skutecznością. Ponadto Trybunał zauważył, że wątpliwe jest, aby skarga konstytucyjna w  tej sprawie spełniała wymogi drugiej części testu określonego w postanowieniu w sprawie Szott-Medyńska. Z tych powodów nie podzielił zarzutu rządu polskiego o niedopuszczalności skargi z powodu niewyczerpania krajowych środków odwoławczych, a konkretnie – niewniesienia skargi konstytucyjnej.

4. Postępowanie wszczęte skargą konstytucyjną jako objęte wymogiem rzetelnego procesu sądowego (art. 6 Konwencji)

Zgodnie z art. 6 Konwencji każdy ma prawo do sprawiedliwego i publicznego rozpatrzenia jego sprawy w rozsądnym terminie przez niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony ustawą przy rozstrzyganiu o jego prawach i obowiązkach o charakterze cywilnym albo o zasadności każdego oskarżenia w wytoczonej przeciwko niemu sprawie karnej. W świetle poczynionych wyżej rozważań pojawia się pytanie o to, w  jakim zakresie wymagania dotyczące rzetelnego procesu sądowego opisane w art. 6 Konwencji znajdują zastosowanie do postępowania przed TK zainicjowa-nego skargą konstytucyjną. Wątpliwości wynikają przede wszystkim z tego, że TK nie jest sądem rozstrzygającym o prawach i obowiązkach o charakterze cywilnym oraz o zasadności oskarżenia w sprawie karnej26.

W swoim raporcie dotyczącym efektywności krajowych środków odwoławczych w odniesieniu do przewlekłości postępowania27 Komisja Wenecka stwierdziła, że

24 Zob. np. postanowienia TK: z 10 stycznia 2001 r., SK 2/00, OTK ZU 2001, Nr 1, poz. 6; z 19 marca 2001 r., Ts 21/01, OTK ZU 2001, Nr 5, poz. 150. 25 Zob. np. wyroki TK: z 17 lutego 2004 r., SK 39/02, OTK ZU 2004, Nr 2A, poz. 7; z 24 lipca 2006 r., SK 58/03, OTK ZU 2006, Nr 7A, poz. 85; z 10 lipca 2007 r., SK 50/06, OTK ZU 2007, Nr 7A, poz. 75. 26 Podobnie zob. P. Czarny, Przewlekłość postępowania przed sądem konstytucyjnym..., s. 539. 27 Report on the Effectiveness of National Remedies in Respect of Excessive Length of Pro-ceedings przyjęty przez Komisję Wenecką w czasie 69 sesji plenarnej, 15–16 grudnia 2006, nr CDL-AD(2006)036rev, dostępny na stronie: http://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2006)036rev-e, s. 9 (dostęp: 6.07.2015).

4. Skarga konstytucyjna jako środek ochrony konwencyjnych praw... 79

obowiązek zorganizowania sądownictwa w taki sposób, by spełniało ono wyma-gania wynikające z art. 6 ust. 1 Konwencji, dotyczy również sądu konstytucyjnego. To oznacza, że jeśli państwo decyduje się na wprowadzenie skargi konstytucyjnej, to musi to zrobić w taki sposób, by postępowanie przed sądem konstytucyjnym nie przedłużało nadmiernie całości postępowania, w ramach którego skarga zostanie wniesiona. Już z tego stanowiska Komisji Weneckiej wyraźnie wynika, że wymogi dotyczące rzetelnego procesu sądowego sformułowane w art. 6 Konwencji znaj-dują zastosowanie do postępowania przed TK wówczas, gdy ujmujemy je łącznie z postępowaniem sądowym. Skarga konstytucyjna inicjuje zatem jedynie pierw-szą fazę postępowania, które w drugiej fazie ma doprowadzić do rozstrzygnięcia o prawach i obowiązkach cywilnych albo o odpowiedzialności karnej. Całe tak rozumiane postępowanie musi zatem spełniać wymogi, o których mowa w art. 6 ust. 1 Konwencji.

Należy zauważyć, że podobny wniosek wynika z analizy orzecznictwa ETPCz, który przyjmuje, że postępowanie przed sądem konstytucyjnym podlega ocenie z punktu widzenia art. 6 Konwencji28. Dotyczy to zarówno postępowania wszczę-tego pytaniem prawnym29, jak i  skargą konstytucyjną30. Co więcej, zakresem przedmiotowym art. 6 Konwencji – w świetle orzecznictwa ETPCz – objęte są również postępowania ze skargi konstytucyjnej, w ramach których kwestionowana jest konstytucyjność aktów normatywnych, a nie orzeczeń sądowych31. W dalszej części opracowania chciałabym pokazać jedynie przykładowe elementy postępo-wania przed sądem konstytucyjnym, które dotychczas były oceniane przez ETPCz z punktu widzenia art. 6 Konwencji.

Orzeczeniem, od którego warto rozpocząć ów przegląd orzecznictwa ETPCz, jest często przywoływany w  literaturze przedmiotu wyrok z 23 czerwca 1993 r. w sprawie Ruiz-Mateos i inni przeciwko Hiszpanii. Skarżący byli członkami rodziny wywłaszczonej przez władze hiszpańskie na mocy stosownego dekretu, który – mimo sześciu zdań odrębnych – został uznany przez hiszpański TK za zgodny z konstytu-cją. Skarżący podnosili, że postępowanie w sprawie kontroli konstytucyjności tego dekretu nie uwzględniało wymogu równości broni jako elementu prawa do sądu,

28 Zob. orzeczenia ETPCz: z 19 kwietnia 1993 r. w sprawie Kraska przeciwko Szwajcarii; z 28 maja 1997 r. w sprawie Pauger przeciwko Austrii; z 21 października 1997 r. w sprawie Pierre-Bloch przeciwko Francji; z 3 marca 2000 r. w sprawie Krčmář i inni przeciwko Republice Czech, skarga nr 35376/97; z 27 lip-ca 2000 r. w sprawie Klein przeciwko Niemcom, skarga nr 33379/96; z 12 czerwca 2001 r. w sprawie Tričković przeciwko Słowenii, skarga nr 39914/98; z 11 października 2001 r. w sprawie Diaz Aparicio przeciwko Hiszpanii, skarga nr 49468/99. 29 Zob. np. orzeczenie ETPCz z 23 czerwca 1993 r. w sprawie Ruiz-Mateos przeciwko Hiszpanii, skarga nr 12952/87. 30 Zob. np. orzeczenia ETPCz: z 26 września 2002 r. w sprawie Becker przeciwko Niemcom, skarga nr 45448/99, oraz z 25 listopada 2003 r. w sprawie Soto Sanchez przeciwko Hiszpanii, skarga nr 66990/01. 31 Zob. np. decyzje ETPCz: z 17 maja 2001 r. w sprawie Hesse-Anger i Anger przeciwko Niemcom, skarga nr 45835/99, oraz z 6 lutego 2003 r. w sprawie Wendenburg i inni przeciwko Niemcom, skarga nr 71630/01, a także wyrok ETPCz z 16 września 1996 r. w sprawie Süßmann przeciwko Niemcom, skarga nr 20024/92.

80 Monika Florczak-Wątor

o którym mowa w art. 6 Konwencji. Rząd hiszpański, podobnie jak rządy Niemiec i Portugalii, które w tej sprawie wyraziły swoje stanowisko, twierdził, że postępowanie przed sądem konstytucyjnym nie mieści się w zakresie przedmiotowym art. 6 ust. 1 Konwencji. Zadaniem TK jest zagwarantowanie tego, by władza ustawodawcza, wykonawcza i sądownicza przestrzegały Konstytucji, a nie rozstrzyganie – jak tego wymaga art. 6 ust. 1 Konwencji – o prawach i obowiązkach jednostki o charakte-rze cywilnym albo o zasadności każdego oskarżenia w wytoczonej przeciwko niej sprawie karnej. Mimo że w tej konkretnej sprawie postępowanie przed TK zostało uruchomione przez sąd, który zakwestionował konstytucyjność przepisów, dążąc do ich usunięcia z  systemu prawnego, ETPCz uznał, że istnieje bliski związek między postępowaniem konstytucyjnym i  cywilnym. Gdyby bowiem hiszpański TK stwierdził niekonstytucyjność dekretu wywłaszczeniowego i  go uchylił, to takie orzeczenie dałoby skarżącym możliwość wystąpienia do sądu cywilnego ze stosownymi roszczeniami. Podnosząc zarzut niekonstytucyjności, skarżący użyli dostępnego dla nich środka pozwalającego na kwestionowanie ingerencji państwa w ich prawo własności. Stąd ETPCz uznał, że art. 6 Konwencji może znaleźć zasto-sowanie w tej sprawie. Co prawda podkreślił, że postępowanie przed TK faktycznie ma swoją specyfikę, gdyż odnosi się do norm prawnych, które mają powszechne zastosowanie, jeśli jednak przedmiotem postępowania przed TK jest ustawa, która ma – tak jak w wypadku skarżących – wąski krąg adresatów, to adresaci ci, jeśli sprawa została przedłożona TK w związku z postępowaniem sądowym dotyczącym ich praw cywilnych, powinni mieć zapewnioną możliwość dostępu do stanowisk innych uczestników tego postępowania i rzeczywistą możliwość wypowiedzenia się na ich temat. Europejski Trybunał Praw Człowieka za nieprzekonujące uznał twierdzenia rządu hiszpańskiego, że TK mógł się zapoznać ze stanowiskiem skar-żących, gdyż było ono przedstawione w pismach znajdujących się w aktach sprawy sądowej przekazanych TK. Europejski Trybunał Praw Człowieka uznał, że Rada Państwa, która była przeciwnikiem skarżących w sprawie cywilnej, uzyskała nad nimi przewagę w postępowaniu przed TK, bo mogła przedstawiać swoje argumenty co do meritum sprawy, mając wiedzę na temat stanowiska skarżących i mogąc stanowisko to jednostronnie kwestionować. W konsekwencji ETPCz stwierdził naruszenie art. 6 ust. 1 Konwencji z uwagi na naruszenie równości broni w postę-powaniu przed TK przez to, że skarżący nie mieli możliwości ustosunkowania się do stanowiska Rady Państwa co do konstytucyjności zaskarżonego aktu.

Inną sprawą, w  której ETPCz badał realizację w  postępowaniu przed TK prawa do bycia wysłuchanym, była sprawa Wendenburg i inni przeciwko Niemcom, zakończona decyzją z 6 lutego 2003 r., nr skargi 71630/01. W tej sprawie skarżący zakwestionowali niekorzystną dla nich zmianę prawa polegającą na ograniczeniu prawa wyłączności występowania przed sądami adwokatom niemieckim, którzy taką wyłączność już posiadali. Zmiana ustawowa była następstwem wcześniejszego orzeczenia Federalnego Trybunału Konstytucyjnego, który stwierdził niekonsty-tucyjność poprzednio obowiązującej regulacji prawnej. W  tej sprawie ETPCz

4. Skarga konstytucyjna jako środek ochrony konwencyjnych praw... 81

uznał jednak, że prawo do wysłuchania zostało zrealizowane, gdyż FTK przed wydaniem rozstrzygnięcia zasięgnął opinii stowarzyszenia broniącego interesów profesjonalnych prawników, orzekał zaś o przepisach, które kształtowały status prawny całej grupy prawników, a nie jedynie skarżącego.

Innym elementem procedury badanym przez ETPCz w kontekście postępowania przed TK była kwestia wykonania wydanego orzeczenia32. W sprawie Garcia Mateos przeciwko Hiszpanii, skarga nr 38285/09, zakończonej wyrokiem ETPCz z 19 lutego 2013 r., skarżąca na podstawie stosownego przepisu hiszpańskiego kodeksu pracy złożyła do pracodawcy wniosek o zmniejszenie wymiaru etatu z uwagi na opiekę nad synem w wieku poniżej 6 lat. Pracodawca nie wyraził zgody na pracę w takich godzinach, jak tego oczekiwała skarżąca, w efekcie czego strony nie doszły do poro-zumienia. W związku z tym skarżąca wystąpiła do sądu pracy o wszczęcie specjalnego postępowania w przedmiocie dostosowania godzin pracy w związku z opieką nad dzieckiem poniżej 6 lat. Z uwagi na to, że sąd oddalił wniosek skarżącej, ta wystą-piła ze skargą konstytucyjną (amparo) do TK, który skargę tę uwzględnił, uznając, że doszło wobec skarżącej do naruszenia zasady niedyskryminacji ze względu na płeć. W efekcie TK uchylił wyrok sądu i zarządził wydanie nowego postanowienia z poszanowaniem przedmiotowego prawa podstawowego. W nowym postępowa-niu sąd ponownie jednak oddalił wniosek skarżącej i ta ponownie wniosła skargę konstytucyjną do TK, która została rozpatrzona w ramach procedury wykonania poprzedniego wyroku TK. Skarżąca poinformowała jednak TK, że w międzyczasie jej syn ukończył 6 lat, tak też z powodu przewlekłości postępowania sądowego nie mogła skorzystać z prawa do skrócenia czasu pracy, o który wnosiła, aby opieko-wać się dzieckiem. Ponieważ wyrok TK nie mógł być wykonany w dokładnym jego brzmieniu, skarżąca wniosła dodatkowo o odszkodowanie. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że faktycznie jego poprzedni wyrok nie został wykonany, jednak nie ma potrzeby zwracać sprawy do sądu pracy, gdyż dalsze postępowanie sądowe jest bezprzedmiotowe, skoro dziecko skarżącej przekroczyło już wiek uprawniający ją do skrócenia czasu pracy. Ponadto TK stwierdził, że ustalenie wysokości odszko-dowania przez TK w świetle obowiązujących przepisów nie jest możliwe. W tej sprawie ETPCz przypomina, że powinnością państwa jest udostępnienie skarżącym środków umożliwiających prawidłowe wykonanie orzeczeń sądowych. Rolą ETPCz jest ustalenie, czy przyjęte przez władze krajowe środki – w przedmiotowej spra-wie władzę sądowniczą – w celu zapewnienia wykonania postanowień sądowych były odpowiednie i wystarczające, ponieważ jeśli te władze, będąc obowiązane do działania w celu wykonania orzeczenia sądowego, nie czynią tego lub czynią to niewłaściwie, to ten brak działania aktualizuje odpowiedzialność państwa z tytułu naruszenia art. 6 § 1 Konwencji. Europejski Trybunał Praw Człowieka podkreślił,

32 Europejski Trybunał Praw Człowieka stoi na stanowisku, że integralną częścią prawa do sądu jest prawo do wykonania orzeczenia lub wyroku sądu każdej instancji. Zob. w szczególności orzeczenie z 19 marca 1997 r. w sprawie Hornsby przeciwko Grecji, skarga nr 18357/91.

82 Monika Florczak-Wątor

że nie może wskazywać państwu sposobu, w jaki należy wprowadzać system re-kompensat w ramach skargi konstytucyjnej amparo. Może jednak stwierdzić, że przyznana przez TK ochrona praw jednostki w  tej konkretnej sprawie okazała się nieskuteczna. Po pierwsze, na wniosek o organizację czasu jej pracy złożony w sądzie pracy skarżąca nie uzyskała merytorycznej odpowiedzi, pomimo że dwa przeciwstawne wyroki zostały uznane za nieważne. Po drugie, TK stwierdził, że w świetle istniejących przepisów krajowych nie ma możliwości naprawienia skutków naruszenia prawa podstawowego poprzez przyznanie stosownego odszkodowania. Wobec braku przywrócenia skarżącej pełni jej praw ochrona zapewniana przez hiszpańską skargę konstytucyjną okazała się iluzoryczna. Stąd ETPCz stwierdził w przedmiotowej sprawie naruszenie artykułu 6 § 1 w zw. z art. 14 Konwencji.

Europejski Trybunał Praw Człowieka wielokrotnie rozpatrywał również zarzut przewlekłości postępowania w sprawach, w których postępowanie toczyło się przed sądem konstytucyjnym33. We wspomnianej już wcześniej sprawie Ruiz-Mateos prze-ciwko Hiszpanii, zakończonej wyrokiem z 23 czerwca 1993 r.34, ETPCz stwierdził naruszenie art. 6 Konwencji, uznając, że postępowanie przed sądem konstytucyj-nym nadmiernie przedłużyło czas oczekiwania na rozstrzygnięcia sprawy przez sąd cywilny. Ten ostatni nie mógł bowiem orzec o prawach i wolnościach skarżącego przed rozstrzygnięciem przez TK jego pytania prawnego dotyczącego zgodności z  konstytucją przepisów, które sąd zamierzał zastosować. Również w  wyroku z 29 marca 1989 r. wydanym w sprawie Bock przeciwko Niemcom35 ETPCz stwier-dził, że postępowanie przed sądem konstytucyjnym musi być brane pod uwagę przy ocenie z punktu widzenia art. 6 Konwencji globalnego czasu postępowania sądowego wówczas, gdy rozstrzygnięcie sądu konstytucyjnego może wpłynąć na wynik sprawy toczącej się przed sądem powszechnym. W kontekście zarzutu prze-wlekłości postępowania warto również wspomnieć o wyroku z 16 września 1996 r. w sprawie Süßmann przeciwko Niemcom36. W przeciwieństwie do spraw wcześniej wspomnianych w tej sprawie skarżący zarzut przewlekłości postępowania odnosił tylko do postępowania przed TK, a nie do całego postępowania sądowego. Euro-pejski Trybunał Praw Człowieka nie stwierdził jednak naruszenia art. 6 Konwencji, uznając, że co prawda postępowanie przed TK trwało trzy lata i pięć miesięcy, jednak sprawa była skomplikowana, zainicjowana 24 skargami, stąd postępowania tego nie można uznać za przewlekłe37. Jak słusznie jednak zauważa P. Czarny, „jeśli przyjąć, że postępowanie w sprawach skarg konstytucyjnych objęte jest gwaran-cjami z art. 6 ust. 1 EKPC, to odnieść do nich należy również wskazania ETPCz dotyczące konieczności wprowadzenia do systemu krajowego skutecznego środka

33 P. Czarny, Przewlekłość postępowania przed sądem..., s. 539. 34 Skarga nr 12952/87. 35 Skarga nr 11118/84. 36 Skarga nr 20024/92. 37 Odmienne stanowisko w tej kwestii zajęli sędziowie, którzy zgłosili zdania odrębne.

4. Skarga konstytucyjna jako środek ochrony konwencyjnych praw... 83

odwoławczego mającego na celu zadośćuczynienie w sytuacji naruszenia prawa do rozpatrzenia sprawy w rozsądnym terminie (art. 13 EKPCz)”38.

Mając na uwadze orzecznictwo ETPCz zobrazowane przywołanymi wyżej przykładami, należy dojść do wniosku, że standardy rzetelnego procesu sądowego sformułowane w art. 6 Konwencji mogą być odnoszone również do postępowania przed polskim TK. Ocenie przez ETPCz może podlegać – przynajmniej w niektórych przypadkach – zarówno czas trwania tego postępowania, jak i sposób jego zorga-nizowania, a nawet skuteczność wykonania jego orzeczeń. W tej ostatniej kwestii można wskazać wiele przypadków postępowań przed polskim TK wszczętych skargą konstytucyjną, które – mimo uwzględnienia tej skargi – nie pozwoliły skarżącemu na uzyskanie skutecznej ochrony jego praw i  wolności. Przykładem mogą być trudności z realizacją prawa do wznowienia postępowania w razie wydania przez TK w sprawie zainicjowanej skargą konstytucyjną orzeczenia z odroczeniem bez przyznania skarżącemu przywileju korzyści39 czy orzeczenia interpretacyjnego i to zarówno o pozytywnej, jak i negatywnej formule sentencji. W świetle wspomniane-go wcześniej wyroku ETPCz w sprawie Garcia Mateos przeciwko Hiszpanii można mieć poważne wątpliwości co do tego, czy negowanie możliwości uruchomienia postępowania sądowego opartego na tego rodzaju orzeczeniach TK nie stanowi naruszenia art. 6 Konwencji.

Podsumowanie

Skarga konstytucyjna, będąca – w świetle art. 79 ust. 1 Konstytucji – środkiem ochrony konstytucyjnych praw i  wolności, w  niektórych wypadkach może być uznana za skuteczny środek ochrony praw i wolności gwarantowanych w Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Z uwagi na związek między postępowaniem skargowym przed TK a późniejszym postępowaniem sądowym zainicjowanym po uwzględnieniu skargi konstytucyjnej jest możliwe traktowanie jej jako skutecznego środka odwoławczego w rozumieniu art. 13 i art. 35 ust. 1 Kon-wencji. Ochrona praw i wolności jednostki realizowana jest wówczas dwuetapowo, przy czym postępowanie przed TK stanowi w takim wypadku pierwszy i zarazem konieczny etap. Postępowanie zainicjowane skargą konstytucyjną może również być oceniane z punktu widzenia konieczności zapewnienia jednostce prawa do rzetelnego procesu sądowego w rozumieniu art. 6 Konwencji.

38 P. Czarny, Przewlekłość postępowania przed sądem..., s. 541. 39 Zob. np. wyroki TK: z 18 maja 2004 r., SK 38/03, OTK ZU 2004, Nr 5A, poz. 45 oraz z 1 września 2006 r., SK 14/05, OTK ZU 2006, Nr 8A, poz. 97, a także wyrok SN z 20 kwietnia 2011 r., I CSK 410/2010, OSNC 2012, z. 1, poz. 14.

Rozdział 5

Kodeks dobrej praktyki w sprawach wyborczych w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego

Wojciech Langer1

Uwagi wstępne

Zgodnie z  art. 9 Konstytucji Rzeczypospolita Polska przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego. Zakres tego zobowiązania ma charakter uniwersalny i obejmuje „wszystkie źródła prawa międzynarodowego, a nie tylko te, które – jak umowy międzynarodowe czy akty organów organizacji międzynarodowych – znaj-dują szczególną realizację w dalszych postanowieniach Konstytucji”2. Powstaje jednak problem, czy w tym zakresie mieszczą się także akty tzw. soft law3, mające postać zaleceń, rezolucji, deklaracji4 lub uchwał organizacji międzynarodowych,

1 Doktorant w Katedrze Prawa Konstytucyjnego UJ, sędzia Sądu Rejonowego w Gorlicach. 2 P. Sarnecki, uwagi do art. 9, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. V, red. L. Garlicki, Warszawa 2007, s. 1. 3 Tzw. soft law w doktrynie prawa międzynarodowego publicznego jest przeciwstawiane tzw. hard law, opartemu na instrumentach wiążących, czyli źródłach prawa międzynarodowego, zwłaszcza zaś na umowach, szerzej na ten temat zob. J. Barcik, T. Srogosz, Prawo międzynarodowe publiczne, Warszawa 2007, s. 118. 4 Takie przykłady aktów tzw. soft law wymienia B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej Komentarz, Warszawa 2012, s. 104. Szerszy, otwarty katalog przykładowych aktów soft law prezen-tuje P. Skuczyński, Soft law w perspektywie teorii prawa, [w:] System prawny a porządek prawny, red. O. Bogucki, S. Czepita, Szczecin 2009, s. 325–343, wymieniając także rekomendacje, kodeksy praktyk, wytyczne, raporty, opinie, programy, porozumienia międzyinstytucjonalne, a nawet porozumienia dżentelmeńskie.

86 Wojciech Langer

których Polska jest członkiem. Można je podzielić na formalne albo nieformal-ne, do tych pierwszych zaliczone zostaną akty, których forma determinowana jest przez normy, które ją konstytuują, brak zaś takich unormowań powoduje, że akt ma charakter nieformalny5. Zdefiniowanie tego pojęcia nie jest proste, ujmowane bywa ono jako moralność, fakt, prawo6. Dopiero jednak przyjęcie tej ostatniej cechy pozwala na terminologiczną poprawność, implikuje ona jednak kolejne możliwości, gdyż można soft law określić „jako instrumenty, które nie są wprost stosowane w sądach i trybunałach, ale mają skutki praktyczne, są to więc reguły niewiążące czy też zasady postępowania nieobowiązujące (...) [można też je określić] jako prawo czy quasi prawo, ponieważ ma ono skutki prawne, czego konsekwencją jest jego obowiązywanie”7. Bywa ono uzupełnieniem tradycyjnej legislacji poprzez jego stosowanie przez sędziów przy podejmowaniu decyzji na zasadzie odesłań poza systemowych8, co może być postrzegane jako aktywizm sędziowski, którego jednym z istotnych elementów jest branie pod uwagę także argumentów pozaprawnych, nawet jeśli podstawa orzekania do nich nie odsyła9.

Przykładem takiego właśnie aktu jest Kodeks dobrej praktyki w  sprawach wyborczych10, „nie jest on wprawdzie stricte umową międzynarodową, ale do jego postanowień (...) odwołują się polskie organy i instytucje, w tym także Trybunał Konstytucyjny”11. W niniejszym tekście, poprzez analizę wyroków tego właśnie organu władzy sądowniczej w sprawach z zakresu prawa wyborczego, postaram się wskazać, czy akt ten jest wiążący i winien być przestrzegany przez Rzeczpospolitą, tak przy stanowieniu, jak i stosowaniu prawa.

1. Charakterystyka Kodeksu

Kodeks dobrej praktyki w sprawach wyborczych został przyjęty w lipcu 2002 r. przez Europejską Komisję dla Demokracji przez Prawo, czyli Komisję Wenecką12, w następnym roku zaś przez Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy13. Jest

5 P. Skuczyński, Soft law..., s. 328. 6 Ibidem, s. 330. 7 Ibidem, s. 331. 8 Ibidem, s. 337. 9 Tak B. Banaszak, M. Bernarczyk, Aktywizm sędziowski we współczesnym państwie demokratycznym, Warszawa 2012, s. 28. 10 Na potrzeby tego tekstu korzystałem z  roboczego tłumaczenia Kodeksu dokonanego przez Krajowe Biuro Wyborcze i opublikowanego na www.pkw.gov.pl oraz z wersji w języku angielskim opublikowanej na www.venice.coe.int/webforms/documents/CDL-AD%282002%29023rev-e.aspx (dostęp do obu stron: 13.02.2015). 11 K.W. Czaplicki, Kodeks wyborczy. Komentarz Lex, Warszawa 2014, s. 491. 12 Obu nazw będę używał zamiennie, obie są bowiem stosowane w oficjalnych dokumentach, w tym w analizowanym Kodeksie Praktyk Wyborczych. 13 Szerzej na ten temat A. Sokała et al., Leksykon prawa wyborczego i referendalnego oraz systemów wyborczych, Warszawa 2013, s. 99.

5. Kodeks dobrej praktyki w sprawach wyborczych w orzecznictwie... 87

więc to akt tej właśnie organizacji międzynarodowej, która powstała między innymi jako potwierdzenie przywiązania do zasad wolności osobistej, swobód politycznych i  praworządności, stanowiących podstawę każdej prawdziwej de-mokracji14. Celem zaś Rady Europy jest osiągnięcie większej jedności między jej członkami, by chronić i wcielać w życie ideały i zasady, stanowiące ich wspólne dziedzictwo, poprzez omawianie wspólnych problemów oraz zawieranie porozu-mień i wspólne działanie15. Sprawy wyborcze ściśle łączą się z demokracją, jako że „wybory powinny być rzeczywistym instrumentem demokracji, a nie tylko jej symbolicznym potwierdzeniem”16. Tym samym mieszczą się one w zakresie dzia-łalności Rady Europy, której Rzeczpospolita Polska jest członkiem od 26 listopa- da 1991 r.17

W tym miejscu trzeba zaznaczyć, że do samej Komisji Weneckiej należą nie tylko państwa członkowskie Rady Europy, ale także 13 państw pozaeuropejskich, w tym Brazylia, Izrael, Meksyk czy USA18. Komisja ta od strony organizacyjnej jest organem doradczym Rady Europy w materii konstytucyjnej, jej celem jest zapew-nienie demokratycznego i sprawnego funkcjonowania instytucji demokratycznych oraz ochrona praw człowieka, między innymi w zakresie systemu wyborczego lub referendalnego19, działa ona poprzez analizę prawa państw członkowskich i iden-tyfikowanie potencjalnych niezgodności z  międzynarodowymi standardami lub luk w prawie, a powstała w okresie przemian ustrojowych w Europie Środkowej i Wschodniej20.

Sam Kodeks dobrej praktyki w sprawach wyborczych składa się z wytycznych i raportu wyjaśniającego, z założenia dotyczy on okresu przedwyborczego, samych wyborów, a także czasu bezpośrednio po wyborach21. Zawiera zasady europejskiego systemu wyborczego, to jest: powszechność, równość, wolność, tajność i bezpo-średniość wyborów, które muszą ponadto być przeprowadzane w  regularnych odstępach czasu. Na europejskie dziedzictwo wyborcze składają się przy tym dwa aspekty: pierwszy to wymienione wyżej pięć przymiotników, będących ich jądrem,

14 Wstęp do Statutu Rady Europy przyjęty w Londynie dnia 5 maja 1949 r. (Dz. U. z 1994 r. Nr 118, poz. 565). 15 Art. 1 pkt a i b Statutu Rady Europy. 16 G. Bingham Powell, Jr., Wybory jako narzędzie demokracji. Koncepcje większościowe i proporcjonalne, Warszawa 2006, s. 8. 17 Tego dnia przekazano Sekretarzowi Generalnemu Rady Europy dokument przystąpienia Polski do Statutu Rady Europy, o czym informuje oświadczenie rządowe z 20 maja 1994 r. (Dz. U. z 1994 r. Nr 118, poz. 566). 18 Lista wszystkich 60 państw członkowskich Komisji Weneckiej znajduje się na www.venice.coe.int/WebForms/pages/?p=01_Presentation (dostęp: 9.03.2015). 19 Poza Kodeksem dobrej praktyki w sprawach wyborczych Komisja Wenecka opracowała także Kodeks dobrej praktyki referendalnej, szerzej na jego temat zob. G. Kryszeń, Kodeks dobrej praktyki referendalnej, Gdańskie Studia Prawnicze, t. XXXI, 2014, s. 623–636. 20 Szerzej na ten temat: http://www.strasburgre.msz.gov.pl/pl/o_re/instytucje/komisja_wenecka/komisja_wenecka (dostęp: 16.03.2015). 21 Pkt 2 wprowadzenia do Kodeksu.

88 Wojciech Langer

które winno być skrupulatnie respektowane22, drugi to istnienie demokratycznego państwa prawnego, zwłaszcza zaś prawa podstawowe, stałość prawa wyborczego i  skuteczne gwarancje proceduralne23. Przedstawię teraz pokrótce rozumienie każdej z tych zasad zawarte w Kodeksie.

Powszechność24 w rozumieniu Kodeksu oznacza, że z zasady wszyscy ludzie posiadają prawo wybierania (czynne prawo wyborcze25) i kandydowania w wyborach (bierne prawo wyborcze26), może być ono jednak warunkowane:

• wiekiem, zarówno czynne, jak i bierne prawo wyborcze winno być poddane kryterium minimalnego wieku, przy czym możliwe jest zróżnicowanie tego kryterium dla prawa wybierania i kandydowania, to pierwsze winno być osią-gane najpóźniej z chwilą osiągnięcia pełnoletniości, natomiast to drugie może być dodatkowo podwyższone, np. w wyborach głowy państwa lub wyższej izby parlamentu,

• narodowością, która może warunkować posiadanie praw wyborczych, jednak doradza się, by obcokrajowcy mogli mieć prawo wybierania w wyborach lo-kalnych,

• zamieszkaniem, od którego może zależeć przyznanie praw wyborczych, warunek taki może być nałożony na obywateli danego kraju tylko przy wyborach lokal-nych, okres zamieszkiwania na określonym terenie nie powinien być jednak zbyt długi (maksymalnie 6 miesięcy, dłuższy okres może być wprowadzony tylko do ochrony mniejszości narodowych), ponadto prawa wyborcze mogą być przyznane obywatelom mieszkającym za granicą.

Kodeks przewiduje także, że pozbawienie czynnego i biernego prawa wybor-czego jest możliwe, o ile jest wprowadzone przepisem prawa, z poszanowaniem zasady proporcjonalności. Takie pozbawienie praw musi wynikać z niezdolności umysłowej lub skazania za poważne przestępstwo kryminalne, co winno być stwierdzone wyłącznie wyraźnym wyrokiem sądu. Przy czym pozbawienie biernego prawa wyborczego może mieć charakter mniej surowy niż pozbawienie całości praw obywatelskich, gdyż w tym przypadku chodzi o pełnienie urzędu publicznego27. W kontekście powszechności opisano w Kodeksie także rejestry wyborców, będące istotną gwarancją powszechności28 (powinny być one stałe i regularnie uaktualniane,

22 Punkty I.4 i I.5 raportu wyjaśniającego, w których wskazano na źródła prawnomiędzynarodowe tych zasad, takie jak art. 25 a i b Międzynarodowej Konwencji Praw Obywatelskich i Politycznych (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167, zał.), art. 3 Protokołu nr 1 do Konwencji o ochronie praw czło-wieka i podstawowych wolności (Dz. U. z 1995 r. Nr 36, poz. 175), a także na znaczenie tych zasad w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. 23 Pkt 2 uwag ogólnych raportu wyjaśniającego. 24 Pkt 1 wytycznych. 25 Szerzej na temat czynnego prawa wyborczego A. Sokała i in., Leksykon..., s. 30. 26 Szerzej na temat biernego prawa wyborczego ibidem, s. 23. 27 Pkt 1.1 raportu wyjaśniającego. 28 Pkt 7 raportu wyjaśniającego.

5. Kodeks dobrej praktyki w sprawach wyborczych w orzecznictwie... 89

publikowane, z możliwością zarejestrowania się wyborcy niezarejestrowanego lub osób, które przeprowadziły się czy też osiągnęły wiek wyborczy w okresie po opub-likowaniu rejestru29), procedurę zgłaszania kandydatów (z możliwością wprowa-dzenie minimalnej liczby podpisów, jednak nie więcej niż 1% wyborców w danym okręgu, z wyraźnym wskazaniem terminu końcowego do sprawdzenia podpisów, które winno zostać zakończone przed rozpoczęciem kampanii wyborczej, a także z możliwością wymogu depozytu30, który winien być zwracany po przekroczeniu przez kandydata lub listę określonej liczby głosów).

Równość31 obejmuje przede wszystkim równość głosu, tak by każdy wyborca dysponował jednym lub taką samą liczbą głosów, oraz równą siłę głosu, tak by mandaty były równomiernie rozdzielone między okręgi wyborcze, co powinno dotyczyć przynajmniej elekcji do niższej izby parlamentu oraz wyborów lokal-nych. W tym celu konieczne jest rozdzielenie mandatów na poszczególne okręgi z uwzględnieniem ich struktury zaludnienia, a także ewentualnie kryteriów geo-graficznych, administracyjnych, a nawet historycznych, przy czym taki rozdział mandatów winien być rewidowany co najmniej raz na 10 lat32. Innym aspektem tej zasady jest równość możliwości, jaka winna być zapewniona partiom i kan-dydatom, przy neutralnym stosunku władz państwa. Poszczególne partie mogą być traktowane jednakowo, niezależnie od siły, mierzonej czy to liczbą manda-tów, czy poparciem w elektoracie (równość bezwzględna33), albo stosownie do swoich wyborczych wyników (równość proporcjonalna34). Na tej płaszczyźnie należy też umieścić zapewnienie wszystkim uczestnikom wyborów minimalnego dostępu do mediów (także tych prywatnych), przejrzyste finansowanie kampanii wyborczej, a także, paradoksalnie, ograniczenia wydatków partii politycznych, szczególnie na ogłoszenia. Za sprzeczne z równością nie powinny być przy tym uznane inne kryteria dla partii reprezentujących mniejszości narodowe poprzez np. odstąpienie od wymogu przekroczenia określonego stopnia poparcia czy też regulacje prawne ustalające minimalny odsetek osób każdej płci, jeśli mają opar-cie w konstytucji35, w raporcie wyjaśniającym zastrzeżono jednak, że nie może

29 Podkreśla się jednak, że nie powinno być dopuszczalne rejestrowanie wyborców w  lokalu wyborczym w dniu wyborów: pkt 1.2 wytycznych i pkt 7 lit. d raportu wyjaśniającego. 30 W pkt 9 raportu wyjaśniającego stwierdzono przy tym, że depozyt wydaje się skuteczniejszy niż wymóg zbierania podpisów przez kandydata. 31 Pkt 2 wytycznych. 32 W  pkt 13 raportu wyjaśniającego wskazano na istnienie zjawiska tzw. geometrii wyborczej, która może przybrać albo aktywną, albo pasywną postać. Pierwsza z wymienionych polega na takim wyznaczeniu okręgów, które już od początku skutkują nierównością, druga zaś oznacza przewlekłe utrzymywanie granic okręgów tak, iż po pewnym czasie, na skutek zmian w  strukturze ludności, powoduje powstanie nierówności. 33 Zgodnie z pkt 18 raportu wyjaśniającego musi mieć ona zastosowanie przy korzystaniu z pub-licznych ułatwień w czasie wyborów (np. opłat pocztowych), manifestacji czy spotkań publicznych. 34 Wyżej wymieniony punkt wskazuje, że ma ona zwłaszcza znaczenie przy rozdziale czasu antenowego w radiu i telewizji, a także przy podziale funduszy publicznych. 35 Pkt 2.5 wytycznych.

90 Wojciech Langer

być narzucana równość reprezentacji partii czy płci bez takiej konstytucyjnej podstawy36.

Wolność37 wyboru rozumiana jest przez Kodeks jako swoboda wyborców w kształtowaniu opinii oraz ich swoboda w wyrażaniu swoich życzeń, a także jako działania dla zwalczania przestępstw wyborczych. Pierwsza z wymienionych swobód zobowiązuje władze państwowe do przestrzegania neutralności, co wiąże się także z ich określonymi obowiązkami w zakresie przedstawiania zgłoszonych kandyda-tur czy też list wyborczych na przykład poprzez ich stosowne ogłoszenie (także w językach mniejszości narodowych). Co się zaś tyczy samej swobody wyrażania decyzji przez wyborców, to procedury w tym zakresie winny być proste. Wyborca zawsze musi mieć możliwość głosowania w  lokalu wyborczym, natomiast inne metody głosowania (pocztą lub elektronicznie) mogą być zaakceptowane, o ile będą bezpieczne i wiarygodne. Głosowanie korespondencyjne może być przy tym możliwe zwłaszcza dla osób przebywających w szpitalach lub więzieniach. Głoso-wanie elektroniczne z kolei winno zapewniać możliwość otrzymania potwierdzenia swojego głosu i dokonania korekty, przy zachowaniu tajności głosowania. Kodeks porusza w tym miejscu także kwestie głosowania przez pełnomocnika oraz używania ruchomych urn do głosowania. To pierwsze należy uwarunkować bardzo ostrymi przepisami, przy czym liczba pełnomocnictw posiadanych przez jednego wyborcę musi być ograniczona. Podobny rygoryzm powinien towarzyszyć używaniu rucho-mych urn, tak by uniknąć ryzyka oszustwa. Odnosząc się do samego głosowania, stwierdzono, że w lokalu winni znajdować się przedstawiciele partii politycznych i kandydatów, a wyborca musi mieć możliwość bezpiecznego, wolnego od gróźb czy przemocy, oddania głosu poprzez otrzymanie karty do głosowania, jej wypełnienie i wrzucenie do urny38. Kodeks sporo miejsca poświęca kwestii ustalenia wyników głosowania. Winno ono zawierać dwa początkowe kryteria: liczbę oddanych głosów (obrazowaną przez podpisy w rejestrze wyborczym) oraz liczbę kart włożonych do urny. Karty nie mogą być przy tym znaczone, karty niewykorzystane nie mogą opuścić lokalu wyborczego, obliczanie głosów winno mieć miejsce w lokalu i być przejrzyste – Kodeks zaleca, by dopuścić przy nim obecność obserwatorów, przed-stawicieli kandydatów i mediów, którzy winni mieć dostęp do zapisów wyników. Same wyniki muszą być przekazywane na wyższy szczebel w sposób otwarty, a także wywieszane w każdym z lokali wyborczych39.

Tajność40 jest dla wyborcy prawem i obowiązkiem. Kodeks stwierdza, że nie-przestrzeganie tajności musi być karane unieważnieniem głosu, którego zawar-tość została ujawniona. Zabezpieczać tajność ma głosowanie indywidualne, bez

36 Pkt 10 i 24 raportu wyjaśniającego. 37 Pkt 3 wytycznych. 38 Pkt 27 raportu wyjaśniającego. 39 Pkt 46 raportu wyjaśniającego. 40 Pkt 4 wytycznych.

5. Kodeks dobrej praktyki w sprawach wyborczych w orzecznictwie... 91

możliwości głosowania familijnego czy jakiejkolwiek formy kontroli głosowania, lista osób aktualnie głosujących nie może być publikowana, a naruszanie tajno-ści winno być sankcjonowane. Zwrócono także uwagę na możliwość wyciągania wniosków, w zakresie wyborów politycznych, z faktu absencji, dlatego też lista osób głosujących nie powinna być publikowana41.

Bezpośredniość42 musi, wedle Kodeksu, obowiązywać przynajmniej w jednej izbie parlamentu, a także w niższych instytucjach legislacyjnych i radach lokalnych. Kodeks przewiduje, że wybory muszą być przeprowadzane w regularnych odstępach czasu, kadencja ciała ustawodawczego nie powinna przekraczać 5 lat, natomiast wybory głowy państwa powinny odbywać się maksymalnie co 7 lat43.

Po przedstawieniu powyższych zasad Kodeks odnosi się do warunków ich wdrożenia, stwierdzając przede wszystkim, że demokratyczne wybory nie są możliwe bez poszanowania praw człowieka, zwłaszcza wolności słowa, prasy, zgromadzeń i stowarzyszenia się w celach politycznych, w tym dla tworzenia partii politycznych. Swobody te mogą być ograniczone tylko na podstawie prawa, gdy służy to interesowi publicznemu i odpowiada zasadzie proporcjonalności. Pra-wo wyborcze (poza przepisami dotyczącymi kwestii czysto technicznych) winno mieć rangę co najmniej ustawową i charakteryzować się stabilnością, a jego pod-stawowe elementy nie powinny być zmieniane na co najmniej jeden rok przed wyborami44. Kodeks podkreśla przy tym, że esencją demokratycznych debat są wypowiedzi krytyczne, zwłaszcza pod adresem rządzących, i nie mogą one być przedmiotem cenzurowania czy represji karnych45. Urzeczywistnieniu tych zasad służyć też ma stosowanie prawa wyborczego przez bezpartyjny organ46, a central-ny organ wyborczy winien mieć charakter stały (złożony z przynajmniej jednego przedstawiciela sądownictwa, przedstawicieli partii politycznych, ministerstwa spraw wewnętrznych czy mniejszości narodowych47), natomiast jego członkowie mogą być odwoływani jedynie w wyraźnie przewidzianych przez prawo wypad-kach48. Same wybory mogą być obserwowane przez obserwatorów krajowych lub zagranicznych, co nie powinno ograniczać się do samego dnia wyborów, ale obejmować także i  wcześniejsze etapy procesu wyborczego. Taka obserwacja wyborów dostarcza bowiem dowodów na to, czy przebiegały one prawidłowo,

41 Pkt 54 raportu wyjaśniającego. 42 Pkt 5 wytycznych. 43 Pkt 57 raportu wyjaśniającego. 44 Pkt 64 raportu wyjaśniającego, wskazuje na regulacje dotyczące systemu wyborczego jako takiego, składu komisji wyborczych, a także na granice okręgów jako na mogące mieć decydujący wpływ na wynik wyborów, a przez to ich zmiany powinny być dokonywane bardzo ostrożnie. 45 Pkt 61 raportu wyjaśniającego. 46 Choć Kodeks dopuszcza, w krajach o długiej tradycji niezależności służby cywilnej od władz politycznych, by to władze administracyjne nadzorowane przez ministerstwa spraw wewnętrznych organizowały wybory, pkt 69 raportu wyjaśniającego. 47 Pkt 75 i 76 raportu wyjaśniającego. 48 Pkt 77 raportu wyjaśniającego.

92 Wojciech Langer

czy też nie49. Kodeks wskazuje także na potrzebę istnienia skutecznego systemu odwołania w sprawach wyborczych albo do komisji wyborczej, albo do sądu, przy czym procedura ta winna być prosta i odformalizowana, a także mieć charakter sądowy, to znaczy, że odwołujący się ma prawo do postępowania, w  ramach którego obie strony zostaną wysłuchane i objęte ochroną50. Co istotne, organ odwoławczy musi mieć kompetencję do unieważnienia wyborów (czy to w skali kraju, okręgu wyborczego, czy nawet lokalu51), jeśli nieprawidłowości naruszyły ich wynik. W  Kodeksie wskazano także na organizację i  wyposażenie samych lokali wyborczych, system finansowania kampanii wyborczych oraz zapewnienie bezpieczeństwa w czasie głosowania, jako na kolejne aspekty mające wpływ na prawidłowość procesu wyborczego52.

Kodeks podaje, że przy przestrzeganiu tych zasad może być wprowadzony każ-dy system wyborczy. Podkreśla przy tym, że zawiera on jedynie pewne minimalne warunki, które należy spełnić53, a ich skuteczna realizacja zależy od kontekstu prawno-politycznego.

2. Orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, w których odnoszono się do Kodeksu dobrej praktyki w sprawach wyborczych

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 3 listopada 2006 r.54, K 31/06, rozpoznawał wniosek grupy posłów o zbadanie zgodności art. 1 pkt 2, 3, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 i 16 ustawy z dnia 6 września 2006 r. o zmianie ustawy – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw55 z wstępem do Konstytucji, z art. 2, art. 15, art. 169 ust. 2 Konstytucji oraz z art. 3 ust. 1 i 2 Europejskiej Kar-ty Samorządu Lokalnego56, a także wymienionych wyżej punktów art. 1 ustawy

49 Pkt 86 raportu wyjaśniającego. 50 Pkt 100 raportu wyjaśniającego. 51 Pkt 102 raportu wyjaśniającego. 52 Pkt 104–113 raportu wyjaśniającego. 53 Pkt 114 raportu wyjaśniającego. 54 Sentencja wyroku – Dz. U. z 2006 r. Nr 202, poz. 1493, uzasadnienie opublikowane na www.trybunal.gov.pl (dostęp: 30.03.2015). Co ciekawe, przy rozpoznawaniu tej sprawy złożony został wniosek o zabezpieczenie poprzez zakazanie komisjom wyborczym wszystkich szczebli stosowania zaskarżonych przepisów. Trybunał postanowieniem z  4 października 2006 r. nie uwzględnił tego wniosku, stwierdzając między innymi, że „ani przepisy Konstytucji, ani żadne przepisy ustawowe nie dają Trybunałowi kompetencji do nakazania komisjom wyborczym określonych zachowań polegających na niestosowaniu przepisów ustawy korzystającej z domniemania konstytucyjności”. Postanowienie to wraz z uzasadnieniem jest opublikowane na www.trybunal.gov.pl (dostęp: 30.03.2015). 55 Opublikowana w Dz. U. z 2006 r. Nr 159, poz. 1127, zwana dalej ustawą zmieniającą ordynację wyborczą. 56 Karta sporządzona w Strasburgu 15 października 1985 r. jest umową międzynarodową ratyfikowaną przez Polskę, została opublikowana w Dz. U. z 1994 r. Nr 124, poz. 607.

5. Kodeks dobrej praktyki w sprawach wyborczych w orzecznictwie... 93

o zmianie ordynacji w zw. z jej art. 2 z art. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji, oraz całej ustawy o zmianie ordynacji z wstępem do Konstytucji, z art. 2, art. 7 i art. 119 ust. 1 Konstytucji w związku z naruszeniem art. 70e ust. 1 Regulaminu Sejmu57 jako uchwalonej niezgodnie z zasadą rzetelnego i sprawnego działania instytucji publicznych oraz z zasadą demokratycznego państwa prawnego i zasadami po-chodnymi. Zaskarżona ustawa wprowadzała możliwość blokowania list w wyborach samorządowych, tego też przede wszystkim dotyczyły zarzuty grupy posłów, którzy podważali także konstytucyjność ustalania wyników głosowania z udziałem grup list kandydatów i sposób podziału mandatów wewnątrz grup list kandydatów. Ponadto kwestionowali zbyt krótką vacatio legis, która wynosiła 6 dni58, oraz odwołanie wysłuchania publicznego w toku procesu legislacyjnego.

Zarzuty te nie zostały podzielone przez Trybunał orzekający w pełnym składzie, który ostatecznie stwierdził, że wymienione wyżej punkty art. 1 ustawy zmieniają-cej ordynację wyborczą są zgodne z preambułą, art. 2, art. 169 ust. 2 Konstytucji oraz z art. 3 ust. 2 Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego, jednocześnie nie są niezgodne z art. 15 Konstytucji i z art. 3 ust. 1 Europejskiej Karty, przepisy te w zw. z art. 2 ustawy zmieniającej ordynację wyborczą są też zgodne z art. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji, cała zaś ustawa zmieniająca ordynację wyborczą jest zgodna z preambułą, z art. 2, art. 7 i art. 119 ust. 1 Konstytucji oraz nie jest niezgodna z art. 4 ust. 6 Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego. Zaznaczyć należy, że do wyroku tego zostały zgłoszone trzy zdania odrębne59.

Według wnioskodawców „wprowadzony zaskarżoną ustawą system blokowa-nia list i podziału mandatów komplikuje system wyborczy, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w wydłużonym okresie adaptacyjnym (vacatio legis) (...)”60, a to narusza zasadę demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz zasadę proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji). W ich ocenie bowiem „nie-skrywanym celem ustawy jest umożliwienie komitetom wyborczym cieszącym się większym poparciem przypisania sobie głosów oddanych na słabszych partnerów, konsekwencją może być przekonanie wyborców, że nie mają decydującego wpływu na wynik wyborów, to z kolei podważy wiarygodność procesu wyborczego, która jest niezbędnym elementem demokratycznego państwa prawnego. Takie działanie narusza (...) europejskie standardy wyrażone w przyjętym przez Europejską Komisję dla Demokracji Kodeksie dobrych praktyk wyborczych. Tym samym co najmniej pośrednio naruszają art. 9 Konstytucji”61. Odnosząc się do momentu wejścia w życie

57 Uchwała Sejmu RP z dnia 30 lipca 1992 r. Regulamin Sejmu Rzeczypospolitej, tekst jedn. M.P. z 2002 r. Nr 23, poz. 398 z późn. zm. Artykuł 70e ust. 1 Regulaminu dotyczy możliwości odwołania wysłuchania publicznego. 58 Art. 2 ustawy zmieniającej ordynację wyborczą stanowił, że wchodzi ona w życie z dniem 13 września 2006 r., sama zaś ustawa została opublikowana w dniu 6 września 2006 r. 59 Zdania odrębne złożyli sędziowie TK: Ewa Łętowska, Marek Safjan, Mirosław Wyrzykowski. 60 Pkt 1.1 akapit 4 wstępnej części uzasadnienia. 61 Pkt 1.1. akapit 4 wstępnej części uzasadnienia.

94 Wojciech Langer

ustawy, a także vacatio legis krótszej niż 14 dni, posłowie zwrócili uwagę na bli-skość tego momentu z wyborami samorządowymi wyznaczonymi na 12 listopada 2006 r.62 Wnioskodawcy stanęli na stanowisku, że „zaskarżona ustawa weszła w życie już w toku wykonywania urzędowych czynności związanych z przeprowadzeniem wyborów do rad gmin, rad powiatów i  sejmików województw – należy zatem uznać, że naruszony został podstawowy kanon wolnych wyborów, które powinny odbywać się wedle stabilnych i odpowiednio wcześniej ustalonych i znanych reguł (...), określając stosowną dla wprowadzania zmian ordynacji wyborczych vacatio legis można posłużyć się argumentacją analogiczną do tej, jaka została przyjęta przez Trybunał w odniesieniu do wprowadzania zmian ustaw podatkowych. Jako inny wzorzec określenia właściwej vacatio legis wnioskodawca wskazuje także ww. Kodeks dobrych praktyk wyborczych, który stanowi, że podstawowe elementy prawa wyborczego, a w szczególności system wyborczy jako taki, członkostwo ko-misji wyborczych i ustalanie okręgów wyborczych, nie powinny podlegać zmianom później niż na rok przed wyborami, albo powinny być zapisane w Konstytucji lub akcie normatywnym o randze wyższej niż ustawa zwykła. W myśl Kodeksu prawo wyborcze musi cieszyć się pewną stabilnością, chroniącą je przed manipulacją ze strony partii politycznych. Stabilność prawa ma bowiem rozstrzygające znaczenie dla wiarygodności procesu wyborczego, która jest niezbędna dla konsolidacji demokracji. Zdaniem wnioskodawcy, Rzeczpospolita Polska, będąc członkiem Rady Europy, powinna stosować się do kodyfikacji wiążącej państwa członkowskie Rady. Ponieważ zaskarżona ustawa jest niezgodna z tą kodyfikacją, narusza art. 9 Konstytucji stanowiący, że Rzeczpospolita Polska zobowiązana jest przestrzegać wiążącego ją prawa międzynarodowego”63. W tym miejscu podkreślić należy, że wnioskodawcy nie wskazali art. 9 Konstytucji jako wzorca kontroli.

Stanowiska w tej sprawie zajęli Prokurator Generalny oraz Marszałek Sejmu. Ten pierwszy uznał, że zarzut naruszenia art. 9 Konstytucji jest bezzasadny, gdyż „autorzy wniosku uzasadniają go rzekomym naruszeniem Kodeksu dobrych praktyk wyborczych, będącego wewnętrznym dokumentem Rady Europy, przyjętym przez jedną z komisji działających w ramach struktur Rady. Nawet ewentualna niezgod-ność ustawy krajowej z takim dokumentem nie może powodować uznania ustawy za niekonstytucyjną. Artykuł 91 Konstytucji stanowi, że prawo stanowione przez organizacje międzynarodowe ma pierwszeństwo, w przypadku kolizji z ustawami, tylko wówczas, gdy wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową. Ze Statutu Rady Europy (...) wynika, że jedynie Komitet Ministrów uprawniony jest do przyjmowania ustaleń, które

62 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w  sprawie zarządzenia wyborów do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, Rady m.st. Warszawy i rad dzielnic m.st. Warszawy oraz wyborów wójtów, burmistrzów i prezydentów miast (Dz. U. z 2006 r. Nr 149, poz. 1149) opublikowane zostało 12 września 2006 r. i weszło w życie 13 września 2006 r. 63 Pkt 1.2 akapit 2 wstępnej części uzasadnienia.

5. Kodeks dobrej praktyki w sprawach wyborczych w orzecznictwie... 95

mogą przybrać formę zaleceń dla rządów członków Rady”64. Marszałek Sejmu zaś uznał, że nie ma podstaw do traktowania „jako wzorca kontroli postulatów i zaleceń zawartych w Kodeksie dobrych praktyk wyborczych przyjętym przez tzw. komisję wenecką, akt ten nie ma w polskim systemie prawa mocy obowiązującej i to w sposób nadrzędny wobec ustaw”65.

Trybunał, odnosząc się do powyższych argumentów, podzielił pogląd wnio-skodawców, „gdy – odwołując się do dokumentu tzw. komisji weneckiej Rady Europy (Kodeks dobrych praktyk wyborczych) – wskazują na generalną niesto-sowność podejmowania nowelizacji prawa wyborczego na krótko przed wyborami, (...) [stwierdził on jednak, że] zasady zawarte w (...) Kodeksie dobrych praktyk wyborczych nie mogą stanowić, same w sobie, wzorców kontroli badanej ustawy, nie stanowiąc wiążącej Polskę umowy międzynarodowej”66. Między innymi to doprowadziło większość sędziów do wniosku, że krótki okres vacatio legis ustawy zmieniającej ordynację wyborczą nie skutkuje jej niekonstytucyjnością.

Inaczej te kwestie widzieli sędziowie Ewa Łętowska i Marek Safjan. Pierwsza z wymienionych osób, oceniając vacatio legis zaskarżonej ustawy, która winna być zawsze odpowiednia do materii regulowanej przez dany akt prawny, stwierdziła, iż „wytyczne dla Wyborów (Komisja Wenecka, 5–6 lipca 2002 r.) w pkt II 2. lit. b przyjmują, że zmiany w zakresie podstawowych składników prawa wyborczego «nie powinny być dostępne dla dokonywania zmian na co najmniej jeden rok przed wyborami». Ten standard należy uwzględniać dokonując oceny «odpowiedniości» vacatio legis w zaskarżonej ustawie. «Odkodowując» poziom rzetelności legislacyjnej w tym względzie (napełniając treścią art. 2 Konstytucji), należy właśnie sięgnąć do europejskiego soft law, a nie powoływać się na legitymizujący skutek dotychcza-sowej odmiennej polskiej praktyki. Nie przekonuje argument Marszałka Sejmu, iż wskazania Komisji Weneckiej mają charakter nieobowiązujący, ponieważ nie wynika z niego, aby akt ten «miał mieć moc prawnie obowiązującą (...) nadrzęd-ną wobec ustaw w naszym systemie prawnym». Nie chodzi tu o formalną rangę hierarchiczną, ale sposób oddziaływania prawa europejskiego i prawa krajowego. Istniejące w ramach Rady Europy akty o charakterze soft law w oczywisty sposób wiążą wszystkich członków, w tym także Polskę. Ich działanie sprowadza się nie do tego, że w  sprawie doszło do złamania wyraźnego obowiązku wskazanego w prawie międzynarodowym (art. 9 Konstytucji – tak we wniosku), ale do tego, że obowiązujące akty tego typu jak zalecenia Komisji Weneckiej są standardem oceny prawidłowości praktyki legislacyjnej, służąc za miernik rzetelności legislacji (zwrot niedookreślony) ocenianej na tle art. 2 rodzimej Konstytucji”67. Według Ewy Łętowskiej między innymi analiza wiążących Polskę z racji członkostwa w Radzie

64 Pkt 2.3 akapit 1 wstępnej części uzasadnienia. 65 Pkt 3.2 akapit 3 wstępnej części uzasadnienia. 66 Pkt 6.3 uzasadnienia. 67 Pkt 4 uzasadnienia zdania odrębnego STK Ewy Łętowskiej.

96 Wojciech Langer

Europy standardów międzynarodowych oraz funkcja vacatio legis prowadzą do wniosku, że okres spoczywania zaskarżonej ustawy był nieodpowiedni, przez co doszło do naruszenia art. 2 Konstytucji, natomiast „«odpowiedni» termin vacatio legis waha się w tym wypadku między terminem 3-miesięcznym (przed upływem kadencji organów wybieranych – argument systemowy, czy traktowany w samym wyroku TK jako minimum minimorum termin 6-miesięczny) a terminem rocznym (zalecenia Komisji Weneckiej)”68. Nie jest jednak rolą Trybunału wskazywać kon-kretny, optymalny termin vacatio legis. Marek Safjan zaś stwierdził, że „w świecie utrwalonych standardów demokratycznych przyjmuje się jako niekwestionowaną zasadę, że przyjęcie nowych reguł ordynacji wyborczej, w tych przynajmniej za-sadniczych segmentach regulacyjnych, które dotyczą podziału na okręgi wyborcze, progów wyborczych oraz metod przeliczania głosów, musi następować z odpo-wiednim wyprzedzeniem, uwzględniającym potrzebę szerszej dyskusji publicznej, w tym przede wszystkim wszechstronnej debaty parlamentarnej, która zapewniać będzie możliwość wypowiedzenia się wszystkich potencjalnych podmiotów politycz-nych przyszłych wyborów. Potrzeba kształtowania zasadniczych reguł wyborczych z odpowiednim wyprzedzeniem wynika przede wszystkim z konieczności przyjęcia określonej przyszłej strategii wyborczej, adekwatnej do nowych mechanizmów pra-wa wyborczego. Nie jest więc dziełem przypadku, że w Kodeksie dobrych praktyk wyborczych, opracowanym przez Komisję Europejską «Do Demokracji przez Pra-wo» (tzw. Komisja Wenecka), stanowi się w pkt II. 2. b., że «podstawowe składniki prawa wyborczego, w szczególności właściwy system wyborczy, członkostwo komisji wyborczych i określenie granic okręgów wyborczych – nie powinny być dostępne dla dokonywania zmian na co najmniej jeden rok przed wyborami, względnie winny być one wpisane do Konstytucji czy uregulowania prawnego  wyższego rzędu od zwykłej ustawy». Oczywiście, status rekomendacji zawartych w tym do-kumencie nie może być porównywany ze statusem klasycznych, w pełni wiążących instrumentów międzynarodowych typu konwencyjnego. Jednakże zawierają one co najmniej istotną, pomocniczą dyrektywę dla kształtowania standardu demo-kratycznego w państwach respektujących zasady demokracji i prawa człowieka, należących do Rady Europy, i z tej choćby racji nie są one obojętne z punktu wi-dzenia wykładni zasady demokratycznego państwa prawa, w ramach której należy poszukiwać odpowiedzi na pytanie o znaczenie pojęcia odpowiedniej vacatio legis w odniesieniu do ustaw ustanawiających ordynację wyborczą. Respekt dla reguł tego typu może być wywodzony także z art. 9 Konstytucji, w którym stanowi się, że «Rzeczpospolita przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego». Polska, przystępując do Rady Europy w drodze umowy międzynarodowej (...), zobowiązała się co najmniej pośrednio do szanowania wspólnych ideałów i zasad stanowiących wspólne dziedzictwo urzeczywistnianych za pośrednictwem organów Rady Europy

68 Pkt 6 uzasadnienia zdania odrębnego STK Ewy Łętowskiej.

5. Kodeks dobrej praktyki w sprawach wyborczych w orzecznictwie... 97

(por. art. 1 Statutu), przynajmniej w zakresie pewnego kierunku czy tendencji ustawodawczych. Wprowadzenie w  życie nowych reguł ordynacji w  momencie zarządzenia o wyborach samorządowych zasadniczo odbiega od tego postulatu”69 i skutkuje w ocenie Marka Safjana niekonstytucyjnością vacatio legis i całej ustawy zmieniającej ordynację wyborczą70.

W wyroku z dnia 13 marca 2007 r.71, K 8/07, Trybunał Konstytucyjny zajmował się na wniosek grupy posłów oceną art. 2 ustawy z dnia 8 lipca 2005 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw72 wprowadzającego art. 190 ust. 1 pkt 1a do ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików wojewódzkich73; art. 4 pkt 2 ust. 2 ustawy zmienia-jącej ordynację, wprowadzającego art. 26 ust. 1 pkt 1a do ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta74; art. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw75, wprowadzających art. 24h ust. 4 oraz art. 24j ust. 3 do ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym76, w części dotyczącej terminów składania oświadczeń, o których mowa w tych przepisach, z art. 2 Konstytucji, a także art. 2 ustawy zmieniającej ordynację, wprowadzające-go art. 190 ust. 1 pkt 1a do ordynacji wyborczej; art. 4 pkt 2 ustawy zmieniającej ordynację, wprowadzającego art. 26 ust. 1 pkt 1a do ustawy o wyborze wójta, z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał, oceniając faktyczną treść wniosku, za przedmiot swojej kontroli ostatecznie uznał nie przepisy ustaw zmieniających, ale normy zmienione ordynacji wyborczej, ustaw o wyborze wójta i o samorządzie gminnym w brzmieniu nadanym przez wskazane wyżej przepisy zmieniające77. Istota tak za-kreślonej kontroli sprowadzała się więc do oceny zbadania zarzutów: pierwszego, kwestionującego zgodność z konstytucyjną zasadą proporcjonalności (art. 31 ust. 3 i art. 2 Konstytucji) wprowadzenia sankcji wygaśnięcia mandatu za uchybienia przez radnego lub wójta obowiązkowi terminowego złożenia wymaganego oświadczenia majątkowego; drugiego, dotyczącego niezgodności z  zasadą rzetelnej legislacji (art. 2 Konstytucji) przepisów, w których niemalże identyczne stany faktyczne, posiadające tę samą ratio legis, identyczną konstrukcję, zawierają różny sposób

69 Pkt 4 uzasadnienia zdania odrębnego STK Marka Safjana. 70 Pkt 6 uzasadnienia zdania odrębnego STK Marka Safjana. 71 Sentencja wyroku – Dz. U. z 2007 r. Nr 48, poz. 327, uzasadnienie opublikowane na www.trybunal.gov.pl (dostęp: 28.03.2015). 72 Opublikowana w Dz. U. z 2005 r. Nr 175, poz. 1457, zwana dalej ustawą zmieniającą ordynację wyborczą. 73 Opublikowana w Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 z późn. zm., zwana dalej ordynacją wyborczą. 74 Opublikowana w Dz. U. z 2002 r. Nr 113, poz. 984 z późn. zm., zwana dalej ustawą o wyborze wójta. 75 Opublikowana w Dz. U. z 2002 r. Nr 214, poz. 1806 z późn. zm., zwana dalej ustawą zmieniającą ustawę o samorządzie. 76 Tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 z późn. zm. 77 Pkt 2.1 i 2.2 uzasadnienia.

98 Wojciech Langer

określenia początku biegu terminu do złożenia oświadczeń majątkowych przez radnych lub wójtów i oświadczeń majątkowych ich krewnych, posługując się przy tym (w drugim przypadku) niejasnym terminem „dzień wyboru”78.

Ostatecznie Trybunał podzielił oba te zarzuty, stwierdzając, że opisane wyżej regulacje były niezgodne z Konstytucją.

Oceniając pierwszy z zarzutów, Trybunał dokonał obszernej i  szczegółowej analizy zakwestionowanych regulacji przez pryzmat zasady proporcjonalności79, w której powołał się także na zapisy Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego80, by zaraz potem odnieść się do treści Kodeksu dobrej praktyki w sprawach wyborczych, który „wymaga (...) aby regulacje i praktyki dotyczące wyborów w maksymalny sposób respektowały wolną wolę wyborców. Niezgodna z takim postulatem jest regulacja przewidująca, że stosunkowo drobne uchybienie co do terminu złożenia oświadczenia (bynajmniej nie niweczące celu składania takich oświadczeń) prowadzi do automatycznego przekreślenia wyniku wyborów (woli wyborców) i – przy braku istnienia adekwatnych procedur odwoławczych i sanacyjnych – umożliwia zastą-pienie woli wyborców działaniem administracji rządowej, a działania wybranych organów samorządowych – działaniami administracji (zarządzenia tymczasowe, komisarze)”81. Na podstawie między innymi tego argumentu Trybunał uznał, że badana regulacja nie odpowiada testowi proporcjonalności, gdyż „dysproporcja między chronionymi konstytucyjnie dobrami (prawo wyborcze, zarówno bierne, jak i czynne, samorządność lokalna) i zastosowanymi środkami (wygaśnięcie mandatu jako sankcja także za nieistotne uchybienie obowiązkowi składania oświadczeń majątkowych) decyduje o niespełnieniu dwóch (konieczność, proporcjonalność w ścisłym znaczeniu) spośród trzech przesłanek oceny zgodności tej normy z art. 31 ust. 3 Konstytucji”82.

W wyroku z dnia 28 października 2009 r.83, Kp 3/09, Trybunał Konstytucyjny dokonał prewencyjnej kontroli konstytucyjności art. 4 ustawy z dnia 12 lutego 2009 r. o zmianie ustawy o wyborze Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, ustawy o re-ferendum ogólnokrajowym oraz ustawy – Ordynacja wyborcza do Parlamentu Europejskiego84 w zakresie, w  jakim art. 3 wprowadza zmiany w ustawie z dnia

78 Pkt 1 uzasadnienia. Pierwszy z wymienionych zarzutów dotyczył art. 190 ust. 1 pkt 1a ordynacji wyborczej oraz art. 26 ust. 1 pkt 1a ustawy o wyborze wójta, drugi zaś art. 24h ust. 4 i 24j ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym. 79 Pkt 3 uzasadnienia. 80 Karta sporządzona w Strasburgu 15 października 1985 r. jest umową międzynarodową ratyfikowaną przez Polskę, została opublikowana w Dz. U. z 1994 r. Nr 124, poz. 607. 81 Pkt 3.8.2 uzasadnienia. 82 Pkt 3.9 uzasadnienia. 83 Sentencja wyroku została opublikowana w M.P. z 2009 r. Nr 72, poz. 917, www.trybunal.gov.pl (dostęp: 11.04.2015). 84 Ustawa opublikowana w Dz. U. z 2009 r. Nr 202, poz. 1547, zwana dalej ustawą zmieniającą między innymi ordynację do PE.

5. Kodeks dobrej praktyki w sprawach wyborczych w orzecznictwie... 99

23 stycznia 2004 r. – Ordynacja wyborcza do Parlamentu Europejskiego85, z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, oraz art. 3 pkt 2 tejże ustaw w zakresie, w  jakim wprowadzenie głosowania w  wyborach do Parlamentu Europejskiego w ciągu dwóch dni pomija regulacje dotyczące ciszy wyborczej oraz sankcji za jej naruszenie, z art. 2 Konstytucji.

Trybunał nie podzielił zastrzeżeń prezydenta RP i uznał, że wskazane wyżej przepisy ustawy zmieniającej między innymi ordynację wyborczą do Parlamentu Europejskiego są zgodne z art. 2 Konstytucji.

Składając wniosek, prezydent zakwestionował między innymi brak odpowiedniej vacatio legis, przez co wejście w życie ustawy zmieniającej nastąpiłoby po przyję-ciu kalendarza wyborczego w związku z wyborami do Parlamentu Europejskiego w 2009 r.86 Argumentując w tym zakresie, wnioskodawca wskazał, powołując się na Kodeks dobrej praktyki w  sprawach wyborczych, że „minimum minimorum powinno polegać w tym względzie na uchwaleniu istotnych zmian w prawie wy-borczym co najmniej sześć miesięcy przed kolejnymi wyborami, rozumianymi nie tylko jako akt głosowania, lecz także jako całość czynności objętych kalendarzem wyborczym. Wyjątki od tak określonego standardu mogłyby wynikać jedynie z nad-zwyczajnych okoliczności o charakterze obiektywnym. Konieczność zachowania co najmniej sześciomiesięcznego terminu od wejścia w życie istotnych zmian w prawie wyborczym do podjęcia pierwszej czynności wyborczej jest nienaruszalnym, co do zasady, normatywnym składnikiem art. 2 Konstytucji (...), [dodając, że gdyby] nie skorzystał z prawa do odmowy podpisania ustawy i złożenia wniosku do Trybunału, to działanie ustawodawcy prowadziło do tego, że w dniu urzędowego ogłoszenia przeprowadzenia w Rzeczypospolitej Polskiej wyborów do Parlamentu Europej-skiego nie byłyby znane warunki, na jakich wyborcy mogą korzystać z uprawnień wynikających z ustawy”87.

Odnosząc się do tych kwestii, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że „problem konstytucyjny w niniejszej sprawie, obok zarzutu naruszenia wymogu odpowiedniej vacatio legis, polega także na naruszeniu przez ustawodawcę okresu wyłączenia prawa wyborczego spod przeprowadzania w nim zmian, które na gruncie orzecz-nictwa konstytucyjnego kwalifikują się jako «zmiany istotne»”88, odróżniając przy tym od samej vacatio legis okres karencji, rozumiany jako czas, w  którym nie

85 Ustawa opublikowana w  Dz. U. 2004 r. Nr 25, poz. 219 z  późn. zm., zwana dalej ordynacją wyborczą do PE. 86 Wybory do PE w roku 2009 zostały wyznaczone postanowieniem Prezydenta RP z dnia 9 marca 2009 r. (M.P. z 2009 r. Nr 37, poz. 287) na dzień 7 czerwca 2009 r., załącznikiem do tego postano-wienia był kalendarz wyborczy. Marszałek Sejmu zaś przekazał Prezydentowi RP do podpisu ustawę zmieniającą między innymi ordynację do PE w dniu 18 lutego 2009 r. (http://orka.sejm.gov.pl/proc6.nsf/0/536248B15D38E7D1C12577D1004F0FAA?OpenDocument, dostęp: 13.04.2015). 87 Akapit trzeci, pkt 1.1 części wstępnej uzasadnienia wyroku. 88 Pkt 2.3 uzasadnienia wyroku.

100 Wojciech Langer

powinny być dokonywane ważne zmiany prawa wyborczego. Okres karencji winien przy tym być wskazywany nie od aktu głosowania, ale od wydania postanowienia o zarządzeniu danych wyborów. Według Trybunału „wymóg sześciomiesięcznego okresu niedokonywania «istotnych zmian» w prawie wyborczym dotyczy w isto-cie najpóźniejszego momentu uchwalenia norm prawa wyborczego z uwagi na datę planowanych wyborów. Obydwa wymogi [dotyczące vacatio legis i okresu karencji] mają oparcie na zasadzie demokratycznego państwa prawa i zarazem z niej wynikają. Standard zachowania odpowiedniej vacatio legis jest silnie za-korzeniony w orzecznictwie Trybunału, sięgającym jeszcze okresu przedkonsty-tucyjnego. Natomiast wymóg zachowania okresu wyłączenia prawa wyborczego spod dokonywania w nim «zmian istotnych» przed samą datą przeprowadzenia wyborów wynika z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego z okresu po 2000 r., odpowiadającego na uchybienia związane ze zmianami prawa wyborczego tuż przed wyborami. Został on wprowadzony niedawno, w powiązaniu z soft law Rady Europy, w celu zapobieżenia zmianom prawa wyborczego w ostatniej chwili i dla poszanowania praw podmiotowych (...). Należy podkreślić, że zdaniem Komisji Weneckiej, zmiany w zakresie «podstawowych składników» prawa wyborczego «nie powinny być dostępne dla dokonywania zmian na co najmniej jeden rok przed wyborami»”89. Trybunał wyznaczył przy tym standard konstytucyjny będący nieusuwalnym, co do zasady, składnikiem treści art. 2 Konstytucji, polegający na konieczności „zachowania co najmniej sześciomiesięcznego terminu, w którym nie są dokonywane ważne zmiany w prawie wyborczym (w stosunku do pierwszej czynności kalendarza wyborczego)”90. Sędziowie odwołali się przy tym wprost do Kodeksu dobrej praktyki w sprawach wyborczych, z którego „wynika, że ogólnie niewłaściwe jest podejmowanie nowelizacji prawa wyborczego na krótko przed wyborami (...) [dostrzegając jednocześnie], że zasady zawarte w Kodeksie dobrych praktyk wyborczych nie mogą stanowić, same w sobie, wzorca kontroli badanej ustawy. Kodeks nie jest bowiem wiążącą Polskę umową międzynarodową”91. Następnie Trybunał przeprowadził analizę pojęcia „istotne zmiany”, wskazując, że na określenie jego treści „używane są w  doktrynie prawa oraz w  praktyce różnorodne sformułowania, takie jak system wyborczy sensu stricto (jako syno-nim zasad ustalania wyników wyborów), zasadnicze zmiany prawa wyborczego lub podstawowe elementy prawa wyborczego (kategoria Kodeksu dobrych praktyk wyborczych Rady Europy)”92. Zaznaczyć należy, że Trybunał uznał, iż zmiany wynikające z  badanej ustawy miały istotny charakter, jednak z  uwagi na ich zaskarżenie w trybie kontroli prewencyjnej nie miały one zastosowania do wyborów przeprowadzonych w  dniu 7 czerwca 2009 r., tym samym zarzut

89 Pkt 2.3 uzasadnienia wyroku. 90 Akapit czwarty pkt 5.2 uzasadnienia wyroku. 91 Akapit trzeci pkt 5.2 uzasadnienia wyroku. 92 Akapit trzeci pkt 5.3 uzasadnienia wyroku.

5. Kodeks dobrej praktyki w sprawach wyborczych w orzecznictwie... 101

naruszenia sformułowanego w powyższy sposób standardu konstytucyjnego stał się nieaktualny93.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 20 lipca 2011 r., K 9/1194, rozpozna-wał wniosek grupy posłów dotyczący zbadania zgodności niektórych przepisów kodeksu wyborczego95, przepisów wprowadzających kodeks96 i  całości jednej z ustaw zmieniającej ów kodeks97 z Konstytucją. Wnioskodawcy zakwestionowali grupy przepisów dotyczące możliwości przeprowadzenia głosowania w  ciągu dwóch dni (art. 4 § 2 i 3, art. 26 § 3, art. 39 § 2, art. 39 § 3, art. 39 § 7, art. 43 i art. 69 § 2 kodeksu wyborczego z art. 2, art. 98 ust. 2 i 5 oraz art. 128 ust. 2 Konstytu-cji, a także art. 4 § 2 kodeksu wyborczego z art. 7 Konstytucji), głosowania przez pełnomocnika (art. 38 § 1, art. 51 § 1, rozdział 7 w dziale I, art. 75 § 3, art. 228 § 1 pkt 3, art. 270 § 1 pkt 3, art. 357 § 2 pkt 3, art. 360 § 2 pkt 3, art. 442 § 2 pkt 3, art. 488 § 3 pkt 3, art. 511, art. 512 kodeksu wyborczego z art. 2 i art. 62 ust. 1 w zw. z art. 32 ust. 1 Konstytucji; art. 38 § 1, art. 51 § 1, rozdział 7 w dziale I, art. 75 § 3, art. 228 § 1 pkt 3 kodeksu wyborczego z art. 96 ust. 2 Konstytucji; art. 38 § 1, art. 51 § 1, rozdział 7 w dziale I, art. 75 § 3, art. 270 § 1 pkt 3 kodeksu wyborczego z art. 97 ust. 2 Konstytucji; art. 38 § 1, art. 51 § 1, rozdział 7 w dziale I, art. 75 § 3 kodeksu wyborczego z art. 127 ust. 1 Konstytucji; art. 38 § 1, art. 51 § 1, rozdział 7 w dziale I, art. 75 § 3, art. 442 § 2 pkt 3 kodeksu wyborczego z art. 169 ust. 2 zdanie pierwsze Konstytucji), głosowania korespondencyjnego przez obywateli polskich przebywających za granicą (art. 38 § 2, art. 45 § 2, rozdział 8 w dziale I kodeksu wyborczego z art. 2, art. 96 ust. 2, art. 97 ust. 2, art. 98 ust. 2 i 5, art. 127 ust. 1 oraz art. 128 ust. 2 Konstytucji), obwarowanego sankcją karną zakazu umieszczania plakatów i haseł wyborczych o powierzchni większej niż 2 m2 (art. 110 § 4, art. 495 § 1 pkt 4 kodeksu wyborczego z art. 2, art. 54 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3 oraz z art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji), zarzuty dotyczyły ponadto trybu uchwalenia przepisów regulujących nowy system wyborów do Senatu, oparty na jednomandatowych okręgach wyborczych (rozdział 2 w dziale IV, art. 264 § 1, rozdział 6 w dziale IV, art. 272 § 3, art. 273 § 1 i 4, art. 274 kodeksu wyborczego wraz z załącznikiem nr 2, o którym mowa w art. 261 § 3 tego kodeksu z art. 2, art. 62 ust. 1 w zw. z art. 32 ust. 1 oraz z art. 121 ust. 2 Konstytucji; art. 10 pkt 3 przepisów wprowadzających kodeks z art. 100 ust. 3 w zw. z art. 2, art. 4 ust. 2 i art. 62 ust. 1 Konstytucji), moż-liwości stosowania starego lub nowego prawa wyborczego w zależności od daty zarządzenia przez prezydenta wyborów parlamentarnych w roku 2011 (art. 16 ust. 1 i 2 w zw. z art. 1 przepisów wprowadzających Kodeks wyborczy, z art. 2, art. 10

93 Szerzej pkt 5.4 uzasadnienia wyroku. 94 Sentencja została ogłoszona w Dz. U. z 2011 r. Nr 149, poz. 889, www.trybunal.gov.pl (dostęp: 19.04.2015). 95 Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy, Dz. U. z 2011 r. Nr 21, poz. 112. 96 Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy, Dz. U. z 2011 r. Nr 21, poz. 113. 97 Ustawa z dnia 3 lutego 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks wyborczy, Dz. U. z 2011 r. Nr 26, poz. 134.

102 Wojciech Langer

ust. 1 i 2 Konstytucji), a także obwarowanego sankcją karną zakazu rozpowszech-niania w programach radiowych i telewizyjnych odpłatnych ogłoszeń wyborczych (ustawa z 3 lutego 2011 r. o zmianie kodeksu wyborczego z art. 2, art. 54 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3 oraz art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji).

Trybunał podzielił tylko część poselskich zarzutów, uznając, że możliwość zarządzenia dwudniowego głosowania w wyborach do Sejmu i do Senatu oraz na urząd prezydenta są niezgodne odpowiednio z art. 98 ust. 2 i 5 oraz z art. 128 ust 2 Konstytucji, wymieniona zaś wyżej ustawa zmieniająca Kodeks wyborczy jest nie-zgodna z art. 2 Konstytucji. Za zgodne z Konstytucją sędziowie uznali głosowanie przez pełnomocnika, a także głosowanie korespondencyjne.

Oceniając regulacje dotyczące możliwości głosowania przez pełnomocnika, Trybunał stwierdził, że za jego dopuszczalnością opowiedziała się Komisja Wenecka w Kodeksie dobrej praktyki w sprawach wyborczych, gdzie „tę formę głosowania ujęto jako element szerszego zagadnienia, jakim jest wolność wyborów. Kodeks (...) zastrzega, że głosowanie przez pełnomocnika powinno podlegać szczegółowej regulacji prawnej i  należy ograniczyć liczbę pełnomocnictw posiadanych przez jednego wyborcę”98. Odnosząc się zaś do zarzutów dotyczących głosowania kore-spondencyjnego, sędziowie zaraz po wymienieniu krajów, gdzie jest ono dopusz-czalne, oraz państw, które z niego zrezygnowały, podali, że Kodeks dobrej praktyki w sprawach wyborczych stwierdza, „że głosowanie pocztą może być dozwolone tam, gdzie poczta jest bezpieczna i wiarygodna. Głosowanie za pośrednictwem poczty może być udostępnione m.in. wyborcom mieszkającym za granicą”99. Rozpoznając zarzuty dotyczące regulacji intertemporalnych, Trybunał stwierdził, że „wymóg zachowania okresu wyłączenia prawa wyborczego spod dokonywania w  nim «zmian istotnych» przed samą datą przeprowadzenia wyborów wynika z [jego] orzecznictwa (...) po 2000 r. Został on wprowadzony niedawno, w powią-zaniu z soft law Rady Europy, w celu zapobieżenia zmianom prawa wyborczego w ostatniej chwili i dla poszanowania praw podmiotowych”100. Sędziowie de lege ferenda dodali przy tym, „że okres sześciu miesięcy wyłączenia prawa wyborczego od dokonywania w nim istotnych zmian przed wyborami jest okresem minimalnym i ustawodawca każdorazowo powinien dążyć do jego maksymalizacji. Komisja Rady Europy na Rzecz Demokracji przez Prawo (Komisja Wenecka) we wspomnianej wcześniej opinii nr 190/2002 z 5 lipca 2002 r. [to jest Kodeksie – W.L.] zaleciła państwom członkowskim w pkt 1I.2.b, że «Zasadnicze elementy prawa wyborcze-go, w szczególności przepisy ogólne prawa wyborczego, skład komisji wyborczych oraz wytyczenie granic okręgów wyborczych, nie powinny podlegać zmianom na nie później niż rok przed wyborami lub powinny być określone w konstytucji albo w akcie prawa wyższym niż ustawa zwykła». Zalecenia zawarte w tym akcie, choć

98 Pkt 5.3 akapit 3 uzasadnienia. 99 Pkt 6.2 akapit 2 uzasadnienia. 100 Pkt 9.3 uzasadnienia.

5. Kodeks dobrej praktyki w sprawach wyborczych w orzecznictwie... 103

należy on do soft law i nie wiąże Polski jak ratyfikowana umowa międzynarodowa, nie mogą być ignorowane w procesie stanowienia prawa wyborczego przez państwa członkowskie Rady Europy”101.

Do wyroku tego zdanie odrębne zgłosiła między innymi sędzia Maria Gintowt--Jankowicz, która nie zgodziła się z rozstrzygnięciem dotyczącym zastosowania ko-deksu wyborczego do wyborów parlamentarnych w roku 2011 oraz głosowania przez pełnomocnika. Odnosząc się do konstytucyjnego standardu sześciomiesięcznego zakazu zmian w prawie wyborczym, odwołała się ona do zaleceń Kodeksu dobrej praktyki w sprawach wyborczych wskazujących, „że jeśli prawo wyborcze ulega zmianie, w wyborach w nadchodzącym roku musi być zastosowany stary system – natomiast nowe prawo będzie stosowane w następnych wyborach. To oznacza, że prawo wyborcze nie powinno ulegać istotnym zmianom na rok przed wyborami (...), Kodeks dobrej praktyki w sprawach wyborczych nie ma charakteru umowy międzynarodowej, to jednak należy do soft law Rady Europy i dlatego powinien być respektowany przez wszystkie kraje członkowskie Rady, w tym również Polskę. Obejmuje on ogólne zasady niezbędne do zagwarantowania rzetelnych i wolnych wyborów, umożliwiających skorzystanie z podstawowego prawa obywateli o charak-terze politycznym. Zalecenia sformułowane przez Radę Europy wskazują określone standardy postępowania i mają również znaczenie dla oceny rzetelności ustawodawcy, a więc zgodności z art. 2 Konstytucji”102. Oceniając możliwość głosowania przez pełnomocnika, sędzia Maria Gintowt-Jankowicz, zwłaszcza w zakresie liczby osób, które mogą udzielić pełnomocnictwa jednej osobie103, ponownie odwołała się do Kodeksu dobrej praktyki w sprawach wyborczych, „który zaleca ostrożne stosowanie instytucji głosowania przez pełnomocnika i jego odpowiednie unormowanie, tak aby zapobiegać ewentualnym oszustwom. Służyć temu powinno m.in. ograniczenie liczby pełnomocnictw, jakie może otrzymać jeden wyborca (...), [między innymi] dlatego ustawodawca powinien zezwolić na przyjęcie przez wyborcę tylko jednego pełnomocnictwa”104.

Można przyjąć, że także sędzia Mirosław Granat odwołał się w swoim zdaniu odrębnym do Kodeksu dobrej praktyki w sprawach wyborczych, gdyż stwierdził, że „ustawodawca w jawny sposób naruszył standard kształtujący się w orzecznictwie Trybunału (mający także oparcie w dokumentach organów Rady Europy), gdyż na co najmniej 6 miesięcy przed zarządzeniem wyborów powinny być znane wszystkie reguły prawa wyborczego”105.

101 Pkt 9.4 akapit 3 uzasadnienia. 102 Pkt 1 akapit 16 uzasadnienia zdania odrębnego STK Marii Gintowt-Jankowicz. 103 Zgodnie z art. 55 § 2 i 3 k.w. pełnomocnictwo do głosowania można przyjąć od jednej osoby, pełnomocnictwo od dwóch osób można przyjąć, jeżeli jedną z nich jest wstępny, zstępny, małżonek, brat, siostra lub osoba pozostająca w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli w stosunku do pełnomocnika. 104 Pkt 3 akapit 6 uzasadnienia zdania odrębnego STK Marii Gintowt-Jankowicz. 105 Pkt 3.1 uzasadnienia zdania odrębnego STK Mirosława Granata.

104 Wojciech Langer

Do aktu tego już w bezpośredni sposób nawiązała w zdaniu odrębnym sędzia Teresa Liszcz, stwierdzając, że celem standardu wyborczego dotyczącego niewpro-wadzania istotnych zmian do prawa wyborczego w okresie 6 miesięcy, liczonych wstecz od daty pierwszej czynności kalendarza wyborczego, jest to, „aby najpóźniej w tym czasie wszyscy uczestnicy procesu wyborczego znali i mogli traktować jako pewne reguły gry wyborczej i dostosować do nich swoją strategię wyborczą. Dalej idzie w tym zakresie tzw. komisja wenecka (...), [która w Kodeksie dobrych praktyk w sprawach wyborczych] stwierdza, że podstawowe składniki prawa wyborczego «nie powinny być dostępne dla dokonywania zmian na co najmniej jeden rok przed wyborami, gdyż prawo wyborcze powinna cechować stabilność, a zmiany jego istotnych elementów powinny następować ze stosownym wyprzedzeniem»”106.

Podsumowanie

Mając powyższe na uwadze, można stwierdzić, że Trybunał Konstytucyjny odwołuje się do Kodeksu dobrej praktyki w sprawach wyborczych na kilka różnych sposobów.

Po pierwsze, stwierdzał on wyraźnie, że sam Kodeks nie może stanowić wzorca kontroli konstytucyjności norm, gdyż nie jest on wiążącą Polskę umową międzyna-rodową. W opozycji do tego poglądu można wskazać na zdanie niektórych sędziów trybunalskich, z których wynika, że kodeks jako soft law Rady Europy jest wiążący dla wszystkich państw członkowskich tej organizacji, w tym także dla Polski. Winien być przy tym respektowany na podstawie art. 9 Konstytucji.

Po drugie, wedle przytoczonych wyżej poglądów Trybunału Kodeks dobrej praktyki w sprawach wyborczych może być uznawany jako podstawa kształtowania standardu konstytucyjnego. Jego postanowienia dotyczące okresu przed wyborami, w jakim prawo wyborcze nie powinno być zmieniane, stają się jednym z argumen-tów przy badaniu miernika rzetelnej legislacji, która jako część składowa zasady demokratycznego państwa prawnego ma swoje umocowanie w art. 2 Konstytucji.

Po trzecie, Trybunał, przeprowadzając test proporcjonalności, oparł się na regulacjach zawartych w Kodeksie. Tym samym użył tego aktu, stosując instrument kontroli konstytucyjności norm opisany w art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Po czwarte, zapisy Kodeksu pojawiają się jako element wykładni porównawczej przeprowadzanej przez Trybunał przy okazji wydawania orzeczenia. Odesłania do Kodeksu pojawiały się przy tym tuż po analizie rozwiązań prawnych w innych państwach. Tworzą więc one jeden z wielu modeli interpretacji prawa wyborczego stanowiącego przedmiot rozstrzygnięć trybunalskich.

Wszystko to pozwala na wysunięcie wniosku, że mimo iż Kodeks dobrej praktyki w sprawach wyborczych nie jest ratyfikowaną umową międzynarodową, o jakiej mowa w art. 87 ust. 1 Konstytucji, w katalogu źródeł powszechnie obowiązującego

106 Pkt 1.1 akapit 8 uzasadnienia zdania odrębnego STK Teresy Liszcz.

5. Kodeks dobrej praktyki w sprawach wyborczych w orzecznictwie... 105

w Polsce prawa jego treść nie może być ignorowana przez podmioty stanowiące i stosujące prawo, gdyż Kodeks znajduje zakotwiczenie w innych normach kon-stytucyjnych, czy to jako podstawa wykładni zasady demokratycznego państwa prawnego, czy też jako element testu proporcjonalności, i z tych pozycji może być i  jest wykorzystywany przez Trybunał Konstytucyjny przy wydawaniu orzeczeń. Kodeks stanowi więc istotne uzupełnienie tradycyjnie rozumianej legislacji w za-kresie spraw wyborczych. Pojawia się przy tym pytanie, czy taki status Kodeksu nie jest owocem aktywizmu sędziów orzekających w Trybunale, jednak odpowiedź na nie może stanowić przedmiot odrębnych rozważań.

Rozdział 6

Europejska Karta Samorządu Lokalnego jako wzorzec kontroli prawa w świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego – wybrane zagadnienia

Bogusław Przywora1

Wstęp

Celem niniejszego opracowania jest podjęcie próby przedstawienia problematyki Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego (dalej: Karta lub EKSL) – ratyfikowanej umowy międzynarodowej – jako wzorca kontroli prawa w świetle orzecznictwa Try-bunału Konstytucyjnego (dalej: Trybunał lub TK). Podjęte zamierzenie wymagało w pierwszej kolejności określenia statusu prawnego Karty w systemie źródeł prawa polskiego, a następnie dokonania analizy orzecznictwa TK. Stanowi to podstawę do sformułowania wniosków końcowych.

1 Doktor nauk prawnych, adiunkt w  Instytucie Administracji Akademii im. Jana Długosza w Częstochowie, radca prawny.

108 Bogusław Przywora

1. Status prawny Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego

Fundamentalnym aktem prawa międzynarodowego regulującym status samorządu lokalnego jest Europejska Karta Samorządu Terytorialnego2, otwarta do podpisu w Strasburgu dnia 15 października 1985 r.3 Przyjmuje się, iż Karta stanowi realizację idei wyrażonej przez Adolfa Gassera w publikacji pt. Wolność gmin jako ratunek dla Europy4. Idea ta zakłada określenie w Europie wspólnych zasad w celu zagwaranto-wania wolności samorządu lokalnego i samodzielności finansowej gmin5. Ratio legis tego dokumentu było dążenie do „ujednolicenia kształtu samorządu terytorialnego w Europie” i zapewnienia „podstaw tzw. demokracji lokalnej”6. Karta uznawana jest jako „konkretny sposób pojmowania samorządu lokalnego, zakorzeniony w europejskiej świadomości społecznej”7. Podkreśla się, iż zawarty w niej „zbiór zasad jest wytyczną, wskazującą zasady ustrojowe, które każdy z krajów powinien spełnić, aby mógł mówić, że jego ustrój jest demokratyczny i zdecentralizowany”8. Karta pojmowana jest również jako „prawo gmin do samorządu jako swego rodzaju prawo podstawowe skierowane przeciwko państwowemu centralizmowi i ochrona przed totalitaryzmem”9.

Polska ratyfikowała Kartę w 1994 r. pod nazwą Europejska Karta Samorządu Terytorialnego10. Podkreślić należy, iż Kartę ratyfikowano pod rządami Ustawy Konstytucyjnej z dnia 17 października 1992 r. o wzajemnych stosunkach między władzą ustawodawczą i wykonawczą Rzeczypospolitej Polskiej oraz o samorządzie

2 Zob. ang. European Charter of Local Self-Government. 3 Dz. U. z 1994 r. Nr 124, poz. 607. 4 A. Gesser, Gemeindefreihteit als Rettung Europas, Basel 1943; przywołuję za: T. Szewc, Dosto-sowanie prawa polskiego do zasad Europejskiej Karty Samorządu Terytorialnego, Bydgoszcz–Katowice 2006, s. 11. 5 Szerzej: W. Miemiec, Europejska Karta Samorządu Terytorialnego jako zespół gwarancji zabez-pieczających samodzielność finansową gmin – wybrane zagadnienia teoretycznoprawne, Samorząd Terytorialny 1997, nr 10, s. 58 i n. 6 J. Oniszczuk, Samorząd terytorialny w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2002, s. 92. 7 E. Popławska, Opinia na temat zasady pomocniczości (subsydiarności) w Europejskiej Karcie Sa-morządu Terytorialnego w związku z ustawą z dnia 15 marca 2002 r. o ustroju m. st. Warszawy, Samorząd Terytorialny 2003, nr 7–8, s. 106 i przywoływana tam literatura: M. Rebollo Puig, M. Lopez Benitez, Espagne, [w:] R. Andersen, D. Déom (red.), Droit administratif et subsidiarité, Bruxelles 2000, s. 98–99. 8 J. Regulski, Budowa demokracji lokalnej, [w:] H. Machińska (red.), Polska w  Radzie Europy. 10 lat członkostwa. Wybrane zagadnienia, Warszawa 2002, s. 269; przywołuję za E. Popławska, Opinia na temat zasady pomocniczości..., s. 106. 9 Z. Leoński, Samorząd terytorialny w RP, Warszawa 1999, s. 25; przywołuję za: J. Oniszczuk, Samorząd terytorialny..., s. 92. 10 Oświadczenie Rządowe z dnia 14 lipca 1994 r. w sprawie ratyfikacji przez Rzeczpospolitą Polską Europejskiej Karty Samorządu Terytorialnego, sporządzonej w  Strasburgu dnia 15 października 1985 r. (Dz. U. z 1994 r. Nr 124, poz. 608).

6. Europejska Karta Samorządu Lokalnego jako wzorzec kontroli prawa... 109

terytorialnym (tzw. Mała Konstytucja)11, bez zgody Sejmu wyrażonej w ustawie, po-mimo że – zgodnie z art. 33 ust. 2 – z uwagi na jej treść zgoda taka była niezbędna12.

Warto wskazać, iż w uzasadnieniu orzeczenia z dnia 23 października 1995 r. w sprawie dodatków mieszkaniowych13 TK stwierdził, iż ratyfikacja EKST „na-stąpiła bez upoważnienia wyrażonego w ustawie, które wedle art. 33 ust. 2 Małej Konstytucji byłoby wymagane, gdyby Karta miała pociągnąć za sobą konieczność zmian w ustawodawstwie14. (...) Należy zakładać, że zdaniem naczelnych organów państwa dokonujących ratyfikacji polskie ustawodawstwo pochodzące sprzed daty ratyfikacji Karty pozostawało w zgodzie z jej postanowieniami, a jej ratyfikacja konieczności zmian nie wywoływała, ponieważ w przeciwnym wypadku ratyfikacji dokonano by na podstawie stosownego upoważnienia wyrażonego w ustawie. Ist-nieje zatem szczególnie silne domniemanie zgodności polskiego ustawodawstwa z postanowieniami Karty”. Ponadto warto zaznaczyć, iż w tym orzeczeniu Trybunał dokonał analizy postanowień Karty i stwierdził, że jej postanowienia „najczęściej pokrywają się w swej treści z przyjętą przez TK – i wyjaśnioną wyżej w niniejszym uzasadnieniu – interpretacją przepisów Małej Konstytucji umieszczonych w jej rozdziale 5: Samorząd terytorialny. W dwóch przypadkach wątpliwych dyrektywność postanowień Karty jest złagodzona sformułowaniami relatywizującymi”. Tak więc w art. 9 ust. 1 Karty jest mowa, że: „Społeczności lokalne mają prawo, w ramach narodowej polityki gospodarczej, do posiadania własnych wystarczających zaso-bów finansowych, którymi mogą swobodnie dysponować w ramach wykonywania swych uprawnień”. Zdaniem TK postanowienie to „ma zatem przybierać kształt wyznaczony kierunkami przyjętej – jak stanowi Karta – narodowej polityki gospo-darczej, co oznacza, w naszych warunkach – kierunkami polityki mieszkaniowej państwa”. Przy czym zasadnie TK stwierdził, iż „ocena takiej możliwości należy do domeny władzy ustawodawczej, zaś polski parlament ustanawiając dotacje celowe na dofinansowanie dodatków mieszkaniowych nie po raz pierwszy uznał za konieczne odstąpienie od zasady nieustanawiania dotacji celowych na zadania własne samorządu terytorialnego, podobnie bowiem postąpił wcześniej przewidując np. dotacje celowe na wydatki związane z prowadzeniem szkół”.

Pod rządami Małej Konstytucji Trybunał wypowiedział się odnośnie do sta-tusu prawnego EKST także w uzasadnieniu orzeczenia z dnia 23 kwietnia 1996 r. w sprawie zasady niepołączalności pełnienia mandatu radnego z zatrudnieniem

11 Dz. U. z 1992 r. Nr 84, poz. 426 z późn. zm. 12 Szerzej: T. Szewc, Dostosowanie..., s. 12; idem, Uwagi w  sprawie ratyfikacji Europejskiej Karty Samorządu Terytorialnego, Państwo i Prawo 2002, z. 9. 13 Orzeczenie TK z dnia 23 października 1995 r., K. 4/95, OTK ZU 1995/31; OTK 1986–1995/t6/1995/cz.2/31. 14 W piśmiennictwie ówczesnym na ten temat w szczególności: A. Wasilkowski, Konstytucyjność umów międzynarodowych w RP i problem ostatecznego charakteru orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego, Ekspertyzy i opinie, t. I, INP PAN, Warszawa 1995, s. 51 i n.

110 Bogusław Przywora

w administracji tej samej gminy15, stwierdzając, iż: „Karta została ratyfikowana przez Polskę (...) stanowi więc integralny element systemu polskiego prawa oraz przysługuje jej przymiot bezpośredniego obowiązywania i stosowania, to jednak Karta jest umową międzynarodową ratyfikowaną bez uprzedniego upoważnienia ustawowego. Nadaje jej to słabszą pozycję względem ustawodawstwa krajowego, niż umów ratyfikowanych z upoważnienia parlamentu”.

W świetle Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r.16 (dalej: Konstytucja lub ustawa zasadnicza) Rzeczpospolita Polska przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego (art. 9)17. Zasada ta ma kluczowe znaczenie dla określenia relacji pomiędzy pra-wem międzynarodowym a krajowym, jak i służy interpretacji innych unormowań międzynarodowych18. Przy czym ustrojodawca przyznał TK prawo orzekania w szczególności w sprawach zgodności ustaw i umów międzynarodowych z Kon-stytucją (art. 188 ust. 1). Kluczowe jednak jest, zgodnie ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o Trybunale Konstytucyjnym19, że Trybunał orzeka w sprawach zgodności ustaw i umów międzynarodowych z Konstytucją (art. 3 ust. 1 pkt 1.). Badanie zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją dotyczy zatem wyłącznie umów przed ich ratyfikacją. Ponieważ EKST została ratyfikowana, to kontrola taka jest niemożliwa20. Należy przy tym podkreślić, że Karta od początku obowiązywania ustawy zasadniczej z 1997 r. jest traktowana tak, jak gdyby została ratyfikowana za uprzednią zgodą parlamentu. Tym samym stanowi element składowy wewnętrznych źródeł prawa polskiego, gdzie ma pierwszeństwo przed ustawą21. Karta jest zatem ratyfikowaną umową międzynarodową, stanowiącą część polskiego porządku prawnego, dotyczącą jednostek lokalnego samorządu terytorialnego (w Polsce – gmin i powiatów)22. Organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego mogą

15 Orzeczenie TK z dnia 23 kwietnia 1996 r., K. 29/95, OTK ZU 1996, Nr 2, poz. 10; OTK 1996, cz. I, s. 78–95. 16 Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z późn. zm. 17 P. Sarnecki, komentarz do art. 9 Konstytucji, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej. Komentarz, red. L. Garlicki, Warszawa 2007, s. 1 i n. i przywoływana tam literatura. 18 Szerzej m.in. J. Oniszczuk, Samorząd terytorialny..., s. 89 i  przywoływana tam literatura; zob. też. K. Wojtyczek, Przekazywanie kompetencji państwa organizacjom międzynarodowym. Wybrane zagadnienia prawnokonstytucyjne, Kraków 2007. 19 Ustawa z dnia 25 czerwca 2015 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz.U. poz. 1064). 20 Szerzej: T. Szewc, Dostosowanie..., s. 13. 21 Podobnie W. Miemiec, Finanse samorządu terytorialnego w  nowej Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, Finanse Komunalne 1997, nr 5, s. 5–14. 22 J. Jagoda, Ochrona sądowa wspólnot samorządowych w  świetle prawa międzynarodowego, [w:] Sądowa ochrona samodzielności jednostek samorządu terytorialnego, red. J. Jagoda, Warszawa 2011 (dostęp: Lex 7.07.2015) i przywoływana tam literatura, m.in.: B. Dolnicki, Czy polskie ustawodawstwo samorządowe odpowiada standardom europejskim?, Samorząd Terytorialny 1994, nr 9; L. Kieres, Analiza zgodności polskiego prawa samorządu terytorialnego z Europejską Kartą Samorządu Terytorial-nego, Samorząd Terytorialny 1998, nr 9; T. Szewc, Uwagi w sprawie tłumaczenia Europejskiej Karty Samorządu Terytorialnego, Samorząd Terytorialny 2002, nr 11; idem, Charakterystyka Europejskiej Karty Samorządu Terytorialnego, Samorząd Terytorialny 2003, nr 1–2; W. Kisiel, Ustrój samorządu terytorialnego w Polsce, Warszawa 2003; T. Szewc, Formy realizacji prawa do samorządu w Europejskiej

6. Europejska Karta Samorządu Lokalnego jako wzorzec kontroli prawa... 111

zatem wystąpić do TK z wnioskiem o zbadanie zgodności ustawy albo aktu pod-ustawowego tak z ustawą zasadniczą, jak i ratyfikowaną umową międzynarodową. Podkreślić należy, iż w obszarze działania samorządu terytorialnego w Polsce Karta jest jedyną taką umową międzynarodową.

Na koniec tej części opracowania zaznaczenia wymaga, iż w 2006 r. sprostowano nazwę Karty na obecnie obowiązującą – Europejska Karta Samorządu Lokalnego23.

2. Europejska Karta Samorządu Lokalnego jako wzorzec kontroli prawa w świetle orzecznictwa TK po uchwaleniu Konstytucji RP z 1997 r.

Po uchwaleniu obowiązującej ustawy zasadniczej w orzecznictwie Trybunału Karta – jako ratyfikowana umowa międzynarodowa – stanowi istotny wzorzec kontroli prawa w obszarze samorządu terytorialnego. Z uwagi na ramy niniejszego opracowania nie jest możliwe odniesienie się do wszystkich orzeczeń, w których przywoływana była Karta. Stąd też skoncentruję się na kilku najważniejszych wypowiedziach TK.

Już w wyroku z dnia 4 maja 1998 r.24 TK wskazał EKST jako wzorzec kontroli prawa. Organ ten słusznie uznał w uzasadnieniu wskazanego wyroku, iż art. 3 ust. 2, art. 39 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o  strażach gminnych25 jest nie-zgodny z art. 15 ust. 1, art. 16 ust. 2, art. 164 ust. 1 i 3, art. 166 ust. 1 Konstytucji oraz z art. 3 ust. 1, art. 4 ust. 2, 3, 4 EKST „przez to, że narusza pozycję ustrojową gminy jako podstawowej jednostki samorządu terytorialnego oraz zasadę samo-dzielności, pozbawiając gminy warszawskie prawa wykonywania zadania włas-nego – utrzymania porządku publicznego na ich terenie”. Ponadto TK trafnie za bezzasadny uznał także zarzut niezgodności art. 7 ust. 1 ustawy o strażach gminnych, w zakresie, w jakim wymaga zasięgnięcia przez zarząd gminy opinii komendanta wojewódzkiego Policji przed powołaniem i odwołaniem komendanta straży z art. 7, art. 16 ust. 2 i art. 171 ust. 1 i 2 Konstytucji, a także art. 8 EKST. Podzielić należy prezentowane przez TK stanowisko, iż opinia ta, „będąca w  części pochodną przysługujących komendantowi w ramach nadzoru fachowego uprawnień, nie ma charakteru wiążącego i co za tym idzie nie oznacza prawa władczego wkraczania tegoż komendanta w sferę prawnie chronionej samodzielności gmin. Jest natomiast

Karcie Samorządu Terytorialnego i w prawie polskim, Państwo i Prawo 2004, z. 7; idem, Dostosowanie prawa polskiego do zasad Europejskiej Karty Samorządu Terytorialnego, Bydgoszcz–Katowice 2006; B. Przywora, Partycypacja organizacji pozarządowych w  realizacji zadań publicznych o  charakterze regionalnym na wybranych przykładach z  województwa małopolskiego, [w:] Partycypacja społeczna w samorządzie terytorialnym, red. B. Dolnicki, Warszawa 2014, s. 958. 23 Obwieszczenie Ministra Spraw Zagranicznych z dnia 22 sierpnia 2006 r. o sprostowaniu błędu (Dz. U. z 2006 r. Nr 154, poz. 1107). 24 Wyrok TK z dnia 4 maja 1998 r., K. 38/97, OTK ZU 1998, Nr 3, poz. 31. 25 Dz. U. Nr 123, poz. 779.

112 Bogusław Przywora

kontynuacją i następstwem współdziałania straży gminnych ze strukturami Policji. Zważywszy na to, iż ustawa nie reguluje ani zakresu, ani też treści owej opinii, przy-jąć należy, iż ma ona charakter przede wszystkim informacyjny. Nasilenie zatem elementów władczego działania w zakresie owego procesu opiniodawczego jest tak minimalne, iż nie można mówić o nim w kontekście kontroli administracyjnej”, o którym mowa w art. 8 EKST.

W  kolejnych orzeczeniach Trybunał odnosił się do znaczenia Karty. I  tak, w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 lipca 2006 r.26 w sprawie zmiany granic Powiatu Wielickiego, Gminy Kłaj, Gminy Raciąż, TK przesądził, iż analiza treści Karty „pozwala przyjąć, że normowana nią materia dotyczy kwestii określonych w art. 89 Konstytucji”. Stąd też Trybunał uznał, że „EKST spełnia wymagania przewidziane w art. 188 pkt 2 Konstytucji i może stanowić wzorzec kontroli w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym”. Przy czym jednocześnie TK słusznie dostrzegł, iż „powołane jako wzorce art. 3 i art. 4 ust. 6 EKST mają swoje «odpowiedniki» w  przepisach prawa polskiego, zarówno ustawowych (np. wskazane we wnio-skach przepisy u.s.g. i u.s.p.), jak i konstytucyjnych (art. 15 i art. 16 Konstytucji27). Oznacza to, że w sytuacji wskazania przez wnioskodawcę przepisów prawa, które «konsumują» treść EKST w polskim systemie prawnym, nie zachodzi konieczność odrębnego rozpatrywania przez Trybunał związanych z tym zarzutów dotyczących EKST”. Podobne rozstrzygnięcia TK podejmował w  kolejnych orzeczeniach. W uzasadnieniu wyroku z dnia 19 grudnia 2007 r.28 w sprawie finansowania dróg publicznych Trybunał podkreślił rolę Karty: jest „wyrazem tendencji do ujednolicania kształtu samorządu terytorialnego w Europie”, jak i „ma służyć także gwarantowa-niu podstaw demokracji lokalnej”. Trybunał słusznie zauważył w przywoływanym orzeczeniu, iż wnioskodawca wiąże art. 167 ust. 1 ustawy zasadniczej z art. 9 ust. 2 EKSL, zgodnie z którym: „wysokość zasobów finansowych społeczności lokalnych powinna być dostosowana do zakresu uprawnień przyznanych im przez Konstytucję lub przez prawo”. Podkreślić należy, iż regulacje Karty odsyłają w zakresie wyso-kości zasobów finansowych społeczności lokalnych do ustawy zasadniczej i innych przepisów krajowych – „same nie zawierają więc konkretnej, normatywnej treści, ale powinny być brane pod uwagę przy interpretacji przepisów i – w kontekście

26 Wyrok TK z dnia 18 lipca 2006 r., U 5/04, OTK ZU 2006, Nr 7A, poz. 80. 27 W  piśmiennictwie w  szczególności: B. Dolnicki, J.P. Tarno, Istota zasady decentraliza-cji władzy publicznej na przykładzie samorządu terytorialnego, [w:] Samorząd terytorialny w  Polsce a  sądowa kontrola administracji, WKP 2012 (dostęp: Lex, 2.07.2014); P. Sarnecki, [w:] Prawo konstytucyjne, red. P. Sarnecki, Warszawa 2011, s. 79; B. Banaszak, Samorząd terytorialny w  Pol-sce, [w:] Prawo konstytucyjne, Warszawa 2008, s. 728; S. Fundowicz, Decentralizacja administra-cji publicznej w  Polsce, Lublin 2005, s. 158 i  n.; D. Dąbek, J. Zimmermann, Decentralizacja po-przez samorząd terytorialny w  ustawodawstwie i  orzecznictwie pokonstytucyjnym, [w:] Samorząd terytorialny, zasady ustrojowe i  praktyka, Warszawa 2005, s. 17; w  orzecznictwie TK: wyrok TK z dnia 18 lutego 2003 r., K 24/02, OTK-A 2003, Nr 2, poz. 11. 28 Wyrok TK z dnia 19 grudnia 2007 r., K 52/05, OTK ZU 2007, Nr 11A, poz. 159.

6. Europejska Karta Samorządu Lokalnego jako wzorzec kontroli prawa... 113

przepisów Konstytucji – umacniają twierdzenia wnioskodawców”29. Dodajmy, że Trybunał w tym orzeczeniu przesądził, iż art. 9 ust. 2 EKSL jako wzorzec kontroli niewątpliwie pokrywa się z wzorcem wynikającym z art. 167 ustawy zasadniczej, a zatem nie wymaga odrębnej analizy30. Przy czym TK trafnie zwrócił uwagę, iż „wskazany w art. 9 ust. 2 EKSL warunek dostosowania wysokości zasobów finan-sowych społeczności lokalnych do zakresu uprawnień, wynikających z Konstytucji oraz z pozakonstytucyjnych norm prawnych, nakłada na władze państwowe obo-wiązek wyposażenia społeczności lokalnych w źródła środków finansowych bądź też bezpośrednio w  środki finansowe, których wysokość powinna co najmniej gwarantować im realizację zadań”31.

Na temat samodzielności finansowej jednostek samorządu terytorialnego w kon-tekście EKSL wypowiedział się TK również w kolejnych orzeczeniach. W szczególno-ści wskazać należy na wyrok TK z dnia 18 grudnia 2008 r.32, dotyczący dotacji gminy do działalności niepublicznych przedszkoli. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał podkreślił znaczenie zasady samodzielności samorządu terytorialnego, znajdującej swój normatywny wyraz również w art. 3 EKSL. Jednocześnie TK zasadnie uznał, iż analiza treści tego przepisu EKSL „pozwala przyjąć, że normowana nim materia dotyczy kwestii określonych w art. 16 ust. 1 Konstytucji”33. Zatem zgodnie z przyjętą już praktyką orzeczniczą Trybunał w przypadku wskazania przez wnioskodawcę przepisów prawa, które „konsumują” treść EKSL w polskim systemie prawnym, uznał, iż „nie zachodzi konieczność odrębnego rozpatrywania związanych z tym zarzutów dotyczących wspomnianej umowy międzynarodowej”34. Odnosząc się zaś do kontrolowanego art. 90 ust. 2c ustawy o systemie oświaty, w zakresie, w jakim nakazywał pokrycie wyższych kosztów dotacji – w przeliczeniu na jednego ucznia – niż dotacje przysługujące przedszkolom niepublicznym usytuowanym na terenie gminy zobowiązanej, w tej części kosztów, która przekracza iloczyn ustalonego przez gminę zobowiązaną wskaźnika procentowego i kwoty wydatków bieżących, o których mowa w ust. 2b tego artykułu, ustalonych przez gminę uprawnioną do refundacji, TK uznał, iż jest niezgodny z art. 16 ust. 2 i art. 167 ust. 1 Konstytucji oraz z art. 3 ust. 1 EKSL.

W  kontekście podejmowanego zagadnienia kluczowe znaczenie mają wy-tyczne TK zawarte w  uzasadnieniu wyroku z  dnia 31 stycznia 2013 r.35, doty-czącego dochodów jednostek samorządu terytorialnego (obowiązku wpłat do

29 Ibidem. 30 Podobne stanowisko w wyroku TK z 20 marca 2007 r., K 35/05, OTK ZU 2007, Nr 3A, poz. 28. 31 Podobnie M. Kotulski, Samodzielność samorządu terytorialnego w aspekcie decentralizacji finansów publicznych, Kwartalnik Prawa Publicznego 2004, nr 1, s. 123. 32 Wyrok TK z dnia 18 grudnia 2008 r., K 19/07, OTK ZU 2008, Nr 10A, poz. 182. 33 Szerzej np. P. Winczorek, Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., Warszawa 2000, s. 28. 34 Por. m.in. wyroki z: 18 lipca 2006 r., U 5/04, oraz 4 maja 1998 r., K. 38/97. 35 Wyrok TK z dnia 31 stycznia 2013 r., K 14/11, OTK, poz. 7.

114 Bogusław Przywora

budżetu państwa przez miasta na prawach powiatu tzw. wpłat wyrównawczych). Tytułem wprowadzenia należy zaznaczyć, że przedmiotem wniosku Rady Miasta Stołecznego Warszawy i  Rady Miasta Krakowa były przepisy ustawy o  docho-dach, określające tzw. mechanizm poziomego (horyzontalnego) wyrównania dochodów jednostek gmin oraz powiatów. Zakwestionowane przepisy określały sposób kalkulacji corocznych wpłat do budżetu państwa, dokonywanych przez gminy i powiaty (miasta na prawach powiatu) z przeznaczeniem na część rów-noważącą subwencji ogólnej dla gmin oraz  powiatów (tzw. wpłat wyrównaw-czych), jak również sposób rozdysponowywania środków pochodzących z  tych wpłat. Zaskarżone regulacje naruszały, w ocenie wnios kodawcy, zasadę zaufa-nia do państwa i stanowionego przez nie prawa oraz zasadę proporcjonalności (art. 2 Konstytucji), zasadę równości (art. 32 Konstytucji), zasadę samodziel-ności finansowej jednostek samorządu terytorialnego i  zasadę adekwatności (art. 167 Konstytucji) oraz zasadę władztwa podatkowego (art. 168 Konstytucji), a  także art. 9 ust. 1–3 i  5 EKSL. W  wyroku tym Trybunał podsumował swoje dotychczasowe orzecznictwo dotyczące samodzielności finansowej jednostek samorządowych, wskazując w  szczególności, iż art. 167 Konstytucji służy stwo-rzeniu odpowiednich gwarancji formalnych i proceduralnych w  tym zakresie36. Przy tym TK zasadnie dostrzegł, iż art. 167 Konstytucji w zakresie, w jakim służy samodzielności finansowej jednostek samorządu, jest funkcjonalnie powiązanym zespołem norm (art. 167 ust. 1 i 4 Konstytucji odczytuje się jako sformułowanie zasady adekwatności środków do zadań, w  jakie wyposaża się jednostki samo-rządu terytorialnego), z kolei te regulacje nawiązują do unormowań zawartych w art. 9 EKSL: „Społeczności lokalne mają prawo, w ramach narodowej polityki gospodarczej, do posiadania własnych wystarczających zasobów finansowych, którymi mogą swobodnie dysponować w ramach wykonywania swych uprawnień” (ust. 1), „Wysokość zasobów finansowych społeczności lokalnych powinna być dostosowana do zakresu uprawnień przyznanych im przez Konstytucję lub przez prawo” (ust. 2). Dokonując oceny kwestionowanych regulacji będących podstawą ustalania kręgu gmin zobowiązanych do wpłat wyrównawczych oraz wysokości tych wpłat, jak i przepisów dotyczących zasad podziału części równoważącej subwencji ogólnej dla gmin, tj. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 20 ust. 3–5, art. 21, art. 21a i art. 29 ust. 2 ustawy o dochodach, Trybunał przyjął w ww. orzeczeniu, iż są one zgodne z art. 2 w zw. z art. 167 ust. 1, 2 i 4 Konstytucji w zw. z art. 9 ust. 1, 2 i 5 EKSL oraz nie są niezgodne z art. 32 Konstytucji.

Trybunał we wskazanym wyroku odniósł się również do zarzutu wnioskodaw-ców naruszenia art. 168 Konstytucji w zw. z art. 9 ust. 3 EKSL, przypominając, iż jednostki samorządowe mają prawo ustalania wysokości podatków i opłat lokalnych

36 Zob. wyroki TK z: 24 marca 1998 r., K 40/97, OTK ZU 1998, Nr 2, poz. 12; 6 września 2005 r., K 46/04.

6. Europejska Karta Samorządu Lokalnego jako wzorzec kontroli prawa... 115

w zakresie określonym w ustawie. Przy czym kompetencja jednostek samorządowych reglamentowana jest przez ustawodawcę, określającego rodzaje podatków i opłat lokalnych, co do których dopuszczalne jest określanie ich wysokości przez jednostki samorządu37. Jednocześnie Trybunał dostrzegł, iż zasada władztwa podatkowego wyrażona w art. 168 ustawy zasadniczej „oznacza realizację standardu określonego w art. 9 ust. 3 EKSL, w myśl którego przyznanie samorządom dochodów podat-kowych jest konsekwencją rozdzielenia realizacji zadań publicznych pomiędzy państwo i samorząd terytorialny oraz decentralizacji uprawnień do dysponowania środkami publicznymi przez szczeble samorządowe. Oznacza to także przekazanie samorządom części władztwa podatkowego wykonywanego poprzednio wyłącznie przez organy rządowe”. Trybunał zasadnie przyjął, że EKSL „wyznacza w tym za-kresie minimalny standard władztwa podatkowego samorządów, który przejawia się w prawie organów lokalnych do ustalania stawek podatkowych (art. 9 ust. 3 EKSL)”. Władztwo takie określane jest jako władztwo częściowe38. W ocenie TK „każda jednostka samorządu terytorialnego, prowadząc racjonalną politykę po-datkową, powinna uwzględniać ustawowe przesłanki oszacowania własnej sytuacji finansowej na użytek instytucji wpłat wyrównawczych. Dlatego też, inaczej niż Sejm i Prokurator Generalny, Trybunał dostrzega związek regulacji przewidzianej w art. 32 ust. 3 ustawy o dochodach z władztwem podatkowym jednostki samorzą-du terytorialnego, w rozumieniu art. 168 Konstytucji, co nie dyskwalifikuje tego wzorca ze względu na jego nieadekwatność, podobnie jak i art. 9 ust. 3 EKSL, powołanego jako przepis związkowy”.

Także w  późniejszych orzeczeniach dotyczących samodzielności finansowej TK przywoływał jako wzorzec kontroli EKSL. Przykładowo można wskazać wy-rok z dnia 26 września 2013 r.39 w sprawie dotyczącej podatków i opłat lokalnych w uzdrowiskach. Na wniosek Rady Miasta Kołobrzeg Trybunał uznał, iż art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. d ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych40:

a) jest zgodny z art. 167 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 9 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 12 ust. 1 tiret 7 EKSL,

b) nie jest niezgodny z art. 15 ust. 1 i 2 Konstytucji.

W tym wyroku zasadnie Trybunał zaznaczył, że „powołane jako wzorce art. 9 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 12 ust. 1 tiret 7 EKSL mają swoje «odpowiedniki» w prze-pisach prawa polskiego, w szczególności w przepisach konstytucyjnych (art. 167 Konstytucji), które «konsumują» treść EKSL w  polskim systemie prawnym”,

37 Wyrok TK z 9 kwietnia 2002 r., K 21/01, OTK ZU 2002, Nr 2A, poz. 17. 38 Zob. np. E. Kornberger-Sokołowska, J. Zdanukiewicz, R. Cieślak, Jednostki samorządu teryto-rialnego jako beneficjenci środków europejskich, Warszawa 2010, s. 21–22, 69. 39 Wyrok TK z dnia 26 września 2013 r., K 22/12, OTK 2013, Nr 7A, poz. 95. 40 Dz. U. z 2010 r. Nr 95, poz. 613, Nr 96, poz. 620, Nr 225, poz. 1461 i Nr 226, poz. 1475 oraz z 2011 r. Nr 102, poz. 584, Nr 112, poz. 654, Nr 171, poz. 1016 i Nr 232, poz. 1378.

116 Bogusław Przywora

a  zatem „nie zachodzi konieczność odrębnego rozpatrywania przez Trybunał związanych z tym zarzutów dotyczących przywołanej umowy międzynarodowej”. Zatem Trybunał utrzymał dotychczasową linię orzeczniczą41.

Na koniec warto wskazać na wyrok TK z dnia 4 marca 2014 r.42, dotyczący do-chodów jednostek samorządu terytorialnego, tzw. janosikowego wojewódzkiego. W uzasadnieniu wspomnianego wyroku TK, odnosząc się do wskazanego przez wnioskodawcę – Sejmik Województwa Mazowieckiego – wzorca kontroli art. 9 ust.  5 EKSL, słusznie stwierdził, iż „przepis ten jest nieadekwatnym wzorcem kontroli wskazanych przepisów. Samorząd województwa jest nie lokalną, lecz regionalną wspólnotą samorządową. (...) Postanowienia tej karty odnoszą się wyłącznie do wspólnot lokalnych, którymi w świetle polskiego prawa są wspólnoty mieszkańców gmin, powiatów, miast i miast na prawach powiatów”43. Zaskarżone przez wnioskodawcę przepisy dotyczą jednostki samorządu terytorialnego, jaką jest województwo.

Refleksje końcowe

W świetle poczynionych ustaleń można sformułować następujące wnioski.Pozytywnie, w kategoriach dbania o dobro państwa, należy ocenić ratyfikację

przez Polskę Karty. Jako ratyfikowana umowa międzynarodowa stanowi część polskiego porządku prawnego, dotyczącego gmin i powiatów. Ratyfikacja Karty wzmacnia gwarancję realizacji jej postanowień na poziomie ustawodawstwa zwykłe-go. Nie ulega wątpliwości, iż Karta odegrała kluczową rolę w procesie transformacji ustrojowych, zwłaszcza na przestrzeni ostatnich kilku reform samorządowych. W moim przekonaniu Karta była i jest w dalszym ciągu swego rodzaju wytyczną, wskazującą kierunek zmian ustrojowych. Potwierdzają to przywoływane w opra-cowaniu uzasadnienia wyroków TK. Szczególnego zaznaczenia wymaga fakt, iż ustrojodawca wyposaża organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego w prawo kierowania do TK wniosków o zbadanie zgodności z ustawą zasadniczą, jak i  ratyfikowaną umową międzynarodową ustawy albo aktu podustawowego. Ma to tym większe znaczenie, iż EKSL jest jedyną ratyfikowaną umową między-narodową odnoszącą się do standardów samorządu lokalnego. Należy przy tym podkreślić, iż organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego korzystają z przysługującego im prawa składania wniosków do TK i wskazują postanowienia EKSL jako jeden z wzorców kontroli. Taki wniosek można sformułować po analizie ww. orzecznictwa TK. Jednocześnie warto zwrócić uwagę, że w uzasadnieniach

41 Por. wyroki TK z: 18 lipca 2006 r., U 5/04, oraz 18 grudnia 2008 r., K 19/07. 42 K 13/11, OTK ZU 2014, Nr 3A, poz. 28. 43 Szerzej T. Szewc, Dostosowanie..., s. 43–44.

6. Europejska Karta Samorządu Lokalnego jako wzorzec kontroli prawa... 117

wyroków Trybunał różnie odnosił się do EKSL44. W jednych wyłącznie przywoływał Kartę, w innych cytował, a w niektórych orzeczeniach uznawał za wzorzec kontroli, obok przepisów Konstytucji RP.

Generalnie rzecz ujmując, stwierdzić należy, że postanowienia konstytucyjne, jak i ustawy ustrojowe dotyczące samorządu terytorialnego uwzględniają standardy ustanowione w EKSL45. Stąd też słusznie TK – w razie wskazania przez wnioskodawcę przepisów prawa, które „konsumują” treść EKSL w polskim systemie prawnym – uznaje, iż nie zachodzi konieczność odrębnego rozpatrywania związanych z tym zarzutów dotyczących wspomnianej umowy międzynarodowej.

44 Por. J. Oniszczuk, Samorząd terytorialny..., s. 93. 45 Podobnie B. Banaszak, Samorząd terytorialny w Polsce..., s. 728.

Rozdział 7

Zamiast zakończenia: funkcja europejska parlamentu jako przykład internacjonalizacji prawa konstytucyjnego

Paweł Sarnecki1

1. Rozpoczęciu przez Rzeczpospolitą Polską starań o  członkostwo w  Unii Europejskiej2 od początku towarzyszyły prace nad dostosowaniem prawa pol-skiego do prawa unijnego. W pierwszym rzędzie musiało się to odzwierciedlić w działalności polskiego parlamentu, ponieważ to ustawy stały się podstawową drogą implementacji tego prawa. Dotyczyło to nie tylko wkroczenia przez Sejm i Senat na niezmiernie szeroki zakres „dorobku wspólnotowego” i obejmowania tej problematyki ustawami naszego państwa, lecz również spowodowało poszu-kiwanie nowych form instytucjonalnych pozwalających na sposób procedowania ustawodawczego: adekwatny i optymalny do nowych zadań. Poniższe opracowanie jest próbą zbilansowania przekształceń organizacyjnych, podjętych przez obie izby polskiego parlamentu, w obliczu wyzwań wynikających najpierw z dążeń integra-cyjnych, a następnie realizowania jego funkcji w Unii Europejskiej.

2. Pierwszym krokiem w tym kierunku było powołanie w nowym regulaminie Sejmu3, uchwalonym 30 lipca 1992 r., Komisji do spraw Układu Europejskiego (art. 19 pkt 2). Jej zakres działania określony został w załączniku do regulaminu jako „nadzór nad realizacją postanowień Układu Europejskiego i  programu

1 Profesor w Katedrze Prawa Konstytucyjnego UJ. 2 Z formalnym wnioskiem w tej sprawie Polska wystąpiła 8 kwietnia 1994 r., ale już 19 września 1989 r. podpisano umowę między Polską a EWG o współpracy, 25 maja 1990 r. Polska złożyła wniosek o  stowarzyszenie z  EWG, odpowiedni układ stowarzyszeniowy („Układ Europejski”) podpisano 16 grudnia 1991 (wszedł w życie 1 lutego 1994 r.). 3 Powoływany dalej jako rS (odpowiednio regulamin Senatu powoływany jest jako rSt).

120 Paweł Sarnecki

dostosowawczego, konsultowania negocjacji prowadzonych przez Rząd RP z or-ganami Wspólnot Europejskich oraz formułowania zaleceń i dezyderatów pod adresem Rządu RP w sprawie normowania stosunków ze Wspólnotami Europej-skimi”. Jak widzimy, możliwości działania tej komisji określone zostały szerzej od możliwości innych komisji, choć naturalnie ogólne przepisy regulaminowe o komisjach, zawierające różne uprawnienia kontrolne, opiniodawcze i inspira-cyjne, miały do niej również zastosowanie. W szczególności należy tu wskazać na, nieznaną uprawnieniom innych komisji, możliwość wydawania „zaleceń” (obok dezyderatów i opinii z art. 85 i 86 ówczesnego regulaminu) pod adresem Rządu RP oraz możliwość bycia partnerem konsultacyjnym z Rządem w sprawach „europej-skich”. Można to ocenić jako ważkie rozszerzenie funkcji „kontrolnej” tej komisji (art. 18 ust. 2). W ten sposób już od początku starano się zapewnić wpływ czynnika parlamentarnego (społeczno-politycznego) na prace Rządu, na którym spoczywał główny ciężar odpowiedzialności w prowadzeniu rokowań akcesyjnych. Bardziej materialne i techniczne aspekty tych rokowań, prezentowane przez Rząd, mogły być nieco korygowane przez wpływ omawianej komisji. Komisja ta nie musiała być jednak zawsze „właściwą komisją” (w rozumieniu art. 37, ale również 34 rS) do przeprowadzania na jej forum pierwszego czytania projektu ustawy implementu-jącej lub jej opiniowania po pierwszym (plenarnym) czytaniu. Natomiast ogólne sformułowanie powołanego przepisu z „załącznika” o „nadzorze” nad realizacją przez Rząd Układu Europejskiego i programu dostosowawczego należy raczej interpretować jako sformułowanie opisowe, a nie normatywne. Uzyskanie funkcji „nadzorczych” wobec Rady Ministrów – tak jak instytucja „nadzoru” rozumiana jest w prawie ustrojowym – przez przepis regulaminu sejmowego nie jest naturalnie możliwe. Być może mamy tu do czynienia z jedną z ostatnich konsekwencji pozycji Sejmu jako „najwyższego organu władzy państwowej”, bowiem data uchwalenia omawianego przepisu to ostatnie miesiące formalnego obowiązywania Konstytu-cji z 22 lipca 1952 r., oczywiście znacznie już przekształconej, ale nie wyrażającej jeszcze zasady trójpodziału władzy (stanie się to dopiero po wejściu w życie ustawy konstytucyjnej z 17 października 1992 r.). Komisja do spraw UE powołana została 19 września 1992 r., w składzie 24 posłów (przewodniczący: P. Nowina-Konopka). Do końca kadencji (31 maja 1993 r.) nie rozwinęła jednak szerszej działalności; odbyła 10 posiedzeń, nie powołała żadnej podkomisji, nie uchwaliła żadnego de-zyderatu ani opinii. Warto też przywołać art. 42 ust. 4 rS, mocą którego uczyniono obowiązkowe zasięganie przez wszystkie komisje, do których skierowano projekty ustaw po pierwszym czytaniu, opinii rządowego Komitetu Integracji Europejskiej w sprawach dotyczących zgodności tych projektów z prawem UE.

Natomiast jeśli idzie o Senat, zagadnienia europejskie znajdowały się w za-kresie działania Komisji Spraw Zagranicznych i Międzynarodowych Stosunków Gospodarczych.

3. Następne przekształcenie proceduralne w obszarze oddziaływania parlamentar-nego na proces dostosowawczy Polski do wymogów członkostwa w Unii Europejskiej

7. Zamiast zakończenia: funkcja europejska parlamentu jako przykład... 121

nastąpiło po pięciu latach, poprzez nowelizację regulaminu sejmowego dokonaną 22 maja 1997 r.4, oczywiście na tle odmiennej już podstawy konstytucyjnej. Prze-kształcenie to dotyczyło również wyspecjalizowanej komisji Sejmu. Na podstawie tej nowelizacji w miejsce Komisji do spraw Układu Europejskiego powstała Ko-misja Integracji Europejskiej. Jej zakres działania określony został jako „sprawy dostosowywania prawa polskiego do prawa UE, procesu integracji europejskiej oraz postanowień Układu Europejskiego i  programu dostosowawczego”. Jak widzimy, znika tu niejasne określenie o „sprawowaniu nadzoru” przez Komisję, ale także o „konsultowaniu negocjacji” oraz o „formułowaniu zaleceń”. Pozycja komisji jako czynnika parlamentarnego, czysto formalnie, uległa więc znacznemu osłabieniu. Oczywiście komisja ta dysponowała pełnią regulaminowych uprawnień przysługujących każdej komisji sejmowej, ale też tylko tym. W szczególności nie stała się formalnie komisją właściwą w postępowaniu ustawodawczym dotyczącym projektów wszystkich ustaw implementujących prawo europejskie.

4. W powyższych ramach instytucjonalnych sprawy europejskie funkcjonowały przez większą część następnej, drugiej kadencji Sejmu (od 14 października 1993 r. do 20 października 1997 r.). Ważną, choć niewielką zmianę wprowadziła nowelizacja z 4 września 1997 r.5, uchwalona pod sam koniec tej kadencji. W przepisie dotyczą-cym wymogów, którym odpowiadać winny zgłaszane projekty ustaw, zawarto wymóg, aby uzasadnienia tych projektów „zawierały stwierdzenie o zgodności projektu ustawy z prawem UE albo oświadczenia o stopniu i powodach niezgodności z tym prawem”. Wymóg ten dotyczył wszystkich podmiotów inicjatywy ustawodawczej, oprócz inicjatywy zgłaszanej przez posłów.

5. Wejście w życie Konstytucji RP z 2 kwietnia 1997 r. (co nastąpiło 17 paździer-nika 1997 r.) i rozpoczęcie nowej (III) Kadencji Sejmu (IV Kadencji Senatu) stało się impulsem do poważnej nowelizacji rS z 28 października 1997 r.6, obejmującej swym zakresem również sprawy europejskie, choć nie w takim zakresie, którego można by oczekiwać, biorąc pod uwagę doniosłość tej problematyki. Komisja In-tegracji Europejskiej pozostała pod dotychczasową nazwą, ale inaczej, ogólniej niż dotychczas, ujęto (w „załączniku”) jej zakres działania: „sprawy dotyczące procesu integracji europejskiej oraz realizacji umów międzynarodowych w tym zakresie”.

6. Odnotować również należy dokonaną kilka dni później, tj. 6 listopada 1997 r., pierwszą zmianę regulaminu Senatu7, odnoszącą się do rozpatrywanych tu za-gadnień. Mocą tej nowelizacji w określeniu zakresu działania senackiej Komisji Spraw Zagranicznych i Międzynarodowych Stosunków Gospodarczych pojawiło

4 M.P. Nr 34, poz. 323. 5 M.P. Nr 58, poz. 558. 6 M.P. Nr 80, poz. 779. 7 M.P. Nr 82, poz. 794.

122 Paweł Sarnecki

się sformułowanie „integracja europejska”. Nie wpłynęło to jednak na zmianę zakresu formalnych kompetencji tej Komisji, do których odnosiły się nadal ogól-ne przepisy o uprawnieniach komisji senackich. Zmianą regulaminu, dokonaną 18 grudnia 1997 r.8, Komisja powyższa uzyskała nazwę Komisja Spraw Zagranicz-nych i Integracji Europejskiej.

7. Godną odnotowania zmianę przynosi nowelizacja regulaminu Sejmu z 19 marca 1999 r.9 Tym razem dotyczyła ona nie tylko stanowiska Komisji Integracji Euro-pejskiej, ale też została powiązana z utworzonym przez ustawę z 8 sierpnia 1996 r. rządowym Komitetem Integracji Europejskiej. Na podstawie wskazanej zmiany regulaminu obowiązek dostarczenia oświadczenia w sprawie zgodności projektu z prawem UE, lub o stopniu i powodach niezgodności bądź też oceny, że inicjatywa nie dotyczy zakresu prawa UE – rozciągnięty został również na inicjatywę posel-ską. Niezależnie od tego Marszałek Sejmu został zobowiązany do występowania do ekspertów Kancelarii Sejmu o opinię, czy wniesione projekty ustaw są z tym prawem zgodne (wyłączone z tego były projekty wniesione z inicjatywy Rady Mi-nistrów). Gdyby opinia taka wskazywała na niezgodność, Marszałek Sejmu miał skierować projekt do zaopiniowania przez Komisję Integracji Europejskie. Z tego rozwiązania wynikało, że Komisja ta w zasadzie dopiero w takiej sytuacji włączona zostaje do postępowania ustawodawczego. Niezależnie od tego każda komisja rozpatrująca projekty ustaw zgodnie ze swą właściwością ma obowiązek zwracać się o opinię do Komitetu Integracji Europejskiej, ustalając równocześnie termin przedstawienia takiej opinii. Opinia ta przedstawiana jest także Sejmowi jako załącznik do sprawozdania komisji ze swych prac po pierwszym czytaniu. Opinii Komitetu IE wymagają ponadto wnioski mniejszości, które zostaną dołączone do powyższego sprawozdania, a także propozycje poprawek zgłoszonych w trakcie drugiego czytania, jak i poprawki zgłoszone przez Senat do uchwalonej już przez Sejm ustawy. Przedstawiciele służb prawnych Kancelarii Sejmu uczestniczący w pra-cach legislacyjnych komisji sejmowych zostali też zobligowani do przedstawiania uwag co do związków projektów ustaw z prawem UE – a jeśli nie zostałyby one uwzględnione przez komisje, Kancelaria Sejmu miała je przedstawiać Marszałkowi, który mógł je przekazać Komisji IE. Od wejścia w życie analizowanej nowelizacji Komitet IE miał być zawiadamiany o terminach i porządkach dziennych posiedzeń każdej komisji, a przedstawiciele tego komitetu uzyskali prawo brania udziału w ich posiedzeniach. W końcu zakres działania Komisji IE został sprecyzowany, a chodzi o „opiniowanie projektów ustaw co do ich zgodności z prawem UE”. Nie jest jednak jasne, czy dotyczy to wszystkich projektów, czy też jedynie tych, wobec których zakwestionowano taką zgodność w przedstawionym trybie.

8 M.P. Nr 86, poz. 862. 9 M.P. Nr 11, poz. 150; por. J. Jaskiernia, Badanie zgodności projektów ustaw z prawem UE w sej-mowym postępowaniu ustawodawczym, Państwo i Prawo 1999, z. 7.

7. Zamiast zakończenia: funkcja europejska parlamentu jako przykład... 123

8. Swoistym dalszym ciągiem powyższej nowelizacji jest nowelizacja regulaminu Senatu z 27 stycznia 2000 r.10, która zobowiązała komisje senackie, rozpatrujące senackie inicjatywy ustawodawcze, do zamieszczania w sprawozdaniach dotyczących tych inicjatyw również informacji o zgodności projektu z prawem UE lub o zakresie i powodach niezgodności bądź pozostawaniu poza zakresem prawa UE. Oprócz tego 4 sierpnia 2000 r. Senat powołał Komisję Nadzwyczajną Legislacji Europej-skiej (do końca kadencji odbyła ona 54 posiedzenia).

9. Coraz realniejsza perspektywa uzyskania przez Polskę pełnego członkostwa w UE powodowała także narastającą świadomość zarówno plusów, jak i pewnych minusów takiego statusu, a w szczególności tzw. deficytu demokracji w Unii oraz kroków, jakie Unia podejmuje w celu ograniczania tego zjawiska. Najważniejszym zabiegiem na tym polu, obok sukcesywnego wzrostu pozycji Parlamentu Europej-skiego, jest dowartościowywanie znaczenia parlamentów narodowych. Refleksje na ten temat, tudzież powoływanie do życia pewnych środków zaradczych, nie ominęły również parlamentu polskiego. Ważnym posunięciem na tej drodze jest zmiana rS z 13 lipca 2000 r.11 Polegała ona przede wszystkim na wprowadzeniu do regulaminu odrębnego rozdziału poświęconego postępowaniu z projektami ustaw dostosowujących polskie ustawodawstwo do prawa UE. Nowe przepisy, mimo że miały funkcjonować w ramach ogólnych przepisów o trybie ustawodawczym Sejmu, wprowadzały wobec nich istotne odchylenia. Na wstępie należy jednak wskazać na nałożony na wnioskodawców (a zwłaszcza na Radę Ministrów) obowiązek zade-klarowania, że dany projekt ustawy jest projektem „ustawy dostosowawczej”, oraz dostarczenia przetłumaczonych na język polski odpowiednich przepisów prawa europejskiego, które projekt ma implementować. Zasadniczym novum omawianych przepisów nowelizacji jest stworzenie Komisji Prawa Europejskiego, posiadającej status komisji nadzwyczajnej, która stała się komisją właściwą do rozpatrywania wszystkich projektów ustaw dostosowawczych, tak po pierwszym, jak i drugim czy-taniu, a także wówczas, gdy projekt ustawy dostosowawczej ma charakter kodeksu lub zmian w kodeksie. W skład Komisji Prawa Europejskiego miało wchodzić do 45 posłów, wybranych przez Sejm na wniosek jego Prezydium, zgłoszony po zasięgnięciu opinii Konwentu Seniorów w głosowaniu łącznym. Taki tryb wyboru podkreślał ponadpartyjny charakter procesu integracji Polski z UE (wyboru Komisji dokonano 21 lipca 2001 r., liczyła 41 członków z Bronisławem Geremkiem jako przewodniczącym). Ważnym rozwiązaniem było dalej stworzenie możliwości po-wołania przez Komisję PE stałego zespołu ekspertów. Podniesione zostały wymogi co do zgłaszania poprawek do ustaw dostosowawczych: w miejsce takiego prawa przysługującego, w ogólnym postępowaniu ustawodawczym, każdemu członkowi

10 M.P. Nr 4, poz. 58. 11 M.P. Nr 21, poz. 428; por. szerzej J. Jaskiernia, Tryb postępowania w Sejmie w zakresie dostosowania prawa polskiego do prawa UE, Państwo i Prawo 2000, z. 10.

124 Paweł Sarnecki

komisji – w Komisji PE do zgłoszenia poprawki potrzeba wniosku trzech członków i podobnie dopiero trzech może żądać potraktowania odrzuconej przez Komisję poprawki jako wniosku mniejszości i umieszczenia jej w sprawozdaniu. W toku swej działalności w trakcie III kadencji na 89 posiedzeniach (plus 200 posiedzeń podkomisji) Komisja PE rozpatrzyła 65 projektów ustaw, kończąc postępowanie wobec 52 z nich. Trzy projekty zostały wycofane przez wnioskodawcę (RM), jeden projekt Komisja zwróciła wnioskodawcy do przepracowania. Po pracach w Komisji PE większość projektów została uchwalona przez Sejm, dwa projekty jednak izba odrzuciła na wniosek Senatu, jednej nie udało się ponownie uchwalić po wecie Prezydenta.

Działalność funkcjonującej dotychczas Komisji Integracji Europejskiej nie zo-stała zakończona; znowelizowane przepisy regulaminowe nałożyły na nią obowiązek współpracy z Komisją Prawa Europejskiego, a w szczególności możliwość przedsta-wiania – z własnej inicjatywy lub na wniosek Komisji PE – opinii o każdym projekcie rozpatrywanym przez Komisję PE. Trudno jednak pozbyć się wrażenia, że została ona, siłą rzeczy, zepchnięta na drugi plan, zwłaszcza jeśli miałaby mieć miejsce pewna unia personalna członkostwa w obu komisjach. Komisja Prawa Europejskiego mogła zwracać się o przedstawienie opinii również do każdej z pozostałych komisji sejmowych. Warto nadmienić, że z kolei Komisja Integracji Europejskiej w toku swej działalności w trakcie III kadencji odbyła 100 posiedzeń (plus 36 posiedzeń podkomisji stałych i 9 posiedzeń podkomisji nadzwyczajnych), wystąpiła z dwoma inicjatywami ustawodawczymi, uchwaliła 6 dezyderatów i 39 opinii. Rozpatrzyła 7 projektów ustaw oraz 154 zagadnienia problemowe dotyczące – ogólnie rzecz ujmując – planu i realizacji działań władz polskich, dostosowawczych do członko-stwa w UE (zarówno władz centralnych, jak i terenowych). Odbywała spotkania z głównymi negocjatorami ze strony polskiej, interesowała się wykorzystywaniem funduszy pomocowych. Na swych posiedzeniach gościła wielu komisarzy Unii i przewodniczącego KE. Utrzymywała kontakty z COSAC i z komisjami do spraw europejskich parlamentów innych krajów kandydujących, włączała się w działalność popularyzatorską. Oczywiście wszystkie ogólne przepisy o uprawnieniach komisji sejmowych w toku procesu ustawodawczego, w tym zwłaszcza prawo zwracania się o informacje, wyjaśnienia i oceny do wielu organów i instytucji państwowych, tudzież żądania obecności na posiedzeniach (por. art. 79 ówczesnego rS), mają również zastosowanie do prac Komisji PE. Warto podkreślić, że w szczególności dotyczyć to będzie rządowego Komitetu Integracji Europejskiej. W końcu dodane przepisy regulaminowe kładą pewien nacisk na przyspieszenie prac w  Komisji PE w porównaniu z ogólną procedurą ustawodawczą (np. poprzez zastąpienie doręczania projektu rozesłaniem go posłom w  formie elektronicznej), a  co do każdego projektu ustawy, Komisja ta ma ustalać odrębne harmonogramy prac. Po zakończeniu prac w Sejmie ustawy dostosowawcze kierowane były naturalnie do Senatu, tam jednak nie wprowadzono żadnej specyfiki w ich traktowaniu. Trzecia Kadencja Sejmu dobiegła końca 18 października 2001 r.

7. Zamiast zakończenia: funkcja europejska parlamentu jako przykład... 125

10. Do kolejnej zmiany regulaminu Sejmu w sprawach europejskich dochodzi 19 października 2001 r.12, a więc w dniu rozpoczęcia następnej (czwartej) Kadencji izby. Kolejnemu przeobrażeniu ulegają właściwe w  sprawach europejskich ko-misje: w miejsce Komisji Integracji Europejskiej i Komisji Prawa Europejskiego powstaje jedna komisja, która uzyskuje nazwę Komisja Europejska, i nieco szerzej ujęty zostaje jej zakres działania („sprawy dotyczące procesu integracji europej-skiej – w tym rozpatrywanie projektów ustaw dostosowawczych oraz opiniowanie projektów ustaw co do zgodności z prawem UE – a także sprawy realizacji umów międzynarodowych w tym zakresie”). Pewną nową kompetencję tej Komisji przy-nosi zmieniony art. 56 ust. 3 rS, na podstawie którego Marszałek Sejmu mógł przesyłać Komisji Europejskiej wnioski i  uwagi mniejszości, nieuwzględnione, ale prezentowane Sejmowi przez inne komisje w toku procesów ustawodawczych, a dotyczące niezgodności z prawem UE. Sposób ewentualnego wykorzystania tych materiałów pozostawiony został uznaniu Komisji.

11. Jak wiadomo, starania Polski i  innych państw, po wielu latach negocjacji i  równolegle prowadzonych prac dostosowawczych, zaowocowały sukcesem w postaci Traktatu akcesyjnego z 16 kwietnia 2003 r., mocą którego Polska stała się, po przeprowadzeniu odpowiedniego postępowania, państwem członkow-skim UE. Przed parlamentem polskim stanęły nowe zadania: przede wszystkim współudziału w stanowieniu prawa UE oraz przyjmowania informacji rządowych o działalności i biegu spraw w strukturach UE, a także współdziałanie w zakresie zgłaszania przez Polskę oficjalnych kandydatur do organów unijnych – wszystko w zakresie, w jakim przewidują to akty konstytuujące Unię. Pozostało też zadanie dotychczasowe, tj. zadanie implementowania prawa unijnego, na bieżąco stano-wionego przez organy prawodawcze UE, do systemu prawa polskiego.

Regulacja tych zagadnień ma miejsce przede wszystkim w ramach aktów samej UE, chodzi tu zwłaszcza o postanowienia Protokołu w sprawie roli parlamentów państw członkowskich (stanowiącego załącznik do tzw. traktatu amsterdamskie-go z  2 października 1997 r.), przyjętego przez Polskę w  Traktacie akcesyjnym. Postanowienia tego Protokołu (i  innych związanych z nim aktów UE) były już przedmiotem wielu analiz w  polskiej literaturze przedmiotu13, co zwalnia od potrzeby ich szczegółowej prezentacji w niniejszym opracowaniu. Natomiast do bardziej szczegółowej regulacji tych zagadnień, w odniesieniu do funkcjonowania izb polskiego parlamentu, doszło przede wszystkim w ustawie z 11 marca 2004 r. o  współpracy Rady Ministrów z  Sejmem i  Senatem w  sprawach związanych z  członkostwem Rzeczypospolitej Polskiej w  Unii Europejskiej14. Regulowała ona cztery kompleksy zagadnień: 1) zakres informowania przez Radę Ministrów

12 M.P. Nr 37, poz. 586. 13 Por. np. M. Kruk i J. Wawrzyniak (red.), Polska w Unii Europejskiej, Kraków 2005. 14 Dz. U. Nr 52, poz. 515.

126 Paweł Sarnecki

Sejmu i Senatu o udziale Polski w pracach UE, 2) współpracy Rady Ministrów i polskich komisji parlamentarnych w zakresie stanowienia prawa europejskiego, 3) współpracy tych organów w zakresie tworzenia prawa polskiego, realizującego prawo UE, 4) współpracy w zakresie zgłaszania przez Polskę kandydatur na sta-nowiska w UE. Nie powtarzając tez z bardziej analitycznych opracowań, węzłowe rozwiązanie przypisać należy art. 10 ustawy, mocą którego „podstawę stanowiska” Rady Ministrów przy podejmowaniu decyzji w sytuacjach współtworzenia przez nią prawa europejskiego (zasadniczo w ramach tzw. Rady Ministrów UE lub inaczej Rady) winna stanowić opinia odpowiedniej komisji Sejmu (ale już nie Senatu). Jednak gdyby RM zajęła stanowisko odmienne, winna „niezwłocznie wyjaśnić tej komisji przyczyny rozbieżności” (art. 10 ust. 2).

12. Ściśle związane z  powyższą ustawą były zmiana regulaminu Sejmu prze-prowadzona 20 lutego 2004 r.15 (a  więc dwa tygodnie wcześniej) oraz zmiana regulaminu Senatu z 22 kwietnia 2004 r.16 Zmiana jednego i drugiego regulaminu, dokonana już w  obliczu następującego pełnego członkostwa w  Unii, polegała głównie na powołaniu do życia specjalnych komisji „europejskich”, mianowicie Komisji do spraw UE w Sejmie oraz Komisji Spraw UE w Senacie. Obie komisje należą do  tzw. wielkich komisji europejskich, funkcjonujących we wszystkich parlamentach państw członkowskich17. Komisja Europejska Sejmu zakończyła działalność 31 lipca 2004 r. Warto poinformować, że w toku swych prac w trakcie IV Kadencji (33 miesiące) na 276 posiedzeniach (plus 423 posiedzenia podkomisji nadzwyczajnych i 10 posiedzeń podkomisji zwyczajnych) rozpatrzyła 23 projekty uchwał i 172 zagadnienia problemowe (poświęcone głównie politycznym aspek-tom przygotowań do członkostwa Polski w UE i stanowi dostosowania do tego członkostwa), uchwaliła jeden dezyderat i  62 opinie. Przedstawiciele Komisji uczestniczyli – na zaproszenie tego ciała – w obradach COSAC oraz tzw. grupy luksemburskiej, zrzeszającej przedstawicieli komisji europejskich parlamentów państw kandydujących do UE.

Nowej Komisji do spraw UE poświęcony zostaje w  przepisach rS odrębny rozdział (13a w dziale II), natomiast zakres jej działania określony został jako „sprawy związane z członkostwem w UE, w szczególności zajmowanie stanowisk i wyrażanie opinii na temat projektów aktów prawnych UE, projektów umów między-narodowych, których stroną mają być UE, Wspólnoty Europejskie lub ich państwa członkowskie, oraz planów pracy Rady UE, rocznych planów legislacyjnych Komisji Europejskiej, formułowanie zaleceń dla Rady Ministrów dotyczących stanowiska, jakie RM ma zająć podczas rozpatrywania projektu w Radzie UE, rozpatrywanie

15 M.P. Nr 12, poz. 182, por. W. Sokolewicz, Formy oddziaływania parlamentu polskiego na prawo-dawstwo UE, Państwo i Prawo 2004, z. 8. 16 M.P. Nr 18, poz. 302. 17 Por. J. Jaskiernia, Wielkie Komisje Europejskie, Przegląd Sejmowy 2003, nr 4.

7. Zamiast zakończenia: funkcja europejska parlamentu jako przykład... 127

informacji i innych dokumentów przedkładanych przez RM, a także opiniowanie kandydatur na stanowiska w  organach UE”. Należy tu może przypomnieć, że „zalecenia”, o których stanowi zacytowany przepis, nie mogą posiadać, w świetle art. 10 ust. 2 ustawy z 11 marca 2004 r., charakteru wiążącego dla RM. W dodanym art. 148c ust. 2 instytucje opinii i zaleceń Komisji ujęte zostały następująco: „Opinia zawiera stanowisko Komisji w postaci akceptacji lub braku akceptacji stanowiska RM. Komisja może sformułować w opinii zalecenia dla RM”.

Wspomniana wyżej Komisja do spraw UE Sejmu miała liczyć maksymalnie 46 członków (a więc 10% składu izby), o  składzie proporcjonalnym do składu politycznego Sejmu. Podmiotami zgłaszającymi kandydatury są kluby i porozu-mienia poselskie, w liczebności ustalanej przez Prezydium Sejmu. Skład Komisji powoływany jest przez Sejm w  głosowaniu łącznym. Dopuszczalne są jednak także wybory uzupełniające, a  w  okolicznościach istotnych zmian politycznych (np. powstanie nowego klubu poselskiego) – wybory nowego składu osobowego. Wybór składu Komisji nastąpił 14 maja 2004 r., jej stan w dniu powołania liczył 43 członków, na końcu kadencji – 41. Do końca IV Kadencji na 111 posiedzeniach (plus 43 posiedzenia podkomisji stałych i 17 posiedzeń podkomisji nadzwyczajnych) rozpatrzyła 580 zagadnień problemowych, uchwaliła 7 dezyderatów i 78 opinii. To ona zapoczątkowała prace polegające na opiniowaniu projektów unijnych aktów prawnych, a także kandydatów do władz UE. Trzema jej stałymi podkomisjami były: Podkomisja ds. funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności, Podkomisja Jednolitego Rynku i Podkomisja Nowej Perspektywy.

Drugą istotną zmianą rS przeprowadzoną przez omawianą nowelizację było wprowadzenie w jego ramy przekształconego rozdziału (5a w dziale II), dotyczą-cego postępowania z projektami ustaw wykonujących prawo UE. Łącznie z wpro-wadzeniem tego rozdziału nastąpiło usunięcie rozdziału 5, dotyczącego tej samej kwestii, a wprowadzonego przez nowelę z 13 lipca 2000 r. Zmiany w tym zakresie nie były istotne. Z ważniejszych z nich wskazać należy na obowiązek Marszałka Sejmu ustalenia kalendarza prac nad projektami ustaw implementacyjnych (dopiero w ramach tych kalendarzy Komisja Europejska ustala szczegółowy harmonogram prac). Natomiast w przypadku związku z ustawowym uprawnieniem Sejmu do rozpatrywania informacji RM oraz bardzo wielu innych dokumentów obrazujących pracę organów UE (por. nowy art. 148b rS) – nowelizacja wprowadza formalne prawo Komisji do spraw UE uchwalania, obok uchwał opiniujących projekty, także uchwał o przyjęciu lub odrzuceniu takiej informacji, wraz z jej ewentualną oceną. Wobec powyższych prac Komisji do spraw UE nowelizacja uchyla zasadę dyskontynuacji prac komisyjnych. Autorzy projektów ustaw winni odtąd dołączać jedynie oświadczenie o zgodności projektu z prawem UE lub o tym, że projekt nie dotyczy zakresu tego prawa. Usunięto więc ewentualny wymóg oświadczenia o  stopniu i powodach tej niezgodności, gdyż w  sytuacji członkostwa już w UE coś takiego (uchwalenie ustawy niezgodnej z prawem UE) jest niedopuszczalne. W razie istnienia tego rodzaju wątpliwości – Marszałek Sejmu, po zasięgnięciu

128 Paweł Sarnecki

opinii Prezydium Sejmu, może skierować projekt ustawy lub uchwały do Komisji Ustawodawczej, celem wyrażenia opinii, także o jego niedopuszczalności. Również projekty ustaw wykonawczych powinny zawierać, w załączniku, projekty aktów wobec nich wykonawczych. W końcu omawiana nowelizacja przyznaje prawo uczestnicze-nia w posiedzeniach komisyjnych również posłom do Parlamentu Europejskiego.

13. Wobec powołanej – w wyniku wspomnianej wyżej nowelizacji regulaminu Se-natu z 22 kwietnia 2004 r. – Komisji Spraw Unii Europejskiej, przepisy te (art. 67a– 67d oraz pkt 11a załącznika do rSt) w zasadzie nie wprowadzały żadnych dodat-kowych rozwiązań wobec postanowień ustawy kooperacyjnej. Komisja ta zaczęła działać 19 maja 2004 r., odbywając do końca kadencji 51 posiedzeń. Poprzednio w tej kadencji działała Komisja Spraw Zagranicznych i Integracji Europejskiej (po tej dacie, w obliczu powołania nowej komisji Senatu – już tylko „Komisja Spraw Zagranicznych”). Jak wspomniano, nowe przepisy regulaminu Senatu w zasadzie powtarzały jedynie postanowienia ustawy kooperacyjnej. Godną do odnotowania nowością jest to, że informacje Rady Ministrów o udziale Polski w pracach UE (art. 3 ustawy kooperacyjnej) winny być przedstawiane wskazanej Komisji, także na jej „żądanie”, oraz że Komisja ta może wnioskować do Marszałka Senatu o włączenie tych informacji RM do porządku obrad izby. Ponadto przy rozpatry-waniu propozycji poprawek Senatu do ustaw (uchwalonych już przez Sejm), które wykonują prawo UE, Marszałek Senatu może zwrócić się do Komisji Spraw UE o opinię. Zarówno Komisja SUE, jak i inne komisje senackie mogą wzajemnie występować o opinie dotyczące ustaw dostosowawczych. W końcu przy rozpatry-waniu przez Senat własnej inicjatywy ustawodawczej projektujący ją senatorowie winni w uzasadnieniu odnieść się do sprawy zgodności projektu z prawem UE i to samo winna uczynić komisja opiniująca te inicjatywy Senatu między pierwszym a drugim czytaniem procedury inicjatywnej, a informacje te winno zawierać rów-nież uzasadnienie projektu ustawy, kierowane do laski marszałkowskiej w Sejmie.

14. Ustawa kooperacyjna została zaskarżona do Trybunału Konstytucyjnego przez grupę senatorów z powodu odmiennego potraktowania kompetencji jednej i dru-giej izby w ramach funkcji opiniowania projektów unijnych aktów normatywnych. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 12 stycznia 2005 r. (K 24/04) przychylił się do stanowiska wnioskodawców, zaliczając kompetencję opiniowania wskazanych pro-jektów aktów prawa unijnego do władzy ustawodawczej (w aspekcie funkcjonalnym), stąd też pominięcie kompetencji do opiniowania tych projektów przez Senat (co może być wykonywane przez jego komisję) zostało uznane jako niezgodne z art. 10 i 95 Konstytucji. Ponieważ jednak pozycje Sejmu i Senatu w procesie ustawodaw-czym są zróżnicowane, wyraźnie na korzyść Sejmu, znaczenie opinii komisji jednej i drugiej izby także może być różne, stąd też waga opinii komisji Sejmu i komisji Senatu mogła pozostać niezmieniona (art. 10 ustawy kooperacyjnej). W związku

7. Zamiast zakończenia: funkcja europejska parlamentu jako przykład... 129

z powyższym wyrokiem ustawa kooperacyjna została stosownie znowelizowana ustawą z 28 lipca 2005 r.18 Nowelizacja ta dotyczyła m.in. art. 8 ustawy, mocą któ-rej został on uzupełniony o ust. 2, nadający „organowi właściwemu na podstawie regulaminu Senatu” identyczne uprawnienie, posiadane już przez analogiczną komisję w Sejmie (por. wyżej pkt 11), mianowicie do opiniowania „stanowisk” Rady Ministrów wobec przedstawianych jednocześnie obu izbom parlamentarnym (art. 7 ustawy pozostał bez zmian) projektów aktów UE. Zakreślono jednocześnie termin 21 dni na wyrażenie przez wskazane organy swych opinii. Obowiązek RM zasięgania opinii również odpowiedniej komisji Senatu, a także przyczyny ewentu-alnego zaniechania tego obowiązku, i przedstawienia jego przyczyn obu organom, potwierdzony został w znowelizowanym art. 9 ust. 1 i ust. 3 ustawy. Z kolei w do-danym w wyniku nowelizacji art. 9a nałożono na RM obowiązek przedstawiania organom obu izb porządków obrad posiedzeń Rady UE oraz sprawozdań z mających następnie miejsce w związku z tym obrad Rady Ministrów.

Stosownie do nowelizacji ustawy wprowadzono również (uchwałą z 22 grudnia 2005 r.19, czyli już w następnej kadencji) odpowiednie zmiany do regulaminu Se-natu. Rozszerzono więc zakres aktów, wobec których Komisja do spraw UE może uchwalać swą opinię (w szczególności wobec projektów stanowisk RM w przyszłych obradach Rady UE) oraz, w załączniku do regulaminu, rozszerzono zakres spraw, w których uznano właściwość tej Komisji.

15. W ciągu V kadencji Sejmu, trwającej od 19 października 2005 r. do 4 listopada 2007 r., nie przeprowadzono większych zmian organizacyjnych dotyczących form udziału parlamentu polskiego w działalności Unii Europejskiej (oprócz ostatnio wspomnianej nowelizacji regulaminu Senatu). Nader owocnie funkcjonowała natomiast Komisja do spraw UE Sejmu, która w toku V kadencji odbyła 67 po-siedzeń (i jedno posiedzenie komisji nadzwyczajnej, przestały natomiast działać jej podkomisje stałe). W ich trakcie Komisja rozpatrzyła 1021 projektów aktów prawnych UE wraz z odnoszącymi się do nich informacjami, tudzież projektami stanowisk rządu. W  tych sprawach Komisja uchwaliła 52 opinie. Oprócz tego przedmiotem jej prac było 436 różnych zagadnień problemowych. Komisja wysto-sowała również 12 opinii dotyczących obsady stanowisk w organach UE, przyjęła informację o realizacji budżetu UE w roku 2005 (przedstawioną przez członka Trybunału Obrachunkowego). Z  kolei w  trakcie pierwszego roku działalności Sejmu VI kadencji (od 5 października 2007 r. do 31 grudnia 2008 r.) Komisja ds. UE odbyła 83 posiedzenia (plus 8 posiedzeń podkomisji), rozpatrzyła 802 projekty aktów UE wraz z dołączonymi do nich projektami stanowisk rządowych, wobec większości z nich uchwaliła opinię we wskazanym terminie (do końca 2008 r.),

18 Dz. U. Nr 11, poz. 89. 19 M.P. Nr 84, poz. 1201.

130 Paweł Sarnecki

zajęła się 322 rozmaitymi zagadnieniami problemowymi. Przedstawiła też Sejmowi sprawozdanie o projekcie ustawy dotyczącym ratyfikacji Traktatu z Lizbony oraz o poselskim projekcie uchwały w sprawie Karty Praw Podstawowych. Odbyła kilka spotkań z komisarzami UE, co pół roku spotyka się z przedstawicielami kolejnych Prezydencji UE, wysłuchuje informacji o realizacji budżetu Unii. Na podstawie tych wstępnych ocen wydaje się, że aktywność tego organu znacznie wzrosła, co jest także jednym z przejawów coraz głębiej postępującej integracji Polski w struktury UE.

16. Zasadniczy krok na drodze pogłębiania integracji państw europejskich stanowi, zawarty ostatecznie 13 grudnia 2007 r., traktat lizboński (zwierający tzw. skonsoli-dowane wersje „Traktatu o Unii Europejskiej” oraz „Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej”). Integralną składową traktatu lizbońskiego jest Protokół w sprawie roli parlamentów narodowych w Unii Europejskiej, rozszerzający do-tychczasową rolę parlamentów krajów członkowskich w funkcjonowaniu Unii20. Zasadniczym przełożeniem postanowień tego Protokołu w warunkach polskich stała się nowa „ustawa kooperacyjna”. Zanim jednak doszło do jej uchwalenia, odnotować należy dwie, stosunkowo drobne zmiany regulaminu Sejmu, dokona-ne już w trakcie VI kadencji (od 5 listopada 2007 r. do listopada 2011 r.). Należy tu najpierw wskazać na zmianę art. 34 ust. 8 rS, dokonaną 19 grudnia 2008 r.21 Dotyczyła ona zwiększenia uprawnień Komisji Ustawodawczej, która może teraz, po otrzymaniu od Marszałka Sejmu projektu ustawy wzbudzającego wątpliwości w kwestii zgodności z prawem UE, zaopiniować go jako niedopuszczalny. Wobec takich projektów Marszałek Sejmu uzyskał możliwość nienadawania im dalszego biegu. Natomiast zmiana regulaminu z 17 grudnia 2009 r.22 wiązała się ze zniesieniem rządowego Komitetu Integracji Europejskiej i „spraw członkostwa Rzeczpospo-litej Polskiej w Unii Europejskiej” jako jednego z działów administracji rządowej oraz dokonaniem odpowiednich zmian w ustawie z 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej. Na podstawie wspomnianej nowelizacji relacje komisji sejmowych z Komitetem IE zostały zastąpione z ministrem właściwym do spraw członkostwa Rzeczpospolitej Polskiej w Unii Europejskiej.

17. Dnia 8 października 2010 r. uchwalono nową ustawę o  współpracy Rady Ministrów z  Sejmem i  Senatem w  sprawach związanych z  członkostwem Rze-czypospolitej Polskiej w  Unii Europejskiej23. Jak już wspomniano w  punkcie poprzednim, stanowi ona także wprowadzenie w życie postanowień Protokołu o roli parlamentów narodowych w UE, przynosząc – już na gruncie prawa pol-skiego – pewne rozszerzenie możliwości oddziaływania tych organów na sprawy

20 Bliższa analiza tych zagadnień znajduje się w opracowaniu A. Pudło, Funkcja europejska parla-mentów państw członkowskich UE, Przegląd Sejmowy 2015, nr 1 (wraz z powołaną tam literaturą). 21 M.P. Nr 53, poz. 469. 22 M.P. Nr 81, poz. 998. 23 Dz. U. Nr 213, poz. 1395.

7. Zamiast zakończenia: funkcja europejska parlamentu jako przykład... 131

europejskie w porównaniu z ustawą z 11 marca 2004 r. Zmiany dotyczyły głównie rozszerzenia zakresu aktów prawnych, wobec których odpowiednie komisje Sej-mu bądź Senatu mogły wyrażać swe opinie, samodzielnie lub po zwróceniu się o to przez RM. Nadal wszakże jedynie opinia komisji Sejmu „powinna stanowić podstawę stanowiska Rzeczypospolitej Polskiej” i jedynie tej komisji, z pominię-ciem komisji Senatu, minister ma obowiązek wyjaśniać ewentualne przyczyny rozbieżności. Na uwagę zasługuje również regulacja procedury w sprawie skarg Sejmu bądź Senatu do Trybunału Sprawiedliwości UE z powodu naruszenia zasady pomocniczości (rozdział 3 ustawy).

18. Zmiana regulaminu Senatu, dokonana 12 stycznia 2011 r.24, dotyczyła moż-liwości wnioskodawcy projektu ustawy lub rozpatrującej ów projekt komisji zażądania od ministra właściwego do spraw członkostwa Polski w UE, w sytuacji uzasadnionych wątpliwości co do zgodności projektu (lub poprawki do niego) z prawem UE – przedstawienia w tym zakresie odpowiednich informacji.

19. Celem dostosowania przepisów regulaminu Sejmu do postanowień traktatu lizbońskiego (wraz z ważnym tu Protokołem 1) oraz drugiej ustawy kooperacyjnej 25 lutego 2011 r. uchwalona została kolejna jego nowelizacja, obejmująca sprawy funkcjonowania Komisji ds. UE25. Zmiana ta, po pierwsze, dotyczy wprowadzenia wymogu uzasadniania projektów uchwał Sejmu odnośnie uznawania projektów aktów UE za niezgodne z zasadą pomocniczości, a także projektów skarg Sejmu do Trybunału Sprawiedliwości z tego samego powodu, projektów uchwał w spra-wie środków dotyczących prawa rodzinnego mających skutki transgraniczne oraz projektów uchwał wyrażających sprzeciwy wobec inicjatyw Rady Europejskiej dotyczących zmiany sposobów głosowania w Komisji Europejskiej. Wprowadzony omawianą nowelizacją wymóg uzasadniania ma na celu, jak można się domyśleć, wnioskowanie podjęcia wymienionych uchwał z dużą rozwagą. Drugą kwestią objętą omawianą nowelizacją jest rozszerzenie i sprecyzowanie zakresu aktów, głównie autorstwa RM, kierowanych do Komisji ds. UE. Trzecią sprawą jest dodanie sześ-ciu przepisów regulaminowych, określających nader dokładny tryb procedowania w tej Komisji przy podejmowaniu uchwał w tych zwłaszcza sprawach, co do których wprowadzono, wspomniany wcześniej, wymóg uzasadniania odpowiednich projek-tów przez ich wnioskodawców. Dość rozbudowane przepisy nowelizacji znacznie powiększyły zakres przepisów dotyczących Komisji ds. UE Sejmu.

20. Nowelizacja regulaminu Sejmu z 17 listopada 2011 r.26 sprecyzowała bliżej realizację zasady proporcjonalnego politycznie składu osobowego Komisji ds. UE,

24 M.P. Nr 6, poz. 62. 25 M.P. Nr 18, poz. 186. 26 M.P. Nr 104, poz. 1044.

132 Paweł Sarnecki

wychodzącej z układu politycznego w Sejmie (kluby, koła i porozumienia poselskie) i sposobu dochodzenia do zrealizowania tej zasady.

21. Ostatnia, jak dotychczas, zmiana regulaminu Sejmu w sprawach funkcji euro-pejskiej (z 19 grudnia 2014 r.27) dotyczy procedury ustawodawczej (art. 42 i nast.) i rozwiązywania pojawiających się w jej trakcie ewentualnych wątpliwości co do zgodności z prawem UE: projektów ustaw, ale również poprawek poselskich lub komisyjnych, stanowisk Senatu i stanowisk prezydenta RP przy zwracaniu przez niego Sejmowi ustaw („veto ustawodawcze” lub zwracanie ustawy po wyroku TK celem usunięcia niezgodności). W każdej z tych sytuacji komisje rozpatrujące te sprawy winny zwracać się do ministra właściwego ds. członkostwa Polski w UE o opinię. Omawiana nowelizacja jest więc właściwie sprecyzowaniem rozwiązania, znajdującego się już w wyjściowym tekście rS – tj. obowiązku zasięgania opinii czynnika rządowego w sprawach zgodności z prawem UE rozstrzygnięć ustawo-dawczych Sejmu (por. wyżej pkt 2), teraz rozciągniętego na wszystkie możliwości.

22. Formalne włączenie izb parlamentarnych, skądinąd naturalnie konieczne, w proces wchodzenia Polski w struktury Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej, a następnie Unii Europejskiej, rozpoczęło się bardzo wcześnie, od uchwalenia nowego regulaminu Sejmu 30 lipca 1992 r. Wyjściowy tekst regulaminu Sejmu, a także Senatu doznał od tej daty (czyli w ciągu 23 lat) 12 nowelizacji dotyczących spraw europejskich, a regulamin Senatu – 6 (a wspomnieć należy ponadto o dwu wersjach „ustawy kooperacyjnej”). Ich zestawienie i syntetyczne omówienie, doko-nane w niniejszym opracowaniu, może być ocenione jako czysto formalne i nużące. Wydaje się jednak, że w swej całości dobrze ilustruje ciągłe wysiłki władz naszego kraju skoncentrowane na znalezieniu najbardziej adekwatnych form organizacyj-nych, pozwalających Polsce coraz żywiej brać udział w kształtowaniu działań już całej Unii, której Polska jest jednym z krajów członkowskich. Należy koniecznie stwierdzić, że jest to ilustracja wysiłku podejmowanego w ramach parlamentu. Obok niego podejmowane są również starania ze strony ciał rządowych, a także, choć oczywiście z zupełnie odmienną specyfiką, również przez instytucje władzy sądowniczej. Wszelako jedynie temu pierwszemu nurtowi przypisać należy naj-większe zasługi na polu ograniczeń „deficytu demokracji” struktur UE, będącego nadal jednym z mankamentów integrującej się Europy.

27 M.P. z 2015 r., poz. 31.