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José César Naves de Lima Júnior*Patrícia Raposo Moreira**

A tipicidAde nos crimes de perigo AbstrAto comenfoque nAs relAções de consumo

ThE ThEORy OF PRINCIPLES AND ThE FACTUAL

SUPPORT OF ThE FUNDAMENTAL RIGhTS

LA TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE PELIGIO ABSTRATO

CON ENFOQUE EN LAS RELACIONES DE CONSUMO

Resumo:

Em uma sociedade de riscos, determinadas condutas não são to-

leradas em virtude do perigo que representam, exigindo-se, de ime-

diato, resposta do Estado para sua efetiva contenção. Nesse

particular, os delitos de perigo abstrato, que se consumam apenas

com a possibilidade de dano, assumem papel decisivo na tutela de

bens jurídicos e, dentre outros, destacamos a incolumidade eco-

nômica do consumidor. Por meio de norma penal em branco, o le-

gislador considera crime o comércio de produtos impróprios ao

consumo, compreendidos como aqueles que possam provocar

males à saúde humana, como a incolumidade econômica de seu

destinatário, cuja tipicidade revela-se, na dimensão material, na po-

tencialidade ou aptidão de causar um perigo real ou dano efetivo.

Abstract:

In a risk society like ours, certain pipelines are not tolerated because

* Mestre em Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento pela PUC-GO.Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade Anhanguera e emCiências Penais pela UNIDERP. Promotor de justiça do Estado de Goiás.** Graduada em Direito pelo Instituto Luterano de Ensino Superior de Itumbiara-GO. Pós-graduanda em Direito Público pela Universidade Anhanguera-UNIDERP. As-sessora Jurídica da 7ª Promotoria de Justiça da Comarca de Itumbiara.

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of the danger they represent, thus requiring immediate response

by the State for its effective restraint. In particular, the danger of-

fences, which consume just abstract with the possibility of damage,

take decisive role in the supervision of legal assets, among others,

highlight the economic safety of the consumer. Through blank cri-

minal norm, complementary to an action type or contents varied,

the legislator considers crime trade products unfit for consumption,

included both those that can cause harm to health as the safety of

your recipient, whose economic pattern material reveals the poten-

tial or ability to cause a real danger or actual damage.

Resumen:

En una sociedad de riesgo, ciertos comportamientos no son to-

lerados por el peligro que representan, a la vez que requieren

la respuesta del Estado para su contención efectiva. En ese par-

ticular, los delitos de peligro abstracto, que se consumen sólo

con la posibilidad de daño, asumen un papel decisivo en la pro-

tección de los intereses jurídicos y, entre otros, ponemos de re-

lieve la incolumidad económica de los consumidores. A través

de la norma penal en blanco, el legislador considera crimen el

comercio de productos no aptos para el consumo, entendidos

como aquellos que pueden causar daño a la salud humana,

como la incolumidad económica de su destinatario, cuya tipici-

dad se manifiesta en la dimensión material, en la potencialidad

o en la posibilidad de causar un peligro real o un daño efectivo.

Palavras-chaves:

Sociedade, riscos, delitos de perigo abstrato.

Keywords:

Society, risks, abstract danger offences.

Palabras clave:

Sociedade, riesgos, delitos de peligno abstrato.

Com as transformações sociais verificadas nas duas úl-timas décadas, o direito, consequentemente, precisa conformara nova realidade e as intempéries que daí se apresentam, porém,como é sabido, não consegue ainda evoluir na mesma proporçãoda sociedade, razão pela qual surgem novos riscos para seus in-tegrantes, causando certa sensação de insegurança e impuni-dade, pois, em sua maioria, essas inovações não foramdelimitadas no campo do Direito Penal. Em decorrência disso,objetivando evitar a tutela atrofiada de bens jurídicos, passa-sea adotar delitos de perigo abstrato, ou seja, aqueles que se con-sumam apenas com a possibilidade de dano.

Nesse prisma, insere-se o direito penal do consumidor,como pode ser visualizado no tipo descrito no artigo 7º, inciso IX,da Lei n. 8.137/90, o qual prevê modalidade de crime contra asrelações de consumo, devidamente complementado pelo dis-posto no artigo 18, § 6º, e respectivos incisos, do CDC. É justa-mente a interpretação desses artigos em especial, no queconsistem os produtos impróprios ao consumo a ensejar repri-menda penal, o objeto deste estudo.

A discussão gira em torno do entendimento de que osprodutos impróprios para o consumo seriam apenas aqueles quepudessem ser prejudiciais à saúde do consumidor, o que, de certomodo, descriminaliza o comércio de produtos falsificados no Bra-sil, a exemplo de roupas, DVDs e outros do gênero. De qualquerforma, como veremos a seguir, os produtos falsificados ou emdesacordo com a determinação legal ou regulamentar, emborapossam não causar, em tese, malefícios a saúde humana, sãoprodutos revestidos de vício que podem lesar ou produzir risco delesão à incolumidade econômica do consumidor, já que o bem ju-rídico tutelado não é a saúde pública, mas a relação de consumo.

Essa nova ótica do direito penal do consumidor, sob en-foque da periculosidade típica, está completamente paramentadade tipicidade, também na dimensão material ou substantiva, vez

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que o risco intolerável à incolumidade econômica do consumidorrevela-se como uma das facetas do princípio da ofensividade, aser estudada ao longo deste trabalho.

Outrossim, percebe-se que a celeuma é de extrema im-portância, inclusive para a ordem econômica do país, pois, a pre-valecer a tese restritiva, ou seja, de que impróprio ao consumo, naesfera penal, seriam apenas os produtos que possam causar malesà saúde humana, estar-se-ia fomentando um comércio ilegal, pa-ralelo e clandestino ao mercado, prejudicando-se sobremaneiraempresários e diversos setores da economia, além de comprome-ter as finanças públicas pelo estímulo à sonegação fiscal.

Reza o artigo 7º, da Lei n. 8.137/90:

Constitui crime contra as relações de consumo:IX - vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou,de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, emcondições impróprias ao consumo; [...]

Como visto, em complemento à norma penal em branco,temos o disposto no artigo 18, do Código de Defesa do Consumidor:

Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não durá-veis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quan-tidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo aque se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aque-les decorrentes da disparidade, com as indicações constantes dorecipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária,respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendoo consumidor exigir a substituição das partes viciadas.§6º. São impróprios ao uso e consumo:I- os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;II- os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados,falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde,perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas re-gulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inade-quados ao fim a que se destinam.

A polêmica diz respeito à interpretação desses dispositi-vos em conjunto, mormente quanto à definição do que seriam

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produtos impróprios ao consumo, apesar da clareza da norma.Existem decisões judiciais exarando entendimento que impróprioao consumo seriam tão somente aqueles produtos que, dealguma forma, possam causar malefícios à saúde do consumidor,restando de fora desse rol os produtos falsificados, em desacordocom as normas regulamentares de fabricação, distribuição ouapresentação e que por qualquer motivo se revelem inadequadosao fim a que se destinam, a exemplo de roupas, calçados, etc.

Ad argumentandum tantum, não coadumos com o enten-dimento perfilado, pois a legislação consumerista distingue a res-ponsabilidade pelo fato do produto ou do serviço daresponsabilidade por vício do produto ou do serviço. Na primeirahipótese, prevista nos arts. 14 a 17, da Lei 8.078/90 (Código de De-fesa do Consumidor), a tutela do Estado visa proteger a saúde fí-sica e mental do consumidor, ou melhor, protege o consumidor doproduto defeituoso, qual seja, aquele que pode causar males a suasaúde, como os alimentos estragados. Por outro lado, a responsa-bilidade por vício do produto ou do serviço tutela a incolumidadeeconômica do consumidor, posta em risco por produto viciado, con-forme se depreende da leitura dos arts. 18 a 25, da norma especial.Destarte, produto defeituoso é aquele que não apresenta as con-dições de segurança que dele se espera, como no caso de produ-tos perecíveis, enquanto produto viciado não coloca em risco asaúde física ou mental do consumidor, mas se mostra inadequadoaos fins a que se destina, lesando ou produzindo riscos de lesão àincolumidade econômica de seu destinatário final:

Diferença entre FATO do produto e serviço e VÍCIO do produtoe serviço. Se for à loja de eletrodomésticos e comprar aparelhode som em que uma das caixas não funciona ou funciona mal,há vício de adequação do produto, gerando responsabilidadepor vícios (arts. 18 a 25). Aqui, o prejuízo é intrínseco, estandoo bem somente em desconformidade com o fim a que se des-tina. Entretanto, se este mesmo aparelho de som, por exemplo,em decorrência de um curto-circuito, pega fogo e causa danosàs pessoas, tem-se acidente de consumo, gerando responsa-bilidade pelo fato (no caso, como se trata de aparelho de som,

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a responsabilidade é pelo fato do produto – arts. 12 e 13). Nestahipótese, o prejuízo é extrínseco ao bem, ou seja, não há umalimitação da inadequação do produto em si, mas uma inadequa-ção que gera danos além do produto. Assim, a responsabilidadepelo fato centraliza suas atenções na garantia da incolumidadefísico-psíquica do consumidor, protegendo sua saúde e segu-rança. Já a responsabilidade por vício busca garantir a incolu-midade econômica do consumidor. (GARCIA, 2010, p. 69)

Portanto, a prevalecer o posicionamento de que apenasos produtos ou serviços que possam causar danos a saúde se-riam impróprios ao consumo, os produtos viciados que se diferemde produtos defeituosos não serão mais considerados imprópriospara o consumo, ao menos na esfera criminal, fragilizando a tu-tela do Poder Público, sobretudo quanto à incolumidade econô-mica do consumidor, objeto jurídico assegurado pela normapenal. Como se observa no exemplo citado, um mesmo produto,como aparelho de som, pode apresentar tanto vício quanto de-feito, tornando evidente a necessidade de tutela penal sobre osriscos da mercadoria posta à venda nas condições previstas no§6º, incisos I, II, III, do artigo 18, da Lei 8.078/90, isto é, ser im-própria ao consumo. Trata-se de crime formal e de perigo abs-trato, o qual dispensa a comprovação de perigo real ou danoefetivo ao consumidor, contentando-se com a mera aptidão, oupotencialidade, para esse desiderato:

TJRS: O tipo penal previsto no art. 7º, inciso IX, da lei 8.137/90constitui norma penal em branco, o que significa dizer que o seusentido deve ser complementado por norma de igual instâncialegislativa. Para tanto, dispõe o art. 18, §6º, II, do Código de De-fesa do Consumidor que são impróprios para o consumo os pro-dutos deteriorados, avariados, falsificados, corrompidos,fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos, ou, ainda,aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fa-bricação, distribuição ou apresentação. Daí infere-se que essecrime é de perigo presumido, assim para sua caracterização,exige-se apenas que o agente tenha em seu estabelecimentoou venda produtos nessas condições. (Ap. 70010777530, 4ª C.,rel. José Eugênio Tedesco, 14.04.2005, m.v.)

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CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO – ART. 7º,INCISO IX, DA LEI 8.137/90 – PRODUTO IMPRÓPRIO PARACONSUMO – CRIME FORMAL E DE PERIGO – AUTORIA EMATERIALIDADE COMPROVADAS – ABSOLVIÇÃO – IM-POSSIBILIDADE – 1- Para caracterização do tipo penal do art.7º, inciso IX da Lei 8.137/90 basta simples exposição à vendade produto em condições impróprias ao consumo para confi-gurar o delito, por se tratar de crime formal e de perigo abs-trato, o qual se consuma com a simples ação do agente. 2-Comprovadas autoria e materialidade do delito, impõe-se acondenação. Apelo desprovido. (TJGO – ACr 200895949105– 1ª C.Crim. – Rel. Des. Ivo Favaro – DJe 07.07.2010 – p. 117)

De sorte, interessante transcrever recente acórdão doEgrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, reconhecendo-se a tipicidade de conduta responsável pelo vício de produto, por-tanto impróprio ao consumo, no qual o réu foi responsabilizadopelo comércio de moletons falsificados, colocando em risco a in-columidade econômica do consumidor:

TJPR. APELAÇÃO CRIME N.º 394760-0, DO FORO CENTRALDA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA4.ª VARA CRIMINAL Apelante: EDEGAR BARBOSA Apelado:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ Relator:Desembargador MIGUEL KFOURI NETO APELAÇÃO CRIMI-NAL. CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO. EXPO-SIÇÃO PARA VENDA DE PRODUTO IMPRÓPRIO PARA OCONSUMO. MOLETONS FALSIFICADOS (LEI N.º 8.137/90,ART. 7º, IX). CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (ART.18, § 6.º, II). MATERIALIDADE FIRMADA PELA PROVA PERI-CIAL. ALEGAÇÃO DE DESCONhECIMENTO DA FALSIFICA-ÇÃO. INCONSISTÊNCIA. DELITO CONFIGURADO.CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

Deveras, segue trecho do voto do eminente relator desseprocesso, Desembargador Edegar Barbosa, pertinente ao tema:

Finalmente, também não colhe êxito a alegação de que osprodutos não representavam risco para o consumidor e nãoeram impróprios para o uso, pois o Código de Defesa do Con-sumidor, conforme já assentado, considera impróprio para oconsumo o produto falsificado, como é o caso apurado nosautos. Trata-se de crime de perigo presumido, não se exigindodano efetivo ao fato [...] face do exposto, define-se o voto pelodesprovimento da apelação, com a manutenção integral da r.

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sentença recorrida. III - DISPOSITIVO ACORDAM os Desem-bargadores integrantes da Segunda Câmara Criminal do Tri-bunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade devotos, em negar provimento à apelação, nos termos do votodo Relator. Participaram do julgamento o DesembargadorLÍDIO JOSÉ ROTOLI DE MACEDO - Presidente, com voto - eo Juiz Convocado JOSÉ LAURINDO DE SOUZA NETTO. Cu-ritiba, 22 de março de 2007 [...].

Os nossos Tribunais reconhecem a necessidade da tu-tela penal da incolumidade econômica do consumidor, salien-tando que o tipo em análise não tem como finalidade específicaa salvaguarda da saúde pública.

TACRIM – SP (extinto Tribunal de Alçada Criminal, absorvidopelo Tribunal de Justiça): “desnecessário que os produtossejam considerados inadequados à saúde, pois o bem jurídicoprotegido é a relação de consumo e não a saúde pública” (Ap.1277401-7, 8ª C., rel. René Nunes, 18.10.2001, v.u.).

Em exaustiva pesquisa jurisprudencial, cuja divergênciamais expressiva diz respeito à necessidade de laudo técnico parase atestar que o produto é impróprio ao consumo, posição invo-cada por Guilherme de Souza Nucci, que, no entanto, destoa doentendimento pacificado no C. Superior Tribunal de Justiça, sejao produto viciado ou defeituoso, o certo é que nas duas modalida-des de ilícito, vício ou defeito, o crime contra as relações de con-sumo se faz presente. A partir daí, nos deparamos com um casobem peculiar, que possivelmente servirá de exemplo da potencia-lidade do produto viciado causar danos concretos ao consumidor,deixando a esfera de risco não tolerado pela norma. Com isso, osvícios de produto, embora com menor gravidade e intensidade,podem causar danos concretos ao consumidor, merecendo, eximede dúvidas, a tutela penal, como defendido neste trabalho. Trata-se da venda de ração para cães, que causou a morte de diversosanimais de estimação. Embora não traga riscos à saúde humana,certamente o produto, in casu, revela-se impróprio ao consumo,sendo patente a lesão causada à incolumidade econômica do

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consumidor, lembrando que semoventes são destituídos de per-sonalidade jurídica e, logo, não são considerados “pessoa” parao Direito.

CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA E RELAÇÕES DECONSUMO – RAÇÃO PARA CÃES IMPRÓPRIA PARA CON-SUMO – MORTES – PERÍCIAS E DEPOIMENTOS MÉDICOS– TIPICIDADE – Crime contra a ordem tributária, econômica econtra as relações de consumo – Lei nº 8.137/90 – Pretensãopunitiva estatal acolhida em parte no Juízo de origem – Recursodo Ministério Público e dos acusados: o primeiro, pleiteando acondenação dos acusados também quanto ao delito com rela-ção ao qual os mesmos foram absolvidos; os últimos, pugnandopela absolvição quanto ao crime que resultou em sua condena-ção – Provimento do recurso interposto pelo parquet e improvi-mento do apelo defensivo. Não é frágil, mas, ao contrário, sólidoe convincente o conjunto probatório constituído de provas peri-ciais e depoimentos prestados por médicos especialistas de me-dicina veterinária, positivando as condições impróprias aoconsumo de ração canina contendo alto nível de toxinas, cau-sando a morte de uma infinidade de cães, adequando-se, o fatoapurado, ao tipo penal previsto no inciso IX do art. 7º da Lei n.8.137/90. É induvidosa, igualmente, a configuração do ilícitopenal do inciso II do art. 7º do citado diploma legal se a emba-lagem da mercadoria vendida (ou exposta à venda) apresenta-se com padrões em desacordo com as prescrições legais. Aresponsabilidade jurídico-penal com relação aos fatos delituo-sos apurados é de ambos os sócios (aliás, os únicos), da em-presa distribuidora do produto, por ser um deles o responsáveltécnico pela supervisão na fabricação do produto, acumulandoa função de gerente da empresa fabricante do produto, en-quanto ao outro sócio competia a gerência e administração daempresa distribuidora do produto impróprio para o consumo. Im-provimento dos apelos defensivos e provimento do recurso doMinistério Público. (TJRJ – ACrim. 985/03 – 2ª C.Crim. – RelªDesª Telma Musse Diuana – DJRJ 07.04.2004 – p. 384)

O vício é, a priori, e com toda a certeza, menos grave doque o defeito, como produto impróprio ao consumo, pois atingea incolumidade econômica, e não a saúde física ou mental doconsumidor, cabendo, portanto, ao Estado-juiz, em observânciaao due process of law, aplicar sanção proporcional ao ilícito, alémda possibilidade de desclassificação para a modalidade culposa,com redução de 1/3 (um terço) da pena de detenção ou a demulta à quinta parte, se na instrução restar apurado a culpa e

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não o dolo, a míngua de benefícios previstos em lei daí advindos,nos termos do § único, do art. 7º, da Lei n. 8.137/90, sem citar apossibilidade de apenamento diminuto por meio de multa isolada.

Conquanto estejamos a tratar de crime de perigo abs-trato presumido, sem resultado naturalístico, a conduta típica nãose revela despida de tipicidade material, visto que nas infraçõesdessa natureza encontra-se consubstanciada na potencialidadeou aptidão da conduta produzir risco real ou dano ao bem jurí-dico, inadmissível pela comunidade que a suporta.

Em uma sociedade de riscos, os tipos de perigo abstratoestão direcionados à salvaguarda de valores conformados como modelo de Estado. Assim, no Estado Democrático de Direito ovalor supremo é a dignidade da pessoa humana, motivo pelo qualas normas devem estar lastreadas a condutas que violem bensjurídicos, vistos estes como interesses decorrentes dessa própriadignidade, tutelada também por princípios constitucionais, comdestaque para a fragmentariedade, subsidiariedade, lesividadee proporcionalidade. Nesse ponto nefrálgico da discussão, Bottini(2010) aponta a impossibilidade da presunção de periculosidadenos tipos de precaução, pois importaria na inversão do ônus daprova e a consequente mitigação do princípio da presunção denão culpabilidade.

Discordarmos desse ponto de vista.Os direitos fundamentais que estariam a impedir os tipos

de precaução no Estado Democrático de Direito não são unívo-cos, quer dizer, não devem ser compreendidos sob um viés uni-direcional, como se devessem tutelar apenas os direitos do autordo fato. Se, por um lado, o direito de defesa merece a tutela doEstado, o direito de proteção jurídica junto ao Estado não podeser abandonado, sob pena de lesão a direitos fundamentais dasociedade organizada, dos quais somos todos integrantes. De-fendemos, a toda evidência, o espectro bidirecional dos direitosfundamentais, pois limitam o jus puniendi do Estado através de

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um abstencionismo de contenção, mas devem servir de instru-mento de tutela, também, do direito à proteção jurídica, que exigeo atuar positivo do poder público:

[...] deve distinguir-se entre direito à proteção jurídica e direitode defesa (Abwehrrecht) perante o Estado. O direito à proteçãojurídica é uma pretensão que qualquer titular de um direito fun-damental pode exigir do Estado que o <<proteja>> peranteagressões de outros cidadãos; um direito fundamental de de-fesa é um direito cujo conteúdo se traduz fundamentalmenteem exigir que o próprio Estado (poderes públicos) se abstenhade intervenções coactivas na esfera jurídica do particular. Querdizer: nos direitos constitucionais que apontam para a neces-sidade de o Estado conformar a ordem jurídica (exemplo: tipi-ficando e punindo como crime as ofensas à vida, ouprotegendo os cidadãos contra indústrias poluentes), de modoa evitar a violação dos direitos dos particulares por parte deoutros sujeitos privados. Nos direitos fundamentais de defesa,o cidadão pretende uma abstenção dos poderes públicos.(CANOTILhO, 2008, p. 76-77)

Os direitos fundamentais são multifuncionais, pois devematuar tanto nas relações jurídicas públicas (Estado-cidadão),como nas relações jurídicas privadas (cidadão-cidadão), reve-lando eficácia horizontal.

Com efeito, nos crimes de perigo abstrato vislumbramoso fenômeno da colisão de direitos fundamentais, pois, se de umlado temos a presunção de não culpabilidade do autor, no outrotransparece a ordem pública e a paz social, componentes daproteção jurídica, portanto, direito fundamental da coletividade.

Partindo-se da premissa de inexistência de direitosfundamentais absolutos, sob pena de inviabilização do sistemaconstitucional que os revela, o juízo de ponderação ou de sope-samento nos parece autorizar a adoção dos tipos de perigo abs-trato, mediante presunção juris tantum em desfavor do autor, queao praticar determinadas condutas assume o risco da produçãode resultados que não podem ser suportados pela sociedade. Oporte de arma de fogo, a condução de veículo sob influência deálcool, dentre tantos outros comportamentos, não prescindem da

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intervenção preventiva calcada na intolerância do risco. A nosso sentir, o banimento dos tipos penais dessa

espécie pode fomentar abalos sociais, mesmo porque as outrasesferas do direito se mostram ineficientes para conter os riscosque nem mesmo o Direito Penal conseguiu. Prova disso são asmortes no trânsito causadas por motoristas embriagados ou semhabilitação, além de disparos acidentais de armas de fogo quevitimam diuturnamente crianças e pessoas inocentes por todo opaís, demonstrando que, apesar da precaução jurídica, a reali-dade é outra, da qual infelizmente muitos se distanciam, inclusivequanto às infrações contra as relações de consumo, que podem,também, comprometer a ordem econômica.

O que se busca nos tipos de precaução é acautelar omeio social quanto a riscos, e para tanto, Bottini (2010, p. 121)aduz que a norma penal se revela como elemento de antecipa-ção de tutela, de forma a prevenir o dano, incriminando-se, porconseguinte, a conduta, e não o resultado:

Nestes contextos, o que importa é evitar ou controlar as con-dutas e não reprimir os resultados. Não interessa ao gestor deriscos atuar após a ocorrência da lesão, mas antecipar-se aela, diante da magnitude dos danos possíveis. Nestas circuns-tâncias, a norma penal surge como elemento de antecipaçãoda tutela, sob uma perspectiva que acentua o papel preventivodo direito. Para isso, o tipo penal deve estar dirigido à condutae não ao resultado. A atividade, em si, passa a ser o núcleodo injusto. A insegurança que acompanha estas condutas e aextensão da ameaça levam o legislador a optar pela norma deprevenção, por meio de descrições típicas que não reconhe-çam o resultado como elemento integrante do injusto, ou sejapelos tipos penais de perigo abstrato.

Não concordamos com a ideia de antecipação da tutelapreconizada, qual seja, de que os crimes dessa espécie não sãocrimes de lesão. Para haver crime é preciso existir ofensa a bensjurídicos, no entanto, o princípio da ofensividade ou da lesividadeno Direito Penal, segundo José Francisco de Faria Costa, pode sercompreendido em três níveis: cuidado-de-perigo, pôr-em-perigo e

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dano/perigo. No primeiro nível estariam os crimes de perigo abs-trato, no segundo os de perigo concreto e, por último, os de dano.A tipicidade material nos crimes de perigo abstrato ou presumido,como já explicitado, encontra-se na potencialidade ou aptidão daconduta em produzir um perigo real ou dano a bens jurídicos prote-gidos pelo ordenamento e, caso inexista, temos um fato atípico. Aexemplo, o porte de arma de fogo municiada ou desmuniciada,conforme entendimento prevalente no STF, é crime, todavia, aarma deve estar apta a efetuar disparos, sob pena de atipici-dade. Resta evidente a necessidade de atestar sua potenciali-dade lesiva, mas não o perigo real ou dano. Com isso, o porte dearma inapta é formalmente típico, no entanto, destituído de tipici-dade no plano material. O tipo verifica-se pelo risco da conduta,ou melhor, é preciso que a ação ou omissão crie um perigo poten-cial para o bem jurídico tutelado pela norma, mas que não neces-sita ser concreto. Nessa ótica, merece destaque o trecho doacórdão 70032030116 – 3ª C.Crim. – Rel. Des. Odone Sanguiné– J. 10.06.2010, do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande doSul, no qual se define, de forma precisa e com inigualável domínio,os crimes de perigo abstrato como sendo crimes de lesão:

APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DEFOGO – ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03 – 1- CRIME DE PORTEILEGAL DE ARMA DE FOGO CONFIGURADO [...] O conceitode lesividade ou ofensividade nos crimes de perigo abstratodifere dos crimes de lesão a bens jurídicos individuais. Assim,a lesão deve ser compreendida como um efeito sobre o própriobem jurídico (desvalor do resultado) e não sobre um elementodistinto em que aquele ‘toma corpo’, isto é, sobre o objeto daação. Deve tratar-se de uma lesão efetiva, isto é, verificávelno próprio sistema social. Não é correta a idéia de que os bensjurídico-penais supraindividuais, ao não ter objeto materialcomo substrato, não podem ser lesionados. Esta postura nãopercebe que existe sim um objeto do delito, a partir do qual éfactível valorar se o bem jurídico foi afetado. A necessária di-ferenciação entre as infrações administrativas e penais obrigaa comprovar, em cada caso concreto, que ‘ex post’ o bem ju-rídico penal resultou afetado. Não é possível fundamentar uminjusto penal no mero descumprimento de uma normativa ad-ministrativa, nem sequer na realização da conduta típica que

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não suponha, no caso concreto, um risco para o bem jurídico-penal protegido. A lesividade é o fundamento da antijuridici-dade material e sua ocorrência não pode limitar-se aos crimesde resultado. O resultado em sentido jurídico - Lesividade -deve ocorrer sempre e se concebe como afetação ‘ex post’ dobem jurídico-penal protegido, seja individual ou supraindivi-dual. Para conciliar o crime de perigo abstrato com o princípioda lesividade, é necessário exigir que fique comprovada a pe-rigosidade objetiva ‘ex ante’ da conduta, no momento de suaexecução, isto é, a sua aptidão ou idoneidade objetiva de açãoperigosa no sentido de possibilidade de lesionar o bem jurídicoembora efetivamente não chegue a lesionar-se ou colocar-seem perigo concreto [...] (destaque inserido).

Como se viu, a lesividade ou ofensividade é o funda-mento da ilicitude material e sua existência não se restringe aoscrimes de resultado, sendo suficiente a comprovação da perigo-sidade objetiva, quer dizer, da aptidão ou potencialidade da açãopara lesionar o bem jurídico, embora não o lesione e nem o co-loque em perigo real.

Por tais argumentos, a descriminalização discutida podefomentar a proliferação da prática dessas infrações, colocando-se em risco não só a incolumidade econômica do consumidor,mas também, pela via transversa, a própria ordem econômica(CF, art. 170), desmotivando parcela do empresariado nacional,que observa a lei e recolhe impostos, a prosseguir com suas ati-vidades econômicas, dada as facilidades que os autores terãoem comercializar tais produtos, sendo, nesse pensar, insuficientea atuação do Poder de Polícia de órgãos administrativos paraconter essas atividades.

Ademais, é preciso ainda lembrar que o consumidor é pre-sumidamente vulnerável, presunção jure et de juris, absoluta, in-admitindo-se prova em contrário, pois decorrente de lei (CDC, inc.I, do art. 4º). Nesse sentido, é vulnerável no sentido técnico, jurí-dico e econômico, seja por desconhecer as especificidades dosprodutos que adquire, seja por não conhecer seus direitos a con-tento e, em certos casos, não todos, dada a uma disparidade eco-nômica. Trata-se de instituto de direito material, em nada se

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confundindo com a figura do hipossuficiente, também prevista noCDC, em seu art. 6º, inciso VIII, que é relativa a instituto proces-sual, onde o Estado-juiz, no caso concreto, inverte o ônus da provapara facilitar a defesa, pelo consumidor, de seus direitos em juízo.Portanto, levando-se em conta essa característica peculiar, a nãoincidência do tipo nos casos de responsabilidade pelo vício do pro-duto, vulnera bastante o consumidor, que deixará de contar com aproteção do Estado na esfera penal, em total descompasso coma própria mens legis, nos termos do artigo 5º, da LICC.

Aliás, quando o legislador, no § 6º, incisos I, II, e III, doCDC, definiu o que seriam os produtos impróprios ao consumo,complemento à norma penal em branco, e elemento normativodo tipo previsto no artigo 7º, inciso IX, da Lei n. 8.137/90, não fezdistinção entre as condutas que poderiam causar riscos de danoà saúde física ou mental do consumidor daquelas que poderiamatingir sua incolumidade econômica, motivo pelo qual, certa-mente, é inafastável a regra basilar de interpretação jurídica ema-nada do magistério de Carlos de Carvalho (apud FRANÇA, 1997,p. 27/28): “Quando a lei não fez distinção o intérprete não devefazê-lo, cumprindo entender geralmente toda a lei geral”. Por ou-tras palavras: onde o legislador não faz distinção não cabe ao in-térprete fazê-lo, sob pena de desbordar dos limites da própria lei,sem se perder de vista o caráter restritivo da norma penal. Docontrário, se admitirmos que o intérprete possa excepcionar oque a regra não excepcionou, possivelmente a insegurança jurí-dica e seus desdobramentos malfazejos poderão comprometertoda a eficácia do sistema normativo vigente.

Os delitos de perigo abstrato contra as relações de con-sumo são indispensáveis à sociedade de risco, ressaltando quesua adoção em nada fere os princípios basilares da ofensividade,fragmentariedade, subsidiariedade e proporcionalidade, pois sãodelitos de lesão (cuidado de perigo), e a incolumidade econômicado consumidor exige tutela penal (bem jurídico), inclusive para a

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ordem econômica, revelando-se ineficientes os demais ramos dodireito para sua salvaguarda, cuja reprimenda, como explicitado,deverá ser necessária e suficiente à satisfação do juízo de cen-surabilidade social.

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