ปญหาการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธ บนเครอขายอนเทอรเนต: ศกษากรณบทบญญตตามกฎหมายลขสทธ และ

เขตอ านาจศาล

อนนท แกนทอง

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร คณะนตศาสตรปรด พนมยงค

มหาวทยาลยธรกจบณฑตย พ.ศ. 2558

Problem on the copyright protection of copyright owner on the internet: a case study in the provisions according to the Copyright Act and

jurisdiction

Anon Kaentong

A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirements for the Degree of Master of Laws

Department of Law Pridi Banomyong Faculty of Law, Dhurakij Pundit University

2015

ฆ

หวขอวทยานพนธ ปญหาการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธ บนเครอขายอนเทอรเนต: ศกษากรณบทบญญตตามกฎหมายลขสทธ และเขตอ านาจศาล

ชอผเขยน อนนท แกนทอง อาจารยทปรกษา รองศาสตราจารย ดร.จรศกด รอดจนทร สาขาวชา นตศาสตร ปการศกษา 2557

บทคดยอ

เนองจากการเปลยนแปลงของสภาพสงคมโลกและความกาวหนาทางดานการสอสารและเทคโนโลยสารสนเทศท าใหเกดความเปลยนแปลงของรปแบบการจดเกบขอมลจากในรปของสงพมพไปสการจดเกบขอมลในรปแบบดจทล (Digital) ส าหรบการเผยแพรบนเครอข ายอนเทอรเนต (Internet) ซงความเจรญกาวหนาของเทคโนโลยเครอขายอนเทอรเนตนนไดกอใหเกดประเดนโตแยง ถกเถยงและการคาดเดาตาง ๆ มากมาย โดยเฉพาะขอมลในอนเทอรเนตสามารถคดลอกไดอยางไมรจกจบสนและสามารถเปลยนแปลงไดอยางไมสนสดและสามารถท าซ าไดเปนจ านวนมากท าใหเกดการละเมดลขสทธเปนจ านวนมาก ซงเปนการละเมดสทธของเจาของงาน อนมลขสทธ ไดแก สทธแตเพยงผเดยวในการท าซ าหรอดดแปลงและสทธแตเพยงผเดยวในการเผยแพรตอสาธารณชนตามมาตรา 15 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ไมวาจะเปนการน า งานอนมลขสทธไปท าซ าถาวรหรอท าซ าชวคราว ไมวาจะเปนการคดลอกเพลงบนเครอขายอนเทอรเนตหรอการคดลอกรหส HTML และการออกแบบเวบไซต ตลอดจนการเผยแพรงานอนมลขสทธโดยมไดรบอนญาตจากเจาของงานอนมลขสทธ

เนองดวยเมอพจารณาจากพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 จะเหนไดวายงคงมบทบญญตทไมครอบคลมในเรองดงกลาวเทาทควร นอกจากนยงรวมถงปญหาการบงคบใช เขตอ านาจศาลในการพจารณาคดการละเมดงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนต เนองจากงานอนมลขสทธเปนงานทมความสลบซบซอนและเชอมโยงกบประเทศตาง ๆ ทวโลกท าใหประเทศทงหลายประสบปญหาการใชเขตอ านาจ โดยไมสามารถบงคบใชเขตอ านาจศาลไดอยางมประสทธภาพเทาทควร กฎหมายทใหความคมครองงานอนมลขสทธ ลวนแตมการบงคบอย ภายในดนแดนของประเทศใดประเทศหนงเท านน ซงกอใหเกดปญหาการใชเขตอ านาจศาล ทบซอนตอการกระท าละเมดในครงเดยวกน เนองจากการละเมดลขสทธสามารถกระท าความผดได

ง

ในอกประเทศหนงแมผกระท าความผดจะอยในอกประเทศหนงกตามอกทงปญหาในการฟองรองคด การน าตวผกระท าความผดมาสศาล รวมถงการพจารณาพพากษาคด ทมความจ าเปนตองบงคบคดกบบคคลหรอทรพยสนทอยในดนแดนของประเทศอน

ทงนจากปญหาทกลาวมาขางตน เหนควรมการแกไขเพมเตมพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ในสวนทเกยวกบการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมล ขสทธทเผยแพร บนเครอขายอนเทอรเนต เพอใหบทบญญตมความสมบรณมากยงขนและสอดคลองกบกจกรรม บนเครอขายอนเทอรเนตในปจจบน โดยสามารถคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธไดอยางมประสทธภาพ นอกจากน เหนควรอาศยแนวทางการด าเนนคดของตา งประเทศตลอดจน ความรวมมอระหวางประเทศ อยางเชน แนวคดการจดตงศาลแหงโลกไซเบอร (Cyber Court/ Internet Court) เพอชวยใหการด าเนนคดลขสทธเปนไปอยางประสทธภาพตลอดจนการอาศย ความรวมมอระหวางประเทศ

จ

Thesis Title Problem on the copyright protection of copyright owner on the internet: a case study in the provisions according to the Copyright Act and jurisdiction

Author Anon Kaentong Thesis Advisor Associate Professor Dr. Jirasak Rodjun Department Law Academic Year 2014

ABSTRACT

Due to the transformation of global circumstance and the progressive communication technology, the format of recording information has been changed from the printed matter to the digital for internet publication. The progressive communication technology on the internet causes many arguments, discussions and other assumption, especially the problem on copyright infringement of the copyright owner such as the exclusive right of temporary or permanent reproduction, adaptation and the exclusive right of communication to public according to Section 15 of the Copyright Act B.E.2537. Upon consideration of the Copyright Act B.E.2537, it found that the provision of such Act is insufficient for the reproduction, adaptation and communication to public of copyright works without the permission of copyright owner. In addition, the jurisdiction over the case relating to copyright infringement on the internet is inefficient for enforcement such as the double jurisdiction over the same activity due to the copyright infringement, suing for the lawsuit, to bring the defendant to court, including adjudication. In other words, although the defendant lives in other country, the defendant shall be deemed to commit the copyright infringement in the country. Hence, it is necessary to execute against the person or property in other country.

According to problems as mentioned above, the Copyright Act B.E. 2537 should be amended, especially the provisions related to the copyright protection of the copyright owner for the copyright works on internet and the provision related to the jurisdiction over the copyright infringement for the copyright works on internet because such provisions are still unclear. Therefore, the Copyright Act B.E.2537 should be amended by the guideline from other countries’

ฉ

copyright law and international cooperation in order to protect the rights of the copyright owner efficiently.

ช

กตตกรรมประกาศ

วทยานพนธฉบบนมอาจส าเรจลงไดโดยด หากปราศจากความชวยเหลอจากผมพระคณ อนมรายนามดงตอไปน

ผเขยนขอกราบขอบพระคณเปนอยางสงส าหรบ รองศาสตราจารย ดร.จรศกด รอดจนทร ทไดกรณารบเปนอาจารยทปรกษาวทยานพนธ ใหค าปรกษาชแนะแนวทางการวเคราะหปญหาและยงใหความชวยเหลอ เคยวเขญจนส าเรจเปนวทยานพนธฉบบน ขอกราบขอบพระคณ ดร.สตยะพล สจจเดชะ ทกรณารบเปนประธานกรรมการสอบวทยานพนธ พรอมทงใหค าแนะน าและขอคดทเปนประโยชนส าหรบการเขยนวทยานพนธฉบบนมาโดยตลอด ขอกราบขอบพระคณ ทานผพพากษาไมตร สเทพากล และทานผพพากษาตล เมฆยงค กรรมการสอบวทยานพนธ ทกรณาสละเวลาใหค าแนะน าและค าปรกษาทเปนประโยชนอยางยงตอการเขยนวทยานพนธเพอใหวทยานพนธฉบบนถกตองและสมบรณยงขน

ขอขอบคณ คณไกรวฒ จรยากาญจนา ส าหรบความชวยเหลอในเรองของขอมลเกยวกบทรพยสนทางปญญา รวมทงเจาของเอกสาร บทความ ต ารา หนงสอทกทานทผวจยใชในการสบคนขอมลทไมไดกลาวนามไว ณ ทน

ทายสดน ขอกราบขอบพระคณบดา มารดา และครอบครวทไดสนบสนนผเขยน เปนอยางดในทก ๆ เรองตลอดมา

อนนท แกนทอง

ซ

สารบญ

หนา บทคดยอภาษาไทย .................................................................................................................... ฆ บทคดยอภาษาองกฤษ ................................................................................................................ จ กตตกรรมประกาศ ...................................................................................................................... ช สารบญตาราง ............................................................................................................................. ฎ สารบญภาพ ................................................................................................................................ ฏ บทท

1. บทน า ............................................................................................................................. 1 1.1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา .................................................................. 1 1.2 วตถประสงคของการศกษา ..................................................................................... 3 1.3 สมมตฐานของการศกษา ......................................................................................... 4 1.4 ขอบเขตของการศกษา............................................................................................. 5 1.5 วธด าเนนการศกษา ................................................................................................. 6 1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ ..................................................................................... 6

2. แนวความคดทางทฤษฎและหลกการเกยวกบการคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตตามกฎหมายไทย ................................................ 7 2.1 ประวตและความเปนมาเกยวกบการคมครองสทธของเจาของลขสทธ ................... 7 2.2 แนวความคดทางทฤษฎและหลกการเกยวกบการคมครองสทธของ

เจาของลขสทธ ........................................................................................................ 11 2.3 ความหมายสทธในการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธ ............ 14

2.3.1 สทธทางเศรษฐกจ (Economic Right) ........................................................... 14 2.3.2 สทธเดดขาด (Negative Right) ..................................................................... 15 2.3.3 สทธแตเพยงผเดยว (Exclusive Right) .......................................................... 15

2.4 ความหมายสทธของเจาของงานอนมลขสทธตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ................................................................................................................ 16

2.5 มาตรฐานการใหความคมครองลขสทธ .................................................................. 17 2.5.1 มาตรฐานการใหความคมครองทวไป ........................................................... 17 2.5.2 มาตรฐานการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธ ................ 20

ฌ

สารบญ (ตอ)

บทท หนา 2.6 ประเภทของงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตตามกฎหมายลขสทธ

ของประเทศไทย ..................................................................................................... 22 2.6.1 ประเภทของงานบนเครอขายอนเทอรเนตทไดรบความคมครอง

ตามกฎหมายลขสทธของประเทศไทย .......................................................... 22 2.6.2 ประเภทของงานบนเครอขายอนเทอรเนตทไมไดรบความคมครอง

ตามกฎหมายลขสทธของประเทศไทย .......................................................... 27 2.7 อายในการใหความคมครองสทธตองานอนมลขสทธ............................................. 28 2.8 เขตอ านาจศาลในการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธ .............. 30

3. กฎหมายเกยวกบการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตและการบงคบใชเขตอ านาจศาลตามกฎหมายตางประเทศ ........... 35 3.1 อนสญญาและขอตกลงระหวางประเทศทเกยวกบการใหความคมครอง

ลขสทธ ................................................................................................................... 35 3.1.1 อนสญญากรงเบอรนวาดวยการคมครองงานวรรณกรรมและศลปกรรม

(The Berne Convention for Protection of Literary and Artistic Works) ...... 36 3.1.2 ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา

(TRIPs Agreement) ...................................................................................... 37 3.1.3 สนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก

(WIPO Copyright Treaty) ............................................................................ 39 3.2 มาตรฐานการใหความคมครองลขสทธตามสนธสญญาระหวางประเทศหรอ

ขอตกลงระหวางประเทศ ........................................................................................ 40 3.2.1 มาตรฐานการใหความคมครองทวไป ........................................................... 40 3.2.2 มาตรฐานการคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธ ............................. 45

3.3 อายในการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธ ............................... 51 3.4 ขอยกเวนของการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธ .................... 52

3.4.1 หลกการใชลขสทธของผอนโดยชอบ (Fair Use Doctrine) .......................... 52 3.4.2 หลกการขายครงแรก (The First Sale Doctrine) ........................................... 55

3.5 เขตอ านาจศาลในการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธ .............. 57

ญ

สารบญ (ตอ)

บทท หนา 3.5.1 ประเทศสหรฐอเมรกา................................................................................... 57 3.5.2 ประเทศเยอรมน ............................................................................................ 62 3.5.3 ประเทศฝรงเศส ............................................................................................ 66

4. ปญหาและการวเคราะหการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธ บนเครอขายอนเทอรเนตตามกฎหมายลขสทธและเขตอ านาจศาล ................................. 69 4.1 ปญหาและการวเคราะหการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนม

ลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตตามกฎหมายลขสทธ ........................................... 69 4.1.1 ปญหาการท าซ างานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนต .......................... 69 4.1.2 ปญหาการเผยแพรงานอนมลขสทธตอสาธารณชน

บนเครอขายอนเทอรเนต .............................................................................. 83 4.2 ปญหาและการวเคราะหการบงคบใชเขตอ านาจศาลตาม

กฎหมายทรพยสนทางปญญา .................................................................................. 94 4.2.1 ปญหาการใชเขตอ านาจทางศาลในการพจารณาคดแพง ............................... 95 4.2.2 ปญหาการใชเขตอ านาจทางศาลในการพจารณาคดอาญา ............................. 96

5. บทสรปและขอเสนอแนะ ............................................................................................... 98 5.1 บทสรป ................................................................................................................... 98 5.2 ขอเสนอแนะ ........................................................................................................... 100

บรรณานกรม .............................................................................................................................. 108 ประวตผเขยน ............................................................................................................................. 114

ฎ

สารบญตาราง

ตารางท หนา 5.1 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 4 วรรค 13 นยาม “ท าซ า” เดม

และนยาม “ท าซ า” ใหม ........................................................................................ 102 5.2 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 4 วรรค 15 นยาม “เผยแพรตอ

สาธารณชน”เดม และ นยาม “เผยแพรตอสาธารณชน” ใหม ............................... 105

ฏ

สารบญภาพ

ภาพท หนา 4.1 การทองอนเทอรเนต (Browsing) ............................................................................. 70 4.2 การเชอมโยง (Linking) ............................................................................................ 84 4.3 การเชอมโยงแบบมกรอบ (Framing) ....................................................................... 87 4.4 การแบงปนขอมลบนเครอขายอนเทอรเนต (File Sharing) ...................................... 90

บทท 1 บทน ำ

1.1 ควำมเปนมำและควำมส ำคญของปญหำ

เจตนารมณดงเดมของกฎหมายลขสทธ คอ เพอใหความคมครองสทธของผท สรางสรรคผลงาน โดยเฉพาะสทธของเจาของงานอนมลขสทธหรอสทธแตเพยงผเดยวทจะทาซาหรอเผยแพรผลงานของตนสสาธารณชน1 แตเนองจากการเปลยนแปลงของสภาพสงคมโลกและความกาวหนาทางดานการสอสารและเทคโนโลยสารสนเทศทาใหเกดความเปลยนแปลง ของรปแบบการจดเกบขอมลจากในรปของสงพมพไปสการจดเกบขอมลในรปแบบดจทล (Digital) สาหรบการเผยแพรบนอนเทอรเนต (Internet) อนกอใหเกดรปแบบใหมของการตดตอสอสารทรวมเอาภาพ เสยง การเคลอนไหวและการสอสารทสามารถโตตอบกนไดเสมอนอยตอหนากนเขามาอยในการสอสารครงเดยวกนไดหรอท เ รยกวา อนเตอรแอคทฟ (Interactive Multimedia) หรอมลตมเดย (Multimedia) ยงเปนเหตใหมการนาเครอขายอนเทอรเนตนไปใชประโยชน เพอลดอปสรรคและอานวยความสะดวกในการประกอบกจกรรมดานตาง ๆ อยางมากมาย อนมผลใหเครอขายอนเทอรเนตเขามามบทบาทในชวตประจาวนมากยงขน ความเจรญกาวหนาของเทคโนโลยเครอขายอนเทอรเนตนนไดกอใหเกดประเดนโตแยง ถกเถยงและการคาดเดาตาง ๆ มากมาย โดยเฉพาะไดกอใหเกดการละเมดงานอนมลขสทธเปนจานวนมากตามไปดวยไมวาจะเปนการนางานอนมลขสทธไปทาซาถาวรหรอทาซาชวคราว หรอเผยแพรโดยมไดรบอนญาตจากเจาของงานอนมลขสทธ เปนตน

เนองดวยเทคโนโลยในปจจบนทาใหการลอกเลยนแบบ ทาซ าหรอเผยแพร สสาธารณชน โดยมไดรบอนญาตจากเจาของงานอนมลขสทธเปนไปไดโดยงาย ซงมผเชยวชาญไดใหความเหนวา เทคโนโลยดงกลาวอาจเปนการสญสนของลขสทธในยคของการจดเกบขอมลในรปแบบดจทล (Digital) อนมสาเหตมาจากขอเทจจรงทวาขอมลมลกษณะเปนอสระมากเกนไปและมรายงานทบงชใหเหนวากฎหมายลขสทธทมอยทวโลกกาลงเผชญปญหาอนหนกหนวงเกยวกบการละเมดลขสทธและการใหความคมครองลขสทธแก เจาของงานอนมลขสทธ สาเหต

1 จาก ลขสทธ หลกกฎหมายและแนวปฏบตเพอการคมครองและการแสวงหาประโยชนจากงาน

สรางสรรคอนมลขสทธ (น. 81), โดย จรศกด รอดจนทร, 2550, กรงเทพฯ: วญญชน.

2

อนเนองมาจากสภาพแวดลอมในการจดเกบขอมลในรปแบบดจทล (Digital) ททาใหความคดตาง ๆ ผานไปทางระบบเครอขาย (Network) โดยไมทงรองรอยหรอขามเขตแดนไดโดยงาย ทาใหเกดสภาพทอาจเรยกไดวา ความเปนเจาของงานอนมลขสทธทแทจรงไมมอยจรง เนองดวยขอมลในอนเทอรเนตสามารถคดลอกไดอยางไมรจกจบสนและสามารถเปลยนแปลงไดอยางไมส นสด และสามารถทาสาเนาไดทละมาก ๆ ซงคนจานวนมหาศาลสามารถอานเอกสารทจดเกบในรปแบบดจทล (Digital) ได ในขณะเดยวกนกสามารถขโมยขอมลทจดเกบในรปแบบดจทล (Digital) ไดโดยงายเชนเดยวกน ซงปจจบนจะเหนไดวาผทไดรบผลกระทบจากการละเมดลขสทธ บนเครอขายอนเทอรเนตมหลายอตสาหกรรมดวยกน โดยเฉพาะอตสาหกรรมดนตรและซอฟแวร ทไดรบผลกระทบมากทสด

จากสภาพปญหาการละเมดงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตดงกลาวขางตน ทาใหเกดปญหาตาง ๆ ดงนคอ

1. ปญหาการกระทาทถอวาเปนการละเมดงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนต เนองจากอนเทอรเนตทาใหการทาซาหรอเผยแพรผลงานไปสสาธารณชนเปนไปอยางสะดวกรวดเรว ซงกอใหเกดความเสยหายตอผสรางสรรคหรอเจาของานอนมลขสทธ โดยเฉพาะสทธ ของเจาของงานอนมลขสทธ ไดแก สทธแตเพยงผเดยวในการทาซาหรอดดแปลงและสทธแตเพยง ผเดยวในการเผยแพรตอสาธารณชน ตามมาตรา 15 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 25372 โดยสามารถแบงปญหาออกไดเปนดงน

1) ปญหาการทาซาขอมลอนเนองมาจากการใชงานอนเทอรเนต ซงสามารถเกดขนไดจาก 5 สาเหต ดงตอไปน คอ

(1) การทองอนเทอรเนต (Browsing) (2) การเกบขอมล (Caching) (3) การทาซาสาเนางาน (Mirroring) (4) การคดลอกเพลงบนเครอขายอนเทอรเนต (5) การคดลอกรหส HTML และการออกแบบเวบไซต 2) ปญหาเกยวกบการเผยแพรงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเท อรเนต

ซงสามารถเกดขนไดจาก 3 สาเหตดงตอไปน คอ (1) การเชอมโยง (Linking) (2) การเชอมโยงแบบมกรอบ (Framing)

2 ลขสทธ หลกกฎหมายและแนวปฏบตเพอการคมครองและการแสวงหาประโยชนจากงานสรางสรรค

อนมลขสทธ (น. 82-83). เลมเดม.

3

(3) การแบงปนขอมลบนเครอขายอนเทอรเนต (File Sharing) การกระทาดงกลาวขางตนนไดกอใหเกดประเดนถกเถยงมากมาย ซงมทงฝายทเหนวา

การกระทาดงกลาวไมถอวาเปนการละเมดงานอนมลขสทธ และฝายทเหนวาการกระทาดงกลาวเปนการกระทาทเปนการละเมดงานอนมลขสทธ

2. ปญหาเขตอานาจศาล เนองจากงานอนมลขสทธเปนงานทมความสลบซบซอนและเชอมโยงกบประเทศตาง ๆ ทวโลกทาใหประเทศทงหลายประสบปญหาการใชเขตอานาจ เนองจากกฎหมายทใหความคมครองงานอนมลขสทธ ลวนแตมการบงคบอยภายในดนแดนของประเทศใดประเทศหนงเทานน โดยเมอมการกระทาอนเปนการละเมดงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนต ซงเปนบรเวณทยงไมมความชดเจนวาอยภายใตเขตอานาจของประเทศใด การพจารณาวาประเทศใดเปนประเทศทมเขตอานาจเหนอการละเมดงานอนมลขสทธจงอาจเกด เปนปญหาขนมาได

นอกจากนแมไดทราบวาการกระทาใดถอเปนการละเมดงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตแลว การทจะกาหนดภมลาเนาของผกระทาความผดหรอสถานททการกระทาความผดไดถกกระทาขนจะใชหลกเกณฑใด เนองจากเปนททราบกนวาเครอขายอนเทอรเนต ลวนมความแตกตางจากสภาพของดนแดนทศาลไทยเคยใช เขตอานาจศาลอยตามปรกต เพราะเครอขายอนเทอรเนตไมมบรเวณทสามารถกาหนดขอบเขตไดอยางชดเจนแนนอน แตอาณาเขตของเครอขายอนเทอรเนตขนอยกบศกยภาพของเทคโนโลยทใชในการตดตอสอสาร ซงสามารถเขาถงไดจาก ทกมมโลกซงเปนสาเหตททาใหการใชเขตอานาจศาลกบการประกอบ กจกรรมบนเครอขายอนเทอรเนตเกดปญหาตาง ๆ ขนในทสด 1.2 วตถประสงคของกำรศกษำ

การจดทารายงานครงน มวตถประสงคในการศกษาคอ 1. เพอศกษาถงแนวคด ววฒนาการ รปแบบ ทฤษฎ หลกการเกยวกบการใหความ

คมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธภายใตกฎหมายไทย 2. เพอศกษาถงแนวทางการใหความคมครองสทธของเจาของ งานอนมลขสทธ

ทเผยแพรบนเครอขายอนเทอรเนตภายใตสนธสญญาระหวางประเทศและความตกลงระหวางประเทศ ตลอดจนกฎหมายภายในของตางประเทศ โดยเฉพาะประเทศทมความกาวหนาทางดาน กฎหมายทรพยสนทางปญญา

4

3. เพอศกษาถงปญหาและวเคราะหการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตและเขตอานาจศาลตามกฎหมายไทยเปรยบเทยบกบสนธสญญาระหวางประเทศและความตกลงระหวางประเทศ ตลอดจนกฎหมายภายในของตางประเทศ

4. เพอเสนอแนะแนวทางในการแกไขพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 เพอใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธทเผยแพรบนเครอขายอนเทอรเนต

5. เพอเสนอแนะแนวทางเกยวกบเขตอานาจศาลในการพจารณาคด การละเมดงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนต 1.3 สมมตฐำนของกำรศกษำ

เนองดวยพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ยงปรากฎวามบทบญญตทไมครอบคลม ในเรองการทาซางานอนมลขสทธและการเผยแพรงานอนมลขสทธสสาธารณชนบนเครอขายอนเทอรเนตของผใชงานบนเครอขายอนเทอรเนต โดยมไดรบอนญาตจากเจาของงานอนมลขสทธ เนองจากรปแบบกจกรรมบนเครอขายอนเทอรเนตบางอยางไมวาจะเปนการทองอนเทอรเนต (Browsing) การเกบขอมล (Caching) การทาซาสาเนางาน (Mirroring) การเชอมโยง (Linking) ซงกอให เกดปญหาวาพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ไมสามารถบงคบใชไดอยางมประสทธภาพโดยจะเหนไดจากนยามความหมายของ “การทาซา” ตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ทาใหเหนไดวาการทาซา อนเนองมาจากกจกรรมบนเครอขายอนเทอรเนตอนทาใหผใชงานตองตกเปนผกระทาละเมดลขสทธงานอนมลขสทธได แมแตผกระทาจะมไดมเจตนาทจะละเมดลขสทธกตาม ทงนรวมถงนยาม “การเผยแพรสสาธารณชน” ตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 กกอใหเกดปญหาในลกษณะเดยวกบนยาม “การทาซา”

นอกจากน ตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ . 2537 ยงมปญหาในการบงคบใช เขตอานาจศาลในการพจารณาคดการละเมดงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตซงไมสามารถบงคบใชเขตอานาจศาลไดอยางมประสทธภาพเทาทควร ไมวาจะปญหาการใชเขตอานาจศาลทบซอนตอการกระทาละเมดในครงเดยวกน เนองจากการละเมดลขสทธสามารถกระทาความผดไดในอกประเทศหนง แมผกระทาความผดจะอยในอกประเทศหนงกตาม ซงจาเปนตองกาหนดตวเจาของทแทจรงของตวตนทางอเลกทรอนกสกอน ซงเปนปญหาทหลายประเทศกาลงประสบอยในปจบน อกทงปญหาในการฟองรองคด การนาตวผกระทาความผดมาสศาล รวมถงการพจารณาพพากษาคดทมความจาเปนตองบงคบคดกบบคคลหรอทรพยสนทอยในดนแดน ของประเทศอนเปนตน ซงสงผลใหการใชเขตอานาจศาลในการพจารณาคดเกยวกบการประกอบกจกรรมอเลกทรอนกสบนเครอขายอนเทอรเนตนนไมประสบผลสาเรจเทาทควร

5

ดงนนผวจยมความเหนวา การแกไขเพมเตมพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ในสวนทเกยวกบการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธทเผยแพรบนเครอขายอนเทอรเนต และเขตอานาจศาลในการพจารณาคดการละเมดงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตทยง ไมชดเจนหรอมขอบกพรองอยใหเกดความสมบรณมากยงขน โดยเหนควรแกไขเพมเตมบทบญญตเกยวกบนยาม “การทาซา” และ “การเผยแพรสสาธารณชน” ในพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 เพออดชองวางของกฎหมายและใหบทบญญตมความสมบรณมากยงขน เพอใหเกดความสอดคลองกบกจกรรมบนเครอขายอนเทอรเนตในปจจบน รวมถงการอาศยหลกการใชลขสทธของผอน โดยชอบ (Fair Use Doctrine) และหลกการขายครงแรก (The First Sale Doctrine) ของตางประเทศมาปรบใช

นอกจากนเพอแกไขปญหาเขตอานาจศาลในการดาเนนคดกบผกระทาละเมดงานอนมลขสทธของเจาของลขสทธ ผวจยเหนวาควรนาแนวทางขยายเขตอานาจศาล Long-arm Jurisdiction ของประเทศสหรฐอเมรกา มาปรบใชโดยการอาศยการตความจดเกาะเกยวเพอใชในการเชอมโยงกบหลกมลคดเกดตามกฎหมายไทย ตลอดจนอาศยความรวมมอระหวางประเทศ ในการบงคบใชเขตอานาจศาลในสวนทเกยวของกบประเทศอน ตลอดจนการจดตงศาลแหงโลกไซเบอร (Cyber Court/Internet Court) ใหม เขตอานาจในการพจารณาพพากษาอรรถคดเกยวกบนตสมพนธ ของเอกชนตามกฎหมายทมลกษณะเกดขนบนเครอขายอนเทอรเนต เพอชวยแกไขปญหาเขตอานาจศาลเพอใหการดาเนนคดลขสทธตาง ๆ ตลอดจนชวยใหศาลสามารถทจะดาเนนคดกบผกระทาการละเมดงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตไดอยางมประสทธภาพมากยงขน 1.4 ขอบเขตกำรศกษำ

การวจยในเรองนจะจากดเฉพาะในเรองของปญหาทางกฎหมายเกยวกบการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธท เผยแพรบนเครอขายอนเทอรเนตและรปแบบ การกระทาใดทถอวาเปนการละเมดสทธของเจาของงานอนมลขสทธโดยจะศกษาถงประวต ความเปนมา หลกการและแนวคดการใหความคมครองงานอนมลขสทธทเผยแพรบนเครอขายอนเทอรเนต ตลอดจนเขตอานาจศาลภายใตกฎหมายไทย และความตกลงระหวางประเทศทางดานทรพยสนทางปญญาตาง ๆ รวมศกษาถงกฎหมายของตางประเทศทมความกาวหนาในเรองของกฎหมายทรพยสนทางปญญาโดยนามาเปรยบเทยบกบพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 และนามาวเคราะหปญหาเพอเสนอแนะแนวทางในการปรบปรงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 เพอใหเกดความสมบรณมากยงขน

6

1.5 วธด ำเนนกำรศกษำ วทยานพนธฉบบนเปนการศกษาขอมลโดยวธวจยเอกสาร (Documentary Research)

กลาวคอ เปนการศกษาโดยการคนควาและวเคราะหขอมลจากหนงสอ บทบญญตของกฎหมาย วทยานพนธ บทความ วารสาร เอกสารตาง ๆ รวมถงสออเลกทรอนกสทงทเปนภาษาไทยและภาษาตางประเทศ เพอนามาศกษาวเคราะหปญหาและสรปแนวทางในการแกปญหา 1.6 ประโยชนทคำดวำจะไดรบ

1. ทาใหทราบถงแนวคด ววฒนาการ รปแบบทฤษฎ หลกการตลอดจนขอยกเวนเกยวกบ การใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธภายใตกฎหมายไทย

2. ทาใหทราบถงแนวทางการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธทเผยแพร บนเครอขายอนเทอรเนตของตางประเทศ โดยเฉพาะของประเทศทมความกาวหนาทางกฎหมายทรพยสนทางปญญา อยางเชน ประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศเยอรมน เปนตน ตลอดจนการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธภายใตสนธสญญาระหวางประเทศและความตกลงระหวางประเทศ

3. ทาใหทราบถงปญหาการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตและเขตอานาจศาลภายใตกฎหมายไทยเปรยบเทยบกบกฎหมายของตางประเทศตลอดจนสนธสญญาระหวางประเทศและความตกลงระหวางประเทศ

4. ทาใหทราบถงแนวทางทเหมาะสมในการปรบปรงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ในสวนทเกยวกบการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธทเผยแพรบนเครอขายอนเทอรเนต

5. ทาใหทราบถงแนวทางในการแกไขเขตอานาจศาลในการพจารณาคดการละเมดลขสทธ บนเครอขายอนเทอรเนต

7

บทท 2

แนวควำมคดทำงทฤษฎและหลกกำรเกยวกบกำรคมครองสทธ ของเจำของงำนอนมลขสทธบนเครอขำยอนเทอรเนต

ในบทนผวจยจะไดกลาวถง ตลอดจนเจตนารมณดงเดม แนวความคดทางทฤษฎ

และหลกการเกยวกบการคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธคอ เพอใหความคมครองสทธของผทสรางสรรคผลงาน โดยเฉพาะสทธของเจาของงานอนมลขสทธหรอสทธแตเพยงผเดยวทจะทาซาหรอเผยแพรผลงานของตนสสาธารณชน เนองจากการเปลยนแปลงของสภาพสงคมโลก และความกาวหนาทางดานการสอสารและเทคโนโลยสารสนเทศทาใหเกดความเปลยน แปลง ของรปแบบการจดเกบขอมลในรปของสงพมพ ไปสการจดเกบขอมลในรปแบบดจทล (Digital) รวมถงการเผยแพรงานบนเครอขายอนเทอรเนต (Internet) เนองจากงานวจยน เปนการศกษาถงแนวความคดทางทฤษฎและหลกการเกยวกบ การคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธ เพอใหเหนถงววฒนาการความเปนมาของการ ใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธตงแตอดตจนถงปจจบน โดยเฉพาะในสวนของความหมาย มาตรฐานการใหความคมครองตองานอนมลขสทธบนเครอขายอนเท อรเนต ตามกฎหมายลขสทธของประเทศไทย อายในการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธตลอดจนเขตอานาจศาลภายใตกฎหมายลขสทธและกฎหมายอน ๆ ของไทยทเกยวของ 2.1 ประวตและควำมเปนมำเกยวกบกำรคมครองสทธของเจำของลขสทธ

ปรชญาพนฐานของกฎหมายลขสทธ มไดมความแตกตางไปจากกฎหมายทรพยสน ทางปญญาประเภทอน ซงมวตถประสงคเพอสงเสรมใหมการประดษฐคดคนวทยาการใหม ๆ โดยกฎหมายลขสทธทเปนทางการฉบบแรกของโลก คอ Statute of Anne ซงมชอเรยกอยางเปนทางการวา “พระราชบญญตเพอการสงเสรมการเรยนร (Act for the encouragement of earning)” และในคาปรารภ (Preamble) ของกฎหมายฉบบนปรากฏชดเจนวา ลขสทธเปนวถทางอยางหนง ทสงเสรมใหนกปราชญไดแตงและเรยบเรยงหนงสอทมคณคา (a means of encouraging learned men to compose and write useful books) เจตนารมณของกฎหมายลขสทธดงกลาว คอ การสงเสรม

8

การสรางสรรคงานทเปนประโยชนตอสงคม3 โดยจะเหนไดวาในการใหความคมครองลขสทธของเจาของงานอนมลขสทธมแนวความคดหลกการและเหตผลเพอคมครอง สงเสรมและสนบสนน การสรางสรรคงานเพอใหเกดการพฒนางานใหม ๆ ขน

ความหมายของลขสทธตามทบคคลทวไปเขาใจ หมายถง ผลงานสรางสรรคอนเกดจากสตปญญาของมนษยซงแสดงออกมาในรปงานวรรณกรรมและงานศลปกรรม ผสรางสรรคงานดงกลาวจะไดรบความคมครองใหมสทธในการแสวงหาประโยชนจากงานดงกลาวตามกฎหมาย4 ลขสทธตามความหมายทคณะกรรมการ Gregory ไดเสนอไวกอนออกพระราชบญญตลขสทธ ค.ศ. 1956 ของประเทศองกฤษ หมายถง สทธทมอบใหหรอไดรบมาจากงานทสรางสรรคขนไมใชสทธทมอบใหกบความคดใหม ๆ ลขสทธเปนของนกประพนธ จตรกรหรอผเขยนบทเพลงทจะขดขวางไมใหผอนมาทาซางานตนฉบบของตน ซงอาจจะอยในรปของหนงสอ ทวงทานองเพลงหรอภาพวาด ซงบคคลเหลานนไดสรางสรรคขน นอกจากนนกวชาการชาวองกฤษ กลาววาลขสทธ คอ สทธทจะหามหรอขดขวางบคคลใด ๆ จากการทาสาเนาหรอทาซางานของตนและเปนสทธ ทเกดขนโดยอตโนมตทนททไดสรางสรรคงานทมลกษณะทจะไดรบความคมครองจากกฎหมายลขสทธ5

ความเปนมาของกฎหมายลขสทธในประเทศไทย เรมขนในรชสมยพระบาทสมเดจ พระจลจอมเกลาเจาอยหว เมอมการจดตง “หอพระสมดวชรญาณ” เมอป พ.ศ. 2424 โดยทรง พระกรณาโปรดเกลาฯ ใหมคณะกรรมการบรหารหอพระสมด ชอวา “กรรมสมปาทกสภา” ซงคณะกรรมการดงกลาวไดจดพมพหนงสอวชรญาณวเศษโดยนาเรองราวตาง ๆ ทชวยกนนพนธ ลงพมพและไดมการประชมหารอกน ออกเปนประกาศหามมใหผใดเอาขอความจากหนงสอ วชรญาณวเศษไปตพมพเยบเปนเลมหรอคดเรองหนงเรองใดไปตพมพ นอกจากจะไดรบอนญาตจากกรรมสมปาทกสภาเทานน แตทงนประกาศดงกลาวไมไดมการกาหนดโทษสาหรบผฝาฝนเอาไวแตอยางใด6

3 จาก เรองนารของกฎหมายลขสทธ, ค าบรรยาย เรองพระราชบญญตลข สทธ พ.ศ. 2537

ทศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง เมอวนท 28 มกราคม 2547 (น. 2), โดยสรพล คงลาภ, กรงเทพฯ.

4 ลขสทธ หลกกฎหมายและแนวปฏบตเพอการคมครองและการแสวงหาประโยชนจากงานสรางสรรคอนมลขสทธ (น. 33). เลมเดม.

5 แหลงเดม. 6 จาก ปญหากฎหมายลขสทธ (รายงานผลการวจย) (น. 8), โดย ไชยยศ เหมะรชตะ ก, 2527, กรงเทพฯ:

มหาวทยาลยจฬาลงกรณ.

9

พ.ศ. 2444 ไดมการออกพระราชบญญตกรรมสทธผแตงหนงสอ ร.ศ. 120 (พ.ศ. 2444) กาหนดใหผมกรรมสทธในหนงสอมอานาจทจะพมพ คด แปล จาหนายหรอขายหนงสอทตน มกรรมสทธนนไดแตเพยงผเดยว ระยะเวลาของกรรมสทธตามกฎหมายฉบบนคอ ตลอดอายของ ผแตงหนงสอและอก 7 ป หลงจากผแตงถงแกความตาย แตถารวมเวลาไดกรรมสทธทงหมดจนถงภายหลงผแตงถงแกความตายแลวไมถง 42 ป กใหกรรมสทธมอยตอไปจนครบ 42 ป นบแตวนเรมไดรบกรรมสทธ แตอยางไรกตามยงไมมการบญญตศพทคาวา “ลขสทธ” ไวในกฎหมายฉบบน แตใชคาวา “กรรมสทธ” ซงเปนลกษณะของสทธความเปนเจาของตางจากแนวความคดเรองลขสทธโดยทวไปซงไมใชสทธความเปนเจาของ แตเปนสทธแตเพยงผเดยวในการทจะทาซา ดดแปลง เผยแพรหรออนญาตใหผ อนทาซ า ดดแปลงหรอเผยแพรและเนนการคมครอง เฉพาะหนงสอเทานน ไมรวมถงงานศลปกรรมประเภทอนดวย และจะตองมการจดทะเบยนเพอเปนแบบพธในการไดรบความคมครองดวย 7 ซงพระราชบญญตฉบบนไดรบอทธพลจากกฎหมายลขสทธขององกฤษดวยเหตผล 2 ประการคอ

1. บทบญญตมความสอดคลองกบพระราชบญญตเพอการสงเสรมการเรยนร (Statute of Queen Anne 1709) และพระราชบญญตลขสทธงานวรรณกรรม (Literary Copyright Act 1842) อยางชดเจน

2. ขณะนนพระเจาลกยาเธอ กรมหมนราชบรดเรกฤทธ (ตอมาคอ กรมหลวงราชบรดเรกฤทธ) ทรงนพนธกฎหมายราชบรเพอนาออกเผยแพรคงทรงเลงเหนความสาคญในการคมครองงานแตงหนงสอเปนการทวไป โดยอาศยรปแบบของกฎหมายทเคยศกษามาจากประเทศองกฤษ8 ในเวลาตอมาไดมการออกพระราชบญญตแกไขพระราชบญญตกรรมสทธผแตงหนงสอ พ.ศ. 2457 เมอวนท 16 ธนวาคม 2457 โดยพระราชบญญตฉบบดงกลาวมสาระสาคญคอ

ก. ใหนยามคาวา “หนงสอ” ใหมความหมายกวางขนจากเดมโดยหมายถง สมดทเปนเลมหรอภาคหรอหนงสอเลมเลก ๆ หรอกระดาษชนดใดทมอกษรพมพ กระดาษพมพ บทเพลง แผนท บทละครตาง ๆ และบททานองดนตรตาง ๆ

ข. ใหนยามของคาวา “กรรมสทธ” ของผแตงหนงสอโดยหมายความถงอานาจ สทธขาดแตผเดยวของผแตงหนงสอ ในการทจะพมพ จะแปลหรอจะเพมจานวนเลมหนงสอทแตงซงมคาวากรรมสทธตดอยดวยนนใหมากขนไดและบรรดากรรมสทธทงนใหถอวาเปนทรพย

7 ปญหากฎหมายลขสทธ (น. 11). เลมเดม 8 จาก ระบบทรพยสนทางปญญาของประเทศไทย (น. 6), โดย ธชชย ศภผลศร, 2554, กรมทรพยสน

ทางปญญา กระทรวงพาณชย.

10

สวนตวบคคลซงจะตองวนจฉยในเรองจดการทรพยมรดกของผตายอยางเชน สงหารมทรพย (มาตรา 6)

ค. หนงสอทหามมใหมกรรมสทธ ถอเปนขอยกเวนไมรบจดทะเบยนและไมไดรบความคมครอง ไดแก หนงสอทมเนอเรองหยาบคาย เรองลบหลดถกศาสนา หรอเรองยยงใหเกดจลาจลนน ตลอดจนหนงสอเรองใดทกลาวคาเทจเพอหลอกลวงประชาชนใหหลงเชอตาง ๆ

ง. บทสนนษฐานในคดละเมดกรรมสทธ ในคดใด ๆ ทฟองรองกนดวยเรองลวงละเมดกรรมสทธนนโจทกไมจาเปนจะตอง

พสจนวาการละเมดนนไดเปนไปโดยแกลงไม แมเจตนาสจรตกไมเปนเหตใหสามารถแกตวได โดยสนนษฐานไดวาผลวงละเมดมเจตนารายทจะกอใหเกดความเสยหายขนเพราะการละเมดนน กเพยงพอแลว (มาตรา 21)

จ. ขอความทแสดงวามกรรมสทธ บรรดาบคคลทไดรบกรรมสทธนน สามารถทจะเขยนแทรกขอความลงในหนงสอทตน

เปนเจาของกรรมสทธทหนาหนงสอหรอทใบปกหนาสมดหรอสวนใด ๆ ของสมดทจะเหน ไดโดยงายนนเปน คาวา “มกรรมสทธตามพระราชบญญต” (มาตรา 22)9

อยางไรกตามพระราชบญญตนคงมขอบเขตเฉพาะ “หนงสอ” เทานนไมครอบคลมถงงานศลปกรรมดนตรกรรมหรออน ๆ ดวย ซงตอมาในรชสมยพระบาทสมเดจพระปกเกลาเจาอยหว ประเทศไทยไดเขารวมเปนภาคของสหภาพเบอรน ประเทศไทยจงตองปรบปรงกฎหมายวาดวยลขสทธใหสอดคลองกบพนธกรณทประเทศไทยรวมลงนามไว โดยไดตราพระราชบญญตคมครอง งานวรรณกรรมและศลปกรรม พ.ศ. 2474 ไว โดยยกเลกพระราชบญญตกรรมสทธผแตงหนงสอ หลกการของพระราชบญญตนไดเพมประเภทสงทไดรบความคมครอง ครอบคลมไปถงงานวรรณกรรม ศลปกรรม ซงหมายความรวมถงการทาขนทกชนดในแผนกวรรณคด แผนกวทยาศาสตรและแผนกศลปะ โดยมการบญญตคาวา “ลขสทธ” ขนใชเปนครงแรกในกฎหมาย ฉบบน นอกจากนยงคมครองงานอนมลขสทธของตางประเทศ ยกเลกแบบพธการไดรบความคมครองจากทเคยมการจดทะเบยนเปนไมมการจดทะเบยนแตอยางใดและไดกาหนดโทษทางอาญาไวดวย10

9 แหลงเดม. 10 จาก การคมครองลขสทธในกฎหมายไทย, ปรบปรงขนจากค าบรรยายเรองความรเบองตนเกยวกบ

กฎหมายลขสทธ บรรยาย ณ สมาคมนกเขยนแหงประเทศไทย เดอนตลาคม พ.ศ. 2525 (น. 3), โดยกตตศกด ปรกต, 2525 (ตลาคม), กรงเทพฯ.

11

ในป พ.ศ. 2521 ไดมการตราพระราชบญญตลขสทธขนยกเลกพระราชบญญตคมครองงานวรรณกรรมและศลปกรรมโดยมการขยายความคมครองไปอกหลายงาน คอ งานวรรณกรรม นาฏกรรม ศลปกรรม ดนตรกรรม โสตทศนวสด ภาพยนตร งานแพรเสยงแพรภาพ รองานอนใด อนเปนงานในแผนกวรรณคด แผนกวทยาศาสตรหรอแผนกศลปะ กาหนดความผดและ มบทลงโทษใหสงขนจากเดม และกาหนดอายความคมครองเปนตลอดอายผสรางสรรคและตอไป อก 50 ป นบแตผสรางสรรคถงแกความตาย11

ป พ.ศ. 2537 ไดมการยกรางพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ในระหวางทมการเจรจาความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement) เพอใชแทนทพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2521 เนองจากเปนนโยบายของรฐบาลทจะปรบกฎหมายลขสทธใหสอดคลองกบกฎหมายระหวางประเทศ โดยคณะผรางไดรวบรวมกฎเกณฑเกยวกบลขสทธภายใตความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาท เกยวกบการคา (TRIPs Agreement) ไวในพระราชบญญตฉบบดงกลาว เพอปองกนมใหประเทศไทยถกกลาวหาจากประเทศคคาวา ขาดมาตรฐานการคมครองลขสทธทไดรบการยอมรบในระดบระหวางประเทศ โดยพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มผลใชบงคบตงแตวนท 21 มนาคม พ.ศ. 2538 (ค.ศ. 1995) เปนตนมา12 2.2 แนวควำมคดทำงทฤษฎและหลกกำรเกยวกบกำรคมครองสทธของเจำของงำนอนมลขสทธ

การคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธเกดขนจากแนวความคดทางทฤษฎและหลกการเพอคมครอง สงเสรมและสนบสนนการสรางสรรคงานเพอใหเกดการพฒนางานใหม ๆ โดยแบงออกไดเปน 4 ประการ ดงนคอ

(1) หลกการคมครองทวาดวยเหตผล เพอความชอบธรรมของผสรางสรรคงาน (2) หลกการคมครองทวาดวยเหตผลในทางเศรษฐกจ (3) หลกการคมครองทวาดวยเหตผลในทางสงคม (4) หลกการคมครองทวาดวยเหตผลในทางดานวฒนธรรม

2.2.1 หลกการคมครองทวาดวยเหตผล เพอความชอบธรรมของผสรางสรรคงาน หมายความถง เมอผสรางสรรคงานไดมความคดรเรม (Original) สรางงานดวยความ

เพยรพยายามและสตปญญา จงกอใหเกดงานอนมลขสทธขนดวยเหตนเองผสรางสรรคจงมความชอบธรรมทเปนเจาของงานทตนเองไดสรางสรรคขนมาและจงมสทธโดยชอบธรรมในการ

11 แหลงเดม. 12 ระบบทรพยสนทางปญญาของประเทศไทย (น. 17-19). เลมเดม.

12

ทจะปกปองงานของตนเพอมใหผอนมาลวงละเมดหรอแสวงหาผลประโยชนจากงานโดยมไดรบความยนยอมจากเจาของงานได13 2.2.2 หลกการคมครองทวาดวยเหตผลในทางเศรษฐกจ

หมายความถง กรณทผสรางสรรคงานไดสรางสรรคงานและมความจาเปนตองใช เชน เงนลงทนเพอสรางกระบวนการผลต เพอทจะไดงานทมความสมบรณแบบผสรางสรรค หรอเจาของงานอนมลขสทธกยอมมสทธแตเพยงผเดยวเชน งานดนตรกรรม งานภาพยนตร งานสถาปตยกรรม การพมพ การบนทกเสยง ดงนนเมอมการลงทนขนผสรางสรรคงานกตองมความมงหวงตอผลประโยชนจากการลงทนเสมอนหนงวาเปนรางวลตอบแทนใหกบคนสรางงาน14

หลกการคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธดงกลาวขางตนนน ทาใหเจาของงานอนมลขสทธมสทธตามทพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 กาหนดไวในมาตรา 15 ตามทจะกลาวโดยละเอยดตอไปในหวขอ 2.3 และ 2.4

อยางไรกตามการคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธกยงมขอจากดอยเชนกน โดยในคด Miller v. Universal City Studios15 ไดมการกลาวถงสงทไมถอวาเปนงานอนมลขสทธ ซงสามารถจาแนกออกไดเปน 4 ประการ ดงตอไปนคอ16

1. กฎหมายลขสทธมไดใหสทธเหนอความคด แตหากใหสทธทจะปองกนการลอกเลยนผลงาน ซงผลงานทสรางสรรคโดยอสระโดยมไดลอกเลยนงานของผอนจะไมถอวาเปนการละเมดลขสทธ

13 จาก การคมครองลขสทธงานท เผยแพรผานระบบดจทล: ปญหาตอการเรยนการสอนผาน

อนเทอรเนตและปญหาการเขาถงและการใชขอมลทางอนเทอรเนต (น. 35), โดยนนทน อนทนนท , 2551, กรงเทพฯ: กองทนสานกงานสนบสนนการวจย (สกว.).

14 จาก การจดการดานทรพยสนทางปญญา (Intellectual Property) (น. 5), โดย เยาวลกษณ เคลอบมาศ, 2549, กรงเทพฯ.

15 คดพพาทระหวาง นายมลเลอร (Mr. Miller) ผ สอขาวของหนงสอพมพ ซงไดเขยนหนงสอและบทความลงในนตยสารชอ Reader Digest เกยวกบขาวของสตรผเคราะหรายซงถกลกพาตวไปและถกคนรายกกขงไวเปนเวลาถง 4 วน จงถกชวยเหลอออกมาได ในชอเรอง “83 Hours Till Dawn” ซงบรษท Universal City Studios ไดมการนาเรองดงกลาวไปเขยนเปนบทภาพยนตร โดยมไดมการขออนญาตจากนายมลเลอร (Mr. Miller) แตอยางใด ซงศาลสหรฐอเมรกาไดวนจฉยในคดดงกลาววาบรษท Universal City Studios มไดละเมดลขสทธของนายมลเลอร (Mr. Miller) เนองจากเปนการคนหารวบรวมขอมลเกยวกบขาวดงกลาวจากหลาย ๆ แหลงมไดเอาจากงานเขยนของนายมลเลอร (Mr. Miller) เพยงอยางเดยว.

16 จาก ลขสทธในยคเทคโนโลยดจทล โครงการ WTO Watch (จบกระแสองคการการคาโลก) (น. 2), โดย จกรกฤษณ ควรพจน, 2550, กรงเทพฯ.

13

2. กฎหมายลขสทธมไดคมครองความคด หากแตคมครองการแสดงออกความคด (Expression of idea) ซงจาเปนตองมการจาแนกความแตกตางระหวางความคดกบการแสดงออกซงความคด (Idea/Expression Dichotomy) ความมงหมายของหลกการนก เพอมใหมการผกขาด ทางความคดและสงเสรมใหมการถายทอดความคดสสงคมในรปแบบตาง ๆ 17

3. กฎหมายลขสทธมไดใหความคมครองการแสดงออกความคดในทกระดบ เฉพาะแตเพยงการแสดงออกทางความคดในงานสรางสรรค (Creative Work) เทานนทกฎหมายใหความคมครอง กลาวอกนยหนงกคอ งานทไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธนนจะตองเปนงานทมระดบของการสรางสรรค (Creativity) ในระดบหนงหรอในบางประเทศกาหนดเงอนไขวางานนนตองเกดจากความคดรเรมของบคคลนน (Originality) ดงนนลาพงการเขยนขอความสน ๆ หรอการวาดรปคน สตวหรอสงของจงไมอาจนบไดวามระดบของการสรางสรรคหรอเกดมาจากความคดรเรมของบคคลนน สงเหลานจงไมอาจไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธไดแตอยางไรกตามการพจารณาระดบของการสรางสรรค หรอความคดรเรมของบคคล มใชเปนสงงาย ซงกฎหมายของแตละประเทศอาจมความแตกตางกนบาง ยกตวอยาง เชน ศาลของประเทศสหรฐอเมรกา ไดตความวา งานสรางสรรคทจะไดรบความคมครองตามกฎมายลขสทธ จะตองเปนงานสรางสรรคทเฉยบแหลม (Creative Spark)18 แตผวจยเหนวากฎหมายลขสทธของประเทศไทยจะใหความคมครองแกงานสรางสรรคโดยไมจาเปนตองมระดบการสรางสรรคทสงมากนก ดงจะเหนไดจากการคมครองงานศลปกรรมทกฎหมายบญญตไวโดยชดแจงวางานศลปกรรม จะไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธไมวางานนนจะมคณคาทางศลปะหรอไม

4. ลขสทธไมคมครองขอเทจจรง (Fact) ระบบ วธการและขนตอนตาง ๆ ซงขอเทจจรง ถอเปนสมบตสาธารณะ (Public Domain) ทไมมขอจากดในการใช ทงนโดยไมตองคานงวาการไดมาซงขอเทจจรงนนจะเปนไปดวยความยากลาบากหรอใชคาใชจายมากนอยเพยงใด19 ยกตวอยางเชน ผแตงหนงสอไดแตงหนงสอเกยวกบแหลงกาซธรรมชาตในประเทศไทย ซงใชเวลาในการรวบรวมขอเทจจรงเปนเวลานานผแตงหนงสอจะมลขสทธในถอยคาและรปแบบของหนงสอเทานน แตจะไมมลขสทธในขอเทจจรงทกลาวถงในหนงสอ โดยขอเทจจรงเกยวกบแหลงกาซธรรมชาตในประเทศไทยไมถอเปนลขสทธของผแตงหนงสอ บคคลทวไปสามารถนาขอเทจจรงดงกลาวไปใชประโยชนไดทงสน

17 จาก การคมครองลขสทธงานท เผยแพรผานระบบดจท ล: ปญหาตอการเรยนการสอนผาน

อนเทอรเนตและปญหาการเขาถงและการใชขอมลทางอนเทอรเนต (น. 38). แหลงเดม. 18 แหลงเดม. 19 แหลงเดม.

14

2.2.3 หลกการคมครองทวาดวยเหตผลในทางสงคม หมายความถง การทผสรางสรรคงานไดนางานออกเผยแพรตอสงคมทาใหเกด ความสมพนธอนดตอกน โดยอาศยประโยชนจากงานนนชวยทาใหเกดขน ดงนนงานนนจงเปน จดเชอมสานสายใยระหวางชนชนตาง ๆ และกลมผมวยตางกน20 2.2.4 หลกการคมครองทวาดวยเหตผลในทางดานวฒนธรรม หมายความถง การสรางสรรคงานกอใหเกดสมบตทางวฒนธรรมขนในสงคม ทาใหสงคมยดถอเปนแบบอยางหรออาจจะเปลยนแปลงสงคมไดในทศทางใด ๆ ได21 2.3 ควำมหมำยสทธในกำรใหควำมคมครองสทธของเจำของงำนอนมลขสทธ

สทธในการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธ สามารถแบงออกไดเปน 3 ลกษณะ ไดแก

(1) สทธทางเศรษฐกจ (Economic Right) (2) สทธเดดขาด (Negative Right) (3) สทธแตเพยงผเดยว (Exclusive Right)

2.3.1 สทธทางเศรษฐกจ (Economic Right) สทธทางเศรษฐกจ (Economic Right) คอ สทธทใหแกเจาของงานอนมลขสทธโดยมง

ใหความคมครองในดานเศรษฐกจหรอผลประโยชนตอบแทนในรปของคาแหงลขสทธ (Royalty) ทจะไดจากการทบคคลอนขอใชงานอนมลขสทธตามมาตรา 15 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 253722 ไมวาจะเปนการทาซา โดยการคดลอกงานอนมลขสทธไมวาโดยวธใด ๆ การเลยนแบบ การทาสาเนา การทาแมพมพ การบนทกเสยง การบนทกภาพ หรอการบนทกเสยงและภาพจากตนฉบบจากสาเนาหรอจากการโฆษณาในสวนอนเปนสาระสาคญ ทงนไมวาทงหมดหรอบางสวน23 หรอดดแปลงงานอนมลขสทธ หรอเผยแพรงานอนมลขสทธตอสาธารณชน ไมวาจะโดยการแสดงการบรรยาย การสวด การบรรเลง การทาใหปรากฏดวยเสยงและหรอภาพ การกอสราง

20 การจดการดานทรพยสนทางปญญา (Intellectual Property) (น.6). แหลงเดม. 21 จาก กฎหมายลขสทธ พรอมดวยพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 (น. 48-50), โดย ธชชย ศภผลศร,

2537, กรงเทพฯ: นตธรรม. 22 จาก สรปกฎหมายลขสทธ, โดยไมตร สเทพากล, 2543, เอกสารประกอบการอบรมสานกอบรมศกษา

กฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา. กรงเทพฯ. 23 ลขสทธ หลกกฎหมายและแนวปฏบตเพอการคมครองและการแสวงหาประโยชนจากงานสรางสรรค

อนมลขสทธ (น. 82). เลมเดม.

15

การจาหนายหรอโดยวธอนใดซงงานทไดจดทาขน24 นอกจากนยงรวมถงสทธในการโอน (ขาย) ลขสทธในงานอนมลขสทธของตนตามมาตรา 17 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537

2.3.2 สทธเดดขาด (Negative Right) สทธเดดขาด (Negative Right) เปนสทธในทางปฏเสธหรอนเสธสทธ คอ สทธทจะ

ปฏเสธ การกระทาของบคลลอนหรอสทธทจะหามบคคลอนกระทาการบางอยางตองานทตน เปนเจาของลขสทธ เพราะนอกจากกฎหมายลขสทธจะใหอานาจแกเจาของงานอนมลขสทธทจะใชประโยชนในงานของตนแลว ยงใหสทธแกเจาของงานอนมลขสทธทจะกดกนผอนจากการใชงานอนมลขสทธของตนได25

2.3.3 สทธแตเพยงผเดยว (Exclusive Right) สทธแตเพยงผ เดยว (Exclusive Right) ของเจาของงานอนมลขสทธแตกตางจาก

ทรพยสนประเภทอสงหารมทรพยหรอสงหารมทรพย เพราะลขสทธเปนสทธไมมรปราง กลาวคอ เปนสทธหวงกนของเจาของงานอนมลขสทธทไดรบความคมครองตามกฎหมาย เปนสทธทจะหามไมใหผอนนางานของตนไปใชโดยไมไดรบอนญาต26

สทธแตเพยงผเดยว (Exclusive Right) มผลในทางกฎหมาย 2 ลกษณะ คอ 1. เปนการหวงหามหรอกดกนไมใหผอนแสวงหาประโยชนจากผลงานทตนเปน

เจาของลขสทธ หากบคคลอนฝาฝนสทธดงกลาวถอวาเปนการกระทาทละเมดลขสทธดงกลาว 2. ทาใหเจาของลขสทธมสทธอนญาตใหบคคลอนแสวงหาผลประโยชนจากงานอนม

ลขสทธของเจาของลขสทธได27 สทธแตเพยงผเดยว (Exclusive Right) เปนสทธแตเพยงผเดยวของเจาของงานอนม

ลขสทธ เปนสทธท เกดขนโดยอาศยอานาจของกฎหมาย ซงมวตถประสงคทจะคมครองผลประโยชนทเจาของงานอนมลขสทธควรไดรบ โดยเฉพาะอยางยง การทาซาหรอเผยแพรส สาธารณชนซงจะกลาวถงโดยละเอยดตอไปในหวขอ 2.4

24 แหลงเดม. 25 จาก มาตรการทางกฎหมายเพอการใชสทธในทรพยสนทางปญญาอยางเปนธรรมในดาน

เทคโนโลยชวภาพทางการเกษตรของไทย (รายงานผลการวจย) (น. 43), โดย ธนพฒน เลกเกยรตขจร , 2556 (สงหาคม), ชลบร: มหาวทยาลยบรพา.

26 แหลงเดม. 27 จาก การบงคบใชสทธบตรโดยมชอบ: ศกษากรณ Patent Troll (สารนพนธปรญญามหาบณฑต)

(น. 20), โดย จนทมา แสงจนทร, 2554, กรงเทพฯ: มหาวทยาลยกรงเทพ.

16

2.4 สทธของเจำของงำนอนมลขสทธตำมพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 สทธของเจาของงานอนมลขสทธมลกษณะเหมอนกบทรพยสนทางปญญาอน ๆ

โดยงานอนมลขสทธมฐานะเปนทรพยสนของเจาของงานอนมลขสทธ กฎหมายกาหนดใหสทธเดดขาดแก เจาของงานอนมลขสทธและกาหนดใหการกระทาบางอยางท ไมไดรบอนญาต จากเจาของงานอนมลขสทธถอเปนการละเมดเชนเดยวกบสทธในทรพยสนประเภทอนโดย เจาของงานอนมลขสทธสามารถทจะกดกนมใหผอนกระทาการบางอยางไดหรอไม และพจารณาวาเจาของงานอนมลขสทธสามารถทจะควบคมการใชสทธของตนไดโดยสมบรณหรอไม เชน ใหสทธเดดขาด แกเจาของงานอนมลขสทธในอนทจะทาซาทาสาเนางาน หรอดดแปลงงาน เปนตน ซงไดมการบญญตไวในมาตรา 15 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 โดยไดบญญตไววาเจาของงานอนมลขสทธทจะกระทาได ดงนคอ

1. สทธในการทาซาหรอดดแปลงงานอนมลขสทธ สทธในการทาซาเปนแนวคดพนฐานของกฎหมายลขสทธทจะคมครองสทธของ

เจาของงานอนมลขสทธ โดยทเจาของงานอนมลขสทธมสทธหามมใหบคคลอนใดทาซางานทไดสรางสรรคขนโดยไมไดรบอนญาต ซงการทาซางานอนมลขสทธโดยไมไดรบอนญาตจากเจาของงานอนมลขสทธอาจถอไดวาเปนการละเมดลขสทธ28

2. สทธในการเผยแพรงานอนมลขสทธตอสาธารณชน สทธของเจาของงานอนมลขสทธในการเผยแพรงานอนมลขสทธตอสาธารณชนดวย

วธการอยางหนงอยางใด โดยสทธดงกลาวจะขนอยกบลกษณะงานแตละประเภทซงอาจแตกตางกน เชน การนางานดนตรกรรมมาแสดงใหปรากฎตอสาธาณชน หรอการนางานวรรณกรรมมาอานออกอากาศทางวทยกระจายเสยง เปนตน นอกจากนการนาสาเนางานอนมลขสทธออกจาหนาย กถอเปนสวนหนงของสทธในการเผยแพรตอสาธารณชนของเจาของงานอนมลขสทธเชนกน29

3. สทธในการใหเชาตนฉบบหรอสาเนางานโปรแกรมคอมพวเตอร โสตทศนวสด ภาพยนตรและสงบนทกเสยง

4. ใหประโยชนอนเกดจากลขสทธแกผอน

28 ปรญญา ศรเกต. (ม.ป.ป.). สทธของเจาของงานสรางสรรคอนมลขสทธอายในการใหความคมครอง

งานสรางสรรคประเภทลขสทธ การละเมดงานอนมลขสทธ. สบคน 20 มกราคม 2558, จาก http://www.soutpaisallaw.com/template/w17/show_article.php?shopid=147445&qid=70702&welove_ref=www.soutpaisallaw.com

29 จาก ยอหลกกฎหมายลขสทธ (น. 53), โดยไชยยศ เหมะรชตะ ข, 2537, กรงเทพฯ: นตธรรม.

17

5. สทธในการอนญาตใหผอนใชสทธตาม (1) - (3) นอกจากทเจาของงานอนมลขสทธมสทธแตเพยงผเดยวทจะแสวงหาผลประโยชนในงานอนมลขสทธของตนแลวยงมสทธทจะอนญาตใหผอนใชสทธดงกลาวไดโดยกาหนดเวลา ซงหากมเงอนไขกยอมกระทาไดโดยกฎหมายมไดบงคบใหตองทาเปนหนงสอหรอทาตามแบบของกฎหมาย แตมขอจากดวาจะเปนการจากด การแขงขนไมเปนธรรมหรอไม ซงเปนไปตามบทบญญตของกฎกระทรวง30

ทงน จะเหนไดวาสทธในการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธ 3 ประการ ไมวาจะเปนสทธทางเศรษฐกจ (Economic Right) สทธเดดขาด (Negative Right) และสทธแตเพยงผเดยว (Exclusive Right) ถอไดวาเปนสทธพนฐานทกฎหมายใหความคมครอง แกเจาของงานอนมลขสทธ เพอทเจาของงานอนมลขสทธจะสามารถนางานของตนออกไป เพอแสวงหาผลประโยชนไดโดยไมมผใดเขามาทาใหเสอมเสยสทธของตน ซงสทธของเจาของงานอนมลขสทธดงกลาวทง 3 ประการ ไดมการบญญตไวเปนลายลกษณอกษรอยในมาตรา 15 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 เพอเปนการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธไดอยางมประสทธภาพตามแนวคดของกฎหมายลขสทธ 2.5 มำตรฐำนกำรใหควำมคมครองสทธแตเพยงผเดยวแกงำนอนมลขสทธ

มาตรฐานการใหความคมครองแกงานอนมลขสทธสามารถแยกพจารณาออกไดเปน 2 ประการ ดงนคอ

(1) มาตรฐานการใหความคมครองทวไป (2) มาตรฐานการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธ

2.5.1 มาตรฐานการใหความคมครองทวไป งานอนมลขสทธอยภายใตความคมครอง ตามความในมาตรา 4 วรรค 2 ของ

พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ลขสทธ หมายถง “สทธแตผเดยวทจะกระทาการใด ๆ ตามพระราชบญญตนเกยวกบงานทผสรางสรรคไดทาขน” ซงมลกษณะคลายคลงกบกฎหมายลขสทธของนานาประเทศ31 โดยกฎหมายลขสทธของประเทศไทยมไดกาหนดใหการไดมาซงการคมครองลขสทธตองมการจดทะเบยนแตอยางใด ฉะนนกฎหมายลขสทธของประเทศไทยจงใหความคมครองแกงานโดยอตโนมต ถาหากงานนนมคณสมบตครบถวนตามทกฎหมายกาหนดไวดงตอไปนคอ

30 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 15 (5). 31 ระบบทรพยสนทางปญญาของประเทศไทย (น. 29). แหลงเดม.

18

1. ตองเปนงานทพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ใหความคมครอง 2. ตองเปนงานทสรางสรรคดวยตนเอง 3. ตองเปนงานทอยในรปของการแสดงออกมาซงความคด 4. ตองเปนงานทสรางสรรคโดยผทมคณสมบตหรอในประเทศทกฎหมายลขสทธ

กาหนดไว 1. ตองเปนงานทพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ใหความคมครอง ประเภทงานทพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ใหความคมครอง สามารถแบง

ออกเปน 9 ประเภท32 ดงตอไปนคอ (1) วรรณกรรม (2) นาฏกรรม (3) ศลปกรรม (4) ดนตรกรรม (5) โสตทศนวสด (6) ภาพยนตร (7) สงบนทกเสยง (8) งานแพรเสยงแพรภาพ (9) งานอน อนเปนงานในแผนกวรรณคด แผนกวทยาศาสตร หรอแผนกศลป ไมวางานดงกลาวจะแสดงออกโดยวธห รอรปแบบใด งานอนมลกษณะเปนการ

ดดแปลงงานอนมลขสทธโดยไดรบอนญาต33 และงานอนมลกษณะเปนการนาเอางานอนมลขสทธหรองานอนไมมลขสทธมารวบรวมหรอประกอบเขากนโดยไดรบอนญาต34

2. ตองเปนงานทสรางสรรคดวยตนเอง ความคดสรางสรรค หมายถง ผสรางสรรคจะตองผลตผลงานนนโดยใชความชานาญ

และแรงงานของตนเองมไดลอกเลยนจากผลงานของผอน นอกจากนการนางานทมลกษณะเปนการนาเอางานอนมลขสทธของผ อนมารวบรวมหรอประกอบเขาดวยกนโดยไดรบอนญาตนน ผรวบรวมอาจไดลขสทธ ในงานนน ถ าหากไดใชความคดร เ รมเพยงพอทจะกอให เกด การสรางสรรคงานใหมขนมา35

32 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 6. 33 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 11. 34 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 12. 35 ระบบทรพยสนทางปญญาของประเทศไทย (น. 26). เลมเดม.

19

3. ตองเปนงานทอยในรปของการแสดงออกมาซงความคด ลขสทธจะใหความคมครองตอการแสดงออกซงความคดใหปรากฏ หาไดให

ความคมครองความคด โดยภายใตพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มไดกาหนดใหงานตองแสดงออกให ปรากฏโดยตองมการบนทกลงในวตถใด ๆ เทานน ซงงานทแสดงออกมาโดยปากเปลาหรอการแสดงสดกสามารถไดรบความคมครองภายใตพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 เชน งานสอนหนงสอของอาจารย ถอไดวาเปนงานอนมลขสทธ ในฐานะเปนงานสรางสรรค ประเภทวรรณกรรมตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537

อยางไรกตาม การแสดงออกทางความคดบางประเภทแมจะเขาเงอนไขทกฎหมายกาหนด กอาจไมไดรบความคมครองตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 โดยพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ไดกาหนดวางานดงตอไปนเปนสงทไมอาจไดรบความคมครองตามกฎหมายได36 คอ

(1) ขาวประจาวนและขอเทจจรงตาง ๆ ทมลกษณะเปนเพยงขาวสารอนมใชงาน ในแผนกวรรณคด แผนกวทยาศาสตร หรอแผนกศลปะ

(2) ระเบยบ ขอบงคบ ประกาศ คาสง คาชแจงและหนงสอโตตอบของกระทรวง (3) รฐธรรมนญและกฎหมาย ทบวง กรมหรอหนวยงานอนใดของรฐหรอของทองถน (4) คาพพากษา คาสง คาวนจฉยและรายงานของทางราชการ (5) คาแปลและการรวบรวมสงตาง ๆ ตาม (1) ถง (4) ทกระทรวง ทบวง กรม หรอ

หนวยงานอนใดของรฐหรอทองถนจดทาขน เหตผลสาคญทกฎหมายกาหนดมใหงานเหลาน เปนสงท ได รบความคมครอง

ตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 เนองจากขาวประจาวนหรอขอเทจจรงตาง ๆ ทเกดขนนนเปนเพยงขอมลทเกดขนจากเหตการณใดเหตการณหนงเทานน และขาวสารกเปนสงทประชาชน มสทธทจะรบรและเขาถงไดโดยปราศจากอปสรรคทางกฎหมาย การใหความคมครองแกขาวสารหรอขอเทจจรงทเกดขนจงอาจกอใหเกดผลเสยมากกวาผลด ดงนน กฎหมายลขสทธจงมไดใหความคมครองแกงานเหลาน สวนงานประเภทอนทพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ไมใหความ คมครองนนสวนใหญจะเปนขอมลทหนวยงานภาครฐจดทาขน เชน กฎหมาย ระเบยบหรอคาสงตาง ๆ ตลอดจนคาพพากษาของศาลและคาแปลหรอการรวบรวมสงตาง ๆ เหลานดวย เหตผลสาคญทกฎหมายไมใหความคมครองขอมลทจดทาขนโดยหนวยงานรฐเพอตองการใหประชาชนสามารถ

36 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 7.

20

เขาถงงานเหลานไดอยางเสรมากทสด เนองจากการทประชาชนมโอกาสรบรกฎหมาย ระเบยบ คาสง หรอคาพพากษาของศาลมากเทาใด กยอมเปนประโยชนทางออมแกรฐมากยงขนเทานน37

4. ตองเปนงานทสรางสรรคโดยผทมคณสมบตหรอในประเทศทกฎหมายลขสทธกาหนดไว

ในกรณทยงมไดมการโฆษณางาน ผสรางสรรคจะตองเปนผมสญชาตไทยหรออยในประเทศไทย หรอผทมสญชาตหรออยในประเทศทเปนภาคของอนสญญากรงเบอรนวาดวยการคมครองงานวรรณกรรมและศลปกรรม (The Berne Convention for Protection of Literary and Artistic Works) ในกรณทไดมการโฆษณางานแลว การโฆษณางานนนครงแรกไดกระทาในประเทศไทยหรอในประเทศทเปนภาคของอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention)38

กรณไดมการโฆษณาครงแรกนอกประเทศไทยหรอในประเทศอนทไมไดเปนภาค ของอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) หากไดมการโฆษณางานดงกลาวในประเทศไทยหรอในประเทศทเปนภาคอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) ภายใน 30 วนนบแตวนทไดมการโฆษณางานครงแรก หรอผสรางสรรคไดสญชาตไทยหรอไดเขามาอยในประเทศไทย หรอไดสญชาตหรอไดเขามาอยในประเทศท เปนภาคของ อนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) ในขณะทมการโฆษณางาน39 2.5.2 มาตรฐานการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธ มาตรฐานการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธสามารถจาแนกออก ไดเปน ดงนคอ 1. สทธในการทาซา 2. สทธในการเผยแพรงานตอสาธารณชน

1. สทธในการทาซา ตามความในมาตรา 4 วรรค 13 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ไดมการใหคานยาม “การทาซา” วาหมายถง “คดลอกไมวาโดยวธการใด ๆ เลยนแบบ ทาสาเนา ทาแมพมพ บนทกเสยง บนทกภาพหรอบนทกเสยงและภาพจากตนฉบบ จากสาเนาหรอจากการโฆษณาในสวนอนเปนสาระสาคญ ทงน ไมวาทงหมดหรอบางสวนสาหรบในสวน ทเกยวกบโปรแกรมคอมพวเตอร ใหหมายความถง คดลอกหรอทาสาเนาโปรแกรมคอมพวเตอร

37 การคมครองลขสทธงานทเผยแพรผานระบบดจทล: ปญหาตอการเรยนการสอนผานอนเทอรเนตและ

ปญหาการเขาถงและการใชขอมลทางอนเทอรเนต (น. 41). เลมเดม. 38 จาก “การคมครองงานอนมลขสทธบนอนเตอรเนต: ปญหาและขอเสนอแนะ, ” โดย สราวธ

ปตยาศกด, 2539 (ธนวาคม), วารสารกฎหมายสโขทยธรรมาธราช, 15/2, น. 9-10. 39 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 8.

21

จากสอบนทกใด ไมวาดวยวธการใดในสวนอนเปนสาระสาคญ โดยไมมลกษณะเปนการจดทางานขนใหม ทงนไมวาทงหมดหรอบางสวน” และสาหรบสทธในการดดแปลงงานไดมการบญญตไวในมาตรา 4 วรรค 14 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ไดมการนยามวา หมายถง “การทาซาโดยเปลยนรปแบบใหม ปรบปรง แกไขเพมเตมหรอจาลองงานตนฉบบใหมในสวนท เปนสาระสาคญโดยไมมลกษณะเปนการจดทางานขนใหม ทงนไมวาทงหมดหรอบางสวน”

ทงนจากบทบญญตดงกลาวขางตนจะเหนไดวากฎหมายลขสทธของไทยไดมการบญญตถงสทธในการทาซาหรอดดแปลงงานในลกษณะเปดกวางเพยงพอทจะนาไปใชกบการทาซาหรอดดแปลงงานอนมลขสทธบนอนเทอรเนต เชนเดยวกบ อนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) แตอยางไรกตามการทาซาชวคราวของงานอนมลขสทธบนเครองคอมพวเตอรยงมขอถกเถยงวาการกระทาดงกลาวจะถอวาเปนการละเมดสทธของเจาของงานอนมลขสทธภายใตกฎหมายไทยหรอไม40

2. สทธในการเผยแพรงานตอสาธารณชน ตามความในมาตรา 4 วรรค 15 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ไดกาหนดนยาม “การเผยแพรงานตอสาธารณชน” วาหมายถง “การทาใหปรากฏตอสาธารณชนโดยการแสดงการบรรยาย การสวด การบรรเลง การทาใหปรากฏดวยเสยงและหรอภาพ การสราง การจาหนาย หรอโดยวธอนใดซงงานทไดจดทาขน” โดยคานยามดงกลาวนมลกษณะคลายคลงกบทปรากฏในอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) แตมลกษณะความหมายแคบกวาสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty)41 ซงอาจกอใหเกดปญหาในการทจะนาพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ไปใชกบการคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนต ดงกรณดงตอไปนคอ

2.1 สทธในการเผยแพรงานตอสาธารณชน ตามสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) รวมถงการเผยแพรทงโดยวธใชสายและโดยไมใชสายซงครอบคลมถงการเผยแพรทางอนเทอรเนต แตภายใตพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ไมมบทบญญตทแสดงถงการเผยแพรตอสาธารณชนทงโดยวธใชสายหรอโดยวธไรสาย จงทาใหเกดปญหาวาภายใตพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 การเผยแพรงานตอสาธารณชนรวมถง การเผยแพรทางอนเทอรเนตหรอไม42

40 การคมครองงานอนมลขสทธบนอนเตอรเนต: ปญหาและขอเสนอแนะ (น. 20). แหลงเดม. 41 แหลงเดม. 42 การคมครองลขสทธงานทเผยแพรผานระบบดจทล: ปญหาตอการเรยนการสอนผานอนเทอรเนตและ

ปญหาการเขาถงและการใชขอมลทางอนเทอรเนต (น. 48). แหลงเดม.

22

2.2 สทธในการเผยแพรงานตอสาธารณชน ตามสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) หากมผใดนางานอนมลขสทธของบคคลอนไปแสดงไวบนเครอขายอนเทอรเนต แมยงไมปรากฏวามผใดเขาถงงานอนมลขสทธนน การกระทาดงกลาวกถอวาเปนการละเมดสทธในการเผยแพรตอสาธารณชนซงแตกตางจากพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ซงจาเปนตองมการกระทาอยางใดอยางหนงในการเผยแพรตอสาธารณชนกอนจงจะถอวาเปนการละเมดลขสทธหากเพยงแตนางานอนมลขสทธไปไวบนเครอขายอนเทอรเนตเพยงอยางเดยว อาจยงไมเพยงพอทจะถอวาการกระทาดงกลาวเปนการละเมดสทธในการเผยแพรตอสาธารณชน43

อยางไรกตาม ผวจยมความเหนวา แมยงไมปรากฏวามผใดเขาถงงานอนมลขสทธทถกนามาเผยแพรบนเครอขายอนเทอรเนตดงกลาวกตาม กควรถอวาเปนการละเมดสทธในการเผยแพรตอสาธารณชน เพราะถอวาเปนการกระทาทครบองคประกอบความผดแลว เนองจากมการนาเอางานอนมลขสทธมาเผยแพรออกสสาธารณชนดวยวธใดวธหนง โดยมไดรบความยนยอมและหรอไดรบอนญาตจากเจาของงานอนมลขสทธ ซงทงนไมจาเปนตองมบคคลอนรบรถงการเผยแพรงานอนมลขสทธโดยมไดรบความยนยอมจากเจาของงานอนมลขสทธ 2.6 ประเภทของงำนอนมลขสทธบนอนเทอรเนตตำมกฎหมำยลขสทธของประเทศไทย

ในสวนนผวจยไดกลาวถงงานอนมลขสทธบนอนเทอรเนตตามกฎหมายลขสทธ ของประเทศไทย ซงสามารถแบงออกไดเปน 2 ประเภท คอ

(1) ประเภทของงานบนเครอขายอนเทอรเนตทไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธของประเทศไทย

(2) ประเภทของงานบนเครอขายอนเทอรเนตทไมไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธของประเทศไทย 2.6.1 ประเภทของงานบนเครอขายอนเทอรเนตทไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธของประเทศไทย

1. โปรแกรมคอมพวเตอร กฎหมายลขสทธของประเทศไทยไดใหความคมครอ งโปรแกรมคอมพวเตอร

(Computer Software) ไวอยางชดแจงโดยใหถอเปนงานวรรณกรรมอยางหนงซงมาตรา 4 วรรค 4 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ไดใหคานยาม “โปรแกรมคอมพวเตอร” วาหมายถง “คาสง

43 การคมครองงานอนมลขสทธบนอนเตอรเนต: ปญหาและขอเสนอแนะ (น. 21). แหลงเดม.

23

ชดคาสงหรอสงอนใดทนาไปใชกบเครองคอมพวเตอร เพอใหเครองคอมพวเตอรทางานหรอเพอใหไดผลอยางหนงอยางใด ทงนไมวาจะเปนภาษาโปรแกรมคอมพวเตอรในลกษณะใด”44 ซงคานยามดงกลาวมเนอหากวางพอทจะครอบคลมพฒนาการใหม ๆ ทอาจเกดขนกบโปรแกรมคอมพวเตอรได ทงนเพราะคานยามนโปรแกรมคอมพวเตอรทกภาษาจะไดรบความคมครอง45 ซงคลายกบความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement) ซงกาหนดใหโปรแกรมคอมพวเตอรไมวาจะเปนภาษาทมนษยอานได (Source Code) หรอภาษาเครองทคนไมสามารถอานได (Object Code) ยอมไดรบความคมครองโดยถอวาเปนงานวรรณกรรม46

นอกเหนอจากนคานยาม “โปรแกรมคอมพวเตอร” ตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ยงมความคลายคลงกบกฎหมายลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกาโดยในกฎหมายลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกา (US Copyright 1976 ) มาตรา 101 ไดใหคานยาม “โปรแกรมคอมพวเตอร” ไวดงนคอ “set of statements or instructions to be used directly or indirectly in a computer in order to bring about a certain result.”47

2. ขอความในเอกสารบนอนเทอรเนต ขอความในจดหมายอเลคทรอนกส และถอยคาในเวบไซต

ตามมาตรา 4 วรรค 3 ของพระราชบญญตลขสทธ พ .ศ. 2537 ไดใหค านยาม “วรรณกรรม” วาหมายถง “งานนพนธททาขนทกชนด เชน หนงสอ จลสาร สงเขยน สงพมพ

44 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 4 วรรค 3. 45 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 4 วรรค 4. 46 มาตรา 10 ของความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement)

บญญตไววา “1. Computer programs, whether in source or objects code, shall be protected as literary works under

the Berne Convention (1971). 2. Compilations of data or other material, whether in machine readable or other form, which by

reason of the selection or arrangement of their contents constitute intellectual creations shall be protected as such. Such protection, which shall not extend to the data or material itself, shall be without prejudice to any copyright subsisting in the data or material itself.”

47 “คาสง ชดคาสงทนาไปใชไมวาทางตรงหรอทางออมกบเครองคอมพวเตอร เพอให เครองคอมพวเตอรทางานและนามาซงผลลพธ” อยางไรกตาม คานยามของโปรแกรมคอมพวเตอร ไมปรากฏอยในกฎหมายลขสทธของประเทศองกฤษแตอยางใด, การคมครองงานอนมลขสทธบนอนเตอรเนต: ปญหาและขอเสนอแนะ (น. 11). เลมเดม.

24

ปาฐกถา เทศนา คาปราศรย สนทรพจน และใหหมายความรวมถงโปรแกรมคอมพวเตอรดวย” ซงถงแมคาจากดความหมายของคาวา “วรรณกรรม” ไมไดมการกลาวถงอนเทอรเนตไว แตอาจกลาวไดวาถอยคาในบทบญญตดงกลาวนมความกวางพอทจะครอบคลมขอความในรปแบบดจทล (Digital) ดงนนขอความในเอกสารททาขนหรอทาซาบนอนเทอรเนต ขอความในจดหมายอเลคทรอนกส ตลอดจนถอยคาในเวบไซตยอมไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธ โดยถอวาเปนงานวรรณกรรมเชนกน48

3. ภาพวาด ภาพถาย ภาพพมพ และงานศลปะใด ๆ ทปรากฏอยในเวบไซต ตามมาตรา 4 วรรค 4 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ไดใหคานยามคาวา

“ศลปกรรม” วาหมายถงงานอนมลกษณะอยางหนงอยางใดดงตอไปน (1) งานจตรกรรม (2) งานประตมากรรม (3) งานการพมพ (4) งานสถาปตยกรรม (5) งานภาพภาย (6) งานภาพประกอบแผนท โครงสราง ภาพราง หรองานสรางสรรครปทรง สามมต

อนเกยวกบภมศาสตร ภมประเทศ หรอวทยาศาสตร (7) งานศลปะประยกตทงนไมวางานตาม (1) - (7) จะมคณคาทางศลปะหรอไม (8) ภาพถายและแผนผงของงานทกลาวมาตาม (1) - (7) ทงน คาจากดความของคาวา ศลปกรรม ตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537

มความหมายกวางครอบคลมถง ภาพวาด ภาพถาย ภาพพมพ ฉากหลงของเวบไซต และงานศลปะอนใดทปรากฏบนเวบไซต ดงนน งานเหลานจงไดรบความคมครองโดยถอวาเปนงานศลปกรรม โดยไมตองคานงวางานนนมคณคาทางศลปะหรอไมกตาม

4. เพลงบนอนเทอรเนต ตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 4 วรรค 7 ไดใหคานยามคาวา

“ดนตรกรรม” วาหมายถง “งานเกยวกบเพลงทแตงขนเพอบรรเลงหรอขบรองไมวาจะมทานองหรอคารองหรอมทานองอยางเดยว และใหหมายความรวมถงโนตเพลงหรอแผนภมเพลงทไดแยกและเรยบเรยงเสยงประสานแลว” คานยามนมเนอหาครอบคลมงานเพลงทงทอยในรปแบบเดม เชน ในเทปเพลง แผนซด เปนตน ตลอดจนทอยในรปดจทล (Digital) บนเครอขายอนเทอรเนต

48 การคมครองงานอนมลขสทธบนอนเตอรเนต: ปญหาและขอเสนอแนะ (น. 11). แหลงเดม.

25

ดวยเหตนงานเพลงบนเครอขายอนเทอรเนต โดยเฉพาะบนเวบไซต ลวนแตไดรบความคมครองจากกฎหมายลขสทธ โดยถอวาเปนงานดนตรกรรมภายใตพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 253749

5. ภาพเคลอนไหวและภาพยนตร ตามมาตรา 4 วรรค 9 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ใหคานยามคาวา

“ภาพยนตร” วาหมายถง “โสตทศนวสดอนประกอบดวยลาดบภาพ ซงสามารถนาออกฉาย ตอเนองไดอยางภาพยนตรหรอสามารถบนทกขอมลลงบนวสดอน ๆ เพอนาออกฉายตอเนองไดอยางภาพยนตรและใหหมายความรวมถงเสยงประกอบภาพยนตรนนดวยถาม” โดยงานภาพยนตรรวมถงภาพยนตรทถายทาโดยใชเทคนคแบบเดมและภาพยนตรทถายทาโดยใชเทคโนโลยดจทล (Digital) ทางคอมพวเตอร50

6. ฐานขอมล ฐานขอมล หมายถง ขอมลทถกนามารวบรวมโดยทาใหงายตอการเขาถ งจดการ

และปรบปรงใหทนสมย ฐานขอมลอาจจดอยในรปแบบของขอมลอเลกทรอนกสทจดเกบในคอมพวเตอรหรออยบนกระดาษ เชน สมดโทรศพทหรอพจนานกรมกได ซงประเทศไทยยงไมมกฎหมายเฉพาะทใหความคมครองฐานขอมลอยางทปรากฏในบางประเทศ แตอยางไรกตามฐานขอมลกจะไดรบความคมครองตามมาตรา 12 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 โดยถอวาเปนงานอนมลกษณะเปนการรวบรวมหรอประกอบเขาดวยกน ซงจะสอดคลองกบการคมครองฅ ทปรากฏอยในความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement)51

ทงน แมวาฐานขอมลจะไดรบความคมครองภายใตพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 แตขอมลทปรากฏอยในฐานขอมล เชน ขาวประจาวน ขอเทจจรง หรอกฎหมายตาง ๆ จะไมไดรบความคมครองทางลขสทธแตอยางใด52 โดยผรวบรวมคนอน ๆ ยอมสามารถนาขอมลซงรวบรวมอยในฐานขอมลของผรวบรวมคนแรกมาใชสรางฐานขอมลใหมได ถาหากวาฐานขอมลนนไมไดลอกเลยนแบบมาจากฐานขอมลเดม ดวยเหตนจงกอใหเกดความไมเปนธรรมตอ ผรวบรวมคนแรก

49 แหลงเดม. 50 แหลงเดม. 51 ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement) มาตรา 10(2)

บญญตไ ววา “Compilations of data or other material, whether in machine readable or other form, which by reason of the selection or arrangement of their contents constitute intellectual creations shall be protected as such. Such protection, which shall not extend to the data or material itself, shall be without prejudice to any copyright subsisting in the data or material itself.”

52 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 7.

26

ซงจาเปนตองลงทนทงทรพยสนและแรงงานในการวบรวมขอมลและตองถก ผรวบรวมคนตอมานาไปใชได โดยปญหาดงกลาวไดเพมความรนแรงมากยงขนในยคของอนเทอรเนต เพราะเครอขายอนเทอรเนตทาใหผรวบรวมคนตอมาสามารถเขาถงขอมลจานวนมากมายมหาศาลไดและสามารถตดตอและทาฐานขอมลขนใหมไดโดยงาย ซงปญหานแสดงใหเหนถงขอดอยของกฎหมายลขสทธของประเทศไทยในการใหความคมครองฐานขอมล โดยเฉพาะอยางยงฐานขอมลทสามารถเขาถงไดบนเครอขายอนเทอรเนต

7. การแพรเสยงแพรภาพทางเวบไซต (Web Broadcasts or Web casting) การแพรเสยงแพรภาพทางเวบไซต หมายความถง การใชเวบไซตเปนสอในการ

นาเสนอภาพและเสยงเผยแพรออกสสาธารณชน โดยภาพและเสยงนนมลกษณะเปนการแสดงสดหรอจะเทปบนทกกได โดยเวบไซตจะแพรเสยงแพรภาพทเกดขนจรงหรออาจแพรเสยงแพรภาพ โดยการนาภาพและเสยงมาจากการแพรภาพและแพรเสยงทางวทยหรอโทรทศน ยกตวอยางเชน เวบไซตขาวของซเอนเอน http://www.cnn.com เปนตน

ตามมาตรา 4 วรรค 12 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ไดใหคานยามวา “งานแพร เสยงแพรภาพ” หมายถง “งานทน าออกสสาธารณชนโดยการแพร เสยงทางวทยกระจายเสยง การแพรเสยงแพรภาพทางวทยโทรทศนหรอโดยวธการอยางอนอนคลายคลงกน” คาจากดความนคอนขางกากวมและสามารถนาไปสขอโตแยงมากขนตามพฒนาการของเทคโนโลย เชน ความเขาใจคลาดเคลอนวาเสยงและภาพทถกสงจะตองมลขสทธโดยตวของมนเองกอนทจะมการแพรเสยงแพรภาพ ซงแทจรงแลวบทบญญตนมงประสงคใหความคมครองตอการแพรเสยงแพรภาพหาไดมงความคมครองงานทถกสง เพราะงานทสงอาจไดรบความคมครองอยแลวตามบทบญญตอน นอกจากนถงแมวางานทถกสงจะไมไดรบความคมครองตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 การแพรเสยงแพรภาพนนกยงคงไดรบความคมครองอย53 ยกตวอยางเชน กรณการแพรเสยงแพรภาพของขาวประจาวนสามารถทจะไดรบความคมครองทางลขสทธ โดยถอวาเปนการแพรเสยงแพรภาพ ถงแมวาตวขาวจะไมไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธกตาม

ทงน กฎหมายลขสทธกลาวถงเฉพาะการสงสญญาณแบบไรสาย เชน ทางวทยหรอโทรทศน กฎหมายมไดกลาวถงการสงสญญาณแบบใชสาย และการแพรเสยงแพรภาพทางเวบไซตบนเครอขายอนเทอรเนตซงตดตอผานทางสายโทรศพท จงอาจกลาวอางไดวาเครอขายอนเทอรเนตเปนการตดตอสอสารแบบใชสายคลายกบเคเบลโปรแกรม ดงนนจงไมตกอยภายใตบทบญญตของการแพรเสยงแพรภาพตามความในมาตรา 4 วรรค 12 แมวาในมาตรา 4 จะมขอความในบทบญญต

53 การคมครองลขสทธงานทเผยแพรผานระบบดจทล: ปญหาตอการเรยนการสอนผานอนเทอรเนตและปญหาการเขาถงและการใชขอมลทางอนเทอรเนต (น. 48-49). เลมเดม.

27

วา “โดยวธอนใดทคลายคลงกน” อาจหมายความรวมถง การสงสญญาณทางเคเบลทวดวย แตการตความควรตความใหสอดคลองกบขอความในวลแรกทวา “โดยทางวทยหรอทางโทรทศน” ซงเปนวธการสงสญญาณแบบไรสาย ดงนนขอความวลทวา “โดยวธอนใดทคลายคลงกน” ตามมาตรา 4 จะตองตความใหครอบคลมเพยงการสงสญญาณแบบไรสายเทานน เชน การสงสญญาณ ทางดาวเทยม เปนตน นอกจากนกฎหมายลขสทธของอารยะประเทศ เชน ประเทศองกฤษ หรอประเทศฮองกง ตางมบทบญญตเฉพาะใหความคมครองเคเบลโปรแกรมและการแพรเสยงแพรภาพแยกตางหากออกจากกน ซงอาจเปนขอสนบสนนขออางทวาการแพรเสยงแพรภาพแบบไรสาย โดยผานสญญาณดาวเทยมและการแพรเสยงแพรภาพผานแบบใชสายทางเคเบลโปรแกรม เปนวธการสงสญญาณทแตกตางกน ทาใหการแพรเสยงแพรภาพทงสองแบบไดรบความคมครองภายใตเงอนไขทแตกตางกน54

2.6.2 ประเภทของงานบนเครอขายอนเทอรเนตทไมไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธของประเทศไทย

แมตวบทของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 จะมไดกลาวไวโดยชดเจนวาจะไมใหความคมครองแกงานทขดตอกฎหมายหรอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน แตหากพจารณาถงแนวคาพพากษาฎกาท 3705/2530 ซงไดวนจฉยวา ภาพลามก วตถลามก วดโอเทปลามก ซงมบทการแสดงรวมเพศระหวางชายหญงบางตอน งานในลกษณะดงกลาวไมใชงานสรางสรรคตามกฎหมายแหงพระราชบญญตลขสทธพ.ศ. 2537 ซงสอดคลองกบของประเทศองก ฤษ ในคด Glyn v. Weston Flim Feature ซ งศ าล องกฤษ วน จฉย ว า งานลามกอนาจาร งานหยาบคาย หรองานทผดทานองคลองธรรมจะไมไดรบความคมครองใหเปนงานอนมลขสทธ55

อยางไรกตาม หากพจารณาตามกฎหมายของประเทศอน ไมวาจะเปนประเทศญปน หรอประเทศสหรฐเมรกา โดยงานสอลามกอนาจารในประเทศญปนถอวาเปนงานอนลขสทธ โดยไดรบการคมครองภายใตกฎหมายลขสทธประเทศญปนหรอแมแตในประเทศสหรฐอเมรกา ในคด Mitchel Brothers Group v. Cinema Adult Theater ศาลสหรฐอเมรกากวนจฉยวา ภาพยนตรเรอง Behind the Green Door เปนงานอนมลขสทธ แมจะเปนงานลามกอนาจารโดยศาลให เหตผลวาตามรฐธรรมนญ การใหความคมครองลขสทธจะไมคานงถงขอจากดและงานใดจะเปนงานลามกอนาจารหรอไมนน ศาลไมสามารถตดสนไดเพราะเปนเรองของดลยพนจของคนในสงคม

54 การคมครองงานอนมลขสทธบนอนเตอรเนต: ปญหาและขอเสนอแนะ (น. 18). แหลงเดม. 55 ลขสทธ หลกกฎหมายและแนวปฏบตเพอการคมครองและการแสวงหาประโยชนจากงานสรางสรรค

อนมลขสทธ (น. 53). เลมเดม.

28

ในแตละยคสมย56 นอกจากนยงรวมถงกรณเวบไซตการพนนออนไลน ซงถอวาเปนสงทผดกฎหมายตามกฎหมายไทย โดยไมไดรบการคมครองตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 แตหากพจารณาตามกฎหมายประเทศสหรฐอเมรกาเวบไซตการพนนออนไลน ถอวาเปนงานอนมลขสทธ โดยไดรบการคมครองภายใตลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกาเชนกน57

ทงนจากตวอยางทกลาวมาทาใหเหนไดวา สงทผดกฎหมายตามกฎหมายไทย ไมวาจะเปนสอลามกอนาจาร การพนน ยาเสพตด ตลอดจนงานซงขดตอศลธรรมและความสงบเรยบรอยของประชาชน ถอเปนงานทไมไดรบการคมครองตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 แตอยางไรกตามงานดงกลาวอาจเปนงานอนมลขสทธตามกฎหมายของประเทศอนได 2.7 อำยในกำรใหควำมคมครองสทธตองำนอนมลขสทธ

สาหรบกฎหมายลขสทธนนไดมการบญญตในเรองอายการใหความคมครอง โดยการใหความคมครองเรมโดยทนทเมอมการสรางสรรคผลงาน โดยการใหความคมครองจะมตลอดอายของผสรางสรรค และคมครองตอไปอกหาสบปนบแตผสรางสรรคถงแกความตาย โดยไดแยกประเภทของงานอนมลขสทธ ออกไดดงน 58

1. ในงานอนมลขสทธโดยทวไป ลขสทธในการใหความคมครองตลอดอายของ ผสรางสรรคและอกหาสบปนบแตวนทผสรางสรรคตาย กรณทเปนผสรางสรรครวมกใหนบจากท ผสรางสรรครวมคนสดทายถงแกความตายแลวจงเรมนบตออกหาสบป ซงถาหากเปนนตบคคลจะไดความคมครองเปนระยะเวลาหาสบป59 และกรณทผสรางสรรคใชนามแฝงและไมปรากฏชอ ของผสรางสรรค กฎหมายใหความคมครองเปนเวลาหาสบปนบแตวนทไดมการสรา งสรรค งานนน60

งานสรางสรรคทมผสรางสรรครวม (Joint Authorship) ลขสทธในงานดงกลาวใหมอยตลอดอายของผสรางสรรครวมและมอยตอไปอกเปนเวลา 50 ป นบตงแตผสรางสรรครวมคนสดทายถงแกความตาย61

56 แหลงเดม. 57 การคมครองงานอนมลขสทธบนอนเตอรเนต: ปญหาและขอเสนอแนะ (น. 17-18). แหลงเดม. 58 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 19 วรรค 1. 59 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 19 วรรค 3. 60 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 20. 61 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 19 วรรค 2.

29

2. งานภาพถาย งานโสตทศนวสด ภาพยนตร หรองานแพรภาพแพรเสยงไดรบความคมครองเปนระยะเวลาหาสบปนบแตวนทไดสรางสรรคงานดงกลาวขน62

3. งานทสรางสรรคโดยการจางหรอตามคาสง อายการใหความคมครองมอาย หาสบป63

4. งานศลปประยกตอายการใหความคมครองลขสทธมอายยสบหาปนบแต ไดสรางสรรคงานดงกลาวขน64

ซงจากกรณดงกลาวขางตนทไดมการนางานออกโฆษณางานเหลานนในระหวางระยะเวลาดงกลาวใหมอายการใหความคมครองอยตอไปอกหาสบปนบแตทไดมการโฆษณางานครงแรก ซงยกเวนงานศลปประยกตใหมอายการใหความคมครองรวมยสบหาปนบแตมการโฆษณางานครงแรก65

เมองานอนมลขสทธสนอายความคมครองถอไดวางานดงกลาวตกเปนสมบตสาธารณะ (Work of Public Domain) ไมวาผใดกตามมสทธททาซาหรอเผยแพรงานดงกลาว โดยไมถอเปนการละเมดลขสทธบคคลอน แตผสรางสรรคกยงคงสามารถอางไดวาตนเปนผสรางสรรคงานนนไดนอกเหนอจากนการนาเอางานใด ๆ อนมลขสทธ ซงหมดอายการคมครองออกโฆษณาจะ ไมกอใหเกดลขสทธในงานนน ๆ ขนมาใหมอกครง66

ทงน หากการกระทาดงกลาวเปนการดดแปลง บดเบอน ตดทอนหรอกระทาประการ ใด ๆ จนเกดความเสยหายตอชอเสยงหรอเกยรตคณของผสรางสรรค โดยผสรางสรรค ทายาทหรอผรบโอนลขสทธไมมสทธฟองรองผกระทาการดงกลาวตามมาตรา 18 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ได เนองจากกฎหมายไมไดบญญตใหความคมครองไว อยางไรกตามผสรางสรรค ทายาทหรอผรบโอนลขสทธอาจฟองผกระทาความผดฐานละเมดตามมาตรา 420 ของประมวลกฎหมายแพงและพาณชยได หรอฟองผกระทาดงกลาวในความผดฐานทาใหเสยทรพยตามประมวลกฎหมายอาญาได แตผสรางสรรค ทายาทหรอผรบโอนลขสทธสามารถฟองไดเฉพาะผททาใหตว

62 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 21. 63 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 23. 64 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 22. 65 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 22. 66 ลขสทธ หลกกฎหมายและแนวปฏบตเพอการคมครองและการแสวงหาประโยชนจากงานสรางสรรค

อนมลขสทธ (น. 102). เลมเดม.

30

วตถทเปนงานสรางสรรคเสยหาย ซงสวนมากจะเปนงานประเภทศลปกรรม เชน งานภาพวาด หรอรปปนเทานน67 2.8 เขตอ ำนำจศำลในกำรใหควำมคมครองสทธของเจำของงำนอนมลขสทธ

เขตอานาจในการพจารณาและพพากษาคดของศาลไทย โดยทวไปหากเปนคดแพงและอาญาจะสามารถพจารณาไดจากประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง และกฎหมายวธพจารณาความอาญา อยางไรกตามนอกจากศาลยตธรรมแลวในปจจบนประเทศไทยไดมการจดตงศาลชานญพเศษขน อยางศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ ศาลภาษอากร ศาลลมละลายกลาง เปนตน ซงศาลชานญพเศษเหลานมอานาจพจารณาพพากษาคดตามประเภทคดทไมถอวาเปนคดแพงหรออาญาทวไปแตเปนคดพเศษ ซงศาลชานญพเศษแตละแหงกจะมกฎหมายบญญตวธพจารณารองรบไวแตกตางจากประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง และประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา โดยเฉพาะการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธ ซงมความเกยวพนใกลชดกบศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ

ศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศนนไดจดขนตามพระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2539 ซงตามพระราชบญญตดงกลาวไดกาหนดประเภทของคดทอยในอานาจพจารณาพพากษาของศาลดงกลาวไว ซงลวนแตเปนคดเกยวกบทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศทงสน เชน คดเกยวกบเครองหมายการคา ลขสทธ สทธบตร เลตเตอรออฟเครดต ดงระบไวในมาตรา 768 ซงจากบทบญญตดงกลาว

67 แหลงเดม. 68 พระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2539

มาตรา 7 ศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศมอานาจพจารณาพพากษาคด ดงตอไปน (1) ดคอาญาเกยวกบเครองหมายการคา ลขสทธ และสทธบตร (2) คดอาญาเกยวกบความผดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 271 ถงมาตรา 275 (3) คดแพงเกยวกบเครองหมายคา ลขสทธ สทธบตร และคดพพาทตามสญญาถายทอดเทคโนโลย

หรอสญญาอนญาตใหใชสทธ (4) คดแพงอนเนองมาจากการกระทาความผดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 271 ถง มาตรา 275 (5) คดแพงเกยวกบการซอขาย แลกเปลยนสนคา หรอตราสารการเงนระหวางประเทศ หรอการ

ใหบรการระหวางประเทศ การขนสงระหวางประเทศการประกนภยและนตกรรมอนทเกยวเนอง (6) คดแพงเกยวกบเลตเตอรออฟเครดตทออกเกยวเนองกบกจกรรม ตาม (5) การสงเงนเขามาใน

ราชอาณาจกรหรอสงออกไปนอกราชอาณาจกรทรสตรซท รวมทงการประกนเกยวกบกจการดงกลาว (7) คดแพงเกยวกบการกกเรอ

31

พเคราะหไดวา กฎหมายฉบบนใหความสาคญกบสภาพแหงขอหาในการพจารณาวาคดใดจะอยในอานาจของศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศหรอไม ซงตามมาตรา 5 ของกฎหมายฉบบนไดบญญตวา “ใหจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางขนและจะเปดทาการเมอใด ใหประกาศโดยพระราชกฤษฎกากาหนดใหศาลทรพยสน ทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางม เขตตลอดกรงเทพมหานคร จงหวดสมทรปราการ จงหวดสมทรสาคร จงหวดนครปฐม จงหวดนนทบร และจงหวดปทมธาน รวม 6 จงหวด แตบรรดาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศทเกดขนนอกเขตของศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางสามารถยนฟองตอศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางกได ทงนใหอยในดลพนจของศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางทจะไมยอมรบพจารณาพพากษาคดใดคดหนงทยนฟองเชนนนได” นอกจากนในมาตรา 6 บญญตตอไปวา “การจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศภาคใหกระทาโดยพระราชบญญต ซงจะตองระบเขตศาล และกาหนดทตงศาลนนไวดวย” จากบทบญญตในมาตรานทาใหเหนไดวามาตรานเปนมาตราทกาหนดเขตศาลของศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางทขนอยกบสภาพภมศาสตร ดงนนหากเปนคดทเกดขนในเขตจงหวดอน เปนประเภทคดทอยในอานาจพจารณาคดของศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ แตในเขตจงหวดดงกลาวไมมศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศภาค ทาใหไมสามารถ นาคดมาฟองตอศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศภาคได ผเสยหายสามารถนาคดมายนฟองตอศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางได ทาใหศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางมเขตอานาจครอบคลมทองทดงกลาวทวราชอาณาจกร ทงนเพอใหการยนคาคความและเอกสารตาง ๆ เปนไปโดยสะดวกและประหยด โจทกในคดแพงสามารถจะยนคาฟองตอศาลจงหวดทจาเลยมภมลาเนาอยในเขตศาล หรอตอศาลจงหวดทมลคดเกดขนในเขตศาลกไดและโจทกในคดอาญาสามารถจะยนคาฟองตอศาลจงหวดแหงทองท ทความผดเกดขน อางหรอเชอวาไดเกดขน หรอจาเลยมทอยหรอถกจบได หรอทองททเจาพนกงานทาการสอบสวนจาเลยกได

(8) คดแพงเกยวกบการทมตลาด และการอดหนนสนคาหรอการใหบรการจากตางประเทศ (9) คดแพงหรอคดอาญาทเกยวกบขอพพาทในการออกแบบวงจรรวม การคนพบทางวทยาศาสตร

ชอทางการคา ชอทางภมศาสตรทแสดงถงแหลงกาเนดของสนคา ความลบทางการคาและการคมครองพนธพช (10) คดแพงหรอคดอาญาทมกฎหมายบญญตใหอยในอานาจของศาลทรพยสนทางปญญาและ

การคาระหวางประเทศ (11) คดแพงเกยวกบอนญาโตตลาการเพอระงบขอพพาทตาม (3) ถง (10).

32

กรณทมปญหาวาคดใดอยในเขตอานาจของศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางหรอไม ไมวาปญหาดงกลาวจะปรากฏในศาลยตธรรมใดใหเสนอปญหานน ตอประธานศาลฎกาเปนผวนจฉย คาวนจฉยของประธานศาลฎกาเปนทสด

เนองดวยคดละเมดลขสทธนนเปนคดทไดรบการคมครองจาก พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 สามารถฟองคดไดสองแบบ คอ ฟองเปนคดแพง และฟองเปนคดอาญา ซงการฟองคดทงสองแบบมขอแตกตางกนดงน

(1) การฟองแพงเปนการฟองเพอเรยกคาเสยหายอนเกดขนจากการละเมด โดยถอวา การละเมดลขสทธนน ทาใหเกดความเสยหายแกสทธของเจาของงานอนมลขสทธ โดยเจาของงานอนมลขสทธ สามารถฟองเรยกคาเสยหายตามทเกดขนจรง หรอคาดวาอาจจะเกดขน การนาสบ ของการฟองทางแพงนน เพยงนาสบใหรวาเกดการละเมดขนจรง และมความเสยหายกพอแลวทจะทาใหชนะคด อายความการฟองละเมดลขสทธทางแพงคอ ภายใน 3 ปนบแตทราบการละเมด ซงสาหรบคดแพงทเปนคดลขสทธ

ทงนจะเหนไดจากคดทโจทกฟองวาจาเลยละเมดลขสทธงานของโจทกโดยการทาซา โฆษณาและนาออกจาหนายเพอการคาซงงานอนมลขสทธของโจทก และขอใหจาเลยใชคาเสยหายทางการคา ซงการกระทาของจาเลยทาใหโจทกไดรบความเสยหายจากการขาดรายไดทโจทกควรจะไดรบ หากไมมการละเมดลขสทธของจาเลย 69 หรอในคดทโจทกซงเปนผสรางสรรคงานเพลง โดยเปนผแตงทงคารองและทานองเพลงหนมดอย งานเพลงหนมดอยของโจทกยอมเปนงาน ดนตรกรรมอนมลขสทธและไดรบความคมครองตาม พ.ร.บ.ลขสทธ พ.ศ. 2537 การทจาเลยทาซาและดดแปลงดวยการเลยนแบบและปรบปรงแกไขเพมเตมในสวนอนเปนสาระสาคญของทานองเพลงหนมดอยของโจทก ศาลไดพเคราะหวาไมมลกษณะเปนการจดทางานขนใหมจงเปนการละเมดลขสทธในงานดนตรกรรมอนมลขสทธของโจทก ตาม พ.ร.บ.ลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 27

(1) โจทกสามารถใชสทธปองกนลขสทธและเรยกรองคาเสยหายจากผกระทาละเมดลขสทธเพลง หนมดอยของโจทกเปนการใชสทธทไดรบความคมครองตามกฎหมาย70

(2) การฟองอาญาเปนการฟองเพอลงโทษผละเมดลขสทธตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ซงมโทษทางอาญาบญญตไวอาจจะทาใหผละเมดตองโทษจาคกไดมกจะฟองกนเพอใหเกดการเขดหลาบไมกลากระทาอก การนาสบเพอฟองคดอาญานนตองพสจนจนสนขอสงสย วาผละเมดไดกระทาผดจรงทงหมดตามขอกลาวหาโดยอายความฟองคดอาญาภายใตกฎหมาย

69 คาพพากษาศาลฎกาท 7206/2542. 70 คาพพากษาศาลฎกาท 9602/2554.

33

ลขสทธ เปนไปตามมาตรา 95 ของประมวลกฎหมายอาญา 71 และเนองจากมาตรา 66 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 กาหนดใหความผดตอพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 เปนความผดอนยอมความได ดงนนอายความฟองรองในคดอาญาจงอยภายใตกาหนดอายความ ตามมาตรา 96 ของประมวลกฎหมายอาญา72 ถาผเสยหายมไดรองทกขภายในสามเดอนนบแตวนท รเรองความผดและรตวผกระทาความผดเปนอนขาดอายความ โดยคดอาญาทเปนคดลขสทธปรากฎตามคาพพากษาศาลฎกาท 267/254773 และคาพพากษาศาลฎกาท 2266/254474 เปนตน

ทงนจะเหนไดจากคดดงตอไปน ทจาเลยนาแผนวซดซงเปนงานสงบนทกเสยงและโสตทศนวสดทบนทกขอมลงานดนตรกรรมเพลง “เทพธดาผาซน” และ “โบวรกสดา” ซงทาขนโดยละเมดลขสทธ 2 แผน เขาประกอบไวในตเพลงวซดคาราโอเกะซงมเครองอานขอมลทาการแปลงสญญาณดจทล (Digital) ออกเปนสญญาณภาพและเสยงผานออกทางจอภาพและลาโพง ปรากฏเนอรองและทานองออกเผยแพรตอสาธารณชนในรานอาหารของจาเลยเพอใหบรการลกคา ผเขามาใชบรการฟงเพลงและขบรองเพลง อนเปนการกระทาเพอแสวงหากาไรในทางการคา โดยไมไดรบอนญาตจากผเสยหาย ซงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางพพากษาวา จาเลยมความผดตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 28 (2), 69 วรรคสองให

71 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 95 ในคดอาญา ถามไดฟองและไดตวผกระทาความผด มายงศาลภายในกาหนดดงตอไปน

นบแตวนกระทาความผดเปนอน ขาดอายความ (1) ยสบป สาหรบความผดตองระวางโทษประหารชวต จาคก ตลอดชวต หรอจาคกยสบป (2) สบหาป สาหรบความผดตองระวางโทษจาคกกวาเจดปแต ยงไมถงยสบป (3) สบป สาหรบความผดตองระวางโทษจาคกกวาหนงปถงเจดป (4) หาป สาหรบความผดตองระวางโทษจาคกกวาหนงเดอนถง หนงป (5) หนงป สาหรบความผดตองระวางโทษจาคกตงแตหนงเดอน ลงมาหรอตองระวางโทษอยางอน ถาไดฟองและไดตวผกระทาความผดมายงศาลแลว ผกระทาความผดหลบหนหรอวกลจรต และ

ศาลสงงดการพจารณาไวจนเกน กาหนดดงกลาวแลวนบแตวนท หลบหนหรอวนทศาลสงงดการพจารณา กใหถอวาเปนอนขาดอายความเชนเดยวกน.

72 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 96 ภายใตบงคบ มาตรา 95 ในกรณความผดอนยอมความ ไดถาผเสยหายมไดรองทกขภายใน

สามเดอนนบแตวนทรเรองความ ผดและรตวผกระทาความผด เปนอนขาดอายความ มาตรา 97 ในการฟองขอใหกกกน ถาจะฟองภายหลงการฟอง คดอนเปนมลใหเกดอานาจฟองขอใหกกกน ตองฟองภายในกาหนด หกเดอนนบแตวนทฟองคดนน มฉะนน เปนอนขาดอายความ.

73 คาพพากษาศาลฎกาท 267/2547. 74 คาพพากษาศาลฎกาท 2266/2544.

34

ลงโทษปรบ 100,000 บาท จาเลยใหการรบสารภาพเปนประโยชนแกการพจารณามเหตบรรเทาโทษ ลดโทษใหกงหนงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงปรบ 50,000 บาท75

กลาวคอ หากตองการฟองเพอเรยกคาเสยหายอนเนองมาจากการละเมดลขสทธ เปนหลกกควรฟองเปนคดแพง แตหากตองการใหผกระทาการละเมดงานอนมลขสทธเขดหลาบและตองการแสดงใหคนทวไปเหนโทษของการละเมดงานอนมลขสทธ กควรฟองเปนคดอาญา ซงถาเลอกจะดาเนนคดอาญากจะตองรบดาเนนการ ภายใน 3 เดอนนบแตรถงการกระทาผดและ รตวผกระทาผด เนองจากความผดกฎหมายลขสทธเปนความผดตอสวนตวหรอความผดอนยอมความได กฎหมายจะกาหนดอายความทางอาญาไวคอนขางสน สวนถาจะดาเนนคดแพง มระยะเวลาในการฟองรอง 3 ป นบแตรถงการกระทาผดและรตวผทาผด

75 คาพพากษาศาลฎกาท 302/2550.

35

บทท 3

กฎหมำยเกยวกบกำรใหควำมคมครองสทธของเจำของงำนอนมลขสทธ บนเครอขำยอนเทอรเนตและกำรบงคบใชเขตอ ำนำจศำล

ในบทนผวจยจะไดกลาวถงกฎหมายเกยวกบการใหความคมครองสทธของเจาของงาน

อนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตและการบงคบใชเขตอานาจศาล โดยศกษาจากสนธสญญาและความตกลงระหวางประเทศเกยวกบทรพยสนทางปญญาฉบบตาง ๆ ทสาคญ โดยจะแสดง ใหเหนถงววฒนาการของกฎหมายระหวางประเทศทไดมการพฒนาเพอใหสอดคลองกบ ความเปลยนแปลงของเทคโนโลยและศกษาจากกฎหมายภายในของประเทศตาง ๆ ทมความกาวหนาทางกฎหมายทรพยสนทางปญญา

3.1 อนสญญำและขอตกลงระหวำงประเทศทเกยวกบกำรใหควำมคมครองลขสทธ

การใหความคมครองลขสทธตามกฎหมายระหวางประเทศนนมประวตมายาวนาน โดยเฉพาะในตางประเทศซงใหความสาคญเปนอยางมาก ประกอบกบมการววฒนาการเกยวกบกฎหมายดงกลาวมาเปนระยะเพอใหสอดคลองกบความเปลยนแปลงของสงคมโลก โดยมอนสญญาและขอตกลงระหวางประเทศทเกยวกบการใหความคมครองลขสทธ ดงนคอ

(1) อนสญญากรงเบอรนวาดวยการคมครองงานวรรณกรรมและศลปกรรม (The Berne Convention for Protection of Literary and Artistic Works)

(2) ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPs Agreement))

(3) สนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) 3.1.1 อนสญญากรงเบอรนวาดวยการคมครองงานวรรณกรรมและศลปกรรม (The Berne Convention for Protection of Literary and Artistic Works)

อนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) เปนระบบสญญาระหวางประเทศหลายฝายเพอการคมครองวรรณกรรมและศลปกรรมทเกาแกทสดกอตงมานานกวา 100 ป โดยประมาณกลางศตวรรษท 19 ไดเรมมระบบการใหความคมครองลขสทธโดยผานทางสนธสญญาทวภาค (Bilateral Treaties) ซงประเทศในยโรปไดทาการรบรองสทธเหลาน จนกอใหเกดแนวคดทจะเหน

36

ระบบการใหความคมครองลขสทธมเอกภาพจงไดมการจดทาอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) ขนเมอวนท 9 กนยายน 1886 ซงเปนอนสญญาระหวางประเทศฉบบแรกของโลก ทคมครองลขสทธและอยภายใตการบรหารงานของสหภาพเบอรน โดยมวตถประสงค เพอดาเนนการคมครองลขสทธของผสรางสรรคในงานตาง ๆ ใหไดรบความคมครองอยางเตมท ในประเทศภาคสมาชก โดยการจดระบบกฎหมายภายในประเทศภาคสมาชกตาง ๆ ใหสอดคลองเพอสะดวกตอการคมครองสทธของผสรางสรรค นอกจากนการเขาเปนภาคของอนสญญานเปดกวางใหแกทกรฐ โดยการยนสตยาบนสาสนแกผอานวยการองคการทรพยสนทางปญญาโลก76

งานทไดรบความคมครองภายใตอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) จากดเฉพาะแต “งานวรรณกรรมและศลปกรรม” (Literary and Artistic Works) เทานน ซงระยะแรก ๆ ตงแตป ค.ศ. 1886 - 1914 ขอบเขตของงานลขสทธไมกวาง กลาวคอ ความหมายของงานทระบไวในอนสญญากรงเบอรนมไดหมายรวมถงงานภาพยนตรและงานทแสดงออกมาโดยกระบวนการ ทคลายคลงกบการถายทาภาพยนตรโดยตรง แตตอมาไดมการปรบปรงแกไขหลายตอหลายครง ตงแตป ค.ศ. 1914 ไดขยายขอบเขตคาจากดความของคาวา “งานวรรณกรรมและศลปกรรม” ใ ห ก ว า ง ข น ด ง เ ช น อ น ส ญ ญ า ก ร ง เ บ อ ร น ( The Berne Convention) ข อ 2 ( 1) ก ล า ว ว า “งานวรรณกรรมและศลปกรรม” หมายรวมถงทก ๆ อยางทเกยวกบวรรณกรรม วทยกรรมและศลปกรรมไมวาจะอยในรปแบบใดกตาม” ซงนยามขางตนใหหมายรวมถงผลงานถายทาภาพยนตร

นอกจากนอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) ไดกาหนดสทธพ เศษ ของผสรางสรรคงานอนมลขสทธภายใตขอสงวน (Reservations) ขอจากด (Limitation) หรอขอยกเวน (Exceptions) โดยแบงออกไดเปนดงน คอ77

1. สทธในการแปล 2. สทธในการดดแปลงและเรยบเรยงงาน 3. สทธในการแสดงตอสาธารณชนในงานนาฏกรรม นาฎดนตรและงานดนตรกรรม 4. สทธในการบรรยายตอสาธารณชนในงานวรรณกรรม 5. สทธในการเผยแพรตอสาธารณชน 6. สทธในการแพรเสยงแพรภาพ

76 การคมครองลขสทธงานทเผยแพรผานระบบดจทล: ปญหาตอการเรยนการสอนผานอนเทอรเนตและ

ปญหาการเขาถงและการใชขอมลทางอนเทอรเนต (น. 40). แหลงเดม. 77 From Summaries of Convention (pp. 40-41), by World Intellectual Property Organization, 2009,

Treaties and Agreements Administered by WIPO.

37

7. สทธในการทาซาไมวารปแบบหรอลกษณะใด ๆ รวมถงการแสวงหาประโยชนสวนตว

8. สทธในการใชงานทเปนงานบนทกเสยง และสทธในการทาซา จาหนาย แสดงหรอเผยแพรตอสาธารณชนเกยวกบงานบนทกเสยง

อนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) ไดมการแกไขเพมเตมอยางตอเนองหลายฉบบเพอรองรบการพฒนาเทคโนโลยสาหรบใชงานลขสทธและเพอรองรบสทธใหม ๆ ทเกดขนโดยรวมการเปลยนแปลงจนถงปจจบนรวม 7 ครง จานวนทงสน 8 ฉบบ โดยแกไข ครงลาสด ณ กรงปารส เมอป ค.ศ. 197978 3.1.2 ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPs Agreement))

ความเปนมาของความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement) นนเปนผลมาจากการเจรจาการคาพหภาครอบอรกวย (Uruguay Round) ระหวางป ค.ศ. 1986 - 1994 โดยในประเดนเรองการคมครองทรพยสนทางปญญาไดเรมมการเจรจามาตงแตในการเจรจาการคาพหภาครอบโตเกยว (Tokyo Round) ระหวางป ค.ศ. 1973 - 1979 ซงประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศกลมประชาคมยโรป (European Community) ไดเสนอใหมการจดทาความตกลงวาดวยการตอตานสนคาปลอมแปลง (Anti-counterfeiting Code) ขน เนองจากการปลอมแปลงและลอกเลยนแบบสนคาในทรพยสนทางปญญานนกอใหเกดการบดเบอนและเปนอปสรรคตอการคาเสรระหวางประเทศ79 แตทงนประเทศกาลงพฒนา เชน บราซลและอนเดย ไดโตแยง การจดทาความตกลงฉบบนวาการคมครองทรพยสนทางปญญานนอยภายใตการดแลขององคการทรพยสนทางปญญาโลก หรอ WIPO (World Intellectual Property) และการคมครองทรพยสนทางปญญากไมไดอยในขอบเขตความรบผดชอบขององคกรความตกลงทวไปวาดวยภาษศลกากรและการคา (GATT) แตอยางใดทาใหในทายทสดความพยายามในการจดทาขอตกลงดงกลาวก ไมประสบความสาเรจ80

78 WIPO. (n.d.). World Intellectual Property Organization. Retrieved July 15, 2014, from

http://www.wipo.org 79 จาก เอกสารการสอนชดวชากฎหมายทรพยสนทางปญญา (น. 128), โดยพรชย ดานววฒน, 2546,

นนทบร: มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช. 80 From Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights: A Concise Guide to The TRIPs

Agreement (pp. 1-2), by Michael Blakency, 1997, Sweet & Maxwell Limited.

38

ในเวลาตอมาในการเจรจาการคาพหภาครอบอรกวย กไดมการนาประเดนเรองการคมครองทรพยสนทางปญญาเขาสการเจรจาอกครงหนง เนองจากประเทศพฒนาแลวตางสญเสยตลาดการคาในสนคาบางชนดใหแกประเทศกาลงพฒนา อนเนองมาจากการลอกเลยนทรพยสน ทางปญญาของประเทศกาลงพฒนาตาง ๆ โดยเฉพาะประเทศสหรฐอเมรกาทไดรบผลกระทบ อยางมากจากการลอกเลยนเทคโนโลยทเปนทรพยสนทางปญญา สงผลใหอตสาหกรรมประเภท ตาง ๆ ของประเทศสหรฐอเมรกาไดรบความเสยหายอยางมาก อยางเชน อตสาหกรรมภาพยนตร เฉพาะในป ค.ศ. 1983 จากการประเมนของคณะกรรมาธการการคาระหวางประเทศของประเทศสหรฐอเมรการายงานวา อตสาหกรรมภาพยนตรของประเทศสหรฐอเมรกาไดสญเสยรายได อนเนองมาจากการละเมดทรพยสนทางปญญาถง 6 พนลานดอลลาร เปนตนโดยเฉพาะการละเมดทรพยสนทางปญญาจากประเทศกาลงพฒนาตาง ๆ เชน บราซล อยปต อนโดนเซย ไนจเรย ฟลปปนส ไตหวนและไทย เปนตน81

ทงนการเจรจาการคาพหภาครอบอรกวยในชวงแรกเปนไปอยางยากลาบาก สาเหตหนงเปนเพราะการเจรจาในประเดนการคมครองทรพยสนทางปญญานเอง เนองจากประเทศพฒนาและประเทศกาลงพฒนามความเหนและแนวคดทตางกนอยางมาก โดยเฉพาะเรองสทธบตรเปนประเดนหนงทประเทศตาง ๆ มความเหนขดแยงกนมากซงประเทศสหรฐอเมรกา ตองการใหมการคมครองสทธบตรการประดษฐในทกสาขาเทคโนโลยโดยปราศจากขอยกเวน แตประเทศประชาคมยโรปตองการใหมการยกเวนการคมครองสทธบตรการประดษฐสาหรบสาขาเทคโนโลยชวภาพ (Biotechnology) ในขณะทฝายประเทศกาลงพฒนาตาง ๆ กคดคานในการใหความคมครองสทธบตรในผลตภณฑยาและอาหาร82

จากความขดแยงดงกลาว สงผลใหการเจรจาดา เนนไปอยางลาช าจนกระท ง วนท 20 ธนวาคม ค.ศ. 1991 นายอาเธอร ดงเคล (Mr. Arthur Dunkel) เลขาธการทวไปขององคกร ความตกลงทวไปวาดวยภาษศลกากรและการคา (GATT) ไดมการเสนอรางกรรมสารสดทายรวบรวมผลการเจรจาการคาพหภาครอบอรกวย (Draft Final Act Embodying the Result of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiation) หรอ “Dunkel Draft” ซงนาไปสความตกลงสรปผลการเจรจารอบอรกวยในทายทสด โดยประเทศภาคของความตกลงทวไปวาดวยภาษศลกากรและการคา (GATT) ไดรวมลงนามรบรองกรรมสารสดทายฯ ในวนท 15 เมษายน ค.ศ. 1994 เพอจดตงองคการการคาโลกหรอ WTO (World Trade Organization) โดยไดมการผนวกเอาความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาท เกยวกบการคารวมทงการคาสนคาปลอมแปลง

81 Ibid. 82 เอกสารการสอนชดวชากฎหมายทรพยสนทางปญญา (น. 129). เลมเดม.

39

( Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, Including Trade in Counterfeit Goods) ไวในภาคผนวก 1C ของความตกลงจดตงองคการการคาโลกดงกลาวดวย83 3.1.3 สนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty)

สนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) เกดมาจากความพยายามผลกดนใหมการแกไขปรบปรงสนธสญญาเกยวกบลขสทธ โดยเฉพาะ ในเรองของการคมครองลขสทธในทางเทคโนโลย เนองจากการพฒนาอยางรวดเรวของเทคโนโลย จงมความจาเปนทจะตองมกฎหมายคมครองลขสทธททนสมยและเปนมาตรฐานเดยวกนทวโลก โดยองคการทรพยสนทางปญญาโลกไดจดการประชมขน ณ กรงเจนวา ประเทศสวสเซอรแลนด ระหวางวนท 2 - 20 ธนวาคม ค.ศ. 1996 ในชอการประชม “WIPO Diplomatic Conference on Certain Copyright and Neighbouring Rights Questions” โดยมสมาชกองคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO) และองคกรรฐบาลระหวางประเทศเขารวมปรกษาหารอ โดยเมอการเจรจาสนสดลงไดมการรบรองสนธสญญา 2 ฉบบ คอ สนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty หรอ WCT) และสนธสญญาวาดวยการคมครองสทธนกแสดงและ สงบนทกเสยงขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Performances and Phonograms Treaty หรอ WPPT) ซงสนธสญญาทงสองฉบบนมสาระสาคญเกยวกบการคมครองลขสทธและ สทธขางเคยงโดยเฉพาะบนอนเทอรเนต จงมกเรยกรวมกนวา สนธสญญาอนเทอรเนตขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Internet Treaties) หรอทมกเรยกกนวา “สนธสญญาอนเทอรเนต (WIPO Internet Treaty)”84 โดยปจจบนมประเทศเขารวมเปนภาคสนธสญญาทงสองฉบบมากกวา 89 ประเทศ85

ภายใตการคมครองลขสทธของสนธสญญาระหวางประเทศฉบบตาง ๆ ไดมการกาหนดเนอหามาตรฐานการใหความคมครองแบงได เปน 2 ประเภท คอมาตรฐานการใหความคมครองทวไป และมาตรฐานการใหความคมครองโดยเฉพาะ โดยมรายละเอยด ดงนคอ

83 Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights: A Concise Guide to the TRIPs Agreement

(p. 7). Op.cit. 84 From “WIPO Copyright Treaty (1996)” World copyright Law (p. 558), by J..A.L. Sterling LLB.,

1998, London: Sweet & Maxwell. 85 WIPO-Administered Treaties. (n.d.). Assembly (WIPO Copyright Treaty) > 93. Retrieved

Decrmber 15, 2014, from http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?lang=en&search_what=B&bo_id=17

40

3.2 มำตรฐำนกำรใหควำมคมครองลขสทธตำมอนสญญำระหวำงประเทศหรอตำมขอตกลงระหวำงประเทศ

มาตรฐานการใหความคมครองลขสทธตามกฎหมายระหวางประเทศนนมประวต มายาวนาน เนองดวยในตางประเทศตางใหความสาคญเปนอยางมากโดยเฉพาะการใหความคมครองสทธของเจาของลขสทธ ประกอบกบมการววฒนาการเกยวกบกฎหมายดงกลาวมาเปนระยะเพอใหสอดคลองกบความเปลยนแปลงของสงคมโลก โดยสามารถจาแนกประเภท ของมาตรฐานการใหความคมครองลขสทธตามอนสญญาระหวางประเทศหรอขอตกลงระหวางประเทศออกเปน

(1) มาตรฐานการใหความคมครองทวไป (2) มาตรฐานการคมครองสทธของเจาของลขสทธ

3.2.1 มาตรฐานการใหความคมครองทวไป มาตรฐานการใหความคมครองทวไป ตามกฎหมายระหวางประเทศสามารถจาแนก

ออกไดตามประเภทของสนธสญญาออกเปน 3 ประเภท ดงตอไปนคอ (1) อนสญญากรงเบอรนวาดวยการคมครองงานวรรณกรรมและศลปกรรม

(The Berne Convention for Protection of Literary and Artistic Works) (2) ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (Agreement on

Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPs Agreement)) (3) สนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright

Treaty) (1) อนสญญากรงเบอรนวาดวยการคมครองงานวรรณกรรมและศลปกร รม

(The Berne Convention for Protection of Literary and Artistic Works) อนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) ไดกาหนดมาตรฐานการใหความ

คมครองทวไป ซงจดไดวาเปนแมบทในการวางหลกการพนฐานไวและกาหนดมาตรฐานการใหความคมครองลขสทธทสาคญ ๆ ซงมหลกการพนฐานสาคญ 3 ประการ86 มสาระสาคญดงตอไปน

86 From Summary of the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works (1886)

(p. 1), by WIPO Publication, 1999. Author.

41

1. หลกการปฏบตเยยงคนชาต (National Treatment) หลกการนมสาระสาคญวางานลขสทธของรฐใดไดรบความคมครองอยางไร หากรฐนนเปน

ภาคอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) ตองใหความคมครองในงานลกษณะเดยวกน แกภาคของรฐอนเสมอนกบใหแกคนชาตรฐของ

2. หลกการคมครองอตโนมต (Automatic Protection) หลกการนเปนการยนยนวาผสรางสรรคงานลขสทธจะไดรบความคมครอง โดย

อตโนมตหรอทนททไดสรางสรรคงานนนขนโดยไมจาตองขอจดทะเบยนหรอผานขนตอน ใด ๆ ทงสน

3. หลกการคมครองอสระ (Independence of Protection) หลกการคมครองอสระ คอ การทประเทศภาคสมาชกพงใหความคมครองลขสทธ

แกประเทศภาคสมาชกอน ๆ โดยการใหความคมครองนไมตองพจารณาวางานอนมลขสทธ ของประเทศภาคสมาชกอน ๆ จะไดรบความคมครองโดยสมบรณจากประเทศทเกดงานหรอไม87 หรออาจกลาวอกนยหนงไดวา งานอนมลขสทธของประเทศภาคหนงอาจไดรบความคมครอง ตามกฎหมายของประเทศภาคอนได แมวางานชนดงกลาวอาจไมไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธในประเทศทเกดงานมากอนกได ดงบญญตไวในขอ 5(1)688

(2) ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาท เก ยวกบการคา (TRIPs Agreement)

ลกษณะการใหความคมครองทวไปภายใตความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement) วาดวยเรองลขสทธไดมการบญญตไวในมาตรา 9 ถงมาตรา 14 ซงจะครอบคลมถงงานทรพยสนทางปญญาไวทงหมด โดยมการนาหลกการของความตกลงทวไปวาดวยภาษศลกากรและการคา (GATT) และความตกลงวาดวยการคาบรการ (GATS) มาใช เชน หลกการปฏบตเยยงคนชาต (National Treatment) ซงหลกการนมความสาคญยงตอการใหความคมครองลขสทธโดยมบญญตไวในอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) ทาใหภาคขององคการการคาโลกทไมไดใหสตยาบนอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention)

87 จาก ปญหาหลกการสนสทธ: ศกษาเปรยบเทยบ กรณกฎหมายลขสทธและสทธบตร (สารนพนธ

ปรญญามหาบณฑต) (น. 20-21), โดย ณชพล สวรรณเวช, 2556, กรงเทพฯ: มหาวทยาลยกรงเทพ. 88 Berne Convention 1979, Article 5(1) บญญตวา Authors shall enjoy, in respect of works for which

they are protected under this Convention, in countries of the Union other than the country of origin, the rights which their respective laws do now or may hereafter grant to their nationals, as well as the rights specially granted by this Convention.

42

ตองยอมรบหลกการพนฐานทงหลกการปฏบตเยยงคนชาต หลกการคมครองอตโนมตและหลกการคมครองอสระเชนกน และรวมถงหลกปฏบตเยยงชาตทไดรบความอนเคราะหยง (Most Favoured-Nation Treatment)89 นอกจากนมบทบญญตใหภาคยอมรบหลกการรกษาสมดลเพอสนบสนน และกระตนใหเกดความคดสรางสรรคและใหมการถายโอนพฒนาดานเทคโนโลยเพอใหผผลตและผใชไดรบประโยชนรวมกน อกทงเพอใหเกดการพฒนาทงดานเศรษฐกจและสงคมโดยมสาระสาคญ ดงตอไปน

1. งานอนมลขสทธ งานอนมลขสทธทวไปเปนไปตามอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) โดยม

เนอหาสอดคลองกน กลาวคอ การใหความคมครองแกการแสดงออกไมคมครองความคด ขนตอน หรอวธการซงเปนเรองของสทธบตรไวในขอ 9 วรรคทาย (Copyright protection shall extend to expressions and not ideas, procedures, methods of operation or mathematical concepts as such)

89 ภายใตความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา Agreement on Trade-Related

Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPs Agreement) ไดมการบญญตถงหลกปฏบตเยยงชาตทไดรบความอนเคราะหยงและขอยกเวนจากหลกปฏบตเยยงชาตทไดรบอนเคราะหยงไวในบทบญญต ขอ 4 โดยมสาระสาคญดงนคอ

“ในเรองทเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญา ความไดเปรยบ ความอนเคราะห เอกสทธ หรอความคมกนใด ๆ ทประเทศภาคใด ๆ ใหแกคนชาตของประเทศอนใด จะมผลไปถงคนชาตของประเทศภาคอนทงปวงโดยทนทและปราศจากเงอนไข ขอยกเวนจากพนธกรณนไดแก ขอไดเปรยบ ความอนเคราะห เอกสทธหรอความคมกนใด ๆ ทใหโดยประเทศภาคซง

(เอ) เกดจากความตกลงระหวางประเทศวาดวยความชวยเหลอทางศาลหรอการบงคบใชกฎหมายในลกษณะทวไป และมไดจากดอยในเรองความคมครองทรพยสนทางปญญาเปนการเฉพาะ

(บ) ใหโดยสอดคลองกบบทบญญตอนสญญากรงเบอรน (ค.ศ. 1971) หรออนสญญากรงโรม ทอนญาตวาการปฏบตทใหนมใชเรองการปฏบตเยยงคนชาต แตเปนเรองของการปฏบตทใหในประเทศอกประเทศหนง

(ซ) เกยวกบนกแสดง ผผลตสงบนทกเสยง และองคการแพรเสยงแพรภาพ ซงมไดกาหนดไวภายใตความตกลงน

(ด) เกดจากความตกลงระหวางประเทศเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญา ซงมผลใชบงคบกอนความตกลงจดตงองคการการคาโลกมผลใชบงคบภายใตเงอนไขวา มการแจงเกยวกบความตกลงดงกลาวใหคณะมนตรความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs) ทราบ และความตกลงดงกลาวไมกอใหเกดการเลอกปฏบตโดยอาเภอใจหรอไมสมเหตสมผลตอคนชาตของภาคสมาชกอน ๆ. จาก “Copyright in The Digital Age,” โดย วรวทย วรวรวทย, 2541 (มนาคม), บทบณฑตย, 54.

43

และขอตกลงนไดมการบญญตเปนเรองเฉพาะแกงานโปรแกรมคอมพวเตอร ซงบญญตไวชดเจนวา ใหโปรแกรมคอมพวเตอรไดรบความคมครองในฐานะงานวรรณกรรม90

2. สทธของผสรางสรรค ความตกลงนไดมการขยายหลกการเกยวกบสทธในการใหเชา ซงมไดมการกลาวถงใน

อนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) โดยอนญาตใหผสรางสรรคงานโปรแกรมคอมพวเตอรและผผลตสงบนทกเสยงเทานนเปนผมสทธทจะหามมใหเชาเชงพาณชยตอสาธารณะซงตนฉบบหรอสาเนางานอนมลขสทธ นอกจากนใหนาบทบญญตนใชกบงานภาพยนตรดวย โดยมขอยกเวนวา หากการเชางานนนาไปสการลอกเลยนและทาใหเสอมเสยสทธแตเพยงผเดยว ในการทาซาทใหแกผสรางสรรค ยอมถอวาเปนการละเมดสทธในการแสวงหาผลประโยชน ของผสรางสรรคและละเมดตอธรรมสทธของผสรางสรรค (Moral Right)91

(3) สนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) สนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) ไดนาบทบญญตของอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) ทาใหหลกการในการใหความคมครองท วไ ปจ งคล าย คล งก บ อนสญญากรง เบอรน (The Berne Convention) ก ล าวคอ ภาคสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) ยอมรบหลกการปฏบตเยยงคนชาต (Nation Treatment) หลกการคมครองอตโนมตและหลกการคมครองอสระโดยปรยาย แตมไดบงคบใหภาคตองรบหลกปฏบตเยยงคนชาตไวแตอยางใด

อยางไรกตามในขอ 3. ของสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty)ไดบญญตใหภาคตองยอมรบและปฏบตตามขอ 2-6 ของอนสญญา กรงเบอรน (The Berne Convention) ซงเปนเรองเกยวกบประเภทงานทไดรบความคมครอง ขอจากดงานทไดรบความคมครอง ขอบเขตงานทไดรบความคมครอง และสทธทางศลธรรม92 สวนหลกการปฏบตเยยงคนชาตทไดรบความอนเคราะหยงในขอ 4 ของความตกลงวาดวยสทธ ในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement) มไดมการบญญตไวในอนสญญา

90 จาก ลขสทธยคเทคโนโลยดจทล มาตรการทางเทคโนโลยแลทางเลอกส าหรบประเทศไทย เอกสาร

วชาการหมายเลข 12 (น. 50), โดย จกรกฤษณ ควรพจน, 2550, กรงเทพฯ: โครงการ WTO Watch (จบกระแสองคการการคาโลก).

91 จาก การคมครองลขสทธภายใตสนธสญญาของ WIPO (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต) (น. 32), โดย ธนชมณ เตชผาตพงศ, 2545, กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

92 การคมครองลขสทธงานทเผยแพรผานระบบดจทล: ปญหาตอการเรยนการสอนผานอนเทอรเนตและปญหาการเขาถงและการใชขอมลทางอนเทอรเนต (น. 60). เลมเดม.

44

กรงเบอรน (The Berne Convention) และสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) เนองจากภาคของสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) สวนมากเปนภาคของความตกลงวาดวยสทธในทรพยสน ทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement) อยเดม ดงนนการไมยอมรบหลกการนจงไมมผลกระทบตอสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) แตอยางใด93

การใหความคมครองลขสทธภายใตสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสน ทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) มงทจะใหความคมครองสทธของผสรางสรรคในงานอนมลขสทธซงพบไดจากคาปรารภทวา “ปรารถนาใหเกดการพฒนาและรกษาการคมครองสทธของ ผสรางสรรค (Rights of Authors) ทมผลใชบงคบอยางแทจรงและในรปแบบทเสมอกนและคลายกนมากทสด (Desiring to develop and maintain the protection of the right of authors in their literary and artistic works in a manner as effective and uniform as possible……)” น อก จา ก นลกษณะของการคมครองภายใตสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) ไดนาหลกการของอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) มาบญญตไวดวยในขอ 1 (4)94 อยางไรกตามสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) ไดมการเพมเตมมาตรฐานการใหความคมครองเรองใหม ๆ ซงเหนอกวามาตรฐานการใหความคมครองตามอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention)

1. งานอนมลขสทธ ขอบเขตของงานอนมลขสทธภายใตสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญา

โลก (WIPO Copyright Treaty) เปนไปตามขอ 2 ทบญญตวา “การคมครองลขสทธนนตองเปนการคมครองการแสดงออก (Expression) แตจะไมคมครองความคด (Ideas) ขนตอน กรรมวธหรอระบบ หรอการคนพบทฤษฎทางคณตศาสตร (Copyright protection extends to expressions and not to ideas, procedures, methods of operation or mathematical concepts as such)” สวนประเภทของงานอนมลขสทธทวไปเปนไปตามอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) ซงบญญตไวในขอ 1 ของสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) นอกจากนบทบญญตของสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) ไดกลาวถงลขสทธแนวใหม เชน โปรแกรมคอมพวเตอร ฐานขอมล การบรหาร

93 “WIPO Copyright Treaty (1996)” World copyright Law (น. 563). เลมเดม. 94 การคมครองลขสทธงานทเผยแพรผานระบบดจทล: ปญหาตอการเรยนการสอนผานอนเทอรเนตและ

ปญหาการเขาถงและการใชขอมลทางอนเทอรเนต (น. 62). เลมเดม.

45

ขอมลและมาตรการดานเทคโนโลย ซงมไดมการกลาวถงในอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) ทาใหสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) มมาตรฐานการคมครองสงกวาอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention)

2. สทธของผสรางสรรค สทธทใหแกผสรางสรรคภายใตสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก

(WIPO Copyright Treaty) ทเพมขนจากอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) มดวยกน 3 ประการดวยกน คอ สทธในการจาหนายสทธในการใหเชา และสทธในการเผยแพร95

3.2.2 มาตรฐานการใหความคมครองสทธของเจาของลขสทธ มาตรฐานการใหความคมครองสทธของเจาของลขสทธตามกฎหมายระหวางประเทศ

สามารถจาแนกออกไดตามประเภทของสนธสญญาทง 3 ฉบบ ดงตอไปนคอ (1) อนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) (2) ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาท เก ยวกบการคา (TRIPs

Agreement) (3) สนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright

Treaty (1) อนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) อนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) ไดกาหนดมาตรฐานการใหความ

คมครองสทธของเจาของลขสทธโดยไดมการบญญตถงสทธแตเพยงผเดยวในการทาซาไวในขอ 9 และสทธในการดดแปลงงานไวในขอ 12 รวมถงไดมการกาหนดขอยกเวนของการทาซาเอาไวในขอ 9 (2)96 โดยมวตถประสงคเพอใหประเทศภาคสามารถพจารณาระดบความเหมาะสม ทสาธารณชนมสทธทจะใชประโยชนจากงานอนมลขสทธ ไดโดยไมถอวาเปนการกระทาทละเมดลขสทธ ซงสามารถจาแนกขอยกเวนตามขอ 9 (2) ของอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) ออกไวเปน 3 ประการ97 ดงนคอ

95 จาก กฎหมายระหวางประเทศวาดวย ลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา (น. 100), โดย

จกรกฤษณ ควรพจน, 2541, กรงเทพฯ: นตธรรม. 96 จาก กฎหมายลขสทธ พรอมดวยพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 (น. 100), โดยธชชย ศภผลศร,

2537, กรงเทพฯ: นตธรรม. 97 From Summaries of Conventions, Treaties and Agreements Administered by WIPO (p. 41), by

World Intellectual Property Organization, 2009, Switzerland: World Intellectual Property Organization.

46

1) ประเทศภาคตองกาหนดขอยกเวนไวเปนการเฉพาะ 2) การใชประโยชนนนตองไมขดตอการแสงหาประโยชนจากงานอนมลขสทธ

ตามปกตของเจาของลขสทธ 3) การกระทาดงกลาวตองไมกระทบกระเทอนตอสทธอนชอบดวยกฎหมาย

ของเจาของลขสทธเกนควร สวนสทธของเจาของลขสทธในการเผยแพรงานอนมลขสทธตอสาธารณชนในอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) ไดมการบญญตเอาไวดงน

ก. ขอ 11 (1)(ii) สทธในการเผยแพรงานของตนส ข . ขอ 11 ทว(1)(ii) สทธในการอนญาตใหเผยแพรงานของตนสสาธารณชน

โดยวธใชสายและการแพรภาพแพรเสยงโดยการเผยแพรนไดกระทาโดยองคกรทมใชผแพรเสยงแพรภาพรายแรก

ค. ขอ 11 ตร (1)(ii) สทธในการอนญาตใหมการเผยแพรการอานงานของตน สสาธารณชน98

(2) ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาท เก ยวกบการคา (TRIPs Agreement)

ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement) มไดถกบญญตขนมาเพอใชแทนทความตกลงระหวางประเทศอน ๆ ทมอยกอนแลวหากแตมวตถประสงคเพอชวยใหการคมครองทรพยสนทางปญญาระหวางประเทศมความรดกมและมประสทธภาพมากยงขน ดงจะเหนไดจากอนสญญากรงปารสจะไมมบทบญญตเกยวกบหลกเกณฑในเรองสงทจะไดรบความคมครอง ขอบเขตของสทธอายสทธและการไดมาซงสทธ เปนตน ซงแตกตางจากความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement) ทไดกาหนดมาตรฐานการคมครองทรพยสนทางปญญาไวอยางครอบคลมเกอบทกเรอง ซงความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement) ไดมการกาหนดรบรองพนธกรณทประเทศภาคของความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement) มตอกนอยแลวตามความตกลงระหวางประเทศเกยวกบการคมครองทรพยสน ทางปญญาอนไดแก

1) อนสญญากรงปารส (The Paris Convention) 2) อนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) 3) อนสญญากรงโรม (The Rome Convention)

98 กฎหมายลขสทธ พรอมดวยพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 (น. 102). เลมเดม.

47

4) สนธสญญากรงวอชงตน (The Washington Treaty) โดยภายใตบทบญญตในขอ 2 ของความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาท

เกยวกบการคา (TRIPs Agreement) จงกาหนดใหมการนาเอาบทบญญตของอนสญญากรงปารส ในสวนทเกยวกบภาค 2 ภาค 3 และภาค 4 ในขอ 1 ถง 12 และขอ 19 มาใชบงคบและยงกาหนดวาความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement) จะไมมผลตอพนธกรณทประเทศภาคสมาชกมตอกนอยแลวภายใตอนสญญา 4 ฉบบดงกลาวน99

ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement) ไดมการกาหนดมาตรฐานและขยายขอบเขตการคมครองทรพยสนทางปญญามากกวาอนสญญา กรงเบอรน (The Berne Convention) ซงลกษณะการใหความคมครองสทธของเจาของลขสทธภายใตความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาท เกยวกบการคา (TRIPs Agreement) จะครอบคลมถงงานทรพยสนทางปญญาไวทงหมด สทธในการทาซาภายใตความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement) ไดมการกาหนดไวในขอ14 (2)100 โดยระบแตเพยงสทธในการทาซาไมวาทางตรงและทางออมของงานดานสงบนทกเทานน สวนงานประเภทอน ๆ ไดกาหนดใหรฐภาคสมาชกปฏบตตามหลกเกณฑทอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) บญญตไวโดยเปนไปตามขอ 9 (1) ของความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement)101 พรอมกบไดมการกาหนดถงขอยกเวนสทธของเจาของลขสทธเอาไวในขอ 13102 ไวเปนการเฉพาะโดยทขอยกเวนดงกลาวจะตองไมขดแยงกบการแสวงหา

99 จาก เอกสารประกอบการบรรยาย การอบรมหลกสตรประกาศนยบตรกฎหมายทรพยสนทางปญญา

รนท 3 หวขอ ความตกลงระหวางประเทศเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญา (น. 89), โดยจกรกฤษณ ควรพจน, 2547, กรงเทพฯ: สานกฝกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา.

100 ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement) มาตรา 14(2) บญ ญ ต ไ ว ว า “Producers of phonograms shall enjoy the right to authorize or prohibit the direct or indirect reproduction of their phonograms.”

101 ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาท เกยวกบการคา ( TRIPs Agreement) มาตรา 9 บ ญ ญ ต ไ ว ว า “Members shall comply with Articles 1 through 21 of the Berne Convention (1971) and the Appendix thereto. However, Members shall not have rights or obligations under this Agreement in respect of the rights conferred under Article 6bis of that Convention or of the rights derived therefrom.”

102 ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement) มาตรา 13 บญญตไววา “Members shall confine limitations or exceptions to exclusive rights to certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the right holder.”

48

ประโยชนจากงานอนมลขสทธตามปกตและไมทาใหเสอมเสยถงสทธตอสทธอนชอบดวยกฎหมายของเจาของลขสทธเกนควร ซงขอยกเวนตามขอ 13 จะไมจากดเฉพาะสทธในการทาซาเหมอนอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) แตจะใชกบสทธของเจาของลขสทธทกประเภท ซงการกาหนดเงอนไขแบบนเปรยบเสมอนการจากดขอบเขตของการยกเวนการละเมดลขสทธใหแคบลงกวาตามทกาหนดไวใน อนสญญากรงเบอรน พ.ศ. 2429 (The Berne Convention 1886) สทธในการเผยแพรงานอนมลขสทธตอสาธารณชนตามความตกลงวาดวยสทธในทรพยสน ทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement) ไดกาหนดไวในขอ 9 (1) ของความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement) โดยกาหนดใหรฐภาคสมาชกตองปฏบตตามหลกเกณฑทอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) ไดมการกาหนดเอาไวเชนกน103

(3) สนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) หลกการสาคญของสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO

Copyright Treaty) คอ การกาหนดสทธของเจาของลขสทธใหมความชดเจนยงขนและขยายขอบเขตของการคมครองลขสทธใหครอบคลมมากกวาอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) และความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement) เพอตอบสนองการเปลยนแปลงดานเศรษฐกจและเทคโนโลย ซงการใหความคมครองสทธของเจาของ ลขสทธสทธ โดยเฉพาะการทาซาหรอการดดแปลงงานของเจาของลขสทธ แมวาตามสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) จะไมไดกลาวถงสทธ ในการทาซาหรอดดแปลงงานไว แตตามขอ 1 (4) ของสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) กไดกลาวอางถงการนาเอาขอ 1-21 ของอนสญญา กรงเบอรน (The Berne Convention) มาใช ซงสทธในการทาซาหรอดดแปลงงานไดมการบญญตไวแลวในขอ 9 และขอ 12 ซงจาก คานยามสทธในการทาซาตามขอ 9 หมายถงสทธแตเพยงผเดยว ในการทาซางานอนมลขสทธไมวาในลกษณะหรอรปแบบใด104 โดยมผลใชไดกบการทาซาในรปแบบดจทล (Digital) ซงการทาซาขอมลดจทล (Digital) ไมวาจะเปนการถาวรหรอชวคราว อนเปนผลจากการใชงานอนมลขสทธ หากมการทาสาเนายอมถอเปนการทาซาตามขอ 9 แตหากเปนเพยงการใชงานอนมลขสทธในลกษณะชวคราวโดยไมไดสาเนาไวกไมถอวาเปนการทาซาตาม

103 การคมครองลขสทธงานทเผยแพรผานระบบดจทล: ปญหาตอการเรยนการสอนผานอนเทอรเนต

และปญหาการเขาถงและการใชขอมลทางอนเทอรเนต (น. 40). เลมเดม. 104 สนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) มาตรา 9

บญญตไววา “exclusive right of authorizing the reproduction of these works, in any manner or form.”

49

ขอ 9 สทธในการดดแปลงงานตามขอ 12 หมายถง สทธแตเพยงผเดยวในการดดแปลง เปลยนแปลงตาง ๆ ซงงานอนมลขสทธ105

ทงน เมอพจารณาจากบทบญญตดงกลาวของ อนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) จะเหนไดวามลกษณะครอบคลมถงงานในรปแบบดจทล (Digital) บนเครอขายอนเทอรเนตแลว ซงทาใหสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) จงมไดบญญตถงสทธในการดดแปลงงาน นอกจากนในบทนา (Preamble) ของสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) ยงไดแสดงความประสงคทจะใหนาสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) มาใชพจารณาประเดนทางกฎหมายตาง ๆ ทเกดจากเทคโนโลย106 ซงทาให เหนถงแนวโนมทนานาประเทศจะนาสทธในการทาซามาบงคบใชกบงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตสทธในการเผยแพรตอสาธารณชน โดยอาศยสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) ทมความหมายกวางกวาสทธในการเผยแพรงานตอสาธารณชนภายใตอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) ซงจากดเฉพาะงานแสดง การแพรเสยงแพรภาพ และการแสดงผลงานโดยแบบใชสายและการแพรเสยงแพรภาพ

เนองดวยสทธของเจาของงานอนมลขสทธ ภายใตอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) ไมครอบคลมถงการเผยแพรงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเท อรเนต ดงนนสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) ขอ 8 จงไดมการบญญตถงสทธในการเผยแพรงานตอสาธารณชนทงโดยวธแบบมสายหรอไรสาย (Wire or Wireless) ซงกอใหเกดความชดเจนวา การเผยแพรงานตอสาธารณชนบนเครอขายอนเทอรเนต โดยปราศจากการอนญาตจากเจาของลขสทธ ยอมเปนการทาละเมด ซงปญหาประการหนงเกยวกบขอบเขตของสทธในการเผยแพรงานตอสาธารณชนบนเครอขายอนเทอรเนต หากเพยงแตมการนางานอนมลขสทธไปไวบนอนเทอรเนต (Uploading) แตไมปรากฏวามผใดเขาถงงานนน การกระทาเชนนนจะถอเปนการเผยแพรงานตอสาธารณชนซงงานอนมลขสทธหรอไม ซงบทบญญตขอ 8 ตอนทายของสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) ไดกาหนดวาการเผยแพรตอสาธารณชนนนรวมถงการทาใหปรากฏตอสาธารณชนในลกษณะ

105 สนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) มาตรา12

บญญตไววา “exclusive right of authorizing adaptations, arrangements and other alterations of their works.” 106 จาก เอกสารประกอบการบรรยาย การอบรมหลกสตรประกาศนยบตรกฎหมายทรพยสนทางปญญา

รนท 3 หวขอ ทรพยสนทางปญญากบธรกจการคาระหวางประเทศ (น. 25), โดย วชย อรยะนนทกะ , 2547, กรงเทพฯ: สานกฝกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา.

50

ทบคคลสามารถเขาถงงานนนได ณ เวลา และสถานททบคคลนนเลอก107 ซงการบญญตเชนนมผลใหการนางานอนมลขสทธไปไวบนเครอขายอนเทอรเนต ถอวาเปนการเผยแพรตอสาธารณชนแลว แมวายงไมมบคคลใดเขาถงงานอนมลขสทธนน เพยงแตบคคลทวไปสามารถเขาถงไดกเพยงพอทจะถอเปนการกระทบตอสทธในการเผยแพรตอสาธารณชนของเจาของลขสทธแลว108

ภายหลงจากทไดมการรบรองสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) และสนธสญญาการแสดงและสงบนทกเสยงขององคการทรพยสน ทางปญญาโลก (WIPO Performances and Phonograms Treaty 1996) แลวประเทศมหาอานาจตาง ๆ เชน ประเทศสหรฐอเมรกาไดมการออกกฎหมายอนวตการสนธสญญาทงสองฉบบดงกลาว เรยกวา รฐบญญตลขสทธแหงสหสวรรษดจทลหรอทเรยกวา Digital Millennium Copyright Act (DMCA) ซงไดใหสทธแกเจาของลขสทธในการคมครองงานทเผยแพรในรปแบบดจทล (Digital) อยางเขมงวด109 รวมถงสหภาพยโรปกไดมการออกกฎหมายอนวตการสนธสญญาทงสองฉบบดงกลาวโ ด ย ไ ด ม ม ต เ ห น ช อ บ ใ น ก า ร จ ด ท า ก ฎ เ ก ณ ฑ ท เ ร ย ก ว า ก ฎ เ ก ณ ฑ ก า ร ท า ใ ห ก ฎ ห ม า ย เปนอนหนงอนเดยวกนของประเทศสหภาพวาดวยเรองลขสทธและสทธขางเคยงในสงคมขอมลและขาวสาร110 ซงในเนอหาของบทบญญตดงกลาวไดมการนาเอาสาระสาคญของสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) มาบญญตไวเปนตน111

ประเทศไทยแมวาจะเขาเปนภาคอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) และ มพนธกรณตามความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement) ในฐานะทไทยเปนสมาชกองคการการคาโลก แตอยางไรกตามประเทศไทยกยงไมไดเขาเปนภาคสมาชกสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) และ

107 สนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) มาตรา 8

บญญตไ ว วา “making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them.”

108 การคมครองลขสทธงานทเผยแพรผานระบบดจทล: ปญหาตอการเรยนการสอนผานอนเทอรเนตและปญหาการเขาถงและการใชขอมลทางอนเทอรเนต (น. 49). เลมเดม.

109 From Internet Law and Regulation (p. 21), by Graham J H Smith, 2007, London: Sweet & Maxwell.

110 Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society. (EU Copyright Directive)

111 Internet Law and Regulation Fourth Edition (p. 35). Op.cit.

51

สนธสญญาการแสดงและส งบนทกเสยงขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Performances and Phonograms Treaty)112 3.3 อำยในกำรใหควำมคมครองสทธของเจำของลขสทธ

อายในการใหความคมครองสทธของเจาของลขสทธสามารถพจารณาไดจากอนสญญาระหวางประเทศ ดงจะเหนไดจากอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) ไดกาหนดอาย การใหความคมครองภายใตอนสญญาโดยหลกการทวไปกาหนดไวท 50 ป นบจากผสรางสรรคถงแกชวต แตมขอยกเวนในกรณเปนงานภาพถายจะไดรบความคมครองเพยง 25 ปนบจากไดสรางสรรคผลงานนน113

โดยทอายความคมครองลขสทธภายใตความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญา ทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement) โดยทวไปคมครองไมนอยกวา 50 ป นบจากวนสนสด ปปฏทนทสรางสรรคงาน นอกจากนอายความคมครองสาหรบผผลตสงบนทกเสยงอยางนอยทสดจนถงเวลาสนสดระยะเวลา 50 ป นบจากวนสนสดปปฏทนซงไดมการบนทก114

ในขณะทสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) อายการคมครองสทธของสรางสรรคเปนไปตามหลกทวไป กลาวคอผสรางสรรคจะไดรบความคมครองตลอดอายของผสรางสรรคบวกไปอก 50 ป หลงจากเสยชวตนอกจากนสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) ยงไดระบเปนการเฉพาะสาหรบงานภาพถายไวทขอ 9 โดยระบใหภาคของสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) ตองไมนาบทบญญตขอ 7(4) ของอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) มาปรบใช115 กลาวคอจะไมใหใชอายการคมครองงานภาพถายทอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) กาหนดไวท 25 ปมาปรบใช ดงนนบทบญญตภายใตขอ 9 ของสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) นเปนการ

112 นนทน อนทนนท. (ม.ป.ป.). การคมครองลขสทธในยคเทคโนโลยสารสนเทศ. สบคน 7 มกราคม

2558, จาก http://people.su.se/~nain4031/FTAthai.htm 113 “WIPO Copyright Treaty (1996)” World copyright Law (p. 570). Op.cit. 114 ขอตกลงเขตการคาเสรไทยกบผลกระทบดานทรพยสนทางปญญา (น. 15). แหลงเดม. 115 สนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) มาตรา 9

บญญตไววา “In respect of photographic works, the Contracting Parties shall not apply the provisions of Article 7(4) of the Berne Convention.”

52

ยาวาการใหความคมครองงานภาพถายตองใหอายความคมครองมากกวา 25 ปขนไป ซงหมายความวางานภาพถายมอายการคมครองเปนไปตามหลกทวไป คอ บวก 50 ป116 3.4 ขอยกเวนของกำรใหควำมคมครองสทธของเจำของงำนอนมลขสทธ

แมกฎหมายลขสทธจะใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธแตเพยง ผเดยวแกเจาของงานอนมลขสทธในการกระทาใด ๆ อนเกยวกบงานสรางสรรคของตน แตกฎหมายกยงเปดโอกาสใหบคคลอน ๆ เขาถงงานอนมลขสทธไดโดยไมถอเปนการละเมดลขสทธ ภายใตเงอนไขดงตอไปน

(1) หลกการใชลขสทธของผอนโดยชอบ (Fair Use Doctrine) (2) หลกการขายครงแรก (The First Sale Doctrine)

3.4.1 หลกการใชลขสทธของผอนโดยชอบ (Fair Use Doctrine) ปจจบนไดมการนาเอาหลกการใชลขสทธของผอนโดยชอบ (Fair Use Doctrine) มาใช

กบเทคโนโลยขาวสารในหลาย ๆ โอกาสโดยหลกการนหมายถง การใชงานอนมลขสทธของผอนโดยไมขดตอการแสวงหาประโยชนจากงานอนมลขสทธตามปกตของเจาของลขสทธ และไมกระทบกระเทอนถงสทธ อนชอบดวยกฎหมายของเจาของลขสทธ เกนสมควร เชน ในคดระหวาง MPL Communications, Inc. v. MP3.com, Inc และคดระหวาง UMG Recordingd, Inc v. MP3.com, Inc. ผแตงเนอเพลงและผบนทกเสยงฟองรองเวบไซต MP3.com วาละเมดลขสทธโดยเวบไซต MP3.com เปนเวบไซตทใหบรการลกคาในการบนทกเพลงในรปแบบไฟล MP3 ลกคาแตละคนจะมทเกบเพลงสวนตวและสามารถฟงเพลงไดจากเครองคอมพวเตอรทไหนกไดเมอเชอมตอกบอนเทอรเนตโดยศาลประเทศสหรฐอเมรกาตดสนใหโจทกชนะ โดยบอกวาบรการของเวบไซต MP3.com ไมใชการใชทเปนการสวนตว แตเปนการใชในทางการคาโดยไมมการเปลยนรปภาพอนมลขสทธและเปนการเอาไปใชทงหมด ซงถอเปนการใชงานอนมลขสทธของผอนโดยขดตอการแสวงหาประโยชนจากงานอนมลขสทธตามปกตของเจาของลขสทธ ดงนนจาเลยมหนาทตองขออนญาตใชสทธจากเจาของผลงานกอนจงจะมสทธทาซาสงบนทกเสยงอนมลขสทธได117

นอกจากน หลกการใชลขสทธของผอนโดยชอบ (Fair Use Doctrine) นยงนาไปใชกบการทาวศวกรรมยอนกลบในโปรแกรมคอมพวเตอรดวย ซงเรยกวาเปนกระบวนการแยกสวนประกอบ ตามปกตโปรแกรมคอมพวเตอรจะถกเผยแพรในรปของชดรหสเลขหนงและ

116 “WIPO Copyright Treaty (1996)” World copyright Law (p. 571). Op.cit. 117 ธรพล สวรรณประทป. (ม.ป.ป.). “P2P: เราพรอมหรอยง ?,” วารสารศาลยตธรรมปรทศน. สบคน

5 มกราคม 2558, จาก http://elib.coj.go.th/Article/courtP2_6_5.pdf

53

เลขศนย การจะเขาใจชดรหสเลขนจะตองทาการแยกสวนประกอบและเขาถงแหลงของรหสเลข ใหได จงมเฉพาะคนเขยนโปรแกรมเทานนจงจะเขาใจชดรหสเลขนได ทจรงโปรแกรมเปนเรองของความคดและแนวความคดซงไมไดรบการคมครองตามกฎหมายลขสทธ แตลกษณะของการแยกสวนประกอบแลวทาขนใหมกตองมการคดลอกโปรแกรมเดมดวย จงมขอโตแยงวาการคดลอกในลกษณะนจงนาจะเปนการใชทไมขดตอการแสวงหาประโยชนตามปกตของเจาของลขสทธและไมกระทบกระเทอนถงสทธอนชอบดวยกฎหมายของเจาของลขสทธเกนสมควร เพยงแตจาเปนตองทาเพอจะไดเขาใจกรรมวธในการคดหรอลกษณะการทางานของโปรแกรมได ไมเหมอนกบงานวรรณกรรมซงสามารถเขาใจไดงายโดยการอานเทานน ดงนน ศาลประเทศสหรฐอเมรกาจงตดสนวาการทาวศวกรรมยอนกลบเปนการใชทเปนธรรม

อยางไรกตาม ผพฒนาซอฟทแวรและผขายซอฟทแวรมกทาขอตกลงในการอนญาต ใหใชสทธว าหามมใหมการทาวศวกรรมยอนกลบในงานซอฟทแวรของตน โดยทศาลสหรฐอเมรกา ไดมคาวนจฉยวาขอตกลงดงกลาวบงคบได แมวาคาตดสนนจะขดกบหลกการใชลขสทธของผอนโดยชอบ (Fair Use Doctrine) กตาม จงมขอสงสยเกดขนวาขอตกลงดงกลาวจะมผลบงคบใชได เพราะวาผใชซอฟทแวรจานวนมากกมกไมอานเงอนไขของสญญาอนญาตใหใชสทธอยแลว118

นอกเหนอจากนยงมการใชหลกการใชลขสทธของผอนโดยชอบ (Fair Use Doctrine) กบกรณการทาสาเนาเนอหาของเวบไซต โดยใชเครองมอการคนหาขอมลผานเครอขายอนเทอรเนต (Search Engine) ดวย อยางเชนในคด Kelly v. Arriba Soft Corp. ซงจาเลยเปนเจาของเวบไซตสาหรบคนหาขอมลผานเครอขายอนเทอรเนต (Search Engine) ไดนารปภาพจากเวบไซตตาง ๆ มาแกไขปรบปรงใหเปนรปภาพขนาดเลกหรอหนากระดาษขนาดเลก ปรากฏเรยงกนบนหนาจอคอมพวเตอร (Thumbnail) เมอผใชตองการรปใดกเพยงกดเลอกทรปนน แลวกจะสามารถเขาถงรปภาพหรอหนากระดาษนนในขนาดทใหญขนได ศาลอเมรกาตดสนวาลกษณะการใชนเปนการใชงานอนมลขสทธของผ อนโดยไมขดตอการแสวงหาประโยชนจากงานอนมล ขสทธตามปกต ของเจาของลขสทธและไมกระทบกระเทอนถงสทธอนชอบดวยกฎหมายของเจาของลขสทธ เกนสมควรเพราะการใชรปภาพขนาดเลกหรอหนากระดาษขนาดเลก ปรากฏเรยงกนบนหนาจอคอมพวเตอร (Thumbnail) เปนเพยงการปรบปรงรปภาพเพอใช เปนแคตตาลอก รปภาพ ในอนเทอรเนต โดยรปภาพขนาดเลกหรอหนากระดาษขนาดเลก ปรากฏเรยงกนบนหนาจอ

118 Internet Law and Regulation Fourth Edition (p .79). Op.cit.

54

คอมพวเตอร (Thumbnails) ไมสามารถใชแทนรปขนาดจรงไดเพราะเมอขยายภาพแลวก จะ ไมชดเจนเทาภาพขนาดจรง ไมถอวาเปนการทาสาเนาโดยถอเปนการใชตามสมควร119

หลกการใชลขสทธของผอนโดยชอบ (Fair Use Doctrine) ถกนาไปใชอยางแพรหลายในประเทศตาง ๆ เชน ประเทศสหรฐอเมรกา ประเทศอสราเอล ซงความคดในทานองเดยวกนน ได รบการเรยกอกชอวา หลกการปฏบตท เปนธรรม (Fair Dealing) ซงมการใชคานอยางแพร ในประเทศสหราชอาณาจกร ประเทศออสเตรเลย ประเทศสาธารณรฐเชค ประเทศสเปน ประเทศฝรงเศส ประเทศเยอรมน ประเทศสวเดน ประเทศสวสเซอรแลนด เปนตน120 ซงมมรดกทางวฒนธรรมและแนวความคดในเรองลขสทธทตางกน โดยถาเปนคดลอกเพอใชในการสวนตว มใชเพอทางการคา กอาจถอไดวาเปนการใชงานอนมลขสทธของผอนโดยไมขดตอการแสวงหาประโยชนจากงานอนมลขสทธตามปกตของเจาของลขสทธและไมกระทบกระเทอนถงสทธอนชอบดวยกฎหมายของเจาของลขสทธเกนสมควร แตการคาบางกรณกอาจถอเปนการใชทสมควรไดหากวาไมไดทาความเสยหายทางการเงนแกเจาของขอมล สวนแนวความคดเกยวกบการนารปภาพจากเวบไซตตาง ๆ มาแกไขปรบปรงใหเปน รปภาพขนาดเลกหรอหนากระดาษขนาดเลก ปรากฏเรยงกนบนหนาจอคอมพวเตอร (Thumbnail) กมแนวโนมวาจะมความสาคญนอยลง โดยเฉพาะในประเทศทผคนไมไดเนนเรองความภมใจของแตละคนและเรองความคดสรางสรรค

ทงน หลกการใชลขสทธของผอนโดยชอบ (Fair Use Doctrine) มลกษณะสอดคลองกบมาตรา 32 วรรคหนงของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ทระบไววา “การกระทาแกงานอนมลขสทธของบคคลอนตามพระราชบญญตน หากไมขดตอการแสวงหาประโยชนจากงานอนมลขสทธตามปกตของเจาของลขสทธและไมกระทบกระเทอนถงสทธอนชอบดวยกฎหมาย ของเจาของลขสทธเกนสมควร มใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ” ซงขอความในมาตรา 32 วรรคหนง ถอเปนความพยายามสรางดลแหงผลประโยชนระหวางเจาของงานอนมลขสทธ และผใชงานลขสทธ โดยใหบคคลอนสามารถใชงานลขสทธไดตามความเหมาะสมโดยไมเปนการละเมดลขสทธ เปนการจากดสทธแตผเดยวของเจาของลขสทธลงภายใตเงอนไขบางประการ121

119 Ibid. 120 Retrieved December 15, 2014, from

http;//copyright.surf.nl/copyright/files/international_Comparative_Chart_Zwollelll_1104.pdf 121 ไมตร สเทพากล. (2551, 22 เมษายน). การคมครองลขสทธและขอยกเวนการละเมดลขสทธ

ตามกฎหมายไทย. สบคน 17 มกราคม 2558, จาก http://v1.midnightuniv.org/midnighttext/0009999953.html

55

3.4.2 หลกการขายครงแรก (The First Sale Doctrine) หลกการขายครงแรก (The First Sale Doctrine) ไดมการบญญตไวในมาตรา 109 (a)

ของพระราชบญญตลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกาเปนหลกทจากดสทธของผเปนเจาของลขสทธในการควบคมงานอนมลขสทธของตนหลงจากทมการขายครงแรกไปแลว ทาใหผซอสนคานนคนแรกมอสระทจะทาการใด ๆ กบงานนนกไดไมวาจะเปนการใหยม เอาออกขายตอไป และ/หรอทาลายงานนนกได เดมหลกการขายครงแรก (The First Sale Doctrine) ถกนาไปใชกบ งานทถกคดลอกไปครงแรก แตตอมากใชกบทกคนท เปนเจาของงานทไดมาโดย ถกตอง ตามกฎหมาย โดยไมคานงถงวาจะเปนการขายครงแรกหรอเปนการขายครงตอ ๆ มากตาม122

หลกนสามารถเอามาปรบใชกบงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตไดดวย ถาเจาของลขสทธ จาหนายงานอนมลขสทธ ใหคนใดคนหนงโดยอนญาตใหผซอสามารถ ดาวนโหลด (Download) งานอนมลขสทธดงกลาวไดจากเครอขายอนเทอรเนต กสงผลใหผซอ อยในสถานะเจาของสามารถทจะนางานของเจาของลขสทธไปขายจาหนายหรอใหเชาตอได

ทงนในคด Novell v. Network Trade Center จาเลยไดซอซอฟทแวร หลงจากนนจาเลยไดแจกจายซอฟทแวรนนใหแกผอนไป ซงเปนการขดกบขอตกลงการซอขายโดยศาลตดสนวาจาเลยเปนเจาของซอฟทแวรและมสทธในการใชซอฟทแวรเสมอนวาเปนเจาของสนคาทตนซอมา ศาลวางหลกวาการซอขายซอฟทแวรกเหมอนกบการซอขายสนคา ภายใตหลกการขายครงแรก (First Sale Doctrine) การสงมอบงานอนมลขสทธ ในรปแบบของการซอขายจงถอเปนการโอนกรรมสทธไปดวย ทาใหมสทธเหนอกวาสทธของผไดรบอนญาตใหใชสทธตามกฎหมายลขสทธ123

ศาลอน ๆ ของอเมรกากมคาตดสนทคลาย ๆ กนในกรณนาหลกการขายครงแรก (First Sale Doctrine) ไปใชกบโปรแกรมโหล หรอทเรยกวา “Bundled computer Software”124 แมวาจะอยภายใตขอตกลงการอนญาตใชงานสาหรบผใช (End-User License Agreement (EULA)) ทก าหนดวาไมใหขายซอฟทแวรตอไปในคด Softman v. Adobe ขอเทจจรงมว า Softman ซอซอฟทแวรมาจาก Adobe System ตอมา Softman ไดแยกโปรแกรมเปนสวน ๆ แลวขายตอ ซงศาลแคลฟอรเนยตดสนวา Softman มสทธขายซอฟทแวรตอไมวาขอตกลงการอนญาตใชงาน

122 การคมครองลขสทธงานทเผยแพรผานระบบดจทล: ปญหาตอการเรยนการสอนผานอนเทอรเนต

และปญหาการเขาถงและการใชขอมลทางอนเทอรเนต (น. 50). เลมเดม. 123 แหลงเดม. 124 โปรแกรมโหล หมายถง ซอฟตแวร หรอโปรแกรมทรานขายคอมพวเตอรมกจะใหมา เมอซอเครอง

คอมพวเตอรสวนมากจะเปนเปนโปรแกรมทจาเปนตองใช เชน โปรแกรมระบบดอสและวนโดวแลว.

56

สาหรบผใช (End-User License Agreement (EULA)) จะมขอกาหนดไวอยางไรกตาม แม Softman ไมไดอานขอตกลงการอนญาตใชงานสาหรบผใช (End-User License Agreement (EULA))125 กตาม

อยางไรกตามขอโตเถยงระหวางผทคดวาหลกการขายครงแรก (First Sale Doctrine) เอาไปใชกบสนคาดจทล (Digital) ไดกบผทคดวาเอาไปใชไมไดกยงไมเปนทยต ซงกคลายกบหลกการใชลขสทธของผอนโดยชอบ (Fair Use Doctrine) เพราะทงสองหลกนไดสะทอนถงการเปลยนแปลงครงสาคญทเทคโนโลยมอทธพลเหนอแนวคดเดมของกฎหมายลขสทธ ในชวตจรงผบรโภคมกไม อานขอตกลงการอนญาตใชงานสาหรบผใช (End-User License Agreement (EULA)) และผบรโภคกจะคดเองวาขอตกลงใดเปนธรรมหรอไมเปนธรรมดวยตวเอง ซงในโลกของอนเทอรเนตมความคดเชนนเกดขนมากมาย ซงจากเหตทกลาวมาขางตนทาใหหลกการขาย ครงแรก (First Sale Doctrine) ไมสามารถใชกบสนคาดจทล (Digital) ไดอยางมประสทธภาพเทาทควรและทาใหเจาของลขสทธจะไมสามารถควบคมการใชงานอนมลขสทธทตนอนญาตใหใชสทธไดอยางมประสทธภาพเตมท

ทงนโดยในประเทศไทยยงไมไดมการบญญตหลกการขายครงแรก (The First Sale Doctrine) รวมถงหลกการระงบสนไปของสทธและการนาเขาซอนไวในพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 แตอยางใด แตสามารถพจารณาไดจากมาตรา 32 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ซงการนาเขาซอนจะไมเปนการละเมดลขสทธ ตอเมอการกระทาดงกลาวไมขดตอการแสวงหาประโยชนจากงานอนมลขสทธตามปกตของเจางานอนมลขสทธ และไมกระทบกระเทอนถงสทธอนชอบดวยกฎหมายของเจาของงานอนมลขสทธเกนสมควร จงจะเขายกเวนตามมาตรา 32 วรรคหนง เชน การนาเขาซอนสนคาของเจาของลขสทธ เนองจากเหตผลความจาเปนเพอเปนการแกปญหาเรงดวน เชน กรณทรฐในเขาซอนยาจากตางประเทศ ซงการกระทาดงกลาวหากเปนการทาภายใตหลกเกณฑ ตามมาตรา 32-43 แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 การกระทาดงกลาวไมเปนการละเมดลขสทธ

นอกจากน ตามคาพพากษาศาลฎกาท 2817/2543 ไดมคาวนจฉยกรณนาเขาซอนวา เมอผผลตสนคาทเปนเจาของเครองหมายการคาไดนาสนคาของตนออกจาหนายเปนครงแรกแลว กถอวาเจาของเครองหมายไดรบประโยชนจากการใชเครองหมายการคานน จากสนคาทจาหนายไปเสรจสนแลว ผ เปน เจ าของเค รองหมายการคาไมอาจใชสทธหว งกนไมใหผซ อสนค า ซงประกอบการคาตามปกตนาสนคานนออกจาหนายตอไป คาพพากษาศาลฎกานจงเปน คาพพากษาทกลบแนวคาพพากษาในอดตโดยรบรองวา การนาเขาซอนเครองหมายการคา

125 P2P เราพรอมหรอยง? (น. 72). เลมเดม.

57

เปนธรกรรมทชอบดวยกฎหมายหากสนคานาเขา นนเปนสนคาทผเปนเจาของเครองหมายการคา ไดจาหนายหรอรเหนยนยอมใหมการจาหนายสนคานน 3.5 เขตอ ำนำจศำลในกำรใหควำมคมครองสทธของเจำของงำนอนมลขสทธตำมกฎหมำยตำงประเทศ

เนองดวยยงไมมกฎหมายระหวางประเทศทเกยวกบการกาหนดเขตอานาจศาลในการพจารณาคดเกยวกบการประกอบกจกรรมหรอการกระทาละเมดบนเครอขายอนเทอรเนตในระดบสากล ทาใหการกาหนดเขตอานาจศาลในแตละประเทศมวธการในการพจารณาทมรายละเอยด ทแตกตางกนออกไปโดยสามารถพจารณาการกาหนดเขตอานาจศาลไดจากประเทศทมความกาวหนาในเรองของกฎหมายลขสทธ

ทงนสามารถศกษาเขตอานาจศาลไดจากประเทศในยโรปและประเทศสหรฐอเมรกา เนองจากมความกาวหนาในกฎหมายทรพยสนทางปญญา ซงประกอบดวยประเทศ ดงตอไปน คอ

(1) ประเทศสหรฐอเมรกา (2) ประเทศเยอรมน (3) ประเทศฝรงเศส

3.5.1 ประเทศสหรฐอเมรกา กฎหมายลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกามการปรบใชหลกกฎหมายโดยมการ

แยกแยะประเดนทใชประกอบการพจารณา และระบเหตผลในการใชอานาจอยางเปนระบบ สาหรบแนวคดในการใชเขตอานาจศาลของประเทศสหรฐอเมรกากบการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธ ไมไดเปนแนวคดดงเดมหรอหลกการใชเขตอานาจทมมาตงแตสมยอดต เนองจากในสมยกอนการคมนาคมสอสารยงเปนไปดวยความยากลาบาก ในชวงเวลาดงกลาวประเทศสหรฐอเมรกายงใชเขตอานาจศาลเปนพนฐานในการพจารณาคดกบจาเลยทมตวตนอยในเขตศาล แตในยคทเครอขายอนเทอรเนตเกดขนแลวนน ทาใหบคคลไมจาเปนตองเดนทางมาเจอกน จงไดมการขยายเขตอานาจศาลออกไปถงจาเลยทมตวตนอยนอกเขตศาลดวย โดยเรมมการยอมรบวา การพจารณากาหนดเขตอานาจศาลนน หากศาลเหนวาม“สงทเสมอนเปนตวตนของจาเลยอยในศาล (virtual presence of a defendant within a state)”126 ศาลกจะสามารถดาเนนกระบวนพจารณาเหนอจาเลยในคดนนได โดยทจาเลยไมจาเปนตองมาปรากฏตวในเขตอานาจศาลแตอยางใด

126 จาก เขตอ านาจศาลเหนอการละเมดทางแพงในไซเบอรสเปซ (น. 125),โดย ธรศกด กองสมบต,

2552, กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

58

หลกการใช เขตอานาจลกษณะนได รบการบญญตในรฐธรรมนญระดบมลรฐของประเทศสหรฐอเมรกา เรยกวาหลกการขยายอานาจศาล (Long Arm Jurisdiction)127 ซงหลกการดงกลาวจะตองประกอบไปดวยองคประกอบ 2 ประการดงน คอ

1) กฎหมายทใหขยายเขตอานาจศาล (Long Arm Statute) 2) ความสอดคลองกบหลกความชอบดวยกฎหมายตามรฐธรรมนญ 1) กฎหมายทใหขยายเขตอานาจศาล (Long Arm Statute) รฐสามารถใชหลกการขยายเขตอานาจศาล (Long Arm Jurisdiction) เหนอคดไดโดย

ศาลจะมอานาจพจารณาคดในขณะทคความเปนบคคลทมภมลาเนาในเขตศาลและคความอกฝาย ทถกฟองรองหรอถกกระทาละเมดประกอบธรกจภายในรฐแตมไดมถนฐานอยในรฐนนจรง ซงศาลจะพจารณาการกระทาเชนนไดจาเปนทศาลจะตองมการขยายขอบเขตอานาจศาลเพอทศาลจะไดมอานาจในการพจารณาคดเสยกอน

การขยายเขตอานาจศาลนน อธบายใหเหนภาพไดอยางชดเจนภายใตกฎหมายของ รฐเทกซสมาตรา 3 โดยมสาระสาคญวาบรษทตางชาตใด ๆ ทประกอบธรกจภายในรฐนกฎหมายฉบบนจะไมคานงวาบรษทตางชาตนนใชขอบงคบหรอกฎหมายใดในการแตงตงหรอรกษาสถานภาพของความเปนตวแทนทอยภายในรฐหรอมไดรกษาสถานภาพของการกระทาธรกจ ในรฐนหรอแตงตงตวแทนใหกระทาการใด ๆ อนเกดขนจากการประกอบธรกจในรฐนน การกระทาอนเกยวเนองกบธรกจทเกดขนภายในรฐนนตองถอวาเปนการกระทาของบรษทตางชาตนนเอง128

อยางไรกตามแมวารฐตาง ๆ มสทธในการขยายเขตอานาจศาลของตนได เพอใหศาล มอานาจในการพจารณาคดแกคความอกฝายหนงทมไดมภมลาเนาหรอไมไดกระทาความผดโดยตรงภายในรฐนน แตทงนการขยายเขตอานาจศาลดงกลาวกตองเปนไปตามหลก 2 ประการ อนไดแก หลกเจตนา (Intent) และหลกความสมเหตสมผล ซงมรายละเอยดดงตอไปนคอ

1. หลกเจตนา (Intent) หลกเจตนาเปนหลกทพฒนามาจากหลกดนแดน เปนการอาศยความเกยวเนองของ

การกระทาทเกดขน โดยไมคานงถงสถานทกระทาความผด แตจะคานงถงผลของการกระทา ทเกดขนเปนสาคญ โดยหลกนรฐสามารถอางเขตอานาจเหนอการกระทาทเกดขนนอกดนแดน

127 ลขสทธยคเทคโนโลยดจทล มาตรการทางเทคโนโลยและทางเลอกส าหรบประเทศไทย

เอกสารวชาการหมายเลข 12 (น. 75). เลมเดม. 128 แหลงเดม.

59

ของตนได หากการกระทาทมผลกระทบภายในรฐนนเปนการกระทาทผกระทามเจตนาใหเกดผลกระทบขนอยางเปนสาระสาคญภายในรฐนน (Substantial Adverse Impact)129

2. หลกความสมเหตสมผล นอกจากหลกเจตนา (Intent) ซงเปนหลกทอาศยความเกยวเนองของการกระทาทเกดขน

โดยไมคานงถงสถานทกระทาความผด แตจะคานงถงผลของการกระทาทเกดขนเปนสาคญนน อยางไรกตามจะใชหลกเจตนาเพยงหลกเดยวมาพจารณากยงไมเพยงพอทจะใชในการขยายเขตอานาจศาล ทงน เพอใหเปนไปตามหลกความชอบดวยกฎหมาย (Due Process Clause) ตามรฐธรรมนญดวย

ดงนน ศาลของสหรฐอเมรกาจงไดพยายามพฒนาแนวคดตอการใชหลกผลกระทบเพอใหเกดความชอบธรรมบนเครอขายอนเทอรเนต กลาวคอ การใชหลกเจตนาโดยตงอยบนพนฐานของหลกเหตผล (Rule of Reason) โดยเปนการพจารณาขอเทจจรงทเกยวของอยางแจงชดและสมเหตสมผลทจะสามารถใชหลกเจตนาจะตองพจารณาจากหลกฐานหรอปจจยตาง ๆ ประกอบกบผลประโยชนในการกระทาเปรยบเทยบกบทางปฏบตของรฐอน กลาวโดยหลกคอผลกระทบทเกดขนในดนแดนของรฐผใชบงคบกฎหมายจะตองมความสาคญมากถงขนาดและ การพจารณาวาตงอยบนพนฐานของหลกเหตผลหรอไมนน ตองคานงจากธรรมเนยมปฏบตของรฐอน ๆ เปนเกณฑ

การฟองคดอาจเกดกบบคคลทอยนอกเขตอานาจรฐ ผซงประกอบธรกจกบบคคลทอยภายในรฐทไดถกละเมดหรอไดครอบครองทรพยสนภายในรฐ ปญหาทเกดขนตามมาเมอไดมการใชการขยายเขตอานาจศาล คอ สทธตามรฐธรรมนญของบคคลทอยภายนอกรฐถกละเมดหรอไม ปญหานไดรบความสนใจมากขน เมอมคดความทเกดจากการใชงานอนเทอรเนต ซงเครอขายอนเทอรเนตนน ไดสรางปญหามากมายในการชชดเรองเขตอานาจศาล ในอดตศาลจาเปนตองแกไขปญหาเบองตนเพอทจะพจารณาวามความเกยวพนกนเพยงพอหรอไม ระหวางรฐหนงกบบคคล ทอยนอกรฐเพอทจะใหศาลพจารณาขอขดแยงระหวางคความนน การเกยวพนกนเชนนมกจะอางถงการปรากฏตวทางกายภาพในรฐเปนสาคญเพอทจะใชเขตอานาจศาลได แตเปนททราบกนดอยแลววาในเครอขายอนเทอรเนตนน เปนเครอขายทสามารถเขาถงไดโดยบคคลใด ๆ กตามทมคอมพวเตอรและมการเชอมตอทางโทรศพท ซงกไดสรางปญหาเรองเขตอานาจศาลใหกบศาลมากยงขน

129 จาก กฎกตกา WTO เลม 5: ทรพยสนทางปญญา (น. 66), โดย รงสรรค ธนะพรพนธ และสมบรณ

ศรประชย, 2552, กรงเทพฯ: โครงการ WTO Watch.

60

2) ความสอดคลองกบหลกความชอบดวยกฎหมายตามรฐธรรมนญ การใชเขตอานาจของแตละมลรฐภายใตหลกกฎหมายทใหขยายเขตอานาจศาล (Long-

Arm Statute) นจะถกควบคมอยภายใตหลก “การดาเนนการดวยความชอบธรรม (Due Process Clause)” ทบญญตอยในรฐธรรมนญแหงประเทศสหรฐอเมรกาอกขนตอนหนงซงภายใตหลกการน รฐธรรมนญแหงประเทศสหรฐอเมรกาไดรบรองวา ทรพยสนของบคคลไมวาจะอาศยอยในมลรฐใดกตามจะไดรบความคมครองปราศจากการเขาไปแทรกแซงของรฐ โดยอาศยกระบวนการตาง ๆ ทไมเปนธรรมทงนเพอเปนการปองกนไมใหแตละมลรฐใชเขตอานาจของตนตามหลกกฎหมาย ทใหขยายเขตอานาจศาล (Long-Arm Statute) ดาเนนคดกบบคคลทมตวตนอยในรฐอนใหมาอยในเขตอานาจศาลของศาลมลรฐทไมเหมาะสม หรอไมมความสมพนธอยางเพยงพอกบมลคดทเกดขน เพอทจะบงคบเอากบทรพยสนหรอสทธของคนทอยมลรฐอนโดยไมชอบธรรม130

การยอมรบหลกกฎหมายทใหขยายเขตอานาจศาล (Long-Arm Statute) ของมลรฐ ตาง ๆ ตามรฐธรรมนญแหงประเทศสหรฐอเมรกาน เรมปรากฏในคด International Shoe Co. v. Washington, 326 U.S.310, 316 เม อป 1945131 ซ งในคดนมการฟอง รองจ า เลยท ไมมตวตน ทางกายภาพอยในเขตอานาจศาล ทาใหศาลจะตองทาการพจารณาวามเขตอานาจทจะพจาณาคด ดงกลาวหรอไม ซงศาลไดกาหนดประเดนทใชในการพจารณาไว 2 ประเดนคอ

1. ลกษณะของการประกอบกจกรรมของจาเลยนนไดทาใหจาเลยมความสมพนธกบรฐทมการฟองรองคดบางหรอไม

การพจารณาความสมพนธในลกษณะนเรยกวา การพจารณา ความสมพนธขนตา (Minimum Contact) โดยศาลจะพจารณาหาความสมพนธขนตาทเพยงพออนจะทาใหศาลสามารถพจารณาคดนนได ซงหลกทศาลจะใชในการพจารณาแตละคดจะมความแตกตางกน ขนอยกบสถานการณแวดลอมในคดนนวาในคดดงกลาวจาเลยมความส มพนธอยางไรกบ รฐและความสมพนธทจาเลยมกบรฐนนเพยงพอทรฐจะใชเขตอานาจไดหรอไม ดงจะเหนไดจากคด Calder v. Jones 465 U.S. 783 ในป ค.ศ. 1984 ซงคดนคนทอาศยในมลรฐแคลฟอรเนยถกหมนประมาทโดยบทความของจาเลยทอยในมลรฐฟลอรดา แตไดเขยนบทความลงใน National Enquirer ซงเปนหนงสอทไดรบความนยมมากมายในมลรฐแคลฟอรเนย คดนศาลพจารณาแลวเหนวาการกระทาดงกลาวของจาเลยนนมงหมายโดยตรงทจะทาใหผลของการตพมพขอความนน เกดความเสยหายขนกบโจทกในมลรฐแคลฟอรเนยอยางเฉพาะเจาะจง เนองจากมลรฐแคลฟอรเนยเปนทงสถานท

130 จาก “เขตอานาจศาลเหนอขอพพาททางอนเตอรเนต,” โดย ผาสก เจรญเกยรต, 2545 (มถนายน),

บทบณฑตย, 58 (2), น. 50. 131 เขตอ านาจศาลเหนอขอพพาททางอนเตอรเนต (น. 52). เลมเดม.

61

ซงบทความไดรบการตพมพอยางแพรหลาย และเปนทซงโจทกไดรบความเสยหายเกดขน จงทาใหศาลมเขตอานาจทจะพจารณาคดนได132

หรอในคดระหว าง American Home Care v. Paragon Scientific Corp133ศาลถอว าเวบไซตทมเบอรโทรศพท 800 เลขหมาย เปนการเชญชวนใหเขารวมประกวดการเขยนเรยงความของเดก ๆ นนถอเปนเวบไซตเชงรบ (Passive Website) ดงนนการขยายเขตอานาจของศาลรฐคอนเนคตคต (Connecticut) นนไมไดสงผลใหม เขตอานาจศาลเกดขนกบศาลนนในคด อนใน รฐคอนเนคตคต ระหวาง Cody v. Ward134 มขอความอเมล 15 ขอความและโทรศพท 4 สาย จากแคลฟอรเนยทมการใหขอมลผด ๆ แกพลเมองชาวคอนเนคตคต กเพยงพอแลวทจะทาใหพลเมองชาวคอนเนคตคต ทอยนอกรฐจะอยใตเขตอานาจศาลนอกพนท

2. การทศาลใชเหตผลในเรองความสมพนธขนตาทจาเลยมกบรฐ เพอกาหนดเขตอานาจ ศาลกบจาเลยในคดนน เปนการกระทาทขดตอหลก “การดาเนนการอยางเปนธรรมและ โดยเคารพความยตธรรมอยางเครงครด (Traditional nation of fair play and substantial justice)” ตอจาเลยหรอไม

จากการพจารณาของศาลในคด Burger King Corp. v. RudZewicz เมอป ค.ศ. 1985 ศาลไดกาหนดองคประกอบตาง ๆ 5 ประการ เพอใชในการพจารณาวาการใชเขตอานาจรฐในคด ดงกลาววาขดตอหลกการดาเนนการดวยความชอบธรรมทบญญตไวในรฐธรรมนญหรอไม โดยสามารถพจารณาไดจากองคประกอบตาง ๆ ดงตอไปนซง คอ135

ก. ความเหมาะสมเกยวกบภาระในการพสจนของจาเลยภายในเขตอานาจศาลของ มลรฐ

ข. ประโยชนทรฐจะไดรบการพจารณาคดดงกลาว ค. ความสะดวกของโจทกในการพสจนพยานหลกฐาน ง. ผลกระทบจากการใชเขตอานาจศาลระหวางมลรฐตาง ๆ ทอาจกอใหเกดทาใหเกด

ความขดแยงระหวางมลรฐ

132 From Committee on Cyberspace Law, Litigation in Cyberspace: Jurisdiction and Choice of Law, a

United State Perspective, American Bar Association, September 15, 2000. 133 จาก ปญหาการด าเนนคดละเมดลขสทธระหวางประเทศ (วทยานพนธปรญญามหาบต) (น. 154),

โดย วชาญ ธรรมสจรต, 2537, กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย. 134 แหลงเดม. 135 Committee on Cyberspace Law, Litigation in Cyberspace: Jurisdiction and Choice of Law (p. 6).

Op.cit.

62

จ. ผลประโยชนรวมกนของมลรฐตาง ๆ ในเรองของนโยบายสงคม ทงน ในการพจารณาของศาลวาจะใชการขยายเขตอานาจศาลเหนอจาเลย ผทาธรกรรม

ทางอเลกทรอนกสซงไมมถนทอยภายในรฐ ศาลจะตองพจารณาวาองคประกอบดงกลาว นนเขากบหลกความถกตองชอบธรรมตามกฎหมาย (Due Process Clause) ดวยหรอไม โดยเมอศาลพจารณาแลวเหนวา การดาเนนกระบวนพจารณาของศาลไมขดตอหลกความถกตองชอบธรรมตามกฎหมาย (Due Process Clause) ทง 2 ประการแลว ศาลกจะมอานาจพจารณาคดกบจาเลยได แมจาเลยจะไมมตวตนทางกายภาพอยในเขตอานาจศาลกตาม ซงในคดระหวาง Burger King Corp. v. RudZewicz ศาลสงของสหรฐอเมรกาไดวนจฉยวาเมอจาเลยทมไดมถนทอยในรฐไดสรางความสมพนธตอเนองกบพลเมองของรฐอน ๆ จาเลยนนจะตกอยภายใตกฎหมายของรฐนนและไดรบบทลงโทษจากการกระทาของตน136 ซงในเวลาตอมาองคประกอบตาง ๆ ทง 5 ประการทใชในการพจารณาคดนไดกลายเปนองคประกอบสาคญในการพจารณาการใชเขตอานาจทางศาลในมลรฐอน ๆ ตอมาในภายหลงดวย

อยางไรกตามการปรบใชหลกการขยายเขตอานาจศาลดงกลาว ศาลของประเทศสหรฐอเมรกาพยายามใชดวยความระมดระวงอยางมาก เนองจากตองคานงถงหลกความชอบดวยกฎหมาย (Due Process Clause) ดวย ซงหลกการความชอบดวยกฎหมายนเปนหลกทมขนเพอใหการบงคบกฎหมายเปนไปอยางเปนธรรมและเคารพตอหลกความยตธรรมอยางเครงครดเปนการกาหนดรปแบบกระบวนพจารณาเพอไมใหองคกรของรฐใชอานาจไปโดยพลการ หากใชการขยายเขตอานาจศาลโดยไมคานงถงหลกความชอบดวยกฎหมายแลวกอาจทาใหเปนการละเมดอานาจอธปไตยของรฐอนและอาจกอใหเกดปญหาในระดบระหวางประเทศได 3.5.2 ประเทศเยอรมน

เขตอานาจศาลของประเทศเยอรมนจะตกอยภายใตประมวลกฎหมายว ธพจารณา ความแพงและพระราชบญญตจดตงศาลยตธรรม ซงกฎหมายดงกลาวไดบญญตประเภททแตกตางกนโดยพจารณาจากเขตอานาจศาล โดยสามารถแบงออกไดเปน 2 ประการ ดงนคอ

1) เขตอานาจศาลระหวางประเทศ 2) เขตอานาจศาลมลคดเกด

136 ปญหาการด าเนนคดละเมดลขสทธระหวางประเทศ (น. 160). เลมเดม.

63

1) เขตอานาจศาลระหวางประเทศ เขตอานาจศาลระหวางประเทศเปนบทบญญตทใหอานาจของศาลเยอรมนรบ พจารณา

คดทเกยวกบตางประเทศ ซงกาหนดไวในสนธสญญาระหวางประเทศ ทาใหบทบญญตภายในของเยอรมนเองจะตองบญญตรบรองสนธสญญาดงกลาวดวย137

2) เขตอานาจศาลมลคดเกด กฎหมายพจารณาความของเยอรมนไดบญญตไววาสถานทใดอยภายใตเขตอานาจศาล

ทวไป เขตอานาจศาลพเศษและเขตอานาจศาลเฉพาะ ซงการดาเนนคดตาง ๆ ตอบคคลธรรมดา นตบคคลหรอองคกรมหาชน อาจถกนาคดขนสศาลถอวาเปนเขตอานาจศาลทวไป เชน ภมลาเนาของจาเลยหรอสถานทจดทะเบยนหางหนสวนหรอบรษทหรอองคกรมหาชน แตสาหรบการเกดขนของมลคดพเศษอน ซงจะตกอยภายใตเขตอานาจศาลพเศษ โดยเขตอานาจศาลพเศษหรอศาลเฉพาะ ไดแก กรณอานาจเหนอทรพยสนและเขตอานาจในกรณของการเชาอสงหารมทรพย การฟองรองคดในกรณดงกลาวตองยนทศาลมเขตอานาจเฉพาะ ถาการฟองรองไมไดตกอยภายใตเขตอานาจศาลเฉพาะแลว โจทกอาจเลอกระหวางสถานทใดสถานทหนงกไดตามความเหมาะสมตราบใดทยงมความแตกตางของเขตอานาจศาลทมลคดเกด138

การกาหนดเขตอานาจศาลตามมลคดเกดนมกกาหนดใหสถานทมลคดเกดในดนแดนของรฐนนเปนจดเกาะเกยวทใกลชดในการกาหนดเขตอานาจศาล หลกเกณฑนมขอดในแงของความใกลชดกบสถานทเกดเหตจงเปนการงายตอการพสจนหลกฐานและเปนการสะดวกตอ การพจารณาคด หากจะพจารณาถงความหมายของมลคดแลว ศาลเยอรมนไดใหคานยามวาหมายถงเหตอนเปนทมาแหงการโตแยงสทธอนจะทาใหโจทกมอานาจฟองตามสทธนนหรอเหตแหงการฟองรอง ดงนนคาวา “สถานทมลคดเกด” จงหมายความถงสถานทซงเหตอนเปนทมาแหงการโตแยงสทธอนจะทาใหโจทกมอานาจฟองตามสทธนนไดเกดขน หากเปนกรณเกยวกบสญญา สถานทมลคดเกดไดแกสถานททาสญญา สถานท เกดสญญาหรอสถานทปฏบตตามสญญา หรอสถานทเกดการกระทาผดสญญา ดงนนหากเปนคาฟองเกยวกบเรองสญญาอาจมสถานทมลคดเกดขนหลายแหงได สวนหากเปนกรณละเมดไดแกสถานทซงมการกระทาอนเปนการละเมดเกดขนหรอสถานทความเสยหายเกดขน เพราะเปนศาลทอยใกลชดกบสถานทเกดเหตและสะดวกตอการแสวงหาพยานหลกฐาน139

137 เขตอ านาจศาลเหนอการละเมดทางแพงในไซเบอรสเปซ (น. 130). เลมเดม. 138 แหลงเดม. 139 จาก ปญหากฎหมายเกยวกบการกระท าผดตอชอเสยงโดยใชสออนเตอรเนต (วทยานพนธปรญญา

มหาบณฑต) (น. 98), โดย ปกรณ ยงวรการ, 2548, กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

64

นอกจากน เขตอานาจศาลมลคดเกดยงหมายความรวมถงเขตอานาจศาลเหนอ อาณาเขต140 ซงภายใตบทบญญตตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงเยอรมนนน หลกอานาจเหนออาณาเขตเปนการกาหนดสถานทซงจาเลยอาศยอย สวนในกรณทบคคลผซง ไมปรากฏสถานทอนเปนทอยอาศยใหกาหนดจากสถานททเขาไดอยในขณะนนหรอถาไมอาจทราบไดวา เปนทใดใหกาหนดจากทอยอาศยอนเปนทสดทายและในสวนของนตบคคล ตามกฎหมาย เขตอานาจศาลเหนออาณาเขตคอสถานททไดจดทะเบยน เขตอานาจศาลเหนออาณาเขตยงเปนการพจารณาวาเมอมผกระทาการละเมดในประเทศเยอรมน ตวอยางเชน การกระทาความผดทเกยวของกบคอมพวเตอร เชน การบนทกขอมลทมเนอหาผดกฎหมายลงในเครองคอมพวเตอรเซฟเวอร (Server) ในประเทศเยอรมนเปนตน แมผกระทาละเมดจะไมไดกระทาในประเทศเยอรมนกอาจถอเปนการกระทาภายในประเทศไดเชนกนถา “ผลแหงการกระทา” นนเกดหรอควรจะเกดขนไดในประเทศเยอรมน141 สาหรบความผดทตองการผล คอ ผลสาเรจเกดในประเทศเยอรมน กรณความผดทกอใหเกดอนตราย คอได กอใหเกดภาวะอนตรายทชดเจนขนในประเทศเยอรมนแลว ดงเชนทศาลเยอรมนเคยตดสนไวเมอป ค.ศ. 2000 วาการกระทาความผด ดวยการเผยแพรซงเนอหาทเปนการขด หรอทาลายสทธประชาชน หากผลของการกระทานนเกดขนในประเทศ กลาวคอ ผใชงานในเยอรมนสามารถเขาถงขอมลเหลานนได ผกระทาตองรบผดตามกฎหมายของประเทศเยอรมนดวย แมจะเขยนเนอหาเหลานนไวในเซฟเวอร (Server) ทอยในตางประเทศกตาม

อยางไรกตาม การนาหลกสถานทผลเกดดงกลาว มาใชบงคบกบความผดโดยเฉพาะอยางยงความผดทเกยวกบคอมพวเตอร หรออนเทอรเนตอนมลกษณะไรพรมแดน ยงคงเปนปญหาถกเถยงกนอยในแวดวงกฎหมายของเยอรมนวาสมควรหรอไม ทงนเพราะนกวชาการสวนใหญเหนวา แมความผดเกยวกบคอมพวเตอรเปนกรณความผดเกดเมอมภาวะทกอใหเกดอนตรายเหมอนกน แตเปนอนตรายทเกดขนตอสงทเปนนามธรรม และไมไดมผลสาเรจ เปนเงอนไขหรอองคประกอบในการกระทาความผด จงยอมเปนการยากทจะหาจดเชอมโยงกบพนทเกดผลขนกยงเปนทถกเถยงกนอย

เขตอานาจศาลของเยอรมนนนมไดเจาะจงลงไปครอบคลมถงเวบไซตทอยในระดบโดเมนชนยอด (Top Level Domain) ลงทายดวย .de หรอมเนอหาเปนภาษาเยอรมน ความคดทศาลจะยดถอเปนหลก คอวา เนอหานนสามารถทจะสอใหเหนถงการละเมดในเยอรมน เวบไซตนนม

140 Retrieved January 15, 2015, from

http://ec.europa.eu/civiljustice/jurisdiction.courts/jurisdiction_courts_ger_en.htm 141 เขตอ านาจศาลเหนอการละเมดทางแพงในไซเบอรสเปซ (น. 136). เลมเดม.

65

ชอทายอยในระดบโดเมนชนยอด (Top Level Domain).com หรอชอโดเมนชนยอดอน ๆ สวนสถานทตงเซฟเวอร (Server) นนไมนบวาเกยวของกน ซงเปนทเหนไดอยางเดนชดวาเวบไซตในองกฤษกสามารถสอถงตลาดในเยอรมนได เพราะภาษาองกฤษเปนภาษาทใชอยทวไปในอนเทอรเนตและเขาใจไดโดยปราศจากปญหาใด ๆ โดยชาวเยอรมนทวไป การอางองเวบไซตทเปนการเสนอตอผชมทวโลก จงถกตความจากภาษาเยอรมนดวย ในคดทไดรบการตดสนจากศาลแขวงแฟรงคเฟรต บรษทสญชาตเยอรมนบรษทหนง อางถงโฆษณาชนหนงทจดทาโดยบรษทในเครอของตนเองโดยแสดงลงค (Link) ไปบรษทในเครอทสหรฐอเมรกาบนโฮมเพจ (Homepage) ของตนเพอใหเขาถงโฆษณาตวดงกลาว โฆษณาชนทไดรบอนญาตจากการทางการสหรฐอเมรกา แตขดตอหลกกฎหมายของเยอรมนของการแขงขนทางธรกจ ในคดนศาลไดยนยนวาเปนการละเมดการแขงขนอยางเปนธรรมทางธรกจจรงตามทบรษทเยอรมนดงกลาวอางองถงลงค (Link) ของบรษทในเครอของตนในประเทศสหรฐอเมรกา142

แมวาการใชผลงานลขสทธนนมไดรบการคมครองพเศษแตกตางจากการใชงานในดานอน ๆ แตการคมครองลขสทธในประเทศเยอรมนนนกครอบคลมไปถงงานบนอนเทอรเนตดวยเชนกน ซงถอวาเปนทยอมรบกนโดยทวไป ถงแมวาถอยคาในบทบญญตของพระราชบญญตลขสทธของเยอรมนนนมไดเจาะจงมาทการใชงานอนเทอรเนต143 กลาวคอสงทไดรบความคมครอง144 ตามพระราชบญญตฉบบน คอ งานอนมลขสทธ ไดแก งานวรรณคด งานวทยาศาสตร หรองานศลปกรรม งานทางภาษาศาสตร งานดนตรกรรม ละครใบ และเตนรางานภาพยนตร งานนาเสนอทางวทยาศาสตรหรองานทเกยวกบเทคนค และรวมถงโปรแกรมคอมพวเตอร ซงสรางประเดนทถกเถยงกนวา การนาเสนอบนเวบไซตเปนการปรากฏหรอเปนการนาเสนอสสาธารณชนในแงมมของกฎหมายแลวชนงานใดทไดปรากฏนอกเครอขายอนเทอรเนตและถกสรางขนกอนทจะถกเขาถงไดบนเครอขายอนเทอรเนตกจะไมสญเสยความคมครองไปแมวาจะถกแปลงรปเปนแบบดจทล (Digital) และทาใหเขาถงไดบนเครอขายอนเทอรเนตกตาม ซงหลกการนกสามารถนาไปใชกบขอความ รปภาพ ผลงานเพลง ภาพยนตร เชนเดยวกบโปรแกรมคอมพวเตอร และฐานขอมล ชนงานทไดรบการคมครองลขสทธนนสามารถถกนาไปใชในโฮมเพจหรอเวบไซตอน ๆ ได ขอวนจฉยของศาลในประเดนนหลายคดกมไดเปนในทศทางเดยวกน ศาลอทธรณแหงเมอง Dusseldorf ตดสนวาเวบไซตของบคคลและการจดการขอมลทเวบไซตนนมในเบองตน

142 แหลงเดม. 143 จาก พระราชบญญตลขสทธประเทศเยอรมน ฉบบวนท 9 กนยายน พ.ศ. 2508 (German Copyright

Act of September 9, 1965) แกไขเพมเตมครงสดทายเมอวนท 10 กนยายน พ.ศ. 1546. 144 เขตอ านาจศาลเหนอการละเมดทางแพงในไซเบอรสเปซ (น. 137). เลมเดม.

66

ถอมไดวาเปนฐานขอมลหรอการนาแสดงของโปรแกรมคอมพวเตอรตามความหมายของพระราชบญญตลขสทธซงศาลเหนวาการรวบรวมลงค (Link) ทอยของเวบไซตตาง ๆ เปนจานวนมากนนสามารถไดรบความคมครองตามพระราชบญญตลขสทธฉบบน145

ดงนนหากมการละเมดลขสทธเกดขนไมวาจะเปนการทาซา จาหนายหรอแสดงซงงานอนมลขสทธ เขตอานาจศาลเหนอการกระทาความผดดงกลาว หากกาหนดจากหลกอานาจเหนออาณาเขตแลว คอ ศาลแหงทองททจาเลยอนเปนผกระทาการละเมดลขสทธอาศยอย หากกรณท ไมปรากฏสถานทอนเปนทอยแนชดกใหกาหนดจากสถานททผกระทาการละเมดลขสทธไดอยในขณะนนหรอถาไมอาจทราบไดวาเปนทใดกใหกาหนดจากทอยอาศยอนเปนทสดทายและถงแมว าผกระทาการละเมดลขสทธจะไมไดกระทาในประเทศเยอรมนกตาม หากปรากฏวาผลของการกระทานนไดเกดขนหรอควรจะเกดขนไดในประเทศเยอรมนตามหลกสถานทเกดผล ยกตวอยางเชน สถานททผเสยหายเปดหนาจอคอมพวเตอรและพบวางานอนมลขสทธของตนไปปรากฏอยในเวบไซตทเปนการละเมดลขสทธ สถานททผกระทาการละเมดลขสทธปอนขอมลเขาระบบเครอขายอนเทอรเนต สถานทตงคอมพวเตอรแมขายทผกระทาการละเมดลขสทธใชเชอมตอกบระบบเครอขายอนเทอรเนตและสถานททผสงและผรบมการรบสงงานอนเปนการละเมดลขสทธ เปนตน

3.5.3 ประเทศฝรงเศส ประมวลกฎหมายแพงฝรงเศสเกยวกบเขตอานาจศาลทนาไปปรบใชกบการพจารณาคด

เกยวกบการประกอบกจกรรมหรอการกระทาละเมดบนเครอขายอนเทอรเนตโดยทวไป ซงมการบญญตไวในมาตรา 42 และ 46 ของประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงฝรงเศสโดยมาตราดงกลาวบญญตไว ดงน146

มาตรา 42 บญญตวา “นอกจากจะไดบญญตไวเปนอยางอน ศาลทมเขตอานาจเหนออาณาเขต คอศาลในสถานททจาเลยอาศยอย

ถาจาเลยมหลายคน โจทกอาจเลอกฟองคดตอศาลแหงทองทซงจาเลยคนใดคนหนงอาศยอย

ถาไมอาจทราบภมลาเนาหรอทอยอาศยจาเลยได โจทกอาจฟองคดตอศาลแหงทองท ทจาเลยอาศยอยหรอตอศาลทโจทกเลอกหากจาเลยอาศยอยในตางประเทศ”

มาตรา 46 บญญตวา “โจทกสามารถเลอกทจะฟองคดยงศาลอนนอกเหนอจากศาล ทจาเลยมถนพานกอย

145 ปญหากฎหมายเกยวกบการกระท าความผดตอชอเสยงโดยใชสออนเทอรเนต (น. 102). เลมเดม. 146 เขตอ านาจศาลเหนอการละเมดทางแพงในไซเบอรสเปซ (น. 140). เลมเดม.

67

กรณเกยวกบสญญา สามารถฟองศาลในสถานททมการสงมอบทรพยสนหรอเปนทซงมการชาระหนเกดขน

กรณของการละเมด สามารถฟองศาลในสถานททการละเมดไดเกดขนหรอศาลทเปนทองททมความเสยหายเกดขน”

นอกเหนอจากกฎหมายภายในประเทศฝรงเศสเอง ยงมการนากฎหมายภายในประเทศ European Regulation CE 44/2001 ฉบบวนท 22 ธนวาคม ค.ศ. 2000 ในแงของเขตอานาจศาลระหวางประเทศทางแพงและธรกจนนมขอบงคบทวา “actor sequitur forum rei” ซงทาใหมผลวาศาลทจะมเขตอานาจ คอศาลทจาเลยมทพานกอย147

โดยในคดท เกยวของกบเครอขายอนเทอรเนตศาลฝรงเศสจะพจารณาวาตนจะม เขตอานาจศาลกตอเมอการบรการทางอนเทอรเนตสามารถเขาถงไดในเขตดนแดนของฝรงเศส และความเสยหายนนตองเกดในฝรงเศส ดงเชนคด Yahoo ซงเปนคดท เกยวกบการนาเสนอ ของทระลกของนาซบนหนาประมลของเวบไซต Yahoo สหรฐอเมรกาในคาสงขนตนในวนท 22 พฤษภาคม ค.ศ. 2000 ศาลไดใชเขตอานาจศาลของตนโดยพจารณาในแงทวาเวบไซตนนสามารถเขาถงไดในฝรงเศสจงทาใหศาลมสทธสงให Yahoo ปองกนมใหคนฝรงเศสเขาถงบรการทผดกฎหมายนได148

ในอกคดหนงทเกยวกบเวบไซต Yahoo ศาลยงไดรบรองเขตอานาจศาลบนพนฐานทวาเวบไซตไดนาเสนอสนคาของนาซทสามารถรบชมไดในฝรงเศส ซงเปนการแสดงใหเหนวารปแบบการโฆษณาประชาสมพนธดงกลาวเปนการฝาฝนกฎหมายอาญาของฝรงเศส ทาใหเวบไซต Yahoo จาเปนทจะตองแสดงการขอโทษตอความผดทางมนษยธรรมทาใหเหนไดวาศาลฝรงเศสสามารถใชเขตอานาจศาลของตนเหนอคดนนไดโดยศาลสงสดของฝรงเศส (Cour de Cassation)ไดกาหนดใหศาลฝรงเศสมอานาจในการพจารณาชดใชคาเสยหายตอโจทก หากความเสยหายนนไดเกดขน ในดนแดนของฝรงเศส ถงแมวาเวบไซตนนจะดาเนนการนอกประเทศฝรงเศส เพราะเวบไซตนสามารถเขาถงไดในฝรงเศส149

นอกเหนอจากนในพระราชบญญตทรพยสนทางปญญาของฝรงเศสไดระบถง การละเมดลขสทธ อนเปนการ ทาซา การนาเสนอ หรอถายทอด โดยวธการใดวธการหนงกแลวแตตอชนงานทมความสรางสรรคอนเปนการละเมดตอกฎหมายลขสทธทไดบญญตไวในคด

147 แหลงเดม. 148 From Introduction to French Law (p. 52), by Walter Cairns &Robert Mckeon, 1995, London:

Cavendish Publishing Limited. 149 Ibid.

68

Brel-Saedou ซงศาลถอวาฝายทละเมดนนไดทาการละเมดชนงานอนมลขสทธคมครองเพราะผลงานของบคคลดงกลาวไดถกทาใหเปนแบบดจทล (Digital) และทาใหเขาถงไดโดยสาธารณชนบนหนาเวบไซตโรงเรยนในกรงปารสโดยไมไดรบอนญาตจากศลปนผ เปนเจาของผลงาน โดยทการพจารณาคดดงกลาวมความสาคญมากเพราะเปนทยอมรบและเขาใจกนในชวงแรกวา การททาใหขอมลเขาถงไดในสาธารณชนบนหนาเวบไซต ถอเปนการตพมพขอความนนซา

นอกจากนนมาตรา 7 ของกฎหมายฉบบเดยวกนยงอางถง การดาวนโหลดทผดกฎหมาย ไดกลาวไววา เมอผใหบรการอนเทอรเนตชใหเหนวา เมอการโฆษณาหรอการนาเสนอของตนเสนอใหเหนความเปนไปไดในการดาวนโหลดไฟลขอมล (File) ทมไดนาเสนอจากตนเองผใหบรการทางอนเทอรเนตตองแสดงใหเหนอยางชดเจนในการโฆษณาวาการดาวนโหลดนนเปนผลเสย ตอนวตกรรมทสรางสรรคโดยศลปนดวยเชนกน150

150 Ibid.

69

บทท 4

ปญหำและกำรวเครำะหกำรใหควำมคมครองสทธของเจำของงำนอนมลขสทธบนเครอขำยอนเทอรเนต ตำมกฎหมำยลขสทธและเขตอ ำนำจศำล

ในบทนผวจยจะไดศกษาถงปญหาการกระทาทถอวาเปนการละเมดงานอนมลขสทธ

บนอนเทอรเนตโดยเฉพาะการทาซาหรอการเผยแพรผลงานไปสสาธารณชน ซงเปนการกระทา ทกอใหเกดความเสยหายตอสทธของเจาของงานอนมลขสทธ โดยจะศกษาถงปญหาการทาซา และการเผยแพรขอมลบนอนเทอรเนตในรปแบบตาง ๆ รวมถงปญหาเกยวกบเขตอานาจศาลทมอานาจในการดาเนนคดกบผกระทาการละเมดดงกลาว 4.1 ปญหำและกำรวเครำะหกำรใหควำมคมครองสทธของเจำของงำนอนมลขสทธบนเครอขำยอนเทอรเนตตำมกฎหมำยลขสทธ

เจาของงานอนมลขสทธสามารถแสวงหาผลประโยชนจากงานอนมลขสทธ โดยไดรบ ความคมครองสทธตามมาตรา 15 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ทไดกลาวไวแลวใน บทท 2 อยางไรกตามจากพฒนาการทางเทคโนโลยทาใหงานอนมลขสทธตาง ๆ ทปรากฏอยในรปแบบดจทล (Digital) บนเครอขายอนเทอรเนตและพฤตกรรมการใชงานอนเทอรเนตของบคคลทวไปบางกรณกอใหเกดปญหาในการใหความคมครองสทธของเจาของลขสทธ ทงนผวจย สามารถแบงปญหาการใหความคมครองสทธของเจาของลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตออกไดเปน 2 ประการ คอ (1) ปญหาการทาซางานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนต และ (2) ปญหาการเผยแพรงานอนมลขสทธตอสาธารณชนบนเครอขายอนเทอรเนต

4.1.1 ปญหาการทาซางานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเน ปญหาการทาซางานอนมลขสทธบนอนเทอรเนตสามารถเกดขนไดจาก 5 สาเหต

ดงตอไปน คอ 1) การทองอนเทอรเนต (Browsing) 2) การเกบขอมล (Caching) 3) การทาซาสาเนางาน (Mirroring) 4) การคดลอกเพลงบนเครอขายอนเทอรเนต

70

5) การคดลอกรหส HTML และการออกแบบเวบไซต 1) การทองอนเทอรเนต (Browsing) การสบคนหาขอมลขาวสารดวยการทองอนเตอรเนตถอเปนกจกรรมพนฐานของ

ผใชบรการอนเทอรเนต การสบคนขอมลสามารถทาไดโดยการเชอมคอมพวเตอรเขาไปยง ผใหบรการเครอขายอนเทอรเนตและคนหาขอมลทอยบนเวบไซต (Web Site) ตาง ๆ โดยใชโปรแกรมคอมพวเตอรในการทองอนเทอรเนต (Browser)151 โดยปกตในการทองอนเทอรเนตจะมการทาซาขอมลทอยบนอนเทอรเนตในหนวยความจาชวคราว (RAM หรอ Random Access Memory) ทอยในเครองคอมพวเตอรเสมอ แตการทาซาลงในหนวยความจานจะเปนทาซาเพยงชวคราวเพอนาสงขอมลใหปรากฏบนหนาจอภาพคอมพวเตอรเทานน ซงกอใหเกดปญหาวาการทาซาดงกลาวจะถอวาเปนการละเมดลขสทธหรอไม

ภำพท 4.1 การทองอนเทอรเนต (Browsing)

ผวจยไดพบวา ในกรณดงกลาวเปนเรองทเกดขนไดทงในประเทศไทยและตางประเทศ แตทงนประเทศไทยยงไมมคาพพากษาเกยวกบกรณดงกลาว แตจากแนวโนมทวาการทองอนเทอรเนต (Browsing) ไดกอใหเกดการทาซาชวคราวในหนวยความจาชวคราว (RAM) จงอาจวเคราะหปญหาการทาซาชวคราวไดจากมาตรา 4 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ทไดมการใหคานยาม การทาซา วาหมายถงการทาซาในทกวธ ซงรวมถงการทาซาสาหรบโปรแกรม

151 Browser ไดแกโปรแกรมคอมพวเตอรทใชในการเขาสเวบไซต ทตองการและอานขอมลบน

หนาเวบไซต โดยโปรแกรม Browser ทเปนทนยมในปจจบน เชน Internet Explorer หรอ Firefox เปนตน.

71

คอมพวเตอรดวยเชนกน แตทงนตามมาตรา 4 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มไดบญญตวาการทาซาหมายความรวมถงการทาซาชวคราวดวยหรอไม จงทาใหประเดนการทาซาชวคราว ในหนวยความจาชวคราว (RAM) ยงไมสามารถหาขอสรปทชดเจนได152

อยางไรกตาม ผวจยมความเหนวาการทองอนเทอรเนต (Browsing) เปนการกระทาท ไมถอวาเปนการละเมดลขสทธของเจาของงานอนมลขสทธ เนองจากเปนการไดรบอนญาตโดยปรยาย (Implied License) ดวยเหตผลทวาแมเจาของงานอนมลขสทธจะไมไดทาสญญาหรอบอกกลาวไวโดยชดแจงเปนลายลกษณอกษรในการอนญาตใหผอนสามารถทาซางานดงกลาวผานระบบคอมพวเตอรได แตการท เจาของงานอนมลขสทธนางานอนมลขสทธของตนออกเผยแพร ตอสาธารณชนบนเครอขายอนเทอรเนตเพอใหสาธารณชนเขามาเรยกใชงานนนโดยผานระบบคอมพวเตอร เจาของงานอนมลขสทธยอมตองทราบวาการเรยกใชงานอนมลขสทธของตนนนจะตองมการทาซาชวคราวโดยระบบคอมพวเตอรดงนนเมอมการเรยกใชงานอนมลขสทธดงกลาวยอมตองถอวาเจาของงานอนมลขสทธไดยนยอมใหมการทาซางานนนชวคราวโดยปรยายแลวดวย153 หรอเมอพจารณาจากมาตรา 33 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ทบญญตไววา “การกลาว คด ลอก เลยน หรออางองงานบางตอนตามสมควรจากงานอนมลขสทธตามพระราชบญญตน โดยมการรบรถงความเปนเจาของลขสทธในงานนนมใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ ถาการกระทาแกงานอนมลขสทธนนไมขดตอการแสวงหาประโยชนจากงานอนมลขสทธตามปกตของเจาของงานอนมลขสทธและไมกระทบกระเทอนถงสทธอนชอบดวยกฎหมายของเจาของงานอนมลขสทธเกนสมควร มใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ”

ดงนนการทองอนเทอรเนต (Browsing) ซงกอใหเกดการทาซาชวคราวในหนวย ความจาชวคราว (RAM) ไมวาจะเปนรปภาพ ขอความ จงไมเปนการละเมดลขสทธตามกฎหมายไทยนอกจากนตามมาตรา 9 อนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) ไดบญญตใหความคมครองแกเจาของลขสทธ โดยใหสทธแตผเดยวทจะอนญาตหรอหามใหผอนทาซางานเหลาน ไมวาในลกษณะหรอรปแบบใด154 โดยความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบ

152 การคมครองงานอนมลขสทธบนอนเตอรเนต: ปญหาและขอเสนอแนะ (น. 25). เลมเดม. 153 การคมครองลขสทธงานทเผยแพรผานระบบดจทล: ปญหาตอการเรยนการสอนผานอนเทอรเนต

และปญหาการเขาถงและการใชขอมลทางอนเทอรเนต (น. 82). เลมเดม. 154 อนสญญากรงเบอรนวาดวยการคมครองงานวรรณกรรมและศลปกรรม (Berne Convention for

Protection of Literary and Artistic Works) ม า ต ร า 9 บ ญ ญ ต ไ ว ว า “Authors of literary and artistic works protected by this Convention shall have the exclusive right of authorizing the reproduction of these works, in any manner or form.”

72

การคา (TRIPs Agreement) ไดกาหนดใหนาความตามมาตรา 9 ของอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) มาใชเชนกน155 นอกจากนยงไดรบการขยายความเพมเตมในสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) ขอ 1(4) กลาวคอ สทธในการทาซาทระบไวในขอ 9 ของอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) มผลใชไดกบงานในรปของดจทล (Digital) โดยหมายถงการทาซาขอมลดจทล (Digital) ไมวาจะเปนการถาวรหรอชวคราว อนเปนผลมาจากการใชงานอนมลขสทธหากมการทาสาเนายอมถอวาเปนการทาซาตามขอ 1(4) แตหากเปนเพยงการใชงานอนมลขสทธในลกษณะชวคราวโดยไมไดสาเนาไวไมเปนการเขาขายเปนการทาซาตามขอ 1(4) น156 ดงนนผวจยจงมความเหนวา การทองอนเทอรเนต (Browsing) มไดเขาขายทเปนการกระทาทละเมดลขสทธตามสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทา งปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty)

ในกรณของประเทศสหรฐอเมรกา ศาลของสหรฐอเมรกาไดมการวนจฉยวาการจดเกบแบบชวคราวของงานอนมลขสทธในหนวยความจาชวคราว (RAM) กอใหเกดการทาซาภายใตกฎหมายลขสทธของสหรฐอเมรกา ดงจะเหนไดจากคด MAI Sys Corp. v.Peak Computer, Inc157 ซงศาลไดวนจฉยวาการทาซาในหนวยความจาชวคราว (RAM) เปนการทาซาภายใตมาตรา 101158 ของกฎหมายลขสทธของสหรฐอเมรกา แตอยางไรกตามคาวนจฉยของศาลในคดดงกลาวกไดรบการโตแยงวา คาวนจฉยดงกลาวขดกบบทบญญตกฎหมายลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกา

155 กฎหมายระหวางประเทศวาดวย ลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา (น. 50). เลมเดม. 156 สนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) มาตรา 1(4)

บ ญ ญ ต ไ ว ว า “The reproduction right, as set out in Article 9 of the Berne Convention, and the exceptions permitted thereunder, fully apply in the digital environment, in particular to use of works in digital form. It is understood that the storage of a protected work in digital form in an electronic medium constitutes a reproduction within the meaning of Article 9 of the Berne Convention.”

157 ลขสทธยคเทคโนโลยดจทล มาตรการทางเทคโนโลยและทางเลอกส าหรบประเทศไทย เอกสารวชาการหมายเลข 12 (น. 15). เลมเดม.

158 U.S. Copyright Act, 17 U.S.C. §§ 101 et seq, Article 101, "Copies" are material objects, other than phonorecords, in which a work is fixed by any method now known or later developed, and from which the work can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device. The term "copies" includes the material object, other than a phonorecord, in which the work is first fixed.

73

เนองจากการทาซาตองเปนการสอสารภายในชวงระยะเวลามากกวาเพยงแคชวงเวลาสงผานเทานน159

น อ ก จ า ก น น ค ด Intellectual Reserve Inc. v. Utah Lighthouse Ministry, Inc. and Other160 จาเลยไดนางานอนมลขสทธของโจทกขนไปเผยแพรบนเวบไซตของจาเลย ตอมาโจทกไดแจงใหจาเลยนางานของโจทกออกจากเวบไซตดงกลาว จาเลยไดปฏบตตามขอเรยกรองโจทก แตไดมการแสดงขอความในเวบไซตของจาเลยใหผทเขาเยยมชมเวบไซตของจาเลยทราบวางานอนมลขสทธของโจทกปรากฏอยท ใดบาง และจา เลยไดแสดงทอย ไปรษณย อ เลกทรอนกส (E-mail Address) ของจาเลยไวสาหรบการตดตอดวย โจทกจงฟองจาเลยวาจาเลยใหความชวยเหลอผอนในการละเมดลขสทธ (Contributory Infringement) โดยศาลไดมคาสงหามชวคราวไมใหจาเลยกระทาการดงกลาวระหวางพจารณาคดและไดมคาวนจฉยตอนหนงวา “การทาซาขอมลชวคราวของงานอนมลขสทธในหนวยความจาชวคราว (RAM) ขณะทมการทองอนเทอรเนต ถอวา การกระทาของบคคลผทองอนเทอรเนตเปนการละเมดลขสทธดวย”

อยางไรกตามคาพพากษาในคดดงกลาวกไดรบการวพากษวจารณเปนอยางมากวาเปนการตความเกนขอบเขตของเจตนารมณของกฎหมายลขสทธทงนรวมถงความเหนบางสวนทเหนวาการท าซ าขอมลช วคราวไม เปนการละเมดลขสทธ เน องจากการท าซ าขอมลช วคราว ในหนวยความจาชวคราว (RAM) เปนผลมาจากการทางานของคอมพวเตอร ทไมสามารถหลกเลยงได และยงเปนการชวคราวเทานนโดยถอไดวาเปนการใชงานอนมลขสทธโดยชอบธรรม (Fair Use)161 ซงถอเปนขอยกเวนของการละเมดลขสทธ162

ท งน ส าห รบ กล ม ป ระ เท ศส หภาพ ย โรป ไ ดอาศ ย ขอก าหนดว าด วย ลขสท ธ (EU Copyright Directive)163 เปนเกณฑในการวนจฉยประเดนปญหาการทาซาแบบชวคราวของงาน

159 MAI SYSTEMS CORP. v. PEAK COMPUTER, INC., 991 F.2d 511 (9th Cir. 1993). Retrieved

January 5, 2015, from http://www.law.cornell.edu/copyright/cases/991_F2d_511.html 160 การคมครองลขสทธงานทเผยแพรผานระบบดจทล: ปญหาตอการเรยนการสอนผานอนเทอรเนต

และปญหาการเขาถงและการใชขอมลทางอนเทอรเนต (น. 83). เลมเดม. 161 การใชงานลขสทธอยางเปนธรรม (Fair use) คอความชอบธรรมทางกฎหมายในการเอาผลงาน

ลขสทธมาใชในระดบทจากด โดยไมไปขดกบผลประโยชนทเจาของผลงานพงไดรบจากงานของเขา. 162 INTELLECTUAL RESERVE, INC. v. UTAH LIGHTHOUSE MINISTRY, INC. Retrieved

January 5, 2015, from http://www.law.uh.edu/faculty/cjoyce/copyright/release10/intres.html 163 Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of Council on the Harmonization of certain

aspects of copyright and related right in the Informationsociety. Retrieved January 5, 2015, from http://v1.midnightuniv.org/midnight2544/0009999938.html

74

อนมลขสทธในหนวยความจาชวคราว (RAM) ของผใชอนเทอรเนตโดยอาศยมาตรา 2 ของขอกาหนดวาดวยลขสทธ (EU Copyright Directive) แมจะไดกาหนดไวชดแจงวาสทธแตเพยง ผเดยว หมายถง สทธแตเพยงผเดยวในการอนญาตหรอหามในการทาซาโดยตรงหรอโดยออม ชวคราวหรอถาวรไมวาดวยวธใด ๆ และในรปแบบใด ๆ ทงหมดหรอบางสวน ดวยเหตนการทาซาโดยชวคราวงานอนมลขสทธในหนวยความจาชวคราว (RAM) จงกอใหเกดการทาซาภายใตขอกาหนดวาดวยลขสทธ (EU Copyright Directive) แตอยางไรกตามมาตรา 5(1)(a) ของขอกาหนดวาดวยลขสทธ (EU Copyright Directive) ไดกาหนดขอยกเวนเอาไววาการทาซา ในมาตรา 2 การทาซาชวคราวซงเปนสวนสาคญของเทคโนโลยและมวตถประสงคเดยวเพอทาใหเกดการสงสญญาณบนเครอขายอนเทอรเนตระหวางบคคลทสามและตวแทนของงานยอมถอเปนขอยกเวนของสทธในการทาซาตามมาตรา 2

ดงนนการทาซาแบบชวคราวของงานลขสทธในหนวยความจาชวคราว (RAM) โดยผใชอนเทอรเนตจงสามารถทาไดภายใตขอกาหนดวาดวยลขสทธ (EU Copyright Directive) โดยไมถอวาเปนการละเมดลขสทธเชนกน

2) การเกบขอมล (Caching) โดยปกตการใชงานอนเทอรเนตจะมการทาสาเนาขอมลจากแหลงทมาของขอมลมาเกบ

ไวในหนวยความจาชวคราว (RAM) หรอในหนวยบนทกความจาถาวร (Hard Disk) เพอใหการเขาถงขอมลบนอนเทอรเนตเปนไปดวยความรวดเรวยงขนเพราะวาเมอมการเรยกใชขอมลเดม ซงผทองอนเทอรเนต (Browsing) ไดเคยเรยกใชมากอนแลว ระบบกจะเรยกขอมลนนมาจากหนวยความจาชวคราว (RAM) หรอในหนวยบนทกความจาถาวร (Hard Disk) โดยไมจาเปนตองเรยกขอมลของเวบไซตหรอแหลงกาเนดของขอมลนนอก164 เชน การกดปมยอนกลบ (Back) เพอเรยกขอมลเดมทเพงเรยกไปกอนหนาน โปรแกรมทองอนเทอรเนต (Browser) กจะเรยกขอมลมาจากหนวยความจาชวคราวแทนการเรยกขอมลมาจากเวบไซตนน แมวาการเกบสาเนาขอมลจะชวยใหการสอสารบนเครอขายอนเทอรเนตทาไดสะดวกรวดเรวยงขน แตกไดกอใหเกดปญหาวาการทาซาสาเนาขอมลเชนนจะเปนการละเมดสทธของเจาของเวบไซตนนหรอไม เพราะโดยปกตแลวขอมลทอยบนเวบไซตตาง ๆ อาจเปนงานอนมลขสทธไดและสทธในการทาซาขอมลนนกเปนสทธแตผเดยวของเจาของเวบไซตซงเปนเจาของลขสทธ165

164 การคมครองงานอนมลขสทธบนอนเตอรเนต: ปญหาและขอเสนอแนะ (น. 26). เลมเดม. 165 การคมครองลขสทธงานทเผยแพรผานระบบดจทล: ปญหาตอการเรยนการสอนผานอนเทอรเนต

และปญหาการเขาถงและการใชขอมลทางอนเทอรเนต (น. 83). เลมเดม.

75

การเกบขอมลลงในหนวยความจาชวคราว (RAM) ของผใชอนเทอรเนตนนอาจถอวาเปนการใชงานอนมลขสทธโดยชอบธรรมหรอเปนการกระทาทได รบอนญาตโดยปรยาย จากเจาของลขสทธแลวกไดแตสาหรบการเกบขอมลในหนวยความจาถาวร (Hard Disk) ของเครองคอมพวเตอรของผใชอนเทอรเนตอาจกอใหเกดปญหาวาเปนการละเมดลขสทธได เนองจากการเกบสาเนาขอมลในลกษณะเชนนเปนการทาซาขอมลทอาจเรยกขอมลนนกลบมาใชงานไดอกระยะหนง เชน การใชงานอนเทอรเนตโดยปกตจะมการเกบขอมลของเวบไซตตาง ๆ ในหนวยความจาถาวรของเครองคอมพวเตอร และเมอผใชอนเทอรเนตปดเครองคอมพวเตอรแลวตอมาไดมการเปด เครองคอมพวเตอรอกครง ผใชกยงสามารถทจะเรยกขอมลจากเวบไซตนนมาใชงานซาไดอกระยะหนงโดยไมจาเปนตองเขาสระบบอนเทอรเนตและเรยกขอมลนนจากเวบไซตอกครงหนง166

ผวจยไดพบวา ในกรณดงกลาวเปนเรองทเกดขนไดทงในประเทศไทยและตางประเทศ แตทงนประเทศไทยยงไมมคาพพากษาทาใหประเดนการเกบขอมล (Caching) ไมสามารถหาขอสรปทชดเจนไดเชนเดยวกบกรณการทองอนเทอรเนต (Browsing) โดยผวจยเหนวาการเกบขอมล (Caching) นนมรปแบบการกระทาคลายกบการทองอนเทอรเนต (Browsing) เนองจากการกระทาดงกลาวสวนหนงเปนผลมาจากการทางานของคอมพวเตอร แตแตกตางทเปนการทาซาเพยงชวคราวหรอถาวรเทานน ซงการกระทาแกงานอนมลขสทธนนหากไมขดตอการแสวงหาประโยชนจากงานอนมลขสทธตามปกตของเจาของลขสทธและไมกระทบกระเทอนถงสทธ อนชอบดวยกฎหมายของเจาของลขสทธเกนสมควร มใหถอวาเปนการละเมดลขสทธตามมาตรา 33 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ดงนนการเกบขอมล (Caching) จงถอวาไมเปนการละเมดลขสทธตามกฎหมายไทยเชนกน หากพจารณาจากสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) ซงไดนาขอความจากอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) มาขยายความไวในขอ 1(4) การทาซาขอมลดจทล (Digital) ไมวาจะเปนการถาวรหรอชวคราว อนเปนผลมาจากการใชงานอนมลขสทธหากมการทาสาเนายอมถอวาเปนการทาซา ดงนนผวจยจงมความเหนวาการเกบขอมล (Caching) จงเขาขายทเปนการกระทาทละเมดลขสทธตามสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty)

ทงนผวจยยงพบวาในกรณดงกลาวขางตน ตามกฎหมายลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกา หนวยงาน US Department of Commerce’s White Paper on Intellectual Property on the National Information Infrastructure ซงถอเปนหนวยงานหนงทรบผดชอบเกยวกบทรพยสน

166 แหลงเดม.

76

ทางปญญาไดวนจฉยวาการเกบขอมลในหนวยบนทกความจาถาวร (Hard Disk) หรอหนวยความจาชวคราว (RAM) ของคอมพวเตอรถอเปนการทาซาตามกฎหมายลขสทธ167

ในขณะทกลมประเทศสหภาพยโรป ภายใตขอกาหนดวาดวยลขสทธ (EU Copyright Directive) ตาม ม าตรา 2 ก ารเกบ ขอม ลใ นหนวยบ นท ก ความ จ าถ าวร (Hard Disk) ห รอหนวยความจาชวคราว (RAM) กถอวาเปนการทาซาตามกฎหมายลขสทธเชนกน 168 แตอยางไร กตามสามารถอาศยมาตรา 5(1)(a) ของขอกาหนดวาดวยลขสทธ (EU Copyright Directive) ซงถอเปนขอยกเวนการทาซาในมาตรา 2 เชนเดยวกบทกลาวถงแลวในการทาซาแบบชวคราวของงานอนมลขสทธในหนวยความจาชวคราว (RAM) จากการทองอนเทอรเนต (Browsing)

3) การทาซาสาเนางาน (Mirroring) การทาซาสาเนางาน (Mirroring) ไดแก การทเครอขาย (Server) หนงไดทาซาขอมลของ

อกเครอขายหนงและนาไปไวบนเครอขายอนเทอรเนต โดยเครอขายจาลอง (Mirror Server) จะทาการจดเกบขอมลเหมอนกบทจดเกบไวในเครอขายตงตน (Original Server) ซงบางครงเครอขายจาลองถกจดทาขนโดยปราศจากความยนยอมจากเจาของเครอขายตนแบบและการกระทาดงกลาวอาจกอใหเกดความเสยหายแกเจาของเครอขายตงตนได เนองจากโดยทวไปเวบไซตจะมการ หารายไดจากการขายพนทโฆษณาบนหนาเวบไซต ซงอตราคาโฆษณาจะขนอยกบปรมาณ ผเขาชมเวบไซต ซงการทาซาสาเนางาน (Mirroring) อาจทาใหเวบไซตบนเครอขายตงตนไดรบความเสยหาย เพราะทาใหจานวนผเขาชมเวบไซตบนเครอขายตงตน มจานวนลดลง ซงสงผลกระทบตอรายไดจากการโฆษณาของเวบไซตบนเครอขายตงตน ซงการทาซาสาเนางาน (Mirroring) ไดกอใหเกดปญหาวาการกระทาดงกลาวจะถอวาเปนการทาซาภายใตกฎหมายลขสทธหรอไม

อยางไรกตามผวจยมความเหนวาการทาซาสาเนางาน (Mirroring) สาหรบกฎหมาย ของไทยอาจถอไดวาเปนการทาซาภายใตพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 เนองจากเปนการทาซาทงหมดและถาวร ดงนนการทาซาสาเนางาน (Mirroring) จงเปนการละเมดสทธงานอนมลขสทธของเจาของลขสทธซงไดแก เจาของเวบไซดตงตน เนองดวยตามมาตรา 15 (1) ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 เจาของลขสทธยอมมสทธแตผเดยวดงในการทาซาหรอดดแปลงงานแตทงน ในปจจบนยงไมมคดเกยวกบการทาซาสาเนางาน (Mirroring) ขนสการพจารณาในชนศาลทงในและตางประเทศทาใหขาดความชดเจนวาการทาซาสาเนางาน (Mirroring) ถอเปนการทาซาทเปนการละเมดกฎหมายลขสทธหรอไมอยางไร169 เนองดวยการทาซาสาเนางาน (Mirroring) มลกษณะ

167 “WIPO Copyright Treaty (1996)” World copyright Law (p.104). Op.cit. 168 Ibid. 169 การคมครองงานอนมลขสทธบนอนเตอรเนต: ปญหาและขอเสนอแนะ (น. 26). เลมเดม.

77

เปนการทาซา ดงนนผวจยจงมความเหนวาการทาซาสาเนางาน (Mirroring) จงเขาขายเปนการกระทาทละเมดลขสทธตามในขอ 1(4) ของสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) เชนเดยวกบการเกบขอมล (Caching)

4) การคดลอกเพลงบนเครอขายอนเทอรเนต การคดลอกเพลงบนเครอขายอนเทอรเนต เปนประเดนทถกเถยงกนมากทสดในการ

ใหความคมครองลขสทธ การกระทาเชนนเปนการปฏบตตามปกตสาหรบผใชอนเทอรเนตเพอทจะทาการถายโอนเพลงไปยงเวบไซต (Upload) และคดลอกเพลงจากเครอขายมายงเครองคอมพวเตอรของตนจากอนเทอรเนต (Download) ซงเพลงทเผยแพรสวนมากจะไดรบการคมครองจากกฎหมายลขสทธ ทงนจากจานวนการลกลอบการเผยแพรเพลงบนอนเทอรเนต ทาใหไมกปมานจะเหนการฟองรองโดยอตสาหกรรมบนทกเสยงในเรองของการคดลอกขอมลเพลงจากอนเทอรเนตแบบผดกฎหมายเพมขนอยางรวดเรวโดยเฉพาะในตางประเทศจะเหนไดจากกรณศกษา ดงตอไปนคอ

กรณศกษา Napster ของประเทศสหรฐอเมรกา บรษท Napster ถอเปนบรษทในประเทศสหรฐอเมรกาใหบรการเพลงออนไลน

ซงใหบรการการแลกเปลยนไฟลขอมลระหวางกนสรางขนผานโปรแกรมชอเดยวกบบรษท คอโปรแกรม Napster ซงกอตงขนโดยนายชอวน แฟนนง (Mr. Shawn Fanning) เทคโนโลยของการใหบรการน คอ อนญาตใหผใชงานบนเครอขายอนเทอรเนตสามารถดาวนโหลด (Download) ไฟลเพลงประเภท MP3170 โดยทบรษท Napster เปนบรษทแรกทเปนทนยมของประชาชนในระบบการแลกเปลยนไฟลขอมลระหวางกนในรปแบบของการเชอมตอแบบโครงขายโดยตรงระหวางเครองคอมพวเตอรบนเครอขายอนเทอรเนต หรอทเรยกวา “ระบบการแลกเปลยนไฟลขอมลแบบ peer-to-peer” หรอระบบ “P2P” โดยระบบดงกลาวไมจาเปนตองระบชอของผรบบรการ (Clients) และผใหบรการ (Server) ซงเวบไซตของบรษท Napster จะทาการเชอมโยงไฟลขอมลทมอยเหลานน ซงทาใหผคนจานวนมากไดทาการรวบรวมเพลงเปนอลบมในรปแบบแผนซดโดยไมเสยคาใชจาย ดวยเหตนทาใหบรษทเพลงจานวนมากไดกลาวโทษวาโปรแกรม Napster เปนสาเหตททาใหยอดขายเพลงนนลดลง โดยหลงจากทโปรแกรม Napster ไดเปดใหบรการในป ค.ศ. 1999 ซงโปรแกรม Napster เปนทรจกอยางแพรหลายและรายงานในป ค.ศ. 2001 พบวาโปรแกรม Napster มผนยมใชมากถง 13.6 ลานคน171

170 ไฟลเพลงประเภท MP3 ไดแกไฟลเพลงทมการบบอดเสยงใหมขนาดเลกลงโดยใชความสามารถ

ของคอมพวเตอรในการลดจานวนขอมลทตองการเพอทจะสรางเสยงใหเหมอนกบเสยงเพลงตนฉบบ. 171 การคมครองงานอนมลขสทธบนอนเตอรเนต: ปญหาและขอเสนอแนะ (น. 32). เลมเดม.

78

ผวจยไดพบวามเหตผล 2 ประการทสนบสนนใหโปรแกรม Napster เปนทนยมและ ทาใหมผสนใจใชงานอยางแพรหลายดงน

1) ประการแรกคอการแลกเปลยนไฟลขอมลระหวางกนถกคดวาเปนการสบทอดคณสมบตของระบบเครอขายอนเทอรเนตซงกฎหมายลขสทธโดยทวไปไมสามารถใชไดกบกรณน

2) ประการทสองคอโปรแกรม Napster ไมไดท าการละเมดลขสทธ เพราะวา ตวโปรแกรมทาหนาทเปนเพยงเครองคนหาทจดเกบไฟลเพลง MP3 เทานน

ในเดอนกรกฎาคม ค.ศ. 2001 จากผลการฟองรองตอศาลในประเทศสหรฐอเมรกา ของบรษทเพลงทาใหผพพากษาในคดดงกลาวไดออกคาสงใหปดเครองคอมพวเตอรเซรฟเวอร(Server) ของบรษท Napster เพอปองกนการละเมดลขสทธ ซงในเดอนกนยายน ค.ศ. 2001 บรษท Napster ถกศาลสงใหชาระหนแกบรษทเพลง โดยบรษท Napster ยนยอมทจะจายเงนใหกบผสรางสรรคงานเพลงและเจาของลขสทธเปนเงนสงถง 26 ลานดอลลารสหรฐเพอชดเชยคาเสยหายในการไมมสทธในการใชเพลงพรอมกบการจายเงนคาธรรมเนยมลวงหนาอก 10 ลานดอลลารสหรฐ172

ทงนเมอพจารณาตามสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) กรณดงกลาวขางตนถอวาเปนการกระทาทละเมดลขสทธเชนกน เนองดวย การการคดลอกเพลงบนเครอขายอนเทอรเนต ถอเปนการทาซางานอนมลขสทธตามขอ 1(4) ของสนธสญญาดงกลาว

กรณศกษา KaZaA ในยโรป โปรแกรม KaZaA เปนโปรแกรมทพฒนาขนโดยบรษท Sharman Networks Limited

ซงกอตงขนในป ค.ศ. 2002 มสานกงานใหญอยทเมอง Sydney ประเทศออสเตรเลยโดยทโปรแกรม KaZaA นจะทาใหเครองทเชอมโยงกบระบบเครอขายอนเทอรเนต สามารถมองเหนไฟลของผทมโปรแกรม KaZaA เหมอนกนและสามารถดาวนโหลดโปรแกรมดงกลาวมาเกบไวใชได ในขณะเดยวกนผมโปรแกรม KaZaA กสามารถเขามาดาวนโหลดไฟลหรอโปรแกรมทเราตองการแบงปนไดเชนกน ซงเปนโปรแกรมคอมพวเตอรทใชระบบการแลกเปลยนไฟลขอมลแบบ peer-to-peer” หรอระบบ “P2P” ซงเปนโปรแกรมประเภทเดยวกบโปรแกรม Napster173

โดยในเวลาตอมาบรษท Buma-Stemra ซงเปนตวแทนจาหนายเพลงรายใหญไดยนฟองผผลตโปรแกรม KaZaA ตอศาลทประเทศเนเธอรแลนดขอใหหยดการเผยแพรโปรแกรม KaZaA หามพฒนาโปรแกรมดงกลาวตอและขอใหควบคมการแลกเปลยนโปรแกรมใหเปนไปตาม

172 P2P: เราพรอมหรอยง? (น. 73). เลมเดม. 173 จรวฒน จงสงวนด. (2547). P2P: ความทาทายใหมของกฎหมายลขสทธ, คณะกรรมการพฒนา

กฎหมาย ส านกงานคณะกรรมการกษษฎกา. สบคน 5 มกราคม 2558, จาก www.lawreform.go.th

79

กฎหมายทรพยสนทางปญญา ตอมาเมอวนท 28 มนาคม ค.ศ. 2002 ศาลอทธรณของเมองอมสเตอรดมไดพจารณาแลวเหนวาโดยททางเทคนคโปรแกรม KaZaA ไมสามารถควบคม การบรรจไฟลเพอใหดาวนโหลดไดเนองจากเปนเรองของผใชแตละคนจะเลอกไฟลทตองการแลกเปลยนทอยในเครองคอมพวเตอรของผใชแตละรายเอง ซงไมเกยวกบโปรแกรม KaZaA ดงนน จงเหนวาบรษท Sharman Networks Limited ไมตองรบผดจากการใชโปรแกรม KaZaA ในทางทผดกฎหมายซงศาลสงของประเทศเนเธอรแลนดไดมคาพพากษาในคดนเมอวนท 19 ธนวาคม ค.ศ. 2003 โดยไดพพากษายนตามคาพพากษาของศาลอทธรณ174

ทงนจากคาพพากษาดงกลาวเมอโปรแกรม KaZaA ไมใชโปรแกรมทผดกฎหมายดวยตวของมนเองเชนกน (เพราะสามารถใชแลกเปลยนขอมลหรอโปรแกรมทถกกฎหมายอน ๆ ไดดวย เชน โปรแกรมทใหใชฟร เปนตน) ยงไดสรางปญหาในการคมครองลขสทธตามกฎหมาย หากศาลสงของประเทศตาง ๆ รบแนวคาพพากษาดงกลาวของประเทศเนเธอรแลนดมาเปนหลก ในประเทศของตนแลว ผทรงสทธตามกฎหมายลขสทธกอาจมภาระในการทจะรกษาสทธตามกฎหมายลขสทธเพมขน เพราะเมอการแจกจายโปรแกรม KaZaA หรอโปรแกรมคอมพวเตอรทใชระบบการแลกเปลยนไฟลขอมลแบบ peer-to-peer” หรอ ระบบ “P2P” ไมผดกฎหมายแลวการทจะตองไปดาเนนการฟองรองเอากบผทดาวนโหลดโปรแกรมทผดกฎหมายซงอยกระจายทวไป กจะตองเสยคาใชจายเปนอนมากและไมมหลกประกนวาจะชนะในทกคด ซงแตกตางจาก คาพพากษากรณโปรแกรม Napster ซงศาลของประเทศสหรฐอเมรกาวนจฉย ใหผผลตโปรแกรม Napster ยงคงตองรบผดตอผสรางสรรคงานเพลงและเจาของลขสทธ

กรณศกษาGrokster คดน กลมผผลตภาพยนตรและเพลง (MGM) ไดรวมกนเปนโจทกฟองบรษท Grokster

กบพวกเปนจาเลย ในฐานะผสนบสนนและการกระทาความผดในฐานะผแทน เนองจากจาเลยผลตและแจกจายโปรแกรมทใชระบบการแลกเปลยนไฟลขอมลแบบ peer-to-peer” หรอ ระบบ “P2P” ซงคดดงกลาวศาลอทธรณของประเทศสหรฐอเมรกาเหนวาโปรแกรม Grokster นนแตกตางจากโปรแกรม Napster โดยโปรแกรม Grokster ผใชแตละรายจะแลกเปลยนไฟลกนเอง แมบรษท Grokster จะปดระบบของตนเองแลว ผใชแตละรายกยงคงสามารถแลกเปลยนไฟลกนไดอย ซงโปรแกรม Napster หากบรษท Napster ปดระบบของตนเองเมอใด ผใชซงเปนสมาชกของ Napster จะไมสามารถแลกเปลยนไฟลกนเองได ซงเปนการยากทบรษท Grokster จะลวงรถงการกระทาละเมดโดยผใชซงเปนสมาชก ดงนนบรษท Grokster จงไมตองรบผดจากการใชโปรแกรม

174 P2P: ความทาทายใหมของกฎหมายลขสทธ (น. 6). เลมเดม.

80

Grokster ในทางทผดกฎหมายซงแนวคาพพากษาดงกลาวคลายกบคาพพากษาของศาลประเทศเนเธอรแลนด ในกรณของโปรแกรม KaZaA175

อยางไรกตาม คดนเมอขนถงศาลฎกา ศาลฎกาไดกลบคาพพากษาของศาลอทธรณ โดยศาลฎกาไดกาหนดฐานความผดขนใหมสาหรบคด Grokster โดยถอวามความผดฐานชกจง (Inducement) เนองจากผใชไดประโยชนจากการใชโปรแกรม Grokster ในการทาการดาวนโหลดหรออพโหลดไฟลภาพยนตร หรอเพลง ประกอบกบผทใชบรการลวนแตเปนลกคาของ Napster อกทง Grokster ยงมการสงอเมลไปยงผใชเพอกระตนใหมการเขามาใชมากขน เชน โฆษณาวามไฟลใดใหทาการทาซาไดบางและยงมการโฆษณาอกวาโปรแกรมนมการพฒนามาจากโปรแกรม Napster อกทงศาลยงพบวา Grokster ขาดความพยายามทจะปองกนผกระทาความผดแลว ยงไดรบผลประโยชนในรปรายไดจากผใชโดยตรงอกดวย176

ทงนในกรณของประเทศไทยไดมคาพพากษาศาลฎกา 10579/2551 วนจฉยวาการเปดเพลงจากแผน MP3 และซดเพลงทไดทาขนโดยละเมดลขสทธของผอน แตมไดเปนการแสวงหากาไรอาจถอไดวาการกระทาดงกลาวไมมความผดฐานเผยแพรตอสาธารณชน ตามมาตรา 31 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537177 หรอคาพพากษาศาลฎกา 7873/2549 วนจฉยวาการคดลอกไฟลเพลงประเภท MP3 บนเครอขายอนเทอรเนตบนทกลงเครองคอมพวเตอรถอไดวา ไมเปนการเปนการทาซา ตามมาตรา 27(1) และ มาตรา 28 (1) ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 เนองจากไฟลเพลง MP3 ทบรรจในเครองคอมพวเตอรนนเปนงานทไดทาซาขนมาโดยละเมดลขสทธของผอน หาใชงานดนตรกรรม โสตทศนวสด หรอสงบนทกเสยงทแทจรงของผเสยหาย แตอยางไรกตามการเปดไฟลเพลงประเภท MP3 ทบนทกลงเครองคอมพวเตอรใหบคคลอนฟง กถอไดวาเปนการละเมดลขสทธของผอนเพอหากาไรดวยการเผยแพรตอสาธารณชน ตามมาตรา 31 (2) ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537178 แตโดยความเคารพตอคาพพากษาศาลฎกา ผวจยมความเหนวาแมการคดลอกไฟลเพลงประเภท MP3 ทไดทาซาขนมาโดยละเมดลขสทธของผอน บนเครอขายอนเทอรเนตบนทกลงเครองคอมพวเตอร กควรถอไดวาเปนการทาซา เนองจากเปนการกระทาทละเมดลขสทธของเจาของงานอนมลขสทธเชนกน

175 P2P: เราพรอมหรอยง ? (น. 75). เลมเดม. 176 แหลงเดม. 177 คาพพากษาศาลฎกา 10579/2551. 178 คาพพากษาศาลฎกา 7873/2549.

81

5) การคดลอกรหสภาษาHTML และการออกแบบเวบไซต รหสภาษา HTML หรอ “Hyper Text Markup Language” เปนภาษาคอมพว เตอร

มาตรฐานรปแบบหนงทใชอยางแพรหลายในการจดทาและออกแบบเวบไซต (www หรอ World Wide Web) โดยรหสภาษา HTMLจะมลกษณะเปนไฟลขอมลตวอกษรซงประกอบดวย 2 สวน ไดแก สวนแรกคอสวนของขอความภายในซ งจะถกแปลความเพอท จะแสดงบนหนาจอคอมพวเตอร และสวนทสองคอสวนของขอมลทถกเขารหสเพอใชควบคมตวหนงสอหรอ การเขยนหรอการวาดเกยวกบรปภาพตาง ๆ หรอการแสดงเสยงบนคอมพวเตอรซงจะถกซอนไมใหผใชเหนขอมลในสวนน ซงขอมลในสวนทสองนกจะปฏบตหนาทแตกตางกนไปรวมถงขอมลททาหนาทเกยวกบการเชอมโยงไปยงเอกสารอนโดยใชชอทอยของเวบไซต (URL) ซงเอกสารเหลานจะถกเกบในคอมพวเตอรเครองเดยวกนหรอถกเกบในคอมพวเตอรทตดตอกบ World Wide Web กได โดยผใชสามารถเขาถงเอกสารเหลานโดยการกดทลงค (Link) ทปรากฏบนหนาจอคอมพวเตอร เพอทาการคนหาขอมลบนเครอขายอนเทอรเนตหรอคดลอกขอมลไปยงเอกสารรปแบบอนไดโดยทเบราวเซอร (Browser)179 จะทาการแปลขอมลในสวนของรหสภาษา HTML และทาเปนรปแบบขอความภายในเวบไซตเพอทจะใชสาหรบแสดงผลบนหนาจอคอมพวเตอร

ขอมลทถกเขารหสในรปแบบของรหสภาษา HTML สามารถถกคดลอกไดอยางงายดาย การทาการคดลอกถกใชอยางแพรหลายซงทาใหดเหมอนกบวาจะไมมทางทจะแสดงสทธในการปองกนการละเมดลขสทธไดเลย ซงในทางทฤษฎบคคลผเขยนหรอออกแบบการจดหนาในรปแบบของรหสภาษา HTML สามารถทจะแสดงสทธในลขสทธของเขาได ปญหาอยางหนงทเกดขนกบการบงคบใชของกฎหมายลขสทธในเรองของเอกสาร HTML ทสอดคลองกบกฎหมายลขสทธคอผลของความคดทจบตองไดเทานนทจะไดรบการคมครองแตความคดนนจะไมไดรบการคมครอง ซงหมายความวาการเขยนรหสภาษา HTMLจะไดรบการคมครองแตสงทปรากฏอยบนเวบไซตอาจจะมไดรบการคมครอง โดยความเหมอนของหนาเวบไซตไมสามารถทจะถกนามาพจารณาเปนหลกฐานของการละเมดลขสทธได เพราะวารหสภาษา HTML ทแตกตางกนสามารถทจะสรางหนาเวบไซตทเหมอนกนขนมาได ซงวธทจะตรวจสอบวามการลอกเลยนแบบทาซารหสภาษา HTML จงจาเปนตองใชการเปรยบเทยบรหสภาษา HTML ภายใตลกษณะทปรากฏบนหนาจอคอมพวเตอรวามความเหมอนหรอแตกตางกนหรอไมอยางไร

ทงนผวจยเหนวา การเปรยบเทยบรหสภาษา HTML ภายใตลกษณะทปรากฏบนหนาจอคอมพวเตอรวามความเหมอนหรอแตกตางนน จะเหนไดวามความยากเปนอยางมากสาหรบ

179 โปรแกรมโปรแกรมหนงทใหผใชสามารถทาการคนหาเวบและสามารถดเอกสารสวนทเปนโคด HTMLได เชน Internet Explorer.

82

ผพพากษาทจะวนจฉยลงความเหนในคาพพากษา เมอพจารณาในประเดนทวารหสภาษา HTML ถกคดลอกหรอไม บคคลผซงเหนและชอบในการวางแบบการจดหนาจะไมถกพพากษาวา มความผดจากการทาหนาเวบไซตทมความคลายคลงกนแตเกดจากเขยนรหสภาษา HTML ขนเอง โดยไมไดคดลอกรหสภาษา HTML ตนฉบบจากหนาเวบไซตเดม เพราะวาความคดทจบตองไมไดนนจะไมไดรบความคมครอง นอกเหนอจากน บคคลสามารถทจะใชรหสภาษา HTML ของคนอนโดยเปลยนแปลงรหสภาษาเพยงเลกนอยแลวอางสทธวาเปนของตน เปนเรองของความชานาญทางดานเทคนค ซงการใชรหสภาษา HTML ของผอนและนามาเปลยนแปลงนกอใหเกดปญหาสาหรบผพพากษา โดยประการแรกคอ ผพพากษาขาดความชานาญทจะสบใหรถงการอางการละเมดลขสทธ และประการทสองคอ ถาผพพากษามประสบการณบางกมความไมปลอดภยทจะถกขดขวางในรายละเอยดทางเทคนคและถกหลอกโดยผทมความชานาญทางเทคนค กฎหมายลขสทธจงกลายเปนความไมแนนอนและขนอยกบคาตดสนของผเชยวชาญ

ผวจยเหนดวยกบแนวทางแกปญหาดงกลาวทวาควรถอวาการคดลอกรหสภาษา HTML ไมถอเปนงานอนมลขสทธตามมาตรา 6 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ดงนนการคดลอกรหสภาษา HTML จงไมไดรบความคมครองภายใตพระราชบญญตดงกลาวโดยเหตผลหนงทสนบสนนแนวคดดงกลาว คอผคดคน World Wide Web ชอ Mr. Timothy Berners-Lee ซงเปนนกฟสกสและนกวทยาการคอมพวเตอรชาวองกฤษ ซงไมไดอางสทธในทรพยสนทางปญญาในการคดระบบ World Wide Web ขนมา180 จงสามารถโตแยงไดวาขอบเขตขอมลทงหมดของการเขยนรหสภาษา HTML ตองไดรบการยกเวนจากการคมครองลขสทธ อกเหตผลหนงคอความยากและคาใชจายในการบงคบใชลขสทธกบรหสภาษา HTML การยอมรบวารหสภาษา HTML ไมสามารถเปนสงทไดรบการคมครองลขสทธจะชวยประหยดเจาหนาททบงคบใชกฎหมายและชวยผชาระเงนภาษประหยดเงนจากภาระการจางผเชยวชาญทางเทคโนโลยสารสนเทศเพอตดสนประเดนทซบซอนของการสรางรหสภาษา HTML

อยางไรกตามการแกปญหาแบบนตรงกนขามกบหลกการพนฐานของกฎหมายลขสทธ ซงเจาของตนฉบบของวรรณกรรมและงานศลปกรรมผเขยนผออกแบบผจดหนาเวบไซตคควรทจะไดรบการคมครองจากกฎหมาย ซงแนวคดดงกลาวทาใหยากทจะเลอกระหวางการสนบสนนสทธอนชอบธรรมของผสรางสรรค และการตกไปสสถานการณทเลวรายของรายละเอยดทางดานเทคนค

180 มหาวทยาลยเชยงใหม. (ม.ป.ป.). ลขสทธทางอนเทอรเนต. สบคน 25 มกราคม 2558, จาก

www.law.cmu.ac.th/law2011/journal/18546.doc

83

ทงนหากพจารณาตามสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) การคดลอกรหสภาษา HTML และการออกแบบเวบไซตถอเปนการทาซางานอนมลขสทธตามขอ 1(4) ของสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) เชนกน หากสามารถพสจนไดวามการลอกเลยนรหสภาษา HTML จรง แตอยางไรกตามสงทเหนอยบนเวบไซตไมจาเปนวาจะตองไดรบการคมครอง เนองจากความเหมอนของหนาเวบไซตไมสามารถนามาพจารณาเปนหลกฐานของการละเมดลขสทธเพราะวารหสภาษา HTMLทแตกตางกนสามารถทจะสรางหนาเวบไซตทเหมอนกนได

4.1.2 ปญหาการเผยแพรงานอนมลขสทธตอสาธารณชนบนเครอขายอนเทอรเนต ปญหาการเผยแพรงานอนมลขสทธตอสาธารณชนบนเครอขายอนเทอรเนต สามารถ

เกดขนไดจาก 3 สาเหตดงตอไปน คอ 1) การเชอมโยง (Linking) 2) การเชอมโยงแบบมกรอบ (Framing) 3) การแบงปนขอมลบนเครอขายอนเทอรเนต (File Sharing) 1) การเชอมโยง (Linking) ในระบบเครอขายอนเทอรเนตนน ผใชงานบนเครอขายอนเทอรเนตสามารถคนหา

ขอมลจากเวบไซตหนงแลวยายไปคนหาขอมลจากอกเวบไซตหนงไดโดยงาย เนองจากเจาของเวบไซตตาง ๆ นนมกสรางระบบในเวบไซตของตนเองใหสามารถเชอมโยงขอมลกบเวบไซตอนได โดยการสรางระบบใหผเขามาคนหาขอมลในเวบไซตหนงทราบวามขอมลทเกยวของหรอขอมลทเจาของเวบไซตนนตองการใหผ เขามาคนหาขอมลทราบวามขอมลใดอยในเวบไซตอ นบาง เมอผใชบรการทราบกสามารถทจะเขาไปคนหาขอมลนนทเวบไซตซงเปนทอยของขอมลนนได การเชอมโยงขอมลในลกษณะเชนนเปนการเชอมโยงภายนอก (Out-Linking) ซงทาใหผใชงานเครอขายอนเทอรเนตเปลยนสถานทในการคนหาขอมลจากเวบไซตทมระบบในการเชอมขอมล (Linking Site) ไปยงเวบไซตทถกเชอมขอมล (Linked Site) ไดทนท181

ปญหากฎหมายเกยวกบการเชอมโยงขอมลบนเครอขายอนเทอรเนตประการหนงกคอ การเชอมโยงขอมลบนเครอขายอนเทอรเนตถอเปนการละเมดลขสทธของเจาของขอมลบนเวบไซตทถกเชอมโยงหรอไม หากพจารณาถงสทธของเจาของงานอนมลขสทธ จะเหนไดวาเจาของงานอนมลขสทธมสทธแตเพยงผเดยวในการทาซาและนางานอนมลขสทธออกเผยแพรตอสาธารณชน การเชอมโยงขอมลในบางกรณจงอาจมการทาซางานอนมลขสทธได และมขอพจารณาวา

181 การคมครองลขสทธงานทเผยแพรผานระบบดจทล: ปญหาตอการเรยนการสอนผานอนเทอรเนตและปญหาการเขาถงและการใชขอมลทางอนเทอรเนต (น. 91). เลมเดม.

84

การเชอมโยงขอมลบนเครอขายอนเทอรเนตจะถอเปนการนางานอนมลขสทธของผอนออกเผยแพรตอสาธารณชนไดหรอไม แตโดยทวไปการเชอมโยงขอมลภายนอกมกไมกอใหเกดปญหา แกเจาของเวบไซตทถกเชอมโยงขอมลมากนก เพราะโดยปกตแลวเจ าของเวบไซตตาง ๆ มกตองการใหเวบไซต อนเชอมโยงใหผใชบรการสามารถเขามาท เวบไซตของตน เพอใหผใชบรการสามารถเขาถงขอมลตาง ๆ ในเวบไซตของตนเองได ซงจะทาใหเจาของเวบไซตนนมโอกาสในการโฆษณา สนคาหรอบรการของตนเองหรอของบคคลอนทลงโฆษณาในเวบไซต ของตนเองไดมากทสด

อยางไรกตามสาหรบกรณการเชอมโยงขอมลททาใหผใชงานเครอขายอนเทอรเนตสามารถเขามาทหนาเวบไซต ใด ๆ ของเวบไซตหนงโดยไมตองผานเขามาทหนาแรกของเวบไซตนน ๆ กอน ซงในกรณเชนนอาจเรยกวา การเชอมโยงแบบลก (Deep Link) เชน โดยปกตหากผใชงานเครอขายอนเทอรเนตตองการอานขาวหนงสอพมพบนเครอขายอนเทอรเนตผใชบรการ กจะตองเขาไปทหนาแรกของเวบไซตทตองการกอน แลวจงเขาสหนาถดไปของเวบไซต เพออานขาวทตองการหากมการเชอมโยงแบบลก (Deep Link) โดยมการเชอมโยงไปยงหนาเวบไซตทตองการทนทโดยไมผานหนาแรกของเวบไซตนนกอน ซงอาจทาใหเจาของเวบไซต ขาดรายไดจากการขายโฆษณาสนคาหรอบรการทมกจะบรรจอยในหนาแรกของเวบไซต

ภำพท 4.2 การเชอมโยง (Linking)

85

ผวจยพบวาในตางประเทศไดมการวนจฉยประเดนเกยวกบการเชอมโยงแบบลก (Deep Link) เอาไวในคด Shetland Times Ltd. v. Wills182 ซง Shetland News หรอ Wills จาเลยซงเปนเวบไซตเกยวกบขาว ททาการรวบรวมขาวสารตาง ๆ โดยไดจดทาหวขอขาว และทาการเชอมโยงหวขอขาวดงกลาวไปยงเวบไซตหนาตาง ๆ ของ Shetland Times โจทก โดยไมผานหนาแรก ของเวบไซตโจทก ซงเปนหนาสาหรบการโฆษณาประชาสมพนธ ทาใหโจทกทตองการขายเนอทโฆษณาในหนาแรกของเวบไซตไดรบความเสยหาย โดยทศาลประเทศสกอตแลนดไดมคาสงใหใชวธการชวคราว หามจาเลยทาเชอมโยงแบบลก (Deep Link) ไปยงหนาเวบไซตของโจทก โดยตอมาทงสองฝายสามารถยอมความกนไดกอนทศาลจะมคาพพากษาโดยทจาเลยตกลงจะไมทาการเชอมโยงแบบลก (Deep Link) ตอไป จงทาใหไมมคาวนจฉยในเรองของการเชอมโยงเชงลก

นอกเหนอจากน ยงมคด Ticketmaster Corporation v. Microsoft Corporation183 ของสหรฐอเมรกา ซงมลกษณะคลายกบคด Shetland Times Ltd.v.Wills โดยไดมการฟองรองกนในเรองของการทาเชอมโยงแบบลก (Deep link) เชนกน แตเนองจากไดมการยอมความกนไดในภายหลงโดยจาเลยตกลงทจะไมทาการเชอมโยงแบบลก (Deep link) ไปยงหนาอน ๆ ของเวบไซต โจทกแตจะเชอมโยงไปยงหนาแรกของเวบไซตโจทกแทน

อยางไรกตาม สาหรบคด Ticketmaster Corporation v. Tickets.com Incorporation184 ศาลชนตนของสหรฐอเมรกาไดมคาวนจฉยเมอวนท 27 มนาคม ค.ศ. 2000 วาการเชอมโยงแบบลก (Deep link) ไมถอวาเปนการละเมดลขสทธ เนองจากจาเลยไมไดกระทาการใหบคคลอนหลงเขาใจผดวาเวบไซตททาการเชอมโยงแบบลก (Deep link) นนเปนเวบไซตของจาเลยแตอยางใด และไดมการระบวาเวบไซตดงกลาวมทมาจากโจทก โดยคดดงกลาวถอเปนคดแรกทไดมการวนจฉยเกยวกบประเดนเชอมโยงแบบลก (Deep link) ซงทาใหในปจจบน การเชอมโยงแบบลก (Deep Link) ไมถอวาเปนการละเมดลขสทธภายใตกฎหมายลขสทธของสหรฐอเมรกา

อนง ผวจยพบวาในบางประเทศ เชน เกาหลใตการเชอมโยงแบบลก (Deep Link) ททาโดย ปราศจากความยนยอมของเจาของเวบไซตนนยงคงเปนการกระทาทละเมดกฎหมายลขสทธอย หรอในเดนมารคในคด Danish Newspaper Publishers Association v. Newsbooster.com, Danish

182 Hector L. MacQueen. (n.d.). Copyright and the Internet: Law and the Internet – Regulating

Cyberspace. Retrieved January 5, 2015, from http://www.law.ed.ac.uk/it&law/ch5_main.html 183 Copyright: Infringement Issues. Retrieved January 5, 2015, from

http://ilt.eff.org/index.php/Copyright:_Infringement_Issues 184 Internet Law and Regulation (p. 60). Op.cit.

86

online news services ซงศาลเมอง Copenhagen ไดวนจฉยวาการทาการเชอมโยงแบบลก (Deep Link) เปนการกระทาทละเมดลขสทธ185

ตามความเหนของผวจย ในกรณทมการปรบใชกรณดงกลาวทเกดขนกบประเทศไทย เหนวา การเชอมโยงแบบลก (Deep Linking) ไมถอวาเปนการละเมดสทธของเจาของลขสทธภายใตพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 เพราะการกระทาเชนนไมไดเปนการทาซาหรอเผยแพรงานอนมลขสทธของเจาของเวบไซตอนมาไวทเวบไซตของผกระทาโดยไมไดรบอนญาตแตอยางใด อยางไรกตามในปจจบนยงคงไมมคาวนจฉยของศาลหรอกฎหมายทชดเจนเกยวกบการเชอมโยงแบบลก วาเปนการละเมดลขสทธตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 หรอไมจงทาใหประเดนดงกลาวยงคงไมสามารถหาขอสรปทชดเจนได

ทงนตามมาตรา 8 ของสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) ไดกาหนดใหสทธในการเผยแพรตอสาธารณชนเปนสทธแตเพยงผเดยวของ ผสรางสรรคในการทจะเผยแพรตอสาธารณะไมวาโดยวธใชสายหรอไรสาย ซงถอยคาเหลานครอบคลมถงการสอสารในทกรปแบบรวมทงการสอสารในเครอขายอเลคทรอนกส อกทงยงใหสาธารณชนสามารถไดมาซงงานโดยเขาถงงานตาง ๆ ไดจากสถานทและเวลาทสมาชกแตละคนสามารถเลอกไดดวยตนเอง ซงเปนคาจากดความตอสทธประเภทนอยางกวาง ๆ ซงอนสญญา กรงเบอรน (The Berne Convention) และความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement) ไมไดกลาวถงสทธในการเผยแพรตอสาธารณชนอยางกวาง ๆ เหมอนสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty)186 อยางไร กตามปญหาการเชอมโยงในลกษณะเชนนจะเปนความผดหรอไมจงยงคลมเครอแตหากตความกฎหมายลขสทธอยางเครงครด ผวจยเหนวาหากพจารณาตามสนธสญญาดงกลาว การเชอมโยงขอมลในลกษณะนไมควรถอวาเปนการละเมดสทธในการเผยแพรตอสาธารณชนของเจาของงานอนมลขสทธ เพราะขอมลเหลานนไมไดถกเผยแพรโดยผททาการเชอมโยงขอมลนน แตเปนการเผยแพรของเจาของงานอนมลขสทธเอง โดยทผททาการเชอมโยงชวยอานวยความสะดวกในการเผยแพรขอมลนนเทานน นอกจากน เหตผลอกประการหนงทอาจถอวาการเชอมโยงขอมลแบบลกไมเปนการละเมดลขสทธ กคอ การเผยแพรงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตนน เจาของงานอนมลขสทธลวนแตตองการเผยแพรขอมลของตนเองใหปรากฏตอสาธารณชนใหมากทสด 187

185 การคมครองงานอนมลขสทธบนอนเตอรเนต: ปญหาและขอเสนอแนะ (น. 27). เลมเดม. 186 การคมครองลขสทธภายใตสนธสญญาของ WIPO (น. 67). เลมเดม. 187 From Copyright aspects of embedding framing and hyperlink- Introduction, bydHughes Hubbaed,

2014 (September, 16), AIPPI Congress Toronto.

87

และดวยลกษณะโครงสรางการใชงานเครอขายอนเทอรเนตทมกจะตองมการเชอมโยงขอมลกน การนางานอนมลขสทธขนแสดงไวในเวบไซตจงอาจถอวาเจาของลขสทธไดใหความยนยอมแกเจาของเวบไซตอนในการนาเอางานอนมลขสทธของตนออกเผยแพรตอสาธารณชนโดยปรยาย (Implied License) กได ดงนนการเชอมโยงขอมลจงไมเปนการละเมดลขสทธเพราะเจาของเวบไซตทเชอมโยงนนไดรบความยนยอมโดยปรยายจากเจาของงานอนมลขสทธแลวผวจยจงมความเหนวา กรณดงกลาวจงไมเขาขายการกระทาละเมดลขสทธตามสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty)

2) การเชอมโยงแบบมกรอบ (Framing) การเชอมโยงแบบมกรอบ คอ การเชอมโยงขอมล โดยการทาใหขอมลจากเวบไซตอน

มาวางบนหนาเวบไซดของตนในรปของกรอบหนาตาง (Frame) โดยทกรอบดงกลาวสามารถทจะเชอมโยงขอมลไปยงเวบไซดเจาของขอมลได ซงการเชอมโยงขอมลในลกษณะของการทากรอบหนาตางเชนนอาจกอใหเกดความเสยหายแกเจาของเวบไซตทถกเชอมโยงขอมลได เพราะทาใหผใชบรการไมเหนโฆษณาตาง ๆ บนหนาเวบไซตทถกเชอมโยงขอมลได แตผใชบรการกลบเหนโฆษณาของเวบไซตทเชอมโยงขอมล ในบางกรณผใชบรการอาจสบสนวาขอมลทปรากฏในกรอบหนาตางนนเปนขอมลทมแหลงทมาจากเวบไซตใดซงกอใหเกดปญหาวาการทาการเชอมโยงแบบมกรอบถอวาเปนการทาซาตามกฎหมายลขสทธหรอไม188

ภำพท 4.3 การเชอมโยงแบบมกรอบ (Framing)

188 Internet Law and Regulation (p. 62). Op.cit.

88

ผวจยพบวาจากกรณดงกลาวสามารถทจะพจารณาไดจากคาวนจฉยของศาลสหรฐอเมรกาในคด The Washington Post Co. v. Total News, Inc. โดยมขอเทจจรงวา จาเลยคอ TotalNews ไดสรางเวบไซตใหเปนทรวบรวมแหลงขาวจากสอตาง ๆ บนเครอขายอนเทอรเนต รวมทงของฝายโจทก เชน The Washington Post CBN และ Reuters โดยจาเลยไดทาการเชอมโยงขอมลไปยงเวบไซตตาง ๆ ของฝายโจทก เมอผใชบรการเลอกทจะอานขาวใดกจะกดเลอกไปยงเครองหมายของแหลงขาวนน และขอมลขาวจากแหลงขาวนนจะปรากฏในกรอบดานขวาของจอภาพแตทอยของคอมพวเตอร หรอกคอ หมายเลขประจาเครองคอมพวเตอร (IP Address: Internet Protocol Address) จะยงปรากฏเปนของจาเลยอย ซงจาเลยยงสามารถโฆษณาสนคาตาง ๆ นอกกรอบทใชสาหรบเชอมโยงขอมลได ในทางตรงกนขาม เนองจากกรอบขอมลทเชอมโยงนนมขนาดเลกกวาจอภาพปกต ผใชบรการจงมกจะตองทาใหขอมลขาวอยสวนกลางของกรอบ ซงทาใหมองไมเหนโฆษณาของโจทกทอยบรเวณกรอบดานนอก โจทกจงนาคดมาฟองตอศาลอางวาจาเลยกระทาการละเมดลขสทธของโจทกดวย แตในทายทสด คดสามารถตกลงกนได โดยจาเลยยนยอมไมใชการเชอมโยงแบบมกรอบตอไป และไมใชเครองหมายใด ๆ ของฝายโจทก189

นอกจากน ในคด Futuredontics Incorporation v. Applied Anagramic Incorporation โดยมขอเทจจรงวา จาเลยไดทาการเชอมโยงขอมล โดยปราศจากอานาจไปยงเวบไซตของโจทก โดยทาใหเวบไซตของโจทกปรากฏเปนหนาตางเลก ๆ บนเวบไซตของจาเลย โจทกอางวาจาเลยไดกระทาละเมดลขสทธของโจทก โดยจาเลยไดโตแยงวาเวบไซตของจาเลยเปนเพยงทางผาน ททาใหผใชงานบนเครอขายอนเทอรเนตสามารถเขาเยยมชมเวบไซตของโจทก โดยไมไดทาซางาน ของโจทกแตอยางใด ซงคดดงกลาวศาลไดมคาสงยกคารองขอคมครองชวคราวของโจทกใน เรองของการทาการเชอมโยงแบบมกรอบ (Framing) โดยศาลไดวนจฉยวา การทจาเลยทาการเชอมโยงแบบมกรอบ (Framing) นนไมถอวาเปนการทาซางานอนมลขสทธ เนองจากโจทกไมสามารถทจะแสดงใหศาลเหนไดวาการเชอมโยงแบบมกรอบ (Framing) ของจาเลยนนทาใหโจทกเสยหายอยางไร แตอยางไรกตามหากการเชอมโยงแบบมกรอบ (Framing) นนมการดดแปลง แกไขเกยวกบขอมลของเวบไซตทอยในกรอบโดยทเวบไซตเจาของขอมลทถกการเชอมโยงแบบมกรอบ (Framing) ไมไดมการใหอนญาต กอาจถอไดวาการทาการเชอมโยงแบบมกรอบ (Framing) ดงกลาวนนเปนการกระทาทละเมดลขสทธไดเชนกน190

ตามความเหนของผวจยในกรณทมการปรบใชกรณดงกลาวทเกดขนกบประเทศไทย เนองดวยประเทศไทย ยงคงไมมคาวนจฉยหรอกฎหมายทแจงชดวาการเชอมโยงแบบมกรอบ

189 Copyright: Infringement Issues. Op.cit. 190 Ibid.

89

(Framing) วาเปนการละเมดสทธของเจาของลขสทธหรอไม แตอาจวเคราะหปญหาดงกลาวไดจากพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ซงโดยทวไปแลวการเชอมโยงแบบมกรอบ (Framing) ไมถอเปนการทาซาขอมลของเวบไซตอน เพราะเวบไซตททาการเชอมโยงแบบมกรอบ (Framing) ไดมการแจงผใชงานบนเครอขายอนเทอรเนตแลววาขอมลทอยในกรอบดงกลาววามาจากเวบไซตอน ดงนนเวบไซตททาการเชอมโยงแบบมกรอบ (Framing) ไมไดกระทาการละเมดลขสทธในสวนของการทาซาตามมาตรา 15(1) ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537

อยางไรกตามเวบไซตททาการเชอมโยงแบบมกรอบ (Framing) อาจจะเปนการละเมดลขสทธได ถาการกระทาดงกลาวเปนการดดแปลงงานจากเวบไซตอน ซงตามมาตรา 4 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 “การดดแปลงงงาน” หมายถง การทาซา โดยการเปลยนรปแบบใหม ปรบปรง แกไขเพมเตม หรอจาลองงานตนฉบบใหมในสวนท เปนสาระสาคญ โดยไมมลกษณะเปนการจดทางานขนใหม ไมวาทงหมดหรอ

ในปจจบนตามกฎหมายลขสทธของประเทศไทยอาจตความไดวาการเผยแพรงาน อนมลขสทธของผอนบางกรณนนเปนการละเมดสทธในการเผยแพรสสาธารณชน แตกรมทรพยสนทางปญญากไดเสนอปรบปรงกฎหมายลขสทธใหมความชดเจนมากยงขน โดยไดกาหนดใหสทธในการเผยแพรตอสาธารณชนมความหมายเชนเดยวกบทกาหนดไวในสนธสญญา ลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) โดยนยามศพทของคาวา “เผยแพรตอสาธารณชน”191 ไดมการเสนอใหแกไขเปนวา “เผยแพรตอสาธารณชน” หมายความวา “ทาใหปรากฏตอสาธารณชน โดยการแสดง บรรยาย การสวด การบรรเลง การทาใหปรากฏดวยเสยงและหรอภาพ การกอสราง รวมถงการทาใหปรากฏตอสาธารณชนในลกษณะทบคคลสามารถเขาถงงานนนได ณ เวลา สถานท ทบคคลนนเลอกหรอทาใหปรากฏตอสาธารณชนโดยวธอนซงงานทไดจดทาขน”

การบญญตใหเจาของลขสทธมสทธในการทาใหงานของตนปรากฏตอสาธารณชนบนเครอขายอนเทอรเนตเชนน ยอมเปนผลด แกเจาของลขสทธในอนทจะไดรบความคมครองอยางเตมท โดยสามารถปองกนมใหบคคลอนนางานอนมลขสทธของตนออกเผยแพรโดยไมได รบอนญาต แตควรระวงมใหมการตความขยายขอบเขตของสทธเชนนไปจนเกนสมควร

เนองดวยการเชอมโยงแบบมกรอบ (Framing) เปนการเผยแพรของเจาของลขสทธเอง เชนเดยวกบกรณของการเชอมโยง (Linking) โดยทผททาการเชอมโยงชวยอานวยความสะดวกในการเผยแพรขอมลนนเทานน การเชอมโยงขอมลจงไมเปนการละเมดลขสทธเพราะเจาของเวบไซต

191 การคมครองลขสทธงานทเผยแพรผานระบบดจทล: ปญหาตอการเรยนการสอนผานอนเทอรเนตและปญหาการเขาถงและการใชขอมลทางอนเทอรเนต (น. 92 - 93). เลมเดม.

90

ทเชอมโยงนนไดรบความยนยอมโดยปรยายจากเจาของลขสทธแลว ดงนนผวจยจงมความเหนวา กรณดงกลาวจงไมเขาขายการกระทาละเมดลขสทธตามสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty)

3) การแบงปนขอมลบนเครอขายอนเทอรเนต (File Sharing) การแบงปนขอมลบนเครอขายอนเทอรเนต (File Sharing) คอ การทผใชงานไดมการ

ถายโอนขอมลเชน เพลง หนง โปรแกรมตาง ๆ ขนไปบนเครอขายอนเทอรเนต (Upload) ใหผสนใจสามารถดาวนโหลด (Download) ซงการกระทาดงกลาวไดแพรหลายเปนอยางมาก โดยเฉพาะในประเทศสหรฐอเมรกาเอง ในปลายป ค.ศ. 2005 อตสาหกรรมบนทกเสยงในประเทศสหรฐอเมรกา ยนฟองคดกบประชาชนมากกวา 3,400 คน ซงทาการถายโอนขอมล เชน เพลง หนง โดยปราศจากการไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธขนไปบนเครอขายอนเทอรเนตและกวา 600 คดนนไดทาการชาระเงนคาเสยหายคดละ 3,000 ดอลลารสหรฐ อยางไรกตามประเทศสหรฐอเมรกาไมไดเปนเพยงประเทศเดยวเทานนทไดยนฟองบคคลซงไมเพยงแตถายโอนขอมลขนไปบนเครอขายอนเทอรเนต แตยงมการจดหาลงค (Link) ไปสเวบไซตทมการจดเกบขอมลตาง ๆ ทละเมดลขสทธ ทเกดจากการถายโอนขอมลขนไปบนเครอขายอนเทอรเนต192

ภำพท 4.4 การแบงปนขอมลบนเครอขายอนเทอรเนต (File Sharing)

192 P2P: ความทาทายใหมของกฎหมายลขสทธ (น.3). เลมเดม.

91

ประเทศนอรเวย นกศกษาชอ Bruvik ถกฟองเพราะเวบไซตของเขาจดหาลงค (Link) ไปสไฟลขอมลมากกวา 700 ไฟล บนเซฟเวอร (Server) อน ๆ โดยไมคดคาใชจายซงเวบไซตอนญาตใหผใชเสนอและรบเอาการเชอมโยงไปสไฟลเพลง MP3 แตเวบไซตดงกลาวไมใชของเจาของดนตรเหลานนโดยศาลนอรเวยวนจฉยในป ค.ศ. 2003 วานาย Bruvik จะตองจายเงน 100,000 ครอเนอร (4,000 ปอนด) ใหแกอตสาหกรรมดนตร แตศาลอทธรณบอกวาเขาเปนผบรสทธ โดยกลาววาการละเมดลขสทธเกดขนเมอมผเผยแพรเพลงออกไป อยางไรกตามศาลฎกาแถลงวา ดนตรทถกประกาศอยางชดเจน เปนการละเมดลขสทธตามกฎหมายลขสทธ จาเลยจงถกลงโทษในฐานทมเจตนายยงสงเสรมใหมการละเมดลขสทธ193

นอกจากน ในประเทศออสเตรเลยกปรากฏคดทมลกษณะท คลายกนโดยในป ค.ศ. 2005 ชายคนหนงซงจดหาลงค (Link) ไปสเนอหาทคดลอกมาจากผ อนกมความผดฐานสนบสนนใหมการละเมดลขสทธ ซงเวบไซตนนไมไดเปนเจาของขอมลแตจดหาลงค (Link) ไปสเวบไซตทลกลอบนาดนตรมาวางไว โดยไดมการวนจฉยในแนวทางทวา การลงค (Link) ไปสเวบไซตทลกลอบนาขอมลมาวางไว และไมมการดาวนโหลด กถอไดวาเปนการละเมดลขสทธ โดยผเปนเจาของเวบไซตกถอวามความผดดวย194

ในกรณของประเทศไทย การแบงปนขอมลบนเครอขายอนเทอรเนต (File Sharing) ในความเหนของผว จย ถอวามความผดตามมาตรา 27(2) และ 28(2) และมาตรา 29 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 เนองจากเปนการเผยแพรตองานอนมลขสทธสสาธารณชนโดยมไดรบอนญาตจากเจาของงานอนมลขสทธ

ทงนตามมาตรา 8 ของสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) ไดกาหนดใหสทธในการเผยแพรตอสาธารณชนเปนสทธแตเพยงผเดยวของ ผสรางสรรคในการทจะเผยแพรตอสาธารณะไมวาโดยวธทางสายหรอไรสาย ซงถอยคาเหลานครอบคลมถงการสอสารในทกรปแบบรวมทงการสอสารในเครอขายอเลคทรอน กส ดงนน การแบงปนขอมลบนเครอขายอนเทอรเนต (File Sharing) จงถอเปนการละเมดลขสทธเพราะเจาของเวบไซตทเชอมโยงนนมไดรบความยนยอมจากเจาของลขสทธแลว ผวจยจงมความเหนวา กรณดงกลาวจงเขาขายการกระทาละเมดลขสทธตามสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty)

จากทกลาวมาปญหาการทาซางานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตและปญหาการเผยแพรงานอนมลขสทธตอสาธารณชนบนเครอขายอนเทอรเนตทกลาวมาทงหมด หากพจารณา

193 การคมครองงานอนมลขสทธบนอนเตอรเนต: ปญหาและขอเสนอแนะ (น. 35). เลมเดม. 194 P2P: ความทาทายใหมของกฎหมายลขสทธ (น. 4). เลมเดม.

92

ตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ไดบญญตเกยวกบขอยกเวนของการละเมดลขสทธ โดยผวจยเหนวาสามารถนาขอยกเวนดงกลาวมาอางวาการทาซาและการเผยแพรงานอนมลขสทธมไดเปนการละเมดสทธของเจาของงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตไดดงนคอ

ขอยกเวนการละเมดสทธของเจาของลขสทธ ตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มลกษณะเชนเดยวกบกฎหมายลขสทธของประเทศองกฤษ กลาวคอตงอยบนแนวคด การจดการทเปนธรรม (Fair Dealing)195 โดยมาตรา 32 ถง 43 กาหนดขอยกเวนการละเมดสทธของเจาของลขสทธ ในกรณเฉพาะ โดยขอยกเวนทงหมดตกอยภายใตหลก 2 ขอ ตามมาตรา 13 ของความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement) กลาวคอ จะตองไมขดกบการใชประโยชนจากงานตามปรกตของงานอนมลขสทธของเจาของงานลขสทธดงกลาวและตองไมเปนการเสอมประโยชนของเจาของงานลขสทธเกนสมควร 196 ซงขอยกเวนดงกลาวไดมการบญญตไวในมาตรา 32 และมาตรา 35 โดยมรายละเอยดดงตอไปนคอ

1. ขอยกเวนสาหรบงานอนมลขสทธทวไปมาตรา 32197 การกระทาแกงานอนมลขสทธของบคคลอน หากไมขดตอการแสวงหาประโยชน

จากงานอนมลขสทธของเจาของลขสทธและไมกระทบกระเทอนถงสทธอนชอบดวยกฎหมายของเจาของลขสทธเกนสมควร มใหถอวาการกระทาดงกลาวเปนการละเมดลขสทธ ซงการกระทาแกงานอนมลขสทธดงตอไปนมใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ

(1) วจยหรอศกษางานนน อนมใชการกระทาเพอหากาไร (2) ใชเพอประโยชนของตนเอง หรอเพอประโยชนของตนเองและบคคลอนใน

ครอบครวหรอญาตสนท (3) ตชม วจารณ หรอแนะนาผลงานโดยมการรบรถงความเปนเจาของลขสทธในงาน

นน (4) เสนอรายงานขาวทางสอสารมวลชนโดยมการรบรถงความเปนเจาของลขสทธใน

งานนน (5) ทาซา ดดแปลง นาออกแสดง หรอทาใหปรากฏ เพอประโยชนในการพจารณาของ

ศาลหรอเจาพนกงานซงมอานาจตามกฎหมาย หรอในการรายงานผลการพจารณาดงกลาว

195 การจดการทเปนธรรม (Fair Dealing) เปนขอยกเวนการละเมดลขสทธท สาคญประการหนง

กฎหมายกาหนดใหบคคลทวไปมสทธพเศษทจะใชงานอนมลขสทธ โดยไมตองไดรบความยนยอมจากเจาของลขสทธหากการใชนนเปนการใชทเปนธรรม.

196 จากการคมครองงานอนมลขสทธบนอนเตอรเนต: ปญหาและขอเสนอแนะ (น. 36). เลมเดม. 197 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 32.

93

(6) ทาซา ดดแปลง นาออกแสดง หรอทาใหปรากฏโดยผสอนเพอประโยชนในการสอนของตน อนมใชการกระทาเพอหากาไร

(7) ทาซา ดดแปลงบางสวนของงาน หรอตดทอนหรอทาบทสรปโดยผสอนหรอสถาบนศกษา เพอแจกจายหรอจาหนายแกผเรยนในชนเรยนหรอในสถาบนศกษา ทงน ตองไมเปนการกระทาเพอหากาไร

(8) นางานนนมาใชเปนสวนหนงในการถามและตอบในการสอบ 2. ขอยกเวนสาหรบงานอนมลขสทธประเภทโปรแกรมคอมพวเตอรตามมาตรา 35 198 การกระทาตอโปรแกรมคอมพวเตอรอนมลขสทธ มใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ

หากการกระทาดงกลาวไมมวตถประสงคเพอหากาไร และไมขดตอการแสวงหาประโยชนจากงานอนมลขสทธของเจาของลขสทธและไมกระทบกระเทอนถงสทธอนชอบดวยกฎหมายของเจาของลขสทธเกนสมควร ซงการกระทาดงตอไปนมใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ

(1) วจยหรอศกษาโปรแกรมคอมพวเตอรนน (2) ใชเพอประโยชนของเจาของสาเนาโปรแกรมคอมพวเตอรนน (3) ตชม วจารณ หรอแนะนาผลงานโดยมการรบรถงความเปนเจาของลขสทธใน

โปรแกรมคอมพวเตอรนน (4) เสนอรายงานขาวทางสอสารมวลชนโดยมการรบรถงความเปนเจาของลขสทธใน

โปรแกรมคอมพวเตอรนน (5) ทาสาเนาโปรแกรมคอมพวเตอรในจานวนทสมควรโดยบคคลผซงไดซอหรอ

ไดรบโปรแกรมนนมาจากบคคลอนโดยถกตอง เพอเกบไวใชประโยชนในการบารงรกษาหรอปองกนการสญหาย

(6) ทาซา ดดแปลง นาออกแสดง หรอทาใหปรากฏเพอประโยชนในการพจารณาของศาลหรอเจาพนกงานซงมอานาจตามกฎหมาย หรอในการรายงานผลการพจารณาดงกลาว”

ผวจยเหนวากรณของการทองอนเทอรเนต (Browsing) และการเกบขอมล (Caching) ของผใชงานบนเครอขายอนเทอรเนตสามารถอาง “การใชเพอประโยชนสวนตว” ตามมาตรา 32 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 เปนขอยกเวนการละเมดสทธของเจาของลขสทธในเนอหาของเวบไซตได แตในทานองกลบกนมาตรา 35 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ซงมไดกาหนดขอยกเวนการละเมดสทธของเจาของลขสทธไวสาหรบเพอประโยชนสวนตว ดงเชนท

198 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 35.

94

บญญตไวในมาตรา 32 ดงนนผใชงานโปรแกรมคอมพวเตอรบนเครอขายอนเทอรเนตจงไมอาจอาง “การใชเพอประโยชนสวนตว” เปนขอยกเวนการละเมดลขสทธในโปรแกรมคอมพวเตอรได

อยางไรกตามดวยลกษณะพเศษเฉพาะของเครอขายอนเทอรเนต กลาวคอ ผใชงานเครอขายอนเทอรเนตสามารถทจะทาซางานบนเครอขายอนเทอรเนตทงหมดไดโดยงายภายในเวลาไมกวนาท จงกอใหเกดปญหาวาการทาซางานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตทงหมดจะทาไดหรอไม ซงในกรณดงกลาวศาลในประเทศสหรฐอเมรกาไดวนจฉยเอาไววา “การทาซาทงหมดหรอเกอบทงหมดซงงานอนมลขสทธไมอาจถอวาเปนการใชโดยเปนธรรมเพยงเพราะผทาละเมดมไดจงใจทาละเมด” แตสาหรบประเทศไทย ยงไมมคาพพากษาของศาลวนจฉยวาการทาซาทงหมดถอวาเปนการใชหลกการจดการทเปนธรรม (Fair Dealing) หรอไม ซงหากพจารณาตามมาตรา 32 วรรค 1 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 หลกการจดการทเปนธรรม (Fair Dealing) จะตองไมขดตอการแสวงหาประโยชนจากงานอนมลขสทธตามปรกตของเจาของงานอนมลขสทธ แตเนองจากผใชทกคนจะทาซางานอนมลขสทธมากกวาจะไปซอตนฉบบ ดงนนการกระทาดงกลาวอาจเปนการกระทบสทธของเจาของงานอนมลขสทธเกนสมควรได199 4.2 ปญหำและกำรวเครำะหกำรบงคบใชเขตอ ำนำจศำลตำมกฎหมำยทรพยสนทำงปญญำ

เนองดวยพระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2539 เปนกฎหมายทเขามามสวนเกยวของในกรณทเปนขอพพาทเกยวกบทรพยสนทางปญญา ซงกฎหมายกาหนดใหเปนคดทอยในเขตอานาจศาลน ผฟองคดจะฟองคดยงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศน จะฟองยงศาลยตธรรมทอาจมเขตอานาจพจารณาพพากษาหรอศาลอน ๆ ไมได เวนแตจะเปนกรณทไมอยในเขตอานาจศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศเทานน อยางไรกตามพระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2539 แมวาจะเปนกฎหมายวธสบญญต (Procedural Law) ทกาหนดเรองเขตอานาจศาลในลกษณะระหวางประเทศกตาม กยงมประเดนปญหาในเรอง เขตอานาจศาลและคาพพากษาของศาล ซงอาจแยกพจารณาปญหาการใชเขตอานาจศาลออกไดเปน 2 สวน ดงตอไปน

(1) ปญหาการใชเขตอานาจทางศาลในการพจารณาคดแพง (2) ปญหาการใชเขตอานาจทางศาลในการพจารณาคดอาญา

199 การคมครองงานอนมลขสทธบนอนเตอรเนต: ปญหาและขอเสนอแนะ (น. 36-37). เลมเดม.

95

4.2.1 ปญหาการใชเขตอานาจทางศาลในการพจารณาคดแพง ในเบองตน การพจารณาปญหาการบงคบใชเขตอานาจศาล มประเดนสาคญทจะตอง

พจารณาแยกออกจากเรองการบงคบคดตามคาพพากษาของศาลกอน คอ ความสามารถในการบงคบใชเขตอานาจศาล ซงเปนประเดนทจะตองนามาใชประกอบการพจารณากาหนด เขตอานาจทางศาล ทงนเมอไดศกษาถงกฎหมายทเกยวกบกระบวนการพจารณาคดในศาลไทยแลวพบวา การใชอานาจของศาลไทย นอกจากศาลจะทาการพจารณาเขตอานาจศาลจากบท บญตตามทปรากฏในพระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2539 ศาลยงตองทาการพจารณาความสามารถของศาลทจะพพากษาคดใหเปนไปตาม คาขอของโจทกดวยเนองจากขนตอนการยนฟอง เมอโจทกยนคาฟองมาสศาลโจทกจะตองระบ คาขอของโจทกมาในตอนทายของคาฟองดวยวา หากศาลพจารณาไดตามคาฟองโจทกแลว โจทกมเจตนาใหศาลมคาสงใหจาเลยรบผดในเรองไหนอยางไร เพราะวาหากศาลพจารณาไดตามทโจทกยนมา ศาลกจะพพากษาใหเฉพาะตามทโจทกไดรองขอไว ศาลจะไมไปพพากษาในประเดนอนหรอพพากษาใหเกนกวาคาขอทโจทกยนขอไวไมได

นอกจากน ปญหาการบงคบใหเปนไปตามคาพพากษาของศาล ยงเปนประเดนทมความสาคญมากสาหรบคดเกยวกบการละเมดลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนต เนองจากคดดงกลาว อาจเปนคดทอาจมสวนเกยวของกบการใชเขตอานาจของประเทศอนดวย ทาใหการบงคบคดใหเปนไปตามคาพพากษาของศาลจงเปนการบงคบคดกบสงทอยนอกเขตอานาจศาลไทยหรออยในดนแดนของประเทศอน ซงหากศาลไทยไมสามารถบงคบคดใหเปนไปตามคาพพากษาของศาลไทยได คาพพากษาของศาลไทยในคดดงกลาวกไมอาจเยยวยาความเสยหายทเกดขนจากการละเมดลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนต อนเปนสาเหตใหมการนาคดมาฟองตอศาลได

ทงน ในการนาคาพพากษาของศาลไทยไปบงคบคดยงดนแดนของประเทศอนนน ไมสามารถนาไปใชบงคบไดโดยทนท นอกจากจะไดรบความยนยอมจากประเทศเจาของดนแดนกอน เนองจากสาเหตสาคญ 2 ประการ คอ

1. ระบบกฎหมายภายในของแตละประเทศมความแตกตางกน การกระทาอยางหนงอาจผดกฎหมายของประเทศหนงแตอาจไมผดกฎหมายในอกประเทศหนง ดงนน การทถกศาลไทยตดสนวาเปนความผด กฎหมายภายในของประเทศทตองการบงคบตามคาพพากษานน อาจถอวาการกระทาดงกลาวไมเปนความผดกได

2. ทกประเทศมความเทาเทยมกนภายใตกฎหมายระหวางประเทศไมมประเทศใดม เขตอานาจเหนอประเทศใด ดงนน ประเทศไทยจงไมสามารถใชเขตอานาจศาลภายในดนแดนของประเทศอน โดยไมไดรบความยนยอมจากประเทศเจาของดนแดนได

96

4.2.2 ปญหาการใชเขตอานาจทางศาลในการพจารณาคดอาญา ปญหาท เกดจากการพจารณาเขตอานาจศาลกบการละเมดลขสทธบนเครอขาย

อนเทอรเนต เชน กรณของการเผยแพรรปภาพสวนตว ตลอดจนขอมลสวนบคคลของบคคลอน ซงผสงขอมลดงกลาวอาจเปนผกระทาความผดไดในทกประเทศทมขอมลนนถกสงออกไปดวยเหตน จงทาใหสถานทตาง ๆ ทวโลกทเครอขายอนเทอรเนตเขาไปถงอาจกลายเปนสถานททมการกระทาความผดเกดขน และทาใหการกระทาความผดครงเดยวบนเครอขายอนเทอรเนตอาจมสถานทซงเกดความผดขนหลายแหงทวโลกได200 นอกจากนน ยงทาใหประเทศทกประเทศทเปนเจาของดนแดนทการกระทาความผดไดเกดขนมเขตอานาจศาลเหนอการกระทาความผดดงกลาว และในทายทสดการใชเขตอานาจศาลในลกษณะนอาจนามาซงปญหาการใชเขตอานาจศาลททบซอนกนได ทงน การยอมรบแนวทางการพจารณาวาผกระทาความผดบนเครอขายอนเทอรเนตตกอยภายใตเขตอานาจศาลของทกประเทศทผลของการกระทาความผดนนเกดขน อาจมปญหาเกดขน ในประเดนเรองการพพากษาผกระทาความผดจากการกระทาเดยวกน ซงอาจนาไปสปญหาการลงโทษทซาซอนกน ทขดตอหลกกฎหมายอาญาท กาหนดวา บคคลคนเดยวเมอไดรบการลงโทษในประเทศหนงประเทศใด แลว ไมควรไดรบการลงโทษจากการกระทาความผดเดยวกนโดยการตดสนของศาลในประเทศอนอก201 ยงไปกวานน กฎหมายทใชพจารณาความผดในแตละประเทศ ยงมความแตกตางกน การกระทาความผดในลกษณะเดยวกน อาจเปนความผดในประเทศหนงแตอาจไมเปนความผดในอกประเทศหนงกได และในประเทศทพจารณาวาการกระทานนเปนความผดกยงมรายละเอยดในการพจารณาฐานความผดแตกตางกน ดวยเหตน จงทาใหการพจารณาเขตอานาจศาลตามหลกสถานทความผดเกดขนกบการกระทาความผดบนเครอขายอนเทอรเนตในแตละกรณจงมผลลพธแตกตางกนออกไป

นอกจากน บทลงโทษในการกระทาความผดอาญาเปนการลงโทษกบจาเลยโดยตรง ดงนน การพจารณาโทษทเกยวเนองกบตวจาเลยจงควรใหสทธแกจาเลยทจะตอสคด เพอประโยชนของตนเองดวย และสาเหตสาคญอกประการหนง คอ ความสามารถในการบงคบคดเหนอจาเลย ดงทกลาวมาแลววาการพจารณาโทษในคดอาญาเปนการพจารณาเพอบงคบกบตวจาเลยโดยตรง ดงนน หากศาลไมสามารถบงคบกบตวจาเลยใหเปนไปตามคาพพากษาไดแลว การใชอานาจของศาลกจะเปนการใชอานาจทไมบรรลวตถประสงคของการใชอานาจศาลในคดอาญาแตอยางใด

200 From Jurisdiction in Cyberspace: The Role of Intermediaries (p. 167), by Henry H. Perritt, 1977,

London: The MIT Press. 201 From Public International Law (p. 157), by Timothy Hiller, 1994, London: Cavendish Publishing

limited.

97

ดวยเหตน แมวาศาลจะมเขตอานาจในการพจารณาคดการกระทาความผดทางอาญาบนเครอขายอนเทอรเนตทผกระทาความผดมตวตนอยนอกดนแดนของประเทศไทย ตามหลกการพจารณาสถานทความผดเกดขนกตาม แตถาหากกระบวนการในการใชเขตอานาจในทางอนนอกจากศาล เชน ตารวจ อยการ ไมสามารถตามหาตวผกระทาความผดมาสศาลได กจะทาใหการใชเขตอานาจศาลดงกลาวเปนการใชเขตอานาจทไมสมบรณ โดยไมสามารถใชไดอยางมประสทธภาพเทาทควรกบการประกอบกจกรรมบนเครอขายอนเทอรเนต

โดยสรป ผวจยมความเหนวา สาเหตสาคญของปญหาการใชเขตอานาจศาลกบการประกอบกจกรรมบนเครอขายอนเทอรเนต ประกอบไปดวยปญหาหลก 2 ประการดวยกน คอ

ประการแรก คอ ปญหาความแตกตางของหลกการใชเขตอานาจศาล ตามแนวคดทมมาตงแตอดตกบสภาพการประกอบกจกรรมบนเครอขายอนเทอรเนต ซงไมไดเปนกจกรรมทมลกษณะทางกายภาพเหมอนกบการประกอบกจกรรมในอดต ทาใหเกดปญหาในการกาหนดวา การประกอบกจกรรมดงกลาว ตกอยในเขตอานาจศาลของประเทศใด นอกจากนสภาพเครอขายอนเทอรเนตทเชอมตอไปยงทวโลก ยงกอใหเกดปญหาการใชเขตอานาจศาลทบซอนเหนอการประกอบกจกรรมเดยวกนอกดวย ยงไปกวานนการทกจกรรมตาง ๆ บนเครอขายอนเทอรเนต ไมไดถกดาเนนการโดยบคคลธรรมดา เชนเดยวกบการประกอบกจกรรมในชวตประจาวนทวไป แตเกดจากตวตนในทางอเลกทรอนกสตาง ๆ เปนเหตใหการใชเขตอานาจศาลเหนอผทประกอบกจกรรมบนเครอขายอนเทอรเนตในกรณใด ๆ จาเปนตองกาหนดตวเจาของทแทจรงของตวตนทางอเลกทรอนกสกอน แตในขณะเดยวกนการกาหนดเจาของตวตนทางอเลกทรอนกสเปนปญหา ทหลายประเทศกาลงประสบอยในปจบน

ประการทสอง คอ ปญหาการใชเขตอานาจศาลในการพจารณาคดเกยวกบการประกอบกจกรรมอเลกทรอนกสบนเครอขายอนเทอรเนต เนองจากกจกรรมดงกลาวอาจไมไดเรมตนและสนสดทงหมดในเขตศาล หรอในบางกรณผประกอบกจกรรมทถกฟองรองคดไมไดอยในดนแดนของประเทศทใชเขตอานาจทางศาล จงทาใหเกดปญหาในการฟองรองคด การนาตวผกระทาความผดมาสศาล รวมถงการพจารณาพพากษาคด ทมความจาเปนตองบงคบคดกบบคคลหรอทรพยสนทอยในดนแดนของประเทศอน เปนตน ซงสงผลใหการใชเขตอานาจศาลในการพจารณาคดเกยวกบการประกอบกจกรรมอเลกทรอนกสบนเครอขายอนเทอรเนตนนไมประสบความสาเรจเทาทควร

98

บทท 5

บทสรปและขอเสนอแนะ 5.1 บทสรป

เนองดวยการเปลยนแปลงของสภาพสงคมในปจจบนทเทคโนโลยทางดานการสอสารพฒนาไปอยางรวดเรว จากสมยอดตทเปนการใหความคมครองลขสทธในรปของสงพมพเรอยมาจนมาถงยคปจจบนทจดเกบขอมลในรปแบบดจทล (Digital) ไมวาจะเปนการบนทกขอมลลงในแผนซด (Compact Disc หรอ CD) หรอแผนดวด (Digital Versatile Disc หรอ DVD) หรอจดเกบขอมลบนเวบไซตรบฝากขอมลตาง ๆ ทใหบรการอยมากมายบนเครอขายอนเทอรเนตซงจากรปแบบการจดเกบขอมลดงกลาวทาใหการทาซาและนาเอางานอนมลขสทธของผอนมาเผยแพร ตอสาธารณชนโดยใชเทคโนโลยตาง ๆ เปนเครองมอกมมากตามไปดวย สงผลใหเจาของงานอนมลขสทธไดรบผลกระทบจากการละเมดลขสทธทเพมมากขน โดยเฉพาะการทาซาขอมลและเผยแพรขอมลสสาธารณชนบนเครอขายอนเทอรเนต โดยทมไดรบอนญาตจากเจาของงานอนมลขสทธ ซงทาให เจาของงานอนมลขสทธได รบความเสยหาย เปนอยางมาก ซงจากปญหาดงกลาว ไดกอใหเกดการพฒนากฎหมายเกยวกบลขสทธใหทนกบการเปลยนแปลงของเทคโนโลย ไมวาจะเปนกฎหมายลขสทธของประเทศไทยเอง อนไดแก พระราชบญญตลขสทธทไดม การปรบปรงกฎหมายเรอยมานบตงแตทมการประกาศใชครงแรกในป พ.ศ. 2521 จนมาถงปจจบนทมการแกไขลาสดเมอป พ.ศ. 2537 ซงไดกาหนดใหความคมครองประเภทของงานอนมลขสทธประเภทตาง ๆ ทเผยแพรบนเครอขายอนเทอรเนตทง 7 ประเภท ดงตอไปน

1. โปรแกรมคอมพวเตอร 2. ขอความในเอกสารบนอนเทอรเนต ขอความในจดหมายอเลคทรอนกส และถอยคา

ในเวบไซต 3. ภาพวาด ภาพถาย ภาพพมพ และงานศลปะใด ๆ ทปรากฏอยในเวบไซต 4. เพลงบนอนเทอรเนต 5. ภาพเคลอนไหวและภาพยนตร 6. ฐานขอมล 7. การแพรเสยงแพรภาพทางเวบไซต (Web Broadcasts or Webcasting)

99

นอกจากนพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ยงไดใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธ ซงประกอบไปดวย

1. สทธทางเศรษฐกจ (Economic Right) ซงใหความคมครองในดานเศรษฐกจหรอผลประโยชนตอบแทนของเจาของงานอนมลขสทธ

2. สทธเดดขาด (Negative Right) ซงใหสทธแกเจาของงานอนมลขสทธทจะกดกนผอนจากการใชงานอนมลขสทธของตนได

3. สทธแตเพยงผ เดยว (Exclusive Right) ซงเปนสทธทจะหามไมใหผ อนนางาน ของตนไปใชโดยไมไดรบอนญาต ตลอดจนใหเจาของงานอนมลขสทธมสทธอนญาตใหบคคลอนแสวงหาผลประโยชนจากงานอนมลขสทธของเจาของลขสทธได

อยางไรกตาม หากยงมผละเมดสทธของเจาของงานอนมลขสทธ กฎหมายยงใหสทธ แกเจาของงานอนมลขสทธสามารถทดาเนนคดทางกฎหมายกบผทละเมดลขสทธโดยการฟองรองตอศาลเปนคดแพงหรออาญาไดดวยเชนกน

ทงนสาหรบในกลมประเทศทมความกาวหนาทางกฎหมายทรพยสนทางปญญา อยางเชน ประเทศสหรฐอเมรกา ประเทศเยอรมน หรอประเทศฝรงเศส กไดมการปรบแกกฎหมายลขสทธของตน เพอใหทนกบการเปลยนแปลงของเทคโนโลยโดยอาศยความรวมมอระหวางประเทศของนานาประเทศเพอปรบปรงกฎหมายเกยวกบการใหความคมครองลขสทธ ไมวาจะเปนการจดทาอนสญญาหรอความตกลงระหวางประเทศฉบบตาง ๆ นบตงแตอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) ซงใหความคมครองงานวรรณกรรมและศลปกรรม (Literary and Artistic Works) งานวทยกรรมและศลปกรรมไมวาจะอยในรปแบบใดกตาม ซงรวมถงผลงานถายทาภาพยนตรจนมาถงการจดทาความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement) ซงไดมการเพมเตมขอบเขตความคมครองงานอนมลขสทธ โดยกาหนดใหโปรแกรมคอมพวเตอรไดรบความคมครองในฐานะงานวรรณกรรมเชนกน รวมถงไดขยายหลกการเกยวกบสทธในการใหเชา ซงอนญาตใหผสรางสรรคงานโปรแกรมคอมพวเตอร และผผลตสงบนทกเสยงเทานนในการทจะหามมใหเชาเชงพาณชยตอสาธารณะซงตนฉบบหรอสาเนางานอนมลขสทธ และสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) ซงไดมการแกไขปรบปรงสนธสญญาเกยวกบลขสทธ โดยเฉพาะในเรองของการคมครองลขสทธในทางเทคโนโลยโดยไดมการเพมเตมจากทบญญตไวในอนสญญากรงเบอรน (The Berne Convention) มดวยกน 3 ประการ คอ สทธในการจาหนาย สทธในการใหเชาและสทธในการเผยแพร ซงการจดทาอนสญญาหรอความตกลงระหวางประเทศทงหมดนมวตถประสงค เพอใหทนกบการเปลยน

100

ของเทคโนโลยโดยสามารถใหความคมครองลขสทธ เจาของงานอนมลขสทธไดอยางมประสทธภาพมากยงขน

อยางไรกตามเนองดวยรปแบบกจกรรมบนเครอขายอนเทอรเนตซงกอใหเกดการทาซาขอมลอนเนองมาจากการใชงานอนเทอรเนต ไมวาจะเปนการทาซาชวคราว การทาซาสาเนางาน (Mirroring) การคดลอกเพลงบนเครอข ายอนเทอรเนตหรอการคดลอกรหส HTML และ การออกแบบเวบไซตหรอการเผยแพรงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตสสาธารณชน ไมวาจะเปนการเชอมโยง (Linking) หรอการแบงปนขอมลบนเครอขายอนเทอรเนต (File Sharing) ซงเปนไปโดยตงใจหรอไมกตาม ไดกอใหเกดประเดน โตแยง ถกเถยงและการคาดเดาตาง ๆ มากมาย โดยเฉพาะปญหาการละเมดสทธของเจาของงานอนมลขสทธ ไดแก สทธแตเพยงผเดยว ในการทาซาหรอดดแปลงและสทธแตเพยงผเดยวในการเผยแพรตอสาธารณชน ตามมาตรา 15 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ไมวาจะเปนการนางานอนมลขสทธไปทาซาถาวรหรอทาซาชวคราว หรอแมแตการเผยแพรงานอนมลขสทธโดยมไดรบอนญาตจากเจาของงานอนมลขสทธ ซงเมอพจารณาพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 จะเหนไดวายงคงมบทบญญตทไมสอดคลองกบการใหความคมครองลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตเทาทควร ทาใหขาดความชดเจนในการบงคบใชกฎหมายและทาใหไมสามารถใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธ ไดอยาง มประสทธภาพเทาทควร นอกจากนยงรวมถงปญหาการบงคบใชเขตอานาจศาลในการพจารณาคดการละเมดงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนต ซงไมสามารถบงคบใชอานาจศาลไดอยางมประสทธภาพเทาทควร ไมวาจะปญหาการใชเขตอานาจศาลทบซอนตอการกระทาละเมดในครงเดยวกน เนองจากการละเมดลขสทธสามารถกระทาความผดไดในอกประเทศหนง แมผกระทาความผดจะอยในอกประเทศหนงกตามอกทงปญหาในการฟองรองคด การนาตวผกระทาความผดมาสศาล รวมถงการพจารณาพพากษาคด ทมความจาเปนตองบงคบคดกบบคคลหรอทรพยสนทอยในดนแดนของประเทศอน 5.2 ขอเสนอแนะ

เนองดวยปญหาทกลาวมาแลวนนจะเหนไดวาพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ไมอาจนามาใชบงคบกบกบกจกรรมบนเครอขายอนเทอรเนตไดอยางทวถง จงเหนควรมการปรบแกพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ในสวนทเกยวกบการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธทเผยแพรอยบนเครอขายอนเทอรเนต ตลอดจนการแกไขเกยวกบกรณเขตอานาจศาลในการพจารณาคดการละเมดงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตทยงขาดความชดเจนอย ใหสามารถคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธไดอยางมประสทธภาพ โดยอาศยกฎหมาย

101

ของตางประเทศทมความกาวหนาทางกฎหมายลขสทธ ตลอดจนความตกลงระหวางประเทศตาง ๆ ซงจากการศกษาปญหาการใหความคมครองสทธของเจาของงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตและเขตอานาจศาล ผวจยจงขอเสนอแนะแนวทางแกไขปญหาดงกลาวทเกดขน

5.2.1 การแกไขปญหาการทาซางานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนต การแกไขปญหาการทาซางานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนต สามารถแยกแนว

ทางการแกปญหาออกไดเปน 3 ประการ ดงนคอ 1) การอาศยแนวทางการบญญตกฎหมายของกลมประเทศสหภาพยโรป 2) การอาศยหลกการใชลขสทธของผอนโดยชอบ (Fair Use Doctrine) 3) การอาศยหลกการขายครงแรก (The First Sale Doctrine) 1) การอาศยแนวทางการบญญตกฎหมายของกลมประเทศสหภาพยโรปตามทไดกลาว

ไวแลวในบทท 4 โดยการอาศยขอกาหนดวาดวยลขสทธ (EU Copyright Directive) เนองดวยตาม มาตรา 2 ของขอกาหนดวาดวยลขสทธ (EUCopyright Directive) แมจะไดกาหนดไวชดแจงวาสทธแตเพยงผเดยว หมายถง สทธแตเพยงผเดยวในการอนญาตหรอหามในการทาซาโดยตรงหรอ โดยออม ชวคราว หรอถาวร ไมวาดวยวธใด ๆ และในรปแบบใด ๆ ทงหมดหรอบางสวน ดวยเหตน การทาซาโดยชวคราวงานอนมลขสทธในหนวยความจาชวคราว (RAM) จงกอใหเกดการทาซาภายใตขอกาหนดวาดวยลขสทธ (EU Copyright Directive) แตอยางไรกตามมาตรา 5(1)(a) ของขอกาหนดวาดวยลขสทธ (EU Copyright Directive) ไดกาหนดขอยกเวนของการทาซา ซงบญญตวา202

“การทาซาชวคราวอนเปนสวนสาระสาคญของกระบวนการทางเทคนคจะไมถอเปนการละเมดสทธในการทาซา

(1) กระทาโดยคนกลางเพอวตถประสงคในการสงถายขอมลระหวางบคคทสาม หรอ (2) เปนไปเพอวตถประสงคในการใชงานโดยชอบดวยกฎหมาย” ทงน ผวจยเหนควรนามาตรา 5(1)(a) ของขอกาหนดวาดวยลขสทธ (EU Copyright

Directive) มาปรบกบมาตรา 4 วรรค 13 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ใหครอบคลมการทาซาชวคราวในหนวยความจาชวคราว (RAM) ของเครองคอมพวเตอรโดยขยายขอบเขตความหมายของการ “ทาซา” ใหครอบคลมถงการทาซาชวคราวดวย โดยแกไขเปน ดงนคอ

202 Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of Council on the Harmonization of certain

aspects of copyright and related right in the Informationsociety. Retrieved January 5, 2015, from http://v1.midnightuniv.org/midnight2544/0009999938.html

102

“ทาซา” หมายความ รวมถง คดลอก เลยนแบบ ทาสาเนา ทาแมพมพ บนทกเสยง บนทกภาพหรอบนทกเสยงและภาพ จากตนฉบบ จากสาเนาจากการเผยแพรตอสาธารณชน หรอจากสอบนทกใดไมวาดวยวธรปแบบใด ๆ ในสวนอนเปนสาระสาคญ โดยไมมลกษณะ เปนการจดทาขนใหม ทงนไมวาทงหมดหรอบางสวน และไมวา การกระทาดงกลาวจะเปน การชวคราวหรอถาวร ตำรำงท 5.1 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 4 วรรค 13 นยาม “ทาซา” เดมและนยาม

“ทาซา” ใหม

พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537

มาตรา 4 วรรค 13

นยาม “ทาซา”

เดม

นยาม “ทาซา”

ใหม คดลอกไมวาโดยวธใด ๆ

เลยนแบบ ทาสาเนา ทาแมพมพ บนทกเสยง บนทกภาพ หรอบนทกเสยงและภาพ จากตนฉบบ จากสาเนา หรอจากการโฆษณาในสวนอนเปนสาระสาคญ ทงน ไมวาทงหมดหรอบางสวน สาหรบในสวนทเกยวกบโปรแกรมคอมพวเตอร ใหหมายความถง คดลอกหรอทาสาเนาโปรแกรมคอมพวเตอรจากสอบนทกใด ไมวาดวยวธใด ๆ ในสวนอนเปนสาระสาคญ โดยไมมลกษณะเปนการจดทางานขนใหม ทงน ไมวาทงหมดหรอบางสวน

คดลอก เลยนแบบ ทาสาเนา ทาแมพมพ บนทกเสยง บนทกภาพ หรอบนทกเสยงและภาพ จากตนฉบบ จากสาเนาจากการ “เผยแพรตอสาธารณชน หรอจากสอบนทกใดไมวาดวยวธรปแบบใด ๆ ในสวนอนเปนสาระสาคญ โดยไมมลกษณะเปนการจดทาขนใหม ทงนไมวาทงหมดหรอบางสวน และไมวา การกระทาดงกลาวจะเปนการชวคราวหรอถาวร”

103

รวมถงบญญตขอยกเวนการทาซาเปนมาตรา 32/...... ดงน “มาตรา 32/.........การทาซาชวคราวงานอนมลขสทธตามพระราชบญญตนหากเปน

สวนสาระสาคญของกระบวนการทางเทคนคในลกษณะดงตอไปน 1) กระทาโดยคนกลางเพอวตถประสงคในการสงถายขอมลระหวางบคคทสาม หรอ 2) เปนไปเพอวตถประสงคในการใชงานโดยชอบดวยกฎหมาย” ทงนบทบญญตกฎหมายดงกลาวขางตน จะครอบคลมการใชงานขอมลบนเครอขาย

อนเทอรเนต ซงจะทาใหการขยายขอบเขตของสทธในการทาซาไมเปนอปสรรคตอการเขาถงงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตตอไป

อยางไรกตามปจจบนไดมการแกไขพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท 2) พ.ศ. 2558 โดยไดมการบญญตไวในมาตรา 32/2 เอาไวดงน “การกระทาแกงานอนมลขสทธททาหรอไดมาโดยชอบดวยกฎหมายในระบบคอมพวเตอรทมลกษณะเปนการทาซาทจาเปนตองมสาหรบการนาสาเนามาใชเพอใหอปกรณทใชในระบบคอมพวเตอรหรอกระบวนการสงงานอนมลขสทธทางระบบคอมพวเตอรทางานไดตามปกต มใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ” ซงทาใหเกดความชดเจนวาการซางานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตไมวาจะเปน การทองอนเทอรเนต (Browsing) และการเกบขอมล (Caching) ไมถอเปนการกระทาทละเมดลขสทธ203

2) การอาศยหลกการใชลขสทธของผอนโดยชอบ (Fair Use Doctrine) ตามทไดกลาวไวแลวในบทท 3 ซงหากเปนการทาซาหรอเปนการคดลอกเพอใชในการสวนตว มใชเปนการทาซา คดลอกเพอทางการคาอาจถอวาการกระทาดงกล าวเปนการใชงานอนมลขลทธของผ อน โดยไมขดตอการแสวงหาประโยชนจากงานอนมลขสทธตามปกตของเจาของ งานอนมลขสทธ และไมกระทบกระเทอนถงสทธอนชอบดวยกฎหมายของเจาของงานอนมลขสทธเกนสมควรดวย เชน การนารปภาพอนมลขสทธจากเวบไซตอน ๆ มาแกไขปรบปรงใหเปน รปภาพขนาดเลกหรอหนากระดาษขนาดเลก แลวเผยแพรในอกเวบไซตหนง เมอผใชตองการรปใดกเพยงกดเลอกทรปนนกจะนาผใชกลบไปยงเวบไซตเจาของรปภาพทจดเกบรปดงกลาวไว ซงวธนถอเปนการใชงานอนมลขสทธของผอนโดยไมขดตอการแสวงหาประโยชนจากงานอนมลขสทธตามปกตของเจาของลขสทธเพราะเปนการดดแปลงเปนรปภาพขนาดเลกเพอแสดงบนหนาเวบไซต ในลกษณะของ แคตตาลอกรปภาพเทานน ซงรปภาพดงกลาวไมสามารถใชแทนรปขนาดจรงได เนองจากเมอขยายภาพแลวกไมชดเจนเทาภาพขนาดจรง โดยถอเปนการใชตามสมควรและไมกระทบกระเทอนถงสทธอนชอบดวยกฎหมายของเจาของลขสทธเกนสมควร อยางไรกตามหากเปนการกระทาทขดตอ

203 พระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท 2) พ.ศ. 2558.

104

การแสวงหาประโยชนจากงานอนมลขสทธตามปกตของเจาของงานอนมลขสทธและกระทบกระเทอนถงสทธอนชอบดวยกฎหมายของเจาของงานอนมลขสทธเกนสมควร อาจถอวาการกระทาดงกลาวเปนการละเมดลขสทธไดเชนกน

3) การอาศยหลกการขายครงแรก (The First Sale Doctrine) ตามทไดกลาวไวแลวในบทท 3 โดยนามาปรบใชกบงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนต เชน หากเจาของงานอนมลขสทธจาหนายงานอนมลขสทธ ประเภทโปรแกรมคอมพวเตอรใหบคคลใดบคคล หนง โดยกาหนดใหผซอดาวนโหลด (Download) โปรแกรมคอมพวเตอรดงกลาวไดจากเวบไซตของผขายบนเครอขายอนเทอรเนต ซงการกระทาดงกลาวสงผลใหผซออยในสถานะเจาของสามารถ ทจะนาโปรแกรมคอมพวเตอรดงกลาวไปขาย จาหนาย หรอใหเชาตอได โดยไมถอวาเปนการกระทาละเมดตองานอนมลขสทธของเจาของลขสทธได อยางไรกตามเจาของงานอนมลขสทธสามารถกาหนดหามมใหทาสาเนา หรอคดลอกโปรแกรมคอมพวเตอรดงกลาวไวในเงอนไข การซอขายไดดวยเชนกน

อยางไรกตามปจจบนไดมการแกไขพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท 2) พ.ศ. 2558 โดยไดมการบญญตไวในมาตรา 32/1 เอาไวดงน “การจาหนายตนฉบบหรอสาเนางานอนมลขสทธโดยผไดมาซงกรรมสทธในตนฉบบ หรอสาเนางานอนมลขสทธนนโดยชอบดวยกฎหมายมใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ” ซงสอดคลองกบหลกการอาศยหลกการขายครงแรก (The First Sale Doctrine) โดยสามารถนามาปรบใชกบงานอนมลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตโดยผซอโปรแกรมคอมพวเตอรอยในสถานะเจาของสามารถทจะนาโปรแกรมคอมพวเตอรดงกลาวไป ขาย จาหนายหรอใหเชาตอได โดยไมถอวาเปนการกระทาละเมดตองานอนมลขสทธของเจาของลขสทธไดภายใตบทบญญตดงกลาว

5.2.2 การแกไขปญหาการเผยแพรงานอนมลขสทธตอสาธารณชนบนเครอขายอนเทอรเนต การแกไขปญหาการเผยแพรงานอนมลขสทธตอสาธารณชนบนเครอขายอนเทอรเนต

สามารถกระทาได โดยอาศยแนวทางการบญญตกฎหมายของสนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) ตามทไดกลาวไวแลวในบทท 3 ในการแกไข คานยาม “สทธในการเผยแพรสสาธารณะ” ภายใตมาตรา 4 วรรค 15 ของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ใหครอบคลมถงการเผยแพรสสาธารณะบนเครอขายอนเทอรเนต โดยปรบแกนยามศพทของคาวา “เผยแพรตอสาธารณชน” จากเดม หมายความวา “ทาใหปรากฏตอสาธารณชนโดย การแสดง การบรรยาย การสวด การบรรเลง การทาใหปรากฏดวยเสยงและหรอภาพ การกอสราง การจาหนาย หรอโดยวธอนใดซงงานทไดจดทาขน” โดยผวจยเหนวาควรปรบแกมาตรา 4 วรรค 15 ตามทนายนนทนไดเสนอไวโดยกาหนดใหนยาม “สทธในการเผยแพรสสาธารณะ” หมายความวา

105

“ทาใหปรากฏตอสาธารณชน โดยการแสดง บรรยาย การสวด การบรรเลง การทาใหปรากฏดวยเสยงและหรอภาพ การกอสราง การจาหนาย รวมถงการทาใหปรากฏตอสาธารณชนในลกษณะทบคคลทวไปสามารถเขาถงงานนนได ณ เวลา สถานททบคคลทวไปเลอกหรอทาใหปรากฏตอสาธารณชน หรอโดยวธอนใดซงงานทไดจดทาขน”204 โดยการบญญตลกษณะดงกลาวทาใหเจาของลขสทธมสทธในการเผยแพรงานของตนตอสาธารณชนบนเครอขายอนเทอรเนตซงเปนผลดแกเจาของลขสทธในอนทจะไดรบความคมครองอยางเตมท โดยสามารถปองกนมใหบคคลอนนางานอนมลขสทธของตนออกเผยแพรโดยไมไดรบอนญาต แตเนองจากสทธเชนนเปนสทธใหม จงมขอควรระวงมใหมการตความขยายขอบเขตของสทธเชนนไปจนเกนสมควร เชน ครอบคลมถง การทาการเชอมโยงไมวาจะเปนการเชอมโยง (Hyper Linking) หรอการเชอมโยงแบบลก (Deep Linking) ตำรำงท 5.2 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 4 วรรค 15 นยาม “เผยแพรตอสาธารณชน”

เดม และ นยาม “เผยแพรตอสาธารณชน” ใหม พระราชบญญตลขสทธ

พ.ศ. 2537 มาตรา 4 วรรค 15

นยาม “เผยแพรตอสาธารณชน”

เดม

นยาม “เผยแพรตอสาธารณชน”

ใหม ทาใหปรากฏตอสาธารณชน

โดยการแสดง การบรรยาย การสวด การบรรเลง การทาใหปรากฏดวยเสยงและหรอภาพ การกอสราง การจาหนาย หรอโดยวธอนใดซงงานทไดจดทาขน

ทาใหปรากฏตอสาธารณชน โดยการแสดง บรรยาย การสวด การบรรเลง การทาใหปรากฏดวยเสยงและหรอภาพ การกอสราง การจาหนาย “รวมถงการทาใหปรากฏตอสาธารณชนในลกษณะทบคคลทวไปสามารถเขาถงงานนนได ณ เวลา สถานททบคคลทวไปเลอกหรอทาใหปรากฏตอสาธารณชน” หรอโดยวธอนใดซงงานทไดจดทาขน

204 การคมครองลขสทธงานทเผยแพรผานระบบดจทล: ปญหาตอการเรยนการสอนผานอนเทอรเนต

และปญหาการเขาถงและการใชขอมลทางอนเทอรเนต (น. 92-93). เลมเดม.

106

แตอยางไรกตามผวจย มความเหนวาการเชอมโยง (Hyper Linking) และการเชอมโยงแบบลก (Deep Linking) ไมควรถอวาเปนการละเมดลขสทธ เนองจากการกระทาในรปแบบดงกลาวเปนประโยชนตอผใชอนเทอรเนตมากกวาจะทาใหเจาของลขสทธไดรบความเสยหาย โดยปรกตผใชอนเทอรเนตจะตองรโดเมนของเวบไซตทตนตองการจะเขาเยยมชมกอนทาการเชอมโยง (Hyper Linking) และการเชอมโยงแบบลก (Deep Linking) ทาใหสามารถเขาเยยมชมเวบไซตทตองการไดโดยไมจาเปนตองรโดเมนเนม (Domain Name) ซงเปนการชวยเพมจานวน ผเขาชมเวบไซตหรอหนาเวบไซต 5.2.3 การแกไขปญหาเขตอานาจศาลในการดาเนนคดผละเมดสทธของเจาของงานอนมลขสทธ

การแกไขปญหาเขตอานาจศาลในการดาเนนคดผละเมดสทธของเจาของงานอนมลขสทธ สามารถแบงออกไดเปน 3 ประการ ดงน

1) การอาศยแนวทางขยายเขตอานาจศาลของประเทศสหรฐอเมรกา 2) การอาศยความรวมมอระหวางประเทศ 3) การจดตงศาลแหงโลกไซเบอร (Cyber Court/Internet Court) 1) ผวจยเหนควรนาแนวทางขยายเขตอานาจศาล Long-arm Jurisdiction ของประเทศ

สหรฐอเมรกามาปรบใช กลาวคอ เปนไปตามหลกของการตดตอเกยวของกนเปนอยางนอย (Minimum Contact) ดงทกลาวไวแลวในบทท 3 ทงนการนาหลกเกณฑขางตนมาปรบใชกบระบบกฎหมายไทยโดยไมจาเปนตองแกไขกฎหมายแตอยางใด เพยงแตควรอาศยการตความจดเกาะเกยวเพอใชในการเชอมโยงกบการหลกมลคดเกด ดงน

1. ศาลแหงทองททผเสยหายเปดหนาจอคอมพวเตอรและพบวางานอนมลขสทธของตนไปปรากฎอยบนเวบไซตทเปนการละเมด

2. ศาลแหงทองททผสงและผรบงานอนเปนการละเมดลขสทธ 3. ศาลแหงทองททผกระทาละเมดปอนขอมลเขาสระบบเครอขายอนเทอรเนต 4. ศาลแหงทองทอนเปนสถานทตงของคอมพวเตอรแมขายทผกระทาละเมดใช

เชอมตอกบระบบเครอขายอนเทอรเนต 2) สาหรบแนวทางการแกไขปญหากรณทการละเมดลขสทธเกยวของกบเขตอานาจ

ศาลของประเทศอน ๆ ผวจยเหนวาอาศยเพยงกฎหมายภายในของประเทศไทย อาจไมสามารถ ทาใหเกดการบงคบใชเขตอานาจในสวนทเกยวของกบประเทศอนได ดงนนการบงคบใชเขตอานาจทางศาลทมสวนเกยวของกบประเทศอน จงตองอาศยการทาเปนความตกลงระหวางประเทศเกยวกบการยอมรบหรอการบงคบตามคาพพากษาของศาลตางประเทศ รวมถงการอาศยหลกการ

107

ตางตอบแทนในการบงคบใชเขตอานาจศาล ในระหวางทยงไมมความตกลงระหวางประเทศทเปนลายลกษณอกษรอยางชดเจนอกดวย

3) เนองจากปญหาเรองเขตอานาจศาลบนเครอขายอนเทอรเนต ซงลาพงเพยงการปรบใช เทยบเคยงใช หรอประยกตใชหลกพจารณาเขตอานาจศาล ซงอาจแกปญหาเฉพาะเรองไดแตไมอาจแกไขปญหาในระยะยาวไดทงหมด ผวจยเหนดวยกบแนวความคดของนายกตตวฒน โดยเหนควรใหมการพฒนามการจดตงศาลแหงโลกไซเบอร (Cyber Court/Internet Court) ใหมเขตอานาจในการพจารณาพพากษาอรรถคดเกยวกบนตสมพนธของเอกชนตามกฎหมายทมลกษณะเกดขนบนเครอขายอนเทอรเนต ซงไมยดตดกบพรมแดนทางกายภาพ เพอแกไขปญหาทางกฎหมายในเรองเขตอานาจศาล ตลอดจนกระบวนวธพจารณาและการยอมรบบงคบตามคาพพากษา โดยเปนการนาเทคโนโลยทางอเลกทรอนกส เชน อนเทอรเนต จดหมายอเลกทรอนกสหรอโปรแกรมคอมพวเตอร มาใชในการรบสงขอมลอเลกทรอนกส แทนการสงเอกสารสาหรบดาเนนคดและกระบวนการ ตาง ๆ ของศาล เชน คาฟอง คารองหรออาจนามาใชเปนรปแบบวธพจารณาคดดวยการตดตอสอสารผานสออเลกทรอนกสแทนการทจะตองมาปรากฎตวทศาล205

ทงนผวจยเหนวาแนวทางดงกลาวเปนแนวทางทสามารถแกไขปญหาเขตอานาจศาล ไดอยางมประสทธภาพ เนองจากชวยแกปญหาเกยวกบเขตอานาจศาล ซงอาจเกดการทบซอนกนได ตลอดจนชวยใหสามารถนาคาพพากษาไปบงคบใชไดอยางมประสทธภาพมากยงขน

205 จาก เขตอ านาจศาลคดแพงและพาณชยในไซเบอรสเปซ: ศกษาในเชงกฎหมายเปรยบเทยบ

(วทยานพนธปรญญามหาบณฑต) (น. 104), โดย กตตวฒน จนทรแจมใส, 2552, กรงเทพฯ : มหาวทยาลย ธรรมศาสตร.

บรรณานกรม

109

บรรณานกรม ภาษาไทย กรมศลปากร. (2529). ความผกพนระหวางประเทศไทยกบอนสญญาเบอรนเพอการคมครอง

วรรณกรรมและศลปกรรม. กรงเทพฯ: ผแตง. กตตวฒน จนทรแจมใส. (2552). เขตอ านาจศาลคดแพงและพาณชยในไซเบอรสเปซ: ศกษาในเชง

กฎหมายเปรยบเทยบ (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

กตตศกด ปรกต. (2525, ตลาคม). การคมครองลขสทธในกฎหมายไทย (ปรบปรงขนจากค าบรรยายเรอง ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายลขสทธ บรรยาย ณ สมาคมนกเขยนแหงประเทศไทย). กรงเทพฯ.

จกรกฤษณ ควรพจน. (2541). กฎหมายระหวางประเทศวาดวย ลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา. กรงเทพฯ: นตธรรม.

จกรกฤษณ ควรพจน. (2550). ลขสทธยคเทคโนโลยดจทล มาตรการทางเทคโนโลยและทางเลอกส าหรบประเทศไทย เอกสารวชาการหมายเลข 12. กรงเทพฯ: โครงการ WTO Watch จบกระแสองคการการคาโลก.

จนทมา แสงจนทร. (2554). การบงคบใชสทธบตรโดยมชอบ: ศกษากรณ Patent Troll (สารนพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยกรงเทพ.

จรวฒน จงสงวนด. (2547). P2P: ความทาทายใหมของกฎหมายลขสทธ, คณะกรรมการพฒนากฎหมาย ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา. สบคน 5 มกราคม 2558, จาก www.lawreform.go.th

จรศกด รอดจนทร. (2550). ลขสทธ หลกกฎหมายและแนวปฏบตเพอการคมครองและการแสงหาประโยชนจากงานสรางสรรคอนมลขสทธ. กรงเทพฯ: วญญชน.

ชวลต อรรถศาสตร และคณะ. (2544). Cyber Law กฎหมายกบอนเตอรเนต. กรงเทพฯ: โปรวชน. ชพชนก เชญขวญมา. (2548). มาตรการทางเทคโนโลยในการคมครองลขสทธภายใตขอตกลงเขต

การคาเสรของสหรฐอเมรกา (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

ไชยยศ เหมะรชตะ. (2548). ยอหลกกฎหมายลขสทธ (พมพครงท 3). กรงเทพฯ: นตธรรม.

110

ไชยยศ เหมะรชตะ. (2527). ปญหากฎหมายลขสทธ (รายงานผลการวจย). กรงเทพฯ: มหาวทยาลย จฬาลงกรณ.

ณชพล สวรรณเวช. (2556). ปญหาหลกการสนสทธ: ศกษาเปรยบเทยบ กรณกฎหมายลขสทธและสทธบตร (สารนพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยกรงเทพ.

ธนพฒน เลกเกยรตขจร. (2556, สงหาคม). มาตรการทางกฎหมายเพอการใชสทธในทรพยสนทางปญญาอยางเปนธรรมในดานเทคโนโลยชวภาพทางการเกษตรของไทย (รายงานผลการวจย). ชลบร: มหาวทยาลยบรพา.

ธนชมณ เตชผาตพงศ. (2545). การคมครองลขสทธภายใตสนธสญญาของ WIPO (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

ธชชย ศภผลศร. (2537). กฎหมายลขสทธ พรอมดวยพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 (พมพครงท 3. กรงเทพฯ: นตธรรม.

ธชชย ศภผลศร. (2554). ระบบทรพยสนทางปญญาของประเทศไทย. กรงเทพฯ: กรมทรพยสน ทางปญญา กระทรวงพาณชย.

ธรพล สวรรณประทป. (ม.ป.ป.). “P2P: เราพรอมหรอยง ?,” วารสารศาลยตธรรมปรทศน. สบคน 5 มกราคม 2558, จาก http://elib.coj.go.th/Article/courtP2_6_5.pdf

ธรศกด กองสมบต. (2552). เขตอ านาจศาลเหนอการละเมดทางแพงในไซเบอรสเปซ (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

นนทน อนทนนท. (2551). การคมครองลขสทธงานทเผยแพรผานระบบดจทล: ปญหาตอการเรยนการสอนผานอนเทอรเนตและปญหาการเขาถงและการใชขอมลทางอนเทอรเนต. กรงเทพฯ: กองทนส านกงานสนบสนนการวจย (สกว.).

นนทน อนทนนท. (ม.ป.ป.). การคมครองลขสทธในยคเทคโนโลยสารสนเทศ. สบคน 7 มกราคม 2558, จาก http://people.su.se/~nain4031/FTAthai.htm

ปกรณ ยงวรการ. (2548). ปญหากฎหมายเกยวกบการกระท าผดตอชอเสยงโดยใชสออนเตอรเนต (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

ปรญญา ศรเกต. (ม.ป.ป.). สทธของเจาของงานสรางสรรคอนมลขสทธอายในการใหความ คมครองงานสรางสรรคประเภทลขสทธ การละเมดงานอนมลขสทธ. สบคน 20 มกราคม 2558, จาก http://www.soutpaisallaw.com/template/w17/show_article.php? shopid=147445&qid=70702&welove_ref=www.soutpaisallaw.com

ผาสก เจรญเกยรต. (2545, มถนายน). “เขตอ านาจศาลเหนอขอพพาททางอนเตอรเนต,” บทบณฑตย, 58(2).

111

พรชย ดานววฒน. (2546). เอกสารการสอนชดวชากฎหมายทรพยสนทางปญญา. นนทบร: มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช.

พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537. มหาวทยาลยเชยงใหม. (ม.ป.ป.). ลขสทธทางอนเทอรเนต. สบคน 25 มกราคม 2558, จาก

www.law.cmu.ac.th/law2011/journal/18546.doc ไมตร สเทพากล. (ม.ป.ป.). การคมครองลขสทธและขอยกเวนการละเมดลขสทธตามกฎหมายไทย.

สบคน 5 มกราคม 2558, จาก http://v1.midnightuniv.org/midnighttext/0009999953.html

เยาวลกษณ เคลอบมาศ. (2549). การจดการดานทรพยสนทางปญญา (Intellectual Property). กรงเทพฯ.

รงสรรค ธนะพรพนธ และสมบรณ ศรประชย. (2552). กฎกตกา WTO เลม 5: ทรพยสนทางปญญา. กรงเทพฯ: โครงการ WTO Watch.

วชาญ ธรรมสจรต. (2537). ปญหาการด าเนนคดละเมดลขสทธระหวางประเทศ (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

วรวทย วรวรวทย. (2541, มนาคม). “Copyright in The Digital Age,” บทบณฑตย, 54. สราวธ ปตยาศกด. (2539, ธนวาคม). “การคมครองงานอนมลขสทธบนอนเตอรเนต: ปญหาและ

ขอเสนอแนะ,” วารสารกฎหมายสโขทยธรรมาธราช, 15/2. สรพล คงลาภ. (2547, 28 มกราคม). เรองนารของกฎหมายลขสทธ, ค าบรรยาย เรอง

พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ทศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง. กรงเทพฯ.

ภาษาตางประเทศ Anthony D’Amato and others. (n.d.). International Property Law. Kluwer Law International,

London Berne Convention 1979. Copyright: Infringement Issues. Retrieved January 5, 2015, from

http://ilt.eff.org/index.php/Copyright:_Infringement_Issues Digital Millennium Copyright Act 1998.

112

Electronic Frontier Foundation. (n.d.). Unintended Consequences: Ten Years under the DMCA, April 2006. Retrieved January 5, 2015, from http://www.eff.org/wp/unintended-consequences-ten-years-under-dmca

Graham J H Smith. (2007). Internet Law and Regulation (4th ed.). London: Sweet & Maxwell. Hector L. MacQueen. (n.d.). Copyright and the Internet: Law and the Internet – Regulating

Cyberspace. Retrieved January 5, 2015, from http://www.law.ed.ac.uk/it&law/ch5_main.html

Hughes Hubbaed, (2014, 16 September). “Copyright aspects of embedding framing and hyperlink- Introduction,” AIPPI Congress Toronto.

INTELLECTUAL RESERVE, INC. v. UTAH LIGHTHOUSE MINISTRY, INC. Retrieved January 5, 2015, from http://www.law.uh.edu/faculty/cjoyce/copyright/release10/intres.html

J.A.L. Sterling LLB. (1998). “WIPO Copyright Treaty (1996)” World copyright Law. London: Sweet & Maxwell.

MAI SYSTEMS CORP. v. PEAK COMPUTER, INC., 991 F.2d 511 (9th Cir. 1993). Retrieved January 5, 2015, from http://www.law.cornell.edu/copyright/cases/991_F2d_511.html

Michael Blakency. (1997). Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights: A Concise Guide to The TRIPs Agreement. Sweet & Maxwell Limited.

The Directive on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society 2001.

Thomas Cottier. (2008). Concise International and European IP Law. The Netherlands: Kluwer Law International.

Trade Related Intellectual Property Rights (TRIPs) 1994. Trotter Hardy. (n.d.). “Computer RAM ‘Copies’: Hit or Myth ? Historical Perspectives on Caching

as a Microcosm of Current Copyright Concerns,” U Dayton L., REV., 22, 423. Us Copyright Act 1976. WIPO Performances and Phonograms Treaty 1996. WIPO. (1999). Summary of the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic

Works (1886). WIPO Publication.

113

WIPO-Administered Treaties. (n.d.). Assembly (WIPO Copyright Treaty) > 93. Retrieved Decrmber 15, 2014, from http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?lang=en&search_what=B&bo_id=17

World Intellectual Property Organization. (2004). WIPO Intellectual Property Handbook: Policy, Law and Use Second Edition. Switzerland: World Intellectual Property Organization.

World Intellectual Property Organization. (2009). Summaries of Conventions, Treaties andAgreements Administered by WIPO. Switzerland: World Intellectual Property Organization.

114

114

ประวตผเขยน

ชอ – นามสกล นายอนนท แกนทอง ประวตการศกษา พ.ศ. 2542 นตศาสตรบณฑต มหาวทยาลยรามค าแหง พ.ศ. 2553 เนตบณฑตยสภา รน 62 ต าแหนงและสถานทท างานปจจบน ทนายความอาวโส ธนาคาร ธนชาต จ ากด (มหาชน)