Ação Rescisoria Investidura.com

7/26/2019 Ação Rescisoria Investidura.com

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇADO .......

Proc. de origem: Mandado de Segurança nº ...........

Impetrante: .............

Impetrado: Governador do Estado de ........

O ESTADO DE ..............., pessoa jurídica de direito público interno, por sua Procuradoria-Geral, com sede na Av. ..............., ..., ..............-.., na pessoa do Procurador de Estado que esta subscreve, vem, com o devidorespeito, à presença de V. Exa. propor a presente

AÇÃO RESCISÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADAvisando desconstituir o venerando Acórdão .........., prolatado pelo Tribunal Pleno, no Mandado deSegurança ..........., contra ............, brasileiro, casado, Policial Militar aposentado, residente e domiciliado naRua ........., nº .., Cj. ............, ...............-.., representado por seu advogado Dr. .........................., escritórioprofissional à Rua ........................, .. - ...., com fundamento no art. 485, inc. V, c/c art. 273, ambos do Códigode Processo Civil, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

DO CABIMENTO DA RESCISÓRIA

Prescreve o art. 485, inc. V, do Código de Processo Civil:

"art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

(...)

V - violar literal disposição de lei;"

Duas ressalvas hão, de logo, ser feitas, quanto à interpretação deste dispositivo.

Primeiro, o termo "sentença de mérito" deve ser entendido extensivamente, para abranger, obviamente, osacórdãos que enfrentarem o mérito da demanda.

Segundo, a expressão "violar literal disposição de lei" também deve ser interpretada de forma abrangente,dando-se à palavra "lei" uma conotação ampla, para que se inclua neste conceito o texto da ConstituiçãoFederal, de Medidas Provisórias, de Decretos legislativos etc.

Feitos esses esclarecimentos, afigura-se inegável o cabimento da presente ação rescisória. A uma, porquehouve um acórdão de mérito transitado em julgado. A duas, porque este acórdão violou literalmentedisposição prevista na Constituição Federal.

Sendo assim, passa-se à análise do mérito da presente ação.

DO MÉRITO

DOS FATOS

O Senhor ............... impetrou mandado de segurança, em .........., contra o Excelentíssimo SenhorGovernador do Estado de ..............., sustentando possuir o direito líquido e certo a perceber o adicional deinatividade no montante de 25% (vinte e cinco por cento) e não no de 5% (cinco por cento) que lhe foi,efetivamente, concedido, por ato do Chefe do Executivo Estadual.

Citou farta legislação em prol de seu direito (art. 100, da Lei Estadual nº 3.421/74; art. 4o, nº 2, da Lei4.532/84; art. 109, §§1o e 2o da Lei 5.346/1992), o qual, ao fim da segurança, foi reconhecido pelo Tribunalde Justiça, através do Acórdão .........., proferido em ........................, e transitado em julgado em .................(vide certidão em anexo).

Resumidamente, são estes os fatos que dão ensanchas à presente ação rescisória.

Conforme se demonstrará, o referido acórdão ............., na medida em que reconheceu o direito de oimpetrante perceber o adicional de inatividade no montante de 25% (vinte e cinco por cento), violou frontal eliteralmente dispositivo não de lei, mas da própria Constituição Federal, a saber, o § 2o, do art. 40, quedetermina:

"os proventos de aposentadorias e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder àremuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que seu deu a aposentadoria ou que serviu dereferência para a concessão da pensão" - grifou-se.

Antes, porém, de analisar a violação literal do dispositivo constitucional, cumpre tecer alguns comentáriosacerca do cabimento da presente ação rescisória.

DO DIREITO

1. O ART. 40, § 2O, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA EMENDACONSTITUCIONAL 20/1998

A matéria ora debatida, que fundamenta esta ação rescisória, não teria maiores dificuldades não fossem osdispositivos introduzidos pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, publicada no DiárioOficial da União de 16 de dezembro de 1998, e que modificaram profundamente a disciplina constitucionalreferente ao Sistema Previdenciário.

Entre as inúmeras mudanças ocorridas no âmbito do sistema previdenciário, a que nos interessa ao caso emquestão encontra-se no §2o, do art. 40.

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Eis o que prevê o dispositivo:

"art. 40. §2º - Os proventos de aposentadorias e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderãoexceder à remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que seu deu a aposentadoria ou queserviu de referência para a concessão da pensão".

Não é preciso muito esforço hermenêutico para entender que o citado dispositivo pretendeu extinguir todosos acréscimos que o servidor percebia, quando passava para a inatividade. Em outras palavras: foramabolidas todas as formas de gratificações, adicionais, prêmios etc de inatividade; afinal, os proventos deaposentadoria não poderão exceder à remuneração do respectivo servidor.

Fica facilmente perceptível, portanto, que o almejado "adicional de inatividade", pleiteado pelo impetrante domandamus, é incompatível com a regra constitucional acima insculpida.

O douto representante do Ministério Público, em seu parecer elaborado nos autos do mandado desegurança .............., que dá origem à presente ação rescisória, bem percebeu a incompatibilidade doadicional de inatividade com a regra prevista no art. 40, §2o, da CF/88.

Eis as suas palavras:

"O parágrafo 2o do artigo 40 da Constituição Federal, modificado através da Emenda Constitucional n. 20/98,proíbe taxativamente que os proventos de aposentadoria excedam a remuneração do respectivo servidor nocargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.

Tal medida atingiria em cheio as pretensões do impetrante já que o adicional de inatividade conferido aospoliciais militares por ocasião da aposentadoria é concessão que permite a percepção de proventos emvalores superiores aos que estão na ativa, ferindo o princípio da isonomia.

Diríamos então que as normas ordinárias estaduais responsáveis pela criação do adicional de inatividadeforam revogadas pela Constituição Federal ou - como se costuma dizer - não foram recepcionadas após o

advento da Emenda Constitucional nº 20, não podendo incidir, a exceção dos direitos já adquiridos naquelaocasião" (fl. 41) - os grifos não se encontram no original.

Como base nas corretas assertivas do sábio representante ministerial, pode-se afirmar perfeitamente que seoperou a não-recepção do art. 100, da Lei Estadual nº 3.421/74, pela Nova Disciplina Constitucional em vigor,não existindo mais espaço, hoje em dia, para o vergastado adicional de inatividade.

O emérito membro do Parquet, contudo, labora em equívoco, data vênia, quando afirma que o aludidodispositivo constitucional se aplica tão-somente aos servidores públicos (civis) e não aos membros dasPolícias Militares estaduais. É o que se verá a seguir, sem maiores dificuldades.

2. A APLICAÇÃO DO ART. 40, § 2O, DA CF/88, AOS MEMBROS DA POLÍCIA MILITAR ESTADUAL: UMANECESSÁRIA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICO-TELEOLÓGICA

Na forma bem relatada pelo membro do Ministério Público de 2o Grau, a Constituição Federal, após a ediçãoda Emenda Constitucional nº 18, deu novo tratamento jurídico aos membros das Polícias Militares e do

Corpo de Bombeiros Militares dos Estados-membros, buscando enquadrá-los em uma situação jurídicadiversa da dos demais servidores públicos.

É certo que, anteriormente à aludida modificação constitucional, as regras de aposentadoria referentes aosservidores públicos civis aplicavam-se também aos servidores militares. Lembra-se que a Seção II, doCapítulo VII (Da Administração Pública), tratava dos servidores públicos civis, ao passo que a Seção IIItratava dos servidores públicos militares.

Atualmente, porém, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 18, os membros das PolíciasMilitares estaduais (e os militares de um modo geral) passaram a ter uma disciplina constitucional diversa.

Como acentuou o douto órgão ministerial:

"Antes, na Seção II do Capítulo VII lia-se Dos Servidores Públicos Civis enquanto a Seção III tratava DosServidores Públicos Militares. Após a Emenda Constitucional nº 18, a Seção II passou a tratar Dos ServidoresPúblicos e a Seção III Dos Militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios. Antes o artigo 42 daConstituição Federal referia-se a Servidores Militares Federais e Servidores Militares Estaduais. A novaredação dada pela EC n. 18 aboliu a expressão 'servidores' e passou a designar os 'membros' das PolíciasMilitares e Corpo de Bombeiros Militares como militares dos Estados, numa clara intenção de por termo asdúvidas quanto a distinção entre essas duas categorias" (fl. 41).

É verdade. Porém (e é aqui onde labora em erro o insigne Procurador de Justiça), o fato de a Constituiçãoconferir tratamento diverso aos servidores públicos civis e aos membros das Polícias Militares dos Estadosnão implica em afirmar que algumas regras gerais referentes ao sistema previdenciário são comuns aos doisregimes, tanto ao dos servidores públicos civis quanto ao dos militares.

Com efeito, a Emenda Constitucional nº 20/1998 estendeu várias regras previdenciárias, de cunho geral, aosmilitares.

Apenas para exemplificar, cita-se o art. 42, em seu §2o, da CF/88, que prevê:

"aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios e a seus pensionistas, aplica-se o disposto noart. 40, §§ 7o e 8o".

Da mesma forma, determina o §1o, do mesmo artigo, que:

"aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado emlei, as disposições do art. 14, § 8o; do art. 40, §9; e do art. 142, §2o e 3o, cabendo a lei estadual específicadispor sobre as matérias do art. 142, §3o, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelosrespectivos Governadores" (grifou-se).





Portanto, com base em expressa determinação constitucional, aplicam-se aos militares os seguintesdispositivos constitucionais, relativos aos servidores de um modo geral:

"§ 7° Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao valor dos proventosdo servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seufalecimento, observado o disposto no § 3º".

"§ 8° Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos namesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade,sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagensposteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação oureclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para aconcessão da pensão, na forma da lei".

"§ 9º O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e otempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade".

Por força da parte final do §7o, deste artigo 40, também se aplica aos militares o §3o, que prescreve:

"§ 3° Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base naremuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderãoà totalidade da remuneração".

Percebe-se, desse modo, que o simples fato de os militares possuírem regime diverso dos servidorespúblicos civis não significa dizer que as regras previdenciárias destes não se aplicam àqueles.

Aliás, é preciso esclarecer que, mesmo em face da Emenda Constitucional nº 18, os militares ainda sãoservidores públicos, apenas sujeitos a uma disciplina jurídica um pouco diversa. Afinal, se os militares nãofossem servidores públicos, o que eles seriam? Será que a expressão "militares", pura e simplesmente, diz-nos alguma coisa no âmbito do Direito Constitucional e do Direito Administrativo? É claro que não...

Interpretar a EC nº 18 literalmente, vale dizer, considerar que os militares não são mais servidores públicos équerer inverter a própria realidade e conceitos de direito público já bastantes consolidados. Frise-se: "quemquer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público" (MELLO, Celso AntônioBandeira de. Curso de Administrativo. 5a ed. Malheiros, São Paulo, 1995, p. 121) - sublinhamos.

Neste sentido, bem acentuou Paulo R. B. de Oliveira, em voto separado para o Dep. José Genoíno naProposta de Emenda à Constituição nº 338-A, de 1996:

"os ministérios militares são órgão públicos, cada qual com competência específica para a realização dasatribuições constitucionalmente consagradas, sendo que os seus agentes, os militares, são servidorespúblicos - o mesmo valendo para os militares das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares dosEstados, do Distrito Federal e dos Territórios -, espécie do gênero agente público, pois servem ao PoderPúblico, investidos que são em cargo público e ligado por relação profissional de caráter não eventual, sobvínculo de dependência".

Qualquer tentativa de excluir os militares do conceito de servidores públicos configura uma agressão aosmais basilares institutos de Direito Administrativo e da própria lógica jurídica em que estão inseridos osconceitos determinados. Como explica GERALDO ATALIBA, "sendo o direito abstrato, não pode alterar arealidade das coisas do mundo fenomênico" (Hipótese de Incidência Tributária. 5a ed. Malheiros, São Paulo,2000, p. 28).

Portanto, não se pode querer excluir os militares da aplicação do §2o, do art. 40, da CF/88, argumentandoque eles não são servidores, pois, como vimos, são sim os membros das Polícias Militares servidorespúblicos, pagos com dinheiro público, submetidos às normas de direito público, sobretudo as regras eprincípios constitucionais (ou será que não se aplicam aos militares as regras atinentes ao ingresso nacarreira por concurso; a observância dos princípios da moralidade, legalidade, impessoalidade, publicidade eeficiência; e outros dispositivos aplicáveis aos servidores públicos?).

A Lei Federal 9.717, de 27 de novembro de 1998, na medida em que dispôs "sobre regras gerais para aorganização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal", deutratamento isonômico aos regimes próprios de previdência de cada Estado, sendo incongruente aplicarregras diferenciadas quando a legislação que disciplina a criação de regimes próprios de previdênciadetermina a aplicação indiscriminada de seus dispositivos à agentes públicos, buscando o equilíbrio dosistema, evitando, por conseguinte, a desproporção entre a contribuição e a retribuição.

Na verdade, para saber se a regra insculpida no §2o, do art. 40, da CF/88, aplica-se também aos servidoresmilitares é preciso, antes de mais nada, compreender, sistematicamente, os princípios e regras introduzidospela Emenda Constitucional nº 20.

Com efeito, as normas constitucionais não podem ser interpretadas em tiras, aos pedaços. A Constituição éum sistema de normas, um lucidos ordo, como era sempre advertido por Ruy Barbosa, que confere unidade atodo o ordenamento jurídico, disciplinando unitária e congruentemente as estruturas fundamentais dasociedade e do Estado.

EROS ROBERTO GRAU, em passagem clássica, observou que:

"não se interpreta a Constituição em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer norma da Constituiçãoimpõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dela- da norma - até a Constituição. Uma norma jurídica isolada, destacada, desprendida do sistema jurídico, nãoexpressa significado normativo nenhum" (A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 4a ed. Malheiros,São Paulo, 1998, p. 176)





De fato, as regras e os princípios nada significam - ou pouco significam - se analisados isoladamente. Épreciso compreendê-los (as regras e os princípios) como um todo. Eles compõem um sistema normativo,dinâmico e aberto, uma "totalidade ordenada", como diria BOBBIO.

Por tudo isso, é fundamental visualizar todo o ordenamento jurídico-constitucional para aferir se,efetivamente, o §2o, do art. 40, da CF/88, com a nova redação dada pela EC 20/1998, aplica-se - ou não -aos militares. Do contrário, sem a necessária interpretação sistemática do ordenamento jurídico-constitucional, a advertência de A.. BECKER incidirá como luva:

"Quem preferir caminho diferente, defrontar-se-á com múltiplos problemas jurídicos e não poderá os resolver;apenas conseguirá apaziguar as suas dúvidas, embriagando-se com ilogismos eruditos dissolvidos noremoinho da retórica e utilizando o estupidificante, aliás, muito cômodo, dos fundamentos 'óbvios'" (apud

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 5a ed. Malheiros, São Paulo, 2000, p. 31 - no caso,

tratava do conceito de tributo).Uma simples análise dos §§ 3o e 7o, do art. 40, da CF/88, os quais - não há duvida - se aplicam aosmilitares, faz-nos concluir que o §2o, deste mesmo art. 40, também incide à carreira dos membros dasPolícias Militares dos Estados-membros.

Realmente, aqueles dispositivos constitucionais enfatizam - de modo renitente - a necessidade de se igualaros proventos de aposentadoria à remuneração dos servidores (e dos servidores militares, outrossim) quandoem atividade. Senão vejamos.

Determina o § 3o, do art. 40, que "os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serãocalculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, naforma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração".

Semelhantemente, determina o §7o, do art. 40: "Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão pormorte, que será igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito

o servidor em atividade na data de seu falecimento, observado o disposto no § 3º".Ora, se os proventos de aposentadoria "corresponderão à totalidade da remuneração", é óbvio que "osproventos de aposentadorias e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder àremuneração do respectivo servidor".

Trata-se de uma conclusão lógica, corolário da própria estrutura sistemática do ordenamento jurídico, quenão pode ser afastada, sob pena de se criar um verdadeiro bloqueio na ordem constitucional estabelecida.

Com efeito, haveria uma insustentável incongruência interna no sistema, se se aceitasse que, primeiro, osproventos de aposentadoria deverão corresponder à totalidade da remuneração e, num segundo momento,aceitar que esses mesmos proventos de aposentadoria poderão exceder à remuneração do respectivoservidor. Maior contradição não poderia haver. Daí a importância da interpretação sistemática ao presentecaso.

Assim, não é pelo fato de os §§ 1o e 2o do art. 42, da Carta Magna, não preverem, expressamente, aaplicação do §2o, do art. 40, aos militares, que se afastará, por completo, a sua incidência.

Em outras palavras: a não-inclusão do §2o, do art. 40 entre os dispositivos inscritos nos §§1o e 2o do art. 42,todos da CF/88, como de observância obrigatória para os militares, não significa que tal carreira esteja forado campo normativo de incidência desta regra de limitação previdenciária. O intérprete-aplicador - assinale-se- nunca interpreta apenas um texto normativo isolado (art. 42), mas sim todo o Direito, considerado comosistema normativo.

Seguindo essa linha de pensamento, o Conselho Superior da Procuradoria-Geral do Estado editou aResolução nº 13, de 27 de abril de 2.000, cujo teor é o seguinte:

"O CONSELHO SUPERIOR DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, no uso de suas atribuiçõesprevistas no artigo 7o da Lei Complementar nº 07/91 e tendo em vista o contido no Processo nº1204.0661/2000, por maioria de votos de seus membros, RESOLVE:

Art. 1o Indeferir o pedido de reconsideração e recurso interposto por ASSOMAL - Associação dos OficiaisMilitares de ..............., contra as conclusões do Parecer nº 07/99 do Procurador Geral do Estado, que fica

mantido em seu inteiro teor, pelos fundamentos seguintes:

a) A Emenda à Constituição Federal nº 20/98 atinge tanto os servidores civis, quanto os militares estaduais,ambos espécies do gênero servidores públicos;

b) o §3o do art. 40 da Constituição Federal é aplicável aos militares estaduais, por força do art. 42, queremete aos §§ 7o, 8o e 9o do referido artigo 40, em cadeia de remissão indiscutível, estabelecendo regraisonômica, sem distinção de servidores civis e militares;

c) ante a nova ordem constitucional, com o advento da EC nº 20/98, que instituiu sistemática própria deprevidência para os setores públicos e privados, nenhum servidor público, civil ou militar, poderá perceber, nainatividade, remuneração superior à percebida em atividade, tendo sido revogadas todas as normasinfraconstitucionais com ela incompatíveis;

d) a regra contida no §7o do artigo 40 da Constituição Federal não se aplica apenas a pensões, até porqueseria incongruente que o militar inativado passasse a perceber valor superior e seu pensionista valor reduzido

ao que percebia quando estava em atividade;e) a Lei Federal nº 9.717, de 27 de novembro de 1998, que institui normas gerais sobre os regimes própriosde previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados e dos Municípios, não prevê qualquerregra discriminatória entre civis e militares.

Art. 2o A política remuneratória adequada aos militares estaduais deve ser perseguida, sem valer-se dacontinuidade de regras assimétricas entre os que estão em atividade e os inativados, segundo os parâmetrosinsonômicos definidos na Constituição.





Art. 3o Atos de inativação dos militares estaduais, editados após 18 de dezembro de 1998, devem serrevistos, para compatibilização à ordem constitucional acima referida".

Ressalte-se que a Resolução acima citada decorreu de bem elaborado parecer da Procuradora de EstadoCláudia Muniz do Amaral, o qual segue em anexo à presente ação.

Do referido parecer, extraem-se as seguintes passagens de inegável valor:

"Não há que se argumentar que o parágrafo retro mencionado não se aplica aos militares, vez queexpressamente o texto constitucional determina a aplicação aos militares do art. 40, §7o (que trata de pensãoe proventos), remetendo para o §3o (cálculo dos proventos), portanto, qualquer dispositivo legal que permitaa inativação do militar com proventos diferenciados da sua remuneração encontra-se revogado, por secontrapor frontalmente a determinação da Lei Maior.

(...)

Os militares são agentes públicos e assim escalados porque prestam serviços à coletividade e sãoremunerados pelo Erário, além disto, têm relação de subordinação profissional e estão classificados comoservidores públicos em sentido lato, não importa se a EC nº 18/08, os chama militares, porque os professorestambém não são chamados servidores, os procuradores também não, os fiscais de tributos da mesma forma,porém, todos integram a mesma categoria - agente público - servem ao público.

Portanto, as particularidades da função não os exclui da categoria agente público e, sendo assim, comoexplicar que os proventos dos professores, dos agentes de saúde, dos policiais civis e dos demais servidorespúblicos não possam ser superiores aos seus vencimentos e que, somente, os militares estejam excluídosdesta regra, por interpretação. Ora, esta interpretação, a meu ver, fere o princípio da isonomia" - grifamos.

Nenhuma censura, pois, há de ser feita à referida Resolução e a seu parecer, pelo que se infere que os §§2oe 3o, do art. 40, da CF/88, aplica-se, também, aos membros das Polícias Militares dos Estados.

3. A VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA"O respeito incondicional aos princípios constitucionais evidencia-se como dever inderrogável do PoderPúblico. A ofensa do Estado a esses valores - que desempenham, enquanto categorias fundamentais quesão, um papel subordinante na própria configuração dos direitos individuais ou coletivos - introduz umperigoso fator de desequilíbrio sistêmico e rompe, por completo, a harmonia que deve presidir as relações,sempre tão estruturalmente desiguais, entre os indivíduos e o Poder" (voto do Min. Celso de Mello, proferidona PET-1458/CE (DJ 04-03-98, Julgamento 26/02/1998)

A par do que foi dito, a concessão do "adicional de inatividade" aos militares esbarra num óbice ainda maior,qual seja, o princípio constitucional da isonomia.

O Supremo Tribunal Federal, no RMS21587-2, rel. Min. Maurício Correia, foi bastante incisivo quanto a esteponto, sobretudo quando, julgando a validade do adicional de inatividade, assentou que:

"Impossibilidade de o Poder Judiciário legislar positivamente, para criar norma votada pelo Poder

competente, além de ministrar perversa iniquidade ao estabelecer para os inativos situação remuneratóriasuperior a de seus colegas da ativa. Recurso a que se nega provimento" - grifamos.

Vislumbra-se, quanto a esta específica questão, que a incompatibilidade do "adicional de inatividade" com aConstituição Federal não ocorre apenas no âmbito da regra prevista no §2o, do art. 40, mas,fundamentalmente, em relação ao princípio da isonomia, norma-vetor de qualquer Estado Democrático deDireito, que tem na construção de uma sociedade livre, justa e solidária o seu objetivo fundamental (art. 3o,inc. I, da CF/88).

Não é despiciendo lembrar, já que estamos falando de um princípio constitucional, a sempre oportuna liçãode Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem:

"violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma [rectius, regra]. A desatenção aoprincípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema decomandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípioatingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores

fundamentais..." (Elementos de Direito Administrativo. Ed. RT, São Paulo, 1980, p. 230. Os colchetes sãonossos).

Tem-se, com isto, que o "adicional de inatividade", além de ser manifestamente incompatível com a regrainsculpida no §2o, do art. 40, da CF/88, também é diretamente violadora do princípio constitucional daisonomia, o que o torna, particularmente, ainda mais pernicioso.

Ora, com o princípio da igualdade, próprio dos Estados Democráticos de Direito que adotam o sistemarepublicano, o que se pretende é acabar com todos os privilégios, como este que prevê o adicional deinatividade para os militares.

Nesse diapasão, lúcidas são as palavras do tributarista ROQUE CARRAZZA:

"numa verdadeira República não pode haver distinções entre nobres e plebeus, entre grandes e pequenos,entre poderosos e humildes. É que, juridicamente, nela não existem classes dominantes, nem classesdominadas. Assim, os títulos nobiliárquicos desaparecem e, com eles, os tribunais de exceção. Todos são

cidadãos; não súditos. (...) Aceitando que todos os homens, indistintamente, possuem condições de pretender os mesmos direitospolíticos, a República impõe o princípio da igualdade, como fulcro da organização política. E o princípio daigualdade, como é pacífico, tem um conteúdo prevalentemente negativo: a abolição e o afastamento dosprivilégios. Evidentemente, essa igualdade é formal, não substancial" (Curso de Direito ConstitucionalTributário. 11a ed. Malheiros, São Paulo, 1998, p. 44/45).

Como ensina ELIVAL DA SILVA RAMOS, o princípio da isonomia surge para:





"'banir do plano jurídico-formal as normas consagradoras de privilégios, típicos do feudalismo, fundadas emdiscriminações de índole social, totalmente arbitrárias, ou seja, irracionais, de natureza consuetudinária'. Osurgimento da preocupação com a igualdade não se deve a preocupação de igualar riquezas e meios desobrevivência (1990, p. 53)" (apud PORTANOVA, Rui. Princípio Igualizador. p. 279).

Assim, no complexo jurídico estrutural em que vivemos, fundado na igualdade e na justiça como valoressupremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, é inconcebível a concessão deprivilégios, como o que estende, única e exclusivamente, aos militares um "adicional de inatividade", quepode corresponder a um aumento de até 30% (trinta por cento) a mais do que a remuneração regular domilitar na ativa, violando-se o preceito que determina que os proventos de aposentadoria "corresponderão àtotalidade da remuneração", não podendo "exceder à remuneração do respectivo servidor".

O Supremo Tribunal Federal, em caso em que se pretendia dar tratamento diverso aos servidores civis e

militares, afastou, invocando a isonomia, qualquer possibilidade de distinção e manutenção de privilégiosatribuídos aos militares. Nos autos do Recurso em Mandado de Segurança nº 22307/DF, relatado pelo Min.Marco Aurélio, a Excelsa Corte assim concluiu:

"Senhor Presidente, sob pena de caminhar-se para verdadeiro paradoxo, fulminando-se princípio tão caro àssociedades que se dizem democráticas, como é o da isonomia, não vejo como adotar óptica diversa emrelação ao pessoal civil do Executivo Federal, já que o militar foi contemplado".

No caso, obviamente, operou-se um raciocínio inverso do que ora é debatido. Vale dizer, estendeu-se aosservidores civis uma prerrogativa que havia sido concedida aos militares; aqui, será excluída um privilégioque somente os militares possuem, e que a Constituição veda. Preserva-se, com esse entendimento, oespírito isonômico do Estado Democrático de Direito que se quer ver construído no Brasil.

4. A NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 100, DA LEI ESTADUAL Nº 3.421/74 PELA NOVA DISCIPLINACONSTITUCIONAL

"É preciso respeitar, de modo incondicional, os parâmetros de atuação delineados no texto constitucional.Uma Constituição escrita não configura mera peça jurídica, nem é simples estrutura de normatividade e nempode caracterizar um irrelevante acidente histórico na vida dos Povos e das Nações. Todos os atos estatuaisque repugnem à Constituição expõem-se à censura jurídica - dos Tribunais especialmente - porque sãoírritos, nulos e desvertidos de qualquer validade" (Min. Celso de Mello, na ADIn nº 263.7600/DF - DJU16.04.93, Seção I, p. 6.429).

Considerando que o §2o, do art. 40, da CF/88, com a redação dada pela EC nº 20/1998, aplica-se aosmilitares, e, considerando mais, a necessária observância ao princípio da isonomia ao caso em questão, tem-se como inafastável a não-recepção do art. 100, da Lei Estadual nº 3.421/74, pela nova ordem constitucionalem vigor.

Realmente, ao criar um "adicional de inatividade", aumentando os proventos de aposentadoria, a norma legalesbarra frontalmente nos dispositivos constitucionais já referidos.

A permanência desta espécie de penduricalho nos proventos de aposentadoria dos militares estaduais

alagoanos vai de encontro a todo o espírito da reforma previdenciária que se quer ver implementada no Brasile que tem por objetivo precípuo, justamente, acabar com todos privilégios que determinadas categoriassempre possuíram, prestigiando, com isso, o princípio da isonomia, que é a pedra de toque do EstadoDemocrático de Direito republicano.

Daí, ser imperiosa a decretação da revogação (ou da não-recepção) do art. 100, da Lei Estadual 3.421/74,em face do §2o, art. 40, da CF/88, com a redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998.

5. A IMEDIATA APLICAÇÃO DO ART. 40, §2O E A INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIMEJURÍDICO

É preciso ressaltar que o §2o, do art. 40, da CF/88, é de incidência imediata, aplicando-se a todos osservidores civis e militares que - ao tempo da sua promulgação - não preenchiam os requisitos necessários àaposentadoria.

O Supremo Tribunal Federal, há muito tempo, já vem sufragando o entendimento de que não cabe invocação

de direito adquirido a regime jurídico.Recentemente, julgando o RMS N. 21587-2, rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, o Pretório Excelso decidiu oseguinte:

"EMENTA: MILITAR DA RESERVA E REFORMADO. ADICIONAL DE INATIVIDADE. INEXISTÊNCIA DEDIREITO LÍQUIDO E CERTO À PERCEPÇÃO NA FORMA PREVISTA NO DECRETO-LEI Nº 728/69 E NALEI Nº 5.787/72, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELOS DECRETOS-LEI NºS 1.824/80 E1.901/81. APLICÁVEL, À ESPÉCIE, O DISPOSTO NA LEI Nº 8.237 E SEU NOVO CRITÉRIO DE CÁLCULO.

1. O Estado não firma contrato com seus servidores, mas estabelece, unilateralmente, regime estatutário,sendo-lhe lícito, a qualquer tempo, alterar as condições de serviço e pagamento, desde que o faça por lei esem discriminações pessoais.

2. A tese de suporte ao pedido não é nova no âmbito desta Corte, que insistentemente tem entendido nãocaracterizar violação ao direito adquirido, quando lei superveniente cria situação diferente de remuneração,sobretudo no cálculo de adicionais.

3. Impossibilidade de o Poder Judiciário legislar positivamente, para criar norma votada pelo Podercompetente, além de ministrar perversa iniquidade ao estabelecer para os inativos situação remuneratóriasuperior a de seus colegas da ativa. Recurso a que se nega provimento" - grifamos.

Considerando, pois, que "o Estado não firma contrato com seus servidores, mas estabelece, unilateralmente,regime estatutário, sendo-lhe lícito, a qualquer tempo, alterar as condições de serviço e pagamento, desdeque o faça por lei e sem discriminações pessoais" e, considerando mais, que foi a própria Constituição quem





alterou a disciplina do "adicional de inatividade", conclui-se que não caracteriza violação ao direito adquirido,a criação de situação diferente de remuneração, sobretudo no cálculo de adicionais, através de leisuperveniente (a própria Lei Fundamental).

Desse modo, tendo em vista a imediata aplicação da regra que estipula que "os proventos de aposentadoriase as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder à remuneração do respectivo servidor",tem-se como inconstitucional a concessão de "adicional de inatividade" a militar, que não tenha preenchidoos requisitos necessários à aposentadoria, até a promulgação da EC 20/1998.

Por último, apenas para reforçar os argumentos já expostos, insta enfatizar que a EC nº 20/1998 -respeitando as situações jurídica efetivamente já consolidadas, em respeito ao direito adquirido, que, na atualfase de evolução do nosso constitucionalismo, galgou o status de direito fundamental -, estatuiu, em seu art.3o, o seguinte:

"art. 3o É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos eaos segurados do regime geral da previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data dapublicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base noscritérios da legislação então vigente".

Em seguida, estipulam os §§ 2o e 3o do já citado dispositivo:

"§2o Os proventos de aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos referidos no caput, em termosintegrais ou proporcionais ao tempo de serviço já exercido até a data de publicação desta Emenda, bemcomo as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época emque foram atendidas as prescrições nela estabelecidas para a concessão destes benefícios ou nas condiçõesda legislação vigente".

"§3o São mantidos todos os direitos e garantias assegurados nas disposições constitucionais vigentes à datade publicação desta Emenda aos servidores e militares, inativos e pensionistas, aos anistiados e aos ex-

combatentes, assim como àqueles que já cumpriram, até aquela data, os requisitos para usufruírem taisdireitos, observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal".

Da análise dos preceitos acima citados, observa-se sem muitas dificuldades, que a EC nº 20/98 encontra-seem fina sintonia com a súmula 359, do STF, que dispõe:

"Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo emque o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários, inclusive a apresentação do requerimento,quando a inatividade for voluntária".

No caso dos autos, o impetrante, à data da promulgação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 dedezembro de 1998, não preenchia todos os requisitos para obter o "adicional de inatividade" de 25% (vinte ecinco por cento), vale dizer, o direito a este percentual ainda não havia incorporado ao patrimônio subjetivodo militar.

De fato, somente em 6 de abril de 1999, ou seja, vários meses após a entrada em vigor da EC nº 20/1998, oSenhor ............... possuía os 30 anos de serviço, necessários à obtenção do "adicional de inatividade", nabase de 25%.

In casu, no momento em que começou a valer a regra da EC nº 20/1998, o militar possuía menos de 30 anosde tempo de serviço. Daí porque somente faria jus a 5% (cinco por cento) de "adicional de inatividade", que jáhavia se incorporado ao seu patrimônio, constituindo aí sim verdadeiro direito adquirido.

A disciplina legal do "adicional de inatividade", neste ponto, não deixa qualquer dúvidas. Vale reproduzir o art.100, da Lei Estadual 4.200/1980:

"art. 100. O Adicional de Inatividade, mencionado no item 3 do art. 83 desta Lei, é calculado mensalmentesobre os respectivos proventos em função da soma do tempo de serviço com os acréscimos assegurados nalegislação em vigor, para esse fim, nas seguintes condições:

1 - 30% (trinta por cento) quando o tempo de serviço computado for de 35 anos;

2- 25% (vinte e cinco por cento) quando o tempo de serviço computado for de 30 anos;

3 - 5 % (cinco por cento) quando o tempo de serviço computado for inferior a 30 anos".

Com base neste dispositivo legal e nas regras transitórias relativas à Reforma da Previdência, instituída pelaEC nº 20/1998, pode-se formular as seguintes regras, visando preservar os direitos adquiridos jáincorporados ao patrimônio dos servidores militares:

1a Regra: todo aquele que ingressou na Corporação Militar após a promulgação da EC nº 20/1998 não temdireito ao adicional de inatividade, previsto na lei.

2a Regra: todo aquele que, à data da promulgação da EC nº 20/1998, possuía menos de 30 anos de tempode serviço, somente terá direito a 5% (cinco por cento) de adicional de inatividade.

3a Regra: todo aquele que, à data da promulgação da EC nº 20/1998, possuía entre 30 e 35 anos de tempode serviço, fará jus a 25% (vinte e cinco por cento) de adicional de inatividade.

4a Regra: todo aquele que, à data da entrada em vigor da EC nº 20/1998, possuía mais de 35 anos de tempo

de serviço, receberá adicional de inatividade no montante de 30% (trinta por cento).Eis, em resumo, a situação do adicional de inatividade, após a nova disciplina constitucional reservada àespécie.

Ressalte-se que a situação do impetrante enquadra-se, exatamente, na regra nº 2, vale dizer, à data dapromulgação da EC nº 20/1998, o militar possuía menos de 30 anos de tempo de serviço.





A concessão de 25% (vinte e cinco por cento) de adicional de inatividade ao impetrante foi, portanto, umamanifesta violação ao texto constitucional, pelo que deve ser rescindido o acórdão que deferiu a segurança.

O Código de Processo Civil, em seu art. 273, autoriza ao magistrado a antecipação, total ou parcial, dosefeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença daverossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou fiquecaracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

In casu, a concessão da medida liminar busca justamente a suspensão da segurança obtida pelo autor,impedindo-se a inclusão, na sua folha de pagamento, do adicional de inatividade no montante de 25% (vintee cinco por cento).

Tal concessão faz-se necessária em vista de risco de dano, irreparável ou de difícil reparação ao patrimônio

financeiro do Estado, que, mês a mês, deverá pagar uma verba manifestamente inconstitucional. Caso tardea decisão judicial, continuará o Erário a ser lesado, sofrendo prejuízos indevidos e inconstitucionais, sendoimpossível a sua restituição, em razão de tratar-se de verba de natureza alimentícia.

É preciso ressaltar que os requisitos para a suspensão de segurança estão elencados no artigo 4º, da Lei nº4.348, de 26 de junho de 1964, o artigo 4º, da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992. Em outras palavras: épossível suspender a execução de mandado de segurança para evitar grave lesão à ordem, à saúde, àsegurança e à economia públicas.

Na hipótese dos autos, caso não sejam, de imediato, suspensos os efeitos da concessão da segurança,haverá, sem receio, grave lesão à ordem pública.

Realmente, a decisão poderá ter conseqüências gravosas aos cofres públicos, que certamente, mais à frente,implicará despesa de razoável vulto financeiro, a desfalcar a economia pública, dada a real possibilidade defuturos pleitos sobre a mesma matéria jurídica.

Em caso semelhante, assim decidiu o Supremo Tribunal Federal:

"Além da evidente lesão à ordem administrativa, albergada no contexto da ordem pública, a decisão em focotambém ameaça a economia estadual, na medida em que, como já se disse, impôs ao Estado o pagamentode verbas indevidas, cuja devolução, na hipótese de denegação da segurança, é bastante improvável, tendoem vista a sua natureza alimentar.

(...)

Mesmo que se conteste a repercussão que essa despesa há de ter na economia estadual, não se podeolvidar que o interesse público é indisponível e qualquer centavo

que o Estado gaste indevidamente importa em lesão à economia estadual" (SS 1.494-RJ, rel. Min. CarlosVelloso, julgado em 31 de agosto de 1999).

É preciso que este sábio Magistrado tenha a sensibilidade para perceber que, caso se mantenha a decisão, aprobabilidade de surgirem ações mandamentais em cascata é enorme, na medida em que todos os militares

que se aposentarão, certamente, irão pleitear, judicialmente, a manutenção do malsinado e ilegítimo"adicional de inatividade".

Quanto a esse ponto, e seguindo essa mesma diretriz, vale transcrever trecho do voto proferido pelo Exmo.Sr. Ministro Carlos Velloso, no julgamento do AGRAVO REGIMENTAL EM SUSPENSÃO DE SEGURANÇANº 578-2 - SC (JSTF 180/228):

"O SR. MINISTRO CARLOS VELLOSO: - Sr. Presidente, vou pedir licença ao Sr. Ministro Marco Aurélio,para acompanhar o voto de V. Exa. Ao que apreendi, várias liminares foram suspensas em processos emque há litisconsortes. Se, num mandado de segurança, não forem vários os litisconsortes, a suspensão nãoseria deferida. Acontece que poderão ser centenas as ações isoladas, de um só autor, de modo a justificar,por isso mesmo, a suspensão da liminar, dada a possibilidade de ocorrência de dano à economia pública".

No mesmo julgamento, o Exmo. Sr. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE acrescentou:

"Senhor Presidente, quando se trata de casos individuais em que, no entanto, se discutem questõesnotoriamente idênticas às de grande número de processos, considero cabível a suspensão de segurança. É oque já foi afirmado pelo Ministro Néri da Silveira, em questões de interesse do funcionalismo público - repito -o tema jurídico é comum a uma multidão de servidores, a meu ver, é de autorizar-se, em tese, suspensão.Nem seria lógico, tratando-se de uma medida política, fosse ela deferida nos casos em que houvesse umlitisconsórcio de maior número e indeferida, quando questão idêntica fosse tratada por uma parte singular".

Assim, tendo em vista que o "tema jurídico" interessa a toda a classe dos militares estaduais, cujo número deintegrantes é imenso, a configuração da grave lesão à economia pública estadual resta manifesta, sendocerto o prejuízo imposto ao Erário pela evidente proliferação de ações semelhantes.

Eis, portanto, a presença do periculum in mora, hábil a justificar a suspensão da execução do acórdão 5.036,que garantiu ao impetrante (ora réu) o direito à percepção do adicional de inatividade no montante de 25%(vinte e cinco por cento).

No tocante ao fumus boni iuris, não há duvida de que este se faz presente nesta ação.

Realmente, como já foi demonstrado, a EC nº 20/1998 proíbe, de forma taxativa, a percepção de verbas que

majorem os proventos de aposentadoria, em face da remuneração total dos servidores da ativa, isto é, veda orecebimento do malsinado "adicional de inatividade".

Assim, tendo em vista a ocorrência de grave lesão à ordem pública e a necessidade de se proteger aeconomia estadual, mostra-se patente a necessidade de se antecipar os efeitos da tutela desta açãorescisória, com o fito de suspender a execução do acórdão nº 5.036, do Tribunal de Justiça do Estadode ................





DOS PEDIDOS

Pelo exposto está evidenciado, data vênia, que o V. Acórdão decidiu com violação literal de dispositivos daConstituição, art. 40, §§ 2o e 3o, além de violação ao princípio da isonomia, REQUER O ESTADODE ..............., nestas condições, que o Egrégio Tribunal de Justiça desse Estado, preliminarmente conceda a

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA suspendendo os efeitos da execução que vem lhe sendo imposta para que aofinal se digne julgar procedente o pedido da presente Ação, rescindindo o V. Acórdão prolatado pelo TribunalPleno, retornando o Requerido ao Status quo ante, proferindo, de plano, novo julgamento do caso, haja vistaa coincidência da matéria de fundo desta ação rescisória e a do próprio mandado de segurança originário.

Requer, ainda, seja citado o requerido, na forma legalmente prevista, no endereço já informado inicialmentepara todos os termos desta ação, até final julgamento, quando confia no reconhecimento integral da suaprocedência, com os respectivos ônus da sucumbência, e a indispensável audiência da Douta Procuradoria

Geral de Justiça.Informa-se que deixa de depositar a importância prevista no art. 488, inc. II, do CPC, em razão do que dispõeo parágrafo único do mesmo dispositivo.

Por se tratar de debate de matéria de natureza estritamente jurídica, não há prova a produzir, a não ser quesurjam fatos novos em razão da contestação que for apresentada.

Dá-se à causa o valor de R$ .....

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura]


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