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Approche comparé des principes de libre circulation des marchandises
et des services (U.E., ALENA, OMC)
2ème question du Droit commercial comparé
Généralités – Création de l’OMC
Accord de Marrakech (1994)
Objectif: libéralisation du commerce international
Moyen: General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (1947)
Système commercial multilatéral, mais non mondial
Utilité: Innombrables transactions commerciales internationales influencées par les principes et règles de l'OMC
Accords régionaux
Grand nombre couvrant le monde entier
Objectif similaire: libéralisation du commerce à une région spécifique et pour les populations de celle-ci
Exemples: les traités fondant l’UE, l'ALENA,
le MERCOSUR, l'ASEAN, celui entre l'Australie et la Nouvelle-Zélande, l'APEC, etc.
Mouvement de concentration
Depuis 1980, trois blocs continentaux: américain, européen et asiatique
Amérique du Nord + Europe codifications
Amérique du Nord Accord de libre échange nord-américain (ALÉNA)
Europe Traité instituant la Communauté européenne (CE), l'accord sur l'espace économique européen (EEE) et l'association européenne de libre-échange (AELE)
Exemple britannique
En 1973, RU membre de la CEE
Chute forte des importations britanniques en provenance du Canada
Raison: intensification des échanges commerciaux à l'intérieur du marché européen + diminution des relations commerciales avec les pays extérieurs
USA et Canada c. UE
USA le plus important partenaire commercial de l'UE, 22% du volume total des échanges de l’Union
Jusqu'à l'ALÉNA, USA et Canada pour l'instauration d'une organisation mondiale du commerce + UE accusée de protectionnisme régional
A l’heure actuelle, situation inverse
Caractéristiques communes
Principaux concurrents et principaux partenaires
Nombre de population
Production mondiale, exportations mondiales, importations mondiales
Destination et origine de l’investissement étranger mondial
Economie transatlantique: commerce dans les deux sens + emplois
Différences mais objectif commun
UE - Intégration économique, But: intégration politique et
sociale
ALENA - Faible intégration régionale- Seul objet: libéralisation des échanges et des
investissements- Vise pas à créer un tarif douanier commun vis-à-vis
des pays tiers, ni libre circulation des travailleurs ni monnaie unique, ni politique étrangère commune
Objectif commun : création d’un grand marché unique
Politique américaine (1/2)
Pendant la campagne présidentielle, Obama déclare:
alors que l’ALÉNA a accordé des droits élargis aux investisseurs, il n’a renforcé qu’en paroles les droits des travailleurs et l’importance de la protection de l’environnement
Dans son programme sur la politique commerciale: On travaillera avec le Canada et le
Mexique pour identifier des moyens d'améliorer l'Alena, sans que cela ait un effet sur le commerce
Politique américaine (2/2)
Depuis son élection, assouplissement: nécessité pour USA de respecter leurs obligations en vertu de l‘OMC et de l'Alena
Clause du texte du plan de relance américain Buy American: les projets devraient utiliser uniquement de l'acier, du fer et des produits manufacturés américains
La clause d’achat américain doit être appliquée de manière cohérente avec le respect des obligations des Etats-Unis au titre de leurs accords internationaux
Depuis l’ALENA
3 X commerce entre USA, Canada, Mexique – environ mille milliards de dollars
Plus de dépendance économique de 2 vers USA
Px. marché mexicain submergé par les
produits agricoles américains
Livraison avec des informations en 3 langues : anglais, espagnol, français
Traité de libre-échange entre l'ALÉNA et l‘UE
L'idée d'un tel traité est avancée en 1994, en 1998, en 2001
Priorité: libéralisation des échanges au moyen
des instruments offerts par l’OMC - sans les résultats attendus
Conséquence: actualité au projet d'établissement d'un tel traité
Altermondialistes: opposition à des principes de libres échanges commerciaux + commentateurs: superposition d'accords bilatéraux
Comparaison ALENA/EU Sous l’angle du DCC
1. ALENA (1/1)
Accord de libre-échange nord américain,
ALENA, ou North American Free Trade Agreement, NAFTA
Canada, USA et Mexique
Signé le 17/12/92, entré en vigueur le 1/1/94
Succède à un accord de 1989 liant les USA au Canada (ALE) – reprise des principes
ALENA (2/2)
Raison d'être: différente de la création de l’UE Réponse économique à l'établissement du marché unique européen
1er accord de libre-échange d’un pays du Tiers Monde, le Mexique, + des pays industrialisés mouvement vers la globalisation économique
Objectifs (1/2)
Création d'une zone de libre-échange: élimination des
barrières douanières entre les 3 + suppressions des entraves aux échanges transfrontaliers des biens et des services
Conditions d’une concurrence loyale dans la zone de libre-échange
Interdiction pour les pouvoirs publics d’une préférence aux fournisseurs nationaux contre les fournisseurs des autres 2
Approche dite négative: application générale de l’accord à tous les biens et services – exception: liste limitativement énumérée
Objectifs (2/2)
Protection et respect des droits de IP sur le territoire des 3
Stimulation des investissements et de la coopération entre les 3
Adoption de procédures de résolution des litiges
Protection de l'environnement et des conditions de travail
Principes (1/2)
Comme le GATT, ALENA comprend:
1. Clause de traitement national: aux produits, services et investisseurs
2. Clause de traitement de la nation la plus favorisée
3. Principe général de transparence
Exceptions aux trois principes
Principes (2/2)
Ni union douanière vis-à-vis de l'extérieur
Ni marché commun (pas d'harmonisation des législations commerciales)
Ni monnaie unique même si certaines voix plaident en ce sens depuis la crise financière
Élargissement
Probable
Nombreux pays d'Amérique centrale et d'Amérique du Sud, px. le Chili, candidats à une adhésion
Vers une intégration économique plus poussée ?
Union douanière ou marché commun libre circulation des marchandises, des services, des capitaux et des personnes + harmonisation des législations relatives
Union monétaire nord-américaine sur le modèle européen objectif: réduction des coûts d'opération
Etablissement d'une monnaie unique, sans passer par les stades intermédiaires: l’établissement d'une union douanière et d'un marché commun: peu probable
2. Union européenne (1/2)
Premier effort d'unification économique: 1921, union économique BE + Lux, 1949 aussi NE, formation du Benelux
Après la 2ème guerre mondiale, fondations
économiques de la paix. But du Traité de Rome Marché commun où les marchandises circulent librement
Union européenne (2/2)
En 1951, Communauté européenne du charbon et de l'acier (CECA)
En 1957, Communauté économique européenne (CEE): Benelux, RF d'Allemagne, FR, IT
En 1968, Union douanière suppression des droits de douane dans les échanges intracommunautaires + établissement d'un tarif douanier commun vis-à-vis de l'extérieur Politique commerciale commune
But Marché commun
UE aujourd’hui organisation d'intégration régionale la plus élaborée, règles communes, notamment en matière de concurrence et de fiscalité
Condition: mise en œuvre des libertés de circulation des services, des capitaux et des personnes
En 1986, réalisation du marché commun concrétisée par l'Acte unique européen, président de la Commission: Jacques Delors
Objectif de l'Acte: achèvement du marché intérieur à la fin de 1992 + moyen: adoption de 300 directives contre les obstacles physiques, politiques et fiscaux à la libre circulation des marchandises, des services, des capitaux et des personnes
CEE CE UE
En 1993, Traité de Maastricht: CEE devient CE, Communauté européenne
Union européenne a englobé la Communauté européenne
Elargissement pour comprendre 27 Etats membres
Deux traités UE
Union: 2 traités, modification en 2009, suite à l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne:
Traité sur l'UE: traité UE, ou TUE, traité constitutif de l’Union
Traité sur le Fonctionnement de l'UE,
traité FUE ou TFUE, ‘Traité instituant la Communauté européenne’ ou ’traité CE’ avant le 1er décembre 2009
Union européenne après Lisbonne
Après traité de Lisbonne terme ‘Communauté’
disparu des traités Union européenne
UE personnalité juridique Intégration économique poussé d'une union
économique
Introduction dans le marché commun de politiques harmonisées:
- en matière budgétaire et monétaire - du marché du travail - pour une partie des Etats membres: monnaie unique,
l’euro
Intégration régionale
Etapes de l'intégration régionale 1. Libre échange 2. Union douanière 3. Marché commun par la mise en œuvre
des quatre libertés 4. institution d'une union économique 5. harmonisation d’autres domaines
Règles plus complexes que celles de l’ALENA – Non-limitation à la libre-échange et à la libre circulation des marchandises
Comparaison des régimes de libre circulation des marchandises et des services - UE/OMC
1. Union européenne
Intégration économique ayant pour but d'exclure toute tentation de conflit entre les Etats membres
1ère phase: intégration dite négative - Suppression des barrières entre Etats
membres - Création d'un marché commun : union
douanière, principe de libre circulation des marchandises, suppression de toutes les entraves à l'intégration des marchés
Union européenne
2ème phase intégration dite positive- Marché commun par l'harmonisation des
législations- Manque: pouvoir de lever des impôts
Origine: plan économique étendu à d'autres domaines: enseignement, santé publique et droits des citoyens (traité de Maastricht+ Lisbonne)
Principe de libre circulation: Traité de Rome
- Principe envisagé sous le droit public
- Interdiction de prendre ou de maintenir des mesures qui entravent la libre circulation
- Non-interdiction de prendre des règles de concurrence qui ont pour destinataires les entreprises
- sans application horizontale dans les relations entre les particuliers
Principe de libre circulation: CJUE
Evolution du principe de libre circulation Jurisprudence de la CJCE/CJUE
Nombreux recours préjudiciels à l'occasion de litiges entre particuliers
Conséquence: formation de véritables droits subjectifs à la libre circulation et à l'exercice sans entrave d'une activité économique
Affaire Gourmet (1/2)
Konsumentombudsman: médiateur suédois chargé de la défense des consommateurs
Interdiction par la loi suédoise de la publicité pour les boissons alcoolisées, par voie d'annonces dans la presse, à la radio et à la télévision ainsi que par affichage sur la voie publique
Interdiction à Gourmet International Products AB (GIP) d'insérer des annonces publicitaires en faveur de boissons alcooliques dans des publications périodiques diffusées exclusivement en Suède
Recours préjudiciel d’une juridiction suédoise
Affaire Gourmet (2/2)
CJUE
Principe de libre circulation des marchandises: art. 28 du traité CE ou art. 34 du traité FUE non-application de la loi suédoise
Interdiction: d'effet équivalant à des restrictions quantitatives dans le commerce intracommunautaire
Motif: plus difficile de vendre une boisson alcoolisée étrangère qu’une boisson alcoolisée nationale car la consommation d’un tel produit est liée à des pratiques sociales traditionnelles et à des habitudes et des usages locaux
Effet dérégulateur
Effet direct des dispositions du traité CE + mécanisme du recours préjudiciel devant la Cour de justice
Conséquence: Remise en cause des législations nationales même dans le cas où il n’existe pas d'effet réel sur le commerce entre États membres mais un effet potentiel
2.GATT
General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce
Signé en 1947 par 23 pays + centaine d'autres Etats
Contenu: Dispositions relatives à la libéralisation des échanges portant sur les marchandises - services n'étaient pas visés
Nature: instrument de négociation multilatérale
Objectif du GATT
Premier objectif du GATT de 1947: réduire les droits de douane diminution de 40 % à 4% sur les biens industriels
Accord provisoire, dans l'attente de l'instauration d'une organisation mondiale
Principes de non-discrimination et de transparence contre le nationalisme économique de la période entre les 2 guerres mondiales
GATT OMC
En 1994, Etats signataires du GATT 1947 Accord de Marrakech, OMC
Accords annexés, px. sur le commerce des marchandises, sur le commerce des services et sur la propriété intellectuelle
OMC – WTO: organisation internationale permanente
contrairement à GATT de 1947
154 membres, parmi lesquels UE et états membres de l’UE, USA, Chine (2001)
Système commercial multilatéral
Objectif
Accord instituant l’OMC et accords annexes: réduction des restrictions au commerce mondial
Concept: Libre échange au niveau mondial croissance + richesse
Position altermondialiste: pour les forts et contre les faibles, Afrique et en Amérique latine
Nature
UE: système d’intégration économique TOTALE, abandon des compétences nationales au profit de l’UE
OMC: plutôt forum de négociations commerciales et organisation de coopération
Règles de l’OMC
Formulation des règles OMC négociations + accords conclus entre les états cocontractants
Non possibilité de création des droits dérivés comme règlements et directives UE
Mais, possibilité d’une intégration positive, px. ADPIC où fixation d’une protection minimale dans les droits nationaux pour IPs
Protection supérieure aux normes en vigueur dans les Conventions de Paris et de Berne
Mécanisme de règlement des différends
Différence par rapport aux autres organisations de coopération
Obligatoire Organe RD Solution amiable A défaut, constitution d’un groupe d’experts demandée
par la partie plaignante Proposition du groupe pour une décision à l'ORD Recours devant l’instance d’appel permanente Présentation par l’instance d’appel de son projet de
décision à l‘ORD Non possibilité du rejet d’une telle proposition que par
consensus
Qualité pour agir
ORD: saisi que par les Etats
Mesures de rétorsion: corriger la pratique ou modifier le droit incompatible
Accords et décisions de l’ORD dépourvus d’effet direct objet: le règlement et la gestion des
relations entre Etats ou organisations régionales d'intégration économique, non la protection des particuliers
Recours
Aucun recours prévu pour les particuliers auprès de l'OMC
Seuls les Etats peuvent saisir l'ORD
UE
Procédure permettant aux particuliers de prévenir la Commission européenne des entraves créées par la réglementation d'un Etat hors UE, règlement 3286/94
px. l'interdiction par les Etats-Unis des jeux de hasard en ligne
Entraves interdites
1. Union européenne
Art. 34 TFUE, art. 28 du traité CE
Les restrictions quantitatives à l'importation, ainsi que toutes mesures d'effet équivalent, sont interdites entre les Etats membres
Libre prestation des services: art. 56 et 57 TFUE, art. 49 et 50 du traité CE
Les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de la Communauté sont interdites à l'égard des ressortissants des Etats membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation
Dassonville: Mesures d’effet équivalent
CJUE: remise en cause des mesures nationales Dassonville (1974): la notion de mesures
d’effet équivalent
toute réglementation commerciale des Etats membres susceptible d'entraver, directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce communautaire
Jurisprudence étendue aux services
Keck et Mithouard
Keck et Mithouard (1993): revirement par rapport à Dassonville
Certaines législations nationales, comme celle en cause, l’interdiction de la revente à perte de marchandises par la législation française, sortent du champ d'application de l'actuel article 34 du traité
Application par la CJUE (1/2)
1. Dispositions nationales: - limitant ou interdisant certaines modalités
de vente - à condition que ces dispositions ne rendent
pas l’accès au marché national des produits importés plus difficile que l’accès à ce marché des produits nationaux
- principe de non-discrimination
En dehors du champ du principe de libre circulation des marchandises
Application par la CJUE (1/2)
2. Dispositions nationales relatives aux conditions auxquelles doivent répondre ces marchandises, px. dénomination, forme, dimensions, poids, composition, présentation, étiquetage
Toujours dans le champ du principe de libre circulation des marchandises
Distinction entre les 2 catégories de dispositions difficulté – exemples de jurisprudence
Tendance à limiter la portée de la jurisprudence Keck et Mithouard
Commission/Italie et Mickelsson (1/3)
Commission/Italie et Mickelsson (2009): réglementations limitant ou interdisant l’usage d’un produit
Redéfinition de critères: Mesures nationales mesures d’effet équivalent à des restrictions quantitatives à l’importation si:
1. Mesures ayant pour objet ou pour effet de traiter moins favorablement des produits en provenance d’autres EM Critère classique de la discrimination
Commission/Italie et Mickelsson (2/3)
2. Règles relatives aux caractéristiques techniques de marchandises:
- dès lors qu’elles s’appliquent à des marchandises en provenance d’autres EM où elles sont légalement fabriquées et commercialisées
- et si ces règles sont sans distinction applicables à tous les produits
- Critère dégagé dans l’arrêt Keck et Mithouard
Commission/Italie et Mickelsson (3/3)
3. de toute autre mesure entravant l’accès au marché d’un EM des produits originaires d’autres EM
- Différence avec Keck et Mithouard
interdictions relatives aux modalités de vente non considérées per se hors du champ du principe de libre circulation des marchandises
Conclusions
Distinction de l’arrêt Keck et Mithouard (?)- Remise en cause en général, ou - Réglementations relatives à l’usage d’un
produit ne sont pas des réglementations relatives aux modalités de vente des produits
Non-application de la jurisprudence Keck et Mithouard pour la libre prestation de service
2. OMC
Inexistence de ‘mesures d'effet équivalent’ à des restrictions quantitatives à l'importation
Trois principes de base:- le principe de la nation la plus favorisée - le principe du traitement national
(exception accords préférentiels) - le principe de l'accès au marché
Le principe de la nation la plus favorisée
Souvent dans les traités commerciaux
Extension immédiatement + sans condition d’un avantage accordé par un pays membre
- à un produit/service originaire ou à
destination d’un pays membre - à tout produit/service similaire originaire
ou à destination des autres pays membres
Le principe du traitement national
Interdiction de toute discrimination entre produits ou services nationaux et produits ou services importés similaires
Possibilité d'imposition d'un droit de douane sur les marchandises importées
Exception : accords préférentiels
Exception au principe de la nation la plus favorisée et au principe du traitement national
Non-application si existence des accords
préférentiels des blocs d'intégration économique régionale, px. UE ou ALÉNA
Notification à l'OMC, examen du comité des accords commerciaux régionaux au sein de l’OMC, appréciation de conformité aux règles de l'OMC
Aucune exception comparable selon le droit de l’UE
Le principe de l’accès au marché
Portée plus grande
Chaque Etat membre doit à ouvrir son marché en supprimant les entraves au libre accès à celui-ci
Services
Accord général sur le commerce des services, AGCS, ou GATS, General Agreement on Trade in Services, annexé à l'accord instituant l'OMC
Application générale du principe de la nation la plus favorisée
Principes du traitement national et de l’accès au marché: application seulement aux engagements spécifiques d’un membre de l'OMC, liste annexée d'engagements négociés
Si le secteur financier non inscrit dans la liste, exclusion de l’application des 2 principes
Entraves justifiées
1. Union européenne
Exceptions au principe de la libre circulation des marchandises et au principe de la libre prestation des services
Marchandises: Art. 30 du traité, restrictions justifiées
‘par des raisons de moralité publique, d'ordre public, de sécurité publique,
de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou de préservation des végétaux, de protection des trésors
nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archéologique
ou de protection de la propriété industrielle et commerciale’
Condition: ni moyen de discrimination arbitraire ni restriction déguisée dans le commerce entre les Etats membres + principe de proportionnalité
Cassis de Dijon
Faits: Importateur allemand de la liqueur de cassis de Dijon s‘est vu interdire l'importation de celle-ci en Allemagne en raison de sa teneur en alcool, inférieure au taux minimal prescrit pour une liqueur de fruit dans ce pays
CJUE (1979) exceptions autres que celles
citées par le traité :
‘exception justifié par des exigences impératives relevant de l’intérêt général’
Interprétation
Restrictions objectivement nécessaires au but d’intérêt général poursuivi
Non-existence de réglementation au niveau européen
Application que pour les règlementations nationales applicables sans distinction aux produits nationaux et aux produits importés – principe de non discrimination
Exigences impératives invoquées ne peuvent pas être
garanties par un autre moyen moins restrictif
Exemples d’exigences impératives: loyauté des transactions commerciales et protection des consommateurs, control des impôts, protection de la santé publique
Triple test
1. test de nécessité
2. test de proportionnalité
3. test d’adéquation, ‘règle de raison’ ou ‘rule of reason’
Services
Exceptions
- Soit énumérées expressément par le traité
- Soit admises par la jurisprudence en vertu de la règle de raison
Différences entre les exceptions
Entre les exceptions énumérées par le traité et celle admise en vertu de la règle de raison
1. les premières admissibles même en cas de discrimination, sauf en cas de discrimination arbitraire
2. liste exhaustive des exceptions énumérées dans le traité alors que liste ouverte des exceptions fondées sur la règle de raison
Gambelli
En général, champ large des justifications invoquées par les Etats
Gambelli, arrêt relatif à des activités de jeux et paris
‘Non justification des entraves par des raisons économiques, sans lien avec les justifications sur des raisons impérieuses d‘IG’
1. Restrictions justifiées par des raisons impérieuses d‘IG, comme protection des consommateurs et prévention de la fraude et de l'incitation des citoyens à une dépense excessive
2. Conditions: Gebhard - non-discrimination, proportionnalité, nécessité, restrictions propres à garantir la réalisation desdits objectifs restrictions contribuant à limiter les activités de paris d'une manière cohérente et systématique
2. OMC
Droit de l'OMC, surtout Accord sur les services entraves justifiés similaires à celles du traité européen
Mais: exceptions ne jouent pas si application discriminatoire, contraire pour les exceptions européennes prévues dans la liste
Jeux et paris en ligne (1/2)
Exemple d’affaire de l'interdiction par USA de l'organisation en ligne de jeux et paris
Panel: interdiction dans les exceptions prévues
par l'accord + inexistence d’autres mesures moins restrictives - principe de proportionnalité
Fourniture de jeux en ligne - en raison du volume, de la rapidité et de la portée internationale des transactions – facilitant le blanchiment de l‘argent provenant du crime
Risques pour l‘ordre public et les consommateurs
Jeux et paris en ligne (2/2)
Organe d‘appel (OMC) les mesures restrictives adoptées par USA étaient nécessaires à la protection de la moralité publique ou au maintien de l‘ordre public
Mais, existence d’infraction: paris à distance sur les courses de chevaux seulement pour l'intérieur des USA discrimination vers organisateurs étrangers de semblables paris
Différence OMC/UE
ORD: non-admission d’autres exceptions que celles énumérées dans les accords de l'OMC
Difficile de dégager une notion d'intérêt général mondial
CJUE développent d'intérêt général communautaire, y compris le marché unique, intérêt d’union économique