UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA MAGALI MAGNUS WAGNER

INFIDELIDADE VIRTUAL: CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS

Tubarão 2009

MAGALI MAGNUS WAGNER

INFIDELIDADE VIRTUAL: CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS

Monografia apresentada ao curso de Direito, da Universidade do sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Lester Marcantonio Camargo, Msc.

Tubarão 2009

MAGALI MAGNUS WAGNER

INFIDELIDADE VIRTUAL: CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS

Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Tubarão, 24 de novembro de 2009.

__________________________________________________ Professor e orientador Lester Marcantonio Camargo, Msc Universidade do Sul de Santa Catarina

__________________________________________________ Professor Maurício Daniel Monçons Zanotelli, Msc Universidade do Sul de Santa Catarina

__________________________________________________ Professor Aldo Abrahão Massih Júnior, Esp. Universidade do Sul de Santa Catarina

A minha mãe, Sueli Magnus Wagner, por estar sempre ao meu lado, em todos os momentos de minha vida.

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus por me conceder mais esta conquista em minha vida. Aos meus pais, pela educação que formou meu caráter, e também pelas palavras de conforto e de incentivo que sempre tiveram em todos os meus objetivos da vida, principalmente para a conclusão deste trabalho. A minha tia Deni Wagner, sendo que cresci vendo nela a verdadeira figura do Advogado, que me motivou por todos esses anos de caminhada na Universidade, e pelo exemplo de profissional que ama verdadeiramente o que faz Ao meu marido, por me apoiar e me ajudar nas horas mais difíceis. A meus filhos, que cresceram tendo que dividir sua mãe com os livros. Ao meu orientador Lester, pela paciência, confiança, e por todos os ensinamentos a mim transmitidos, os quais foram essenciais para a elaboração do presente estudo. Aos professores do Curso de Direito da Unisul de Tubarão, por todas as informações ensinadas que foram preciosas para minha orientação profissional, as quais guardarei por toda a minha vida. Aos meus amigos, que sempre estiveram presentes em minha vida, a eles devo minha eterna gratidão pela alegria e força que me transmitiram. Aos demais amigos e colegas do curso com os quais compartilhei ótimos momentos da minha vida. A todos os meus sinceros votos de agradecimento.

Quando duas pessoas estão sob a influência da mais violenta, mais louca, mais enganadora e mais passageira das paixões, mandam-lhes jurar que permanecerão nessa condição excitada, anormal e exaustiva até que a morte as separe (GEORGE BERNARD SHAW).

RESUMO

São notórias as transformações que a rede mundial de computadores, a Internet, tem trazido em todos os setores de nossas vidas, principalmente no que tange às relações humanas. Este estudo tem como principal objetivo abordar a questão da infidelidade virtual, que configura uma inovação trazida pela evolução cibernética, e que se reflete em nossa sociedade, trazendo consequências na esfera civil, em especial, no direito de família. Na presente monografia, através do método indutivo, se questiona a possibilidade da infidelidade virtual ser uma hipótese de traição, e posteriormente, analisar as conseqüências jurídicas que ela poderá acarretar. Essa nova realidade é uma questão que vem trazendo problemas inesperados para a humanidade, tendo em vista que a evolução virtual é muito mais acelerada do que a evolução das leis. Através de críticas e comparações, podemos chegar a uma compreensão das causas que levam a tal situação, mostrando alguns dos aspectos mais importantes das diferentes formas de união conjugal do nosso ordenamento jurídico, abordando alguns programas na Internet possíveis de ocorrerem à infidelidade virtual. A quebra dos deveres de respeito e considerações mútuas configura uma grave infração ao dever do matrimônio e da união estável, podendo ser considerado um quase-adultério, bem como a conduta desonrosa, que pode caracterizar injúria grave. Ao final, demonstram-se as conseqüências que os estudiosos do direto entendem serem aplicáveis ao caso, concluindo que esse tipo de infidelidade configura motivo de separação judicial, separação sanção e dissolução da sociedade de fato, bem como possibilitar, dentre outros, o pedido de danos morais. Palavras-chave: Casamento. Separação. Traição. Virtual. Infidelidade.

ABSTRACT

Notable changes are that the global network of computers, the Internet, has brought in all sectors of our lives, especially when it comes to human relationships. Ester study has as main goal to discuss the issue of virtual infidelity, which sets up an innovation brought by the cybernetic evolution, and that is reflected in our society, bringing in the civil consequences, especially in family law. In this monograph, by the inductive method, it questions the possibility of virtual infidelity is a case of treason, and then analyze the legal consequences it may entail. This new reality is an issue that has brought unexpected problems for mankind in order that the virtual evolution is much faster than the evolution of laws. Through criticism and comparisons, we can come to an understanding of the causes leading to this situation, showing some of the most important aspects of different forms of marital union of our legal system, including some programs on the Internet possible occurs at virtual infidelity. The fall of the duties of mutual respect and consideration sets a serious violation of the duty of marriage and stable and could be considered a near-adultery, and dishonorable conduct that may characterize severe injury. Finally, we show the consequences of what scholars believe to be directly applicable to the case, concluding that this type of infidelity sets ground for legal separation, separation penalty and dissolution of the company in fact, and to enable, among others, the application for damage.

Keywords: Marriage. Separation. Betrayal. Virtual. Infidelity.

LISTA DE ABREVIATURAS

Art – Artigo CC – Código Civil CF – Constituição Federal Cód. – Código CPC – Código Processo Civil CPP – Código processo Penal DF – Distrito Federal Dr. – Doutor Esp. – Especialista LICC – Lei de Introdução Código Civil Min. – Ministro Msc. – Mestre Nº - Número STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça Rel. – Relator

LISTA DE SIGLAS

ARPA – Advanced Research and Projects CERN – European Particle phypics Laboratory ICP – Infra-estrutura de Chaves Públicas Unisul – Universidade do Sul de Santa Catarina www – World Wide Web

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 12 2 O MUNDO VIRTUAL ............................................................................................. 13 2.1 CIBERINFIDELIDADE – CARACTERÍSTICAS DOS RELACIONAMENTOS VIRTUAIS ................................................................................................................. 14 2.1.1 Chats, sites de relacionamentos virtuais .................................................... 17 2.1.2 E-mail, Messenger, Mirc, entre outros .................................................... 18 2.2 DIFERENÇAS ENTRE RELACIONAMENTOS VIRTUAIS E RELACIONAMENTOS REAIS .................................................................................. 19 2.3 INFIDELIDADE MORAL E INFIDELIDADE MATERIAL ..................................... 21 2.4 DIREITO A INTIMIDADE E A CONSTITUCIONALIDADE DAS PROVAS VIRTUAIS ................................................................................................................. 22 3 CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL NA ERA DA INTERNET .............................. 29 3.1 CASAMENTO ...........................................:......................................................... 31 3.2 UNIÃO ESTÁVEL ............................................................................................... 34 3.3 CONSIDERAÇÕES ACERCA DA INFIDELIDADE NA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO E DA UNIÃO ESTÁVEL..................................................................... 36 3. 3.1 Reflexos da infidelidade na dissolução do casamento e da união estável...................................................................................................................... 39 3.3.1.1 Guarda dos filhos ......................................................................................... 39 3.3.1.2 Perda do nome obtido com o casamento ..................................................... 40 3.3.1.3 Alimentos ...................................................................................................... 41 4 DANOS MORAIS NA INFIDELIDADE VIRTUAL ................................................. 44 4.1 DO QUANTUM INDENIZATÓRIO ...................................................................... 45 4.2 POSSIBILIDADE DE REPARAÇÃO DOS DANOS DERIVADOS PELO DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE FIDELIDADE E A RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS NA INTERNET .......................................................... 48 4.3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO (A) AMANTE NO CASO DE VERIFICAÇÃO DE RELACIONAMENTO EXTRACONJUGAL ............................................................... 53 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................. 55 REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 58

GLOSSÁRIO ............................................................................................................ 64 ANEXO ..................................................................................................................... 65

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1 INTRODUÇÃO

O presente estudo teve como objetivo, abordar a questão da infidelidade virtual, tendo como ponto primordial à análise da ocorrência dessa modalidade de infidelidade propriamente dita, e a aplicação do direito para regulamentar o assunto. Como se demonstra no desenvolvimento desta monografia, o tema em pauta é de grande relevância e interesse, tanto no âmbito social, quanto no âmbito jurídico, frente às evoluções que o mundo cibernético trouxe para o nosso cotidiano. Objetivou-se, com este estudo, em especial, a análise da hipótese de infidelidade virtual, sendo demonstrada a importância e relevância do tema, analisando se a mesma configura uma espécie de infidelidade, e passando consequentemente, a uma traição, bem como suas conseqüências no âmbito do direito civil, em especial, no direito de família. Procurou-se analisar os principais aspectos da infidelidade virtual no ramo do direito de família, não obstante não se tenha a pretensão de esgotar o assunto dado a sua evidente complexidade e constante dinamicidade. Destarte, em um primeiro momento, esta obra tratou de conceituar o fenômeno da Internet, bem como dos meios utilizados através dela em que podem ocorrer as hipóteses de traição virtual, tratando das diferenças dos relacionamentos virtuais e reais, cuidando da distinção entre infidelidade moral e infidelidade material, bem como buscando conhecer e analisar a legitimidade das provas colhidas no mundo virtual. A seguir, passamos a abordar o conceito de casamento, e união estável, suas finalidades, e os deveres dos cônjuges e companheiros diante desse instituto, cuidando das espécies de dissolução da união estável e do matrimônio, explicando todas as formas e características para a dissolução do casamento e da união estável, analisando seus conseqüentes reflexos. Por fim, após analisarmos as opiniões dos principais juristas sobre a possibilidade da infidelidade virtual ser considerada uma espécie de traição, passamos a questionar a legalidade de uma aplicação de pedido de indenização por dano moral, bem como a fixação de um quantum, e a responsabilidade civil do amante, frente a estes questionamentos.

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2 O MUNDO VIRTUAL

A rede mundial de computadores teve origem no final dos anos cinqüenta, início dos anos sessenta, nos Estados Unidos, logo após a Segunda Guerra Mundial, criada com objetivos militares, desenvolvida pela empresa ARPA (Advanced Research and Projects Agency) em 1969, denominada ARPANET, tendo como objetivo a comunicação das forças armadas norte-americanas em caso de ataques de inimigos que destruíssem os meios convencionais de telecomunicações. O citado projeto preocupava-se em montar, nos dizeres de Olavo José Gomes Anchieschi:... uma arquitetura, cujo objetivo era funcionar como um sistema comunicação independente, mesmo que Washington fosse riscada mapa por um ataque nuclear. A Internet nasceu sem um centro comando. Não tem dono nem governo, cresce espontaneamente como 1 capim e qualquer corporação venderia a alma para tê-la a seu serviço. de do de um

No entanto, a Internet somente começou a alcançar a população em geral em 1992, com o desenvolvimento da “World Wide Web” (www), pelo engenheiro inglês Tim Bernes-Lee, uma vez que possibilitou a criação de sites mais dinâmicos, deixando a Internet mais acessível e atraente, com a utilização de imagens, som e movimento. Com o desenvolvimento da “World Wide Web”, a Internet expandiu-se absurdamente, conforme observa o jurista Maurício Matte:À medida que as interligações das instituições e universidades foram aumentando por todo o globo, seus usuários vêm lutando para facilitar sua utilização. A World Wide Web (Teia Global), um sistema projetado para unir, ou entrelaçar, os vastos recursos da Internet vem a ser uma tentativa a solucionar esse problema.Criada na European Particle phypics Laboratory – CERN, em Genebra, a Teia Global (World Wide Web, abreviada como “www”) foi concebida originalmente como um sistema de intercâmbio para hipertexto baseado na Net, que permitiria aos físicos 2 europeus compartilharem um “universo de documentos”.

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MATTE, Maurício de Souza. Internet: comércio eletrônico aplicabilidade do código de defesa do consumidor nos contratos de e commerce. São Paulo: LTR, 2001,p. 26. 2 Ibid., p. 27.

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Assim, a Internet passou a ser uma rede que possibilita “a comunicação e transferência de arquivos de uma máquina a qualquer outra máquina conectada a rede, possibilitando um intercambio de informações jamais visto na história”.3 Observa-se então, que a Internet começou a oferecer possibilidades praticamente infinitas de comunicação, tendo como conseqüências, dentre outras, a infidelidade cibernética. Neste contesto, a Internet é uma forma de comunicação barata, ágil e segura, tornando assim uma nova forma de socialização. O que antes era necessário uma linha telefônica e um computador, hoje já são possíveis a comunicações virtuais até mesmo de telefones celulares, ou de computadores portáteis em locais com acesso a Internet wireless. A Internet-dependência4 e a Internet-compulsão5 já são consideradas doenças modernas que causam estresse severo e afetam o relacionamento familiar, social e profissional. Veremos a seguir que as relações surgidas nos chats6, se transformaram em uma das principais causas de rompimento entre os casais estáveis, gerando assim precedentes jurídicos consideravelmente importantes para o crescimento de um novo ramo do direito.

2.1 CIBERINFIDELIDADE – CARACTERÍSTICAS DOS RELACIONAMENTOS VIRTUAIS

Cada vez mais o Direito Digital está relacionado com o dia a dia das pessoas, assim, devemos observar que se a sociedade muda, o direito também3 4

CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da internet. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 8. Perturbação do controle dos impulsos que não envolve uma substancia tóxica e o consumo excessivo de tempo em atividades na internet com prejuízo pessoal evidente, tanto no nível individual como profissional. Disponível em:. Acesso em 02. Nov. 09. 5 Uso compulsivo à internet. A adicção à Internet seria uma patologia que se desenvolve em pessoas de vocação solitária. O dependente como a pessoa que se utiliza excessivamente da Internet, gerando uma distorção de seus objetivos pessoais, familiares e/ ou profissionais. Disponível em:. Acesso em 02. Nov. 09. 6 Um chat, que em português significa ‘conversação’, ou ‘bate-papo’ usado no Brasil, é um neologismo para designar aplicações de conversação em tempo real. Esta definição inclui programas de IRC, conversação em sítio web ou mensageiros instantâneos. Disponível em:. Acesso em 30. out. 09.

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deve mudar. A evolução do direito deve abranger todos os princípios fundamentais vigentes, e introduzir novos elementos para o pensamento jurídico em todas as áreas. Patrícia Peck Pinheiro define:O direito Digital consiste na evolução do próprio Direito, abrangendo todos os direitos fundamentais e institutos que estão vigentes e são aplicados até hoje, assim como introduzindo novos institutos e elementos para o 7 pensamento jurídico, em todas as suas áreas.

Compreendemos, assim, que o Direito Digital está inserido nos vários ramos de direito, podendo destacar dentre eles e por ser objeto central deste estudo, o direito de família. Neste sentido, Paulo de Tarso Tamburini Souza, leciona que:... nenhuma área da sociedade ficou livre de seus resultados, obrigando o Direito, na qualidade de pacificador social, a prevenir conflitos latentes e potenciais e a apresentar soluções àqueles já instalados, igualmente a se 8 adaptar a esta dinâmica nova.

Neste tocante, é crescente o número de casos em que as provas obtidas pelos meios eletrônicos têm sido utilizadas como forma de instruir os processos de separação e divórcio. Podemos observar que, a Internet hoje, é considerada para alguns como um “confessionário” moderno, sendo que essas confissões, muitas vezes, escapam e tornando-se públicas, colocando assim os internautas envolvidos em situações vexatórias, e muitas vezes, tendo seus segredos expostos, até mesmo em processos judiciais. Entende-se de ciberinfidelidade, a infidelidade praticada por meio de comunicação eletrônica. Esta nova realidade, proporcionada pela cibernética, por certo, traz ao ordenamento jurídico-legal indagações, além de polêmicas, acerca do assunto posto”.9

PINHEIRO, Patricia Peck. Direito digital. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 29. SOUZA, Paulo de Tarso Tamburini. O erro médico e o direito. Revista de Direito da Unifenas, Faculdade de Direito, Alfenas, n.1, p. 11. 01/04. 98 9 CAMPOS, Cybelle Guedes. Infidelidade virtual e danos morais. Webartigos, São Paulo/SP. Disponível em: . Acesso em: 25.Abr. 09.8

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Toda forma de relacionamento virtual acontece em um meio denominado ciberespaço, ou simplesmente mundo virtual. Referido termo vem do inglês “ciberspace”, e fora criado pelo escritor Willian Gibson em sua obra “Neuroromancer”, que em “uma analogia ao espaço sideral, designa o mundo virtual, pelo qual trafegam todas as informações veiculadas pela Internet, representando a junção das palavras cibernética com espaço”.10 Mesmo não havendo contato físico direto, no âmbito do mundo virtual (ciberespaço), ocorre um relacionamento de fato entre indivíduos conectados online. Para o professor e presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família, Rodrigo da Cunha Pereira: ... enquanto houver desejo sobre a face da terra haverá quem burle a leijurídica para ir ao encontro da Lei do Desejo, nem sempre coincidente com a lei jurídica.11

Desta forma, as infidelidades virtuais ameaçam o matrimônio, e os relacionamentos amorosos estáveis em geral. Não podemos esquecer que os “rastros” desta infidelidade ficam escondidos em algum arquivo secreto dos provedores, ou até mesmo dos computadores, sendo que esses arquivos podem ser abertos a qualquer momento com a determinação de um juiz, e serem usados livremente para fins de prova, como veremos no decorrer do estudo. A infidelidade virtual tem acontecido com maior freqüência nas salas de bate-papo, nos sites de relacionamento, entre outros, permitindo-se tudo na Internet, inclusive assumir outra personalidade, mais o que freqüentemente acontece é que essas condutas acabam trazendo problemas para o mundo real. Para Baudrillard:A virtualidade aproxima-se da felicidade somente por eliminar subrepticiamente a referência às coisas. Dá tudo, mais sutilmente. Ao mesmo tempo tudo esconde. O sujeito realiza-se perfeitamente ai, mais quando está perfeitamente realizado, torna-se, de modo automático, objeto, instala12 se o pânico.10 11

Disponível em: . PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Adultério virtual. Disponível em: . Acesso em: 20. Abr. 09. 12 BAUDRILLARD, Jean. Tela total – Mito-ironia da era virtual e da imagem. Porto Alegre: Sulina, 1999, p. 149.

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No âmbito do mundo virtual, mesmo não havendo contato físico direto, há, contudo, um relacionamento de fato entre os indivíduos conectados online. Por mais fugaz que seja tal contato, ainda que não ocorra a conjunção carnal convencional, “estudiosos do comportamento concluem que, o sexo virtual é uma realidade. Orgasmos resultantes da estimulação on-line, não configuram aberrações, seria resultado de uma masturbação assistida”.13 Assim sendo, quando um dos cônjuges infiel omite esta comunicação às escondidas que ele mantém, esta paquera pode afetar a honra do cônjuge, dependendo do conteúdo das mensagens. A vida em comum impõe restrições que devem ser seguidas para o bom andamento da vida do casal e do relacionamento.14 Conforme veremos adiante, os efeitos desta infidelidade podem, dentre outras conseqüências, darem origem ao pedido de dano moral, tendo como principal argumento o sofrimento, a vergonha que o infrator causa com a prática de tal ato, e a propagação de conteúdo com foro íntimo, para que pessoas diversas do relacionamento saibam. A Internet viabilizou a interação em tempo real com qualquer pessoa em qualquer região do mundo, por não haver a necessidade de deslocamento. E neste contexto, a traição virtual passa fases que são as mais verificadas no cotidiano dos internautas, não obstando de que se possam pular algumas dessas fases para demonstrar essa modalidade de infidelidade, devendo assim ser analisado cada caso de maneira particular, conforme passaremos a estudar detalhadamente.

2.1.1 Chats, sites de relacionamentos virtuais

Essa forma de comunicação online é denominada síncrona, pela qual os usuários estão conectados ao mesmo tempo e conversam em tempo real. Aqui se destacam as salas de bate-papo dos “sites” de relacionamentos.

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KALIL, Mariana. Sexo on-line: rede do prazer. São Paulo, ano IV, n. 166, p. 90. 23.07.01. VIEIRA, Tereza Rodrigues. O dever de fidelidade do cônjuge e a infidelidade virtual. Revista jurídica consulex, Brasília, ano VII, n. 147, p. 24, 28.02.03.

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Nesta fase inicial existe apenas o sujeito eu, isto é, o internauta começa a navegar e acessar sites de relacionamentos com sem maiores preocupações com as possíveis conseqüências de seus atos. Muitas vezes é instigado por curiosidade, tendo como motivação interna qualquer razão ou pretexto. Nesses sites ou salas de bate papos, o internauta tem o primeiro contato com a outra pessoa, e posteriormente, passará de um primeiro contato casual, a trocar e-mail e contatos instantâneos, passando assim a fase de descobertas.

2.1.2 E-mail, Messenger, Mirc, entre outros

Nesta etapa, passa-se a um contato mais pessoal. Os relacionamentos afetivos/amorosos e/ou sexuais as trocas de informações pessoais e contatos mais íntimos são mantidos através de conversas eletrônicas que podem ocorrer por meio de e-mails, comunidades virtuais como o Orkut, salas de bate-papo e programas como o Messenger. O ciberespaço transforma a interatividade em uma realidade psicológica e social, pois permite que as pessoas tenham interações reais com outras pessoas, moldando e criando personalidades15. Pelo esposado, é possível concluir que, é nessa etapa que geralmente ocorre à infidelidade Ciberspace, transformando o espaço virtual num local onde as pessoas passam a ter relacionamentos reais com outras pessoas. Um fato ainda mais caracterizador de determinadas infidelidades, possibilitando que os internautas rompam o imaginário e passem ao mundo real, é a interatividade absoluta com a utilização de vídeo, câmera digital, tela interativa, celulares, entre outro. Gustavo Testa Corrêa entende que:

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Segunda a psicóloga Rosana Ferrari: ‘A realidade das relações virtuais abrange um amplo espectro de possibilidades de relações que vai desde a normalidade à patologia, dependendo do uso que cada indivíduo faça desta relação, seja um uso narcísico (que pode ser apenas um prolongamento de seu mundo interno), seja um uso perverso ou uma forma de se evadir da realidade externa ou interna, conforme a subjetividade inerente a cada ser humano’. Disponível em . Acesso em: 04. Nov. 09

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A Internet é um sistema global de rede de computadores que possibilita a comunicação e a transferência de arquivos de uma máquina a qualquer outra máquina conectada a rede, possibilitando, assim, um intercâmbio de informações sem precedentes na história, de maneira rápida, eficiente e sem a limitação de fronteiras, culminando na criação de novos mecanismos 16 de relacionamento.

Liliana Minardi Paesani aponta aspectos relevantes da Internet:

Existem aspectos relevantes na Internet: a constatação de que se depara com uma gigantesca fonte de informações destinadas ao navegador da Internet, que é uma pessoa. Portanto, a rede telemática é uma oportunidade de encontro, de confronto, de troca de opiniões, de crescimento de relações interpessoais (global village), com todas as vantagens e os riscos das relações sociais. Em contrapartida, existe o reverso da medalha, que Umberto Eco sintetizou na afirmação: “o verdadeiro problema da comunidade eletrônica é a solidão”. E numerosas e fundamentadas pesquisas médicas sustentam que a utilização solitária e prolongada da Internet provoca uma espécie de dependência semelhante 17 ao uso de drogas.

Assim, o uso da Internet não atende somente as necessidades naturais que o mundo hoje necessita, serve também para iniciar relacionamentos afetivos ou sexuais, e não só iniciar como também manter esse vínculo afetivo, podendo caracterizar assim a infidelidade e, vindo, conseqüentemente, a cometer a traição, por meio de encontros reais.

2.2

DIFERENÇAS

ENTRE

RELACIONAMENTOS

VIRTUAIS

E

RELACIONAMENTOS REAIS

Em pouco tempo, a Internet será a forma mais freqüente de infidelidade. Qualquer um pode constatar isso, o computador já perturbou as relações familiares", afirma o psicólogo Yannick Chatelain.1816 17

CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da Internet, São Paulo, 3ª Edição, 2008, p.8. PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet: liberdade de informação, privacidade e responsabilidade civil, São

Paulo: Atlas, 2000, 141 p. 18 CHATELAIN, Yannick. Traição virtual, disponível em . Acesso em 02. Nov. 09.

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Embora exista uma diferença entre os relacionamentos reais e relacionamentos virtuais, os relacionamentos virtuais não deixam de ser uma variação dos relacionamentos reais. Essa diferença ocorre porque no relacionamento real exige a presença corpórea, já no relacionamento virtual, a presença corpórea inexiste. Via de regra, nos relacionamentos reais, se necessita de tempo para que as pessoas se conheçam profundamente, mesmo que elas se encontrem com maior freqüência, elas necessitam desse lapso temporal. Já nos relacionamentos virtuais, as pessoas se conhecem rapidamente, os contatos entre elas acontecem com maior freqüência, pois esses “encontros” acontecem, geralmente, dentro da própria casa, na conjuntura do lar. Muitas vezes, a quantidade de encontros entre os internautas altera a percepção de intimidade, apresentando características de encontros sexuais, sendo denominados de cybersex. A Internet possibilita diversos recursos, e o referido termo cybersex nada mais é do que a utilização pelos parceiros de sons, imagens e textos eróticos, para estabelecer conversas e contatos reais, através de diversos programas e assessórios, entre eles hardware, todos eles com a finalidade de estimulação sexual. Para Ben-Ze’ev:... nos relacionamentos virtuais, em que pese à infinidade de recursos que a Internet possibilita, o recurso da escrita ainda é o preferido entre os que se envolvem virtualmente, sendo uma versão aprimorada da antiga forma de 19 comunicação que era estabelecida por cartas.”

Assim, é perfeitamente possível que um relacionamento virtual evolua para uma prática sexual, os tornando assim como quase-adultério20. Conforme esclarece Sérgio Inácio Sirino:“é possível, porém, que o romance virtual evolua para a prática sexual. Isso porque, a partir do genital drive, um aparelho de informática anatômico que reproduz uma vagina ou um pênis, pode-se gerar uma interação entre dois “internautas”, simulando contrações e movimentos. Este novo hardware19

Love online: emotions on the Internet. Disponível em: . Acessado em 11. Nov. 2009. 20 Ocorre quando um dos cônjuges tem intenção de buscar prazer sexual fora do casamento, mesmo que não tenha sido consumado o ato sexual, entre eles, o adultério virtual. Priscila Goldenberg. Disponível em . Acesso em 02. Nov. 09.

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pode ligar pessoas a qualquer distância e com visualização recíproca e sonoridade real, fazendo com que as relações sexuais sejam autênticas e quase carnais, gerando, para o autor, adultério nos moldes do art. 240 do 21 Código Penal brasileiro”.

Cumpre observar, porém, que o artigo 240 do Código Penal brasileiro, que previa o adultério, cuja pena variava de 15 dias a seis meses de detenção, estava em desuso no meio jurídico, sendo o mesmo revogado pela Lei nº. 11.106, de 28 de março de 2005. Neste ponto, reside a nódoa da infidelidade virtual. Pessoas casadas ou em união estável que se aventuram nesses relacionamentos, estão sujeitos as sanções previstas para a infidelidade, constantes no código civil brasileiro.

2.3 INFIDELIDADE MORAL E INFIDELIDADE MATERIAL

Para caracterizar a infidelidade virtual, devemos entender a distinção entre infidelidade moral e infidelidade material, ressaltando desde já que a infidelidade moral é uma modalidade de infidelidade material. Um relacionamento virtual pode criar um laço erótico-afetivo muito mais forte do que o relacionamento real com seu parceiro, sendo que muitas vezes esse relacionamento está desgastado pela convivência diária do casal, e essa nova experiência é alimentada pela fantasia. Na relação virtual estabelece-se um laço erótico-afetivo platônico22, que se mantém através da rede mundial de computadores – Internet. O cônjuge sai do seu espaço (imaginário) para se relacionar com uma pessoa, muitas vezes desconhecida, invisível, mas que está correspondendo a suas “investidas”. É comum que a paixão, a cumplicidade, a intimidade estabelecida no espaço virtual levam o casal ao contato físico, acontecendo então à infidelidade

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ADULTÉRIO. Consumação do crime pela Internet. Possibilidade. Disponível em . Acesso em 26 set. 2009. 22 Segundo o dicionário Aurélio platônico significa "alheio a gozos materiais".

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material ou adultério23. Neste prisma, não existe adultério virtual e sim infidelidade virtual.

2.4 DIREITO A INTIMIDADE E A CONSTITUCIONALIDADE DAS PROVAS VIRTUAIS

Não há nenhuma legislação que proíba a utilização da prova eletrônica no ordenamento jurídico, desde que sejam atendidos os padrões técnicos de coleta e guarda, o Código Civil e o Código de Processo Civil aceitam, inclusive, o uso delas. O primeiro passo para a validade do documento eletrônico foi o advento da Medida Provisória 2.200/01, que conferiu segurança à assinatura digital devidamente reconhecida pela ICP-Brasil. O segundo passo ocorreu com o Novo Código Civil, dispondo que a validade de qualquer reprodução eletrônica de fatos como prova, coloca fim a qualquer discussão de validade ou não de tal conteúdo probatório. Observando o CPC em seu artigo 332, garante-se que “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa". No artigo 334 do mesmo CPC “Não dependem de prova os fatos: (…) IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade“. Segundo o entendimento de Júlio Fabbrini Mirabete, indícios são a representação do fato a ser provado através da construção lógica, a qual revela o fato ou circunstância24. Para José Frederico Marques25, prova “é o elemento instrumental para que as partes influam na convicção do juiz e o meio de que este se serve para averiguar sobre os fatos em que as partes fundamentam suas alegações”, ou seja, éConforme a lição de Pontes de Miranda, adultério "é a violação material do dever de fidelidade", quando acontece "a união sexual duma pessoa casada com outro que não é seu cônjuge”. In: Tratado de direito privado, v. VIII, p. 56/57. 24 SANTOS JUNIOR, Aldo Batista dos. A prova no direito brasileiro. Disponível em: . Acessado em 09. Set. 2009. 25 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Best-seller, 1997, v.2, p.253.23

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a demonstração de algum fato que ocorreu, e as suas possíveis conseqüências, para livre convencimento do juiz. Para Pedro Batista Martins, prova é o conjunto de elementos de que se serve o juiz para formar a convicção sobre os fatos em que se funda a demanda.26 Nas palavras do Dr. Alexandre Guimarães Gavião Pinto:De acordo com o artigo 5, inciso LVI da Constituição da República são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos, o que importa no reconhecimento de que todo meio de colheita de prova que vulnere as normas do direito material deve ser combatido, o que configura, indubitavelmente, importante garantia em relação a ação persecutória do Estado. (...) A prova ilícita não pode ser considerada idônea para a formação do convencimento do Magistrado, devendo ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, o que se justifica diante da necessidade de se formar um processo justo, que respeite os direitos e 27 garantias fundamentais do acusado

Ainda, segundo Patrícia Peck Pinheiro, a natureza jurídica da prova é a forma pela qual se apura a verdade em juízo (instituto do direito processual). Tratase de um meio usado pelas partes para atingir um resultado.28 Quanto à distinção de provas ilícitas, provas legais e provas ilegítimas, Alexandre de Moraes esclarece explica a diferença da seguinte forma:As provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois se configuram pela obtenção com 29 violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico.

Para se descobrir se a prova é ilícita ou ilegítima, é o locus30 da sua obtenção: dentro ou fora do processo. Segundo Denílson Feitoza Pacheco:São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos com o que ficou assentado no novo art. 157 do CPP, com redação dada pela Lei 11.690/2008 (“ilícitas são as provas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais"), se vê que umas e outras (ilícitas ou ilegítimas)

MARTINS, Pedro Batista. Comentários ao Código de Processo Civil. V. 2. p. 383. PINTO, Alexandre Guimarães Gavião. A prova ilícita, considerada como violação a direito fundamental. Disponível em . Acessado em 11. Abril 09. 28 PINHEIRO, 2007, p. 164. 29 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 5ª edição, Ed. Atlas, 1999, p. 114. 30 A palavra locus (plural loci) significa "lugar",em latim. Disponivel em . acesso em 02. nov 2009.27

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passaram a ter 31 inadmissíveis.

um

mesmo

e

único

regramento

jurídico:

são

Ainda sobre o tema, segundo Luiz Flávio Gomes:Dizia-se que a CF, no art. 5º, LVI, somente seria aplicável às provas ilícitas ou ilícitas e ilegítimas ao mesmo tempo, ou seja, não se aplicaria para as provas (exclusivamente) ilegítimas. Para esta última valeria o sistema da nulidade, enquanto para as primeiras vigoraria o sistema da inadmissibilidade. Ambas as provas (ilícitas ou ilegítimas), em princípio, não valem, mas os sistemas seriam distintos... Essa doutrina já não pode ser acolhida (diante da nova regulamentação legal do assunto). Quando o art. 157 (do CPP) fala em violação a normas constitucionais ou legais, não distingue se a norma legal é material ou processual... Não importa, como se vê, se a norma violada é constitucional, ou internacional, ou legal, se material ou processual: caso venha a prova a ser obtida em violação a qualquer uma dessas normas, não há como deixar de concluir pela sua 32 ilicitude (que conduz, automaticamente, ao sistema da inadmissibilidade).

Além das possibilidades de prova indicadas no ordenamento jurídico, desde 1996 vigora no Brasil a lei 9.296, onde regulamenta o artigo 5º, § XII da Constituição Federal, estabelecendo normas e sanções protetoras de dados de comunicações da Internet, enriquecendo ainda mais a proteção das provas no mundo virtual. Assim, podemos observar que a tendência atual diante da nova regulamentação das provas, é considerar ilícita toda prova que viole norma constitucional. Neste sentido, escreve Renato Opice Blum:...por intermédio de recursos técnicos, é factível a mudança de documentos digitais sem deixar vestígios. Contudo, por meio da técnica da certificação eletrônica, pode-se assegurar a autenticidade e veracidade de um documento eletrônico, atribuindo-lhe, portanto, validade jurídica. Assim, os que dispõem da assinatura digital já podem realizar troca de documentos e informações pela rede, 33 com segurança física e jurídica.

Segundo Alexandre Rosa:...a privacidade da pessoa é corolário do principio da dignidade da pessoa humana, sendo representada por aquela parcela de dados sobre sua pessoa guardados sobre o mais profundo sigilo

pessoal. Os motivos dessa

PACHECO, Denílson Feitoza, Direito processual penal, 3. ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 812. 32 GOMES, Luiz Flávio. A prova no processo penal (comentários à Lei nº 11.690-2008). São Paulo: Premier Máxima, 2008, p. 37 33 BLUM, Renato Opice. A Internet e os tribunais. Revista Literária de Direito. São Paulo: Jurídica Brasileira, fev./mar. de 2001, p. 28.

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necessidade/compulsão de resguardo são irrelevantes. Basta que o sujeito tenha 34 interesse de reserva que não se pode violar esse direito personalíssimo

Com este entendimento, nem mesmo o cônjuge poderia violar o direito do companheiro. As informações obtidas através de um computador pessoal seria um delito, uma violação a privacidade do mesmo, as informações ali contidas seriam igualadas a um cofre, que precisaria assim ter a chave para ser aberto, ou ainda, a violação de uma correspondência. Isso se caracteriza pelo fato das correspondências trocadas ficarem armazenadas no provedor de acesso à rede, e na memória do computador, ficando assim estas comunicações virtuais, armazenadas e sujeitas à requisição judicial ou invasões ilegais de pessoas mal intencionadas. Essa privacidade está prevista na Constituição Federal, em seu artigo 5º, X, sendo que é somente objeto de intromissão de terceiros, ou do Estado, se estiverem presentes elementos suficientes para a quebra desse direito fundamental. Gilberto Haddad assim preceitua:...é, pois mais que razoável que se atribua proteção adequada ao isolamento sagrado de cada ser humano. O direito à vida privada é um agregado do qual também depende a manifestação livre e eficaz da personalidade, porque o bem estar psíquico do individuo, consubstanciado no respeito à sua esfera íntima, constitui inegável alimento para o desenvolvimento sadio de suas virtudes. O resguardo da zona reservada, a subtração da curiosidade, é razão para o bem viver e progresso da pessoa. Por isso é que o direito a vida privada, corolário de outro valor, supremo que é – a dignidade da pessoa humana -, deve renovar a preocupação sociojurídica em conter as ameaças e lesões que diariamente sofre. A privacidade é o refúgio impenetrável pela coletividade, devendo pois ser 35 respeitada.

Todavia, existem diferenças entre privacidade e segredo. O direito a privacidade está ligado ao cotidiano, suas atividades e suas particularidades, sua vivência e sentimentos com relação, por exemplo, a relação conjugal, não existindo a possibilidade de intromissão de terceiros. Quanto ao segredo, podemos estabelecer que seja um sentimento mais íntimo, ele pode possivelmente ser compartilhado com outras pessoas, segundo

ROSA, Alexandre. Amante virtual. 1. Ed. Florianópolis: Habitus, 2001. p. 33. JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito à vida privada – conflitos entre direitos da personalidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.253.35

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Alexandre Rosa36, é algo mais pessoal e profundo, coberto pelo manto do confidencial. O segredo é algo mais íntimo do que o privado.” Gilberto Haddad Jabur acrescenta:A distinção entre o conceito de intimidade e de segredo pode se constituir, vez outra, em dificuldade ao interprete quando referido o âmbito familiar – diante da sistemática tendência de se associar a intimidade ao lar, ao recanto da casa -, o que poderia tornar árdua a aferição de um ou de outro. As nuanças ao certo existem, embora tênue. O objeto do segredo PE mais preservado, pela qualidade de seu conteúdo e pelo menor número de conhecedores que evoca. É a esfera mais profunda da reserva, porque restringe seu conhecimento mesmo àqueles que compartilham a intimidade 37 do titular do direito.

O que ocorre, na grande maioria dos casos, é a confiança que os internautas têm em pensar que estão protegidas no espaço virtual, sendo que este espaço garante uma privacidade relativa ao usuário. Quanto a uma possível investigação de e-mails, sites de relacionamentos e similares, os cônjuges não poderão invadir os arquivos e, consequentemente as informações que neles se encontram, sem a autorização do usuário deste, ou autorização judicial, devidamente motivada. Conforme ensinamento Alexandre Rosa:Assim é que a produção da prova deve atender as disposições legais, sob pena de ser desconsiderado nos processos judiciais por sua inconstitucional, consoante entendeu o Supremo Tribunal federal adotando a teoria dos frutos da árvore envenenada... esta decisão deu o verdadeiro elastério à garantia Constitucional do direito fundamental da privacidade, rejeitando a prova 38 colhida em descompasso com a Constituição.

Contudo, existem exceções quanto a este preceito, devendo ser observado se a conta do provedor for compartilhada por ambos, isto é, se a conta de e-mail for comum. Observada esta exceção, sua entrada na conta estaria autorizada, podendo assim as informações nela contidas serem usadas em juízo. Lourival de Jesus Serejo de Souza consigna muito bem esse entendimento:No campo da informática, essa proibição alcança o uso do e-mail, tanto no momento da sua emissão como se já estiver armazenada na caixa postal do usuário, essa proibição é importante, diante das novas perspectivas surgidas como adultério virtual. A preservação da intimidade de cada um, da dignidade36 37

ROSA, 2001, p. 34. JABUR, 2004, p.254. 38 ROSA, op. Cit., p. 36.

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e do sigilo das comunicações tornam as relações familiares imunes ao uso 39 de provas obtidas por meios ilícitos.

Devemos observar que, como já citada anteriormente, ficam armazenados nos computadores, os logs de conversas de páginas pessoais no hardware do mesmo. Para a obtenção das provas de infidelidade, se concluiu que os dados armazenados no computador são documentos da mesma natureza dos documentos de papel guardados nos arquivos de aço do escritório, conforme decisão do STF40. Assim, se os dados da comprovação da infidelidade estiverem em um computador doméstico, onde seu uso está sujeito a qualquer pessoa da família, não caracterizará invasão de privacidade, nem tão pouco a aceitação de um pedido de desconsideração destas provas de infidelidade, pois o usuário não tomou a devida cautela para preservar sua intimidade, sendo perfeitamente aceitável seu uso em ações desta natureza. Cumpre ressaltar assim, para uma visão correta do assunto que, consoante a lição de Sônia Rabello Doxey:A geração da prova do adultério há de ser lícita, não se podendo admitir 41 prova obtida por meios criminosos ou fraudulentos.

Cumpre ressaltar, porém, que o artigo 152 do Código Penal, dispõe que a divulgação, “sem justa causa”, de conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem, é crime contra a inviolabilidade de segredo, cuja pena é de detenção, de 1 a 6 meses, ou multa; e somente se procede mediante representação. Porém, se o cônjuge “traído” juntar aos autos, históricos de bate-papo ou e-mail, desde que essas provas foram coletadas de modo legal, em uma ação civil onde se busca provar a deslealdade do cônjuge, não se caracteriza a divulgação de segredo previsto no artigo 125 do código penal, estando configurada a justa causa.

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SOUZA, Lourival de Jesus Serejo de. As provas ilícitas e as questões de direito de família. In: Revista brasileira do direito de família, nº2, Porto Alegre: Síntese, 1999. p.12. 40 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário nº. 418.416/SC. Tribunal pleno, relator: Sepúlveda Pertence. Julgado em 10/05/2006. Diário da justiça, 19 dez. 2006. Disponível em . Acesso em: 02 junho de 2009. 41 DOXEY, Sônia Rabello. Resguardo à intimidade, prova do adultério e a nova Constituição Federal. Revista de Processo 57/107. São Paulo. 2003.

28

Não podemos esquecer que a pessoa “infiel” também tem seu direito à livre expressão, prevista nos incisos IV e IX do artigo 5º da Constituição Federal, não podendo assim o “traído” tirar o direito do outro. Ocorre que, nesta liberdade de expressão não está incluído o direito de difamar, insultar ou expor a vida íntima do outro, que não interessa a mais ninguém que não seja ao casal. Assim sendo, devem observar os preceitos aqui conceituados para a produção desejada de provas virtuais, respeitando o direito constitucional à privacidade e ao sigilo de suas comunicações, recorrendo quando necessário ao Poder Judiciário. Nesse sentido, estudaremos no próximo capítulo, as questões referentes aos paradigmas do casamento e da união estável, desde a sua concepção até suas obrigações, e a aplicação da aceitação das provas já estudadas para a configuração da infidelidade virtual.

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3 CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL

Num primeiro momento, a primeira instituição a ser observada em sua evolução histórica foi a da família. No horizonte familiar observa-se a dimensão da relação afetiva, do compromisso como regra para os ajustes familiares. Narrando a vida dos cidadãos na Roma antiga, Fustel de Coulanges explica que o casamento fazia parte do contexto religioso da família. Cada grupo familiar possuía sua própria religião, suas próprias orações e formulações, em torno do fogo doméstico e dos antepassados.1 A família foi a primeira e principal forma de agrupamento humano, preexistindo à organização jurídica da vida em sociedade, razão pela qual é a considerada a célula mãe de uma nação. Segundo Fustel de Coulanges:A religião dizia que a família não podia extinguir-se; toda afeição e direito natural devia ceder diante das regras absolutas... eis aí, pois as primeiras leis da moral domésticas conhecidas e confirmadas. Eis aí, além do sentimento natural, uma religião imperiosa, que diz ao homem e a mulher que eles estão unidos para sempre, e que dessa união derivam deveres rigorosos, cujo esquecimento acarretaria as conseqüências mais graves nessa vida e na outra. Daí se derivou o caráter sagrado e serio da união conjugal entre os antigos, e a pureza que a família conservou por tanto 2 tempo.

Parafraseando Bittar, no casamento e na família se fundam os ideais sentimentos e objetivos que interessam a toda a coletividade, partindo-se da conjugação pública e solene de vontades dos nubentes. Destarte, a formação do núcleo familiar une as pessoas envolvidas e seus parentes, mesmo após a morte, visto que permanece a vinculação espiritual, remanesce o amor, persiste a comunhão de nome e opera-se a sucessão patrimonial, como se perpetuassem os ascendentes por meio de seus descendentes e como suas projeções, na eternização da vida.3

1

COULANGES, Fustel. A cidade antiga. Tradução Edson Bini. 2. ed. São Paulo: Edipro, 1999. p.41. Ibid., p. 146. 3 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006, p.57.2

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Salienta-se então, que a família é uma entidade histórica, interligada com os rumos que a sociedade traça, por isso é mutável de acordo com as mudanças das estruturas que se propagam no tempo. Percebe-se assim, que houve uma grande transformação no conceito de família, até chegarmos à família contemporânea, especialmente a que se encontra prevista nos moldes do direito Brasileiro, sendo sua amplitude nunca antes vista na lei. Diante deste conceito, a Constituição Federal proclama que a família é base da sociedade, conforme se observa nos princípios elencados nos artigos 226 e 230 da carta magna. Euclides de Oliveira observa:Tal a sua relevância histórica na formação da própria humanidade que a família se considera uma autêntica instituição social, perpetua-se no 4 envolver dos séculos, torna-se imortal

Assim, as mudanças na sociedade, com o passar dos anos, foi criando diversas formas de comunicação entre as pessoas, e conseqüentemente com isso, passou a existir infinitas possibilidades para a configuração da quebra dos deveres conjugais, sendo uma delas, na idade contemporânea, a Internet. Devemos observar, conforme veremos adiante, que no casamento, ou na união estável, se impõe determinados direitos e deveres para ambos os consortes, sendo muitas vezes esses deveres quebrados pela infidelidade. Essas rupturas ocorrem em qualquer relacionamento real, mais no ciberespaço há o sentimento de ter alguma coisa privada, somente sua, com a “quase” certeza que desta forma de relacionamento, o companheiro não descobrirá a quebra de deveres conjugais, acreditando este que as chances do casamento chegar ao fim, com a descoberta de uma possível traição, são nulas. Os relacionamentos estáveis, quer seja o casamento5, ou até mesmo a união estável6, se apresentam como uma instituição governada por regras institucionalizadas, deixando muito pouca liberdade aos companheiros, que devem seguir os padrões comportamentais, aderindo assim ao ordenamento jurídico.

In União Estável: do concubinato ao casamento, 6ª edição, p. 23. União solene entre duas pessoas de sexos diferentes, com legitimação religiosa e/ou civil; núpcias. 6 É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família5

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Partindo, todavia, de uma visão de interesses, o casamento se apresenta como a junção de conveniência e oportunidade. Representa a confluência de vontades na aceitação do enlace.7 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka fala sobre a evolução das famílias:A família matrimonial – do passado ou do presente, teve sua formação, pois, centrada no casamento, fosse ele de que tipo ou modelo fosse, ao longo dos séculos. Sobrevive ainda hoje. É, apesar de certo desprestígio que já experimenta, o modelo mais repetido, ainda, embora sua motivação moderna já não seja mais, como no passado, exclusivamente econômica, mais se revele como uma motivação de natureza afetiva. No interessante modo de dizer de João Baptista Villela, “a família é atualmente menos uma instituição procreativa do que uma instituição recreativa.” Ou, no dizer de Eduardo Oliveira Leite, foi uma descrição dos jovens a de “substituir um sistema de valores centrados, na fidelidade à cadeia de gerações e às responsabilidades perante a coletividade, por um sistemas de valores exaltando a felicidade de desenvolvimento 8 pessoais.

Assim, podemos entender que os relacionamentos contemporâneos podem se assemelhar a um contrato que se constitui pelo consentimento livre dos companheiros, os quais estabelecem uma sociedade conjugal que, além de determinar o estado civil das pessoas, dá origem às relações de família reguladas, nos pontos essenciais, por normas de ordem pública.9

3.1 CASAMENTO

O legislador, ao elencar as obrigações do casamento, foi bem abrangente, conforme disposto no artigo 1566 do código civil, onde foi apresentando como um dos deveres dos cônjuges a fidelidade recíproca. A fidelidade conjugal é a obrigação que os cônjuges têm um com o outro, sendo violado este preceito, restará configurado o adultério.

7 8

ROSA, 2001, p. 63. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Família e casamento em evolução In: revista brasileira de direito de família, nº 1, abr-mai-jun – 1999. p.12. 9 ESPINOLA, Eduardo apud RODRIGUES, Silvio. direito civil: direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 21.

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Para Silvio Rodrigues, a violação da fidelidade estaria caracterizando uma grave injúria para com o traído, conforme podemos observar:O adultério, dentro do conceito moral vigente, constitui séria injúria ao consorte. Como a sociedade tradicionalmente assentava seus alicerces na família legítima, que deriva do casamento, o adultério representa séria ameaça à vida conjugal, pois não raro ao cônjuge ofendido repugnará o convívio do adultério. Por essa razão, decerto, manifesta o legislador 10 tamanha repulsa à infidelidade conjugal.

Nesse sentido, dispõe o artigo 1.566 do Código Civil:Art. 1.566: “São deveres de ambos os cônjuges: I: fidelidade recíproca; II: vida em comum, no domicílio conjugal; III: mútua assistência; IV: sustento, guarda e educação dos filhos; 11 V: respeito e consideração mútuos.”

Silvio de Salva Venosa conceitua o casamento como sendo:“O centro do direto de família. Dele irradiam suas normas fundamentais. Sua importância, com negócio jurídico formal, vai desde as formalidades que antecedem sua celebração, passando pelo ato material de conclusão até os efeitos do negócio que deságuam nas relações entre os cônjuges, os deveres recíprocos, a criação e assistência material e espiritual recíproca e 12 da prole, etc”.

Ocorre que, na infidelidade virtual, objeto central deste nosso estudo, não se quebra apenas o disposto no artigo 1556, I da citada lei, mas principalmente o respeito e consideração mútua para com o companheiro, prevista no inciso V.13 Assim, mesmo que os contatos não passarem de conversas online, não se caracterizando a traição convencional com o relacionamento virtual, haverá a quebra da obrigação do artigo 1566, V do Código Civil, conforme veremos posteriormente, em jurisprudência14 apresentada, onde o julgador sustentou em sua decisão que a quebra dos deveres conjugais, de respeito e consideração mútuas, é suficiente para10 11

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 126. In Código Civil. 13ª edição. p. 206/207. 12 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 40. 13 Conforme observa a psicóloga Marilene Silveira Guimarães: “Até bem pouco tempo, a fuga inconsciente para o mundo imaginário ficava apenas no terreno da fantasia, no mundo do sonho, único espaço onde se pode ser verdadeiramente livre, onde se pode ser infiel sem que ninguém descubra, onde a infidelidade fantasiosa jamais é confessada a alguém. Agora existe a Internet e o espaço virtual permite “estar junto” com outra pessoa, permite revelar sonhos e desejos, realizar fantasias, sem riscos aparentes. ”Disponível em . Acesso em 02. Nov 2009. 14 Processo: 2005.01.1.118170-3

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a procedência total do pedido de indenização pretendido pela autora do presente processo. Para o psiquiatra Ronaldo Pamplona Costa, “a infidelidade virtual tem um potencial tão devastador para afetar uma união como se um dos cônjuges tivesse sido pego na cama com outra pessoa”.15 Segundo o código civil, em seu artigo 1.573, inciso III, “a violação do dever de assistência e do de respeito e consideração mútuos constitui injúria grave, que pode dar origem à ação de separação judicial”.16 Temos como essência desse dever, o respeito mútuo do casal, garantindo assim um bom conviveu familiar. Para Arnaldo Wald:Entende-se por dever de respeito e consideração mútuos a observância aos direitos da personalidade e dignidade humana do outro consorte. Nesse sentido, os cônjuges devem-se abster de realizar qualquer ato 17 atentatório à integridade física, psíquica e moral do outro parceiro.

Nessa linha de raciocínio, uma pessoa comprometida com outra, que frequenta chats sensuais ou bate-papo com conotação sexual, ou mesmo com intenções que vão além da simples “amizade”, está praticando uma violação de um dever do casamento. Mesmo ela não fazendo uso em seu computador de qualquer software apto a gerar prazer sexual virtual, como já vimos no primeiro capítulo, estará rompendo com o dever do respeito e consideração mútua. Partindo dessa concepção, podemos afirmar, como já citado anteriormente, que o casamento possui natureza contratual e institucional, formando assim um contrato que se caracteriza como elemento principal à vontade das partes para sua constituição, mas com intervenção do Estado para sua homologação. Pontes de Miranda demonstra em sua doutrina, o aludido no presente trabalho:Por outro lado, por meio de contrato faz-se o casamento, mas contrato de direito de família; no caso de celebração confessional, conforme a

15 16

TRAIÇÃO virtual. Revista Veja, Ed.Abril, ed. 1940. ano 39, n. 3., 25 jan. 2006. p. 80-81. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código civil brasileiro. Disponível em: . Acesso em: 01. Nov 2009. 17 WALD, Arnaldo. O novo direito de família. 16. ed. São Paulo. Saraiva, 2005, p. 122.

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concepção do seu direito matrimonial. Mas o registro civil é que em 18 verdade contratuais – resultam do instituto mesmo.

Assim, o cônjuge que afronta os princípios do respeito e da consideração mútua de seu companheiro, estará infringindo norma regulamentar do casamento, ou seja, estará indo contra o que foi pactuado entre os dois. A infração desses deveres pode caracterizar, e em geral, um pressuposto de separação judicial culposa.19 No ordenamento jurídico, para se constituir os efeitos do casamento, deve-se levar em consideração à vontade dos cônjuges e seus mais íntimos valores do que se almeja com o casamento. Podemos refletir, assim, que os costumes e satisfações sexuais dos cônjuges devem ser de natureza e foro íntimo dos mesmos, observando se eles considerem ou não determinada ação do outrem como desrespeito e não consideração mútua para o casal. Neste entendimento, Silvio Rodrigues aduz a respeito deste assunto: “Dentro dessa união satisfazem ao desejo sexual, que é normal e inerente à sua natureza”.20 Assim, se os cônjuges pactuarem entre si, aceitando os contatos no ciberespaço do outrem, tendo como pressuposto que esta conduta não implica para os mesmos em uma infidelidade ou desrespeito, chegando a muitos casos a ajudar o casal em sua vida sexual, não há o que se falar assim na violação dos deveres do casamento.

3. 2 UNIÃO ESTÁVEL

A união estável caracteriza-se por ser uma união de duas pessoas, com relacionamento público, contínuo e duradouro, tendo como um dos objetivos a construção de uma família.211819

MIRANDA, Pontes. Tratado de direito privado. São Paulo: Bookseller, 2000. p. 53. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 126. 20 Ibid., p. 23.

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Segundo Alexandre Rosa:A família, como união de interesses e de seres humanos, não passou a existir a partir da entrada em vigor de diplomas legais. Foi tratada especificamente pela lei, sendo, todavia, um fato social precedente, portanto família é um fato social e as instituições erguidas pelo Estado em 22 face dele são convenções sociais.

Como já mencionado, a família é uma entidade histórica, sendo mutável de acordo com mudanças de novas estruturas familiares que surgem com o tempo. Porém, há um conteúdo ético e moral que deve ser respeitado para a formação da entidade familiar, a respeito da união estável, para não gerar assim, uniões incestuosas, por exemplo, como famílias constituídas validamente à união estável. É por está razão, que o código civil determina que a condição para caracterização da união estável, é a ausência dos impedimentos matrimoniais de que trata o artigo 1.521, excepcionando, porém, os separados judicialmente e de fato. Estes, mesmo não podendo, em tese, se casarem, poderiam viver em união estável, já que estaria desfeita a sociedade conjugal, observado assim a ruptura do vínculo matrimonial, em face de sua dissolubilidade, conforme artigo 1.723, § 1º. Conforme esclarece Maria Helena Diniz:para que se configure a relação concubinária, é mister a presença dos seguintes elementos essenciais: 1) Diversidade de sexos; 2) ausência de matrimônio civil válido e de impedimento matrimonial entre os conviventes (excepcionado o inciso Vi do art. 1521); 3) notoriedade de afeições recíprocas; 4) honorabilidade, reclamando uma união respeitável entre os parceiros; 5) fidelidade ou lealdade entre os amantes; 6) coabitação, uma vez que o concubinato deve ter a aparência de casamento, com ressalva à 23 Súmula 382 e 7) a colaboração da mulher no sustento do lar.

Assim, a união estável somente poderá ser apreciada juridicamente, quando os companheiros não possuírem impedimentos para casar entre si.

O Código Civil, no art. 1.723, evidenciou a necessidade do elemento subjetivo: a intenção de constituir família e de viver como se casados fossem os companheiros são requisitos para configurar união estável. 22 ROSA, 2001, p. 64. 23 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Vol. 5. Direito de Família. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 336-343.

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O artigo 226 parágrafos 1ª a 3ª da Constituição Federal reconhece como entidades familiares o casamento e a união estável, conforme veremos:Art. 226:“A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 1º: O casamento é civil e gratuita a celebração. 2º: O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 3º: para efeito da proteção do estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua 24 conversão em casamento.

Antes da Constituição Federal vigente, vigorava a regra de que a família seria constituída somente com o casamento, sem qualquer aceitação a união estável, sendo a mesma rejeitada pela moral social, e discriminadas pela doutrina e jurisprudência, ate que o Supremo Tribunal Federal editou as sumulas n 380 e 382.25 O casamento civil é um ato solene em que o Estado, por sua vez, intervém desde a sua habilitação, para averiguar a existência de impedimentos matrimoniais. Assim, a união estável foi devidamente regulamentada pelo código civil, em seus artigos 1.511 a 1.590 e 1.723 a 1.729, passando a assumir as obrigações contidas no já citado artigo 1556 da citada lei. Frise-se que a Constituição Federal em seu artigo 226, parágrafo 3º, equipara a união estável e o casamento em vários aspectos, entre eles ao dever de fidelidade ali expresso, como "lealdade". Em suma, casamento e união estável estabelecem plena comunhão de vida, com base na igualdade de direitos e deveres entre os parceiros, sendo assim aplicável a todos os deveres oriundos do casamento.

3.3 CONSIDERAÇÕES ACERCA DA INFIDELIDADE NA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO E DA UNIÃO ESTÁVEL

Podemos atribuir ao termo fidelidade, sinônimos como honestidade e lealdade, sendo assim, dever entre os parceiros de mantê-los.24 25

In Código Civil - Mini e Constituição Federal. 13ª edição, p. 118/119 STF, súmula n 380: “comprovada a existência da sociedade de fato entre os concubinos, é cabível sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. E súmula 382:”a via em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato.”.

37

O desrespeito a estes deveres configura, a princípio, não só na prática de relação sexual com pessoa estranha ao casamento ou à união estável, mas também em outros atos, que embora não cheguem à conjunção carnal, demonstram o propósito de satisfação do instinto sexual fora da relação afetiva. A quebra do dever de fidelidade seria, em tese, o adultério, que se consumam com a conjunção carnal, atos diversos a conjunção carnal, podem caracterizar injúria grave. Carlos Roberto Gonçalves preceitua:(...) os atos pré-sexuais ou preparatórios não deixam de ofender o dever 26 de fidelidade, mas caracterizam-se como injúria grave ou quase-adultério.

Assim, observamos que estes atos alheios a conjunção carnal, preconizam-se pelo quase-adultério,

ou infidelidade imaterial. O quase-adultério caracteriza-se nas intimidades excessivas do cônjuge com terceira pessoa, que extrapolem os limites da pura amizade, mas que não cheguem ao contato carnal propriamente dito. Essa infidelidade imaterial importa, portanto, no descumprimento de um dever jurídico imposto pela lei. Regina Beatriz Tavares dos Santos esclarece que:O dever de fidelidade comporta dois aspectos: um material e outro imaterial, de forma que seu descumprimento se dá não só pela prática sexual fora do casamento, mas também com outros atos que, embora não cheguem à cópula carnal, demonstram o propósito de satisfação do instinto 27 sexual fora da sociedade conjugal - quase-adultério

O dever moral e jurídico da fidelidade mútua decorre não só do caráter monogâmico do casamento e dos interesses superiores da sociedade, mas também de atos caracterizadores de injúria grave, sendo que, o respeito mútuo como já visto, constitui um dos alicerces da vida conjugal e da família. Assim, caberia a dissolução do casamento, por meio da separação judicial, ou, em se tratando de união estável, através de dissolução da mesma, com causa culposa ou separação sanção, que é a espécie de separação judicial onde apresenta mais discussão, uma vez que sua complexidade jurídica exige a presença e comprovação de culpa, além de exigir a comprovação da insuportabilidade da vida em comum, conforme estipulam o “caput” do artigo 1.572, e artigo 1.573, ambos do Código Civil.26 27

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. São Paulo: Saraiva. 2003, p. 62. GOMES, Orlando. Direito de família. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 239.

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Segundo o artigo 1573 do Código Civil:Podem possibilitar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: I – adultério; ... VI - conduta desonrosa.

Deste modo, a separação com causa culposa, conforme já visto, ocorre quando um dos cônjuges imputa ao outro qualquer ato que importe em grave violação dos deveres matrimoniais ou que torne insuportável a vida em comum, possibilitando assim a discussão de culpa, precedidas pelas obrigações dos cônjuges. Complementando o estudo aqui apresentado, a separação judicial dissolve a sociedade conjugal, mas conserva o vínculo matrimonial, impedindo os cônjuges de contrair novas núpcias. Assim, deve o casal entrar com a citada ação, enfrentar audiências, e esperar, depois do transitado em julgado da sentença, um ano, para posterior pedido de conversão da separação em divórcio. Porém, existe um projeto de lei28, aprovado em 20 de maio de 2009, que acaba com a figura da separação judicial no direito brasileiro, e institui o divórcio, consensual ou litigioso, como a única figura jurídica a ser usado nos tribunais para regular a dissolução da vida comum (casamento e união estável). Segundo o texto, deixaria de ser exigida a chamada fase de separação, e o casal poderia entrar direto com o pedido de divórcio. A proposta ainda precisa passar por outra votação na Câmara e depois segue para o Senado.29 O divórcio é oriundo de fatos supervenientes ao casamento válido, dissolvendo a sociedade conjugal como o vínculo matrimonial, autorizando, deste modo, os cônjuges a se casarem novamente, deverá ser requerido um ano após a separação judicial, ou dois anos da separação de fato do casal. Devemos observar que poderá ocorrer à dissolução da sociedade conjugal. O rompimento do vínculo entre os companheiros acarreta, na ruptura da sociedade conjugal.Proposta de emenda constitucional nº 33/07, que altera o § 6º do art. 226 da Constituição Federal. Segundo o presidente da Câmara, deputado Michel Temer, “a proposta interessa a, pelo menos, 800 mil brasileiros. Na teoria, um casal poderá conseguir o divórcio no dia seguinte da separação. O divorciado já pode casar novamente, enquanto quem ainda está no período de separação fica impedido por lei de se casar no civil”29 28

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Por fim, insta consignar que vigora tanto no casamento como na união estável o princípio da razão das relações afetivas, sendo que das dissoluções de ambas as entidades familiares, se ocorrer, originaram-se de uma relação afetiva, ou da quebra de um dos deveres do casamento. Assim, é perfeitamente possível a discussão a cerca da infidelidade virtual, e suas posteriores conseqüências com relação à ruptura da união. Por fim, a culpa, além de figurar como a própria causa da separação, também acarretará reflexos na definição de alguns aspectos jurídicos, como a guarda dos filhos, os alimentos e o nome de casado, conforme veremos a seguir.

3. 3.1 Reflexos da infidelidade na dissolução do casamento e da união estável

No que se refere aos efeitos pessoais, com o ato do casamento, ou da união estável, nascem também para os companheiros, situações jurídicas que impõem direitos e deveres recíprocos, como já vistos. Assim, caracterizados e estabelecidos os efeitos da culpa a um dos companheiros, previstos pelo Código Civil, acarretará reflexos na definição de algumas questões, quais sejam: a guarda dos filhos, os alimentos e o nome de casado, entre outras.

3.3.1.1 Guarda dos filhos:

Conforme entendimento de jurisprudência dominante30, no que se refere à guarda dos filhos, para a atribuição da mesma, não é o comportamento dos cônjuges enquanto marido e esposa que é importante, mas sim o comportamento como pai e mãe.

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Nesse sentido, decidiu o STJ, no RESP 9389/SP, j. em 10/10/1994, 4ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, assim ementado: “Separação judicial. Guarda do filho. Mulher culpada. Art. 10 da Lei 6.515/77. A mulher culpada pela separação pode ficar com a guarda do filho menor, se assim for julgado mais conveniente aos interesses da criança, que é o valor fundamental a preservar (art. 13)”.

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Assim, não é correto, em partes, atribuir a vinculação da guarda dos filhos a uma culpa eventual. Alexandre Rosa entende que:Os filhos não são partes, próteses ou mesmo bens dos genitores, bailando na conformidade dos seus erros. São seres humanos com direitos autônomos e seus interesses devem ser tutelados pelo Estado de forma prioritária (CF, art, 227). Tanto assim que o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n 8069/90) estabelece a doutrina da proteção integral, sem qualquer possibilidade de influências de fatores exógenos no interesse preponderante e absoluto da melhor condição do tutelado. É bem verdade 31 que o art. 13 da Lei 6515/77 relativiza essa possibilidade.

Assim, não deverá a guarda dos filhos serem considerada um castigo ou prêmio pelo fato de o cônjuge ter sido considerado culpado na separação ou não. Vale salientar, que o interesse a prevalecer é sempre dos filhos, devendo a guarda, portanto, ser deferida àquele genitor que oferecer

melhores condições para acompanhar mais de perto a criação e a educação dos mesmos. Assim, por mais que o comportamento do cônjuge seja moralmente reprovável, ainda assim não implica necessariamente ser um bom pai ou uma boa mãe, desde que seus atos não afetem o bem estar dos menores.32 Porém, não podemos esquecer que, conforme o art. 1584 do código civil, pode o cônjuge culpado perder a guarda do filho, caso o juiz entenda que sua conduta colocará em risco o desenvolvimento da criança. 3.3.1.2 Perda do nome obtido com o casamento: Com relação ao nome, podemos vislumbrar que esse seja um direito decorrente da personalidade, sendo acolhida tal afirmação pelo Código Civil, conforme se constata pela leitura de seus artigos 16 a 19.Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.

ROSA, 2001, p. 102. O artigo 1.584, caput assim leciona:“decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la”. O parágrafo único desta norma ainda afirma que se o juiz verificar que nenhum dos genitores deva ficar com a guarda, poderá deferi-la a terceira pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, devendo sopesar o grau de parentesco e a relação de afinidade e afetividade desta com o menor.32

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Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção 33 que se dá ao nome.

A perda do direito ao nome, na separação judicial só será possível quando está houver sido fundada na culpa. Entretanto, isso não ocorrerá se o cônjuge que tiver sido declarado culpado pela separação, tiver evidente prejuízo para sua identificação, ou não houver distinção entre seu nome e os dos filhos havidos da união dissolvida, e se existir dano grave reconhecido na decisão judicial, nos termos do artigo 1.57834, do Código Civil. Assim, a incorporação ou modificação do nome não se trata de uma concessão feita pelos cônjuges, quando celebraram o casamento, e sim que, no momento em que um dos cônjuges, acresce ao seu o nome do outro, este passa a se tornar o seu nome, incorporando a sua identidade.

3.3.1.3 Alimentos:

Como já mencionado, com o casamento e união estável, surgem diversos deveres entre os cônjuges. No que tange a questão dos alimentos, o Código Civil relaciona a culpa como sendo uma das principais hipóteses para a aplicação dos alimentos. Para Silvio Rodrigues:Alimentos, em Direito, denomina-se a prestação fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou em espécie, para que possa atender às necessidades da vida. A palavra tem conotação muito mais ampla do que na linguagem vulgar, em que significa o necessário para o sustento. Aqui se trata não só do sustento, como também do vestuário, habitação, assistência médica em caso de doença, enfim de todo o necessário para atender às necessidades da vida; e, em se tratando de criança, abrange o que for preciso para sua 35 instrução.

Disponível em Acesso em 30. Set. 2009. 34 Art. 1.578 – O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar (I) evidente prejuízo para a sua identificação; (II) manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida e (III) dano grave reconhecido na decisão judicial. 35 RODRIGUES, 2004, p. 384.

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Para se fixar os alimentos, deveria ser restringido esse questionamento, a critérios diversos que não fosse à culpa do outrem, como o tempo de união, a idade em que se separaram, o patrimônio que possuíam, o trabalho exercido por ambos, ou por apenas um, entre outros fatores. Porém, a fixação de alimentos não possui caráter indenizatório, por necessitar do cumprimento de requisitos, tais como a necessidade de quem vai receber e a possibilidade do devedor. Segundo Rolf Madaleno:Os alimentos, no entanto, sempre tiveram destinação específica de subsistência do parceiro desprovido de recursos próprios para sua manutenção, não se confundindo jamais com paga indenizatória decorrente 36 do rompimento culposos do casamento.

Deverá assim, ser observada a fixação de um montante que assegure a manutenção do padrão de vida que existia na época da separação. Ocorre também que, houve uma inovação onde se refere à possibilidade do cônjuge culpado fazer jus a receber alimentos do outrem. Caso se constate que o cônjuge culpado não tenha condições de se manter, por não estar qualificado, ou por não possuir aptidão para o trabalho, poderá requerer o pagamento de alimentos, mas estes serão fixados apenas no montante que assegure sua sobrevivência. Esta inovação se da com o advento do artigo 1694, parágrafo 2, artigo 1702 e artigo 1704, parágrafo único, ambos do Código Civil. Reza o artigo 1702 que “na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no artigo 1.694”. Já o artigo 1.704, por sua vez, caput, reza que, se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial. O parágrafo único traz a inovação: “Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência”.36

MADALENO, Rolf. O dano moral na investigação de paternidade, p. 3. Disponível em: . Acesso em: 20 fev. 2007.

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CAHALI, por sua vez preceitua:Introduz-se, então, em nosso direito a distinção entre ‘alimentos necessários e alimentos civis...’ quando se pretende identificar como alimentos aquilo que é estritamente necessário para a mantença da vida de uma pessoa, compreendendo tão somente a alimentação, a cura, o vestuário, a habitação, nos limites assim do necessarium vitae, diz-se que são alimentos naturais, ou necessários; todavia, se abrangentes de outras necessidades, intelectuais ou morais, inclusive recreação do beneficiário, compreendendo assim o necessarium personae, e fixados segundo as condições e a qualidade do alimentando e os deveres da pessoa obrigada, diz-se que são, alimentos civis; os autores referem-se também a alimentos necessários e alimentos 37 côngruos.

Cabe a cada parte provar suas alegações, devendo atribuir ao outro cônjuge ou companheiro, a devida culpa pela infringência dos deveres conjugais, obtendo a identificação de um culpado, a fim de manter a função institucional do casamento ou da união estável. Assim, poderíamos reforçar a tese da necessidade da discussão da culpa pela dissolução, isso porque, ainda causa surpresa às pessoas, quando se depararem com uma situação que gerará a separação de seu companheiro(a), ficando assim muitas vezes sem a assistência material, tendo que manter seu padrão de vida até então sustentado por este. Cabe refletir que se houve culpa pela dissolução, certamente houve infringência de um dever legal, nascendo assim à responsabilidade civil, que gerará um valor indenizatório. Daí porque, além de ser necessária a comprovação da culpa do alimentante, também deve ser demonstrada a ausência de culpa do alimentário. Se ambos forem culpados, não há o que se falar em alimentos, havendo assim a compensação de culpas.38 Muitos são os efeitos da infidelidade, como já estudamos, porém resta a apreciação de um instituto no qual será possível apurar os sofrimentos e emoções que passa o cônjuge ou companheiro traído, ou seja, o pedido de danos morais, que veremos a seguir.

CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 11. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com o Código Civil de 2002. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 876. 38 VARJÃO, Luiz Augusto Gomes. União estável – requisitos e efeitos. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. pág. 110.

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4 DANOS MORAIS NA INFIDELIDADE VIRTUAL

Conforme estudamos nos capítulos anteriores, se o dano sofrido foi substancial, sua reparação, no âmbito da responsabilidade civil, poderá ser avaliada, gerando assim os reflexos civis já estudados, e/ou gerar pedido de indenização de danos morais, decorrentes da quebra de deveres conjugais, conforme veremos. Podemos observar assim, que os conceitos acerca desse instituto são vastos e amplos. Trataremos rapidamente de alguns conceitos abaixo relacionados. Segundo Orlando Gomes, dano moral “é a lesão a direito personalíssimo produzida ilicitamente por outrem.”1 José de Aguiar Dias define dano moral como “as dores físicas ou morais que o homem experimenta em face da lesão”.2 Rizzatto Nunes trata o instituto dano moral como sendo aquele que atinge a honra da pessoa, senão vejamos:... o dano moral é aquele que afeta a paz interior da pessoa lesada; atinge seu sentimento, o decoro, o ego, a honra, enfim, tudo aquilo que não tem valor econômico, mas causa dor e sofrimento. É pois a dor física e/ou 3 psicológico sentida pelo individuo..

Ainda, Ricardo Cunha Porto leciona:Deve-se entender por dano moral, a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado, sem repercussão patrimonial. Seja a dor física, dorsensação, nascida de uma lesão material; seja a dor moral, dor-sentimento, nascida de causa material, como o abalo do sentimento de uma pessoa, provocando-lhe dor, tristeza, desgosto, depressão, enfim, perda da alegria 4 de viver.

Carlos Alberto Bittar conceitua de forma rica e clara, sintetizando o que realmente se entende por danos morais, conforme podemos ver observar em seus escritos:O dano moral é a lesão sofrida pela física ou jurídica, em certos aspectos de sua personalidade, em razão deinvestidas injustas de outrem que1 2

GOMES, Orlando. Obrigações. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1976. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Forense. vol. 2, p. 780. 3 NUNES, Rizzatto, comentários ao código de defesa do consumidor, São Paulo: Saraiva. 2000. p. 155 4 PORTO, Ricardo Cunha. A indenização do dano puramente moral e a sua liquidificação. Natal, 2001. Disponível em: . Acesso em: 03 nov. 2009.

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atinjam a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim,sentimentos e sensações 5 negativas.

Assim, temos como premissa básica do silogismo da reparabilidade do dano moral, a clara delineação dos direitos da personalidade e a noção da dignidade humana. O chamado dano moral, também conhecido como dano extra patrimonial, encontra previsão na Constituição Federal de 1988, artigo 5º, incisos V e X, devendo ser reparado por aquele que der causa. Yussef Said Cahali, preconiza a respeito:Diversamente, a sanção do dano moral não se resolve numa indenização propriamente, já que a indenização significa eliminação do prejuízo e das suas conseqüências, o que não é possível quando se trata de dano extra patrimonial; a sua reparação se faz através de pagamento de uma certa quantia de dinheiro em favor do ofendido, ao mesmo tempo que agrava o 6 patrimônio daquele, satisfatória.

Os mandamentos constitucionais, que dizem ser invioláveis a honra da pessoa, geram possibilidade de pedidos de indenizações, sendo assegurado o direito à indenização pelo dano moral decorrente de sua violação. Assim, os sentimentos que abalam a pessoa traída, considerando que esta traição gera dor e sofrimento, são perfeitamente, cabíveis que o judiciário seja acionado, lhe assegurando o direito à indenização.

4.1 DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

Numa fixação do quantum indenizatório, é fundamental que o Juiz estabeleça critérios objetivos, ainda que de forma aproximada, para fixar do mesmo, devendo avaliar o grau de culpa, a duração do sofrimento, as partes psicológicas atingidas, as condições do ofensor e do ofendido e a dimensão da ofensa.

BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 198. 6 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2a. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, pg. 42

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Deve ser feita uma análise das circunstâncias do fato, devendo o Juiz efetuar criteriosamente todos os elementos probatórios que estão nos autos, evidenciando as provas obtidas através de laudos periciais e de outros documentos. Deve ser avaliado o grau de culpa, detendo-se o juiz, da verificação dos elementos objetivos dos fatos ocorridos, procurando priorizar uma classificação, sendo de suma importância se o grau de culpa foi de leve ou grave, e a visualização da duração do sofrimento a que ficou exposto o ofendido, Yussef Said Cahali salienta que a reparação transforma em sanção do ato ilícito. E sustenta que:O fundamento ontológico da reparação dos danos morais não difere substancialmente, querendo muito em grau, do fundamento jurídico dos danos patrimoniais, permanecendo ínsito em ambos, os caracteres sancionatório e aflitivo utilizados pelo direito moderno... pelo caráter punitivo da reparação, observando que "na reparação dos danos morais o dinheiro não desempenha função de equivalência, como, em regra, nos danos materiais; porém, concomitantemente, a função satisfatória é a 7 pena.

Segundo jurisprudência do tribunal de Santa Catarina:...a desobediência ao dever de fidelidade recíproca acarreta dor moral ao cônjuge enganado, autorizando a condenação do consorte infiel ao pagamento de indenização por danos morais. O valor da indenização do dano moral deve ser arbitrado pelo juiz de maneira a servir, por um lado, de lenitivo para a dor psíquica sofrida pelo lesado, sem importar a ele enriquecimento sem causa ou estímulo ao abalo suportado; e, por outro, deve desempenhar função pedagógica e séria reprimenda ao ofensor, a fim 8 de evitar a recidiva.

Assim, a indenização em razão do relacionamento extraconjugal deverá ser pautada na dor e no sofrimento suportados pelo cônjuge inocente. No caso de uma infidelidade virtual, o magistrado, ponderando acerca da responsabilidade civil, deve avaliar as conseqüências que o evento danoso (o adultério) ocasionou no companheiro inocente/vítima, a intensidade da humilhação e do constrangimento a que foi exposto o ofendido, a frustração causada, a reprovação da conduta do cônjuge, além da capacidade econômica do causador do dano, no caso o companheiro infiel, e da vítima. Devemos nos atentar que a propagação do fato gravoso é por si só, um grande desrespeito ao companheiro que já sofreu com os fatos da infidelidade7 8

CAHALI , 1998, 2 . Ed., p.111. TJ/SC – 2ª C. Cív., Ap. Cív. nº 2004.012615-8, Rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, julg. 05.05.2005

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virtual. O ato de disponibilizar a outras pessoas, conteúdo particular, ou que diga respeito à intimidade do casal, caracteriza injúria real grave, que deverá ser coibida pelo magistrado, com a devida aplicação de uma indenização condizente com o ato. A lei não regulamentou a fixação do quantum indenizatório, quando se trata de indenização por danos morais na infidelidade virtual, deixando a arbítrio do Juiz a estipulação do valor indenizatório. Analisando o artigo 4º da LICC verifica-se que mesmo quando a lei for omissa o juiz não poderá se abster de dar uma resposta ao que lhe foi pedido. Maria Helena Diniz amplia os critérios a serem observados pelo juiz:... evitar indenização simbólica e enriquecimento sem justa causa, ilícito ou injusto da vítima; b) não aceitar tarifação, porque esta requer despersonalização e desumanização, e evitar porcentagem do dano patrimonial; c) diferenciar o montante indenizatório segundo a gravidade, a extensão e a natureza da lesão; d) verificar a repercussão pública provocada pelo fato lesivo e as circunstâncias fáticas; e)atentar às peculiaridades do caso e ao caráter anti-social da conduta lesiva; f) averiguar não só os benefícios obtidos pelo lesante com o ilícito, mas também a sua atitude ulterior e situação econômica; g) apurar o real valor do prejuízo sofrido pela vítima e do lucro cessante, fazendo uso do juízo de probabilidade para averiguar se houve perda de chance ou de oportunidade, ou frustração de uma expectativa; h) levar em conta o contexto econômico do país; i) verificar o nível cultural e a intensidade do dolo ou grau de culpa do lesante em caso de responsabilidade civil subjetiva, e, se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poder-se-á reduzir, de modo eqüitativo, a indenização (CC, artigo 944, parágrafo único); j) basear-se em prova firme e convincente do dano; k) analisar a pessoa do lesado, considerando os efeitos psicológicos causados pelo dano, a intensidade de seu sofrimento, seus princípios religiosos, sua posição social e política, sua condição profissional e seu grau de educação e cultura; l) procurar a harmonização das reparações em 9 casos semelhantes.

Resumindo assim, devemos observar que, para a fixação do quantum, o mesmo não deve ser exagerado a ponto de se converter em ruína do ofensor, mas deve ser aplicada com significação diante de suas possibilidades, a fim de coibir e desestimular práticas futuras e semelhantes do dano; a fixação deve levar em consideração o nível econômico e a condição do ofendido, as condições em que se deu a ofensa, e que a quantia fixada não pode representar enriquecimento sem causa ou exagerado e indevido. Como podemos observar, são muitos os critérios para fixação do quantum indenizatório e cada um desses critérios serão usados dependendo de cada caso,DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 103/1049

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devendo o juiz analisar o valor da indenização por danos morais, devendo atentar-se ao bom senso e a eqüidade ao caso concreto.

4.2 POSSIBILIDADE DE REPARAÇÃO DOS DANOS DERIVADOS PELO DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE FIDELIDADE E A RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS NA INTERNET Para melhor analisarmos esse tópico, em primeiro lugar, devemos lembrar que, conforme já visto, a traição configura grave violação dos deveres do casamento (dever de fidelidade recíproca, dever de respeito e consideração mútuos) e, como tal, dá fundamento ao pedido de separação judicial por culpa, desde que a violação desses deveres torne a vida conjugal insuportável. Tal constatação se revela por demais relevante ao nosso estudo, posto que, de acordo com Silvio Rodrigues, "não se pode imaginar união conjugal em que falte ao casal o respeito e a consideração inerente à comunhão de vida".10 Nos dizeres de Vitor Ugo Oltramari:"Na ruptura da relação conjugal, o que deve ser analisado, sempre, são as conseqüências que o evento danoso ocasiona à vítima: a frustração causada, o vexame e a natureza e intensidade da humilhação, da tristeza e 11 do constrangimento a que foi exposta a parte ofendida".

Assim, o cônjuge traído tem pleno direito ao ressarcimento por dano moral. Nota-se, através de jurisprudências favoráveis, que esse pedido é juridicamente possível: o parceiro com culpa exclusiva pela separação poderá responder pela indenização, pois houve a violação a honra do companheiro traído. Podemos observar, assim, decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina favorável ao assunto:...a desobediência ao dever de fidelidade recíproca acarreta dor moral ao cônjuge enganado, autorizando a condenação do consorte infiel ao pagamento de indenização por danos morais. O valor da indenização do dano moral deve ser arbitrado pelo juiz de maneira a servir, por um lado, de lenitivo para a dor psíquica sofrida pelo lesado, sem importar a ele enriquecimento sem causa ou estímulo ao abalo suportado; e, por outro, deve desempenhar função pedagógica e séria reprimenda ao ofensor, a fim10

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RODRIGUES, 2004. p. 133. OLTROMARI, Vitor Ugo. O dano moral na ruptura da sociedade conjugal. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005. p. 119.

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de evitar a recidiva". (TJ/SC – 2ª C. Cív., Ap. Cív. nº 2004.012615-8, Rel. 12 Des. Luiz Carlos Freyesleben, julg. 05.05.2005)

Ainda, segundo o Tribunal de Justiça de Goiás:INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ADULTÉRIO OU TRAIÇÃO. POSSIBILIDADE. O que se busca com a indenização dos danos morais não é apenas a valoração, em moeda, da angústia ou da dor sentida pelo cônjuge traído, mas proporcionar-lhe uma situação positiva e, em contrapartida, frear os atos ilícitos do infrator, desestimulando-o a reincidir em tal prática. (TJ/GO – 1ª C. Cív., Ap. Cív. nº 56957-0/188, Rel. Des. Vitor 13 Barboza Lenza, DJ 23.05.2001)

Apesar do fato “adultério” não mais ser tido como crime, o cônjuge que sofreu o dano, ou seja, a traição, pode, de certa forma, ser compensado pelo dano moral sofrido. Conforme artigo 186, e artigo 927, ambos do Código Civil, o dano moral deverá ser indenizável pelo causador do mesmo, à pessoa que sofreu o efeito danos. Desse modo, a doutrina considera que a reparação do dano moral é uma forma de compensação, e não um ressarcimento. Américo Luiz Martins Silva, leciona que “uma das objeções a tal reparação reside no fato de que o dinheiro não pode ser equivalente à dor”.14 O adultério e/ou quase-adultério configura clara violação aos deveres conjugais, constituindo causa suscetível de reparação civil, sempre observando os casos específicos. Todavia, a reparação pecuniária constitui no reconhecimento de que a compensação proveniente de dano moral exerce a função de caráter de pena, visando assim coibir o adultério, e a função de satisfação em relação à vítima ou ofendido. Portanto, para poder obter a indenização, o cônjuge inocente deverá ingressar com ação de separação judicial litigiosa, ou até mesmo, a dissolução daBRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível nº 2004.012615-8. Rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben. Disponível em:. Acesso em 14. out 2009 13 BRASIL. Tribunal de Justiça de Goiás. 1ª C. Cív. Apelação Cível nº 56957-0/188. Rel. Des. Vitor Barboza Lenza, DJ 23.05. disponível em Acesso em 16. Out. 2009. 14 SILVA, Américo Luís Martins. O dano moral e a sua reparação civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.62.12

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sociedade de fato, combinada com estes, o pedido de indenização (ou pedido posterior de indenização). Não podemos vislumbrar um pedido de indenização sem o rompimento da sociedade conjugal. Se o ofendido deseja manter o relacionamento com seu ofensor, por imperativo lógico, não revelaria um dano moral suscetível de reparação. Nesta hipótese não se vislumbra o pedido de dano moral, se presumindo assim um perdão tácito. Assim, será o cônjuge ou companheiro traído o sujeito legal legitimado ao pedido de reparação civil por descumprimento do dever de fidelidade, sendo que para propor uma ação é necessário ter interesse e legitimidade. Vale ressaltar que essa indenização não pune o cônjuge ou companheiro pela falta de amor e afeto, mas sim, pela exposição de sua intimidade, expondo-o assim a uma situação constrangedora. Nesse norte, Vitor Ugo Oltramari, ressalta que não pode haver generalização da matéria:É certo que não se pode generalizar o encaminhamento da matéria. O fim do amor impõe o fim do casamento e da união estável, sem que esse término seja sempre revestido de ilicitude. É fundamental reconhecer que o simples fim do amor, mesmo contrariando os deveres conjugais, não é suficiente para caracterizar a ilicitude pretendida para indenizar. É preciso que haja culpa manifesta no rompimento. (...) Para que se possa conceber dano moral, é preciso mais do que um simples rompimento da relação conjugal, mas que um dos cônjuges tenha, efetivamente, submetido o outro a condições humilhantes, vexatórias e que lhe afronte a dignidade, a honra 15 e o pudor.

O que se quer dizer, é que, a dor é natural na grande maioria dos rompimentos amorosos, afastando a idéia de culpa, e não gerando assim danos morais. Todavia, o fato do companheiro (a) infiel descumprir e violar deveres da vida em comum, conforme estudamos anteriormente, e expor o cônjuge/companheiro inocente à vergonha e grande humilhação, terá sim este direito à indenização de danos morais. Assim, o direito a indenização por danos morais, segundo Yussef Said Cahali:Parece não haver a mínima dúvida de que o mesmo ato ilícito que configurou infração dos deveres conjugais posto como fundamento para a separação judicial contenciosa com causa culposa, presta-se igualmente para legitimar uma ação de indenização de direito comum por eventuais

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OLTROMARI, 2005. p. 123/124.

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prejuízos que tenham resultado diretamente do ilícito para o cônjuge 16 afrontado.

Ainda, segundo Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos:A prática de ato ilícito pelo cônjuge, que descumpre dever conjugal e acarreta dano ao consorte, ensejando a dissolução culposa da sociedade conjugal, gera a responsabilidade civil e impõe a reparação dos prejuízos, com o caráter ressarcitório ou compensatório, consoante o dano seja de 17 ordem material ou moral.

Resta então comprovada à possibilidade do enquadramento do dano moral na infidelidade virtual, nos requisitos necessários para a fixação deste, devendo ser observada se houve injúria grave, onde se leva o nome do companheiro traído a situações embaraçosas, vexatórias; ou se a presença do companheiro infiel em qualquer lugar que seja, provoque vergonha, menosprezo, ou até mesmo zombarias perante aos familiares e a sociedade como um todo. Assim, pode-se considerar que o casamento ou a união estável, representa um contrato, devendo ser observado a contratualidade da responsabilidade civil no direito de família, visto que das relações conjugais, a culpa do parceiro infiel vai emergir do descumprimento do dever assumido, bastando ao parceiro ofendido demonstrar os danos e infrações oriundos desse descumprimento, para que se estabeleça o efeito, que é responsabilidade do ofensor. Isto se comprova através de julgados do STJ, onde se tem como base no entendimento de que “... para efeito de indenização, em regra, não se exige a prova do dano moral, mas, sim, a prova da prática ilícita donde resulta a dor e o sofrimento, que o ensejam.” 18 Não resta dúvida acerca da aplicabilidade do tema estudado, enfatizado assim, com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que assim determina sobre este assunto:Separação Judicial – Indenização – Dano Moral – Cabimento. [...] 2. O sistema jurídico brasileiro admite, na separação e no divórcio, a indenização por dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido é possível: responde pela indenização o cônjuge responsável exclusivo pela separação. 3. Caso em que, diante do comportamento injurioso do cônjuge varão, a Turma conheceu do especial e deu provimento ao recurso, por ofensa ao CAHALI, 1998, p. 669. SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Reparação civil na separação e no divórcio. São Paulo. p. 184. 18 STJ – Resp 204.786-SP – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes1716

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art. 159 do Cód. Civil, para admitir a obrigação de se ressarcirem danos morais. A Turma conheceu do especial e deu provimento ao recurso por ofensa ao art. 159 do Cód. Civil [de 1916], para admitir a obrigação de se ressarcirem danos morais. (Resp. 37.051-0, 3 T., Rel. Min. Nilson Naves, j. 19 17-4-2001).

Nesse sentido, o cônjuge/companheiro traído terá amparo legal para pleitear indenização de danos morais, como forma de reparação e compensação dos atos de desrespeito à sua dignidade, cuidando para que não se propicie o enriquecimento ilícito deste, observando, ainda, as condições sociais e econômicas das partes envolvidas. Embora ainda seja um assunto bastante recente e polêmico, já podemos encontrar na jurisprudência, julgados pertinentes a infidelidade virtual, conforme veremos a seguir:DIREITO CIVIL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANO MORAL DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES CONJUGAIS - INFIDELIDADE SEXO VIRTUAL (INTERNET) - COMENTÁRIOS DIFAMATÓRIOS OFENSA À HONRA SUBJETIVA DO CONJUGE TRAÍDO - DEVER DE INDENIZAR - EXEGESE DOS ARTS. 186 E 1.566 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 - PEDIDO JULGADO PROCEDENTE.( Circunscrição : 1 – BRASILIA/ Processo : 2005.01.1.118170-3/Vara : 202 - SEGUNDA VARA CIVEL/ Juiz 20 JANSEN FIALHO DE ALMEIDA/Brasília - DF, 21 de maio de 2008.

Considerando o objeto deste estudo, o julgado acima merece uma análise mais apurada. No caso apresentado, a ação de indenização por danos morais pleiteada pela requerente foi interposta contra ex-marido, causador do ato ilícito, por quebrar deveres conjugais, visando à condenação do requerido, ao pagamento de indenização. Em instrução, a cônjuge alegou que foi casada por nove anos com o requerido, e que, durante a constância do matrimônio, descobriu, no computador da família, correspondências eletrônicas trocadas pelo seu marido, com outra mulher. Aduziu ainda, que seu esposo relatava para a pessoa com quem estava mantendo relacionamento extra conjugal, através de conversas pelo computador, ou troca de e-mails, a vida íntima do casal, violando o direito à privacidade. Afirmou que oBRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial nº 1993/0020309-6/SP. Relator: Ministro Nilson Naves, Brasília, DF, 25 de Junho de 2001. Disponível em: . Acesso em: 12. Out. 2009. 20 BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Processo nº 2005.01.1.118170-3. Juiz Jasen Fialho de Almeida, Brasília, DF, 21 de maio de 2008. Disponível em: . Acesso em 14 de maio 2009.19

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marido abandonou a família, negligenciando assim a subsidência do filho e dela, e que passou por tratamento psicológico em virtude desse abandono. A decisão sustentou que não havia o que se falar em invasão de privacidade, visto que os e-mails estavam gravados no computador de uso da família e a ex-mulher tinha acesso à senha do acusado, manifestando-se o juiz que: “Simples arquivos não estão resguardados pelo sigilo conferido às correspondências”, restando assim comprovada à legitimidade de provas colhidas. O ex-marido foi condenado a pagar indenização de R$ 20 mil à ex-mulher, restando assim configurada a infidelidade virtual. Em sua defesa, o requerido alegou invasão de privacidade e pediu a desconsideração dos e-mails como prova da infidelidade. É certo, assim, afirmar que o direito não tem como negar ao cônjuge traído, que aceita manter com seu companheiro, laços de ternura e dedicação, a reparação do sofrimento imensurável que foi causada por única e exclusiva culpa do companheiro infiel. Vislumbra-se, portanto, a possibilidade de pedido a indenização por danos morais decorrentes do descumprimento do dever de fidelidade recíproca, e da grande exposição de relatos do próprio marido da vida íntima do casal.

4.3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO (A) AMANTE NO CASO DE VERIFICAÇÃO DE RELACIONAMENTO EXTRACONJUGAL.

Além da responsabilidade civil do cônjuge traidor, recentemente os tribunais têm reconhecido o dever de indenizar por parte do (a) amante, devendo também ser verificado que sua conduta também ocasionou dor, constrangimentos, e humilhações inaceitáveis ao cônjuge inocente. É imprescindível no caso do (a) amante, a análise específica do comportamento do mesmo, sendo que, quem possui o dever de fidelidade e lealdade era o cônjuge culpado. Deverá ser demonstrado que a conduta do (a) próprio (a) amante foi a que acarretou na violação da dignidade e da honra do cônjuge inocente.

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No seguinte julgado apresentado, proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, foi reconhecida a responsabilidade civil da amante por esta provocar constantemente e ocasionar um constrangimento injustamente a cônjuge inocente:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONSTRANGIMENTO CAUSADO POR AMÁSIA DE EX-CÔNJUGE. CONFIGURAÇÃO DO DANO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. I - APELAÇÃO. 1. DANO MORAL. Compulsando-se os autos, verifica-se que a contenda funda-se na discussão acerca da configuração de dano moral advindo de diversas condutas da demandada, que se apresentava como amásia do ex-marido da autora. Inexiste, nos autos, qualquer elemento probatório sobre a ocorrência de causa justificadora a ensejar suas condutas, uma vez que as ligações telefônicas foram realizadas em reiteradas ocasiões, exorbitandose à esfera restrita ao relacionamento da autora, de seu ex-cônjuge e da ré. Decerto, o constrangimento impingido à autora escapa à normalidade, 21 em que pese também possuir origem em foro íntimo.

Também encontramos respaldo na sentença proferida pelo juiz da 3ª Vara de Goiânia, que condenou uma vendedora a indenizar em R$ 31.125,00, por danos morais, a esposa de um homem com quem mantinha relacionamento extraconjugal. O Juiz, no caso em tela, se assegurou que com o comportamento obsessivo da requerida, esta estava tentando desestabilizar a esposa emocionalmente, bem como o relacionamento entre mãe e filhos. Assim, por meio dos julgados acima analisados, podemos notar que, para se caracterizar traição, e o dever de indenizar, terá que ser considerada pela conduta do (a) amante, caráter provocativo, inoportuno, ilícito, visando, a todo custo, causar dor e sofrimento ao cônjuge inocente. Assim, seria perfeitamente cabível o dever de indenizar do (a) amante, ao cônjuge traído, na infidelidade virtual, observando os pressupostos que aqui foram apresentados, tendo como base diversos relatos de pessoas que se relacionaram e mantiveram um relacionamento virtual com outras no ciberespaço, e posteriormente a isso, passaram os cônjuges sofrerem com perturbações já relatadas anteriormente.

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BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível Nº 70013199039 Nona Câmara Cível. Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 19/04/2006. Disponível em . Acesso em 10. Nov. 2009.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente estudo visou a delimitar a noção mais exata possível acerca do infidelidade virtual, dentro do âmbito do direito de família. Segundo o Código Civil, os deveres do casamento e da união estável, devem ser observados, a fim de se evitar uma possível ruptura da vida em comum. A fidelidade é o dever mais importante de todos, e o seu descumprimento afeta a estrutura monogâmica, um dos princípios do direito de família. Essa interferência interessa à ordem jurídica, na medida em que ela afeta a organização social da família. E o mesmo se fala da infidelidade virtual, que, com todas as características da infidelidade física, ou até do adultério, desencadeia as mesmas conseqüências destes velhos institutos. No campo do direito de família, os problemas apresentam-se sempre de uma forma mais aguda, uma vez que, a par do aspecto material, tem-se, também, o psicológico, criado pelos laços afetivos dos envolvidos, e, na maioria das vezes os litígios implicam a própria sobrevivência dos cônjuges/companheiros, quer seja no aspecto material, quer no psíquico, o que os impedem de terem um controle absoluto sobre suas tolerâncias e sentimentos. Se a apuração da culpa agride a dignidade humana, como alguns autores sustentam, a infidelidade virtual, realizada, muitas vezes dentro dos lares, agride, também, a dignidade, a honra e o princípio da monogamia, e, não raras vezes, afeta a moral e a psicológico da vítima, de modo a dificultar intensamente o seu restabelecimento para continuar a trajetória da vida. O casamento e a união estável, com a infidelidade virtual, acabam, com práticas reiteradas de suas traições, bem como possíveis propagações dessas traições, culminando na dor moral do cônjuge traído. Uma norma deve ser adequada ao seu tempo; porém, os textos legislativos não conseguem acompanhar a realidade e a evolução social da família, cabendo ao julgador dar a melhor interpretação à norma já existente, para o qual foi criada, aproximando o justo do legal. No caso específico do direito de família, devese dar ênfase aos princípios norteadores, valorizando sempre a ética e a moral, razão pela qual a condenação à indenização por danos morais ao cônjuge/companheiro culpado pela infidelidade virtual somada a exposição da

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intimidade do cônjuge/companheiro traído, é medida justa e compatível com todos os princípios do direito de família, instituto milenar, de vital importância para a sociedade como um todo e, principalmente, para o ser humano. Nessa linha, realizamos uma análise da infidelidade virtual e a relação existente com possíveis reflexos que possa vir a sofrer quem praticou o dano. Em síntese, as conclusões a que chegamos são: O direito digital está inserido nos vários ramos de direito, podendo destacar dentre eles e por ser objeto central deste estudo, o direito de família. Um fato ainda mais caracterizador de determinadas infidelidades, possibilitando que os internautas rompam o imaginário e passem ao mundo real, é a interatividade absoluta com a utilização de vídeo, câmera digital, tela interativa, celulares, entre outro. No relacionamento virtual pode-se criar um laço erótico-afetivo muito mais forte do que o relacionamento real com seu parceiro. Na relação virtual estabelecese um laço erótico-afetivo platônico, que se mantém através da rede mundial de computadores – Internet. A quebra do dever de fidelidade seria o adultério, que se consuma com a conjunção carnal. Atos diversos a conjunção carnal, caracterizam injúria grave. A culpa, além de figurar como a própria causa da separação, também acarretará reflexos na definição de alguns aspectos jurídicos, como a guarda dos filhos, os alimentos e o nome de casado. Os mandamentos constitucionais geram possibilidade de pedidos de indenizações, sendo assegurado o direito à indenização pelo dano moral decorrente de sua violação. Assim, os sentimentos que abalam a pessoa traída, considerando que a infidelidade virtual gera dor e sofrimento, são perfeitamente, cabíveis que o judiciário seja acionado, lhe assegurando o direito à indenização Deverão ser avaliadas as conseqüências que o evento danoso (o adultério) ocasionou no companheiro inocente/vítima, a intensidade da humilhação e do constrangimento a que foi exposto o ofendido, a frustração causada e a reprovação da conduta do cônjuge/companheiro, para a caracterização do dano moral. Observados estes, é perfeitamente aceitável, a possibilidade de pedido a indenização por danos morais, decorrentes do descumprimento do dever de fidelidade recíproca, e da grande exposição de relatos do próprio

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cônjuge/companheiro, da vida íntima do casal, dentre eles decorrentes de infidelidade virtual.

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REFERÊNCIAS

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GLOSSÁRIO

Chats: Conversa em tempo real através de computadores. Ciberinfidelidade: é a infidelidade praticada por meio de comunicação virtual Ciberespaço: é um espaço de comunicação que descarta a necessidade do homem físico para constituir a comunicação como fonte de relacionamento, dando ênfase ao ato da imaginação, necessária para a criação de uma imagem anônima, que terá comunhão com os demais. Link: Vínculos, conexões. Nas páginas web, um vínculo (link) de hipertexto, um botão ou trecho destacado do texto que, ao ser selecionado, remete o leitor a outra página. Logs: Registro de atividades gerado por programas de computador Online: 1. Conectado na rede em dado momento; 2. Disponível para solicitações de redes; 3. Termo que se designa uma pessoa que está participando de um bate papo (chat). Web: um conjunto de páginas web, isto é, de hipertextos acessíveis geralmente pelo protocolo HTTP na Internet Webmails: Serviço no qual o usuário acessa contas de correio eletrônico em endereço com o próprio navegador em endereço na web.

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ANEXO

PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº , DE 2007 ( Do Dep. Sérgio Barradas Carneiro) Altera o § 6º do art. 226 da Constituição Federal, para supressão do instituto da separação judicial. As mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos da art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional: Art. 1º O § 6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 226 .................................................................................................................... § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio consensual ou litigioso, na forma da lei.” (NR) ........................................................................................................ Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

JUSTIFICATIVA A presente Proposta de Emenda Constitucional é uma antiga reivindicação não só da sociedade brasileira, assim como o Instituto Brasileiro de Direito de Família, entidade que congrega magistrados, advogados, promotores de justiça, psicólogos, psicanalistas, sociólogos e outros profissionais que atuam no âmbito das relações de família e na resolução de seus conflitos, e também defendida pelo Nobre Deputado Federal Antonio Carlos Biscaia ( Rio de Janeiro). Não mais se justifica a sobrevivência da separação judicial, em que se converteu o antigo desquite. Criou-se, desde 1977, com o advento da legislação do divórcio, uma duplicidade artificial entre dissolução da sociedade conjugal e

dissolução do casamento, como solução de compromisso entre divorcistas e antidivorcistas, o que não mais se sustenta. Impõe-se a unificação no divórcio de todas as hipóteses de separação dos cônjuges, sejam litigiosos ou consensuais. A Submissão a dois processos judiciais (separação judicial e divórcio por conversão) resulta em acréscimos de despesas para o casal, além de prolongar sofrimentos evitáveis. Por outro lado, essa providência salutar, de acordo com valores da sociedade brasileira atual, evitará que a intimidade e a vida privada dos cônjuges e de suas famílias sejam revelados e trazidos ao espaço público dos tribunais, como todo o caudal de constrangimentos que provocam, contribuindo para o agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessário para a melhor solução dos problemas decorrentes da separação. Levantamentos feitos das separações judiciais demonstram que a grande maioria dos processos são iniciados ou concluídos amigavelmente, sendo insignificantes os que resultaram em julgamentos de causas culposas imputáveis ao cônjuge vencido. Por outro lado, a preferência dos casais é nitidamente para o divórcio que apenas prevê a causa objetiva da separação de fato, sem imiscuir-se nos dramas íntimos; Afinal, qual o interesse público relevante em se investigar a causa do desaparecimento do afeto ou do desamor? O que importa é que a lei regule os efeitos jurídicos da separação, quando o casal não se entender amigavelmente, máxime em relação à guarda dos filhos, aos alimentos e ao patrimônio familiar. Para tal, não é necessário que haja dois processos judiciais, bastando o divórcio amigável ou judicial. Sala das Sessões, 10 de abril de 2007.

Deputado SÉRGIO BARRADAS CARNEIRO

PT/BA