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EXPOSÉ DER DISSERTATION

„FOUNDATION GOVERNANCE IM BSTFG 2015 – EIN VERGLEICH

ZWISCHEN ÖSTERREICH, LIECHTENSTEIN UND DER SCHWEIZ“

Verfasser

Mag. iur. Anna Ammann

Angestrebter akademischer Grad

Doctor iuris (Dr. iur.)

Betreuer

Univ.-Prof. Dr. Martin Schauer

Wien, August 2016

Matrikelnummer: 1105479

Studienkennzahl laut Studienblatt: A 783 101

Dissertationsgebiet laut Studienblatt: Rechtswissenschaften

Dissertationsfach: Zivilrecht

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I. EINLEITUNG

A. FOUNDATION GOVERNANCE

Der Begriff der Foundation Governance wird vom Begriff der Corporate Governance abgeleitet.1 Darunter

versteht man den rechtlichen und faktischen Ordnungsrahmen für die Leitung und Überwachung eines

Unternehmens.2 Dabei geht es – vereinfacht dargestellt – um die Beziehung der Kapitalgeber (shareholder) zur

Unternehmensverwaltung (agent) und den sich aus dieser Beziehung ergebenden Interessensgegensatz, den

sog. „principal-agent-Konflikt“3. Unter der Annahme, dass jeder Mensch vorzugsweise zu seinem eigenen

Nutzen handelt, kann es zu Interessensgegensätzen kommen, wenn verschiedene Personen als Kapitalgeber

und somit Träger des Risikos (principal) und als für dieses Kapital handelnde Manager (agent) auftreten.

Unterstellt man, dass der agent zu seinem Vorteil und damit auf Kosten des principals zu handeln gedenkt, sind

Regelungen notwendig, die den agent daran hindern. Corporate Governance Regelungen sollen genau diese

rechtlichen und faktischen Vorkehrungen treffen, um die sachgerechte Amtsausübung der Verwaltungsorgane

sicherzustellen und ein hohes Maß an Transparenz zu erreichen. Corporate Governance verfolgt das Ziel einer

auf Nachhaltigkeit und Wertschaffung ausgerichteten Leitung und Kontrolle des Unternehmens.4

Da es sich bei Stiftungen um nicht körperschaftlich organisiertes und eigentümerloses Zweckvermögen handelt,

sind Corporate Governance Regelungen nicht unmittelbar anwendbar.5 Übertragen auf den Bereich des

Stiftungsrechts spricht man von Foundation Governance, dem rechtlichen und faktischen Ordnungsrahmen für

die Leitung und Überwachung eines Unternehmens, zugeschnitten auf Stiftungen und vergleichbare

Organisationen.6 Anders als bei Kapitalgesellschaften, existiert bei Stiftungen kein Organ zur Vertretung der

Eigentümerinteressen7. Die Stiftung wird nicht von jenen Personen verwaltet oder kontrolliert, die ein

persönliches Interesse am Ergebnis der Verwaltung haben.8 Allerdings verfügt das stiftungsrechtliche

Organisationsgefüge über einen großen Gestaltungsspielraum zur Gewährleistung wirksamer Kontrolle. Denn

eine Rechtsordnung, die eine derartige Bindung von Vermögen zulässt, sollte dafür Sorge tragen, dass dieses

Vermögen effizient verwaltet wird. Eine bestmögliche Verwaltung liegt nicht nur im Interesse der Begünstigten,

sondern auch im volkswirtschaftlichen Interesse. Ziel einer guten Governance ist, dass die Stiftung und ihre

Beteiligten durch ein angemessenes Organisationsgefüge kontrolliert und vor Fehlverhalten geschützt werden.

1 Vgl Müller, HB Stiftungsmanagement, Rz 1ff und Melzer, Das österreichische Privatstiftungsrecht und das neune liechtensteinische

Stiftungsrecht im Vergleich, 157ff.

2 Präambel des Österreichischen Corporate Governance Kodex idF Jänner 2015; vgl auch die Definitionen von Corporate Governance bei

Haeseler/Gampe, Corporate Governance, 104.

3 Vgl dazu weiterführend Haeseler/Gampe, Corporate Governance, 103ff.

4 Vgl die Präambel des Österreichischen Corporate Governance Kodex idF Jänner 2015.

5 Vgl Müller, HB Stiftungsmanagement, Rz 7.

6 Vgl Jakob, LJZ 2008, 157.

7 Vgl dazu Schauer, in Hochschule Liechtenstein, Institut für Finanzdienstleistungen, Vaduz (Hrsg), Das neue liechtensteinische

Stiftungsrecht, 28.

8 Micheler, in Doralt/Kalss (Hrsg), Aktuelle Fragen des Privatstiftungsrechts, 307.

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Dafür gibt es grundsätzlich zwei Möglichkeiten: Die Kontrolle kann durch einen staatlichen Kontrollkörper, sei

er verwaltungsbehördlicher oder gerichtlicher Natur, ausgeübt werden (externe Governance). Durch

gegenseitige Kontrollrechte kann die Kontrolle auch den Stiftungsbeteiligten selbst zugewiesen werden

(interne Governance).9

B. GEMEINNÜTZIGEN STIFTUNGEN IN ÖSTERREICH

In Österreich stehen für gemeinnützige Stiftungen unterschiedliche Rechtsgrundlagen zur Verfügung: einerseits

die Privatstiftung zu gemeinnützigen Zwecken nach dem PSG10

, andererseits die Bundesstiftung nach dem

BStFG 201511

bzw. die Landesstiftungen nach den jeweiligen Landesgesetzen12

.

Gemeinnützige Stiftungen weisen besondere Charakteristika auf, die sie von anderen Akteuren und

Rechtsformen des Non Profit Sektors abgrenzen.13

Schnellere Entscheidungsfindungsprozesse, eine größere

Autonomie aufgrund kleiner Entscheidungsgremien und fehlender Mitglieder, eine oftmals großzügigere

Kapitalausstattung sowie eine langfristige Orientierung sind stiftungsspezifische Eigenschaften. Zu den

Funktionen von gemeinnützigen Stiftungen zählen unter anderem die Förderung von Pluralismus in der

Gesellschaft, die Herbeiführung von sozialem Wandel, eine Umverteilung von finanziellen Ressourcen, eine

Innovationsfunktion sowie die Ergänzung oder Substitution von staatlichem Handeln. Viele staatlich

organisierte und finanzierte Aufgaben können von Privaten ebenso gut oder sogar noch besser erfüllt werden,

was zur Entlastung der öffentlichen Haushalte beiträgt.14

In Österreich haben gemeinnützige Stiftungen, vor allem jene nach dem BStFG idaF15

erheblich an Bedeutung

verloren. Weniger als 20% aller Stiftungen (dies beinhaltet sowohl Bundes- und Landesstiftungen als auch

gemeinnützige Privatstiftungen) verfolgen (rein) gemeinnützige Zwecke.16

Stiftungen nach dem BStFG idaF

haben im Vergleich zu Privatstiftungen erheblich an ihrer Beliebtheit eingebüßt. Die Zahl der Neugründungen

ist beträchtlich zurückgegangen.17

Das BStFG idaF ist in den Schatten des PSG getreten.18

Dies wird vor allem

9 Vgl Jakob, in Hochschule Liechtenstein, Institut für Finanzdienstleistungen Vaduz (Hrsg), Das neue liechtensteinische Stiftungsrecht, 53.

10 Privatstiftungsgesetz, BGBl Nr 694/1993 idgF.

11 Bundes-Stiftungs- und Fondsgesetz 2015, BGBl I Nr 160/2015.

12 Wiener Landes-Stiftung-und Fonds-Gesetz, LGBl 2003/36 idgF; Gesetz über Stiftungen und Fonds, LGBl 2003/17 idgF; Kärntner Stiftungs-

und Fonds-Gesetz, LGBl 1984/27 idgF; Burgenländische Stiftungs- und Fonds-Gesetz, LGBl 195/37 idgF; Steiermärkisches Stiftungs-und

Fonds-Gesetz, LGBl 188/69 idgF; Salzburger Stiftungs- und Fonds-Gesetz, LGBl 176/70 idgF; Tiroler Stiftungs- und Fonds-Gesetz 2008 LGBl

2008/46 idgF; Oberösterreichisches Stiftungs- und Fonds-Gesetz, LGBl 188/31 idgF; Niederösterreichisches Landes-Stiftungs-und Fonds-

Gesetz, LGBl 4700/01 idgF.

13 Schneider/Millner/Meyer, Die Rolle der Gemeinnützigkeit in österreichischen Stiftungen, Working Paper, 7.

14 Melzer, in Melzer/Petritz (Hrsg), Die gemeinnützige Stiftung und der gemeinnützige Fonds, 2.

15 Bundes- Stiftungs- und Fondsgesetz, BGBl Nr 11/1975 idaF.

16 Erhebungszeitpunkt November 2008, siehe Schneider/Millner/Meyer, Die Rolle der Gemeinnützigkeit in österreichischen Stiftungen,

Working Paper, 10.

17 Siehe dazu die Dastellung in Schneider/Millner/Meyer, Die Rolle der Gemeinnützigkeit in österreichischen Stiftungen, Working Paper, 12.

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auf die rechtlichen Grundlagen zurückgeführt, die bei Privatstiftungen eine wesentlich autonomere Gestaltung

zulassen als das BStFG idaF. Um diesen Entwicklungen entgegenzuwirken, soll die Reform des BStFG dazu

beitragen, dass in Österreich wieder eine „gemeinnützige Stiftungskultur“ entsteht.19

Im Vergleich zu anderen Ländern fallen gemeinnützige Investitionen durch gemeinnützige Stiftungen in

Österreich sehr gering aus. In der Schweiz beispielsweise investieren Stiftungen EUR 1,2 Mrd. p.a. in den

gemeinnützigen Bereich, in Österreich sind es nur rund EUR 20-25 Mio. p.a.20

. Mit der Reform des BStFG

verfolgt der Gesetzgeber das Ziel, Zuwendungen an gemeinnützige Stiftungen sowie die Anzahl gemeinnütziger

Stiftungen mit Sitz in Österreich zu erhöhen. Neben steuerlichen Reformen soll das BStFG 2015 einem

modernen und privatautonom gestaltbaren Stiftungs- und Fondswesen entsprechen.21

Governance Regelungen spielen heutzutage in der Stiftungslandschaft eine bedeutende Rolle, da beim

Selektieren des Stiftungsstandorts das Augenmerk zunehmend auf die Governance gerichtet wird.22

Die

Möglichkeiten zur Gestaltung von Organisation und Governance bilden ein erhebliches Kriterium für die

Attraktivität einer Stiftungsrechtsordnung. In weiterer Folge werden Kontroll- und Organisationsstruktur sowie

privatautonome Gestaltungsmöglichkeiten im PSG und BStFG 2015 sowie die einschlägigen Gesetze in der

Schweiz und in Liechtenstein dargestellt.

II. DAS FOUNDATION GOVERNANCE KONZEPT DES PSG

Wesentliches Ziel einer guten Governance ist die sachgerechte Verteilung von Macht, Verantwortung und

Kontrolle zwischen den Akteuren der Stiftung.23

Das PSG kombiniert Elemente interner und externer

Governance und sieht dafür folgendes Modell vor:

Mit der Widmung seines Vermögens an die Privatstiftung verliert der Stifter sein Eigentum daran. Das weitere

Schicksal des Vermögens liegt in den Händen der Stiftungsorgane. Mangels Eigentümer oder Gesellschafter

weisen Stiftungen ein gewisses Kontrolldefizit auf. Der Stiftungsvorstand ist nicht nur Geschäftsführungs- und

Vertretungsorgan der Privatstiftung, sondern auch ein sich selbst überwachendes Kontrollorgan.24

Die weitere

Kontrolle des Stiftungsvorstandes erfolgt durch verschiedene Akteure. Durch Gestaltung der

Stiftungserklärung, deren Änderung sich der Stifter gem. § 33 Abs 2 vorbehalten kann, hat der Stifter die

Möglichkeit, das Kontrollkonzept der Stiftung zu weiter auszugestalten.

18 Vgl Melzer, in Melzer/Petritz (Hrsg), Die gemeinnützige Stiftung und der gemeinnützige Fonds, 2; Schneider/Millner/Meyer, Die Rolle der

Gemeinnützigkeit in österreichischen Stiftungen, Working Paper, 10ff; Kalss/Bertleff/Lutz/Samonigg/Tucek, in Kalss (Hrsg), Aktuelle Fragen

des Stiftungsrechts, 16.

19 Melzer, in Melzer/Petritz (Hrsg), Die gemeinnützige Stiftung und der gemeinnützige Fonds, 2.

20Siehe Vorblatt und WFA, 889 der Beilagen XXV: GP, 3.

21 Siehe Vorblatt und WFA, 889 der Beilagen XXV. GP, 4.

22 Vgl Schurr, PSR 2010/13, 65.

23 Vgl Briem, GesRZ 2009, 12.

24 Vgl Arnold, PSG Kommentar3 §15 Rz 9.

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Den Begünstigten kommen nach dem Konzept des PSG nur zwei Kontrollinstrumente zu: das Auskunftsrecht

gem. § 30 PSG und das Recht bei Gericht einen Antrag auf Abberufung des Stiftungsvorstandes aus wichtigem

Grund (§ 27 Abs 2) zu stellen. Aufgrund der Unvereinbarkeitsbestimmungen der §§ 15 und 23 Abs 2 sind die

Begünstigten von der Leitung, Verwaltung und Überwachung der Privatstiftung weitgehend ausgeschlossen.25

Dem Stiftungsprüfer obliegt die Prüfung des Jahresabschlusses (§ 21 Abs 1 PSG). Daneben gewährt ihm das PSG

noch weitere Rechte und Pflichten, die sich aus seiner Stellung als Organ (§ 14 Abs 1 PSG) ergeben. Dazu gehört

das Antragsrecht auf Anordnung einer Sonderprüfung (§ 31 Abs 1 PSG) sowie auf gerichtliche Abberufung von

Mitgliedern des Stiftungsvorstandes (§ 27 Abs 2 PSG). Sofern kein Aufsichtsrat bestellt ist, wird der

Stiftungsprüfer ausnahmslos vom Gericht bestellt (§ 20 Abs 1 PSG).

Zur Überwachung von Geschäftsführung und Gebarung ist nach dem PSG der Aufsichtsrat berufen (§ 25 Abs 1

PSG). Die Bedeutung des Aufsichtsrats in der Praxis ist jedoch gering, da nur wenige Privatstiftungen die

Voraussetzungen (§ 22 Abs 1 PSG) für seine obligatorische Einrichtung erfüllen.26

Zwar haben Stifter die

Möglichkeit, einen fakultativen Aufsichtsrat zu errichten, viel häufiger machen sie aber von der Bestimmung

des § 14 Abs 2 PSG über die Einrichtung weiterer Organe zur Wahrung des Stiftungszwecks Gebrauch. Diese

fakultativen Organe sind durchaus unterschiedlich ausgestaltet, etwa in Form einer Begünstigten- oder

Stifterversammlung oder als (Familien-)Beirat. Fakultativen Organen darf zwar keine Vertretungsmacht

eingeräumt werden, sie können aber durch Kontroll- und Beratungsaufgaben Einfluss auf den Stiftungsvorstand

ausüben. Dass fakultative Organe bei Privatstiftungen eine große praktische Bedeutung haben, zeigt eine von

N. Arnold vorgenommene Auswertung27

: Stifter haben bei rund drei Viertel aller PS von der Möglichkeit der

Errichtung weiterer Organe Gebrauch gemacht. Bezüglich der Aufgaben eines weiteren Organs kommt dem

Stifter eine gewisse Gestaltungsfreiheit zu. Zu beachten ist, dass der Stiftungsvorstand nicht zu einem bloßen

Vollzugsorgan degradiert werden darf.28

Eine gewichtige Rolle im Zusammenhang mit Beiräten kommt den Unvereinbarkeitsbestimmungen zu. Im

Gegensatz zu den Bestimmungen über den Stiftungsvorstand (§ 15 Abs 2,3 und 3a), den Aufsichtsrat (§ 23 Abs

2 und 3) und den Stiftungsprüfer (§ 20 Abs 3) enthält das PSG keine Unvereinbarkeitsregelungen für weitere

Organe im Sinne des § 14 Abs 2.29

Gemäß § 23 Abs 2 S 2 dürfen Begünstigte und deren nahe Angehörige nicht

25 Siehe Müller, HB Stiftungsmanagement, Rz 12.

26 Zum Stichtag 31.12.2012 waren in Österreich 3.289 Privatstiftungen im Firmenbuch eingetragen. Lediglich 27 verfügten über einen

Aufsichtsrat (siehe Arnold, PSG Kommentar3, Einleitung Rz 7); siehe auch Müller, in Müller (Hrsg), HB Stiftungsmanagement, Rz 893.

27 Arnold, 2005/5, 25.

28 Zum Aufgabenbereich der weiteren Organe siehe weiterführend Nowotny, in Csoklich/Müller/Gröhs/Helbich (Hrsg), HB

Privatstiftungsgesetz (1994), 162f; Micheler, in Doralt/Nowotny/Kalss (Hrsg), Privatstiftungsgesetz (1995), §14 Rz 8ff; Arnold, PSG

Kommentar3 (2013), §14 Rz 28ff.

29 Arnold, PSG Kommentar3 §14 Rz 63.

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die Mehrheit in einem Aufsichtsrat stellen. In der sog. Beiratsentscheidung aus dem Jahr 200930

sprach der

OGH aus, dass die Unvereinbarkeitsregelung des § 23 Abs 2 S 2 analog auf sog. aufsichtsratsähnliche Beiräte

anzuwenden sei. Das bedeutet, dass Begünstigte oder deren nahe Angehörige nicht die Mehrheit in einem

derartigen Beirat bilden dürfen. Diese Entscheidung hat zu Rechtsunsicherheit und heftigen Diskussionen in der

Literatur geführt.31

Mit dem BBG 2011 wurde schließlich vom Gesetzgeber geklärt, dass ein begünstigtendominierter

Stiftungsbeirat das Recht zu Bestellung und das auf wichtige Gründe im Sinne des § 27 Abs 2 Z 1-3 beschränkte

Recht zur Abberufung der Mitglieder des Stiftungsvorstandes eingeräumt werden dürfen.32

Die Materialien

zum BBG 201133

halten fest, dass „einem weiteren Organ im Sinne des § 14 Abs 2 grundsätzlich eine beliebige

Kopfzahl an Begünstigten und deren Angehörigen sowie von diesem mit der Wahrnehmung ihrer Interessen in

dem Organ beauftragten Personen angehören können, wodurch dem Kontroll- und Informationsbedürfnis der

Begünstigten Rechnung getragen werden soll.“ Der Gesetzgeber hat leider nicht klargestellt, ob die

aufsichtsratsbezogenen Bestimmungen der §§ 23-26 auf (aufsichtsratsähnliche) freiwillige Organe anzuwenden

sind. Mit der Beiratsentscheidung 201334

hielt der OGH an seiner Rechtsprechung fest, dass § 23 Abs 2 S 2

analog auf einen aufsichtsratsähnlichen Beirat anzuwenden sei. In seiner Entscheidung stützte der OGH die

Aufsichtsratsähnlichkeit vor allem auf einen Katalog von zustimmungspflichtigen Geschäften des

Stiftungsvorstandes sowie auf die Kompetenz zur Festlegung der Vorstandsvergütung. Über die Frage, über

welche Kompetenzen ein begünstigtendominierter Beirat tatsächlich verfügen kann um nicht

„aufsichtsratsähnlich“ zu sein, herrscht trotz des BBG 2011 nach wie vor Rechtsunsicherheit. Im Sinne der

ergangenen OGH Entscheidungen sind im Ergebnis sind zwei Lösungen möglich35

: Entweder dürfen dem

Stiftungsbeirat keine aufsichtsratsähnlichen Befugnisse (wie z.B. Zustimmungsvorbehalt zu bestimmten

Maßnahmen, allgemeine Kontrollkompetenzen, etc.) mehr zukommen, womit dem Beirat nur die Kompetenz

zur Bestellung und Abberufung36

der Mitglieder des Stiftungsvorstandes gemäß § 14 Abs 3 und 4 sowie bloße

Informations- und Beratungsrechten zukommen können. Oder die Zusammensetzung des Beirats ist

dahingehend zu ändern, dass Begünstigte, deren nahe Angehörige oder beauftragte Personen keine Mehrheit

bilden. Diese höchstgerichtliche Entscheidung stieß – meines Erachtens zurecht – auf heftige Kritik in der

Literatur.37

Bei stifter- und familienkontrollierten Privatstiftungen sind Kontroll- und Einflussrechte der Stifter-

Familienmitglieder, welche auch die Begünstigten der Privatstiftung sind, erwünscht. Dieser Wunsch ist auch

gerechtfertigt, denn es sind gerade diese Personen, die als Begünstigte und somit wirtschaftliche Nutznießer

30 OGH 6 Ob 42/09h.

31 siehe Literaturverweise in Arnold, PSG Kommentar3 §14 Rz 76c.

32 Siehe § 14 Abs 3 und 4 PSG.

33 ErlRV zum BBG 2001, 981 BlgNR XXIV. GP zu Art 28, Z 2.

34 OGH 6 Ob 139/13d.

35 Siehe Melzer, in Müller (Hrsg), HB Stiftungsmanagement, Rz 887; Briem, in Kalss (Hrsg), Aktuelle Fragen des Stiftungsrechts, 75; Briem,

PSR 2010, 56ff.

36 Nur aus wichtigem Grund im Sinne des § 27 Abs 2.

37 Siehe etwa Csoklich, PSR 2013, 175ff; Briem, GesRZ 2014, 66ff; Haslwanter, ZFS 2013, 171ff.

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der Stiftung auch die Leidtragenden der wirtschaftlichen Entwicklung der Privatstiftung sind. Durch wirksame

Kontroll- und Einflussrechte der Begünstigten könnte dem vielfach – vom OGH38

- beklagtem strukturellen

Kontrolldefizit entgegengewirkt werden.39

Der OGH versucht dem Problem des Kontrolldefizits auf einer anderen Ebene entgegenzuwirken: Durch die

rechtschutzfreundliche Auslegung von jenen Bestimmungen, die einzelnen Personen die Legitimation zur

Stellung von Anträgen an das Gericht einräumen, soll das bestehende Kontrolldefizit durch eine umfassende

Prüfung und Beurteilung durch ein unabhängiges Gericht ausgeglichen werden.40

Durch diese großzügige

Einräumung von Antragsrechten kommt es zu einer Verschiebung der Governance von einer präventiven,

internen Kontrolle hin zu einer reaktiven (und auch repressiven), externen Kontrolle durch die Gerichte.41

Im

Ergebnis entfällt damit das Prinzip der regelnden und auch steuernd eingreifenden Kontrolle.

Dem Gericht kommen nach dem PSG bedeutende (Einzel-)Kompetenzen im Zusammenhang mit der laufenden

Überwachung der Privatstiftung zu. Neben Bestellungs- und Abberufungskompetenzen hat das Gericht

Rechtsgeschäfte zwischen einem Vorstandsmitglied und der Privatstiftung (Insichgeschäfte) zu genehmigen (§

17 Abs 5). Im Falle einer Auskunftsverweigerung entscheidet das Gericht auf Antrag des Begünstigten über die

Gewährung einer Bucheinsicht nach § 30 Abs 2 PSG. Auf Antrag eines Stiftungsorgans oder eines seiner

Mitglieder stellt das Gericht im Wege einer Sonderprüfung gem. § 31 PSG fest, ob die behaupteten

Unredlichkeiten oder Verletzungen von Gesetz oder Stiftungserklärung stattgefunden haben und hat für die

erforderlichen Maßnahmen zur Wahrung des Stiftungszwecks Sorge zu tragen. Infrage kommen die

Abberufung der unredlichen Organmitglieder und ihre Nachbesetzung sowie die Erteilung bestimmter Aufträge

zur Beseitigung der Verstöße und ihrer Folgen.42

Da das Gericht eine Sonderprüfung nicht von Amts wegen

einleiten kann, handelt es sich bei diesem Kontrollinstrument um eine Kombination aus interner und externer

Kontrolle.43

Das PSG weist die stärksten Kontrollkompetenzen dem Gericht zu. Bei der Auswahl der Organmitglieder und

der Genehmigung von Insichgeschäften hat das Gericht sogar unternehmerische Entscheidungen für die

Privatstiftung zu treffen. Die gerichtlichen Kompetenzen nach dem PSG gehen damit weit über jene bei

Kapitalgesellschaften hinaus.44

Daneben sind verschiedene interne Kontrollmechanismen eingerichtet, die

38 OGH 6 Ob 195/10k JBl 2011, 321 [Karollus] = ecolex 2011/176 [Rizzi] = ZfS 2011, 68 [Kalss]; OGH 6 Ob 82/11v PSR 2011/30, 117

[Hofmann] = ZfS 2011, 130 [Oberndorfer] = GesRZ 2011, 380 [Hochedlinger]; OGH 6 Ob 244/11t ZfS 2012, 45 (Haslwanter) = PSR 2012/10 S

= GeS 2012, 142 = ZUS 2012/11 = EvBl-LS 2012/77 = RdW 2012/285 = wbl 2012, 349/129 = JEV 2012, 71/18 = AnwBl 2012, 358.

39 Briem, GesRZ 2014, 68.

40 Siehe unter anderem OGH 3 Ob 120/14i; 6 Ob 157/12z.

41 Vgl Müller/Melzer, JEV 2015, 9.

42 Vgl Gruber, in Doralt/Nowotny/Kalss (Hrsg), PSG (1995), § 31 Rz 18.

43 Müller/Melzer, JEV 2015, 8.

44 Vgl Briem, GesRZ 2009, 14.

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durch den Stiftungsvorstand, den Stiftungsprüfer, gegebenenfalls den Aufsichtsrat, den weiteren Organen und

den Begünstigten45

wahrgenommen werden.

III. DAS FOUNDATION GOVERNANCE KONZEPT DES BSTFG 2015

Das BStFG 2015 weist viele Ähnlichkeiten zum PSG auf. Jedoch weichen bestimmte Regelungen, vor allem im

Hinblick auf Organisation und Governance vom PSG ab. Die Aufsicht über Stiftungen und Fonds nach dem

BStFG 2015 wird durch die Stiftungs- und Fondsbehörde ausgeübt (§ 15 BStFG 2015). Mangels konkreter

Beschreibung der Aufgaben und Befugnisse der Stiftungs- und Fondsbehörde sind diese aus den einzelnen

Bestimmungen des BStFG 2015 herauszulesen. Kompetenzen der Aufsichtsbehörde bestehen vor allem im

Zusammenhang mit der Entstehung und Auflösung der Stiftung. Hinsichtlich der laufenden Kontrolle sind die

Aufgaben und Befugnisse der Behörde weitgehend eingeschränkt. Außer der Befugnis, die Stiftung bzw. den

Fonds gem. § 27 Abs 3 BStFG 2015 zur Gänze aufzulösen, sieht das Gesetz keine Aufsichtsinstrumente und

Sanktionsmöglichkeiten vor.46

Die Aufsichtsbehörde hat keine allgemeine Befugnis zur Abberufung von

Organmitgliedern. Lediglich in § 20 Abs 5 BStFG 2015 kommt der Behörde die Abberufung des Stiftungs- und

Fondsvorstands zu. Die Prüfung des Abberufungsgrundes oder ein sonstiges Ermessen wurde der Behörde

hierbei aber nicht eingeräumt.47

Daneben kommen der Aufsichtsbehörde eingeschränkte Kompetenzen bei der

Bestellung von Stiftungsorganen zu: Die Behörde hat von Amts wegen oder auf Antrag einen Stiftungs- und

Fondskurator zu bestellen (§ 13 BStFG 2015), dieser übernimmt die Bestellung fehlender Organmitglieder.

Antragslegitimiert ist nach den Gesetzesmaterialen jede Person, der ein rechtliches Interesse an der Bestellung

zukommt (Gründer, Organe oder Organmitglieder, Begünstigte). Ohne rechtliches Interesse kann jedermann

eine Anregung an die Behörde richten aufgrund deren sie sodann von Amts wegen tätig werden kann.48

Eine

behördliche Bestellungskompetenz von den Organmitgliedern selbst sieht das Gesetz aber nicht vor.

Wie aus den Materialien hervorgeht, wollte der Gesetzgeber den Schwerpunkt auf eine interne Kontrolle legen.

Die behördliche Aufsichtsfunktion wird insofern verringert, als grundsätzlich von einer weitgehenden

Selbstkontrolle auszugehen ist, die durch die Einbindung von Wirtschaftsprüfern ergänzt wird.49

Das BStFG 2015 sieht für jede Stiftung bzw. jeden Fonds zwingend zwei Organe vor: den Stiftungs- und

Fondsvorstand sowie ein Prüforgan (§ 16). Der Stiftungs- und Fondsvorstand verwaltet und vertritt die Stiftung

bzw. den Fonds (§ 17 Abs 2). Daneben ist zwingend ein Prüforgan einzurichten (§§ 18f). Je nach Höhe der

jährlichen gewöhnlichen Einnahmen und Ausgaben oder Ausschüttungen der Stiftung sind entweder ein

45 Das PSG räumt den Begünstigten nur wenige Rechte ein; siehe dazu weiterführend Kalss, JEV 2008, 48ff; Kalss/Zollner, GesRZ 2008,

125ff.

46 Vgl Melzer, in Melzer/Petritz (Hrsg), Die gemeinnützige Stiftung und der gemeinnützige Fonds, 52; Pausz/Haslwanter, BStFG 2015, § 15

Rz 1.

47 Pausz/Haslwanter, BStFG 2015, § 20 Rz 16.

48 Pausz/Haslwanter, BStFG 2015, § 13 Rz 1.

49 ErlRV zu §15 BStFG 2015.

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Stiftungs- und Fondsprüfer oder mindestens zwei Rechnungsprüfer zu bestellen. Im Gegensatz zum Stiftungs-

und Fondsprüfer müssen die Rechnungsprüfer keine besonderen fachlichen Anforderungen erfüllen. Weiters

sind auch die Ausschließungsgründe sowie die Bestellung der Prüforgane unterschiedlich geregelt.

Bemerkenswert ist, dass bei Bestellung des Stiftungs- und Fondsprüfers durch den Stiftungs- und Fondskurator

der Stiftungs- und Fondsvorstand einen Dreiervorschlag erstatten darf, aus dem der Prüfer zu bestellen ist (§ 19

Abs 4). Nach dem Gesetzeswortlaut ist der Stiftungs- und Fondskurator an diesen Dreiervorschlag gebunden.

Zwar kennt auch das PSG die Einräumung bestimmter Vorschlagsrechte bezüglich der Wahl des

Stiftungsprüfers, doch ist das Gericht an diese Vorschläge nicht gebunden.

Eine weitere Abweichung vom PSG besteht bei Geschäften eines organschaftlichen Vertreters mit der Stiftung

(Insichgeschäft) bzw. in Fällen einer Doppelvertretung. Das BStFG 2015 sieht keine externen

Zustimmungspflichten vor. §5 Abs 5 unterscheidet zwischen Insichgeschäften von „untergeordneter

Bedeutung“ und „anderen Insichgeschäften“. Diese Bestimmung unterscheidet nicht, ob das Geschäft zum

ordentlichen oder außerordentlichen Geschäftsbetrieb zählt, denn maßgebend ist allein die „untergeordnete

Bedeutung“ des Geschäfts. Das entscheidende Kriterium ist demzufolge das wirtschaftliche Gewicht des

Geschäfts.50

Unklar ist, wie die Abgrenzung zu erfolgen hat. Weder im Gesetz noch in den Materialien finden

sich Anhaltspunkte. Möglichweise ist das Rechtsgeschäft mit dem Stiftungs- und Fondsvermögen in Relation zu

setzen, wobei eine Wertgrenze von 10 % als Orientierungsmaßstab herangezogen werden könnte.51

Einen

weiteren Maßstab könnte die Qualität des Rechtsgeschäfts darstellen. Bei Geschäften von untergeordneter

Bedeutung reicht die Zustimmung eines anderen zur Vertretung oder Geschäftsführung befugten

Organwalters. Für darüberhinausgehende Insichgeschäfte ist zunächst die Zustimmung des Aufsichtsorgans

vorgesehen. Mangels Bedeutung in der Praxis wird aber in den meisten Fällen das Prüforgan seine Zustimmung

zu erteilen haben.52

Das Prüforgan übt somit Geschäftsführungsbefugnisse aus. Zuerst erteilt es seine

Zustimmung zum Geschäft und im Rahmen seiner Prüftätigkeit bestätigt es die Zulässigkeit dieser

Genehmigung selbst. Im Hinblick auf die Anforderungen an eine gute Governance ist dieses Konzept wohl eher

kritisch zu betrachten.

Bei der laufenden Kontrolle über die Stiftung kommt dem Aufsichtsorgan eine zentrale Rolle zu. Ein

Aufsichtsorgan ist nach dem BStFG 2015 bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen zwingend einzurichten (§

21 Abs 2 BStFG 2015), kann aber auch fakultativ eingerichtet werden. Da die maßgebenden Schwellenwerte

sehr hoch angesetzt sind, ist davon auszugehen, dass diesem Organ in der Praxis eine eher untergeordnete

Rolle zukommen wird, ähnlich dem Aufsichtsrat bei Privatstiftungen.53

50 Pausz/Haslwanter, BStFG 2015, § 5 Rz 8.

51 Vgl Melzer, in Melzer/Petritz (Hrsg), Die gemeinnützige Stiftung und der gemeinnützige Fonds, 34.

52 Vgl Melzer, in Melzer/Petritz (Hrsg), Die gemeinnützige Stiftung und der gemeinnützige Fonds, 34f.

53 Melzer, in Melzer/Petritz (Hrsg), Die gemeinnützige Stiftung und der gemeinnützige Fonds, 42.

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Ist der Gründer mit dem vom BStFG 2015 vorgegebenen Kontrollkonzept nicht zufrieden, kann er gem. § 7 Abs

2 Z 1 die Errichtung weiterer zur Vertretung und Verwaltung befugter Organe zur Wahrung des Zwecks sowie

die Benennung von Personen, denen besondere Aufgaben zukommen, in der Gründungserklärung vorsehen.

Diese Bestimmung eröffnet dem Gründer viele Gestaltungsmöglichkeiten, sie wirft aber auch einige Fragen auf.

Weder aus dem Gesetz noch aus den Materialen geht hervor, wie die Befugnisse eines weiteren Organs

ausgestaltet sein können. Nach § 17 Abs 2 ist der Stiftungs- und Fondsvorstand Verwaltungs- und

Vertretungsorgan. Inwieweit dessen Kompetenzen (im Innenverhältnis) durch die Errichtung weiterer Organe

eingeschränkt werden können und inwiefern die Grenzen der Befugnisse weiterer Organe nach dem PSG

herangezogen werden können, bleibt offen. Jedenfalls können Geschäftsführung, Verwaltung und Vertretung

sowie gewisse Kernkompetenzen, wie insbesondere die Rechnungslegung (§ 20) dem Stiftungs- und

Fondsvorstand nicht entzogen werden.54

Ein Geschäftsführungs- und Vertretungsmonopol kommt dem

Vorstand nach dem BStFG 2015 aber nicht zu. Da das PSG das Vertretungsmonopol der Privatstiftung dem

Vorstand zuweist und anderen Organen keine Vertretungsbefugnis eingeräumt werden kann,55

geht die

Möglichkeit zur Einräumung von Vertretungsaufgaben für fakultative Organe nach dem BStFG 2015 jedenfalls

weiter als jene nach dem PSG. Durchaus positiv zu werten ist, dass sich die oben dargestellte Problematik des

Privatstiftungsrechts bezüglich des aufsichtsratsähnlichen Beirats im BStFG 2015 nicht stellt. Es findet sich im

BStFG 2015 keine Bestimmung, nach der die Stellung als Begünstigter und als Aufsichtsratsmitglied bzw. als

Mitglied eines weiteren Organs zur Wahrung des Stiftungszwecks miteinander unvereinbar ist. Dennoch

besteht eine Rechtsunsicherheit darüber, welche Kompetenzen einem weiteren Organ eingeräumt werden

dürfen.

Daneben kann sich der Gründer das Recht auf Änderung der Gründungserklärung vorbehalten (§ 7 Abs 2 Z 3). §

27 Abs 1 Z 3 sieht den Widerruf durch den Gründer als Auflösungsgrund der Stiftung vor. Weiters gewährt das

BStFG 2015 dem Gründer einen großen organisatorischen Gestaltungsspielraum. Er hat Bestellungsbefugnisse

für gewisse Organe und kann auch selbst Mitglied des Stiftungsvorstandes sein, unabhängig davon, wer die

Begünstigten sind. Anders als das PSG lässt das BStFG 2015 die Übertragbarkeit der Gründerrechte auf dessen

Rechtsnachfolger zu (§ 4 Abs 2).

Befugnisse der Begünstigten werden im BStFG 2015 nicht erwähnt. Auskunfts- und Informationsrechte, wie es

etwa § 30 PSG vorsieht, wären aufgrund der Vielzahl an Begünstigten bei gemeinnützigen Stiftungen mit einem

erheblichen Verwaltungsaufwand verbunden. Durch die Pflicht zur Veröffentlichung von Einnahmen- und

Ausgabenrechnung bzw. Jahresabschluss wird dem hohen Maß an Transparenz entsprochen, das für

gemeinnützige Organisationen besteht. Mangels einer mit den Unvereinbarkeitsbestimmungen für Begünstigte

aus dem PSG vergleichbaren Bestimmung im BStFG 2015 spricht nichts gegen die zeitgleiche Stellung als

Begünstigter und einer Mitgliedschaft im Stiftungs- und Fondsvorstand oder im Aufsichtsrat.

54 Pausz/Haslwanter, BStFG 2015, § 17 Rz 3ff.

55 Vgl Arnold N., PSG Kommentar3 § 14 Rz 10 und Rz 28.

11

Das BStFG 2015 legt den Schwerpunkt auf eine interne Kontrolle und räumt dem Gründer eine Vielzahl an

Gestaltungsmöglichkeiten ein. Bei gewissen Bestimmungen ist aber kritisch zu hinterfragen, ob diese dem Ziel

einer guten Governance entsprechen. Zwar ordnet das BStFG 2015 eine staatliche Aufsicht über Stiftungen

und Fonds an, überlässt der Aufsichtsbehörde aber nur untergeordnet Aufsichtsinstrumente und

Sanktionsmöglichkeiten, die keine laufende Kontrolle gewährleisten können.56

Daher ist der Gründer gefragt,

ein wirksames Kontrollsystem für die Stiftung bzw. den Fonds einzurichten. Die Gestaltungsmöglichkeiten des

BStFG 2015 hinsichtlich der Stiftungsorgane sind meines Erachtens zwar zu befürworten, werden bei der

Privatstiftung vor allem die Einschränkungen bezüglich der Unvereinbarkeitsregelungen mit einer

Begünstigtenstellung als Kritikpunkt gesehen. Trotzdem ist darauf Bedacht zu nehmen, dass bei schwachen

internen Kontrollkonzepten mangels externer Kontrolle unter Umständen zu Defiziten kommen kann, die

besonders bei gemeinnützigen Stiftungen von großen Gewicht sind. Wünschenswert wären de lege ferenda

gesetzliche Regelungen, die eine wirksame Kontrolle vorsehen, wenn der Gründer nicht in ausreichendem

Maße von seinem Gestaltungsmöglichkeiten Gebrauch macht bzw. eine stärkere Position der

Aufsichtsbehörde, um eine wirksame Kontrolle zu gewährleisten.

IV. SCHWEIZ

Dem Stiftungswesen kommt in der Schweiz eine große Bedeutung zu. Die Anzahl der Schweizer Stiftungen

beträgt über 13.000 (Stand 2014).57

Die Attraktivität des Schweizer Stiftungsrechts liegt vor allem in den

weitgehenden Gestaltungsmöglichkeiten.

Klassische Stiftungen stehen aber – mit Ausnahme der Familienstiftungen und kirchlichen Stiftungen – unter

staatlicher Aufsicht. Je nach Stiftungszweck und Wirkungskreis der jeweiligen Stiftung sind entweder der Bund

oder ein Kanton zuständig (Art 84 Abs 1 ZGB). Die Stiftungsaufsicht beschränkt sich auf die Überwachung der

Tätigkeit der Stiftung.58

Die Stiftungsaufsichtsbehörde hat dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinem

Zweck gemäß verwendet wird (Art 84 Abs 2 ZGB). Eingriffe der Aufsichtsbehörde sind ausschließlich bei einer

Verletzung von Gesetz oder Stiftungsstatut oder bei Überschreiten bzw. Missbrauch des Ermessens der

Stiftungsorgane zulässig.59

Aufsichtsbehördliche Eingriffe können demnach insbesondere durch eine

funktionierende interne Kontrolle über die Einhaltung von Stiftungszweck, Stiftungsstatut und Gesetz

vermieden werden.

Die Organe der Stiftung sowie die Art der Verwaltung sind in der Stiftungsurkunde festzulegen (Art 83 ZGB).

Das Gesetz sieht zwei zwingende Organe vor: ein oberstes Organ zur Geschäftsführung und Vertretung (meist

Stiftungsrat genannt) sowie eine Revisionsstelle. Daneben kann der Stifter weitere Organe oder Gremien mit

56 Melzer, in Melzer/Petritz (Hrsg), Die gemeinnützige Stiftung und der gemeinnützige Fonds, 52.

57 Quelle: Der Schweizer Stiftungsreport 2015, 4.

58 Sprecher/von Salis, in Richter/Wachter (Hrsg), HB internationales Stiftungsrechts, Rz 51ff; Grüninger, in Honsell u.a. (Hrsg), Kommentar

Schweizerisches Privatrecht5, Art 84 Rz 9.

59 Vgl Sprecher/von Salis, in Richter/Wachter (Hrsg), HB internationales Stiftungsrecht, Rz 57.

12

Entscheidungs- , Beratungs- oder Kontrollfunktionen vorsehen.60

Zahl und Größe der Organe sollte sich nach

der Größe der Stiftung und der Komplexität der Aufgaben richten. Hinsichtlich der Besetzung des Stiftungsrats

und der weiteren Organe stehen dem Stifter weitreichende Gestaltungsmöglichkeiten zu. Die Revisionsstelle

muss von der Stiftung unabhängig sein. Ist die vorgesehene Organisation nicht genügend, fehlt eines der

vorgesehenen Organe oder ist deren Zusammensetzung nicht rechtmäßig, muss die Aufsichtsbehörde die

erforderlichen Maßnahmen treffen (Art 83d ZGB).

Der Stifter kann sich selbst und/oder seiner Familie in der Stiftungsurkunde besondere Rechte, wie etwa ein

Vetorecht, ein stärker gewichtetes Stimmrecht, die ausschlaggebende Stimme in Pattsituationen oder das

Recht, bestimmte Beschlüsse ohne Mitwirkung anderer Organe zu fällen, vorbehalten.61

Da der Stifter auch

bloß als Organ der Stiftung handelt, ist sein Ermessen ebenso wie das der anderen Organe durch den

Stiftungszweck begrenzt. Die Stiftungsaufsichtsbehörde hat den Stiftungszweck auch gegenüber späteren

Entscheidungen des Stifters zu schützen.

Im Schweizer Stiftungsrecht findet sich keine Bestimmung über die Begünstigten. Ihre Rechtsstellung bestimmt

sich vorwiegend aus der Stiftungsurkunde.62

Ohne besondere Anordnung ist davon auszugehen, dass die

Begünstigten der Stiftung als Dritte gegenüberstehen. Ihnen kommen keinerlei Einflussmöglichkeiten auf die

Stiftung und keinerlei rechtliche Ansprüche gegen sie zu. Potentielle oder tatsächliche Begünstigte können

gegen Entscheidungen der Stiftungsorgane zwar Beschwerde an die Aufsichtsbehörde erheben.63

Solange die

Stiftungsorgane aber innerhalb ihres Ermessensspielraums gehandelt haben, kann die Aufsichtsbehörde nicht

eingreifen. Dem Stifter steht es frei, in die Stiftungsurkunde Bestimmungen über die Rechtsstellung der

Destinatäre aufzunehmen und ihnen Leistungsansprüche gegenüber der Stiftung einzuräumen.

Die staatliche Aufsicht dient dem Schutz der Stiftung vor sich selbst und ihrer Organe.64

Die Aufsicht ist eine

reine Rechtsaufsicht, die auf die Kontrolle der stiftungsrechtlichen Vorschriften beschränkt ist. Es handelt sich

um keine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle des Handelns der Stiftungsorgane. Zur Erfüllung ihrer Aufgaben

kann die Aufsichtsbehörde präventive und repressive Aufsichtsmaßnahmen ergreifen.65

Im Gegensatz zu Österreich hat der Stifter weitaus mehr Möglichkeiten, die Stiftungsorganisation nach seinen

Wünschen zu gestalten. Durch eine gut funktionierende interne Kontrolle können aufsichtsbehördliche

Maßnahmen vermieden werden.

60 Vgl Sprecher/von Salis, in Richter/Wachter (Hrsg), HB internationales Stiftungsrecht, Rz 91ff; Grüninger, in Honsell u.a. (Hrsg), Kommentar

Schweizerisches Privatrecht5, Art 83 Rz 30.

61 Vgl Sprecher/von Salis, in Richter/Wachter (Hrsg), HB internationales Stiftungsrecht, Rz 95.

62 Vgl Sprecher/von Salis, in Richter/Wachter (Hrsg), HB internationales Stiftungsrecht, Rz 157ff.

63 Vgl Grüninger, in Honsell u.a. (Hrsg), Kommentar Schweizerisches Privatrecht5, § 84 Rz 11 und 17.

64 Vgl Sprecher/von Salis, in Richter/Wachter (Hrsg), HB internationales Stiftungsrecht, Rz 192ff.

65 Zu den Maßnahmen siehe Grüninger, in Honsell u.a. (Hrsg), Kommentar Schweizerisches Privatrecht5, § 84 Rz 12ff.

13

V. LIECHTENSTEIN

Das Governance System im liechtensteinischen Stiftungsrecht weist eine gewisse Komplexität auf. Die

jeweiligen gesetzlichen Vorschriften sind vielfach dispositiv, womit eine Anpassung ermöglicht wird.66

Die Stiftungsaufsicht knüpft an einer Differenzierung zwischen gemeinnützigen und privatnützigen Stiftungen

an: gemeinnützige Stiftungen unterliegen der staatlichen Aufsicht, während die Kontrolle der Stiftungsorgane

bei privatnützigen Stiftungen nach dem gesetzlichen Dispositivmodell in den Händen der Begünstigten liegt.67

Abweichend davon kann der Stifter die privatnützige Stiftung freiwillig der Aufsicht der

Stiftungsaufsichtsbehörde unterstellen (Art 552 § 29 Abs 1 PGR) oder ein unabhängiges Kontrollorgan

einrichten (Art 552 § 11 PGR). Durch Einrichtung eines Kontrollorgans kann das Auskunftsrecht der

Begünstigten auf einen Kernbereich eingeschränkt werden.68

Bei gemeinnützigen Stiftungen erfolgt die Kontrolle durch zwei Institutionen: Als internes Kontrollorgan ist eine

Revisionsstelle einzurichten (Art 552 § 27 PGR). Ihre Hauptaufgabe ist die Überprüfung der zweckkonformen

Verwendung des Stiftungsvermögens. Als zweite (externe) Kontrollinstitution ist die Stiftungsaufsichtsbehörde

zuständig (Art 552 § 29 PGR). Sie hat von Amts wegen dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen

zweckgemäß verwaltet und verwendet wird. Die Stiftungsaufsichtsbehörde selbst kann keine hoheitlichen

Maßnahmen setzen, sondern kann nur einen entsprechenden Antrag bei Gericht stellen und ist als Partei am

Verfahren beteiligt (Art 552 § 29 Abs 4 PGR).

Neben der Revisionsstelle für gemeinnützige Stiftungen sieht das PGR zwingend den Stiftungsrat als

Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan vor (Art 552 §24 PGR). Die Kompetenzen des Stiftungsrats können

durch die Einrichtung fakultativer Organe eingeschränkt werden. Das PGR bietet die Möglichkeit, weitere

Organe mit unterstützenden und kontrollierenden Funktionen sowie auch bestimmten

Entscheidungskompetenzen einzurichten. Durch die Einräumung eines umfassenden Weisungsrechts wird der

Stiftungsrat zu einem bloß operativen Geschäftsführer degradiert. Das fakultative Organ ist seinerseits nur an

den Stiftungszweck, Stifterwille und Gesetz gebunden.69

Zusammenfassend ergibt sich folgendes System: gemeinnützige Stiftungen unterliegen immer der

Staatsaufsicht, bei privatnützigen Stiftungen wird dem Stifter ein großer Gestaltungsspielraum gewährt.

Maßnahmen können aber in jedem Fall nur vom Richter im Rechtsfürsorgeverfahren ergriffen werden. Das PGR

kombiniert das System einer laufenden Staatsaufsicht (wie in der Schweiz) mit einer antragsbezogenen

66 Schurr, PSR 2010/13, 66.

67 Dazu weiterführend Schauer, in Hochschule Liechtenstein, Institut für Finanzdienstleistungen, Vaduz (Hrsg), Das neue liechtensteinische

Stiftungsrecht, 31ff.

68 Dazu weiterführend Lorenz, in Schauer (Hrsg), Kurzkommentar zum liechtensteinischen Stiftungsrecht, Art 552 §9 Rz 34.

69 Siehe weiterführend Heiss, in Schauer (Hrsg), Kurzkommentar zum liechtensteinischen Stiftungsrecht, Art 552 §28, Rz 1ff.

14

Gerichtskontrolle (wie in Österreich).70

Das PGR wie auch das Schweizer ZGB bieten dem Stifter einen weitaus

größeren Gestaltungsspielraum zur Einrichtung weiterer Organe als das österreichische Stiftungsrecht. Bei

privatnützigen Stiftungen wird die Kontrolle grundsätzlich in die Hände der Begünstigten gelegt. Weder das

österreichische noch das Schweizer Stiftungsrecht räumen den Begünstigten eine bedeutende Rolle bei der

Kontrolle ein. Dabei sind es gerade die Begünstigten, die von dem Schicksal der Stiftung wirtschaftlich betroffen

sind.

VI. FORSCHUNGSZIEL UND VORLÄUFIGER ARBEITSAUFBAU

Das angestrebte Ziel meiner Dissertation ist ein Vergleich der Governance Konzepte zwischen Österreich,

Liechtenstein und der Schweiz. Das Hauptaugenmerk wird auf die Interpretation des BStFG 2015 gelegt, da

dieses Gesetz erst seit 01.01.2016 in Kraft ist und Auslegungsbedarf hinsichtlich vieler Bestimmungen besteht.

Im Rahmen des Gemeinnützigkeitsgesetzes 201571

wurde das BStFG72

unter dem Titel Bundes-Stiftungs- und

Fondsgesetz 2015 wiederverlautbart. Erklärtes Ziel war dabei eine Modernisierung des Gesetzes. Viele

Bestimmungen wurden wörtlich oder sinngemäß aus dem PSG entnommen. Im Hinblick auf die Foundation

Governance findet man teilweise erhebliche Unterschiede, daher ist ein Vergleich von großem Interesse. Da

das BStFG 2015 erst jüngst in Kraft getreten ist, gibt es noch nicht viele literarische Stellungnahmen sowie keine

Judikatur. Ein Hauptaugenmerk wird daher auf die Interpretation und Auslegung des Gesetzestextes und der

Gesetzesmaterialien gelegt.

Zu Beginn möchte ich allgemeine Grundlagen zum Stiftungsbegriff des PSG und des BStFG 2015 sowie zum

Begriff der Corporate bzw. Foundation Governance erläutern. Im Anschluss daran erfolgt eine Darstellung des

Governance Konzepts des PSG und des BStFG 2015. Gesetzliche Vorgaben sowie Gestaltungsmöglichkeiten

werden analysiert und verglichen. Die Frage, welche Bestimmungen zwingend sind und von welchen

abgewichen werden kann, wird erörtert. Ein großes Augenmerk wird dabei auf die Interpretation des BStFG

2015 gelegt. Abweichungen vom PSG in Bezug auf Organisation und Governance sowie deren Folgen werden

dargestellt. Vor- und Nachteile beider Rechtsformen werden analysiert und verglichen.

In einem weiteren Schritt wird ein Vergleich mit der Rechtslage in der Schweiz angestellt. Im Schweizer

Stiftungsrecht unterliegen klassische Stiftungen verwaltungsbehördlicher Aufsicht. Familienstiftungen sind ganz

von dieser Aufsicht ausgenommen und der Kontrolle durch ihre eigenen Organe unterworfen. Dieses

Governance Modell steht im Gegensatz zum österreichischen Recht, nach welchem Privatstiftungen der

gerichtlichen Kontrolle und gemeinnützige Stiftungen nach dem BStFG 2015 weitgehend einer internen

Kontrolle unterliegen. Da die Schweiz gerne als Stiftungsstandort gewählt wird, möchte ich die gesetzlichen

Rahmenbedingungen und Gestaltungsmöglichkeiten des Schweizer Stiftungsrechts erläutern und mit den

Möglichkeiten des österreichischen Rechts vergleichen. Dieser Vergleich soll ersichtlich machen, worin die

70 Jakob, LJZ 2008, 86.

71 Gemeinnützigkeitsgesetz, BGBl Nr 160/2015.

72 Bundes- Stiftungs- und Fondsgesetz, BGBl Nr 11/1975 idaF.

15

Attraktivität des Schweizer Stiftungsrechts liegt und welche Vorzüge bzw. Nachteile zum österreichischen Recht

in Bezug auf privatnützige und gemeinnützige Stiftungen bestehen. Weiters möchte ich mich auch mit zwei

Governance Kodices, dem Swiss Foundation Code sowie dem Swiss NPO Code, auseinandersetzen. Diese

werden dem in Österreich im Jahr 2015 publizierten Österreichischen Governance Kodex für Privatstiftungen73

gegenübergestellt.

Aufgrund der Totalrevision des liechtensteinischen Stiftungsrechts im Jahr 2008 haben in den letzten Jahren

einige Autoren dazu bereits Stellung genommen. Ich möchte in meiner Dissertation auch das liechtensteinische

Foundation Governance Konzept nicht unbehandelt lassen, denn es ist ein sehr innovatives Modell und kann

als eine Mischform des österreichischen und des Schweizer Governance Konzepts gesehen werden. Das

liechtensteinische Stiftungsrecht zeichnet sich durch weitreichende Gestaltungsmöglichkeiten des Stifters aus.

Zwar unterliegen gemeinnützige Stiftungen der staatlichen Aufsicht, doch wird dem Stifter die Möglichkeit

gewährt, ein effektives internes Governance Konzept nach seinen Wünschen einzurichten. Macht er von dieser

Möglichkeit nicht Gebrauch, liegt kein Kontrolldefizit vor, da die Stiftung der Aufsicht der Behörde unterworfen

ist. Mit dem BStFG 2015 verfolgt der Gesetzgeber das Ziel einer weitgehenden internen Selbstkontrolle. Trifft

der Gründer keine Regelungen über ein internes Kontrollkonzept und ist aufgrund der Größe der Stiftung kein

Aufsichtsrat einzurichten, kann es mE zu Kontrolldefiziten kommen, da der Behörde vom Gesetz nicht die

notwendigen (subsidiären) Kompetenzen eingeräumt werden, um eine wirksame Aufsicht zu gewährleisten.

Das Ziel meiner Dissertation ist die Gesamtdarstellung und der Vergleich der unterschiedlichen Foundation

Governance Systeme in Österreich, Liechtenstein und der Schweiz. Diese umfassende Darstellung soll neben

den jeweiligen Gestaltungsmöglichkeiten des Stifters auch die Möglichkeiten des Gesetzgebers bezüglich der

Ausgestaltung gesetzlicher Governance Regelungen sowie deren Folgen für die Praxis erläutern. Da die

Möglichkeiten bei der Gestaltung einer funktionierenden Stiftungs-Governance ein erhebliches Kriterium bei

der Wahl des Stiftungsstandorts ist, möchte ich mit meiner Dissertation die Vor- und Nachteile der jeweiligen

Stiftungsstandorte aufarbeiten und somit einen wesentlichen Beitrag leisten. Einen wichtigen Teil meiner

Dissertation soll die Analyse und kritische Auseinandersetzung mit dem BStFG 2015 bilden. Ich möchte auch

einen Ausblick auf die mögliche zukünftige Entwicklung des BStFG 2015 inklusive Verbesserungsvorschläge

geben. Am Ende meiner Dissertation möchte ich in die Rolle des Gründers schlüpfen und Überlegungen

darüber anstellen, mit welchen Regelungen eine gute Governance für Stiftungen nach dem BStFG 2015

gewährleistet wird.

Ein erster Entwurf der Gliederung der Arbeit stellt sich wie folgt dar:

I. Einleitung

A. Hintergrund und Zielsetzung

B. Aufbau der Arbeit

C. Stiftungen im Allgemeinen

73 Melicharek/Haberler/Widmann, Österreichischer Governance Kodex für Privatstiftungen, Wien (2015).

16

D. Historischer Überblick

II. Begriffsdefinition

A. Privatstiftung nach dem PSG

B. Stiftung und Fonds nach dem BStFG 2015

C. Corporate Governance

D. Foundation Governance

E. Ziele guter Governance

III. Foundation Governance in Österreich

A. Privatstiftungsgesetz (PSG)

1. Stifter

2. Begünstigte

3. Stiftungsvorstand

4. Stiftungsprüfer

5. Aufsichtsrat

6. Fakultative Organe

7. Gericht

B. Bundes- Stiftungs- und Fondsgesetz 2015 (BStFG 2015)

1. Grundlegendes

2. Gründer

3. Begünstigte

4. Stiftungs- und Fondsvorstand

5. Prüforgan

a) Rechnungsprüfer

b) Stiftungs- und Fondsprüfer

6. Stiftungs- und Fondskurator

7. Aufsichtsorgan

8. Weitere Organe zur Wahrung des Stiftungszwecks (§7 Abs 2 BStFG 2015)

9. Stiftungs- und Fondsbehörde

C. Governance Kodex für Privatstiftungen

1. Allgemeines

2. Anwendbarkeit für Stiftungen nach dem BStFG 2015

D. Rechtsvergleich

1. Gemeinsamkeiten des PSG und BStFG 2015

2. Unterschiede zwischen dem PSG und dem BStFG 2015

3. Fazit

IV. Foundation Governance in der Schweiz

A. Einleitung

1. Klassische Stiftungen

2. Familienstiftungen

17

B. Zwingende Organe

1. Stiftungsrat

2. Revisionsstelle

C. Fakultative Organe

D. Destinatäre

E. Stiftungsaufsicht

F. Swiss Foundation Code

G. Swiss NPO-Code

H. Fazit

V. Foundation Governance in Liechtenstein

A. Einleitung

B. Privatnützige Stiftungen

C. Gemeinnützige Stiftungen

D. Fazit

VI. Rechtsvergleich

A. Überblick bei privatnützigen Stiftungen

B. Gemeinnützige Stiftungen

C. Fazit

VII. Schlussbemerkung

A. Resümee

B. Mögliche zukünftige Entwicklungen des BStFG 2015

C. Regelungen für eine gute Governance für Stiftungen und Fonds nach dem BStFG 2015

VII. VORLÄUFIGE LITERATURLISTE

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12 ff

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18

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Würdigung, PSR 2009, 77 ff

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VIII. VORLÄUFIGER ZEITPLAN

WS 2015/16 VO Juristische Methodenlehre

Themen- und Literatursuche

SS 2016 SE zur Judikatur- und Textanalyse

Lehrveranstaltungen aus dem WFK Erbrecht und Vermögensnachfolge

Erstellung des Exposés

WS 2016/17

Seminar zur Vorstellung des Dissertationsvorhabens

Beginn mit dem Verfassen der Dissertation

Seminar aus dem Dissertationsfach

Weitere Lehrveranstaltung aus dem WFK

21

Verfassen der Dissertation

SS 2017 Weiteres Seminar

Verfassen der Dissertation

WS 2017/18 Fertigstellung der Dissertation

Defensio