1

AIKLAMA: Bu yaz Sleyman Demirel niversitesi Sosyal Bilimler

Enstits Kamu Ynetimi Anabilim Dal yksek lisans programnda

sunulmu bir dev almas olup; yazarnn izni olmakszn

kopyalanmas, oaltlmas veya 5846 Sayl Fikir ve Sanat

Eserleri Kanununa aykr eylemde bulunulmas yasaktr. Aksi

davranlar iin hukuk yollarna bavurulacaktr.

rencilerimizin yararlanmas amacyla www.veyseldinler.com

adresinde yaynlanmaktadr. Bu adrese link verilebilir.

FADE HRRYET: KAPSAMI VE SINIRLARI

Veysel DNLER*

GR

Dnme ve muhakeme etme gc insanlar dier varlklardan ayran en nemli

zelliidir. nl dnr Descartes, insan olarak var oluunun dnmeye bal olduunu

simgeleyen Dnyorum yleyse varm! szleriyle bunu aka ortaya koymutur. Oysa

dnce ve dnceyi aklama aydnlanma ana gelene dek fazla bir gelime gstermemi

hep yasaklanm ve nne geilmitir.

Dndn aklama zgrl demokrasinin gelimeye ve yaylmaya

balamasyla giderek nem kazanmtr. Demokratik toplumlarda dnce ve dnceyi

aklama hrriyeti nemli yer tutmaktadr. Dnce hrriyetindeki nemin esprisi

dncenin ve dnceyi sylemenin demokratik toplumun gereklerinden birisi olmasdr.

Demokrasilerdeki oulculuk ve aznlk haklarnn korunmas ilkesi bunu gerektirmektedir.

Herkesin dncesini zgr bir biimde ifade etmesi insanlarn en doal haklarndan

biri olmasnn yannda, insanlarn daha iyi bir dzene kavumas asndan eitlilik

ngrmektedir. Farkl dncelere kar hogrl davranma demokrasi ilkelerinden biri

haline gelmitir.

* Sleyman Demirel niversitesi Sosyal Bilimler Enstits Kamu Ynetimi Anabilim Dal yksek lisans rencisi.

2

Pozitif bilimlerin ilerlemesi, yannda felsefi dncenin genilemesini getirmitir.

Bilimdeki bu gelime bilimsel dncenin yaylmasn hzlandrmtr. nsann dnceyi

aklamayla ilgili verdii ilk mcadele bilimsel dnceyi aklama konusunda olmutur.

fade hrriyeti Avrupada Aydnlanma andan balayarak insan haklaryla birlikte ve

onun vazgeilmez bir paras olarak gelime gstermitir.

O dnemde insanlarn savunusu szle anlatm ve basn yoluyla aklamann

serbestlii ynndedir. nk ifade edebilme dnebilmenin dinamik uzantsdr. Ayrca

dnme kadar dnceyi aklayabilmenin nemi yannda dnceyi yayma ve dnceyi

alabilme nemli bir fonksiyondur. Bu nedenle ifade hrriyeti basn yayn zgrl, bilgi

alp verme (enformasyon) hakk ile yakndan ilgilidir. lk demokratik anayasalarda dnme

ve ifade zgrln yerini ald gibi; insan haklar eitli bildirgeler ve szlemeler

yoluyla evrensel nitelik kazannca bu belgelerde temel bir insan hakk olarak yerini almtr.

nsan haklarn koruma yolunda en etkili admlardan biri olan Avrupa nsan Haklar

Szlemesinde ifade ve izhar hakk gvence altna alnmtr. Ondan nce zel hayatn

gizlilii, dnce ve kanaat hrriyetlerinin yansra, sonraki maddede toplant hrriyetine

yer veren szlemenin yarg organ ifade hrriyetinin demokratik toplum gereklerinden

olduunu bir ok kez tekrarlamtr.

fade hrriyeti sadece szl anlatm deil, yazl anlatm, basn-yayn, radyo,

televizyon gibi kitle iletiim aralaryla anlatm; dolaysyla enformasyon, bilgi alp verme

hakkn da ieren, gsteri, eser gibi sanatsal etkinlik, giyim gibi imajla ifade yntemlerini de

kapsayan ok geni bir anlama sahiptir.

Szleme ifadenin ierii yannda anlatm yollarn da ieren ok geni bir koruma

kapsamna sahip olurken, bir yandan da bir o kadar fazla snrlamaya yer vermitir. Kamu

gvenlii, kamu sal ve ahlak gibi genellikle dier zgrlkleri kstlama nedeni olarak

kulland mulak kriterleri ifade hrriyetinin kstlanmasna da getirmi bulunmaktadr.

Mulak olan bu kriterler ancak mahkemenin verdii kararlar ile somut rneklere

dnebilmektedir.

1982 Anayasasnda ifade hrriyetini dzenleyen madde tamamyla szlemedeki

maddeye paralellik arzetmektedir. fade hrriyetinin kapsamnda ve snrlama sebeplerinde

benzer kriterler ngrlmektedir.

Bu alma ifade hrriyetinin szleme ve Trk i hukukunda ne anlam tad ve

snrlarnn neler olduu hususu zerine kuruludur. fade hrriyetinin anlam ve kapsamna

yer verilen birinci blm, ifade hrriyetinin snrlarna yer verilen ikinci blmn ardndan

nc ve son blmde ifade hrriyeti bakmndan Trk hukukunun dzenlemesi ile

szlemenin ksa bir mukayesesi yaplmtr.

3

I. FADE HRRYETNN ANLAMI ve KAPSAMI

A) fade Hrriyetinin Anlam

fade hrriyeti, sylemi oluturan kelimelere bakldnda ok karmak bir anlam

tamamaktadr. Her eyden nce ifade, bir kimsenin veya kimselerin duygu ve

dncelerini kar tarafa aktarmasdr. fade eylemi drt unsurdan meydana gelmektedir.

Burada ilk olarak dnme veya duyguya sahip olma vardr. Bu kar tarafa, yani hedefe

aktarlmak, anlatlmak istenmektedir. ncs ifadenin ulatrlmak istendii bir hedef

vardr. Son olarak, kiinin veya kiilerin iinde oluan dnce baz vastalar yoluyla kar

tarafa aktarlr.

Hrriyetin ierii ok ak ve ksa bir biimde, bireyin toplum iinde sahip olduu

bamszlk alandr.1 zgrlk, bireyin inisiyatif, mahremiyet alandr ve bu alan karlkl

olarak bireylerin zgrlk alanlaryla snrldr. zgr olmak bakasna kar ne srlebilen

hakka sahip olmaktr; hak biimi salar, zgrlk ise bu hakkn kullanm, da vurumudur.2

fade ve zgrlk kavramlarndan yola karak, ifade zgrln bakalarnn

zgrlkleriyle, kiisel alanlaryla snrl kalmak kouluyla kiinin herhangi bir kaytlama

altnda olmakszn duygu ve dncelerini, her hangi bir yolla aa karmas, bakalarna

aktarabilmesidir eklinde tanmlayabiliriz. fade hrriyetinden serbest bir tartma

ortamnda herkesin, inancn, fikirlerini ve dncelerini serbeste aa vurabilmesini

anlamamz gerekir.3

Anayasann gvence altna ald ifade zgrlnn iki yn vardr; ifade

zgrl ilk olarak temel liberal haklardan biridir, ikinci olarak demokratik temel

haklardan biridir. zgr bir biimde insann kendi kanaatini da vurmas, insani kiiliin

dolayszca ifadesidir. Dnen, duygusal ve toplumsal bir varlk olan insan bakalaryla

iletiime girmek ister, dnce, kanaat ve isteklerini bakalarna anlatmak ister. Bu nedenle

ifade hrriyeti en temel insan haklarndan biri, insan haysiyetini da vurumudur.

Dolaysyla anayasal gvence altna alnan haklarn en banda gelir.4

Alman Federal Anayasa Mahkemesinin dile getirdii gibi, ifade zgrl,

zgrlk-demokratik bir devlet dzeni iersinde yapc bir nitelik tar. Kanaatler arasnda

mcadeleyi mmkn klar, bu da demokrasiyi yaatan bir unsurdur.5

1 brahim . KABOLU, zgrlkler Hukuku nsan Haklarnn Hukuksal Yaps, AFA, stanbul, 1998, 4. bas s. 11 2 Ibid s. 11-12 3 T. Ayhan BEYDOAN, Demokrasilerde fade Hrriyeti in Yeni Trkiye Dergisi nsan Haklar zel Says No: 22, editr: Gler EREN, Ankara, 1998 s. 821 4 Klaus FINKELNBURG, Demokraside fade zgrl (ev: Nihat lner), in Dnce zgrl, Hayrettin kesiz (hazrlayan), AFA, stanbul, 1998 s. 198 5 Ibid loc.cit.

4

fade zgrl iki amaca hizmet eder. Birincisi insann kendini entelektel-

iletiimsel adan gerekletirmesini salar, ikinci olarak toplumun demokratik olarak

biimlenmesinde etkili olur, siyasal bir etkinliktir.6

B) fade Hrriyetinin Gerei ve Dier Hrriyetler ile likisi

Descartesn insann var olmasyla e tuttuu Dnyorum yleyse varm

nermesinden hareketle dnme ve dndn syleyebilme hrriyeti insan hak ve

zgrlklerinin zn oluturmaktadr.7 Anayasalar dnce zgrln genel olarak hak

ve zgrlklerin tabi oyduu snrlama rejimi kapsam dnda tutarlar.8 Uluslar aras

szlemeler ve anayasalar, dnce, vicdan, fikir, kanaat, inan ve din zgrln

gvenceye alrken; rahatsz edilmeme, knanmama, sulanmama, aklanmaya zorlanmama

kaytlarn kullanr.9

Burada dnce hrriyeti ve dnceyi aklama hrriyetini birbirinden

ayrmak gerekir. Esas olarak dnceyi aklama hrriyeti olmakszn

dncenin insann hibir anlam ifade etmeyecei ak olmakla birlikte,

gnmz anayasalar ve uluslar aras hukuk belgelerinin bavurduu bir

yntem olarak dnce ve dnceyi aklama hrriyetini ayrmsamann

nemli bir yan; dnce zgrl hakknn insann i dnyasndaki

dnce ve kanaatlerini koruyor olmasdr. Dnce hrriyeti insann i

dnyasndaki fikir ve inanc d dnyann zorlamas, deitirmeye almas,

zorla aklatlmas ve zorla aklatlarak alay edilmesi ve kmsenmesine

kar himaye altna almaktadr.

fade hrriyeti dnce hrriyetinin dinamik uzantsdr.10 Esas olarak dnme

hrriyeti ile dnceyi aklama hrriyeti birbirini tamamlar. Ya da ifade hrriyeti esas

olarak dnce hrriyetini de kapsamaktadr. Bununla birlikte dnme hrriyetinde

herhangi bir snrdan bahsetmek sz konusu olamaz. Kstlanan dncenin aklanan

ksmdr. fade hrriyetinin olabilmesi iin ilk olarak bu hrriyetin faaliyete gemesine neden

olacak bir dncenin insanda hasl olmas gerekir. Bu dnce insan vcudu iersinde

kald srece ortada bir sorun yoktur. Dncenin kstlanmas gerekte dncenin

aklanmasnn kstlanmasdr.

6 Ibid loc.cit. 7 Ylmaz ALEFENDOLU, Bir Temel nsan Hakk: Dnce zgrl in Yeni Trkiye Dergisi nsan Haklar zel Says No: 22, editr: Gler EREN, Ankara, 1998 s. 804 8 brahim KABOLU, Pozitif Anayasa Hukukunda Dnce zgrlnn Snrlar in Dnce zgrl, Hayrettin kesiz (hazrlayan), AFA, stanbul, 1998 s. 205 9 Ibid loc.cit. 10 Mjgan AKAR, 1982 Anayasas ve nceki Anayasalar, Beta, stanbul, 1994, 3. bas s. 48

5

fade hrriyetinin ok yakn ilikide olduu bir dier zgrlk de enformasyon

hrriyeti diyebileceimiz fikir alp verme zgrldr. Madde 10 ayrca enformasyonu

yani kamuya bilgilerin zgrce akn ierir. Enformasyon gnmzde radyo, televizyon,

sinema ve interneti iine alan geni bir alandr.

fade hrriyeti ayn zamanda imaj hrriyetidir. fade ierik itibariyle serbest olduu

kadar anlatm yollar itibariyle de serbesttir.

fade eylemi toplant, konferans, panel ve sylei yoluyla gerekletirilebilir. fade

hrriyetinin toplanma hrriyetiyle de yakn ilikisi sz konusudur.

C) fade Hrriyetinin Kayna

1. Trk Hukukunda

1982 Anayasasnn 26. maddesi Dnceyi Aklama ve Yayma Hrriyeti baln

tamaktadr. fade hrriyetini ve niteliini anlatan birinci fkra u ekildedir:

Herkes dnce ve kanaatlerini sz, yaz, resim veya baka yollarla tek bana veya

toplu olarak aklama ve yayma hakkna sahiptir. Bu hrriyet resmi makamlarn

mdahalesi olmakszn haber ve fikir almak ya da vermek serbestliini de kapsar. Bu

fkra hkm, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yaplan yaymlarn izin

sistemine balanmasna engel deildir.

Anayasada din ve vicdan hrriyeti (m. 24), dnce ve kanaat hrriyeti (m. 25),

dnceyi aklama ve yayma hrriyeti (m. 26), bilim ve sanat zgrl (m. 27), basn-

yayn zgrl (m. 28-32) ve toplant hak ve zgrl (m. 33-34) birbirinden ayr

maddelerde dzenlenmitir.

2. Avrupa nsan Haklar Szlemesinde

1950de Romada Avrupa Konseyine ye lkeler tarafndan imzalanarak, 1953

ylnda yrrle giren AHSnin 10.uncu maddesinde ifade hrriyetine yer verilmitir.

AHSnin 10.uncu maddesinin ifade hrriyetinin kaynan oluturan 1.inci fkras u

ekildedir:

Her fert; ifade ve ihzar hakkna maliktir. Bu hak itihat hrriyetini ve resmi

makamlarn mdahalesi ve memleket snrlar mevzubahis olmakszn, haber alma

veya fikir almak veya vermek serbestisini ihtiva eder. Bu madde, devletin radyo,

6

sinema ve televizyon televizyon iletmelerini msaade sistemine tabi klmalarna

mani deildir.

fade hrriyeti (freedom of expression) kavram yazarlar tarafndan farkl ekillerde

kullanlmaktadr. fade ve ihzar hakk, anlatm zgrl, sz ve ifade zgrl terimleri

de AHS madde 10da yer alan hakkn anlatm iin kullanlmakla birlikte kanmzca ifade

hrriyeti (ya da zgrl) daha sade ve kapsaml bir kavram olarak tercih edilmelidir.11

9.uncu maddedeki dnce zgrlnden anlalan, felsefi reti btnln

tmn kapsar. fade hrriyetine gelince bu hak, bilgilenme sonucu elde edilen kiisel kan,

dnme ve deer yargsna ulama anlamndadr.12 Szlemenin 8., 9. ve 11.inci maddeleri

gznne alndnda bu maddeler daha znel (lex specialis) ve 10.uncu madde ise daha

genel (lex generalis) anlam tamaktadr.13

fade balamnda zgrlk sz konusu olduunda sorunun zm dolay olan

dier maddelerde deil, dorudan 10.uncu madde kapsamnda ele alnmaldr. rnek olarak

Siankoloji Kilisesi tarafndan yaplan ticari maksatl reklamlarn yasaklanmasn mahkeme,

9.uncu madde kapsam dnda kaldn belirterek, ifade hrriyeti anlamnda ve 10.uncu

madde ieriinde deerlendirmitir.14

D) fade Hrriyetinin Kapsam

Dnce zgrlnn iki nemli unsuru zgrce dnmek ve dndn

serbeste aklayabilmektir. Aklama kavram, dnceyi savunma, bakalarna anlatma,

yaymlama, benimsetmeye alma ve nermeyi iermektedir.15 Hukuk aklanmam

dnce ile ilgilenmez; dnce ancak aklanp, d dnyada vcuda gelen bir davran

olduunda hukukun konusu olur.16 fade hrriyetini dzenleyen 10.uncu maddedeki

fikirlere sahip olma (to hold opinions) dan anlalmas gereken ifade ncesi korumadr.17

Dnceyi aklama hrriyetinin kullanmnda kullanlan ara ve aklamann ald

ekil bir ayrm yaplmakszn szlemenin kapsamndadr.18 Anlatm ok farkl yollarla

yaplabilir; konuma yapmak, konferans vermek, miting dzenlemek, iir okumak, ark

11 Bu konu ile ilgili olarak bkz. Sultan TAHMAZOLU ZELTRK, nsan Haklar Avrupa Szlemesinin (HAS) 10. Maddesi; fade zgrl in Yeni Trkiye Dergisi nsan Haklar zel Says No: 22, editr: Gler EREN, Ankara, 1998 s. 1316, ayrca bkz. BEYDOAN, s. 821-822 Dnce Hrriyeti kavram (freedom of expression) maksad aklamakta yetersiz kalmaktadr. 12 Feyyaz GLCKL/A. eref GZBYK, Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve Uygulamas, Turhan, Ankara, 1996, 2. bas s. 317 13 Ibid loc.cit. 14 Ibid s. 317-318 (Pastor X. etc v sve, Komisyon Karar no: 7805/77 5.5.1979) 15 ALEFENDOLU, s. 805 16 Adnan GRZ, fade Hrriyetinin Snrlar in Dnce zgrl, Hayrettin kesiz (hazrlayan), AFA, stanbul, 1998 s. 82 17 ZELTRK, s. 1318

7

sylemek, tiyatro, sinema, resim, karikatr ve benzeri sanatsal yollar kullanmak, yaz

yazmak, dergi, kitap, bror ve benzeri yazn rn ortaya koymak tmyle ifade

hrriyetinin kapsam iersindedir.

fade hrriyeti sadece ifadenin ieriini deil, ayn zamanda anlatm yollarn ve

ekillerini de korumaya alr.19 maj ve giyim koruma kapsamndadr. Ancak Komisyon

homoseksellii ayn kapsamda grmemitir.20 Ayn ekilde enay Karaduman v. Trkiye

davasnda, mezuniyet belgesi almak isteyen bavurucudan bartsz fotoraf istenmesi

dnce hrriyeti kapsamnda saylmamtr.21

Szleme ifade zgrl kapsamnda enformasyon, basn-yaynn yansra, radyo,

televizyon ve sinema faaliyetinde bulunma hakkn da korumaktadr. 10.uncu maddenin

ngrd zere fikir alp-verme serbestisi lke snr gzetmeksizin yaplabilmelidir, bu

sadece ulusal snrlar iinde kalan bir hak olmaktan km; uluslar aras bir hak olma

zelliine kavumutur.22 Enformasyon hrriyetiyle ilgili olarak n denetim olmamas ve

sonradan hukuk ve ceza meyyide uygulanmas bir eit sansr olarak grlmtr.

Mahkemeye gre nceden denetim veya sonradan mdahale mutlaka demokratik toplum

iin gerekli olmak durumundadr. oulcu demokrasinin gerei olarak devlet eitli yayn

kurulularna frsat salamakla ve onlarn hr bir ekilde yayn yapmasyla ykmldr.

Ayrca farkllamay tehdit edecek biimde meydana gelen medya younlamalarn

nlemek devlet iin ikinci bir ykmlktr.23

Szlemenin 10.uncu maddesine gre herkesin ifade hrriyetine hakk vardr. Bu hak

fikir edinme, bilgi alp verme ve radyo-televizyon, sinema giriimlerini de kapsar. fadeyi

szl ya da yazl olarak gerekletirmek bir izne tabi deilken, bu tr zgrlklerin lisansa

balanabileceinden bahsedilmitir. Sonu olarak szl ve yazl ifade serbesti sistemine tab

iken, radyo, televizyon gibi teknik imkan gerektiren anlatm yollar lisansa; izin sistemine

tabdir. Bunun nedeni bu tarz kitlesel iletiim aralarn basndan daha fazla teknik

gerektirmesi ve yaratt etkinin farkl olmasdr.24 Televizyonda devlet tekelinin bulunmas

nceleri mahkeme tarafndan szlemeye aykr bulunmazken, mahkeme son kararlarnda

dengeli yayn yapmak kouluyla televizyon yaynlarnda devlet tekelinin szlemeye aykr

olmadn ancak bunun demokratik bir toplumda zorunlu bir tedbir olmadndan sz

etmitir.25 10.uncu madde ve bu maddenin yorum ve uygulamas gerek Avrupa Konseyi

18 GLCKL/GZBYK, s. 319 19 BEYDOAN, s. 821 20 Bkz. ZELTRK, s. 1318(X. v Birleik Krallk, Komisyon Karar no: 7215/75) 21 Bkz. nsan Haklar Kararlar Derlemesi C.3 (hazrlayan: Osman DORU), stanbul Barosu Yaynlar, stanbul, 2000 s. 356 vd (enay Karaduman v. Trkiye Davas) 22 Bkz. GLCKL/GZBYK, s. 326 23 Ayrnt iin bkz. Ibid, s. 325, ayrca ZELTRK, s. 1319 24 GLCKL/GZBYK, s. 324 25 ZELTRK, loc.cit. ayrca bkz. GLCKL/GZBYK, loc.cit.

8

gerekse Avrupa Birliinin medya ve haber alveriindeki mevzuatn temelini

oluturmaktadr.26

fade hrriyeti sadece farkl olmayan zararl ifadeler iin deil, devleti ve toplumun

bir blmn rahatsz eden, ok eden, onlarn aleyhinde, aykr, kural d artc veya

endie verici trden olan bilgiler ve dnceler iin de geerlidir. Demokratik toplum iin

vazgeilmez olan oulculuk, hogr ve ak fikirlilik ilkelerinin art budur.27 Mahkeme

Handyside kararnda, ifade hrriyetinin demokratik toplumun gerei olarak sadece zararsz

dnceleri kapsamadn belirtmitir.28

fade hrriyetinin kapsamnda fikrin ierii bakmndan bir hiyerari z konusudur.

Szleme ncelikle siyasi ifadeyi korumaya alr.29

fade zgrl ifade etmemeyi, enformasyon hakk ayn zamanda bilgi almama ve

iletiim hakk iletiim kurmamay iine alan bir hak olma dolaysyla 10.uncu madde

erevesinde hi kimse bakasn dinlemeye zorlanamaz.30

Kiinin onurunu rencide edici, kk drc, kfr, hakaret ve iftira, mstehcenlik

ieren, zel hayatn gizliliini engelleyici sz, yaz ve benzeri eylemler dnce ve dnceyi

aklama zgrlnn kapsam dndadr. Bat demokrasileri genel olarak iddet ve cebir

eylemi ieren yntemleri ve genel ahlak ve adaba aykr dnceleri yasaklama ve ideoloji ve

dnceleri hogryle karlama, dncelere kar tarafsz olma, farkl dnceleri eit

sayma eilimindedir.

E) fade Hrriyetinin Gemii

1. Genel Olarak

1789 Fransz nsan ve Yurtta Haklar Bildirisinin 11.inci maddesinde Dnce ve

fikirlerin serbest biimde aklanmas insann en deerli haklarndan birisidir. Bundan dolay

her vatanda serbeste konuabilir, yazabilir ve bunlar yaynlayabilir. Ancak kanunda

belirtilen hallerde bu hrriyetin ktye kullanlmasndan sorumludur.31 Bu bildirinin

10.uncu ve 11.inci maddeleri dnce zgrl yannda inan ve yaym zgrln de

korumaktadr.32

fade zgrl ada biimiyle ilk kez Amerikallar ve Franszlar ngiliz

rneinden esinlenmilerdir. Fransz edebiyatlar ngiliz hukuk devletinin ilke ve

anlayn idealize etmilerdir, 1695 ylndan beri bu lkede sansrn kalkm olduunu

26 GLCKL/GZBYK, s. 336 27 Ibid, s. 319 28 ZELTRK, s. 1319, BEYDOAN, s. 824 29 ZELTRK, s. 1316 30 Ibid loc.cit. 31 Bkz. GRZ, s. 82

9

hatrlayarak, eski rejimin sansr ve basksna kar kardklar zgrlk ve hogr

toplumuna hayranlk beslemektedirler.33

II. Dnya Sava sonras faist ynetimlerin olumsuz etkilerini gidermek maksadyla

insan haklarnn ve bu anlamda dnce zgrl demokratik toplumlarda insanln

ortak deeri olarak kabul edilmitir. Bylelikle BM nsan Haklar Evrensel Beyannamesinde

(1948) herkesin dnce, vicdan ve din zgrlne hakk olduuna yer verilmitir. Ayn

bildirgenin mteakip maddesinde herkesin dnceyi aklama zgrlne sahip olduu

ve bu zgrln; bilgi alp verme, dncelerden dolay rahatsz edilmemek, bilgi ve

dnceleri aratrmak ve yaymak zgrlklerini de ierdiinden bahsedilmitir. Ayn

ekilde ifade hrriyeti 1950 tarihli Temel Hak ve Hrriyetleri Korumaya Dair Avrupa

Szlemesinde (AHS) yer alm ve evrensel bir insan hakk olarak kabul edilmitir. AGT

sreci iersinde 1990 tarihli Yeni Bir Avrupa in Paris Yasas ve 1996 tarihli Sosyal ve Siyasal

Haklar Avrupa Szlemesinde dnceyi aklama hrriyetinden ve demokratik toplum iin

gerekli olduundan sz edilmitir.34

2. Trk Hukukunda

Trk hukuk tarihinde dnceyi aklama ve basnla ilgili ilk dzenleme 1864 tarihli

Matbuat Nizamnamesidir.35 1876 Anayasasnda ise Mithat Paann (46.nc madde olarak)

teklifine karn yasa koyucu tarafndan yer verilmemitir.36 Ancak gre basn-yayn kanun

dairesinde serbesttir. kinci Merutiyet ile Kanun- Esasde yaplan deiikliklerle matbuat

kanun dairesinde serbesttir ve hibir suretle nceden denetime tabi tutulamaz hkm

eklenmitir. 1909 Matbuat Yasas ile dnceyi aklamaya zgrlk esaslar getirilmitir.

Ancak 1919 ylnda ilan edilen skynetimin geerli olduu yerlerde tm yaynlara sansr

koyulmutur. 1921 Anayasasnda temel hak ve zgrlklere yer verilmemitir.37

1924 Anyasasnn 70.inci maddesi vicdan, dnme, sz ve yaym hakk tanr. Basn

ile ilgili olarak 77.nci madde vardr, basn yaymn kanun erevesinde serbest olduunu ve

nceden denetim ve yoklanmaya tabi tutulamayaca belirtilir. Ancak douda kan isyanlar

nedeniyle karlan 1925 tarihli Takrir-i Skn Yasas ile basna sansr getirilmitir.

1936 ylnda TCKnun 141 ve 142.nci maddelerinde deiiklie gidilerek kurulu

dzeni devirme veya bir snfn stnln ngren dnce ve rgtlenme

32 ALEFENDOLU, s. 804 33 Jean MORANGE, fade zgrlnn Hukuki Esaslar (ev: Tuba Ballgil) in Dnce zgrl, Hayrettin kesiz (hazrlayan), AFA, stanbul, 1998 s. 87 34 Bkz. ALEFENDOLU, s. 804 35 ALEFENDOLU, s. 807 36 Burhan KUZU, Anayasamzda Dnce ve Dnceleri Aklama Hrriyeti in Yeni Trkiye Dergisi nsan Haklar zel Says No: 22, editr: Gler EREN, Ankara, 1998 s. 783 Mithat Paann Anayasa taslanda ilgili hkm u ekildedir: Herkes kaalen ve kalemen beyan efklde azadedir 37 ALEFENDOLU, s. 807

10

yasaklanmtr. Ayrca 163.nc maddede dine dayal devlet esas ngren dnce ve

rgtlenme yasaklanmtr.

1961 Anayasas dnce ve basn zgrlyle ilgili ada ve demokratik ilkelere

uygun kurallar getirmitir. Anayasa Mahkemesi kurularak temel hak ve zgrlklere

hukuk gvenceler getirilmitir. Anayasann salad bu zgrlk imkan darbe

dnemlerinde ksa sreli kesintiye uramtr.

1961 Anayasas liberal ve zgrlk bir anayasadr, ancak onda dahi eskiden kalma

ve yeni eklenen birok dnc zgrln kstlayc hkm vardr. Bunlarn en gze

arpan TCKnun 141, 14238 ve 163.nc maddeleri ile 1962 ylnda karlan 38 sayl

Tedbirler Kanunudur.39 Kahve konumalar, dini ve kutsal kitap dogmalarn tekrar, hatta

kiilerin birbirlerine yazd zel mektuplar ve rencilerin snav katlar mahkumiyet

konusu olmu; su kast aranmam ve bir dnceyi aktarmak yeterli saylm ve Yargtay

tarafndan cezalar onanmtr.40 Trk Ceza Yargs dnce ve dnceyi aklama suunun

olumasna herhangi bir somut kriter getirememitir. ou zaman aleniyet art ve su kast

veya cebir art aranmamtr.41

1982 Anayasas zellikle temel hak ve hrriyetlere yer verdii ikinci ksmn

hazrlanmasnda Trkiyenin taraf olduu szlemeye uygun hkmler getirmeye

almtr. Bu dorultuda anayasa koyucu kanaat, dnce, ifade basn-yayn, toplant

hrriyetlerine ayr ayr maddelerde yer vermitir. Yeni anayasa ifade hrriyetini drt fkrada

uzun bir biimde aklam, kstlama koul, neden ve usullerine ayrntl biimde yer

vermitir.

TCKnun 141, 142 ve 163.nc maddeleri 1991 ylnda kabul edilen Terrle Mcadele

Yasas ile birlikte kaldrlm; ancak bu yasann 8.inci maddesi benzer ierikli kstlamalar

getirmitir.42

II. FADE HRRYETN SINIRLARI

Dnce hrriyetinin snr pek tartma gerektirmeyen bir durumdur. Demokratik-

liberal hukuk dzenlerinde devlet dnce ve kanaatleri sadece snrlandrma deil, bu

38 KUZU, s. 784 Anayasa Mahkemesi verdii ...anayasann metnine dahil olan onun dayand temel gr ve ilkeleri belirten balang ksmnda yer alan insan huzur ve refah gibi temel ilkeleri ykmaya varacak dnce ve kanaatlerin aklanmas ve yaylmas serbestisinin de dahil bulunduu kabul edilmesi dnlemez karar ile TCKnun 141 ve 142.nci maddelerinin Anayasaya aykr olmadn belirtmitir. E. 1963/173, K.1965/40, K.t. 26.9.1965 39 TANR, s. 266-267 40 Bkz. Ibid, s. 259-260 41 Ibid, s. 260-261 42 Bkz. Ibid, s. 808

11

alana karmak hakkna bile sahip bulunmamaktadr: dnce ve kanaat hrriyeti mutlak bir

haktr.43

fade hrriyetinin snrlar olduka tartmal bir konudur. Bu hrriyetin dier

zgrlklerden farkl olarak snrlanamayaca hususunda grler vardr.44 lkemizin

kabul ederek bir i hukuk mevzuat haline getirdii szleme ve dier mevzuat ifade

hrriyetinin snrlanabilir olduunu, mutlak olmadn ngrmekte, bylece zihinlerde

oluan bir takm kukular gidermi bulunmaktadr.45 Uygulamada da bu zgrlk dierleri

gibi mutlak olmayp snrlandrlabilmekte ve resmi mercilerin mdahalesine konu

olabilmektedir.46 Kiinin haricine km, yani nesnellemi bakalar tarafndan

alglanabilir- hale gelmi her trl dnce, kanaat veya inancn aklanmas

snrlandrmaya konu olabilir.47 nk sonuta demokrasi kendisini ykmak isteyen bir

etkiyle kar karya gelip, g durumda kalabilir48 ve ifade hrriyeti dier zgrlkler ile

atma halinde bulunabilir.49

Dnce ve ifade hrriyetini en kutsal haklardan sayan insan haklar belgelerine

bakldnda, bu belgelerin hemen hemen hepsinde, ifade hrriyetinin demokratik bir

toplumda gereklerinden bahsedildikten sonra, snrlanabilme nedenlerine yer verilmitir.

Belgelerin hepsi kamu menfaatlerini n planda tutan neriler sunmu ve ifade hrriyetinin

kayt altna alabilecei zerinde durmutur. ancak bu snrlama sebepleri dier hrriyetlerin

kstlanma sebepleri gibi istisna kabul edilerek dar yorumlanmaldr.50

Bir hukuk dzenin bir hakk tanmas ile o hakk mutlak klmas arasnda bir ayrm

vardr. Trk anayasal sistemi ifade hrriyetini snrsz, mutlak kabul eden bir sistem

deildir. Tm demokratik lkelerde gerekte kabul edilmi bir zgrle ilikin

snrlamalar, yasalar veya antlamalar yoluyla kimi zaman ok aklkla dzenlenmekte,

kimi zaman st kapal geilmekte ve bu kstlamalar bir dizi ilke ve ykmllkle

srmektedir.51

Dnce zgrlnn hukuk snr, kuramsal alanda doal hukuk retisiyle

gelitirilen zgrln snr bakalarnn zgrlklerinin snrdr grne gre

biimlenir. Dolaysyla dnce saldrya ynelirse su olur.52 Bugn modern ceza hukuklar

eylemsiz su olmaz kuralna bir aykrlk bulunmad dncesiyle dncenin ifadesiyle

43 Zeki HAFIZOULLARI, Liberal Demokratik Bir Hukuk Dzeninde fade Hrriyetinin Snr in nsan Haklar Merkezi Dergisi, Ekim 1994, C.II, sy.2, s. 10 44 GRZ, s. 82 45 HAFIZOULLARI, s. 12 46 GLCKL/GZBYK, s. 327, KUZU, s. 784 47 HAFIZOULLARI, s. 12 48 GRZ, s. 82 49 GLCKL/GZBYK, s. 327 50 Bkz. Ibid loc.cit. 51 Hlne PAULIAT, Memurlar ve fade zgrl (ev: Tuba Ballgil) in Dnce zgrl, Hayrettin kesiz (hazrlayan), AFA, stanbul, 1998 s. 269 52 ALEFENDOLU, s. 806

12

su ilenebileceini kabul etmektedirler. Salt dncenin ifadesiyle su ilemenin mmkn

olmadn kabul eden bir hukuk dzeni yoktur.53

A) Kii Bakmndan

Gerek anayasann, gerekse szlemenin ortaya koyduu ifade zgrlnden ayrm

yaplmakszn herkes faydalanmaktadr. Herkesten kast hem gerek hem tzel kiilerdir.54

Gerek kiiler yannda tzel kiiler, insan topluluklar ve hkmet d her teekkl

szlemedeki 25.inci madde hkmnn sjeleridir. Szleme tarafndan ifade hrriyeti her

ferde tannmaktadr. Ayrca gdlen amacn nitelii hususunda bir ayrm yaplm

deildir.55

Mahkeme, Autronic Davasnda ticari bir amala faaliyette bulunan bir irketin

10.uncu maddenin gvencesinden yararlanmasna engel olmayacana ve gerek ya da tzel

olup olmamasna baklmakszn herkesin 10.uncu madde kapsamndan faydalanacan

belirtmitir. Ayn ekilde, Sunday Times, Mark Itern ve Groppera kararlarnda bu teyit

edilmitir.56

Bunun yansra ifade hrriyetinin kullanmnda szleme tarafndan da kabul gren

ve i hukukta kii bakmndan snrlamalar mevcuttur. Kii bakmndan snrlamann iine en

bata memurlar, asker kiiler ve yabanclar girmektedir.

hukukta memurun fikrini aka sylemesine baz kstlamalara getirilmitir.

Bunun iki amac vardr: birincisi memurun meslek srlarn saklamasyla devleti ve kiileri

zarara uratmamas, ikincisi ise memurun hizmet ettii vatandalara kar tarafszln

salamaktr.

Memurlarn greve sadakat ve ball, grev hakk, sivil toplum rgtleri gibi

hkmete rakip her trl kurulu ve rgte ye olma durumu ile aka badamaz.

Memurlarn ifade zgrl Avrupa Topluluunu oluturan bir ok lkede konumlar

asndan kk farkllklar gstermekle birlikte snrlandrlmtr.57 Gizlilik gerektiren

grevlerle uraanlar ile st dzey yneticilere yakn yerlerde alan memurlarn

iverenlerine muhalif tutumlarn ifade etme olanana sahip olamadklar aktr. Ayn

dzenleme, cumhuriyetin hkmet etme ilkesi ve biimine kar dmanlk gsterileri ve

aklamalarna kalkan adalet grevlileri iin de geerlidir.58 Geleneksel memurlar iin sz

konusu durum ise memurun gr ve dncelerini aklarken belli bir ekince gstermesi

53 HAFIZOULLARI, s. 11 54 ZELTRK, s. 1316 55 GLCKL/GZBYK, s. 318 (Casado Coca v spanya, Divan Karar no: A 285, 35, 24.2.1994) 56 Bkz. ZELTRK, s. 1317 57 PAULIAT, s. 268 58 Ibid, s. 269

13

ve ihtiyatl davranmas gerektiidir. Bu ykmll yerine getirmeyen memur hakknda

disiplin kovuturmasna gidilecei phesizdir.59

Doktrinde tam bir fikir birlii olmamakla birlikte fikir aklama zgrlnde

memura getirilen snrlandrma memurun hem mesleki hem de kiisel yaamn

ilgilendirmektedir. Baz lkeler, memuriyette kurulu dzene ballk ilkesini getirmitir.

Kurulu dzene ballk, memurun ulusal karlara aykr bir tutum benimsememesi ve bunu

sergilememesini kapsar.60 Daha geni bir snrlama ifadesiyle, memur hangi konuda olursa

olsun, duygu ve dncelerin aklama hakkna sahip deildir; mesleinde ll olmak,

azn sk tutmak zorundadr. Fransz Ceza kanunu, memurlara uygulamada ya da

grevlerini yapmalar dolaysyla haberdar olduklar tm olaylar, bilgiler ve belgeler

asndan meslek srlarn saklama zorunluluu getirmektedir. 61

Kamu hizmeti yapanlar hizmet grecek kimseler dinsel, rksal, ulusal, etnik her hangi

bir ayrma gitmemelidirler. Bu iki taraf asndan da nemlidir. Memurun fikrini aka

ortaya koymamas kendine kar radikal kesimler tarafndan gelebilecek tehlikelere kar

korur. kinci olarak hukuk kanun nnde herkesin eitliini emreder ve bu nedenle kimseye

farkl davranlmayacaktr.

Mahkeme, Glasenapp ve Kosiek kararlarnda devlet memurlarnn sadakat

ykmlln yerine getirmemelerinden dolay grevlerine son verilmelerini ifade

hrriyetinin ihlali olarak grmemitir. Ancak Vogt kararnda bir retmenin komnist

olmas nedeniyle grevine son verilmesi ifade zgrlne mdahale saylmtr.62

fade hrriyetinden asker kimseler de faydalanr. Ancak zellikle yazl yaynlar

yoluyla askeri disiplini baltalayacak faaliyetlerin nlenmesine ynelik hukuki dzenlemeler

olmakszn ordunun varln devam ettirmesi imkansz hale gelir.63 Hadjinastassiou v.

Yunanistan davasnda yedek subay bavurucunun askerlie ilikin gzlemlerini ve

eletirilerini ieren mektubunu komutanna gndermesinden sonra yarglanp mahpus

edilmesine kar mahkeme; asker kiinin ifade zgrlne mdahale edilmesiyle ilgili

olarak; mdahalenin hukuken ngrlebilir olmas ve mdahalenin kamu gvenliini

koruma meru amacna sahip olmas ve demokratik toplumda mdahalenin gereklilii

kararna varmtr.64 Ayn ekilde Engel ve dierleri v. Hollanda davasnda asker kiilerin

protesto eylemlerine katlmalar, bildiri datmalar ve eitli nedenlerle birka gn sreyle

gz hapsinde tutulmalar ve disiplin odalarna kapatlmasna karn mahkeme; askeri

disiplinle badamayan yayn nedeniyle mahkumiyetin demokratik toplumda gerekli

59 Ibid, s. 269-270 60 Ibid, s. 271 61 Ibid, s. 271-272 62 ZELTRK, s. 1317 63 GLCKL/GZBYK, s. 318 Bu konu ile ilgili ayrntl bir bavuru iin bkz. Tevfik ODMAN, Dnceyi Aklama zgrl Balamnda Halk askerlikten Soutma Suu in nsan Haklar Merkezi Dergisi, SBF 1995 C.III sy. 5 s. 22 vd 64 Bkz. nsan Haklar Kararlar Derlemesi C.2 (hazrlayan: Osman DORU), stanbul Barosu Yaynlar, stanbul, 2000 s. 327

14

olduu kararna varmtr.65 Ancak mahkeme bir yaynn sadece belli bir blgede askeri

yerler ve klalar- datmnn yasaklanmasn maddedeki haklara mdahale saymtr.66

Ayrca yabanc olan kimselerin kamu gvenlii asndan ifade hrriyetlerinin

kstlanmas sz konusu olabilir. Szlemenin 16.nc maddesi yabanclar iin ek bir

snrlamaya izin vermektedir.67 16.nc madde 10., 11. ve 14.nc maddede yer alan hibir

hkmn taraf devletlerin yabanclara siyasi faaliyetleri snrlamasna engel olamayacan

belirtmektedir. hukukta ve szlemede dzenleme bu yndedir.

B) Fikir Bakmndan

Dnce aklamas, yneldii kimsede bir dnce yaratyorsa bu durumda ifade

hrriyeti korunmakta, ancak ifade yneldii kimsede eylem etkinlii yaratyorsa bu sefer

ifade zgrl koruma altna alnmamaktadr.68

fade zgrln kimse, adam ldrmeye armak, ayaklanmak iin, veya iddetin

propagandasn yapmak iin kullanamaz. Her trden ifade zgrlnn snr vardr, bu

snrn nasl izilecei olaya gre deiir.69 Zana v Trkiye davasnda AHM, lke btnln

tehdit eden bir durumla kar karya gelen bir devletin deerlendirme alannn; etkileri

bireysel boyutta olan daha snrl bir baka olaya gre daha geni olduunu belirtmitir.

Mahkeme bireyin dncesini aklama hrriyeti ile demokratik toplumun terrist

saldrlara kar kendini koruma hakk arasnda adil bir denge olup olmadnn

aratrlmas gerektiini dile getirerek burada lkenin 10.uncu maddeyi ihlal etmedii

kararna varmtr.70

fade zgrl demokrasilerde vazgeilmezdir. Demokrasinin vazgeilmez bir

esi olarak kiisel alana gre daha geni kapsamldr. Bilgi edinme zgrl ifade

zgrlnn bir parasdr. Bilgi edinme zgrl kamuya ak kaynaklardan

engellenmeden bilgi edinme hakkdr. fade hrriyeti, konumaya, yazmaya, tartmaya

ilikin bir zgrlk iken, bilgi edinme zgrl duymaya, grmeye, okumaya ilikin bir

zgrlktr.

Bilgi edinme zgrl kiinin entelektel ynnn gelimesi hususunda bireysel

fayda salarken, demokratik ynden, zgr ve gerekten bilgi sahibi olan bir kamuoyu

olmakszn demokratik devletin yaamas mmkn deildir.71 Bilgi edinme zgrl ancak

demokratik devletin etkilemedii ve sansre tabi tutmad zgr bir basna sahip olmasyla

65 Bkz. nsan Haklar Kararlar Derlemesi C.1 (hazrlayan: Osman DORU), stanbul Barosu Yaynlar, stanbul, 2000 s. 179 66 GLCKL/GZBYK, s. 332 67 Ibid, s. 328 68 GRZ, s. 84 69 FINKELNBURG, s. 199 70 ALEFENDOLU, s. 813 71 Ibid, s. 202

15

mmkndr. Bu nedenle basn hrriyeti demokratik toplumun vazgeilmez esidir.72

Demokraside ifade zgrl, siyaset ve siyasetilere ynelik neredeyse snrsz bir eletiri

olana tanr.73 Demokratik toplumun ana deerlerinden biri olan siyasal tartma,

szlemenin ncelikle koruduu haklarn banda gelmektedir. Politikaclar zel kiilerden

farkl olarak, her sz ve davrann isteyerek ve bilerek gazeteci ve kamuoyunun gr ve

eletirisine amtr. Bu nedenle bir politikac hakknda kabul edilebilir eletiri snr, dier

bireylere oranla daha geni olmaldr.74 Siyasal eletiri ve tartmada maddi olaylar ile deer

yarglarn birbirinden ayrmak gerekir; deer yargsnn doruluun ispatlamak mmkn

deildir. Deer yargs sz konusu olduunda sann beraatn ispat artna balamak ifade

hrriyeti kapsamnda deerlendirilmelidir.75 Komisyon, 10.uncu maddenin ticari amal

olanlar dahil her trl ifadeyi korumakla birlikte, siyasi olanlar ile ticari amal olan ifadeler

arasnda derecelendirmeye olanak verdiini belirtmektedir.76

Bireyin ifade zgrln kstlayc szlemelerin yaplmas ve yrtlmesi

Komisyon tarafndan ifade zgrlnn ihlali olarak grlmemektedir.77

C) Anlatm Bakmndan

fade hrriyeti kavram ifadenin ierii kadar anlatm biimini de koruma altna

almaktadr. Birey hr iradesiyle her eyi dnebilir ve herhangi bir yol ile bunu anlatabilir.

Ancak kullanlan yollarn snrlandrma koullar arasnda yer almamas gerekir.

Mahkeme, mstehcen resimlerin olduu sergideki resimlere el konulmasn ifade

hrriyetinin ihlali saymamtr.78 Mahkeme kararnda maddenin lafznda yer almasa da

sanatsal ifadelerin de koruma kapsamnda olduunu belirtmitir.79

enay Karaduman- Trkiye davasnda komisyonun kabuledilebilirlik kararnda

komisyon bartl fotoraf verdii iin kendisine mezuniyet belgesi verilmemesini; laik

niversite sisteminde rencilerin klk-kyafetini dzenleyen ynetmeliin gereklerini, bu

ynetmelie uymadka kendilerine mezuniyet belgesi verilmemesi gibi idari ilemleri

dikkate alan komisyon, bunlarn din ve vicdan zgrlne bir mdahale oluturmadn

kabul etmektedir.80

72 Ibid loc.cit. 73 Ibid, s. 203 74 eref NAL, Avrupa nsan Haklar Szlemesi Avrupa nsan Haklar Komisyonu ve Divan Kararlar Inda Szleme Hkmlerinin Aklanmas ve Yorumu, TBMM Kltr ve Sanat Kurulu Yaynlar, Ankara, 1995, s. 225 75 GLCKL/GZBYK, s. 323 76 ZELTRK, s. 1317 (Komisyon Karar no: 7805/77) 77 Ibid loc.cit. 78 Bkz. infra dipnot no 83 79 ZELTRK, s. 1317-1318 80 Bkz. nsan Haklar Kararlar Derlemesi C.3 s. 356

16

Dnceyi anlatmakta kullanlan vasta her ne kadar konuulan dil (lsan) ise de

10.uncu maddenin dil zgrln ierdii sylenemez. Resmi ilemlerde ifade hrriyeti

ne srlerek (resmi dil haricinde) anadilin veya baka bir dilin kullanlmas sz konusu

olamaz.81

10.uncu maddenin ikinci fkrasnda basn yayn ve dier enformasyon ve iletiim

aralarnn kullanmnn belli merasim, art, snrlama ve meyyidelere balanabilecei

belirtilmitir. Televizyon ve radyolarn yayn iin lisans alma zorunluluu, beyanname

verme, sorumlu mdr tayin etme, kanuni ilem ve kaytlar bunun rnekleridir. Mstehcen

yayn soruturmasyla ilgili olarak yaynevi sahibi hakknda takibata balanmas, yaynlarn

zapt ve msaderesi, bask kalplarnn tahribi meyyide kapsamndadr.82

D) Kstlama Koullar ve Nedenleri

fade zgrl dev ve sorumluluklar erevesinde kullanlacaktr. fade ve

enformasyon zgrlne getirilecek kstlamalar kanunla yaplmak zorundadr. Kstlama

meru bir amaca hizmet etmelidir ve snrlamann demokratik bir toplumda zorunlu olmas

gerekmektedir.83

zgrlklerin ancak yasa ile snrlandrlabileceini ngren klasik kural ifade

hrriyetinin de temel gvencelerinden birini oluturmaktadr. Burada yasann nitelii nem

tar. Yasa ulalabilir, ak, takdire yer brakmayacak belirginlikte olmaldr.84 Eer kanunun

ngrd snrlama bir ceza meyyidesiyse 10.uncu maddenin 2.nci fkrasna ilaveten 7.nci

maddeyi de gznnde tutmak gerekir.85 Avrupa nsan Haklar Szlemesinde ifade

hrriyetinin snrlanma koullarna yer verilmi ve komisyon ve divan kararlar,

snrlamann kapsamna ve uygulama koullarna aklk getirmitir.86

1982 Anayasas dnce ve kanaat zgrl konusunda dorudan bir snrlandrma

getirmemekle birlikte temel hak ve hrriyetlerinin ayrm yapmakszn genel snrlama

sebeplerini sayan 13. madde sz konusu dokunulmaz haklara da etki etmektedir.87

Kstlama iki nedenle ortadadr. Birincisi ferdi korumaya yneliktir ve bu snrlama

hususunda bir itilaf yoktur. Asl tartma ikinci grup olan kamu dzeni, kamuoyu; devleti

korumaya ynelik olan snrlamann gereklilii ve boyutlarndadr.88 Gnmzde ifade

hrriyetinin kamuyu ve devleti korumak amacyla snrlandrlmasnda en nemli rol

oynayan kriter ABD Yksek Mahkemesi tarafndan gelitirilen clear and present danger ak

81 GLCKL/GZBYK, s. 318 (Habitants de Leeuw St. Pierre v Belika, Komisyon Karar no: 2333/64 15.7.1965) 82 Bkz. ibid, s. 330 83 KABOLU, Pozitif Anayasa ..., s. 219, ZELTRK, s. 1321 ayrca bkz. GLCKL /GZBYK, s. 327-328 84 KABOLU, op.cit. s. 220 85 GLCKL/GZBYK, s. 327 86 GRZ, s. 83 87 KABOLU, Pozitif Anayasa... s. 206

17

ve mevcut tehlike kriteridir.89 Uygulamaya gre her olayda ve durumda kullanlan

kelimelerin devletin yasaklamakla hakl olduu bir ktlk tekil edip etmedii

aratrlmaldr. Bu kriterin kullanlabilmesi iin tehlikenin ciddi olup olmad ve ak

nitelik tayp tamad dikkate alnmaldr.90

fade hrriyetinin ada bir anlama ve deere sahip olabilmesi iin snrlamann

Anayasadan kaynaklanmas, kanun tarafndan belirlenmesi ve yalnzca hakimler tarafndan

uygulanmas gerekmektedir.91 lkemizdeki dnce ve dnceyi ifade hrriyetinde

yaanan sorunlar yarglardan deil yasamadan kaynaklanmaktadr. Cumhuriyetin ilk

yllarndan itibaren Trk hakimleri sadece yasa yargc olmular ve gelenek hukuku

uygulamak ve hukuk yaratmaktan kanmlardr. Bu nedenle ifade hrriyeti zerindeki

sorunlar yasalar ve siyasetle zme kavuturulabilir.92

1. Trk Hukukunda

Bu hrriyetlerin kullanlmas, sularn nlenmesi, sulularn cezalandrlmas,

Devlet srr olarak usulnce belirtilmi bilgilerin aklanmamas, bakalarnn hret

ve haklarnn, zel ve aile hayatlarnn yahut kanunun ngrd meslek srlarnn

korunmas veya yarglama grevinin gereine uygun olarak yerine getirilmesi

amalaryla snrlanabilir.

Dncenin aklanmasnda veya yaylmasnda kanunla yasaklanm olan herhangi

bir dil kullanlamaz. Bu yasaa aykr yazl veya basl ktlar, plklar, ses ve

grnt bandlar ile dier anlatm ara ve gereleri usulne gre verilmi hkim

karar zerine veya gecikmesinde saknca bulunan hallerde kanunla yetkili klnan

merciin emriyle toplattrlr. Toplatma kararn veren mercii bu kararn, yirmidrt

saat iinde yetkili hkime bildirir. Hkim bu uygulamay gn iinde karara balar.

Haber ve dnceleri yayma aralarnn kullanlmasna ilikin dzenleyici

hkmler, bunlarn yaymn engellememek kaydyla, dnceyi aklama ve yayma

hrriyetinin snrlamas saylmaz.

Anayasada ifade zgrlnn snrlarn belirleyen 26.nc maddenin 2.nci fkras

szlemenin 10/2 maddesiyle hemen hemen benzer hkmler iererek, neyin ifade hrriyeti

kapsamnda olmadn veya bu hrriyeti kstlama nedenlerini saymtr. Bir sonraki

fkrada, yasaklanm dilden bahsedilmektedir.93 Bu yolla yaplm bir yayn veya enformatik

88 GRZ, s. 84 89 Ibid, s. 85 90 Ibid, s. 85-86 91 Ibid, s. 86 92 Blent TANR, Trkiyede Dnce zgrlne likin Hukuk Politikalar in Dnce zgrl, Hayrettin kesiz (hazrlayan), AFA, stanbul, 1998 s. 259 TCKnun saylan maddeleriyle ilgili mahkumiyet kararlar iin bkz. s. 266-267 93 Bkz. supra dipnot no 78

18

baka bir aktivitenin nasl men edilecei ve rne nasl el konaca aklanma yoluna

gidilmitir. Son fkrada ise szlemenin 10/1 fkrasnn son cmlesinde yer verilen

hkmlere yakn ifadelerle basn-yayn aralarna getirilen izin sisteminin ifade hrriyetini

kstlama olarak alglanamayacandan sz edilmitir.

2. AHSnin ngrs

Kullanlmas grev ve sorumluluk ykleyen bu zgrlkler, demokratik bir

toplumda, zorunlu tedbirler niteliinde olarak, ulusal gvenliin toprak

btnlnn veya kamu gvenliinin korunmas, asayisizliin veya su

ilenmesinin nlenmesi, saln veya ahlakn, bakalarnn n ve haklarnn

korunmas, gizli kalmas gereken haberlerin yaylmasna engel olunmas, veya yarg

gcnn otorite ve tarafszlnn salanmas iin kanunla ngrlen baz

formalitelere, artlara, snrlamalara ve yaptrmlara balanabilir.

fade zgrln dzenleyen maddenin ikinci fkrasnda zgrln demokratik

toplumda zorunlu olduu lde snrlanabilecei sylenmi ve demokratik bir toplum

ngrs iin zorunlu kabul edilen kstaslar u ekilde sralanmtr: Ulusal gvenlik, lke

btnl,94 kamu gvenlii, kamu dzeni,95 suun nlenmesi, genel salk ve ahlak,96

bakalarnn n ve haklarnn korunmas, gizlilii olan bilgilerin aklanmasnn nlenmesi,

yarg organlarnn otorite ve bamszlnn salanmas.97 Madde ayrca bu zgrln

dev ve sorumluluklar ihtiva ettiini de eklemektedir.98

Tanre gre, devletlerde ifade hrriyetini kstlayc kstaslar AHSnde yer alan

ifade hrriyetini kstlayc kriterler kadar fazla deildir ve AHS dzenlenirken devletler

arasnda herhangi bir ihtilaf kmamas ve herhangi bir itiraz olmamas iin, 10.uncu

maddede ifade hrriyetini snrlayc nedenler olarak taraf devletlerin btnndeki

94 Bkz. Zana v Trkiye davas supra dipnot no 69 95 Bkz. NAL, s. 239 vd 96 Mller et al v svire Kararnda Komisyon; sergiledikleri mstehcen resimlerin msadere edilerek kendilerine ceza verilen Mller ve 9 arkadann bavurusu zerine; svire Ceza Kanununun ilgili maddesinin toplumun ahlak ve bakalarnn haklarnn korunmas gibi meru bir amala sevk edildiini belirttikten sonra, toplumun kltrel, sosyal, ahlak, din yaps ile serginin her ya grubuna ak olduunu gz nne alnarak demokratik toplumda gerekli olan bir mdahale olduuna ve svire Hkmetinin ald nlemin szlemenin 10/2 maddesine aykr olmad kararna varmtr. Bkz. NAL, s. 242 97 Bu konu ile ilgili bkz. Sunday Times v ngiltere davas: 1959-1962 yllar arasnda gebelik srasnda kullanlan Thalidomide adl ila nedeniyle bir ok bebek sakat olarak dnyaya gelmi, bu konuda retici firmaya ok sayda dava almtr. Sunday Times gazetesi 1972 ylnda bu ila aleyhinde bir makale yaynlam ve bir dizi makale yaynlayacan belirtmitir. Ancak yarg kararna mdahale olabilecei gerekesiyle 1976 ylnda makalelerin yayn mahkeme tarafndan durdurulmutur. Dava Sunday Times tarafndan AHMne tanmtr. Mahkeme 10.uncu maddenin bu gibi durumlarda ifade zgrln kstlamaya imkan saladn, eklen szlemeye uygun olmakla birlikte; demokratik toplumda uyumazlklarn yarg yerleriyle zlmesinin bunlarn yayn organlarnca tartma konusu yaplamayacan belirterek, yayn yasann szleme ile badamadn vurgulamtr. Bkz. NAL, s. 224 98 ZELTRK, s. 1316

19

snrlayc nedenlere yer verilmi ve ortaya tamamiyle snrlama paketi denebilecek geni bir

snrlama alan kmtr. Ona gre devletlerin ulusal yasalar veya anayasalarnn hi birinde

ifade hrriyetini kstlayc bu kadar kriteri bir arada bulmak mmkn deildir.99

III. TRK HUKUKUNUN ve AHSNN NGRDFADE HRRYETNN

MUKAYESES

A) Kapsam Bakmndan

AHM, verdii Zana kararnda lke btnlne ynelen tehdit ile kiisel anlamda

ifade hrriyeti arasnda bir dengenin salanmas gerektiini belirtmitir. AHMnin

vurgulamak istedii, blc davran ayr ey, ifade hrriyeti ayr eydir. Trk hukukunda

hakim gr insan hak ve hrriyetlerine dayanan demokratik ve laik cumhuriyet ilkelerine

ve devletin lkesiyle ve milletiyle blnmezlii hkmne uygun olmayan ifadeler,

dnceler aklama hrriyetine dahil saylmayacak ve su tekil edecektir eklindedir.100

Szlemede ve i hukukta ifade hrriyeti, kapsam bakmndan benzer konular iin

vardr ve hemen hemen benzer konularn ifade hrriyeti kapsamnda deerlendirilmesi sz

konusu deildir. fade hrriyetinin snr gerek szleme bakmndan gerekse i hukukta

devlet menfaatiyle belirlenmektedir.

B) ekil Bakmndan

1982 Anayasas 1961 Anayasasndan farkl olarak dnce ve dnceyi aklama

zgrln ayr maddelerde, szlemeye benzer olarak dzenlemi; bylelikle 1961

Anayasas dneminde ortaya kan baz karklklarn giderilmesi nlenmeye allmtr.

Szlemede olduu gibi anayasada da dnme ve kanaat hrriyeti ayr maddelerde yer

almtr. Bundan dolay zellikle dncenin veya ifadenin snrlandrlmas hususunda bir

tartmaya yer braklmamaya allmtr.101

Szleme ifade hrriyetine iki fkradan oluan 10.uncu maddede yer verir. Birinci

fkra dnce hrriyetinden, ikinci fkra ise kstlama koul ve nedenlerini konu eder. 1982

Anayasasnn 26.nc maddesi szlemeden farkl olarak yasaklanm diller ile bu dillerde

yaplan yayn ve iletiimin yasaklanma usullerine yer verdii nc fkras dahil drt

fkradan mteekkildir.

99 TANR, s. 265 100 Bkz. KUZU, s. 785

20

C) Kii Bakmndan

Trk i hukukunda memurlarn ve asker kiilerin ifade hrriyetlerini kullanmalar

bakmndan baz snrlamalar getirilmitir. Szleme bu tr snrlandrmalar iermekte ve

mahkeme bu tr snrlamalar yerinde bulmaktadr. Yabanclarn siyasal zgrlkleri ve

ifade hrriyetinin de dahil olduu kamu zgrlkleri kamu gvenlii, lke btnl gibi

konular ile engele taklmaktadr.

D) Kstlama Nedenleri Bakmndan

Tanre gre, devletlerde ifade hrriyetini kstlayc kstaslar AHSnde yer alan

ifade hrriyetini kstlayc kriterler kadar fazla deildir ve AHS dzenlenirken devletler

arasnda herhangi bir ihtilaf kmamas iin, 10.uncu maddede ifade hrriyetini snrlayc

nedenler olarak taraf devletlerin btnndeki snrlayc nedenlere yer verilmi ve ortaya

tamamiyle snrlama paketi denebilecek geni bir snrlama alan kmtr.102

Trk anayasa koyucusu bu szlemeye paralel olarak hazrlad 82 anayasasnda

paket olarak bu kstlama nedenlerinin tmne ifade hrriyetini dzenleyen ilgili maddede

(madde 26) yer vermitir103 ve 1982 Anayasasnda saylan snrlama nedenleri hemen hemen

tmyle AHSnin 8, 10 ve 18.inci maddelerinde belirtilen snrlama sebepleriyle ayndr.104

Ancak anayasa yapc bu paket halindeki snrlamayla yetinmemi ve 13.nc maddeyle

genel snrlama sebeplerini getirmi; daha da ileri giderek 14.nc madde ile ikinci bir

snrlama kua getirmitir. Hatta Balang blmnde dnce ve mlahaza Trkln

yksek menfaatleri karsnda koruma gremez diyerek ifade hrriyetinin snrlarn iyice

daraltmtr.105

SONU

Kanmzca ifade hrriyetinin aamas olduu kabul edilmelidir. Birinci aama

dnce, fikir, duygu veya kanaatin bir kimsede hasl olmas ki; olmayan bir dncenin

ifade edilmesi sz konusu olamaz. kinci aama bu dncenin bir hedefe (alglayc kitle)

yneltilme istei olmaldr. nc olarak dnce veya kanaat baz vastalar yoluyla hedefe

aktarlr. Sonu olarak iletilmek istenen dnce veya duygu hedef tarafndan alglanr.

101 Bu konu ile ilgili olarak Danma Meclisi Anayasa Komisyonu Bakanvekili Feyyaz Glcklnn aklamalar iin bkz. KUZU, s. 788 102 TANR, s. 266 103 Ibid, loc.cit. 104 Bkz. KUZU, s. 792 105 TANR, loc.cit.

21

Hukuk sistemi birinci ve ikinci aamay mutlak bir koruma altna almaktadr. nsann

beyin yaps iinde yer alan dnce ve kanaat dtan gelen zorla syletme, aklanmaya

zorlanma, alay edilme ve sulanma gibi durumlara kar korunmaktadr. fade hrriyetini

tartma konusu yapan iki husus anlatm yolu ve hedefte yaratlan etkidir. fade iddet,

mstehcenlik veya baka bir kamu dzenine aykr bir vastayla yaplm ise bu anlatm

yntemlerinin kullanlabilirlii sorgulanmaktadr. kinci olarak hedefte sua tahrik olma,

iddete bavurma, rejime veya devlet ynetimine kar eyleme gemekte belirgin bir etki

yaratyorsa, kitleleri etkilemesi sorgulanmaktadr.

Burada yaplmas gereken ayrm udur: ifade hrriyetinin snrlanmas bireylerin

baka kimseleri, kitleleri sua tevik etmesi, devlet rejimi aleyhine eylem arsn

engellemek iindir. Eer ortada byle bir etki sz konusu olmamsa ifadenin snrlanmaya

gidilmesi sz konusu olamaz. Bir kimsenin ifadesinden dolay yarglanmas ifade ettii

dncenin ieriinden dolay deil, davurumu sonras kimseler veya kitlelerde yaratt

etki nedeniyledir. Eer ifade bir etki yaratmyorsa, snrlama ve yarglanma ifadenin ierii

ile ilgilidir ki; bu tamamen dnce hrriyeti kapsamna giren ve mutlak koruma altndaki

hrriyetlerden biridir ve kayt altna alnmas sz konusu deildir.

Amerikan Yksek Mahkemesinin getirmi olduu kriter son derece makuldr bu

konuda. Ak ve mevcut tehlike (clear and present danger) var ise ifadenin zgrlk snrna

gelinmitir; eer ifade ak ve hemen meydana gelecek bir tehlike oluturmamsa ifadenin

engeli demokrasinin ilemesinin engelinden baka bir ey olamaz. Szlemenin ve Trk

Anayasasnn getirdii kriterlerin bir ou kamu ve lke dzeninin korunmasna ynelik

kriterler olarak, ceza kanununda olduu gibi devletin ve szlemeye taraf devletlerin kendi

varlklarna ynelik korkularn bir neticesidir.

fadenin da vurum sonras yaratt etki sadece kamusal dzeyde olmayabilir. Etki

sadece sua ve devlet rejimine ynelim olmayabilir. rnein hayvanlarla insanlarn cinsel

mnasebetlerinin resmedildii tablolarn sergilenmesi, sergiyi ziyaret eden insanlarn cinsel

yaamlar zerinde olumsuz etki yaratabilir. Mller ve dierleri davasnda olduu gibi,

toplumun din, ahlak ve kltrel yapsna aykr ifadeler kamu koruyucu tarafndan men

edilebilir.

Esasen zel yaamn gizlilii hakknn bir sonucu olarak insanlarn zel yaamlarna

mdahale eden ve onlarn insan onurlarn rencide edici sz ve davranlar doal olarak

ifade hrriyeti kapsam dnda kalr. nk burada zel hakkn, ifade sonucu kamunun

bilme hakkndan stnl sz konusudur. Kiisel eletiri politikaclar sz konusu

olduunda, demokrasinin gerei olarak kamunun bilme gerei ynnde arlar. nk

politika kamuya mal olmadr ve politikaclar bunlar gze alarak ilerinin yrtrler. Kiisel

eletiri kamuya mal olan dier insanlar, sanatlar, televizyon yldzlar ve yazarlar iin de

herhangi bir zel kiiye olacandan daha msamahal olmaldr.

Demokratik bir toplumda ifadenin yargnn verecei karara etkisi sz konusu

olamaz. Yarg aamasnda ifade hrriyetinin ve zellikle basn-yayn zgrlne getirilecek

22

kstlama yarglama srasnda tarafl kamuoyu oluturma ve henz yarg karar kmadan

davaly sulu veya susuz ilan etme ynnde gsterilen almalara kar olabilir. Bu daha

ziyade zel hayatn gizlilii ve adil yarglanmayla ilgili bir konudur.

fade hrriyeti dnme hrriyetinin uygulama alann oluturan, dncenin hayata

gemesinde ncelikli bir aama olarak serbest ve snrlar geni olduu lde anlamldr.

fade hrriyetinin zel hayata ve yarg alanna mdahaleyi de iermesini siyasal fikri, dnya

gr ne olursa olsun hibir insan kabul edemez. Kabul etmesi pein olarak baz

haklarndan feragat ettiinin kant olur.

fade hrriyetinin daha ziyade devlet rejimi ve sitemine getirilen eletirilerde snrlar

geni olmaldr. Demokratik toplum oulculuu ngrr, oulculuun salanmasnda en

nemli yntem dnce ve ifadeye tannan serbestidir. Esas olarak ifade hrriyetinin

snrlaryla ilgili tartmann odak noktas siyasal ynetimin eletirisini ifade etme

ynndedir. Demokratikleme yolundaki toplumlar ise kendilerine sunulan her trl

dnceyi tartp eleme ve seme usulyle daha stn bir konuma gelebilir, daha

demokratik bir toplum meydana getirebilirler.

KAYNAKLAR

ALEFENDOLU Ylmaz, Bir Temel nsan Hakk: Dnce zgrl in Yeni Trkiye

Dergisi nsan Haklar zel Says No: 22, editr: Gler EREN, Ankara, 1998

BEYDOAN T. Ayhan, Demokrasilerde fade Hrriyeti in Yeni Trkiye Dergisi nsan

Haklar zel Says No: 22, editr: Gler EREN, Ankara, 1998

DORU Osman, (hazrlayan) nsan Haklar Kararlar Derlemesi C.3, stanbul Barosu

Yaynlar, stanbul, 2000

FINKELNBURG Klaus, Demokraside fade zgrl (ev: Nihat lner), in Dnce

zgrl, Hayrettin kesiz (hazrlayan), AFA, stanbul, 1998

GLCKL Feyyaz/GZBYK eref, Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve

Uygulamas, Turhan,Ankara, 1996, 2. bas

GRZ Adnan, fade Hrriyetinin Snrlar in Dnce zgrl, Hayrettin kesiz

(hazrlayan), AFA, stanbul, 1998

23

HAFIZOULLARI Zeki, Liberal Demokratik Bir Hukuk Dzeninde fade Hrriyetinin

Snr in nsan Haklar Merkezi Dergisi, Ekim 1994, C.II, sy.2

KABOLU brahim ., zgrlkler Hukuku nsan Haklarnn Hukuksal Yaps, AFA,

stanbul, 1998, 4. bas

-------------------------------- Pozitif Anayasa Hukukunda Dnce zgrlnn Snrlar in

Dnce zgrl, Hayrettin kesiz (hazrlayan), AFA, stanbul, 1998

KUZU Burhan, Anayasamzda Dnce ve Dnceleri Aklama Hrriyeti in Yeni

Trkiye Dergisi nsan Haklar zel Says No: 22, editr: Gler EREN, Ankara,

1998

MORANGE Jean, fade zgrlnn Hukuki Esaslar (ev: Tuba Ballgil) in Dnce

zgrl, Hayrettin kesiz (hazrlayan), AFA, stanbul, 1998

PAULIAT Hlne, Memurlar ve fade zgrl (ev: Tuba Ballgil) in Dnce

zgrl, Hayrettin kesiz (hazrlayan), AFA, stanbul, 1998

AKAR Mjgan, 1982 Anayasas ve nceki Anayasalar, Beta, stanbul, 1994, 3. bas

TANR Blent, Trkiyede Dnce zgrlne likin Hukuk Politikalar in Dnce

zgrl, Hayrettin kesiz (hazrlayan), AFA, stanbul, 1998

NAL eref, Avrupa nsan Haklar Szlemesi, TBMM Kltr Yaynlar, Ankara, 1995

ZELTRK Sultan TAHMAZOLU, nsan Haklar Avrupa Szlemesinin (HAS) 10.

Maddesi; fade zgrl in Yeni Trkiye Dergisi nsan Haklar zel Says

No: 22, editr: Gler EREN, Ankara, 1998