Hoorcollege 1Historische ontwikkeling publiekrechtInleiding, publiekrecht door de eeuwen heen

Doelstellingen:A. Bekendmaken met codificatieB. Bekendmaken van de hoofdmomenten in de Europese geschiedenis.C. Leggen van een verband codificatie – staatsvorming.

Behandeld aan de hand van privaatrechterlijke codificatie, deze waren essentieel voor het publiekrecht.

Wat is het publiekrecht?Welke rechtsgebieden vallen onder het publiekrecht?

1. Staatsrecht– Instrumenteel → bevoegdheid tot wetgeving– Waarborgfunctie → garandeerd een overheid vrij sfeer

2. Bestuursrecht– Instrumenteel → hebben betrekking op ingrijpen in de privé sfeer.– Waarborgsfunctie → bescherming van burgers tegen de overheid

3. Strafrecht– Instrumenteel → vervolgen van burgers– Waarborgfunctie → recht op bescherming

Publiekrecht is de optelsom van staats- bestuurs- en strafrecht.

We kennen twee periodes:

A. Romeinse tijd: 16e eeuw:In die tijd kenden ze het onderscheid van publiek en privaatrecht al wel. Ze deden er verder weinig mee.

B. De 17e eeuw:Eeuw van de emancipatie van het publiekrecht uit het privaatrecht.Publiekrecht wordt een eigen rechtsgebied. Dit kwam door staatsvorming.De Romeinen noemden hun recht ius civile, dit betekend letterlijk het recht van de burgers.Het onderscheid was ondertussen duidelijk bekend maar nog deed men er niets mee. Publiekrecht werd als nog in het licht van het privaatrecht uitgelegd. Vorsten zagen zich als rechtspreker. Een goed voorbeeld hiervan was koning Salomo, ook wel bekend van Salomo's oordeel: twee vrouwen beweerden moeder te zijn van een kind, de koning wou het kind vermoorden, de echte moeder zei: geef het kind maar aan de andere vrouw.

C. 18e eeuw:Begin van de ontwikkeling van de rechtstaat, door de invloed van de Franse revolutie in 1789.

1. Het legaliteitsbeginsel ontstond.2. Trias politica ontstond, machtenscheiding en machtenspreiding.3. Ontstaan van vrijheidsrechten.4. Begin van de rechtsbescherming.

Nu was er een scherpere scheiding tussen publiekrecht en het privaatrecht. Belastingen heffen werd een overheidstaak en rechtspraak gebeurde niet meer door academici.

D. 19e eeuw:Gekenmerkt als het ontstaan van de democratische rechtstaat.

Het ontstaan van een parlementair stelsel (1848). Invoering van ministeriële verantwoordelijkheid. Vertrouwensbeginsel

Het ontstaan van politieke rechten Vrijheid van vergadering Kiesrecht

Scheiding van politiek en bestuur.Het bestuur emancipeerde zich van de politiek.

E. Eind 19e eeuw:Eind 19e eeuw, begin 20e eeuw was er de sociale rechtstaat. Het publiekrecht wordt instrument tot uitbouwen van de verzorgingsstaat. Het ontstaan van de sociale grondrechten.

Recht op werkgelegenheid Recht op onderwijs

Het ontstaan van de beginselen van behoorlijk bestuur. De wetgever was teruggetreden waardoor rechters veel ruimte hadden om de leemte in te vullen. Dit hebben ze gedaan met ongeschreven beginselen, namelijk de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

F. Nu:Tegenwoordig is er een verstrengeling van publiek en privaatrecht.De overheid treedt steeds vaker op als rechtspersoon ter behartiging van het algemeen belang.Er zijn twee partijen: particulieren en overheid.

De werking van het legaliteitsbeginsel kan onderverdeeld worden in twee periodes:A. VroegerB. Nu

A. De staat/vorst/soeverein staat boven de wet, of is hij aan de wet onderworpen?Volgens de romeinse wettekst: princeps legibus solutusesy. Dit betekend dat de vorst boven de wet staat. Ook wel l'etat c'est moi.B. Legaliteitsbeginsel: het is nu ook verboden voor overheidsorganen om aan eigenrichting te doen.Iedere bevoegdheid moet terug gevoerd kunnen worden op de wet in formele zin. De overheid kan zijn bevoegdheid niet meer naar analogie uitbreiden. Wat doet de Hoge Raad? De Hoge Raad zorgt voor rechtsbescherming, hun bevoegdheid is gebaseerd op de wet. De overheid is ook volledig gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Trias politicaMachtenscheiding en machtenspreiding.Essentieel element van het democratische stelsel. In Duitsland lag alle macht bij de Fuhrer. In het communisme lag alle macht bij de secretaris generaal. In Nederland is de verhouding rechtsprekende en wetgevende geregeld in artikel 11, 12 en 13 Wet algemene bepalingen.Het komt erop neer dat de rechter niet op de stoel van de wetgever mag gaan zitten.Normatieve werking: de rechter behoort niet op de stoel van de wetgever te gaan zitten.Daarnaast zijn checks and balances van groot belang.

Hoorcollege 2Historische ontwikkeling publiekrechtCodificaties, rechtsbronnen, mogelijke motieven achter codificaties

Codificatie in de zin van Lokin en Zwalve.

1. Omvangrijke op schrift gestelde wet.2. Afkomstig van een orgaan die tot wetgeving bevoegd is.3. Met exclusieve gelding.

1. Omvangrijke op schrift gestelde wet.Dient als onderscheid van ongeschreven recht. Hebben we te maken met een gewoonte of echt geschreven recht? Wanneer is hij nou omvangrijk? Als de aanduiding van de wet wetboek is, is hij omvangrijk. Zie artikel 107 Grondwet: de wetgever krijgt een codificatieopdracht hier. Dus alles wat een wetboek heet is omvangrijk is misschien zelfs een codificatie. Niet iedere wet is een codificatie.2.Afkomstig van een orgaan bevoegd tot wetgeving?In Nederland staat het in de grondwet of een orgaan bevoegd is tot het maken van een wet. Organen kunnen in het algemeen op twee manieren bevoegd zijn: attributie vanuit de grondwet, of delegatie. Zie bijvoorbeeld artikel 81, 83 en 117 Grondwet. Voor andere landen is dit lastiger. Soms mogen monniken bijvoorbeeld geen recht maken, maar de paus wel. Wat moeten we verstaan onder een wet? Een wet is een algemeen verbindend voorschrift.

Een wet bevat altijd een belangenafweging vanuit algemeen gezichtspunt. De wet is geschreven voor een veelheid van gevallen en geldt voor meer dan een persoon.

Dit is terug te vinden in artikel 50 en artikel 67 lid 3 van de Grondwet. De staten-generaal moeten dus het algemeen belang behartigen, niet het belang van de partijen. In Nederland is dit vanzelfsprekend, maar in Engeland is dit niet zo. 3. Met exclusieve gelding.Ook wel de volledigheidspretentie van een wetboek genoemd. De wetgever erkent maar een rechtsbron, namelijk de wet. In codificaties zijn ook altijd afschaffingsbepalingen die het oude recht afschaffen. Vroeger het wetboek van Napoleon: de nieuwe wet is de enige bron waaruit je recht mag halen, Die wet van 1809 was onze eerste codificatie. Er is wel twijfel over, want sommigen zegen dat Napoleon een usurpator was (iemand die op een niet legale wijze aan macht is gekomen).Artikel 32 Grondwet delen van de soevereiniteit overgedragen aan het internationale niveau.Dus niet alles staat alleen nog in de wetboeken. Exclusieve gelding wordt ook wel formele volledigheid genoemd. Materiële volledigheid: de wetgever wil voor ieder mogelijk juridisch probleem een oplossing hebben in een wetboek. Dit is in de hele geschiedenis nog nooit bereikt. Hij zou waarschijnlijk 10 jaar duren om zoiets voor elkaar te krijgen, tegen die tijd is hij alweer verouderd.

Kritiek op de rechtsbronnen.

Eerste kritiekpuntIs gewoonterecht een rechtsbron? Het is namelijk ongeschreven. In het straf- en bestuursrecht is gewoonterecht geen rechtsbron. In het staatsrecht wel. Gewoonterecht was geen rechtsbron in het burgerlijke wetboek tot 1992. Nu wel, dit volgens artikel 3 Algemene bepalingen. Het gaat om een aantal gebruiken in het burgerlijke recht waar het gewoonterecht een rol speelt. Naast wet en verdrag is gewoonte dus gewoon een rechtsbron.

Tweede kritiekpuntIs rechtspraak geen rechtsbron geworden? De rechter is geen zelfstandige rechtsvormer naast de wetgever. Het legaliteitsbeginsel verhindert dat. Dit uitgangspunt wordt ondersteund door artikel 11 wet Algemene bepalingen: de rechter moet volgens de wet rechtspreken. Ook artikel 12 Wet algemene bepalingen zegt iets soortgelijks: de rechter mag bij wege van algemene verordening uitspraak doen. Een lagere rechter hoeft nooit een uitspraak van een lagere rechter op te volgen. Iedere rechter is in beginsel autonoom. Toch ziet de zwaarste kritiek op dat rechtspraak als rechtsbron wordt gezien. Formeel gezien is dit niet zo. Maar materieel bekeken zie je dat de Hoge Raad als plaatsvervangende wetgever wordt gezien. Zie artikel 13 Wet algemene bepalingen, de rechter mag nooit weigeren recht te spreken. Daarnaast is er een sterke binding tussen rechtbanken door het gelijkheidsbeginsel, hierdoor volgen ze elkaar op. Daarnaast mag de burger erop vertrouwen dat een rechter een eenmaal ingeslagen weg niet te snel zal verlaten (rechtszekerheidsbeginsel). Rechtspraak is op weg om een rechtsbron te worden.

Motieven achter codificatie

1. StaatsbelangHet recht als bindmiddel van het volk. Door een wetboek kan de eenheid van de staat gesmeed worden. Het eerste gemeenschappelijk van Italië en Duitsland was een wettenbundel.

2. Economisch motiefRechtsverscheidenheid komt niet ten goede aan de economie.

3. Politiek ideologisch motiefDe codificatie kan ook ontstaan door volstrekt nieuwe politieke omstandigheden.

4. Motief belang van de burgerRechtsverscheidenheid is een slechte zaak voor burgers. Dit wordt ondersteund door de aanhangers van het natuurrecht.

Hoorcollege 3Historische ontwikkeling publiekrechtCodificaties en natuurrecht

Natuurrecht Recht dat onafhankelijk is van plaats en tijd geld, het is onveranderlijk en eeuwig. Het is te herleiden van een bron met absolute gelding (bijvoorbeeld religieuze inspiratie)

zoals de 10 geboden in exodus. Het natuurrecht staat boven de door wetgever gemaakte wet. Heeft een door ieder aanvaard rechtsgehalte.

In de romeinse tijd: ius naturele.Het recht dat de natuur aan alle levende wezens gemeenschappelijk heeft gegeven. Er is geen verschil tussen mens en natuur. Een voorbeeld van zulke rechten zijn voortplanting en vrijheid.

Ius gentium: het volkeren recht; natuurrecht.Het recht dat feitelijk gezien alle volkeren op aarde gemeenschappelijk hebben. Bijvoorbeeld koop en huur. De Romeinen hechten minder waarde aan het 4e kenmerk van het natuurrecht.

Ius naturele = ius gentium, het natuurrecht kwam tot stand in de 17e en 18e eeuw.

Burgers doen ook een beroep op het natuurrecht. Tragedie Antigone

Een signaal aan de vorst. De burger neemt het op tegen de vorst. Het ging om het recht op een begrafenis, een waardig einde.

Het WilhelmusEen beroep op het natuurrecht om de Spaanse koning te ditchen.

Berechting oorlogsmisdadigers na de 2e wereldoorlogDe Duitsers zeggen: wij hebben slechts onze wet nageleefd. Voor de berechting van de Duitsers is een tribunaal opgericht, namelijk het Neurenberg tribunaal. Daar werden ze toch nog veroordeeld aangezien ze onmenselijk dingen hebben gedaan die in strijd zijn met het natuurrecht.

Wat is het probleem met natuurrecht?Bestaat er voor iedereen rechtvaardig recht. Want wat is rechtvaardig nou? En wat is de bron van natuurrecht?

Rechtspositivisme Dit is de tegenpool van natuurrecht.

Recht is het geheel van regels, door mensen gemaakt. Die regels moeten op formeel juiste wijze tot stand zijn gekomen dat betekend dat de inhoud

er niet toe doet. Zijn de totstandkomingsvereiste nageleefd. Het recht wordt vooral beheerst door doelmatigheid. Overwegingen: een jurist hoort zich

niet bezig te houden met de politiek.

Problemen?Ze hebben geen argument tegen de inhoud van wetten. Zij blijven het antwoord schuldig op inhoudelijk verwerpelijk recht. Problemen tussen beiden rechtspositivisme en natuurrecht. De meeste rechters kozen een combinatie van beide rechten.

17e en 18e eeuws natuurrecht.Bij de Romeinen was natuurrecht door de natuurwetenschappen ontstaan. Ze bouwden een systeem van privaatrecht volgens de wijze van de meetkunde, vanuit een aantal grondbeginselen. Bijvoorbeeld doe het goede, laat het slechte na!

Vier functies van ius naturele:1. Bron van nieuw recht2. Bron van kritiek op Romeins recht3. Voorbereider van de codificaties

1. Bron van nieuw recht Een aantal privaatrechterlijke voorbeelden.

Levering en eigendomsoverdracht moet volgens titel, levering en beschikkingsbevoegdheid. In het Romeins recht had je slecht twee veroordelen: schadevergoeding en vrijspraak. Deze opties zijn onwenselijk ingeval van grensomstandigheden of een samenloop van omstandigheden. Het leerstuk van eigen schuld is ook door natuurrechters gemaakt. Ook de redelijkheid en bilikheid was heel belangrijk voor het natuurrecht.

PubliekrechtOntwikkeling van de mensenrechten: van nature aangeboren rechten.

2. Kritiek op het Romeinse recht vanuit het natuurrecht.In de 18e eeuw gold het inheems recht als primair recht en het Romeins recht als secundair recht.Het natuurrecht stelde daarom het Romeins recht ter discussie.

Milde variantGeschreven in een vreemde taal, voor een ander volk. Romeins recht is simpelweg verouderd.

Scherpe variantRomeins recht is nooit als recht afgekondigd, het Romeins recht was een bedreiging van de vrijheid van de burgers en het Romeins recht was in strijd met de Christelijke leer zoals die in het natuurrecht naar voren komt.

3. Het natuurrecht als voorbereider van codificaties.De natuurrecht aanhangers zeiden: het Romeins recht kan niet toegepast worden. De natuurrecht mensen boden hun systeem aan voor een nieuw wetboek. Ook natuurrecht schiet te kort: op sommige vragen had het natuurrecht geen antwoord. Daarnaast streefden ze naar materiële volledigheid. Het ging over de code civil, ABGB en het APL (Pruisen).Deze hebben gemeenschappelijk: geïnspireerd door het natuurrecht, voorbereid door natuurrecht juristen, afgemaakt door andere juristen.

Hoorcollege 4Historische ontwikkeling publiekrechtCodificatie Romeins recht

Tijdvak 1: stichting stad Rome (753 v. Chr – 509 v. Chr)De tijd van de koningen.Er zijn meerdere verhalen, maar wij bespreken Eneas. De moeder is de godin Venus (de roos), de god van de liefde. In 509 v. Chr was de einde van de tijd van de koning.Rechtsbronnen:

1.ImperiumHet door god gegeven overheidsgezag. Het had betrekking op wetgeving, rechtspraak en bestuur. De koning had het gezag, zijn wettelijke maatregel heet een edict. De Romeinen waren in het algemeen niet tevreden met alle macht bij een persoon, ze hadden het liever verdeeld gezien.

2.VolksvergaderingZij maakten gezamenlijk besluiten, deze werden lex genoemd (wet). Lex ging boven edictum.

Tijdvak 2: de republiek1 (509 v. Chr. – 27 v. Chr)Rechtsbronnen: de koning maakte geen wetten meer, dit deed de praetor2.

1. De praetorHij bezat imperium en kon daarom edict maken. Alle rechtsregels stonden op de muur. Elke praetor kon maar een jaar actief zijn. Het gebeurde dat de nieuwe praetor een nieuwe muur nam en dus ook nieuw edict uitsprak. Maar later namen de praetors de muur van elkaar over. De praetor zat op een stoel, niet op een troon maar op een stoel. Het idee is hetzelfde, de praetor is hoger dan de rest. Edict + commentaar van rechtsgeleerden noemen we het praetorisch recht.

2. Besluit van de volksvergaderingLex duodecim tabularum (wet 12 tafels). Dit wordt ook wel de eerste codificatie in Europa genoemd. Het bevat al het publiek en al het privaatrecht. Het had exclusieve gelding en het was op schrift gesteld. In 390 v. Chr zijn de tafels verbrand. De 12 tafelswet + commentaar van juristen + besluiten van de volksvertegenwoordiging noemen we het ius civile.Ius civile gaat boven praetorisch recht.

Tijdvak 3: de keizertijd (27 v. Chr – 527 n. Chr)Keizer Augustus is een dictator geworden zonder dat men het door had. De periode eindigt op 527 n. Chr want dan treedt de grootste keizer op. Rechtsbronnen:

1. Praetor, deze heeft de absolute bevoegdheid het imperium nog, hiermee maakt hij edict.De praetor kreeg echter concurrentie van keizer Augustus. De keizer raakte vergoddelijkt. De keizer had ook wetgevende bevoegdheid genaamd lex (keizerlijke verordening). De keizer duld uiteindelijk geen functie als praetor meer, hij wil van de concurrentie af. De keizer stript de praetor langzaam van zijn functie en eigende het toe. Hierdoor verdween het praetorisch recht. De juristen in de keizerlijke democratie werden belangrijker.

1 Een republiek is een staat waar de macht bij één of meer personen ligt, die de macht van het volk (democratie), het parlement of via een staatsgreep in handen gekregen hebben - soms ook van een bezettende buitenlandse macht. Een andere omschrijving is de staatsvorm waarbij geen regering door erfopvolging bestaat, dus een land dat geen monarchie is. Een republiek kan volgens Montesquieu zowel een democratie als een aristocratie zijn.

2 Een praetor (tegenwoordig ook gespeld als pretor) was een belangrijk magistraat in het Romeinse Koninkrijk en in de Romeinse Republiek. De naam praetor kan letterlijk vertaald worden als "voorganger" en heeft mogelijk een militaire oorsprong.

2. VolksvertegenwoordigingDeze had wetgevende bevoegdheid genaamd lex. De keizer wou ook van hen af en zorgde ervoor dat de volksvertegenwoordiging feitelijk verhinderd werden. Hierdoor verdween ook de volksvertegenwoordiging.

3. De adviezen van de juristen worden rechtsbron (geschriften)De kern:– Commentaar op het ius civile– Commentaar op het praetorisch recht.Al dit bij elkaar heette het ius.

Dus uiteindelijk waren er nog maar twee rechsbronnen over in de tijd van de keizer, namelijk de lex (keizerlijke verordende bevoegdheid) en het ius (commentaar op zowel ius civile en het praetorisch recht).

Tijdvak 4: keizer Justinianus (527 n. Chr – 565 n. Chr).Iedereen vergeleek zich met Jutinianus, hij was de man. Door Justinianus was het romeinse rijk in zijn volle glorie. Dit deed hij met wapens en wetten. Unlike andere keizers is hij niet gevallen in de strijd, vermoord door eigen soldaten of bezweken aan een ziekte. Hij stierf vredig in bed. Hij had maar een vrouw, dat was Theodora een prostituee. Men zegt dat hij nooit zo'n goede keizer zou zijn geweest zonder zijn vrouw. Rechtsbronnen:

1. IusLex citandi (Citeerwet 426 n. Chr). Deze wet hield in dat je pas in beroep mocht gaan op werk van vijf juristen. Dit had als doel het aantal rechtsregels te beperken. Papinianus was een held hij gaf vaak de doorslag bij stemmingen. Hij was een vechter. Hij wou niet een moord voor de koning verijdelen, toen werd hij vermoord. Hij stond op voor de vrijheid. De vechter verzet zich tegen de tirannie. Er kwam een selectie van rechtsregels, dit werd gedaan door Justinianus zelf. Dit leverde 150000 rechtsregels op. Deze werden uitgevaardigd in de Digesten (533 n. Chr.)De digesten schaffen andere rechtsbronnen af en was op schrift gesteld (omvangrijke en op schrift gestelde). Door het bevoegd gezag gemaakt en het werkt extern, dus het gaat om een codificatie in de zin van Lokin en Zwalve. Motief was het staatsbelang: hij wou het rijk samenbinden met een wet.

2.Keizerlijke verordening (leges)Hij trof duizenden keizerlijke verordeningen aan. Hij ging sorteren welke wel en welke niet geld. Hij kwam tot 9 boeken uitgevaardigd als een wettenboek (529 n. Chr.). De definitieve versie is later gemaakt, genaamd codex Justinianus. Het bevatte vooral technisch recht. De codex Justinianus was ook een codificatie in de zin van Lokin en Zwalve, motief was staatsbelang (binding van het rijk). Hij heeft alle keizerlijke verordeningen in chronologische volgorde gezet, en zei: nieuw gaat voor oud!

Hoorcollege 5Historische ontwikkeling publiekrechtCodificatie in Italië.

1. Germaanse tijd (7e – 8e eeuw)Politieke situatie: het romeinse rijk was verkruimeld in Italië. Het grote Romeinse rijk was weg. Italië bestond slechts uit stadsstaatjes. Er was geen enkel staatsverband aanwezig. Je kunt dan ook geen codificatie maken. Juridische situatie: alles wat Justinianus heeft ingevoerd is verdwenen als sneeuw voor de zon. Romeins recht was weg. Er kwam een ontzettend grote rechtsverscheidenheid tot stand.

Primair rechtHet recht waar burger en overheid zich als eerste naar wenden.

De gewoonterechten van de verschillende staten. Stedelijke wetgeving

Secundair rechtAls primair recht tekortschiet.

De codex Jutinianus

Er ontstaat een codificatie gemaakt door de langobaarden. Genaamd het Edictum Rotari.Afkomstig van bevoegd gezag, op schrift gesteld in het jaar 643 v. Chr. Met als motief het staatsbelang (het volk bij elkaar binden).

VroegerDe rechtsverscheidenheid werd niet kleiner door het personaliteitsbeginsel dat in Italië gehanteerd werd. Volgens dit beginsel is het recht gebonden aan de persoon. Een Duitser in Italië moest dus naar Duits recht.

TegenwoordigTerritorialiteitsbeginsel: het recht in een bepaald land is op iedereen in dat land van toepassing bij ons is dit geregeld in artikel 8 Wet algemene bepalingen.

2. Herleving van de studie van het romeinse recht (11e eeuw)Economisch komt Italië weer overeind. Italië wil een verfijnd rechtssysteem. Het moet tegemoet komen aan de wensen van de kooplieden. In de stad Bologna in Italië heeft Irnerius ervoor gezorgd dat recht een universitair vak werd (1088). Dit deed hij door de digesten eraan te grondslag te leggen. Irnerius wordt de herontdekker van het romeinse recht genoemd, hij is gaan doseren.

De machthebber was de keizer. De keizer steunde de rechtenstudie, mede omdat hij behoefte had aan juristen. Hij zag zichzelf als opvolger van Justinianus. Het Romeins recht was namelijk een groot succes.

3. Begin van de studie van het canoniek recht (11e eeuw)Recht van de rooms-katholieke van kerk voor zover dat niet door god is geopenbaard, maar door mensen gemaakt. Het hangt samen met de zuiveringsoperatie. Het stond aan de wieg van het personenrecht en het erfrecht (niet-commerciële privaatrecht). Het is ontworpen door een monnik, hij heeft het canonieke recht gemoderniseerd, geselecteerd en tegenstrijdigheden weg gehaald. Zijn boek heette Decretum Grationi. Dit is geen codificatie in de zin van Lokin en Zwalve, het boek is niet door een bevoegd persoon gemaakt.

Verhouding canonieke recht – romeinse recht.Er worden deels dezelfde aangelegenheden beschreven. Het canonieke recht ging echter voor het romeinse recht. Reden: paus had hoger gezag dan de keizer (maker van het romeinse recht).

4. Het succes van Bologna (13e en 14e eeuw)Irnerius en zijn 4 leerlingen hadden het romeinse recht op de kaart gezet. Dit werd het Mos Italicus genoemd. Bij de Mos Italicus zat een: glosse een verklarende kanttekening bij een digestentekst. Zij gaven bijvoorbeeld betekenis aan woorden. Een glosse kenmerkt zich door textualiteit en logica. De glossatoren richtte zich op de actualiteit van het romeinse recht door middel van de teleologisch interpretatie (telos = doel/strekking). De bekendste glossator is Bartholus. Wat de glossa niet kent, kent de rechter ook niet. Bartholus bepaalde zo de gelding van de Mos Italicus. De digesten golden alleen nog als er glossa bij zaten. Post glossator ook wel de commentatoren. Deze mensen deden hetzelfde, maar ze voegden systematisering van de glosse toe. Hierdoor ontstaat de glossa ordinairia samengesteld door Accurius. Dit is het toppunt, hierna zakt alles als een pudding in elkaar. Italië verdwijnt na de 14e eeuw, de fakkel wordt doorgegeven aan Frankrijk.

5. Eenwording van Italië (19e eeuw)Politieke situatie:1860 vereniging van Italië, er was een Italië. Alleen de pauselijke staat bestond er naast Italië.In 1870 wordt de strijd opgegeven. Italië wordt een eenheidsstaat met Rome als hoofdstad. Bij een eenheidsstaat hoort een rechtboek. Codice civile (1865), helemaal in het Italiaans. Het was een omvangrijke op schrift gestelde wet, afkomstig van bevoegd gezag, dus het was een codificatie in de zin van Lokin en Zwalve. Motief: staatsbelang, de vereniging van Italië.

Rome en Bologna zijn het middelpunt van rechtsontwikkeling.

Hoorcollege 6Historische ontwikkeling publiekrechtCodificatie in Frankrijk

1. Karolingische periode (8e en 9e eeuw n. Chr.)Politieke situatie: de bekendste frank was Karel de Grote. Hij zorgde ervoor dat rond 800 geheel west Europa weer verenigd was. Waarom Karel 'de Grote'? Hij was echt groot, hij was 2 meter. Hij had 6 vrouwen en 24 kinderen. Nijmegen wordt ook wel de keizerkarelstad genoemd. Dit omdat Karel vaak op bezoek kwam in Nijmegen, altijd met Pasen. Heel veel mensen kunnen hun stamboom terugvoeren op Karel de Grote (hij had 24 kinderen). Karel was zowel wetgever als bestuurder. Karel was diegene die harmonisatie was begonnen: hij zorgde voor eenmaking van munt, geloof en belasting.

Karel maakte twee fouten:– In het jaar 800 werd hij tot keizer gekroond in Rome door een geestelijke. Een achteraf fatale blunder, keizerlijke macht ondergeschikt aan de geestelijke macht. Karel de Grote staat aan het begin van het Rooms-Duitse keizerrijk. Karel de Grote was daarom ook verplicht het katholieke geloof te verdedigen. Karel had enkele voorbeelden: David uit De bijbel en keizer Justinianus. – Hij maakte geen onderscheid tussen publiek en privaatrecht. Dit was de doodsteek voor het verenigde keizerlijke rijk. Het erfrecht verlangde dat het rijk onder zijn 3 zoons zouden vallen, met andere woorden het rijk wordt weer opgesplitst.

Het grote rijk viel uiteen in:– Het west-Frankische deel: Frankrijk, Italië en België (vooral Frankrijk)– Het oost-Frankische deel: Duitsland, Oostenrijk, Hongarije, Polen, Italië en Nederland etc.

De twee gebeiden hadden veel oorlog met elkaar. Het was de koning van Frankrijk tegen de Rooms-Duitse keizer (Romeins recht). Het koningschap is erfelijk in Frankrijk. De kleinkinderen van Karel de Grote hadden allemaal afwijkingen. Het was ergens mis gegaan in de bloedlijn (incest).

Juridische situatie: Primair recht:– Gewoonterechten– Verordeningen van koningen– Leenrecht

Subsidiair recht:– Romeins recht

Frankrijk stelt als land niets meer voor.

2. Het absolute koningschap (vanaf 16e eeuw)Politieke situatie: De Franse koning wou zoveel mogelijk macht hebben, hij was een absoluut koning. Frankrijk liep voorop in staatsvorming. Ze omringden zichzelf met kunst en cultuur, ze wouden zich verheffen. Ze hadden een minderwaardigheidscomplex naar het oost-Frankische rijk (Duitsland). Er was tegen woord vanuit het parlement tegen de absolute koning. De franse parlementen keerden zich tegen de decentralisatie door de koning. Het belangrijkste parlement, was het parlement van Parijs, hun recht was het gewoonterecht: Coutume de Paris.

Juridische situatie: Frankrijk was onder te verdelen in twee gebieden.– Pays de droit coumier: gebieden waar gewoonterecht werd gebruikt.– Pays de droit écrit (land of written law): receptie van het Romeinse recht heeft plaatsgevonden, het romeinse recht heeft gelding als gewoonterecht.

De positie van het Romeins recht:– Gewantrouwd door de franse koning– Gewantrouwd door het franse parlement– Ondergraven door de franse wijze van beoefening

Mos Gallicus: Wetshistorische interpretatie methoden. Mos Gallicus wou het Romeins recht herstellen.

3. Tijd van de franse revolutie (14 juli 1789)De denkbeelden ervan zijn verspreid geraakt over heel Europa. Het heeft echter nooit Engeland bereikt (dankzij Napoleon). Denkbeelden:– Eenheid van staat door middel van een grondwet waarin scheiding der machten is opgenomen.– Scheiding van publiek en privaatrecht.– Democratie, het hoogste staatsgezag lag bij het volk.– Het geloof in de reden (verlichting), Notre Dame werd gezien als tempel van de reden. Er kwam een nieuwe kalender en kinderen kregen nieuwe namen.– Codificatie, de franse revolutionairen ontarmen codificatie.

4. Napoleon en de codificatiegedachteNapoleon is geboren op Corsica, hij is een Italiaan. Napoleon kreeg een minderwaardigheidscomplex van de Fransen. Hij komt in 1799 aan de macht. Hij rede Frankrijk van de revolutie. Napoleon zit in tegenstelling tot andere Franse koningen in een romeinse stoel met romeinse bekleding.

Het 1e Rome: RomeHet 2e Rome: ConstantineopelHet 3e Rome: Moskou

Parijs moest het 4e Rome worden. Napoleon was een echte romeinse keizer, hij wou het rijk herstellen doormiddel van wapens en wetten, hij ziet zichzelf ook als opvolger van keizer Justinianus. Hij gooit al het oude romeinse recht weg en maakte de volgende boeken: (dit is een codificatie in de zin van Lokin en Zwalve)– Pothier– Domet– Bourjon

Motieven:– Belang van de burger – Staatsbelang (hij wou Frankrijk weer herstellen en bewijzen dat Frankrijk groot was)

Napoleon kroonde zichzelf ook als keizer, hij werd niet gekroond. Zijn gezag was dus nergens aan onderworpen.

Hoorcollege 7Historische ontwikkeling publiekrechtCodificatie in de Duitse landen

De Duitse landen zijn onder te verdelen in drie rijken:

1. Rooms-Duitse keizerrijk (800-1806)Omvat ongeveer drie kwart van Europa, het is een immens keizerrijk. Rooms betekend rooms katholiek, Duits slaat op het grondgebied. 800 was het begin want toen werd Karel de Grote gekroond. 1806 het einde, want toen dwong Napoleon de laatste rooms-Duitse keizer af te treden.Politieke situatie: Duitsland is een statenbond, een samenwerkingsverband tussen onafhankelijke staten op basis van een verdrag. Ze hadden een keizer, een rijksdag en een centraal gerechtshof. Voor de rest waren er weinig gemeenschappelijkheden. Er was geen gemeenschappelijk leger, munt etc. Het keizerschap is niet erfelijk (in Frankrijk wel). In dit keizerrijk werd je verkozen door zeven keurvorsten, deze waren van heel hoge adel of het waren aartsbisschoppen. – De koning: gekozen door de zeven keurders.– De keizer: gekroond tot keizer door de paus.Wij Nederlanders hebben nooit een rooms-Duitse keizer gehad, wel een koning in (1250 n. Chr).Onze rooms-Duitse koning overleed in een strijd. In beginsel kon iedereen er een worden. Maar vanaf 1438 was het altijd een lid van de familie Habsburg. Otto Habsburg heeft een grote rol gespeeld bij de opening van het ijzeren gordijn. Juridische situatie: Twee grote rechtsblokken:– Primair recht Inheems recht (gewoonterecht en verordeningen)– Secundair rechtRomeins recht, zoals dat opgenomen werd in de inheemse rechtspraktijk (Mos Italicus).

Geen uniform rechterlijkDe behoefte aan recht komt vanuit de economie, de verschillende soorten gewoonterecht in elke staat werd als zeer belemmerend beschouwd. De Mos Italicus was van groot belang, maar ook de Digesten, het moderne gebruik van de Digesten werd het usus modernus pandactrum genoemd.

Waarom was het romeinse recht nou zo populair? De rooms-Duitse keizer was er bewust mee bezig, rechters moesten inheems recht strikt uitleggen en het romeinse recht ruim. Op universiteiten werd ook alleen maar Romeins recht gedoceerd. Aan het eind van de 18e eeuw ontstond er kritiek op het Romeins recht, het schoot namelijk tekort. Er kwam een roep om codificatie, deze werd ondersteund door staatsvorming. Pruisen aan de ene kant, Oostenrijk-Hongarije aan de andere kant. In 1974 kwam de Algemene Pruisische Landrecht tot stand (APL (gemaakt door natuurrecht juristen, gestreefd naar materiële volledigheid)). In het andere deel kwam het Algemeen Burgelich Gesetzbuch (ABGB)(dit was de apotheose van het romeinse recht) tot stand. Motieven voor beide: staatsbelang (de landen samenbinden en het belang van de burger). Waarom geen codificatie in het hele rijk? Het gaat hier om een statenbond, de keizer had geen staatsrechtelijke bevoegdheid.

Pruisen was een heel belangrijk land. Vanaf 1701 was het een koninkrijk, toen pas mocht de keurvorst zichzelf koning in Pruisen noemen (niet van Pruisen). Pruisen was een versplinterd land, het ging niet om een aaneengesloten gebied. In de 2e wereldoorlog was Pruisen ook zeer moeilijk te breken, Pruisen had veel grenzen, dus ook veel leger. De Pruisische koning wou om twee redenen een codificatie: staatsbelang en de keizer had een hekel aan het Romeins recht. Het APL heeft geen exclusieve gelding, en is formeel gesproken dan ook geen codificatie.Het APL is een codificatie van publiekrecht en privaatrecht. Het private deel heeft gegolden tot 1900, het publieke deel tot 1947.Motief: staatsbelang, belang van de burger.

Hoe kun je zien dat het APL natuurrecht is?– Het streven naar materiële volledigheid– Het APL was in de volkstaal Duits geschreven– Testeervrijheid (de vrijheid om zelf te bepalen wie wat erft)

Ontworpen door Suarez, in opdracht van Frederik de Grote.

2. Het tweede Duitse keizerrijk (1871-1918)1871 nederlaag Frankrijk door Duitsland.1918 nederlaag van Duitsland in de 1e wereldoorlog (verdrag van Versailles)

Politieke situatie: Bondsstaat: samenwerking van een groot aantal onafhankelijke landen op basis van een grondwet. Veel gemeenschappelijke dingen: belastingen, munt, leger en bank (soevereiniteit wordt afgestaan).Er waren vier koninkrijken, meerdere volkeren. Pruisen was het leidende land. Bismark plaatste zich als opvolger van de romeinse keizers.

Juridische situatie:Er was veel rechtsverscheidenheid, de Fransen hadden alles overhoop gegooid. Het BGB trad opnieuw in werking in 1900. Motieven: Staatsbelang, economisch belang (industrialisatie).

3. Het derde rijk (1933-1945)1933 was Hitler aan de macht1945 was het einde van de tweede wereldoorlog.

Politieke situatie:Hitler wou verder bouwen op het tweede rijk. Hij wou een eenheidsstaat, de trias politica moest overboord, de grondwet moest weg, de Fuhrer is de baas!

Juridische situatie:BGB moest weg, nieuwe wetboek moest ingevoerd worden, namelijk het Volksgesetzbuch (codificatie in de zin van Lokin en Zwalve). Motief: politiek ideologisch belang.

Hoorcollege 8Historische ontwikkeling publiekrechtCodificatie in Nederland

1. Spaanse tijd (16e eeuw)De rooms-Duitse keizer Karel V en Philip de tweede zagen Spanje als thuisland.

Politieke situatieDe Nederlanden omvatten zo'n 17 provincies. Deze provincies hadden allemaal een eigen soeverein. Er was geen staatsverband. Het zwaartepunt lag in de provincie Brabant. Met als hoofdstad Brussel. Er waren twee grote havensteden.

Juridische situatieEnorme rechtsverscheidenheid viel op, in elke provincie ander recht. Men streefde wel naar centralisering. Brussel moet regeringscentrum worden. De rechtspraak moet worden gecentraliseerd in Mechelen. Hoe centraliseren ze?– Door wetgeving (economisch perspectief overheerst)– Door het zogenaamde homologatiemodel, al het gewoonterecht naar Brussel sturen om het daar te uniformeren. Mensen waren bang hun gewoonterecht kwijt te raken, dit zorgde voor weerstand. Dit heette de 80-jarige oorlog. In de 16e eeuw stortte Brussel in elkaar.

2. De republiek der verenigde Nederlanden (1579-1795)In 1579 werd de unie van Utrecht gesloten door de 7 noordelijke provincies. In 1795 werd Nederland overgenomen door Frankrijk.

Politieke situatieDe unie van Utrecht is een verdrag die de relatie tussen staten regelt. Nederland is een statenbond. Iedere provincie kreeg een eigen wetgevende bevoegdheid. Maar er is dan ook nooit een codificatie tot stand gekomen. In 1589 zetten wij de landsvorst af. Nu is Nederland een land zonder koning. Willem van Oranje was doodgeschoten. Nederland ging op zoek naar een hertog, deze hebben ze niet gevonden. Wij zijn verder gegaan als republiek.

Juridische situatieEr was veel rechtsverscheidenheid, iedere provincie had zijn eigen gewoonterechten. Stedelijke wetgeving was de primaire rechtsbron. Subsidiair recht: Romeins recht, per provincie is het anders. He inheems recht moest beperkt worden geïnterpreteerd, het Romeins recht ruim. In welke traditie wordt het Romeins recht uitgeoefend? Naar de Mos Italicus, ook wel de usus modernus panductarum, de theologische interpretatie methode werd toegepast (maakt de wettekst actueel).De belangrijkste vertegenwoordiger was Jan Voet, hij schreef het Commentarius ad padectus.Ook werd het Mos Gallicus gebruikt door de elegante school (wetshistorische interpretatie van het Romeins recht).

Dit heeft consequenties voor de praktijk. In de digesten staat een tekst waarin wordt gezegd dat de eiser moet stellen. Toen kwam er een procedure bij de Hoge Raad. De president van de Hoge Raad heette Cornelis van Boekershoek. Voor heen stond centraal dat de eiser moet stellen. Cornelis was echter een aanhanger van de Mos Gallicus, hij twijfelde of de romeinse digesten wel de juiste woordje bevatte. Omdat het handschrift ouder was veranderde de betekenis ook (wetshistorisch)

3. Franse tijd (1795-1813)1795 de Fransen vielen Nederland binnen, ze wouden Nederland bevrijden.1813 Napoleon dood.

Rooms-Duits, Spaans, republiek, Frans, gedecentraliseerde eenheidsstaat.

Politieke situatieEenheidsstaat (1758), de trias politica gold, er was een munt en scheiding van macht en staat.Omdat het dus staatsrechtelijk goed geregeld was stond de mogelijkheid tot codificatie open. Dit staat in artikel 28 van de algemene beginselen van de Bataafse Staatsregeling uit 1789. Het eist de totstandkoming van een burgerlijk wetboek.

Juridische situatieGeen van de voormalige rechten voldoen. Poging 1: Hendrik Constatijn Gres. Hij liet zich inspireren door het Romeins recht, het inheems recht, het noord-Hollands recht, het natuurrecht en het Mos Gallicus. Maar hij streefde naar materiële volledigheid. Dus het faalde.Poging 2: Johannes van Linden was een advocaat. In 1807 had hij een wetboek gemaakt. Het politieke tij was echter gekeerd. Hij maakte een wet voor de broer van de keizer. Maar keizer Napoleon wou de wet niet aannemen. Het tweede wetboek was een geslaagde poging, maar hij was niet uitgekomen.Poging 3: Wetboek Napoleon in 1809, ingericht voor het koninkrijk der Nederlanden. Dit wetboek is ingevoerd tegen de zin van zijn broer de keizer in. Het is een codificatie in de zin van Lokin en Zwalve (omvangrijk op schrift gesteld, van bevoegd gezag (sommigen twijfelen , Napoleon scheen een usurpator te zijn) en extern werkend). Motief: belang van de burgers.

1811: Code civil1813: Napoleon weg (dood)

4. De vereniging met België

Politieke situatieEenheidsstaat. Een verenigd Nederland en België. In 1830 was het leger verjaagd door Belgische opstandelingen.

Juridische situatieFranse wetgeving geldt nog (de Code civil). J.M. Kamper streefde naar materiële volledigheid. Hij was niet geslaagd in het maken van een Nederlandse codificatie te maken. Na Kamper kwam een Belg genaamd Pierre Nicolai. Hij maakte de voorontwerpen, maar Nederland en België gingen uit elkaar.

5. Nederland (1830-nu)

Politieke situatieGedecentraliseerde eenheidsstaat

Juridische situatieIn 1838 werd het BW ingevoerd. Dit is een codificatie in de zin van Lokin en Zwalve.Motief: Staatsbelang en het belang van de burger.In 1992 een nieuw BW door Eduard Maurits Meijers. Deze gozer heeft de tweede wereldoorlog overleefd. Grondlegger van het nieuwe BW!

Hoorcollege 9Historische ontwikkeling publiekrechtCodificatie in Zwitserland

Historische Ontwikkeling PubliekrechtHoorcollege 1208-12-2010

Nationale codificaties en internationaal rechtAfgelopen weken zijn vooral de codificaties in de Europese landen besproken. Europese ontwikkelingen maken steeds meer inbreuken op de codificaties.

Bedreigingen voor nationale codificaties:5. - GRK 2007(Gemeenschappelijk Referentiekader, in het Engels DCFR)

- Optioneel Instrument

- Europees BW/ Europees Wetboek van Contractenrecht.

Het GRK, in een wetboek gegoten, bevat de gemeenschappelijke kern van rechtsregels op het gebied van goederenrecht en verbintenissenrecht in Europa. Er zijn 7 boeken verbintenissenrecht en 3 boeken goederenrecht, dus een overgroot deel verbintenissenrecht.De Engelsen verafschuwen het, maar het referentiekader heeft de vorm aangenomen van een algemeen deel en daarnaast bijzondere delen. De bedoeling is dat wij burgers, bedrijven en overheden commentaar leveren op het referentiekader. Er is dus een consultatieronde ingelast die inmiddels verstreken is. Een commissie is nu bezig de opmerkingen te verwerken. De bedoeling is om dit referentiekader uiteindelijk in een definitieve vorm te publiceren.

Daarna treed de volgende fase aan. Het Optioneel Instrument. Het woord instrument moet je eigenlijk lezen als wetboek. Wat bedoelt men dan nog met optioneel? Dat partijen kunnen kiezen of ze gebruik zullen maken van het wetboek.

Als het referentiekader een aantal jaren heeft proefgedraaid als Optioneel Instrument, dan wil men overgaan naar het Europese BW. Als het Europees BW niet lukt, dan wil men een Europees Wetboek van Contractenrecht.

Noch alle verdragen van de EU noch alle verdragen van de EG bieden een grondslag voor dit BW en dit zal dan ook als een soort verdrag worden ingevoerd. Zo’n Europees BW betekend het einde van de Codificaties.

Welke motieven liggen ten grondslag aan het Europees BW?4. Economisch motief (stimuleren handel en economie), men verwijst naar het Zwitserse

wetboek en naar de Duitse Codificatie. 5. Motief van het staatsbelang. Het Europees BW kan Europa tot één groot machtsblok maken.

Het samensmeden van de Europese volkeren tot één volk. 6. Motief van het belang van de burger. Wij burgers van Europa hebben belang bij een

Europees BW omdat het modern is en is gebaseerd op wat wij burgers denken.

Wat zijn de drie handreikingen geweest voor het Europees BW?7. Geen casuïstisch perfectionisme. Dit is de les van het algemeen Pruisisch Landrecht, je moet

niet streven naar materiële volledigheid.8. Geen kleurloos abstractionisme. Europese wetgeving moe geen top-down project zijn, maar

er moet contact blijven met rechters, bedrijven enz. Het moet aansluiten bij de belevingswereld van de Europeanen. Er moet een band met de werkelijkheid zijn door consultatieronden bij bedrijven, belangenverenigingen enz.

9. Geen technisch kabbalisme, dus geen gebruik van jargon zoals in de wet van financieel toezicht. Een slechter geschreven wet is er niet. Gebruik juridische woorden die aansluiten bij de tradities waaruit ze voortkomen.

6. Besluiten van internationale organisaties Bepalend voor de rechtskracht van een besluit van de organisaties is het oprichtingsverdrag van de organisatie. Het gaat hier om supranationale organisaties waaraan dus soevereiniteit is overgedragen op grond van art. 92 Gw. Aan een besluit van een supranationale organisatie komt dus ook bindende rechtskracht toe. De grote supranationale organisatie voor ons is de EG. In artikel 288 EG-verdrag staan de besluiten van de Europese Gemeenschap.

1. Het belangrijkste besluit voor ons is de verordening. Verordeningen hebben een algemene strekking, zijn algemeen verbindend en kunnen dus worden gelijkgesteld met onze wetten in materiële zin in dien verstande dat de supranationale verordening boven ons recht worden geplaatst. Zelfs de Grondwet van iedere lidstaat moet dus wijken voor een verordening van de EG. Verordeningen van de EG zijn dus een regelrechte bedreiging voor de nationale codificaties.Één troost: er zijn eigenlijk heel weinig verordeningen van het strafrecht en burgerlijk recht.

2. Een richtlijn legt aan de nationale overheid een plicht op om binnen een bepaalde tijd de nationale wetgeving aan het EG-recht aan te passen. Hier zie je een sluipmoordenaar voor het burgerlijk recht. Steeds meer richtlijnen van de EG betreffen privaatrechtelijke onderwerpen. Enkele voorbeelden: 6:185 BW, 6:231 BW e.v., 7:500 BW e.v., 7:48a BW e.v. De richtlijnen tasten al de privaatrechtelijke codificaties aan. Dit gaat steeds sneller. Uiteindelijk is dus ook het Hof van Justitie de hoogste rechter.