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Curso de Direito Artigo de Revisão ANÁLISE DO ARTIGO 5° DA LEI Nº. 11. 105/05 - LEI DE BIOSSEGURANÇA À LUZ DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF, TOMADA NO PROCESSO DA ADIN Nº 3.510/05 ANALYSIS OF ARTICLE 5º OF THE LAW Nº. 11.105/05 – BIOSAFETY LAW IN THER LINGHT OF THE SUPREME COURT – STF. MARKING THE PROCESS OF ADIN 3.510/05 Gustavo Henrique Feitosa da Silva ¹, Leonardo Ferreira de Souza² 1 Aluno do Curso de Direito 2 Professor Doutor do Curso de Direito

______________________________________________________________________________ Resumo Este trabalho tem como tema a análise do artigo 5º da Lei nº 11.105/05 – Lei de Biossegurança à luz do STF, tomada no processo da ADIN nº 3.510/05. Com o surgimento da Lei de Biossegurança que regulamenta as pesquisas com células-tronco e a da clonagem terapêutica, o assunto suscitou o interesse dos mais diversos pesquisadores que, reunidos no auditório do STF (Supremo Tribunal Federal) tiveram a oportunidade de analisar as diversas possibilidades sobre a clonagem terapêutica e, embora não se chegando a um consenso, os membros presentes decidiram pela constitucionalidade do artigo da lei. Percebe-se que a questão é complexa e envolve discussões não apenas na área jurídica, mas também na ciência, na política, na religião, na filosofia e em outras áreas do conhecimento humano. O objetivo deste estudo é analisar o Artigo 5º da Lei Nº 11.105/05 – Lei de Biossegurança à luz do STF, tomada no processo da ADIN Nº 3.510/05. A problemática concentra-se na interrogação de se saber se é lícito utilizar embriões humanos em pesquisas genéticas, ou não? Este trabalho foi realizado mediante uma pesquisa bibliográfica, é a que se efetua tentando resolver um problema ou adquirir novos conhecimentos a partir de informações publicadas em livros ou documentos similares (catálogos, folhetos, artigos, etc.). A conclusão mais incisiva é que, o artigo 5º da Lei nº 11.105/2005 no que tange à dignidade da pessoa humana, colocou a ciência em um patamar de avanço capaz de proporcionar a dignidade constitucionalmente defendida, às pessoas acometidas de enfermidade ou às vítimas de acidentes. No final o STF, tomou uma decisão respeitável, corajosa e humanitária dando assim, oportunidade a todos que necessitem da terapia a chance de ter uma vida digna. Palavras Chaves: Células-tronco. Clonagem Terapêutica. Lei de Biossegurança. Abstract This work has as its theme the analysis of Article 5 of Law No. 11105/05 - Law of Biosecurity in the light of the STF, making the process of ADIN No 3510/05. With the emergence of the Biosafety Law that regulates the research with stem cells and therapeutic cloning, it aroused the interest of several researchers who, meeting in the auditorium of the STF (Supreme Federal Court) had the opportunity to review the various options on therapeutic cloning and, although not reaching a consensus, the members present decided the constitutionality of the Rule of Law. It is perceived that the issue is complex and involves not only discussions in the legal area, but also in science, politics, religion, philosophy and other crops of human knowledge. The aim of this study is to analyze the Article 5 of Law No. 11105/05 - Law of Biosafety in the light of the STF, making the process of ADIN No. 3510/05. The issue focuses on the question of whether we may use human embryos in genetic research, or not? This work was conducted through a literature search, is that which makes trying to solve a problem or acquire new knowledge from information published in books or similar documents (catalogs, brochures, articles, etc.). The conclusion is that more effective, Article 5 of Law No. 11105/2005 with regard to human dignity, put the science on a level capable of advancing the dignity of providing constitutionally protected, the people involved in or victims of disease accidents. STF in the final, took a respectable decision, courageous and humanitarian thus, opportunity for all in need of therapy a chance to have a dignified life. Key – words: Stem cells. Therapeutic cloning. Law on Biosafety. ________________________________________________________________________________________________Contato: gustavofeitosaadvogado@gmail.com Introdução Este artigo tem com tema análise do Artigo 5º da Lei Nº 11.105/05 – Lei de Biossegurança à luz do Supremo Tribunal Federal - STF, tomada no processo da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADIN Nº. 3.510/05.

Desde o início da humanidade, o conceito de vida e a origem da espécie humana têm levado os indivíduos a uma série de questionamentos e investigações científicas. Tanto no campo da ciência, como no universo da espiritualidade e, mais recentemente no ramo do Direito, tal assunto tem causado polêmica e despertado debates, movimentando estudiosos, cientistas, juristas, doutrinadores e a sociedade civil como um todo.

Com o surgimento da Lei de Biossegurança que regulamenta as pesquisas com células-tronco e a da clonagem terapêutica, o assunto suscitou o interesse dos mais diversos pesquisadores que, reunidos no auditório do Supremo Tribunal Federal - STF tiveram a oportunidade de analisar as diversas possibilidades sobre a clonagem terapêutica e, embora não se chegando a um consenso, os membros presentes decidiram pela constitucionalidade do artigo da lei.

Percebe-se que a questão é complexa e envolve discussão não apenas na área jurídica, mas também na ciência, na política, na filosofia e em outras searas do conhecimento humano. O objetivo deste estudo é analisar Artigo 5º da Lei Nº

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11.105/05 – Lei de Biossegurança à luz do STF, tomada no processo da ADIN Nº 3.510/05. A problemática concentra-se na interrogação de se saber se é licito utilizar embriões humano em pesquisas genéticas, ou não?

Para fundamentar a análise do Artigo 5º da Lei Nº 11.105-Lei Biossegurança à luz do Supremo Tribunal Federal - STF, tomada no processo da ADIN Nº 3.510/05, foi realizada uma revisão teórica da literatura sobre o tema tendo como referência Bobbio (2004); Brasil (2007); Cavalcanti (2013); Diniz. (2002, 2004, 2007); Novelino (2007), entre outros. Biodireito x Bioética e As Gerações dos Direitos Humanos A palavra direito provém do latim directu e para os antigos romanos era um adjetivo que significava aquilo que é conforme a linha reta. No entanto, o conceito de Direito é interpretado de diferentes formas, por doutrinários, juristas, filósofos e pela sociedade civil. Para Reale (1985, p.3):

O direito é, por conseguinte, um fato ou fenômeno social; não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. Uma das características da realidade jurídica é, como se vê, a sua sociedade, a sua qualidade de ser social.

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Os direitos não nascem todos de uma só vez, nascem quando devem ou podem nascer. (BOBBIO, 2004. p.60).

Nascem quando o aumento do poder do home sobre o homem - que acompanha inevitavelmente o progresso técnico, isto é, o progresso da capacidade do homem de dominar a natureza e os outro homens - ou cria novas ameaças à liberdade do indivíduo, ou permite novos remédios para suas indigências: ameaças que são enfrentadas através de demandas de limitações do poder; remédios que são providenciados através da exigência de que o mesmo poder intervenha de modo protetor.

Para Novelino (2007, p. 156) a primeira geração dos direitos humanos fundamentou-se ideologicamente no ideal de liberdade da Revolução Francesa e na luta que culminou com a criação do Estado Moderno e a transição do sistema feudal para o capitalismo.

É nessa geração que ocorre a separação entre Estado e não Estado que é constituída pelas conquistas do pensamento liberal, com destaque para os direitos do indivíduo. E conforme Novelino, (2007), p. 156) afirma que:

1 REALE, M. Lições preliminares de direito. São

Paulo: Saraiva. 1985 p. 3.

Esses direitos foram os primeiros a serem constitucionalizados e baseiam-se nos valores fundamentais, inalienáveis e invioláveis do indivíduo, sendo que eles são oponíveis ao Estado são direito de resistência como o direito de expressão, a liberdade de ir e vir, a liberdade de consciência, o sigilo de correspondência, dentre outros.

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Segundo Novelino (2007, p. 156), ligado ao valor igualdade, os direitos 2ª geração surgiram no século XX com as revoluções industriais, a partir da luta do proletariado pelos direitos sociais, econômicos e culturais.

Os direitos de segunda geração são resultados da luta entre as formas sociais, se dá com o desenvolvimento do modelo burguês de sociedade, compreendendo os direitos sociais os direitos relativos à saúde, educação previdência e assistência social, lazer, trabalho, segurança e transporte, os direitos econômicos são aqueles direitos que estão contidos em normas de conteúdo econômico na qual viabilização uma política econômica e os direitos políticos são direitos de participação popular no poder do Estado, que resguardam a vontade manifestada individualmente por cada eleitor.

A terceira geração de direitos humanos – os denominados direitos dos povos ou direitos da solidariedade, também são frutos das lutas sociais e das transformações sócio-político-econômicas ocorridas ao longo da historia da humanidade e que resultaram em conquistas sociais e democráticas. São direitos da família, da etnia, da nação, de identidade de gênero e de própria humanidade.

Os direitos da quarta geração são conhecidos como direito da vida e possuem dimensão planetária.

São aqueles introduzidos pela globalização política na esfera da normatividade jurídica, como os direitos à democracia, à informação e ao pluralismo.

Para Novelino (2007, p.157) entre os direitos está a preservação do patrimônio genético, a não exploração comercial do genoma humano, a preservação dos organismos naturais, a não-privatização de plantas e organismos vivos, o livre acesso às tecnologias da informação, o sigilo do conteúdo de bancos de dados, a privacidade frente aos sistemas eletrônicos e de vigilância, a preservação das crianças à ameaça da pedofilia na internet, entre uma série infinita de novas realidades já surgidas ou que permanecem no terreno infinito do possível, ao menos neste momento.

2 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional para

concursos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 156.

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Esses direitos são defendidos pelo doutrinador Bonavides (2002, p. 570), que acredita que tais direitos solidificam a cidadania dos homens e contribuem para a libertação dos povos. Uma Breve Conceituação do Biodireito e da Bioética

O Direito, via de regra, pode ser empregado como meio de predomínio social, ele pode desenvolver um importante papel na luta contra-hegemônica sendo usado para receber conquistas políticas importantes para populações oprimidas, através do chamado uso crítico do Direito por operadores jurídicos conscientes de ideias políticos por detrás das regras visivelmente imparciais.

Pode-se afirmar, de forma simplificada, que Ética trata-se de um modelo de conduta humana capaz de guiar e/ ou orientar o indivíduo, simultaneamente, ao bem pessoal e ao bem pessoal e ao público no sentido de coletivo, do que é benéfico para o bem estar social (CONTI, 2004, p.32).

No que se refere à Bioética seria válido afirmar que a mesma trata-se de uma modelo de conduta que visa proporcionar benefícios à humanidade como um todo, e, simultaneamente, a cada um dos indivíduos componentes da sociedade.

Diante da argumentação acima, vê-se que Biodireito baseia-se na positivação legal de permissões de conduta médicos-científicos. É um vocábulo que pode ser compreendido no sentido de envolver todo o conjunto de regras jurídicas já positivadas e voltadas a impor uma conduta médico-científica e que submetam seus transgressores às penas por elas presumidas.

O termo Biodireito provém do latim: bios - que significa vida - e directus que pode ser entendido como - o moralmente justo. Para Diniz (2007,p.45) Biodireito é:

O estudo jurídico que, tomando por fontes imediatas a bioética e a biogenética, teria a vida por objeto principal, salientando que a verdade científica não poderá sobrepor-se à ética e ao direito, assim como o processo científico não poderá acoberta crimes contra a dignidade humana, nem traçar, sem, limites jurídicos, os destinos da humanidade.

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3 DINIZ, Maria Helena. Novo Código Civil

Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002. _______________. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 10ª edição, 2004. ____________. O Estado Atual do Biodireito. São Paulo: Saraiva 4ª edição, 2007, p. 45.

Um ramo do direito, conhecido como biodireito, procura transporta os acontecimentos científicos para o espaço jurídico, valorando-os na busca de respostas para definir o que é licito e o que é ilícito, impondo limites para a autonomia privada. Segundo Corrêa (2006, p. 81), o Biodireito é:

Relativamente novo na ciência jurídica, principalmente no Brasil ele é um ramo do direito público que junto com a bioética analisa as relações jurídicas entre a medicina e a biologia, disciplinado assim uma relação de convivência e oferecendo instrumentos jurídicos que garantam a inviolabilidade da vida. Estuda, pois as relacionadas ao corpo, à dignidade da pessoa humana.

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A ciência é objeto de densa polêmica ético-jurídica. As pesquisas com células tranco, da clonagem, da reprodução e da morte assistida, dentre outras, atraem a ciência para o centro das atenções.

E sobre tais questões trazidas pela contemporaneidade, desenhadas sob o viés da ciência Rocha (2004, p. 11), assim se pronuncia:

O homem faz-se engenheiro de homens. E por isso a engenharia genética suscita ilusões e temores. O que mais distingue o agora do antes e faz perplexo o homem contemporâneo é o questionamento com que tem de se deparar quanto à sua (des) humanidade, não mais pela ausência de resposta, mas pela possibilidade plural que se abre às suas perguntas. [...]. Mais sem a vida não há se falar em direito. Não? Antes se tinha certeza da resposta. Agora a única certeza é que tudo é uma incerteza na vida. Antes, só era certa a morte. Agora como acentuei a ser um processo tal qual a vida?

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O território do biodireito é pontuado, na maioria das vezes, pela ausência de consensualismo. E uma das questões que assume relevância no debate jurídico atual são as pesquisas com células-tronco embrionárias,

4 CORRÊA, Elidia Aparecida de Andrade (coord.).

Biodireito e dignidade da pessoa humana. Curitiba: Juruá, 2006, p.81. 5 ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Vida Digna:

Direito Ética e Ciência. (Os novos Domínios Científicos e Seus Reflexos Jurídicos) In: O Direito à vida digna. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p.11.

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autorizadas pela recente Lei de Biossegurança (lei 11.05/05).

Segundo Corrêa (2006, p.80), os possíveis

resultados das pesquisas com células-tronco residem à esperança da ciência em obter a cura se não completa, ao menos a melhoria da qualidade de vida de pacientes portadores de males para os quais a medicina tradicional não mais dispõe de possibilidades para reversão do prognóstico, tais como o mal de Alzheimer, mal de Parkinson, algumas espécies de câncer, problemas cardíacos, dentre outros.

O que se discute sobre as pesquisas com células-tronco embrionárias não é certeza da promessa de cura de moléstias letais, mas sim a possibilidade da ciência investigar, por meio de pesquisas genéticas, novas formas terapêuticas para se atingir os resultados esperados. Se tais pesquisas realmente alcançarão os objetivos a que se propõe a conquista da cura de doença é uma resposta que pertence ao futuro (ROCHA, 2004, p. 13).

Quem se pronuncia a favor das pesquisas com células-tronco embrionárias argumentam que não podemos privar nossos pares e as gerações futuras dos benefícios que lhe poderão advir.

Para Corrêa (2006, p. 80) defendem ainda que a conquista da ciência presta-se a assegurar a proteção da vida e a promessa humanitária de inclusão social.

Para tais defensores, aliviar a dor, o sofrimento e devolver a vida aos pacientes desacreditados é um ato de solidariedade e, assim, de reconhecimento da dignidade humana.

Segundo Corrêa (2006, p. 80) a razão desta grande polêmica é que tais pesquisas fazem uso de embriões humanos, o quê, segundo aqueles que opinam contrariamente a esta possibilidade terapêutica, seria a utilização da vida humana, ou a potencialidade desta, como mero material de pesquisa. Para estes a vida inicia-se no momento da fecundação e destruir um embrião é pôr fim a uma vida humana.

Percebe-se que a questão é complexa e envolve discussões não apenas na área jurídica, mas também na ciência, na religião, na política, na filosofia e em outras searas do conhecimento humano.

A Problemática concentra-se na interrogação de se saber se é licito utilizar embriões humanos em pesquisas genéticas.

Células-Tronco e Clonagem Terapêutica

Conhecidas como células-mãe ou células estaminais, as células-tronco são células que possuem a melhor capacidade de se dividir dando origem a células semelhantes às progenitoras.

Segundo Corrêa (2006, p. 82) as células tronco são:

As células-tronco são células

primitivas que dão origem a outros tipos celulares. Possuem capacidade de auto-replicação – isto é, de gerar uma cópia idêntica a si mesma – e potencial de se diferenciarem em vários tecidos. Em primeiro lugar, elas são células não-especializadas, que se renovam por meio de divisão celular. Outra característica é que são estruturas não-diferenciadas e, portanto, não-especializadas. Por fim, sob certas condições fisiológicas e experimentais podem ser induzia tornarem-se unidade com funções especiais, tais como células contráteis do músculo cardíaco.

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As células-tronco dos embriões têm ainda

a capacidade de se transformar, num processo também conhecido por diferenciação celular, em outros tecidos do corpo, como sangue, ossos, nervos e músculos.

Para Corrêa (2006, p. 82) quanto à extração das células estaminais, há duas possibilidades:

Adultas: Recentemente estudos mostraram que as células adultas infelizmente limitam-se no que tange ao seu potencial de diferenciação celular. A partir daí podemos constatar que as mesmas não transformam-se em todos os tecidos do corpo humano. Estas células são encontradas em várias regiões do corpo humano, tais como na poupa dentária, no sangue, na placenta, no cordão umbilical, na medula óssea, no rim, dentro outros. Embrionárias: também conhecidas e/ ou denominadas como células totipotentes ou pluripotentes, são encontradas no embrião humano. Tais células devido o seu rápido poder de transformação e sua melhor manuseabilidade são mais relevantes às pesquisas para o tratamento de doenças do que as células adultas, visto que, estas últimas têm uma capacidade bem mais limitada.

Atualmente no Brasil o Supremo Tribunal autorizou tais pesquisas. Segundo Zatz, afirma que:

Células-tronco embrionárias podem ser obtidas de embriões congelados que sobram em clínicas de fertilização ou pela técnica de clonagem terapêutica,

6 CORRÊA, Elidia Aparecida de Andrade (coord.).

Biodireito e dignidade da pessoa humana.

Curitiba: Juruá, 2006, p.82.

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ou transferência de núcleos, que é uma tecnologia ainda muito difícil, ainda não conseguida em seres humano. Bom, a boa notícia é que algumas células do nosso corpo permanecem com características de células-tronco, são as chamadas células-tronco adultas. Então nós temos células-tronco adultas na polpa do dente-de-leite, na medula óssea, no tecido adiposo, no cordão umbilical e em outros tecido, no pâncreas, no fígado. É importante deixar claro que as células-tronco do cordão umbilical não são embrionárias. Apesar de virem de um recém-nascido. Elas já têm característica de células-tronco adultas. Agora, a má notícia é que as células-tronco adultas não tem o mesmo potencial que as células-tronco embrionárias (elas são muito importantes para formar alguns tecidos e nós estamos trabalhando ativamente com elas).

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A esperança da ciência é possibilitar que tecidos e órgãos portadores de deficiências sejam substituídos por outros, a serem desenvolvidos a partir destas pesquisas, Tendo como matéria-prima a própria natureza humana. Seria, então, o abandono das técnicas adotadas pela medicina tradicional, que se serve atualmente de próteses mecânicas, tais como as cardíacas e ortopédicas, confeccionadas a partir de materiais metálicos, estranhos à natureza do corpo humano.

A clonagem terapêutica é um procedimento que possibilita a aquisição de células-tronco embrionárias, podendo ser usada assim para fabricação de tecidos, dentes, ossos, órgãos e varias outras partes do corpo.

Este procedimento é bastante parecido com a clonagem reprodutiva, no entanto, na clonagem terapêutica os blastócitos não introduzidos no útero e sim produzidos em laboratórios, ocorrendo assim à transferência do núcleo com todos os seus cromossomos, citoplasmas e genes para um óvulo sem núcleo, que ao dividir-se, gera células capazes de produzir qualquer tecido (CAVALCANTI, 2007).

Tal realização possibilita perspectivas importantes para tratamentos. Por exemplo, quando as pessoas sofrem de uma doença renal, o recomendável seria o transplante, que além de muito caro ainda poderia provocar rejeição.

Porém, com a clonagem terapêutica as possibilidades quanto aos riscos de rejeição do corpo seriam mínimas, causando menos danos à saúde da pessoa e oferecendo um economia

7 ZATZ, Mayana. Células tronco. Disponível em:

http;//revistapesquisa.fapesp.br/ar=3622 Acesso em: 14 de maio de 2014.

razoável aos cofres públicos. Diniz (2007, p. 465) assevera sobre o

tema dizendo que: Na clonagem terapêutica as células-tronco jamais serão introduzidas em algum útero. O DNA retirado de uma célula adulta do doador também é introduzido

num óvulo “vazio”, mas depois de algumas divisões, as células-tronco são direcionadas no laboratório para fabricar idênticos aos do doador, tecidos que nunca serão rejeitados por ele.

8 Segundo Corrêa (2006, 86) Brasil possui

uma legislação própria que regulamenta a utilização de células-tronco embrionárias como método de pesquisa e terapia como assevera o artigo quinto da Lei nº 11.105/05:

Art. 5º É permitido, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e

não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I – sejam embriões inviáveis; ou. II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta lei, ou que, já congelados na data da publicação desta lei, depois de completarem 3 (três) anos, contado a partir da data de congelamento. § 1º Em qualquer casa, PE necessário o consentimento dos genitores. § 2º Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa. § 3º É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

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Com o aperfeiçoamento e difusão da

clonagem terapêutica doenças como: osteoporose e artrite, diabetes, hepatite e cirrose, Parkinson, esclerose múltipla, mal de Alzheimer, câncer na medula óssea e câncer no pulmão não seriam

8 DINIZ, Maria Helena. Novo Código Civil

Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002, p.465. 9 LEI Nº 11.105, DE 24 DE MARÇO DE 2005. Em

seu artigo 5º. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11105.htm

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motivos para tanta dor e sofrimento.

Uma Breve Análise do Artigo 5º da Lei Nº 11.105/05 – Lei Biossegurança à Luz do STF

A definição sobre o começo da vida humana varia conforme convicção moral, religiosa, cientifica, filosóficas, jurídicas.

As primeiras etapas do desenvolvimento do ser humano e as várias crenças sobre o inicio da vida. A fecundação é quando o espermatozóide penetra no óvulo formando o embrião, que carrega toda a carga genética do futuro ser humano. O processo dura cerca de 4º minutos e pode ser reproduzidos em clínicas de fertilização.

Segundo Escosteguy et al (2007), os defensores são católicos e protestantes acreditam que a vida começa na fecundação.

Nidação é o momento em que o óvulo fecunda se fixa à parede do útero, já preparado para alimentá-lo. Essa etapa ocorre entre o quinto e o sexto dia após a fecundação.

Os defensores são partes dos geneticistas e fisiologistas acreditam que a vida começa na nidação, pois é a partir dessa etapa que o embrião tem condições reais de se desenvolver.( ESCOSTEGUY el al, 2007, p. 55).

Duas semanas é quando o embrião acelera sua reprodução e começam os primeiros vestígios de formação do órgãos, inclusive do sistema nervoso.

Para Escosteguy et al (2007), os defensores a maioria dos neurocientistas acredita que a vida começa com a formação do cérebro, e afirma que:

A opinião é partilhada por juristas brasileiros. Como uma pessoa morre quando seu cérebro para de funcionar, esses juristas entendem que a vida, por analogia, só passa a existir quando o cérebro inicia sua formação (p. 55).

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A gênese da vida entre seres humanos sempre se configurou como um dos maiores desafios da história da humanidade. Saber de onde veio, por que veio se há ou não vida após a morte, sempre foram questionamentos que circundaram o imaginário cultural dos mais diversos povos.

Para Escosteguy et al, (2007, p. 55) foi na tentativa de responder ao questionamento: “ como se inicia a vida humana?” que:

Especialistas em áreas como genética, bioquímica, neurociência e biomedicina reuniram-se no auditório do Supremo Tribunal

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ESCOSTERGUY, Diego, et al. Quando começa a vida? Revista Veja. Ed. Abril. Ed. 2005- Ano 40 – nº 16. 25 de Abril de 2007.p. 54-57

Federal a mais alta corte brasileira, e que nunca havia convocado uma audiência pública. A conferência durou o dia inteiro não se chegando a um consenso, mas abrindo de discurso e análise acerca da origem da vida.

Participaram deste encontro importantes

membros do meio acadêmico das Universidades Federal tanto do Rio de Janeiro como de São Paulo e demais Instituições públicas do país.

A lei de biossegurança, em vigor desde 24 março de 2005, ao autorizar pesquisas com células-troncos de embriões humanos segmentou opiniões, gerou controvérsias, despertou polêmica por parte de estudiosos, especialistas e do meio público; daí a necessidade desta audiência pública, que teve por meta subsidiar os ministros do Supremo Tribunal Federal quanto aos questionamentos supracitados e também porque foi um dos pedidos amparados na lei 9.868/99 solicitados pelo ex Procurador Geral da Republica Cláudio Fonteles em 16 maio de 2005 na Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIN nº 3.510/05.

A referida lei, ao ser implantada na cultura brasileira, adere a algumas restrições constitucionais, tais como: os pesquisadores só podem realizar essa estudos com embriões inviáveis, ou seja aqueles que não serão mais utilizados, que serão rejeitados pelas clínicas de fertilização, ou embriões congelado há pelo menos três anos.

Porém as controvérsias geradas acerca da temática exposta fizeram com que muitas pessoas se posicionassem contra este estudo.

Fonteles (2005) alega ser, o Art. 5º da lei 11.105/05 Lei de Biossegurança, inconstitucional. Com isso, entrou com uma (ADIN) – ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal; onde o mesmo defende que, a lei, ao permitir no seu artigo 5º o manejo dos, agride o artigo quinto da Constituição Federal do país, violando o direito à vida e a dignidade da pessoa humana mencionado no artigo primeiro da Constituição Federal.

Mas, para que a lei seja vista como constitucional ou inconstitucional faz-se necessário levantar um ponto-chave: ávida inicia-se com a existência do embrião ou somente mais adiante quando o embrião adere às paredes do útero ou níveis mais altos do seu desenvolvimento? Mas o que seria vida? É talvez, visivelmente difícil discutir sobre o que seja vida, mas par definir sobre a violabilidade ou inviolabilidade dessas pesquisas é necessário entender o que seja vida.

Segundo o relator da ADIN nº 3.510/05, Carlos Ayres Brito em seu voto:

Numa primeira síntese, estão. É de se concluir que a Constituição Federal não faz de todo e qualquer estágio da vida humana um

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autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva

e, nessa condição, dotada de compostura física ou natural. É como dizer: a inviolabilidade de que trata o artigo 5º é exclusivamente reportante a um já personalizado indivíduo (o inviolável é, para o Direito, o que o sagrado é para a religião). E como se trata de uma Constituição que sobre o início da vida humana é de um silêncio de morte (permito-me o trocadilho), a questão não reside exatamente em se determinar o início da vida do homo sapiens, mas em saber que aspectos ou momento dessa vida estão validamente protegidos pelo Direito infraconstitucional e em que medida.

De acordo com a Constituição Federal vida humana seria inviolável:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

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No reino animal, a vida é um instrumento que se restringe à capacidade e/ ou função biológica dos seres. Na espécie humana, o conceito de vida ultrapassa as funções biológicas, sendo levado em consideração à capacidade de raciocínio, decidir, escolher, opinar, etc.

Assim, ficam as dúvidas – geradoras de hipótese dicotômicas – sobre o tema em estudo: Se para a Constituição Federal que defende a vida humana e percebe o embrião como um ser que não possui consciência nem raciocina, o mesmo deve ser protegido? Carregamos ainda o dilema religioso inspirado há séculos pela filosofia grega, com base na visão aristotélica de que o corpo e a alma unem-se após a concepção. Dessa maneira, como para a ciência da época o período entre a concepção e o nascimento era mistério, o Cristianismo teve a oportunidade de firmar seus dogmas por longos anos.

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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais nº 1/92 a 54/2007 e pelas Emendas Constitucionais de Revisão nº 1 a 6/94. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2007.

Revoluciona esta mentalidade ultrapassada dos pesadores que, a partir do século XV, com o Renascimento, deram relevância à física e as demais ciências.

Com isso, a Igreja Católica enfraquece ideologicamente e uma visão mais racional acerca do homem floresce no âmbito social.

Análise da ADIN 3.510/05 O Supremo Tribunal Federal é a mais elevada instância do poder Judiciário e por isso o mesmo é visto como o protetor da Constituição Federal e de todos os seus princípios. No dia 29 de mais de 2008 o referido Tribunal dispõe-se sobre a pesquisa com células-troncos embrionárias decidindo assim pela constitucionalidade do artigo 5º da lei de Biossegurança. Essa ação de inconstitucionalidade foi ajuizada com o intuito de impedir as pesquisas com células-tronco, pois o ex-procurador entendeu que o mesmo feria materialmente a Lei Maior, precisamente no artigo 5º. Nessa votação seis ministros se manifestaram contra a inconstitucionalidade e cinco foram a favor da ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade), diante do resultado esta foi rejeitada e a lei continua sem modificações. RELATÓRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, PROPOSTA PELO ENTÃO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA, DR. CLÁUDIO LEMOS FONTELES, TENDO POR ALVO O ARTIGO 5º DA LEI FEDERAL Nº 11.105(“LEI DA BIOSSEGURANÇA”), DE 24 DE MARÇO DE 2005. Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade, proposta pelo então Procurador–Geral da República. Dr. Cláudio Lemos Fonteles, tendo por alvo o artigo 5º da Lei Federal nº 11.105(“ Lei da Biossegurança”), de 24 de março 2005. Artigo assim integralmente regido:

Art. 5º É permitido, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I – sejam embriões inviáveis; ou. II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta lei, ou que, já congelados na data da publicação desta lei, depois de completarem 3 (três) anos, contado a partir da data de congelamento. § 1º Em qualquer casa, PE necessário o consentimento dos genitores. § 2º Instituições de pesquisa e serviços

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de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa. § 3º É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

O autor da ação argumenta que os dispositivos impugnados contrariam “a inviolabilidade do direito à vida, Porque o embrião humano é vida humana, e fez fundamento maior do estado democrático de direito, que radica na preservação da dignidade humana” (2005, p. 32). Em sequência, o subscrito da petição inicial sustenta que: a) “a vida humana acontece na, e a partir da, fecundação”, desenvolvendo-se continuamente; b) o zigoto, constituído por uma única célula, é um “ ser humano embrionário”; c) é no momento da fecundação que a mulher engravida, acolhendo o zigoto e lhe propiciando um ambiente próprio para o seu desenvolvimento; d) a pesquisa com células-tronco adultas é, objetiva e certamente, mais promissora do que a pequis com células-tronco embrionárias. De sua parte, e em sede informações (fls. 82/115). O presidente a constitucionalidade do texto impugnado. Para tanto, acata, por inteiro, peça jurídica da autoria do professor e advogado público Rafaelo Abritta. Peça que também mereceu a irrestrita adesão do ministro Álvaro Augusto Ribeiro Costa, então Advogado Geral da União, e da qual extraio o seguinte e conclusivo trecho: “com fulcro no direito à saúde e no direito de livre expressão da atividade cientifica, a permissão para utilização de material embrionário, em vias de descarte, para fins de pesquisa e terapia, consubstancia-se em valores amparados constitucionalmente”. A mesma conclusão, registre-se, a que chegou o Congresso Nacional em sua informações de fls. 221/245. Não é, todavia, como pensa o atual Chefe do Ministério Público Federal, Dr. Antônio Fernando de Souza, que, atuando na condição de fiscal do Direito (curtos júris), concluiu pela declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais sob a alça de mira da presente ação direta. Assim procedeu mediante aprovação de parecer da lavra do mesmo professor Cláudio Fonteles.

Prossigo para anotar que admiti no processo, na posição de “amigos da Corte” (amici curiae), as seguintes entidades da sociedade civil brasileira: CONECTAS DIRETOS HUMANOS; CENTRO DE DIREITOS HUMANOS – CDH; MOVIMENTO EM PROL DA VIDA

– MOTIVAE ; INSTITUTO DE BIOÉTICA DIREITOS HUMANOS E GÊNERO – ANIS, além da CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO BISPOS DO BRASIL – CNBB.

Entidade de salienta representatividade social e por isso mesmo postada como subjetivação dos princípios constitucionais do pluralismo genericamente cultural (prêambulo da Constituição) e especificamente política (inciso V da art. 1º da nossa Lei Maior). O que certamente contribuirá para o adensamento do teor de legitimidade da decisão a ser proferida na presente ADIN. Estou a dizer decisão colegiada tão mais legítima quando procedida da coleta de opiniões dos mais respeitáveis membros da comunidade cientifica, no tema. Não é tudo. Convencido de que matéria centralmente versada nesta ação direta de inconstitucionalidade é de tal relevância social que passa a dizer respeito a toda a humanidade, determinei a realização de audiência pública, esse notável mecanismo constitucional de democracia direta ou participativa. O que fiz por provocação do mesmíssimo professor Cláudio Fonteles e com base no § 1º do artigo 9º da Lei nº 9.868/99, mesmo sabendo que se tratava de experiência inédita em toda a trajetória deste Supremo Tribunal Federal. Dando-se que no dia local adrede marcados, 22(vinte e duas) das mais acatadas autoridades científicas brasileiras subiram à tribuna para discorrer sobre os temas agitados peças jurídicas de origem e desenvolvimento da ação constitucional que nos cabe. Julgar. Do que foi lavrada extensa de fls., devidamente reproduzida para o conhecimento dos senhores ministro desta nossa Corte Constitucional e Suprema Judiciário. Reprodução que se fez acompanhar da gravação de sons e imagem de todo o desenrolar da audiência, cuja duração foi em torno de 8 horas. Pois bem, da reprodução gráfica, auditiva e visual dessa tão alongada quanto substanciosa audiência pública, o que afinal se percebe é a configuração de duas nítidas correntes de opinião. Correstes que assim parecem delineadas: I – uma, Deixando de reconhecer às células – tronco embrionária virtualidade, ao menos para fins de terapia humana, superiores às das células-tronco Art.

9º, §1º da Lei nº 9.868/99 – “Em caso de

necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existente nos autos, poderá o relator requisitar informações existentes nos autos. Poderá o relator requisitar informações adicionais peritos ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria”. Mesma corrente que atribui ao embrião uma progressiva função de auto-constitutividade que o torna protagonista central do seu processo de hominização, se comparado com o útero feminino (cujo papel é de coadjuvante, na condição de habitat, ninho ou ambiente daquele, além de fonte suprira de alimento). Argumentando, sobre mais, que a retirada células-tronco de um determinado embrião in vitro

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destrói a unidade, o personalizado conjunto celular em que ele consiste. O que já corresponde à prática de um mal disfarçado aborto, pois até mesmo no produto da concepção em laboratório já existe uma criatura ou organismo humano que é de ser visto como se fosse aquele que surge e se desenvolve no corpo da mulher gestante. Criatura ou organismo ressalte-se, que não irrompe como um simples projeto ou uma mera promessa de pessoa humana, somente existente de fato quando ultimados, com êxito, os trabalho de parto, Não! Para esse bloco de pensamento (estou a interpretá-lo), a pessoa humana é mais que individualidade protraída ou adiada para o marco factual do parto feminino. A pessoa humana em sua individualidade genética ôntica já existe no próprio instante da fecundação de um óvulo feminino por um espermatozoide masculino. Coincidindo, então, concepção e personalidade (qualidade de quem é pessoa), pouco importando o processo em qual tal concepção ocorra: se artificial ou in vitro, se natural ou in vida. O que se diferencia em tema de configuração da pessoa humana é tão-somente uma quadra existencial da outra. Isto porque a primeira quadra se inicia com a concepção e dura enquanto durar a gestação feminina, compreendida esta como um processo contínuo, porque abrangente de todas as fazes de vida humana pré-natal.

A segunda quadra, a começar termina o parto (desde que realizado com êxito, já dissemos, porque aí já se tem um ser humano nativivo). Mas em ambos os estádios ou etapas do processo a pessoa já existe e é merecedora da mesma atenção, da mesma reverência, a mesma proteção jurídica.

Numa síntese, a ideia do zigoto ou óvulo feminino já fecundado já fecundado como simples embrião de uma pessoa humana é reducionista, porque o certo mesmo é vê-lo como um ser humano embrionário. Uma pessoa no seu estádio de embrião, portanto, e não um embrião a caminho de ser uma pessoa.

II- A outra corrente de opinião é a que investe, entusiasticamente, nos experimentos científicos com células-tronco extraídas ou retiradas de embriões humanos. Células tidas como de maior plasticidade ou superior versatilidade para se transformar em todos ou quase todos os tecidos humanos, substituindo-os ou regenerando-os nos respectivos órgãos e sistemas. Espécie de apogeu da investigação biológica e da terapia humana, descortinando um futuro de intenso brilho para os justos anseios de qualidade e duração da vida humana.

Bloco de pensamento que não parece de dores morais ou de incômodos de consciência, porque, para ele, o embrião in vitro é uma realidade do mundo do ser, alvo vivo, sim, que se põe como o lógico início da vida humana, mas nem em tudo e por tudo igual ao embrião que

irrompe e evolui nas entranhas de uma mulher. Sendo que mesmo a evolução desse

último tipo de embrião ou zigoto para o estado de feto somente alcança a dimensão das incipientes características físicas e neurais da pessoa humana como a meticulosa colaboração do útero e do tempo. Não no instante pura e simples da concepção, abruptamente, mas por uma engenhosa metamorfose ou laboriosa parceria do embrião, do útero e do correr dos dias.

O útero passando a liberar todo o complexo processo de gradual conformação de uma nova individualidade antropomórfica, com seus desdobramentos ético-espirituais; valendo-se ele, útero feminino (é a leitura que foco nas entrelinhas das explanações em foco), de sua tão mais antiga quanto insondável experiência afetivo-racional com o cérebro da gestante.

Quiçá com o próprio cosmo, que subjacente à cientificidade das observações acerca do papel de liderança do útero materno transparece como que uma aura de exaltação da mulher e principalmente da mulher-mãe ou em vias de sê-lo como portadora de um sexto sentido existencial já situado nos domínios do inefável ou do indizível.

Domínios que própria Ciência parece condenada nem desconfirmar, porque já pertencentes àquela esfera ôntica de que o gênio de William Shakespeare procurou dar conta com a célebre sentença de que “Entre o céu e a terra há muito mais coisa do que supõe a nossa vã filosofia” (Hamlet, anos de 1600/1601, ato I, cena V).

Para ilustrar melhor essa dicotomia de visão dos temas que nos cabe examinarem a luz do Direito, especialmente do Direito Constitucional Brasileiro, transcrevo parte da explanação de duas das referidas autoridade que pessoalmente assomaram à tribuna por ocasião da sobredita audiência pública: a Drª Mayana Zant, professora de genética da Universidade de São Paulo, e a Drª Lenise Aparecida Martins Garcia, professora do Departamento de Biologia celular da Universidade de Brasília. Disse a primeira cientista:

Pesquisar células embrionárias obtidas de embriões congelados não é aborto. É muito importante que isso fique bem claro, No aborto, temos uma vida no útero que só será interrompida por intervenção humano, enquanto que no embrião congelado, não há vida se não houver intervenção humano. È preciso haver intervenção humano para a formação do embrião, porque aquele casal não conseguiu ter um embrião por fertilização natural e também para inserir no útero. E esses embriões nunca serão inseridos no útero. É muito importante que se entenda a

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diferença. Já a Drª Lanise Garcia. São de sua excelência as seguintes palavras:

Nosso grupo traz o embasamento científico para afirmarmos que a vida humana começa na fecundação, tal como está colocado na solicitação da Procuradoria. (...) Já estão definidas, ai, as características genéticas desse individuo; já está definido se é homem ou mulher nesse primeiro momento (...) tudo já está definido, neste primeiro momento da fecundação. Já estão definidas eventuais doenças genéticas (...). Também já estarão ai as tendências herdadas: dom para a música, pintura, poesia. Tudo já está ali na primeira célula formada. O zigoto de Mozart já tinha dom para a música e Drummond, para a poesia. Tudo já está lá. É um ser humano irrepetível.

À derradeira, confirmo o que já estava suposto na marcação da audiência em que este Supremo Tribunal Federal abriu suas portas para dialogar com cientistas não pertencentes à área jurídica: o tema central da presente ADIN é salientemente multidisciplinar, na medida em que objeto de estudo de numerosos setores do saber humano formal, como o Direito, a filosofia, a religião, a ética, a antropologia e as ciências medicas e biológicas, notadamente a genética e a embriologia; suscitando, vimos, debates tão subjetivamente emprenhados quando objetivamente valiosos, porém de conclusões descoincidentes não só de um para outro ramo de conhecimento como no próprio interior de cada um deles.

Mas debates vocalizados, registre-se em arejada atmosfera de urbanidade e uníssono reconhecimento da intrínseca dignidade da vida em qualquer dos seus estádios. Inequívoca demonstração da unidade de formação humanitária de todos quantos acorreram ao chamamento deste Supremo Tribunal Federal para colaborar na prolação de um julgado que, qual for seu conteúdo, se revestirá de caráter histórico. Isto pela envergadura multiplamente constitucional do tema e seu mais vivo interesse pelos meios científicos de todo o mundo, desde 1998, ano em que equipe do biólogo norte-americano James Thomson isolou pela primeira vez células-tronco embrionária, conseguindo cultivá-las em laboratórios. Controle de Constitucionalidade e ADIN 3.510 De acordo com Principio da Supremacia formal da Constituição, as normas elaboradas em face do Poder Constituinte originário, são colocados em patamar superior das outras manifestações de direito. Por isso diz-se que a

Carta Política de 1988 é de tipo rígida, pois a modificação de seu texto se dá de forma totalmente diferenciada daquela formadora de uma norma infraconstitucional. Na lição de Paulo e Alexandrino (2001, p. 706):

Para que se compreenda com clareza essa decorrência da rigidez constitucional é suficiente notar que, nos sistemas jurídicos de Constituição flexível, a inexistência de diferenciação entre os procedimentos de elaboração das leis ordinárias e de modificação das normas constitucionais faz com que toda produção normativa jurídica tenha o mesmo status formal, ou seja, as leis novas derrogam ou revogam todas as normas anteriores com elas incompatíveis, mesmo que estas sejam normas constitucionais.

Para que uma tenha validade dentro do sistema de rigidez constitucional, a mesma há de ser produzida em conformidade com os ditames da constituição, de forma que as normas infraconstitucionais somente valerão se forem com ela compatíveis. Nos ensinamentos de Silva (2004, p. 46) consagra:

Nossa Constituição é rígida. Em consequência, é lei fundamental e suprema do estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais. Nem o governo Federal, em os governos dos estados, nem dos municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuições nos termos nela estabelecidos.

Com o caráter de supremacia e rigidez constitucional, faz-se necessário um efetivo sistema de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos. Segundo Paulo e Alexandrino, (p. 763, 2011):

É ainda relevante destacar que ao mesmo tempo em que uma Constituição do tipo rígida é pressuposto da existência do controle de constitucionalidade, não é menos verdade que esse mesmo controle é pressuposto e garantia de uma Constituição rígida. Isso porque, caso não haja órgão com a função de exercer o controle de constitucionalidade, a Constituição ficará sem meios de fazer valer a sua supremacia em face de condutas afrontadas ao seu texto.

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Em posição de concordância com os respectivos doutrinadores constitucionalistas, fica evidenciado que a constituição possui um meio hábil para fazer valer seu texto quando confrontado por atos normativos de grau inferior, qual seja, o controle de constitucionalidade. Porém. Há casos que estão fora de aferição pelo controle de constitucionalidade, tais como direito pré-constitucional, em razão da constituição superveniente. Isso porque a matéria em conflito sai da aferição constitucional e acaba se tornado uma questão de direito intemporal: uma lei que ao tempo de sua criação estava de acordo com a constituição de sua época e que, posteriormente, caso a nova Constituição seja criada e possa a ter vigência no presente ordenamento jurídico, caso essa lei (criada na vigência da constituição passada) se torne incompatível com a constituição presente não há que se falar em inconstitucionalidade da lei preteria, mais sim em sua não-recepção, ou revogação, pelo texto constitucional atual.

Espécies de Controle de Constitucionalidade

No que tange ao momento de controle, o mesmo pode ser preventivo ou repressivo. O controle preventivo ocorrerá quando a norma ou lei ainda estiver na sua fase de projeto, antes de se fixar no ordenamento jurídico. No Brasil, temos três casos de controle preventivo: as comissões de constituição e justiça (CCJ), realizadas pelas casas do Congresso Nacional, pelo voto do Presidente da República e no caso mandado de segurança impetrado por parlamentares para sustar projetos de lei que ofender à Constituição Federal. Na lição de Moraes (2011, p. 757):

A primeira hipótese de controle de constitucionalidade preventivo refere-se às comissões permanentes de constituição e justiça cuja função precípua é analisar a compatibilidade do projeto de lei ou proposta de emenda constitucional apresentados com o texto da Constituição Federal.

Cada casa legislativa tem sua atribuição para formar uma comissão na forma do respectivo regimento. Vale lembrar que as Comissões de Constituição e justiça são terminativas, pois analisam o projeto de lei formalmente, ou seja, sua competência legislativa, seus aspectos constitucionais, legais e jurídicos. De acordo Paulo e Alexandrino (2011, p. 523): [...] se o projeto receber parecer negativo da CCJ será ele rejeitado e arquivado, não havendo, daí por diante, nenhuma tramitação. O veto jurídico consiste na rejeição (veto) pelo Presidente da República de projeto de lei já aprovada pelo Congresso Nacional. O chefe do

Executivo, ao analisar o projeto de lei, entende sê-lo contrário a norma superior.

Conforme explana Moraes (2011, p. 738) em seu ministério:

Assim, no Brasil o controle preventivo de constitucionalidade é realizado sempre dentro do processo legislativo, em uma das hipóteses Pelo Poder Legislativo (comissões de constituição e justiça) e em outra pelo Poder Executivo (veto jurídico).

Nesses casos não há que se fala em inconstitucionalidade, pois a lei ainda não existe. Já o controle de constitucionalidade repressivo, foi adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, em que o Poder Judiciário, como regras, fiscaliza a lei e atos normativos prontos e acabados. O controle pelo judiciário PE misto, acontece tanto pela forma difusa, quanto concentrada. O eminente doutrinador Silva (2004, p. 50) aponta:

Podemos resumir que se reconhecem o Direito Constitucional Com parado três modos de exercício do controle de constitucionalidade: (a) por via de execução, ou incidental, segundo o qual cabe ao demandado arguir a inconstitucionalidade, quando apresenta sua defesa num caso concreto, isto é um processo proposto contra ele; por isso, é também chamado controle concreto: (b) por via de ação direta de inconstitucionalidade, de iniciativa do interessado, de alguma autoridade, ou instituição ou pessoa do povo (ação popular); (c) por iniciativa do juiz dentro de um processo de partes. Vê-se, desde logo, que o exercício por via de exceção é próprio do controle difuso e os outros, do controle concentrado.

O artigo 102, inciso I, alínea “a” da CF/88. Estabelece a atuação concentrada pelo Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição, processar e julgar as ações diretas de inconstitucionalidade e ações declaratórias de constitucionalidade de leis ou atos normativos federais e estaduais. O artigo 97, por sua vez estende o controle difuso aos tribunais, quando prescreve a possibilidade de que membros dos respectivos órgãos, pelo voto de sua maioria absoluta, declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo criado pelo poder público. Ainda na seara das espécies de controle de constitucionalidade, os constitucionalistas citam o denominado modelo de controle ou controle

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judicial de controle. Sua atuação se dá por duas formas distintas: por via difusa ou via concreta. A forma difusa de fiscalização das leis surgiu nos Estados Unidos da América, em 1803, no famoso caso Marbury Versus Madison, quando a Suprema Corte fixou entendimento que Poder judiciário, ao analista que um lei seja inconstitucional no caso concreto, poderia deixa-la de aplicar ao respectivo caso. Na lição de Moraes (2011, p. 740):

A ideia de controle de constitucionalidade realizado por todos os órgãos de Poder judiciário nasceu do caso Madison versus Marbury (1803), em que o Juiz Marshall da Suprema Corte Americana afirmou que é próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei. E ao fazê-lo, em caso de contradição entre a legislação e a Constituição, o tribunal deve aplicar esta última por ser superior a qualquer lei ordinária do Poder Legislativo.

No modelo concentrado, na fiscalização de validação das leis, não seria cabível a todos os membros do Poder Judiciários, pois já desempenham sua jurisdição. Mas há um órgão encarregado especificamente na atuação de fiscalizador ou guardião da Constituição, uma corte constitucional. Esse modelo teve sua origem com a criação do Tribunal Constitucionalidade das leis. Nas palavras de Paulo e Alexandrino (2011, p. 780): Na visão de Kelsen, a função precípua do controle concentrado não seria a solução de casos concretos, mas sim a anulação genérica da lei incompatível com as normas constitucionais. Pela primeira vez, em 1920, criou-se um Tribunal exclusivo para controle judicial de constitucionalidade e independentemente da existência de um caso concreto. O modelo de controle fora preconizado por Hans Kelsen na formação de Tribunal Constitucional Austríaco e adotado futuramente pela Alemanha, Espanha, Itália e Portugal. No caso do Brasil, cabe originalmente ao STF, processar e julgar as ações diretas de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos federais ou estaduais. Posteriormente a pesquisa irá analisar as espécies de controle concentrado previstas na carta Magna de 1988, quais sejam: ação direta de inconstitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ação declaratória de constitucionalidade e a arguição de descumprimento de preceito fundamental. Importante salientar que e eminente pesquisa irá abordar em especial a ação direta de inconstitucionalidade, pois afinal temos como tema, a análise de um ADIN, a ADIN 3.510.

Controle Abstrato Diferente do controle difuso, de origem norte-americana, que dependendo do caso concreto, se limita a subtrair alguém aos efeitos da lei, o controle abstrato é efetivado em tese sem vinculação a uma situação certa e determinada. No controle abstrato, a inconstitucionalidade, é examinada “em tese” (in abstracto), pois o controle será exercido em um ação cuja a finalidade é unicamente, o exame da validade da lei em si. Portanto, o exame de constitucionalidade não ocorre de forma incidental, em processo comum.

O autor da ação, também chamado de legitimado, não alega a existência de lesão a direito individualizado, próprio, mas atua na defesa constitucional e rigidez do ordenamento jurídico.

Quando visar o exame de leis em face da Constituição Federal, o controle abstrato será de competência originaria do Supremo Tribunal Federal; ou no caso de leis locais e Constituição Estadual, a competência para tal confronto será o respectivo Tribunal de Justiça de cada estado-membro.

O controle abstrato será exercido perante o Supremo Tribunal Federal por meio das seguites ações: ação direta de inconstitucionalidade – ADI; ação direta de inconstitucionalidade por omissão – ADO; ação declaratória de constitucionalidade – ADC; arguição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF.

Em grande parte da doutrina, há ainda, a chamada ação direta de inconstitucionalidade interventiva – ADI interventiva, uma ação de competência do Supremo Tribunal Federal que possui como objetivo a fiscalização nos processos de intervenção federal, em casos de princípios constitucionais sensíveis.

Segundo os autores Paulo e Alexandrino (2011, p. 826):

Conquanto seja modalidade de controle concentrado, a ação direta de inconstitucionalidade interventiva, no mais das vezes, não pode ser caracterizada como controle adstrato de constitucionalidade, pois em muitas hipóteses não se trata de apreciação de lei ou ato normativo que, em tese, esteja em confronto com a Constituição. Em grade parte das situações que autorizam a ajuizamento de representação interventiva serão impugnadas atos que estejam, concreta e efetivamente, configurando afronta ao constitucional. Dessa forma, em muitos casos, tratar-se-á de um controle de constitucionalidade concentrado – porque exercido mediante ação direta – e concreto.

Vale lembrar que a ADI – interventiva tem por finalidade a decretação de uma intervenção,

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daí os constitucionalistas afirmares que a ADI interventiva é um controle concreto, pois tem por objetivo a intervenção federal em um caso concreto. Ação Direta de Inconstitucionalidade A ação direta de inconstitucionalidade visa obter a invalidação de lei ou ato normativo federal ou estadual. Portanto, quando retirado do ordenamento jurídico um lei ou ato normativo contrário à norma superior, garante-se segurança nas relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais. Assim, nas palavras de Moraes (2011, p. 757):

Haverá cabimento da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital, no exercício de competência equivalente à dos estados-membros, editados posteriormente à promulgação da federal e que estejam em vigor.

Fale ressaltar o que havíamos falado anteriormente quando a diferença de inconstitucionalidade e não-recepção pela Constituição atual. Aquela ocorre quando a lei ou ato normativo é criado na vigência de sua atual Constituição e com ela se torna incompatível forma ou materialmente; já essa fora criada ao tempo de uma Constituição pretérita com ela compatível, mas devido às mudanças na sociedade e consequentemente no ordenamento jurídico, vier a criar nova Carta Superior, ficará com ela incompatível. De vitak importância salientar que o STF também não admite ADI de lei ou ato normativo já revogado ou cuja eficácia já tenha exaurido, exemplo: uma medida provisória que não fora convertida em lei. Nos ensinamentos do mestre doutrinador Moraes (2011, p. 758) dessa forma, é possível afirmar que as ações diretas de inconstitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade são “ações de sinais trocados” pois ambas têm natureza dúplice e a procedência de um equivale, integralmente, na improcedência da outra. A partir da edição da Lei nº 9.868 de 1999 a declaração de inconstitucionalidade passou a ter natureza dúplice, pois a decisão da Corte Suprema acarreta tem dois caminhos a inconstitucionalidade ou constitucionalidade. Discussão e Resultado Analisando bem o caso polêmico que tem como discussão o inicio da vida, se é permitido pesquisa de células-tronco em embriões humanos in vitro, ou seja, quando a fertilização e feita em laboratório. A discussão se enfatiza mais na parte onde nasce a origem da pessoa humana, que suscitou o interesse dos mais conceituados

pesquisadores, que por um ato renovador e corajoso do Supremo Tribunal Federal, que reuniu em assembleias vários pesquisadores em seu auditório para debate tal discussão, em borá dentre eles não tenha chegado a um consenso. Existem varias discussões do inicio da vida, tem os defensores católicos e protestantes acreditam que o inicio da vida é na fecundação, já os defensores geneticistas e fisiologistas acreditam que o inicio da vida e na Nidação, quando o óvulo é fecundado e se fixa na parede do útero e se prepara para alimenta-se e começa a se desenvolver mais rápido. Por ultimo tem os defensores Neurocientistas, acredita que a vida se inicia quando tem a primeira terminação nervosa, com, por exemplo, formação do cérebro, porque estar ligado à morte. Sendo confirmado a morre de uma pessoa quando seu celebro para de funcionar.

Parece-se que a questão é complexa que envolve grande discursão da inconstitucionalidade ou constitucionalidade do artigo 5º da lei 11.105/05 Lei de biossegurança à luz do STF tomada pela Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN, apesar da longa discussão o Supremo Tribunal Federal autorizou a pesquisa em células-tronco em embriões humano em busca de atender as pessoas que tem vida, tem o direto de viver com dignidade, e ter esperança de recuperação de uma tragédia automobilística ou outra doença que depende de tratamento com celular-troco, que por ventura deixou essa pessoa paralisada, com essa decisão deram esperança, devolveram a autoestima de viver, voltar a sonhar de um dia poder anda ou até falar novamente, essa é a realidade que o Supremo Tribunal Federal em sua decisão autorizou a pesquisa em células-tronco de embriões Humano, pesando no futuro da humanidade.

Sendo assim, o Supremo Tribunal Federa optou pela constitucionalidade do art. 5º da Lei 11.105/05, para retoma o direito da dignidade da pessoa humana, que foi afetado em certas pessoas por motivos de saúde ou acidentes. Autorizando à pesquisa em células-tronco embrionárias in vitro.

Considerações finais

A Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 3.510/05, proposta pelo então Procurador Geral da República Cláudio Lemos Fonteles, tinha por finalidade provar a inconstitucionalidade do artigo 5° da lei de Biossegurança, que autoriza a pesquisa com células-tronco embrionárias.

Foi devido à relevância do assunto e pela falta de informações suficientes a cerca do tema que o Supremo Tribunal Federal solicitou uma audiência pública na quais vários cientistas defenderam suas teses a cerca do início da vida. Alguns acreditavam que isso ocorria com a fecundação, uns com a inserção do embrião no útero e outros defendiam que a vida só iniciaria

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com o surgimento das primeiras terminações nervosas.

E mesmo sem chegar a um consenso para as perguntas dispostas acima, o STF julgou como constitucional o artigo 5° da Lei de Biossegurança possibilitando assim as pesquisas com células-tronco. No entanto, esse resultado não foi obtido de forma célere, pois, lamentavelmente não temos uma regulamentação normativa contemplativa sobre o assunto, ou seja, sobre o início da vida.

O presente estudo concordou com aqueles que asseveram que a vida humana inicia-se apenas quando o embrião está inserido dentro do útero e por isso podemos concluir que a clonagem terapêutica não infringe princípios constitucionais e também não fere a dignidade da pessoa humana, visto que, não pode se considerar um embrião inviável como humano.

A clonagem terapêutica é um procedimento usado em vários países e têm sido bastante empregada no tratamento de várias doenças sendo esperança para todos aqueles que sofrem de alguns tipos de doenças.

A Magna Carta brasileira além de proteger o princípio da dignidade da pessoa humana que no caso apresentado não é infringido, também defende a expressão da atividade intelectual e científica, visto que estas últimas trarão grande relevância para a sociedade como um todo.

O artigo 5º da Lei de Biossegurança (Lei nº 11.105/2005) encontra-se amparado pelo princípio da dignidade da pessoa humana, na garantia da inviolabilidade do direito à vida, no direito à livre expressão da atividade cientifica no direito à saúde, e no dever do Estado de propiciar, de maneira igualitária, ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde (art. 196) e de promover e incentivar o desenvolvimento cientifico, a pesquisa e a

capacitação tecnológica (art. 218, caput). Portanto, o artigo 5º da Lei nº 11.105/2005

no que tange à dignidade da pessoa humana, colocou a ciência em um patamar de avanço capaz de proporcionar a dignidade constitucionalmente defendida, às pessoas acometidas de enfermidade ou às vítimas de acidentes. No final o STF, tomou uma decisão respeitável, corajosa e humanitária dando assim, oportunidade a todos que necessitem da terapia a

chance de ter uma vida digna. Agradecimentos Primeiramente agradeço a Deus, por me iluminar e abençoar minha trajetória. À instituição pela oportunidade de fazer o curso. O meu querido orientador, professor Leonardo Ferreira de Souza, pelo empenho dedicado à elaboração deste trabalho, em especial a Professora Fernanda Nepomuceno de Sousa que me ajudou na metodologia do trabalho.

Agradeço a todos os professores por me proporcionar conhecimento e suporte para enfrentar com competência os desafios profissionais que enfrentarei. Aos meus Pais, Francisco José Feitosa da Silva e minha querida mãe Eliane Maria Ribeiro, por todo apoio e incentivo, ajuda nesses 6 (seis) anos de luta, sem a ajuda deles não seria possível.

À Minha Linda Namorada Priscilla Orosco, razão maior de tudo isso, por tanta compreensão, ajuda e suporte emocional. A todos que direta ou indiretamente

fizeram parte da minha formação.

Referências

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