BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LAS DOS MODALIDADES DE COLUSIN ILEGAL: COLUSIN ANTECEDENTE Y SUBSECUENTE

Amelia Lida Espinoza Montes (*)

Sumario: 1. Descripcin legal. 2. Tcnica legislativa y reforma legal. 3. Anlisis preliminar del delito de colusin. 4. Elementos del tipo objetivo comunes a ambas modalidades delictivas: colusin antecedente y subsecuente. 5. Colusin antecedente. 6. Colusin subsecuente.

1. DESCRIPCIN LEGAL

Artculo 384:

El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razn de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.

El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razn de su cargo, en las contrataciones adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado mediante concertacin con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de quince aos (*)

(*) Artculo vigente conforme a la modificacin establecida por el Artculo nico 1 de la Ley N 29758, publicado en el Diario El Peruano el 21 de julio de 2011.

2. TCNICA LEGISLATIVA Y REFORMA LEGAL

Los precedentes legales que influyeron en la redaccin del tipo penal de colusin previsto en el artculo 384 de nuestro Cdigo Penal, los encontramos en el Cdigo Penal chileno de 1873, art. 239, en el Cdigo Penal espaol de 1973, en su artculo 400 y artculo 436 del Cdigo penal espaol vigente de 1995.

El diseo actual del tipo penal de colusin ilegal ha sido producto de un tortuoso proceso de reforma que ha tenido como prembulo la dacin de la Ley N 29703[footnoteRef:1], que tuvo vigencia solo algo ms de un mes para luego ser modificada inmediatamente por la Ley N 29758[footnoteRef:2], que es la que finalmente prevaleci y estableci una innovadora figura privilegiada y agravada de colusin, no prevista en legislaciones como la argentina, chilena o espaola, que suelen ser nuestros referentes legales extranjeros. [1: (*) Abogada egresada de la Universidad Peruana los Andes. La Ley N 29703, publicada en el Diario oficial El Peruano, el 10 de junio de 2011, en su artculo primero, prev la modificacin del Cdigo penal en sus artculos 376, 384, 387, 388, 400 y 401; asimismo, en su artculo segundo la ley incorpora al texto punitivo el artculo 393-A, que recoge la figura del soborno internacional pasivo. ] [2: La Ley N 29758, publicada en el Diario oficial El Peruano, el 21 de julio de 2011, que en su artculo nico modifica el Cdigo penal en sus artculos 384, 387, 388, 400, 401 y 426. ]

Para desarrollar una mejor explicacin comparativa de las formulas legales que se utilizaron para sancionar el delito de colusin, observemos el siguiente cuadro:

Texto legal modificado por la Ley N 26713: Texto legal primeroTexto legal modificado por la Ley N 29703Texto legal vigente, modificado por la Ley N 29758

El funcionario o servidor pblico que, en los contratos, suministros licitaciones, concurso de precio, subastas o cualquier otra operacin semejante en la que intervengan por razn de su cargo o comisin especial defraude al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, concertndose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de quince aos

El funcionario o servidor pblico que, interviniendo por razn de su cargo o comisin especial en cualquiera de las contrataciones o negocios pblicos mediante concertacin ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de quince aos

El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razn de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.

El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razn de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado mediante concertacin con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de quince aos(*)

Como se puede apreciar del tenor de los textos legales citados, la orientacin poltico criminal del legislador sigue una tendencia represiva ascendente, no en cuanto a los mrgenes punitivos que se mantienen en cuanto a su lmite mximo y que oscilan entre los 3 a 15 aos de pena privativa de la libertad , sino mas bien, al mayor alcance de los supuestos delictivos previstos en las dos modalidades de colusin; es decir, a una mayor ampliacin del mbito de punicin.

Los motivos que orientaron al legislador en la dacin de las dos modalidades de colusin vigentes se evidencian del Diario de Debates de la sesin de 6 de julio de 2011[footnoteRef:3]. Estas razones que llevaron a extender el mbito de persecucin penal atienden a los siguientes factores: [3: Ver Diario de Debates, Sesin matinal, mircoles 6 de julio de 2011, publicado en la misma fecha en el Portal del Congreso. ]

1) De orden cuantitativo procesal; esto es, al elevado nmero de delitos de colusin que el Poder Judicial tiene como carga procesal. 2) Los niveles de impunidad que se generaban con la normatividad primigenia.

Esa fue la intencin del legislador con la dacin de la Ley N 29703, que modifica el texto original del delito de colusin. La citada ley fue, en ese sentido, extensiva e indeterminada al mismo tiempo. Extensiva e indeterminada por cuanto la norma no precisaba el momento o fase en la que deba llevarse a cabo la colusin defraudatoria. La ley extendi el mbito de aplicacin del delito de colusin a cualquier contratacin pblica o negocio pblico, que no solo inclua a los procesos de seleccin, previstos en la ley de Contrataciones del Estado que presuponen una secuencia de fases o etapas que inician con la convocatoria, registro de participantes, formulacin y absolucin de consultas, integracin de bases, presentacin de propuestas, calificacin y evaluacin de propuestas y el otorgamiento de la buena pro, proceso de contratacin que culmina con la suscripcin del contrato (art. 23 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, D.S. N 184-2008-EF).

En consecuencia, la expresin en cualquiera de las contrataciones o negocios pblicos haca referencia al mbito de aplicacin del delito de colusin pero no a la fase o etapa en la que deba producirse la concertacin ilegal. No obstante la indeterminacin del tipo penal, lo ms rescatable fue la incorporacin del elemento perjuicio patrimonial, expresado en el enunciado defraudare patrimonialmente. La figura de colusin prevista por la mencionada ley, se configuraba como un delito de peligro concreto y de resultado, este ltimo estaba compuesto por la defraudacin, que esta vez por exigencia expresa de la ley sera de naturaleza patrimonial; la disposicin anterior no contemplaba expresamente el elemento patrimonial como s lo hizo el texto de esta ley. De esta forma la Ley N 29703 introduce la defraudacin patrimonial como resultado tpico del delito de colusin, elemento que se mantiene en el tipo penal vigente. La frmula delictiva que contemplaba la citada ley gener enorme resistencia en ciertos sectores de la sociedad, de la opinin pblica, de los medios de comunicacin y del gobierno, razn por la que, poco tiempo despus, fue modificada por la Ley N 29758 que incluye al cdigo sustantivo una novsima figura delictiva de colusin: colusin simple y colusin agravada.

3. ANLISIS PRELIMINAR DEL DELITO DE COLUSIN

El supuesto delictivo previsto en el primer prrafo del artculo 384 del CP, recoge una modalidad que preliminarmente denominaremos atenuada o de colusin simple. Asimismo, el segundo pargrafo de la norma contempla la modalidad agravada. La tcnica legislativa utilizada no es la de recoger un tipo bsico de colusin y seguidamente desarrollar sus formas atenuadas y agravadas. Los tipos penales de acuerdo a su estructura se clasifican en tipo bsico y derivados. El primero, realiza la descripcin hipottica de la conducta o modelo de conducta prohibida que sirve de base a los tipos derivados. Los tipos derivados pueden ser de naturaleza privilegiada o calificada. Los tipos penales agravados o calificados aaden al tipo bsico ciertos elementos que inciden en el aumento del quantum de la pena; en cambio los tipos penales atenuados o privilegiados presentan ciertos elementos que influyen en la disminucin del quantum de la pena.[footnoteRef:4] Esta estructura puede observarse en el delito de peculado previsto en el artculo 387 del CP, que en su primer pargrafo recoge el tipo bsico de peculado; seguidamente, en el segundo y tercer prrafo, contempla las figuras agravadas de peculado. Como se puede apreciar, no es sta la forma como ha sido estructurado el delito de colusin en sus dos modalidades; sino, mas bien, el legislador ha sancionado en dos bloques una progresin de etapas, que coinciden con el iter criminis del tipo penal de colusin primigenio, que tienen como eje comn la defraudacin patrimonial que van desde la concertacin con la finalidad de defraudar (colusin simple) hasta la efectiva defraudacin patrimonial (colusin agravada) mediante concertacin (medio delictivo). [4: Ver en HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho penal, Parte General I. 3era ed. Grijley. 2005. p. 419; PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho penal. Estudio programtico de la Parte General. 3era ed. Grijley. 1997. p. 285. ]

Refirindose a la autora y participacin en los delitos de infraccin de deber, Roxin, sostiene que el legislador no puede configurar en casos concretos tales conductas como tipos autnomos () pues de sobra es sabido que en ocasiones el legislador independiza acciones de participacin ()[footnoteRef:5]. Llevada estas conclusiones al campo del iter criminis, diramos que, sabido es tambin que nuestro legislador nacional independiza y rompe con el iter criminis de un determinado delito y sanciona cada etapa de dicho proceso como un tipo penal autnomo; eso es lo que sucede en el caso del delito de colusin y sus dos modalidades. [5: Roxin, Claus. Autora y dominio del hecho en el Derecho Penal. 6ta ed. Marcial Pons. Madrid. 1998 ]

De todo lo expuesto, se puede apreciar que se tratara mas bien de una colusin antecedente y otra subsecuente, en funcin al momento consumativo de cada modalidad de colusin; ambos supuestos se estructuran tomando en cuenta la progresin ordenada y lgica que se origina en el marco de todo acto de contratacin pblica, escenario en el que se produce la colusin. Si el delito se consuma con el acto colusorio con fines defraudatorios (conducta tpica), estaremos frente a la figura de la colusin antecedente, donde el ncleo de injusto recae sobre la sola concertacin y por ello es sancionable con una pena menor; mientras que, si estamos ante la utilizacin del pacto colusorio como medio delictivo (conducta tpica) causante del perjuicio patrimonial (resultado tpico), que focalizar el mayor desvalor del hecho delictivo, se producir la modalidad subsecuente de colusin, reprimida con una pena ms severa.

El legislador penaliza en dos modalidades una misma sucesin de hechos que bien pueden ser sancionable en uno solo, como suceda con la figura de colusin primigenia hasta su modificacin por la Ley N 27903. Ambas modalidades integran un mismo iter criminis; la colusin antecedente configura la tentativa de un tipo penal de resultado y la colusin subsecuente materializa la produccin de ese resultado tpico. En ambas figuras lo comn ser siempre la colusin defraudatoria, solo que en la primera, la citada colusin consuma el delito y en la segunda, la colusin es la conducta tpica causante del perjuicio patrimonial (resultado) que perfecciona el delito. Entonces lo que se puede apreciar a primera vista es que existe una superposicin entre ambas modalidades de colusin, en donde la segunda modalidad absorbe a la primera. Por tanto, en los hechos, si el sujeto activo por una u otra razn no llega a defraudar patrimonialmente al Estado, o sea, no consigue el resultado tpico esperado, todos los actos que haya realizado pueden sencillamente subsumirse en la modalidad antecedente de colusin.

No obstante lo anteriormente expuesto, en el hipottico caso que en la sustanciacin de un proceso penal por la comisin del delito de colusin en su segunda modalidad (artculo 384, segundo prrafo) no pueda llegar a probarse la existencia del perjuicio patrimonial, la figura de colusin por la cual se ha abierto instruccin o se ha formalizado Investigacin Preparatoria habr llegado solo a su fase de tentativa, lo cual presupone una graduacin de la pena conforme a los parmetros fijados por el segundo prrafo del artculo 384, esto es, entre los 6 a 15 aos. En otras palabras, si bajo esta modalidad de colusin se castiga al sujeto activo por tentativa (con la sola concertacin con fines defraudatorios) el juez fijar la pena disminuyndola prudencialmente (artculo 16 del CP), pero dentro de un margen de 6 a 15 aos; mientras que si un sujeto es procesado por la primera modalidad y llega a consumar el delito (con la sola concertacin con fines defraudatorios) ser merecedor de una pena no menor de 3 ni mayor de 6 aos. Ambas hiptesis fcticas coinciden (colusin antecedente y tentativa de colusin subsecuente); sin embargo, el tratamiento punitivo es desigual. Si en el proceso de las contrataciones estatales un funcionario pblico decide coludirse con un particular con la finalidad de defraudar al Estado sin llegar a producir un perjuicio patrimonial, un hecho as descrito bien puede ser recogido por el Ministerio Pblico y tipificado aleatoriamente en la figura prevista en el primer o segundo prrafo del artculo 384 del CP, en ste ltimo caso como tentativa de colusin subsecuente y sancionable con un margen punitivo de 6 a 15 aos.

El artculo 384 prev dos figuras distintas de colusin, desde el punto de vista de la estructura del tipo:

1. El delito de colusin antecedente que se presenta como un delito de peligro abstracto, de mera actividad, y que puede llevarse a cabo activa u omisivamente.2. El delito de colusin agravada contiene un tipo penal de peligro concreto, de resultado, de accin u omisin. La primera modalidad de colusin excluye la comisin especial[footnoteRef:6] como nexo funcional que vincula al sujeto activo con las negociaciones estatales, - antes prevista en la figura de colusin original y el texto que modific la ley N 29703 conservando an el elemento por razn del cargo. Sabemos que el escenario o mbito de aplicacin de ste delito est dado por las contrataciones estatales; sin embargo, el papel estelar en este escenario lo ocupa la concertacin defraudatoria, la cual puede hacer su aparicin en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica () o cualquier operacin a cargo del Estado, expresin que reemplaza al enunciado cualquiera de las contrataciones o negocios pblicos (del texto legal previsto por la Ley N 29703), diferencindose, adems, del texto legal primero que utiliz la expresin en los contratos, suministros licitaciones, concurso de precio, subastas o cualquier otra operacin semejante () en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, para referirse al mbito de aplicacin del delito de colusin y a las etapas o fases del proceso de contratacin pblica en el que se presentaba la concertacin defraudatoria convenios, ajustes, liquidaciones o suministros. Esta modalidad fija el centro del injusto delictivo en la concertacin realizada con la finalidad de defraudar al Estado; esta peculiaridad convierte al delito de colusin en un tipo penal de peligro abstracto y de mera actividad que se consuma con el solo acto de concertar con la finalidad de defraudar. La disposicin comentada extiende el mbito de aplicacin del delito a todo tipo de operacin, acto o negocio jurdico, esto es, no solo a las contrataciones pblicas previstas en la Ley de Contrataciones del Estado. [6: La comisin especial constitua un elemento normativo del tipo previsto en el texto legal primigenio y en la modificatoria introducida por la Ley N 29703. ]

La segunda modalidad constituye un delito de peligro concreto, un tipo penal de resultado y de consumacin instantnea. Otra innovacin introducida, que comparte con la figura delictiva antecedente, reside en la extensin del campo de aplicacin del delito a cualquier operacin, eso incluye todo negocio jurdico independientemente de las contrataciones pblicas reguladas en la Ley de Contrataciones del Estado. La concertacin aqu constituye el medio delictivo que no puede darse en cualquier etapa de las modalidades de contratacin y adquisicin pblicas que abarcan una fase precontractual, contractual y, de ser el caso, de ejecucin contractual, hasta su perfeccionamiento pues solo es admisible su aparicin en la fase contractual del negocio jurdico. Precisamente, la razn por la que el legislador ha obviado referirse a cualquier etapa de las modalidades de contrataciones como s lo menciona en la modalidad antecedente de colusin , se debera a que la colusin antecedente ya se ocupa de penalizar la concertacin producida en estadios previos a la etapa de celebracin de los contratos. La figura subsecuente de colusin tiene como elemento central a la defraudacin patrimonial, que es el resultado tpico del delito y al mismo tiempo es expresin del peligro concreto con el que se perfecciona el delito.

4. ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO COMUNES A AMBAS MODALIDADES DELICTIVAS: COLUSIN ANTECEDENTE Y SUBSECUENTE

4.1. Bien jurdico

La determinacin del bien jurdico a tutelar antecede a la construccin morfolgica del tipo penal por el legislador y se configura (decanta) del conjunto de bienes constitucionalmente tutelados, que se encuentran referidos a los derechos fundamentales y los principios informadores y limitadores de la potestad punitiva del Estado, de los cuales, a su vez, se desprenden aquellos intereses que el Derecho Penal deber proteger. En tal sentido, el Derecho penal obtiene el inters social que le corresponde resguardar de las normas constitucionales previstas en los artculos 39, 41, 44 y 76, de la Carta Magna, pues son estos preceptos el substrato a partir del cual se configura el correcto ejercicio de la funcin pblica como el bien jurdico en funcin al cual se estructuran cada uno de los delitos contra la Administracin Pblica[footnoteRef:7]. De este modo el especfico objeto de proteccin para el delito de colusin se obtiene de la disposicin constitucional prevista en el artculo 76, que expresamente seala: [7: Ver el la STC, Expediente N 00017-2011-PI/TC, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 7 de junio de 2012; por la que se declara fundada la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a la modificacin del artculo 384 del Cdigo Penal a travs de la Ley N 29703 y en consecuencia nulo y carente de todo efecto la expresin patrimonialmente.]

Artculo 76.- Las obras y adquisicin de suministros con la utilizacin de fondos o recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes. La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.

Descontado est, entonces, que el bien jurdico protegido en el delito de colusin es el debido funcionamiento de la Administracin pblica, de raigambre constitucional; y, como no poda ser de otra forma, el objeto de proteccin se ubica y encuentra su fundamento, tambin, en los preceptos constitucionales, que informan que el Estado no solo garantiza una economa social de mercado (art 58 de la Constitucin Poltica, en adelante CP) sino que adems participa en ella de forma activa (art. 60 de la CP), pudiendo realizar actividad empresarial, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional. En consecuencia, una dimensin de la Administracin Pblica orienta su actividad de satisfaccin de las necesidades sociales a la adquisicin de bienes y servicios y ejecucin de obras a travs de las contrataciones o negociaciones estatales, claro est, con la utilizacin de fondos o recursos pblicos, cuya adecuada administracin se encuentra a cargo de funcionarios pblicos, que de esta forma se convierten en titulares del deber de administrar el patrimonio del Estado (art. 41 de la CP) de la forma ms adecuada y beneficiosa al inters de la sociedad (art. 39 de la CP). Las contrataciones del Estado tienen, en tal virtud, la finalidad de satisfacer una multiplicidad de necesidades sociales, desde las ms bsicas (contrato de suministro de alimentos no perecibles con una empresa privada en caso de catstrofe natural, por ejemplo), hasta aquellas necesidades que se traducen en la ejecucin de obras de gran magnitud y cuyos efectos beneficiosos son de alcance nacional y perdurables en el tiempo. La importancia y la magnitud de estas adquisiciones de bienes y servicios y ejecucin de obras deriva en una variada, profusa y necesaria regulacin normativa que encuentra su mxima expresin en el artculo 76 de la Constitucin, seguida de la proteccin que le otorga el Derecho penal a travs del tipo penal de colusin, hasta llegar a los dispositivos administrativos, que no solo se circunscriben a la Ley de Contrataciones del Estado.

En consecuencia, del citado artculo 76 del la Constitucin Poltica, se colige que toda contratacin estatal que presupone la utilizacin de fondos pblicos encuentra amparo constitucional. En el mismo sentido, el objeto de proteccin especfico en cada modalidad delictiva de colusin es el inters patrimonial de la administracin en un escenario dado por las contrataciones pblicas o cualquier otra operacin a cargo del Estado. De esta forma, el legislador orienta el reproche penal tanto al comportamiento delictivo llevado a cabo con la finalidad de defraudar al Estado el cual se traduce en la infraccin de especficos deberes de funcin relacionados a la proteccin de los procesos de negociacin pblicos como a la produccin de un perjuicio patrimonial; lo cual nos lleva a la conclusin que la modalidad antecedente de colusin adelantara las barreras de punicin a momentos anteriores a la efectiva produccin del perjuicio patrimonial; esto es, a la efectiva puesta en peligro del patrimonio estatal, pues esta figura delictiva se encuentra diseada como un delito de peligro abstracto a diferencia de la tcnica legislativa utilizada en la colusin subsecuente, en la que el bien jurdico inters patrimonial se encuentra tutelado por un tipo penal de peligro concreto, que exige la produccin de un perjuicio patrimonial.

En conclusin, podemos definir el delito de colusin como aquel acuerdo o pacto ilegal llevado a cabo por un funcionario o servidor pblico que en el marco de las contrataciones pblicas o cualquier otro negocio jurdico y en ejercicio de sus atribuciones acta con la finalidad de defraudar al Estado ocasionando o no un perjuicio patrimonial a la Administracin Pblica colusin antecedente y subsecuente.

El mbito de aplicacin de ambas modalidades del delito abarca los procesos de contratacin pblico pautados por la normatividad administrativa correspondiente que exige de sus funcionarios la observancia de principios como el de moralidad, imparcialidad, eficiencia, economa, entre otros[footnoteRef:8], que sin lugar a dudas, redundan en la correcta administracin de los intereses econmicos del Estado, no obstante, constituyen ms bien objetos de tutela en el mbito administrativo cuya infraccin no debera elevarse a la categora de delito, en la medida que el Derecho Penal como medio de control social formalizado solo protege una parte de los bienes jurdicos frente a determinadas formas de ataque, las ms daosas (principio de fragmentariedad), y funciona ante el fracaso o ineficacia de otros medios de control social menos severos (ltima ratio), como el administrativo por ejemplo. Lo que este ilcito sanciona es la concertacin defraudatoria de los intereses patrimoniales del Estado en los negocios pblicos. Si bien es cierto que los funcionarios pblicos encargados de las negociaciones estatales tienen el deber de actuar bajo los parmetros fijados por los citados principios, procurando para el Estado el mayor beneficio a sus intereses, ello no significa que el incumplimiento de tales exigencias derive siempre en la comisin de un delito contra la administracin pblica, pues de ser as las operaciones o negociaciones estatales que hayan sido manejadas con infraccin de estos principios o con negligencia, descuido o desidia, originaran la comisin del delito de colusin. [8: Previstos en la Ley De Contrataciones del Estado, D. Leg. N 1017; art. 4.- principios que rigen las contrataciones:a) Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los proceso de contratacin de las entidades estarn sujetos las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad; d) Principio de imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y rganos responsables de contrataciones de la entidad, se adoptarn en estricta aplicacin de la presente norma y su Reglamento; as como en atencin a criterios tcnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas; f) Principio de eficiencia: Las contrataciones que realicen las entidades debern efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecucin y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economa y eficacia; i) Principio de economa: En toda contratacin se aplicarn los criterios de simplicidad, austeridad, concentracin y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas del proceso de seleccin y en los acuerdos y resoluciones recados sobre ellos, debiendo evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las bases y en los contratos. ]

Con lo acabado de exponer, no se pretende negar la importancia de estos pautas rectoras en el mbito del derecho administrativo, toda vez que con ellas se busca la optimizacin y mxima eficiencia en los proceso de contratacin; sin embargo, a efectos penales no resulta necesaria su tutela en vista a que el ordenamiento jurdico administrativo se encarga de su proteccin mediante sanciones como la destitucin del cargo, suspensin, amonestacin, etc. Adems, como sealamos supra, ambas modalidades de colusin no se circunscriben solo a los procesos de negociacin pblicos previstos por la Ley de contrataciones del Estado sino que se extiende a toda clase de operacin a cargo del Estado como podra ser los contratos celebrados para realizar servicios de arbitraje, o de conciliacin, o los contratos de prestacin de servicios legales, que antes no eran alcanzados por el tipo penal de colusin.

El objeto material del delito de colusin esta dado por los negocios estatales o cualquier clase de operaciones a cargo del Estado. Este es el marco dentro del cual se va a configurar el delito.

4.2. Sujeto activo

El delito de colusin es un delito de infraccin de deber por lo que el autor del mismo solo podr ser el funcionario pblico, titular de determinados deberes especiales. Estos deberes en el delito de colusin confluyen en las facultades de dirigir, organizar, gestionar, en suma, en negociar con eficiencia las contrataciones pblicas y los respectivos recursos pblicos destinados a la adquisicin de bienes y servicios; deberes que se desprenden de las normas administrativas que delimitan el mbito de competencia de los funcionarios pblicos en las negociaciones estatales; dicho de otra forma, para ser autor el funcionario pblico debe haber intervenido en los procesos de negociacin estatal en razn a su cargo, en cumplimiento de sus deberes especiales de garantizar y proteger los intereses estatales.

Por tanto, la identificacin de la relacin funcional para la determinacin de la autora es fundamental, aun cuando, en este caso, el vnculo funcional sea ms amplio o flexible. La condicin de autor en el delito de colusin recaer en el funcionario o servidor pblico que se encuentre vinculado funcionalmente al objeto material del delito que, en ambos supuestos delictivos, reside en las contrataciones o cualquier operacin pblica de carcter patrimonial (contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas previstas en la Ley de Contrataciones del Estado o cualquier otra operacin diferente a las antes mencionadas). En este punto, para la verificacin de la relacin funcional es preciso remitirnos a la normatividad administrativa (leyes, reglamentos, Resoluciones Ministeriales M.O.F., R.O.F. estatutos, directivas, etc.). As por ejemplo, en las licitaciones y concursos pblicos la elaboracin de las bases, la organizacin, conduccin y ejecucin del proceso de seleccin hasta que la buena pro quede consentida o se cancele el proceso, se encontrar a cargo de los funcionarios miembros del Comit Especial[footnoteRef:9], funcionalmente vinculados con el proceso de seleccin. [9: Ver en la Ley de Contrataciones del Estado, D. Leg. N 1017, art 24]

Hasta antes de la modificacin introducida por la Ley N 29758, el agente pblico vinculado funcionalmente a las contrataciones o procesos de negociacin pblicos poda intervenir por comisin especial. Cuando la norma anterior a la vigente aluda a la intervencin del funcionario o servidor pblico por razn de su cargo o comisin especial no pretenda equipara ambos supuestos. Por razn de su cargo acta el funcionario que desempea una funcin asignada originalmente por ley y para la cual se encuentra habilitado conforme al perfil o los requisitos exigidos para determinado cargo. En cambio bajo la hiptesis de la comisin especial se encuentran contemplados los supuestos de delegacin de competencias. En estos casos, el funcionario ejecutor carece de la funcin encomendada y por medio de la delegacin adquiere dicha funcin agregndose a su mbito de competencia, por el tiempo que dure la delegacin. As, el titular de la entidad pblica poda delegar, mediante especficos actos administrativos, las funciones que la norma le otorga. Entonces, para que pueda operar la delegacin de funciones y ser generadora del vnculo funcional entre el agente pblico y los negocios estatales es necesario que emane de funcionario pblico con la facultad especfica de delegar funciones a otros funcionarios.

4.3. Sujeto pasivo

Ambos supuestos delictivos sealan como sujeto pasivo del delito de colusin "al Estado o entidad u organismo del Estado". Por lo mismo, el sujeto pasivo del delito y titular del bien jurdico afectado es el Estado, sus rganos o dependencias, que formen parte del poder ejecutivo, legislativo, Poder Judicial, dependencias del ente electoral; as tambin los organismos constitucionales autnomos como el Ministerio Pblico, el Tribunal Constitucional, municipalidades, Gobiernos Regionales, o las personas jurdicas de derecho pblico, como las universidades, sociedades de beneficencia, etc.; siempre que se encuentren en la posibilidad de suscribir contratos o realizar diversas operaciones econmicas que comprometan de manera directa el patrimonio estatal y que, por tanto, puedan verse afectadas en la disposicin de sus intereses econmicos o patrimoniales.

5. COLUSIN ANTECEDENTE

5.1. TIPO OBJETIVO

1. La concertacin ilegal

La concertacin ilegal, elemento objetivo del tipo, se expresa en el texto legal de la siguiente forma: El funcionario o servidor pblico que () concerta con los interesados para defraudar al Estado (). Concertar es, conforme al Diccionario de la Real Academia, componer, ordenar, arreglar las partes de una cosa, o varias cosas.; ajustar, tratar del precio de algo; pactar, ajustar, tratar, acordar un negocio.

La concertacin se presenta como el elemento nuclear del delito de colusin antecedente y eje central en torno al cual se disponen los dems elementos del tipo. En primer lugar, el legislador ha diseado esta figura delictiva al modo de un delito de mera actividad. En segundo lugar, la conducta tpica consiste, precisamente, en la realizacin de la concertacin o pacto colusorio que constituye el elemento ms importante del injusto delictivo, porque sobre la concrecin del comportamiento delictivo se manifestar la puesta en riesgo del bien jurdico y con ello el perfeccionamiento del delito de peligro abstracto.

La concertacin a la que se refiere el tipo penal debe llevarse a cabo por el sujeto activo, funcionario o servidor pblico; pero no se trata de una actividad unilateral; por su propia naturaleza la concertacin se desarrolla bilateralmente entre el agente pblico y los interesados. En ese sentido, la concertacin es un acuerdo de voluntades entre el funcionario pblico funcionalmente vinculado al objeto de proteccin y los interesados particulares o funcionarios no calificados para este delito, que son los funcionarios no vinculados funcionalmente con el objeto de proteccin. Es cierto que, las contrataciones pblicas o cualquier negocio jurdico de carcter patrimonial a cargo del Estado presuponen todo un iter de negociaciones y etapas que, en el caso de las contrataciones pblicas, para la adquisicin de bienes y servicios, se encuentran expresamente regladas en la Ley de Contrataciones del Estado y, cuando se trate de cualquier negocio jurdico de carcter patrimonial, el proceso de negociacin o adquisicin de bienes o servicios implicar acuerdos, discrepancias, formulacin de propuestas, etc., que concluirn con la celebracin del contrato.

Todos estos pactos o acuerdos entre funcionarios y particulares destinados a la adquisicin de bienes, a la contratacin de servicios o a la ejecucin de obras, entre otros, son lcitos siempre que se enmarquen dentro de los lmites previstos por las normas administrativas que regulen estas materias. Sin embargo; la concertacin defraudatoria exige el tipo penal es ilegal, por no encontrarse amparada en ninguna clase de norma, y es defraudatoria por que el agente delictivo concerta con la finalidad de defraudar los intereses patrimoniales del Estado.

Ahora bien, la concertacin tpica presenta particularidades especiales que la diferencian de la concertacin, pacto o acuerdo lcitos llevados a cabo por el agente pblico como parte del correcto ejercicio de sus funciones en el marco de las negociaciones estatales. Una caracterstica del acuerdo colusorio es la de ser subrepticia, oculta o escondida. Por lo general, el agente delictivo, aprovechando su condicin de funcionario encargado de llevar a cabo actos jurdicos patrimoniales a nombre del Estado, se vale de los procedimientos administrativos perfectamente legales y reglados; es decir, el funcionario puede llevar a cabo el delito sin alterar el procedimiento legal preestablecido; sin embargo, las irregularidades en el procedimiento pueden constituir indicio de concertacin ilegal, situacin que debe evaluarse caso por caso. Aqu se manifiesta la gran dificultad que en el plano procesal constituye la probanza de colusin ilegal.

2. Escenario delictivo y momento del acuerdo colusorio

Lo primero a verificar es el mbito de aplicacin del delito de colusin antecedente; esto es, el escenario delictivo, que descansa tanto en las contrataciones pblicas previstas en la Ley de Contrataciones del Estado , concesiones o en cualquier operacin a cargo del Estado, vale decir, en toda clase de negocio jurdico de carcter patrimonial. Aqu, pueden ser incluidas, como se seal lneas antes, los contratos de prestacin de servicios, los arbitrajes, conciliacin, asesora legal, o asesoras profesionales de todo tipo; la gama de negocios jurdicos es muy ampla y con ello tambin es ampla la intervencin del ius puniendi del Estado.

Se debe precisar al respecto, que no puede interpretarse el elemento normativo cualquier operacin contemplado por la norma vigente de la misma forma que se haca con enunciado legal cualquier otra operacin semejante que formaba parte del texto legal primigenio de colusin ya que, el vocablo semejante impona un lmite a la interpretacin desmesurada del tipo que escapara a las contrataciones no contempladas en la ley ley de Contrataciones del Estado pero de la misma naturaleza. El tipo penal vigente solo utiliza la expresin cualquier operacin, extendiendo desmesuradamente el mbito de aplicacin del delito de colusin.

Cuando la norma utiliza la expresin modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado, se est refiriendo a una multiplicidad de modalidades de contrataciones pblicas, que responden a un solo objetivo que es la satisfaccin de las necesidades ms bsicas, prioritarias o relevantes de la sociedad, a cuyo servicio se encuentra la Administracin pblica. Los tipos de contratos ms frecuentes que el Estado celebra con terceros son los de adquisicin de bienes, servicios, ejecucin de obras , contratacin de auditoras externas en o para las Entidades, la que se sujeta a las normas que rigen el Sistema Nacional de Control, operaciones de endeudamiento y administracin de deuda pblica, contratacin de asesora legal y financiera y otros servicios especializados, contratos de consultora celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado, los actos de disposicin y de administracin y gestin de los bienes de propiedad estatal, los servicios brindados por conciliadores, rbitros, concesin de obras pblicas de infraestructura, bienes y servicios pblicos, las contrataciones de servicios de abogados, asesores legales y de cualquier otro tipo de asesora requerida para la defensa del Estado y las contrataciones realizadas de acuerdo a las exigencias y procedimientos especficos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crdito, entre otras varias operaciones jurdico patrimoniales.

Todo este universo de contrataciones pblicas de bienes, servicios, ejecucin de obras y dems, se encuentran sometidos a determinados regmenes jurdicos preestablecidos en especficas normas, leyes, Decretos Legislativos, Decretos de Urgencia, etc. Un gran nmero de este universo contractual se encuentra sometido a los alcances de la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo N 1017), que prev un conjunto de normas destinadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Pblico; para ello la citada ley se vale de los procesos de seleccin Licitacin Pblica, Concurso Pblico, Adjudicacin Directa Pblica o Selectiva y Adjudicacin de Menor Cuanta , entendidos stos como un conjunto de actos administrativos y de gestin que tienen por finalidad seleccionar al proveedor que se encargar de proporcionar los bienes, realizar los servicios o ejecutar las obras requeridas por la administracin pblica.

Una vez descrito el escenario en el que opera la colusin delictiva, procede ubicar la fase o etapa en la que hace su aparicin. Cuando el texto legal seala expresamente cualquier etapa, de los precitados negocios jurdicos, se esta refiriendo a los momentos o a las fases en las que puede darse el acuerdo colusorio que sanciona el artculo 384. El tipo penal primigenio era ms especfico en sealar taxativamente las etapas de las contrataciones pblicas en las que deba presentarse la concertacin para ser jurdico penalmente relevante, estas eran: los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros; fuera de estas ellas no era posible verificar la existencia de acuerdo colusorio relevante a efectos penales. Esta norma limitaba la presencia de la colusin ilegal a la fase de celebracin del contrato y las etapas posteriores al mismo, esto es, a las fases de ejecucin. Ahora, la colusin ilegal puede producirse en cualquier etapa de las contrataciones pblicas o en cualquier fase, anterior o posterior, a la celebracin de negocios jurdicos de carcter patrimonial. Antes de esta norma, la concertacin ilegal poda presentarse, por ejemplo, una vez logrado el contrato por el cual los ganadores de la buena pro se comprometan a realizar una obra como la construccin de una carretera; de all en adelante, en las etapas de ejecucin del contrato, era posible llevar a cabo la colusin tpica de este delito, pero antes de la celebracin del contrato, es decir, durante la convocatoria, registro de participantes, formulacin y absolucin de consultas, formulacin y absolucin de observaciones, integracin de las bases, presentacin de propuestas, calificacin y evaluacin de propuestas y hasta el otorgamiento de la buena pro (artculo 22 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, D. S. N 184-2008-EF), no era posible verificar la existencia de colusin ilegal penalmente relevante, que posiblemente califique como infraccin administrativa, pero no como un acto relevante a efectos penales. Con la norma vigente, la concertacin defraudatoria no solo tiene cabida en fases ejecutivas sino, tambin, en todas las etapas anteriores a la celebracin del contrato de adquisicin de bienes, servicios o ejecucin de obras o cualquier negocio jurdico de naturaleza econmica.

5.2. TIPO SUBJETIVO

Ambas modalidades de colusin son dolosas, pero en este caso no se admite el dolo en todas sus formas; se excepta de esta figura delictiva el dolo eventual por la presencia del elemento finalstico para defraudar. Segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, defraudar significa, privar a alguien, con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho; frustrar, desvanecer la confianza o la esperanza que se pona en alguien o en algo; eludir o burlar el pago de los impuestos y contribuciones; turbar, quitar, entorpecer.

Como se afirm lneas antes, esta modalidad delictiva tiene su referente legal inmediato en el tipo penal espaol artculo 436 del Cdigo penal espaol de 1995 , del cual se toma el enunciado para defraudar. Para la doctrina espaola la defraudacin se traduce en el perjuicio patrimonial que potencialmente puede sufrir el Estado. Pero esta extrapolacin de conceptos no hacen ms que confundir al intrprete. Si el bien jurdico protegido en el delito de colusin es el patrimonio estatal, lo ms apropiado es asumir un concepto que d cuenta de lo que realmente se quiere evitar con la tipificacin de esta figura; vale decir, si lo que se busca es impedir el perjuicio al patrimonio estatal, entonces, el elemento normativo defraudar debe ser reemplazado por el vocablo perjudicar. Perjudicar, de a cuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola significa ocasionar dao o menoscabo material o moral. Si bien es cierto el derecho penal crea y recrea sus propios conceptos en funcin a sus Principios informadores y a sus propias instituciones y no en atencin al significado gramatical de las palabras no resulta racionalmente adecuado, ni conveniente utilizar el concepto defraudar que designa un significado semnticamente distinto al que se quiere sealar en la norma; mxime, si en el catalogo lexicolgico existe un concepto que fcilmente se adapta y designa la situacin que se quiere evitar y ese concepto es el perjuicio. Mal hace el legislador en importar frmulas legales con yerros o desatinos de este tipo. Si la doctrina espaola y nacional se esfuerza por interpretar la defraudacin como sinnimo de perjuicio; entonces eliminemos el elemento defraudacin para sustituirlo por el enunciado para perjudicar. En todo caso, y encontrndose vigente la frmula legal que citamos antes, por defraudar debe entenderse perjudicar, menoscabar el patrimonio estatal. Aun cuando el perjuicio patrimonial no este previsto expresamente como elemento subjetivo del tipo, el vocablo defraudar debe interpretarse como perjuicio patrimonial, ello en concordancia con el bien jurdico especfico patrimonio pblico. Este elemento subjetivo debe tener vida en el fuero interno del agente delictivo, es decir, el funcionario pblico debe coludirse con la finalidad de defraudar al Estado, esto es, con la finalidad de perjudicar patrimonialmente al Estado. 5.3. AUTORA Y PARTICIPACIN

Esta figura delictiva es un delito de infraccin del deber, un delito de mera actividad, de consumacin instantnea y de peligro abstracto. Por tales caractersticas, el autor del delito ser siempre el funcionario o servidor pblico funcionalmente vinculado con el objeto de material del delito. La vinculacin funcional se fundamenta en las normas administrativas que regulan el correcto desarrollo de los negocios pblicos Ley de contrataciones del Estado y su Reglamento, Leyes que regulan las concesiones y otras de sectores normadas por mbitos especficos de la Administracin pblica , as como las normas que reglamentan el correcto desenvolvimiento de las funciones pblicas de los funcionarios o servidores pblicos que ingresan en el crculo de autores del tipo penal de colusin Reglamentos de Organizacin y Funciones, Manuales de Organizacin y Funciones, Leyes Orgnicas, que tambin fijan competencias funcionariales, etc. El delito de colusin admite la autora mediata cuando el funcionario funcionalmente vinculado con el objeto material del delito , con la intencin de defraudar, delega funciones a otro funcionario (funcionario delegado), utilizndolo como instrumento o intermediario que acta bajo error, pues como precisa ROXIN, basta que el individuo que est sujeto a una relacin de deber deje la ejecucin de la accin a una persona que se encuentra al margen de la posicin de deber que fundamenta la autora[footnoteRef:10] y lleva a cabo la conducta tpica en cualquier etapa de las contrataciones pblicas. De esta forma el funcionario pblico acta indirectamente por razn de su cargo. Tambin existir autora mediata si el funcionario interviene valindose de otro sujeto no cualificado que acta a su vez dolosamente instrumento doloso no cualificado , supuesto en el que el funcionario responder como autor mediato y el extraneus como cmplice del mismo delito. Solo cabe hablar de coautora cuando mnimamente dos funcionarios pblicos se encuentran vinculados a un mismo deber de funcin, que en este caso sera el de salvaguardar los interese patrimoniales del Estado y llevar a cabo las contrataciones pblicas de manera correcta y eficiente. [10: ROXIN, Claus. Autora y Dominio del hecho en Derecho penal. Ob. Cit. p.392]

Los interesados que intervienen en el acuerdo defraudatorio sern considerados partcipes del delito de colusin mantenindose as la unidad del ttulo de imputacin para ellos. 5.4. FASES DE DESARROLLO DEL DELITO

En teora, los delitos de mera actividad y de peligro abstracto no admiten tentativa; sin embargo, en la prctica judicial es muy factible trabajar con la hiptesis de la existencia de hechos o conductas previas al acuerdo colusoria reconducibles a la fase de tentativa; en este caso la utilizacin de la prueba indiciaria tendra que ser rebasada pues, comprobar que los actos previos fueron el prembulo de la concertacin defraudatoria, presupone incardinar todos los indicios a la probanza de la probable comisin del acuerdo colusorio y paralelamente a ello inferir saber el componente psquico de los intervinientes, esto es, la finalidad especfica de defraudar al Estado. Esta modalidad de colusin se consuma con la concrecin de la conducta tpica, que es la concertacin con la finalidad de defraudar al Estado.

5.5. PENALIDAD La pena prevista para este delito es una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. Al desdoblarse el delito de colusin en dos supuestos delictivos distintos paralelamente se individualiz la pena privativa de libertad para uno u otro supuesto. Adems, de la pena privativa de la libertad el delito de colusin se sanciona con un pena de inhabilitacin accesoria con igual tiempo de duracin que la pena principal, de conformidad con el artculo 36, incisos 1 y 2 del CP.

6. COLUSIN SUBSECUENTE

6.1. TIPO OBJETIVO

1. Concertacin ilegal

La concertacin se presenta como uno de los elementos centrales del delito de colusin equivalente en importancia con el resultado tpico no solo porque a ella se debe la denominacin de esta figura delictiva, sino que adems el legislador a diseado el delito de modo tal que la concertacin constituye la nica modalidad de conducta tpica, y a su vez el nico medio a travs del que es posible vulnerar los intereses patrimoniales del Estado, a diferencia de la figura de colusin espaola que s admite ampliamente otros medios comisivos como el de utilizar cualquier otro artificio para defraudar prevista en el artculo 436 del Cdigo Penal espaol de 1995. En consecuencia, el perjuicio patrimonial necesariamente debe pasar por la concertacin, no se admite la utilizacin de otros mecanismos fraudulentos. A diferencia de la figura anterior la concertacin ilegal no perfecciona el delito sino que equivale al nico medio delictivo del que se vale el sujeto activo para perjudicar patrimonialmente al Estado.

Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola concertar es pactar, ajustar, tratar, acordar un negocio. Podemos definir a la concertacin ilegal como el acuerdo, convenio o pacto subrepticio (conducta tpica) entre el funcionario pblico y los interesados en los negocios estatales, que ocasiona un perjuicio al patrimonio estatal (resultado tpico).

En trminos generales, las negociaciones estatales implican una serie de acuerdos o convenios lcitos que se realizan en el marco de la celebracin de negocios o contratos con el Estado, entre los funcionarios pblicos y los particulares; esta clase de concertacin es lcita, arreglada conforme a la normatividad. La concertacin deviene en ilcita o prohibida cuando de forma subrepticia o clandestina se concretan pactos colusorios destinados a generar perjuicio al patrimonio estatal y que, por lo general, va acompaado de la obtencin de ilegales beneficios pecuniarios a favor del mismo funcionario o de terceros.

La concertacin a la que se refiere el tipo penal debe ser defraudatoria en la medida que se trate de acuerdos ilegales o prohibidos que se manifiestan en la infraccin de los deberes especiales que fundamentan el ejercicio de la funcin pblica, infraccin que constituye el eje central del injusto delictivo y causa generadora de riesgo o peligro de menoscabo a los intereses patrimoniales del Estado. Por ello, para que la concertacin sea tpica debe ser creadora de un riesgo o peligro no permitido expresado en la violacin de los deberes especiales que inspiran la actuacin del funcionario pblico; deberes expresamente descritos en las normas administrativas que guan y orientan el correcto desenvolvimiento del funcionario pblico encargado de dirigir, gestionar o desarrollar los proceso de contrataciones o adquisiciones de bienes y servicios para el Estado.

De igual modo, la concertacin debe ser clandestina o subrepticia toda vez que los acuerdos a los que lleguen los agentes pblicos y los particulares son causantes de la defraudacin o perjuicio econmico al Estado. El carcter clandestino de esta clase de pactos es una consecuencia lgica del desarrollo del hecho delictivo, en la medida que el xito de la comisin del ilcito depende de la clandestinidad del acuerdo prohibido, de que ste no salga a la luz. 2. Escenario delictivo y momento del acuerdo colusorio

El mbito de aplicacin del delito de colusin subsecuente se encuentra en los mismos negocios jurdicos patrimoniales previstos para la figura delictiva precedente, esto es, tanto en las contrataciones pblicas reguladas en la Ley de Contrataciones del Estado como en toda clase de negocio jurdico de carcter patrimonial de distinta naturaleza a las previstas en la Ley de Contrataciones, tal y como se expresa en el enunciado legal cualquier operacin a cargo del Estado.

En ese sentido la interpretacin de la frase o cualquier operacin a cargo del Estado encuentra su limite a lo estrictamente patrimonial siguiendo la secuencia lgica que se desprende de los negocios jurdicos expresamente descritos en la norma[footnoteRef:11], en caso contrario debe considerarse atpico el hecho si los actos jurdicos involucrados no tienen relacin con las negociaciones descritas en el art. 384, esto es, si no presentan un contenido econmico. [11: Es lo que Garca Cavero y Castillo Alva denominan analoga interna, llamada tambin analoga dentro del sentido literal posible, y que se caracteriza por aplicar la ley a un supuesto que no se encuentra expresamente previsto, pero que comparte identidad de razn y semejanza fctico normativa con los supuestos descritos en la ley., en GARCA CAVERO/CASTILLO ALVA. Ob. Cit. p. 163]

La explicacin de los negocios jurdicos pblicos a los que se refiere la norma cuando emplea la expresin modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado, fue desarrollada en el apartado anterior, destinado al estudio de la modalidad de colusin antecedente; nos remitimos a ella.

Aqu, el texto legal excluye del tipo la expresin cualquier etapa, para referirse a los momentos o fases en las que puede darse el acuerdo colusorio que sanciona el artculo 384. Esta omisin tendra como consecuencia la restriccin del mbito de aplicacin del delito de colusin subsecuente, que en la modalidad de colusin atenuada se extiende a cualquier etapa anterior a la celebracin del contrato o posterior, en las fases de ejecucin del mismo. Por tanto, no existiendo elemento alguno que ubique el momento exacto de aparicin de la colusin defraudatoria, solo queda remitirnos a los alcances prefijados por el siguiente elemento que se expresa en el enunciado en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras y servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado, del cual se colige que es a partir de la celebracin de los contratos y no en etapas previas y en adelante que alcanza a las etapas de ejecucin de lo acuerdos como pueden ser en los ajustes, liquidaciones o suministros las etapas en las que puede presentarse el pacto colusorio. Dicha omisin no es posible subsanarla aludiendo a una presuncin que ubique el momento de la colusin defraudatoria en etapas anteriores a la celebracin del contrato o a la ejecucin del mismo; ello, obviamente, colisionara con el principio de legalidad y taxatividad, constituyendo una interpretacin extensiva no favorable al implicado en este ilcito; sin embargo, cul sera el propsito del legislador al omitir la expresin cualquier etapa del tipo previsto en el primer prrafo, la respuesta quiz podra obedecer a que, al tratarse de una modalidad punitivamente ms gravosa el legislador quiso restringir la presencia de la concertacin defraudatoria a solo las etapas de celebracin de los contratos y a las de ejecucin; es decir, en esta modalidad la concertacin no puede presentarse en cualquier momento. 3. Resultado tpico

El resultado tpico se expresa en el enunciado defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado; este constituye el segundo elemento configurador del tipo penal que lo convierte en un delito de resultado y a su vez de peligro concreto y consiste en el perjuicio patrimonial. El legislador nacional ha diseado el delito de colusin defraudatoria, en su segunda modalidad, como un delito de resultado, que se manifiesta en el perjuicio patrimonial. A decir de Rojas Vargas, el perjuicio es el elemento intrnseco a la defraudacin, es su componente material que lo objetiviza y diferencia del simple engao.[footnoteRef:12] En lneas supra habamos concluido que, la defraudacin a la que se refiere el tipo penal debe ser entendida como perjuicio, menoscabo, detrimento a los intereses patrimoniales del Estado. No se trata de interpretar en el sentido de afirmar que el perjuicio es el elemento intrnseco de la defraudacin o que ste es un componente del perjuicio; ambos tienen el mismo significado en el marco del tipo. [12: Ver en ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. Cit. p. 412]

Por la relacin existente entre la accin y el objeto de la accin los delitos se clasifican en delitos de resultado y de mera actividad. En ese sentido, el tenor literal del art 436 del Cdigo Penal Espaol dispone que La autoridad o funcionario pblico que () se concertara con los interesados () para defraudar a cualquier ente pblico (), conformando as un delito de mera actividad cuyo componente subjetivo se expresa en la frase para defraudar, que alude a la finalidad perseguida por el agente delictivo. En cambio distinta es la formula asumida por el legislador nacional quien seala en el art. 384, segundo prrafo que, El funcionario o servidor pblico que () defraudare patrimonialmente al Estado (); en donde el trmino defraudar constituye el resultado tpico del delito acaecido en razn a la concertacin.

Contrario a este planteamiento mayoritario en la doctrina nacional es el autor Abanto Vsquez, para quien el ilcito sancionado en el art. 384 resulta ser un delito de mero comportamiento. ste sostiene que En el fraude se manifiesta el perjuicio patrimonial potencial o real para la administracin. () Pero eso no quiere decir que se necesite la produccin efectiva del perjuicio para que el delito se consume. El tipo penal mismo dice que ese fraude debe consistir en la concertacin ilegal misma; es decir, en la concertacin con la posibilidad de perjudicar econmicamente a la administracin pblica[footnoteRef:13]. Estos argumentos fueron expuestos con motivo de la vigencia del texto legal primigenio de colusin que reprima una nica modalidad de colusin en la que el tipo penal presentaba la estructura de un delito de resultado y de peligro concreto; en todo caso los argumentos del Profesor Abanto, pueden ser trasladados pacficamente a la modalidad de colusin simple prevista en el primer pargrafo del artculo 384. [13: ABANTO VSQUEZ, Manuel. Ob. Cit. p. 313]

Sin embargo, esta figura tiene como antecesor legal al tipo penal chileno, segn el cual ser sancionado El empleado pblico que () defraudare o consintiera que se defraude al Estado () sea originndoles prdidas o privndoles de un lucro legtimo[footnoteRef:14], convirtiendo este ilcito en un delito de resultado. Seguidamente dicha norma hace referencia a la forma que debe adoptar la defraudacin, es decir, que la defraudacin jurdico penalmente relevantes debe expresarse en la causacin de prdidas o privacin de lucro legtimo para el Estado. Esta disposicin muestra, sin lugar a dudas, el significado de la defraudacin a la que hace referencia expresa nuestro tipo penal. Valindonos del texto punitivo chileno podemos afirmar que necesariamente la defraudacin significar menoscabo, disminucin, prdidas o privacin de lucro afectando a la administracin pblica. [14: Cdigo penal chileno de 1873. Artculo 239: El empleado pblico que en las operaciones en que interviniere por razn de su cargo, defraudare o consintiera que se defraude al Estado, a las Municipalidades o a los establecimientos pblicos de instruccin o de beneficencia, sea originndoles prdidas o privndoles de un lucro legtimo, incurrir en las penas de presidio menor en sus grado medio a mximo, inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio y multa de diez a cincuenta por ciento del perjuicio causado]

La defraudacin que exige el tipo no debe confundirse con la nocin de fraude, defraudacin o engao que se maneja en el mbito de los delitos patrimoniales. Si bien es cierto, la propia naturaleza de estos hechos delictivos incluye la utilizacin de engao, simulacin o fraude con la finalidad de que los agentes delictivos involucrados en las negociaciones estatales puedan obtener beneficios ilcitos a su favor, el elemento tpico defraudatorio se traduce en el perjuicio a los intereses econmicos del Estado.

6.2. TIPO SUBJETIVO

Esta figura delictiva es dolosa y a diferencia de la modalidad anterior admite el dolo en todas sus formas, incluso el dolo eventual. No se aprecia en el tipo subjetivo la presencia del elemento finalstico para defraudar, ni tampoco otro elemento subjetivo distinto del dolo como el nimo de lucro, an cuando los intervinientes en el hecho delictivo acten generalmente guiados por un nimo de lucro para la verificacin del delito no se requiere su presencia. Finalmente, el dolo del agente debe abarcar obviamente el conocimiento de todos los elementos objetivos del tipo pero fundamentalmente la concertacin y el perjuicio patrimonial.

6.3. AUTORA Y PARTICIPACIN

La doctrina mayoritaria especializada en delitos funcionariales contempla este ilcito como un delito especial propio; sin embargo, habamos concluido que, teniendo como respaldo las investigaciones dogmticas contemporneas, los principios que componen la teora del dominio del hecho no pueden alzarse como nicas frmulas capaces de deslindar el fundamento de la responsabilidad en calidad de autor y partcipe en ciertos delitos en los que la infraccin de los deberes funcionariales constituyen el cimiento o basamento del injusto.

El delito de colusin se configura como un delito de infraccin de deber y por lo mismo no cualquier funcionario pblico puede ser autor de este ilcito, sino solo aquel encargado de las negociaciones estatales; es decir, solo ser autor del delito de colusin el funcionario pblico vinculado funcionalmente a las contrataciones estatales, que constituyen el objeto material del delito contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas, concesiones o cualquier otra operacin de carcter patrimonial no necesariamente semejante a las anteriores. La necesidad de verificar el vnculo o relacin funcionarial compone un imperativo de la norma que se desprende de su tenor literal cuando expresa: El funcionario o servidor pblico () intervenga por razn de su cargo. Por razn del cargo el funcionario o servidor pblico participa en las contrataciones estatales o procesos de seleccin u otros de distinta naturaleza pero de carcter patrimonial, lo que implica la existencia previa de un determinado marco normativo que fije los lmites del cargo. Por cargo debe entenderse al conjunto de atribuciones, facultades y obligaciones previstas en normas extrapenales, por lo general administrativas, que circunscriben el mbito de competencia del funcionario y que para efectos penales sirven de fundamento a la atribucin de responsabilidad en calidad de autor. De esta forma, la relacin funcional constituye un primer filtro, quiz anterior o paralelo al juicio de imputacin objetiva, que cumple la funcin de discriminar o seleccionar al sujeto activo del delito, pues quien no se encontrase vinculado funcionalmente al delito simplemente no podra ser considerado sujeto activo o autor del delito de colusin.

De igual modo, la relacin funcional tambin se manifiesta a travs de delegacin de competencias o funciones, supuesto en el que el funcionario pblico especialmente vinculado delega ciertas atribuciones a otro sujeto no vinculado funcionalmente el cual, en razn de la delegacin puede responder en calidad de autor. En consecuencia, la relacin funcional tiene su origen en el ordenamiento jurdico que delinea la competencia o lmite en el ejercicio de la funcin pblica, que est dada por el conjunto de atribuciones y obligaciones de la que es titular el agente pblico. Por ello, en trminos generales podemos decir que como fuentes inmediatas que perfilan los mrgenes de la relacin funcional tenemos a las normas jurdicas en general, leyes, reglamentos, manuales de organizacin y funciones, directivas, etc. De forma mediata, se admite otras fuentes como, los actos jurisdiccionales, los administrativos, la prctica administrativa consuetudinaria no contraria a la ley, as como el ejercicio de funciones por orden de autoridad competente. La teora de la infraccin del deber no hace depender la responsabilidad penal de la infraccin de determinados deberes extrapenales sancionando ilcitos administrativos como ilcitos penales, pues tal afirmacin deja de lado la funcin que los criterios de imputacin objetiva cumplen en la dogmtica penal y en la prctica jurisdiccional cotidiana discriminando los hechos penalmente relevantes de los que no lo son. Antes bien, la atribucin de responsabilidad a ttulo de autor o en calidad de partcipe pasa, en primer lugar, por el tamiz de la imputacin objetiva. Las negociaciones administrativas irregulares o los actos que vulneran la normatividad administrativa pueden constituir indicios o elementos probatorios del delito de colusin, peculado, cohecho u otros, pero por s mismos no fundamentan el injusto delictivo, dicho en otras palabras no toda infraccin de deberes implica la comisin de un delito contra la administracin pblica; dicha infraccin adems debe haber creado un riesgo prohibido y en el caso del delito de colusin haber concretado ese riesgo en el resultado perjudicial a los intereses patrimoniales del Estado. En ese sentido, asumiendo los planteamientos que formula la teora de infraccin de deber, en su vertiente poltico criminal, podemos afirmar que la autora directa se presenta cuando el funcionario pblico encargado de negociar con los interesados en las contrataciones estatales se colude ilegalmente de manera personal con stos ocasionando as un perjuicio a los intereses econmicos del Estado. De igual forma, lo ms comn en estos ilcitos es la participacin simultnea de varios agentes pblicos vinculados funcionalmente, en cuyo caso respondern en calidad de coautores, siempre que se cumpla con los presupuestos fundamentadores de la coautora en los delitos de infraccin del deber, que exige mnimamente que dos funcionarios pblicos se encuentren vinculados funcionalmente a un mismo deber; as por ejemplo, existir colusin en coautora si dos funcionarios pblicos miembros del Comit Especial, y que tienen a su cargo determinada funcin en el proceso de negociacin estatal para la adquisicin de bienes, infringen cada uno de ellos sus deberes funcionales actuando u omitiendo, favoreciendo as con la obtencin de la Buena Pro a los terceros interesados en el proceso de seleccin. Ambos cometen el mismo delito an cuando alguno de los coautores solo haya omitido realizar sus deberes de funcin; por lo mismo, desde el punto de vista de la imputacin objetiva ambos responden como coautores del delito de infraccin de deber. En suma, es menester para la configuracin de la coautora que cada obligado especial lesione un mismo deber comn, al margen de que haya o no actuado personalmente o en atencin a un plan comn o actuando en divisin de funciones, todos estos presupuestos para la coautora en los delitos de dominio del hecho pero no para los delitos de infraccin de deber.

La autora mediata por lo general se presenta cuando el funcionario pblico funcionalmente vinculado o intraneus hombre de atrs se vale de un extraneus por ejemplo otro funcionario pblico sin un vinculo funcional en las contrataciones pblicas que acta con o sin dolo, bajo engao o coaccin o bastando nicamente que el funcionario deje en manos de otro sujeto no vinculado funcionalmente la ejecucin de la conducta tpica. El funcionario encargado de las negociaciones que se vale de otro responder como autor mediato del delito de colusin ilegal.

De otro lado, los interesados (extraneus) que conciertan ilegalmente con el o los autores del delito responden en calidad de partcipes del delito de colusin, pues stos no son titulares del deber especial que sustenta la autora en los delitos de infraccin de deber.

6.4. FASES DE DESARROLLO DEL DELITO

Esta figura esta diseada por el legislador como un delito de resultado, de peligro concreto y de consumacin instantnea, que se perfecciona con el perjuicio patrimonial al Estado producto de la colusin ilegal. No se requiere la obtencin de algn provecho o beneficio de parte del funcionario coludido o de los interesados particulares, pues ello se encontrara dentro de la fase de agotamiento del delito. Esta modalidad admite tentativa dado la secuencia de fases o etapas que presupone los procesos de contratacin pblica, as como los actos jurdicos de naturaleza patrimonial que pueden presentar una sucesin de fases previas a la celebracin de un contrato de servicios profesionales de asesora legal, por tomar un ejemplo.

Al analizar preliminarmente esta figura se afirm que la tentativa en esta modalidad puede coincidir con la realizacin de la concertacin defraudatoria, que sirve para consumar el delito consignado en el prrafo anterior, es decir, la tentativa de esta modalidad puede ser castigado como un delito autnomo, el previsto en el primer prrafo del artculo 384. Solo se puede concluir afirmando que la superposicin de figuras delictivas constituye un desacierto ms del legislador al sancionar autnomamente una sucesin progresiva de etapas sobreponiendo la primera en la segunda modalidad de colusin.

6.5. PENALIDAD Es uno de los delitos que presenta mayor penalidad dentro de los delitos contra la administracin pblica. La pena prevista para este delito es una pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos. La razn lgica del margen punitivo responde a una realidad incontrovertible. Es ms reprochable jurdico penalmente perjudicar efectivamente los intereses patrimoniales del Estado o entidades u organismo pblicos que concertar ilegalmente con la finalidad de defraudar, ello obedece a un adecuada observancia del principio de proporcionalidad. Lo que se afirma es que esta modalidad de colusin efectivamente merece una mayor pena en relacin a la colusin prevista en el primer prrafo del 384 del CP.

Tambin aqu, adems de la pena privativa de la libertad el delito de colusin se sanciona con un pena de inhabilitacin accesoria con igual tiempo de duracin que la pena principal, de conformidad con el artculo 36, incisos 1 y 2 del CP.