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ANALISIS JURÍDICO Y DOCTRINARIO DE LAS
LIMITACIONES AL EJERCICIO DEL DERECHO DE
VOTO DE LOS ACCIONISTAS EN LAS ASAMBLEAS
GENERALES DE LAS SOCIEDADES ANONIMAS
IVÁN ESTUARDO REYNA ORTIZ
Guatemala, enero de 2016
ANALISIS JURÍDICO Y DOCTRINARIO DE LAS
LIMITACIONES AL EJERCICIO DEL DERECHO DE
VOTO DE LOS ACCIONISTAS EN LAS ASAMBLEAS
GENERALES DE LAS SOCIEDADES ANONIMAS
TESIS
Presentada al Consejo de la Facultad de Derecho de la Universidad del Istmo
por
IVÁN ESTUARDO REYNA ORTIZ
Para optar al grado académico de:
LICENCIADO EN DERECHO
Y los títulos profesionales de
ABOGADO Y NOTARIO
Asesor
Licenciada Carolina Saadeh Diaz
Guatemala, enero de 2016
DEDICATORIA
A DIOS
A MIS ABUELOS
A MIS PADRES
A MIS HERMANOS
RESUMEN
El presente trabajo de investigación consiste en un análisis legal y doctrinario
de los límites al ejercicio del derecho de voto de los accionistas en las asambleas
generales de las sociedades anónimas.
Los límites al ejercicio del derecho de voto son los supuestos legales y
doctrinarios en virtud de los cuales los accionistas no pueden ejercitar su derecho
de voto para resolver un determinado asunto en las asambleas generales.
En nuestra legislación, el derecho de voto es un derecho mínimo e
irrenunciable de los accionistas, el cual les confiere la facultad exclusiva de poder
manifestar su voluntad individual en las asambleas generales. Sin embargo,
como todo derecho en general, el derecho de voto no es absoluto, su ejercicio
tiene límites legales, con una lógica o razón de ser que deriva de la naturaleza y
el funcionamiento de la sociedad. El problema es que nuestra legislación no
regula de forma expresa y unificada los límites o alcances de este derecho.
Resolver si es permitido limitarlo, y profundizar en los supuestos en los que sería
posible hacerlo requiere de análisis de artículos aislados y aportes doctrinarios,
que permitan otorgar certeza al lector en relación a si es posible suspender o
limitar el ejercicio del derecho de voto de los accionistas considerando su
naturaleza de derecho mínimo, en qué casos podría darse y bajo cuáles
razonamientos.
El problema de investigación es el siguiente: ¿es posible, de acuerdo a
nuestra legislación, limitar el ejercicio del derecho de voto de los accionistas en
las asambleas generales de las sociedades anónimas? Y en su caso analizar
legal y doctrinariamente los supuestos en los cuales es viable dicha limitación.
El presente trabajo constituye, como punto de partida, un estudio del derecho
de voto de los accionistas, lo cual implica un análisis de su naturaleza, su
desarrollo como derecho mínimo e insuprimible, el estudio del principio de
proporcionalidad representado como “una acción un voto”, la determinación de la
diferencia entre el derecho de voto y su ejercicio, la importancia de la escritura
social respecto al derecho de voto, y las variantes en relación a su ejercicio.
Posteriormente se resuelve si es posible o no, limitar el ejercicio del derecho
de voto de los accionistas. Esto nos permite llegar a la hipótesis de investigación
planteada: el derecho de voto de los accionistas constituye un derecho que no
puede ser suprimido, su ejercicio únicamente puede limitarse en determinados
supuestos muy específicos que contienen una lógica y justificación. Cualquier
supuesto que implique limitación o disminución al ejercicio del derecho de voto y
que contraríe las disposiciones legales constituye una ilegalidad y abuso de
derecho en contra del accionista.
A partir de esta conclusión se elabora un análisis legal y doctrinario de cada
uno de los supuestos en los cuales es posible esta limitación. Los supuestos
regulados en nuestra legislación son los siguientes: las acciones de voto limitado,
las acciones parcialmente pagadas, la adquisición de acciones por parte de la
sociedad, el conflicto de intereses entre el accionista y la sociedad, y el acuerdo
de exclusión de algún socio. En estos casos los accionistas no podrán ejercitar
su derecho de voto en la asamblea general. Sin embargo, como se indicó
anteriormente, la doctrina incluye otros supuestos, que aunque no estén
regulados en nuestra legislación, podrían ser incorporados a la escritura social,
siempre y cuando no contraríen las disposiciones del Código de Comercio y
guarden congruencia con la lógica que motiva los demás supuestos.
Por lo tanto, se elabora un estudio y análisis jurídico que permite llegar a una
conclusión exacta en relación a un problema concreto y vigente en el ámbito
jurídico: el derecho de voto de los accionistas como derecho mínimo y los únicos
supuestos en los cuales podría limitarse su ejercicio.
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................... 1
CAPÍTULO PRIMERO
Introducción al contexto del problema
1. Sociedades mercantiles ............................................................................................. 5
1.1 Concepto ...................................................................................................... 5
1.2 Tipos de sociedades mercantiles .................................................................. 6
2. Sociedad anónima ..................................................................................................... 7
2.1 Concepto ...................................................................................................... 7
2.2 Elementos de la sociedad anónima ............................................................ 10
2.2.1 Elemento personal: los accionistas .............................................. 10
2.2.2 Elemento patrimonial: capital y patrimonio ................................... 12
2.3 Órganos de la sociedad anónima ............................................................... 13
2.3.1 Órgano de soberanía .................................................................. 13
2.3.2 Órgano de administración ........................................................... 18
2.3.3 Órgano de fiscalización ................................................................ 19
2.4 La acción .................................................................................................... 20
2.5 Derechos y obligaciones de los accionistas ................................................ 24
CAPÍTULO SEGUNDO
Derecho de voto de los accionistas
3. Derecho de voto ...................................................................................................... 29
3.1 Concepto .................................................................................................... 29
3.2 Naturaleza y justificación ............................................................................ 31
3.3 Derecho de voto como derecho mínimo de los accionistas ........................ 33
3.4 Principio de proporcionalidad: una acción un voto ...................................... 36
3.5 Derecho de voto y su ejercicio .................................................................... 37
3.6 Derecho de voto y la escritura social .......................................................... 40
3.7 Variantes en relación al derecho de voto .................................................... 45
CAPÍTULO TERCERO
Limitaciones al ejercicio del derecho de voto
4. La legalidad de las limitaciones al ejercicio del derecho de voto .............................. 49
4.1 Análisis jurídico .......................................................................................... 49
4.2 La importancia de las limitaciones el ejercicio del derecho de voto ............ 51
4.3 Supuestos limitantes contemplados en nuestra legislación ........................ 52
4.3.1 Acciones de voto limitado ............................................................. 52
4.3.2 Acciones parcialmente pagadas ................................................... 56
4.3.3 Adquisición de acciones por parte de la sociedad ........................ 59
4.3.4 Conflicto de intereses entre accionista y sociedad ....................... 62
4.3.5 Acuerdo de exclusión de algún socio ........................................... 69
4.4 Otros supuestos de limitación al ejercicio del derecho de voto: en la doctrina
y otras legislaciones ................................................................................................... 73
4.4.1 Acciones sin derecho de voto ....................................................... 76
4.5 La justificación y lógica de las limitaciones ................................................. 80
4.6 Abusos de derecho en relación a las limitaciones....................................... 83
CONCLUSIONES ........................................................................................................ 85
REFERENCIAS ........................................................................................................... 87
1
INTRODUCCIÓN
El objetivo del trabajo de investigación es determinar, si de acuerdo a nuestra
legislación, es posible limitar el ejercicio del derecho de voto de los accionistas
en las asambleas generales de las sociedades anónimas. Posteriormente se
realizará un análisis de los supuestos legales y doctrinarios que permiten dicha
limitación.
El derecho de voto constituye, de acuerdo con nuestra legislación, un derecho
mínimo de los accionistas. Por la naturaleza de las sociedades anónimas y el
funcionamiento de las asambleas generales, la condición de accionista confiere
a su titular una serie de derechos mínimos e irrenunciables, entre ellos el derecho
de voto. Este derecho se encuentra regulado de forma muy general en el Código
de Comercio. El mismo le otorga, como punto de partida, el carácter de derecho
mínimo del accionista, sin embargo, es poco preciso en cuanto al desarrollo,
incidencias y, sobre todo, alcances del mismo.
Nuestra legislación no desarrolla de manera clara si es permitido limitar el
ejercicio del derecho de voto de los accionistas. No existe algún precepto que
regule los supuestos limitantes del ejercicio de este derecho de forma expresa y
ordenada. Esto podría crear confusión en la práctica societaria, y con ello la
posibilidad de vulnerar uno de los derechos esenciales de los accionistas. Este
escenario podría manifestase, por ejemplo, si la mayoría de accionistas o la
administración, resuelve arbitrariamente privar a algún accionista del derecho de
voto. O bien, prohibirle ejercitar este derecho para decidir determinado asunto en
el desarrollo de las asambleas generales.
En este sentido, con el objeto de otorgar certeza jurídica al lector, pero
especialmente para evitar la posibilidad de que se vulnere uno de los derechos
2
fundamentales de los accionistas, corresponde realizar un análisis jurídico que
permita otorgar una solución clara y exacta en relación al problema de
investigación. De esta manera, las personas que intervengan en el ámbito
societario, podrán saber con certeza lo que dispone nuestra legislación sobre los
límites al ejercicio del derecho de voto de los accionistas.
Se desarrolla la modalidad de trabajo dogmático-jurídico, ya que se ha
identificado y justificado un problema de investigación, y una hipótesis a
desarrollar por medio de una investigación que cumple con las exigencias del
método científico.
En el presente caso, la problemática jurídica es la siguiente: ¿es posible, de
acuerdo a nuestra legislación, limitar el ejercicio del derecho de voto de los
accionistas en las asambleas generales de las sociedades anónimas? El
problema será resuelto mediante la investigación y análisis de información legal
y doctrinaria.
Para el efecto se formuló la hipótesis siguiente: el derecho de voto de los
accionistas constituye un derecho mínimo que no puede ser suprimido, su
ejercicio únicamente puede ser limitado o suspendido en determinados
supuestos muy específicos que contienen una lógica en el funcionamiento de la
sociedad.
La hipótesis planteada se fundamenta sobre los siguientes puntos: la
determinación de la diferencia entre la privación del derecho de voto y la
limitación al ejercicio de este derecho. Segundo, la determinación precisa de
todos los supuestos de limitación al ejercicio del derecho de voto de los
accionistas en las sociedades anónimas contemplados en el Código de
Comercio. Tercero, la determinación de otros supuestos de limitación al ejercicio
del derecho de voto no contemplados en el Código de Comercio pero si en la
doctrina y en otras legislaciones, que podrían ser incorporados en la escritura
3
social, siempre y cuando no contraríen disposición legal alguna y guarden
congruencia con la lógica que motiva los demás supuestos. Y por último, un
análisis legal y doctrinario de cada uno de los supuestos limitantes del ejercicio
del derecho de voto de los accionistas.
En este sentido, el trabajo no consiste únicamente en una mera recopilación
de información, ya que además de desarrollar conceptos y teorías jurídicas que
permiten ampliar el conocimiento del lector en el área del derecho en cuestión,
también ofrece una solución concreta y clara al problema mencionado.
Dentro de la modalidad del trabajo dogmático-jurídico, se desarrolla el tipo de
investigación jurídico-descriptivo y jurídico-exploratorio. El trabajo es jurídico-
descriptivo porque se desarrolla y analizan instituciones y conceptos específicos
relacionados con el problema identificado, con el objeto de fundamentar y
desarrollar la hipótesis planteada. Asimismo, la investigación es jurídico-
exploratoria, ya que abarca y resuelve un problema jurídico en sus principales
aspectos, abriendo así la posibilidad de realizar posteriores investigaciones que
profundicen sobre cada uno de los elementos tratados en la investigación.
El trabajo se divide en tres capítulos. El primero es la introducción al contexto
del problema, en el cual se desarrollan las instituciones primarias que establecen
las bases del problema de investigación. Se desarrollan aspectos fundamentales
de la sociedad anónima, especialmente sus elementos y órganos. Los temas
fundamentales son las acciones, los accionistas y sus derechos, entre éstos el
derecho de voto.
El segundo capítulo desarrolla ampliamente el derecho de voto. Se profundiza
sobre su naturaleza, su concepción como derecho mínimo, el principio de
proporcionalidad, la diferencia entre la titularidad del derecho y su ejercicio, la
4
incidencia de la escritura social y las variantes contempladas en nuestra
legislación.
Por último, el tercer capítulo resuelve el problema de investigación. Se realiza
un análisis jurídico sobre la posibilidad de limitar el ejercicio del derecho de voto
de los accionistas. Se estudia legal y doctrinariamente los supuestos
contemplados en nuestra legislación. Estos son: las acciones de voto limitado,
las acciones parcialmente pagadas, la adquisición de acciones por parte de la
sociedad, el conflicto de intereses entre accionista y sociedad, y el acuerdo de
exclusión de algún socio. Posteriormente, se profundiza sobre los supuestos
limitantes del ejercicio del derecho de voto contemplados en la doctrina y otras
legislaciones. Estos podrían ser incorporados a la escritura social, siempre y
cuando tengan la misma lógica de los supuestos regulados en la ley, y no
vulneren disposición legal alguna. Se estudian las acciones sin derecho de voto,
ampliamente desarrolladas en la doctrina, como el supuesto más absoluto de
privación al derecho de voto de los accionistas, aunque no permitidas por nuestra
legislación. Por último se concluye sobre la lógica y justificación de los supuestos
limitantes del ejercicio del derecho de voto, y los casos en los que dicha privación
constituiría una ilegalidad o abuso de derecho.
5
Capítulo primero
Introducción al contexto del problema
1. Sociedades mercantiles
1.1 Concepto
Según el autor Edmundo Vásquez Martínez, citado por Villegas Lara, “La
sociedad mercantil es la agrupación de varias personas que, mediante un
contrato se unen para la común realización de un fin lucrativo, crean un
patrimonio específico y adoptan una de las formas establecidas por la ley”1. Este
es, según el autor Villegas Lara, el criterio que inspira el actual Código de
Comercio guatemalteco.
En cuanto a su naturaleza, es importante aclarar que la sociedad mercantil no
es una agrupación de personas ni un contrato per se cómo afirman algunos
autores, sino una persona jurídica con personalidad jurídica propia y distinta a la
de sus miembros individualmente considerados, tal como lo regula el artículo 14
del Código de Comercio. Así, la sociedad mercantil nace de la voluntad de dos o
más personas que deciden aportar bienes o servicios para crear un patrimonio
específico que les permita ejercer una actividad económica y con ello poder
obtener ganancias.
Por último, debe señalarse que la sociedad mercantil debe adoptar una de las
formas contempladas en el Código de Comercio, de lo contrario, la sociedad será
1 Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco. Tomo I. Octava edición. Editorial Universitaria, Universidad de San Carlos de Guatemala. 2013. P. 48
6
civil. Este es el criterio formal que, según el autor Villegas Lara, sigue el derecho
mercantil guatemalteco, y encuentra su fundamento en los artículos 3 y 10 del
Código de Comercio.
1.2 Tipos de sociedades mercantiles
Las sociedades mercantiles adquieren el carácter de mercantil por haber
adoptado en el instrumento público una de las formas establecidas en el Código
de Comercio. En este sentido, el artículo 10 de dicha normativa establece: “Son
sociedades organizadas bajo forma mercantil, exclusivamente las siguientes: 1°.
La sociedad colectiva. 2°. La sociedad en comandita simple. 3°. La sociedad de
responsabilidad limitada. 4°. La sociedad anónima. 5°. La sociedad en comandita
por acciones.
Cada tipo de sociedad mercantil, con sus particularidades, tiene una función
y finalidad propia, que tomarán en consideración los socios al momento de decidir
qué tipo de sociedad constituir. Para ello deberán de tener en cuenta algunos de
los siguientes factores: las ventajas y desventajas económicas en su
organización, la denominación y objeto de la sociedad, el número de socios
fundadores, la posibilidad de incrementar el número de socios a futuro, la
importancia de la persona del socio o del capital aportado como garantía ante los
acreedores, la responsabilidad de los socios frente a las obligaciones sociales, la
flexibilidad o mayor organización en la administración y fiscalización, etc.
El presente trabajo no profundizará sobre los tipos de sociedades mercantiles,
ya que su objeto no es el desarrollo de cada una de ellas, sino que el estudio y
7
solución de un problema puntual que se origina en la sociedad anónima, la cual
se tratará a continuación.
2. Sociedad anónima
2.1 Concepto
Según el autor Vicente y Gella “La sociedad anónima es aquella que se forma
con una razón social para un objeto determinado, cuyo capital fijado
anticipadamente está dividido en acciones, y cuyos asociados no son
responsables frente a tercero de las deudas de la compañía sino en la medida
de su aportación”2.
En nuestra legislación, el artículo 86 del Código de Comercio establece:
“Sociedad anónima es la que tiene el capital dividido y representado por acciones.
La responsabilidad de cada accionista está limitada al pago de las acciones que
hubiere suscrito”.
La sociedad anónima es la más común e importante en la práctica jurídica,
destacando su relevancia, el autor Villegas Lara afirma, “Quizá a ninguna
sociedad se le han reconocido tantos méritos y tantos defectos como la anónima;
y de ninguna se ha escrito tanta doctrina como de la que ahora nos ocuparemos.
Su función práctica de captar pequeños capitales y crear solidos fondos de
inversión le ha permitido ser el prototipo de sociedad mercantil, propia para el
desarrollo y explotación de grandes negocios. Y dentro de la economía
2 Vicente y Gella, Agustín. Curso de Derecho Mercantil Comparado. Cuarta edición. Tip. La Académica. Zaragoza. 1960. P.171.
8
capitalista, es la sociedad anónima la que mejor le sirve, al grado de que la suerte
de esta sociedad ha estado ligada al desenvolvimiento de la economía liberal en
todo su proceso histórico”3.
De las definiciones anteriores es posible abstraer las siguientes notas
características de este tipo de sociedad:
a) Es una sociedad capitalista, porque lo importante para su constitución y
funcionamiento es el capital aportado, no interesa quién es la persona o
accionista, sino su aporte.
b) Se identifica frente a terceros con una denominación social, que es a la
sociedad lo que el nombre es a la persona individual. De conformidad con
el artículo 87 del Código de Comercio, la denominación social se podrá
formar libremente con el agregado de la leyenda: Sociedad Anónima, o
bien podrá contener el nombre de uno de los socios fundadores o el
apellido de dos o más de ellos, pero en este caso deberá de incluirse la
designación del objeto principal de la sociedad.
c) En cuanto a su capital, el mismo se encuentra dividido y representado por
títulos llamados acciones. Estas constituyen uno de los elementos más
importantes y distintivos de este tipo de sociedad, Según el autor
Rodríguez Rodríguez, “El estudio de la acción puede hacerse desde un
triple punto de vista. Puede considerarse la acción como una parte del
capital social, como título valor y como expresión de la calidad de socio”.4
d) En cuanto a la responsabilidad de los accionistas, se trata de una sociedad
de responsabilidad limitada, ya que de las obligaciones sociales los
accionistas responderán únicamente hasta el monto de las acciones que
hubieren suscrito, y no con su patrimonio particular.
3 Villegas Lara, René Arturo. Op. cit., P.130. 4 Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, Tomo I. Decimotercera edición. Editorial Porrúa, S. A. México, D. F. 1978. P. 82.
9
e) Su organización y funcionamiento es a través de órganos independientes
con atribuciones propias. Estos son: la asamblea general de accionistas,
el órgano de administración y el órgano de fiscalización.
f) Por último, en cuanto a su funcionamiento, el autor Villegas Lara afirma
que, “se gobiernan democráticamente, porque la voluntad de la mayoría
es la que da fundamento a los acuerdos sociales, sin perjuicio de los
derechos de las minorías. Pero en este aspecto la doctrina peca de
ingenua. Nosotros afirmamos que la sociedad anónima se gobierna
plutocráticamente, porque en las asambleas de socios predomina y
determina las resoluciones el socio que es dueño de la mayoría de
capital”5.
El autor aludido hace una diferencia entre el funcionamiento democrático
y plutocrático de una sociedad anónima. El primero se fundamenta en la
voluntad de la mayoría, mientras que el segundo lo hace sobre la voluntad
de los más poderosos. En el ámbito societario esto significa que las
decisiones de la asamblea general se toman por la mayoría de acciones
con derecho de voto presentes o representadas, y no por la mayoría de
accionistas. Esto, porque efectivamente podría darse el caso de que algún
accionista tengan varias acciones que representen un porcentaje mayor
que el de las acciones que posean los demás accionistas.
En conclusión, la sociedad anónima es un tipo de sociedad mercantil, la más
común en la práctica jurídica, cuyos elementos más significativos son su carácter
capitalista, la responsabilidad limitada de los accionistas y su capital dividido y
representado por acciones. Estas últimas representan una parte alícuota del
capital social, otorgan a su titular la condición de accionista y una serie de
derechos y obligaciones, entre ellos el derecho de voto en las asambleas
generales con el objeto de determinar el destino de la vida jurídica de la sociedad.
5 Villegas Lara, René Arturo. Op. cit., P.133.
10
2.2 Elementos de la sociedad anónima
Entender los elementos de la sociedad anónima nos permitirá entender el
funcionamiento de la misma y el contexto del problema de investigación del
presente trabajo. Los elementos de la sociedad anónima son las partes que
constituyen la esencia de la misma, y establecen las bases para su
funcionamiento. Una sociedad anónima tiene elementos personales y
patrimoniales.
2.2.1 Elemento personal: los accionistas
El elemento personal de una sociedad anónima es la persona denominada
accionista. Pertenecer a una sociedad da a la persona esta calidad. El accionista
puede ser una persona individual o jurídica, recordando que las mismas tienen
personalidad jurídica propia y distinta a la de sus miembros individualmente
considerados.
Para formar una sociedad nuestra legislación exige una pluralidad de
personas, es decir que en toda sociedad deben de existir por lo menos dos o más
socios o accionistas. Esto, porque de conformidad con el artículo 237 numeral 5°
del Código de Comercio, la reunión de las acciones o las aportaciones de una
sociedad en una sola persona es causa de disolución de la misma.
En relación a la condición del accionista, el autor Francisco Carnelutti afirma,
“Esta condición es de naturaleza jurídica compleja, pues consiste en un
entrelazamiento de derechos y obligaciones de diversa índole: personales y de
11
crédito que el socio hace valer o tiene que cumplir para con el socio. Es una
situación compleja, o mejor dicho, un complejo de situaciones conexas…”6.
En el mismo sentido se manifiesta el autor Cuevas del Cid argumentando que,
“En el contenido del status de socio es preeminentemente el concurso de él en
la formación de la voluntad social, concurso que lleva a la práctica mediante el
ejercicio del derecho de voto, del cual se tienen las manifestaciones normativas
más destacadas en la disciplina de las sociedades llamadas impersonales o
sociedades de capital. Los socios están en la sociedad en posición de relativa
igualdad de deberes y, por consiguiente, de derechos, de los que se deriva la
pretensión del socio a la igualdad de trato, respecto de todos los demás; y aun
cuando este principio tiene algunas excepciones, en ningún caso éstas podrían
excluir a uno o varios socios de toda participación en las utilidades o pérdidas de
la sociedad”7.
La obligación principal y primaria del accionista es la de aportar el capital a
que se haya obligado en la escritura social y de conformidad con la ley para
adquirir acciones. Verificada dicha obligación y habiéndose adquirido la condición
de accionista, el mismo obtiene una serie de derechos, entre ellos, los generales
de todo socio y los especiales mínimos del accionista en la sociedad anónima.
Entre estos, el derecho fundamental de votar en las asambleas generales de
accionistas.
6 Ibíd. P. 54- 55. 7 Ibíd. P. 55.
12
2.2.2 Elemento patrimonial: patrimonio y capital
Para desarrollar un negocio y con ello obtener ganancias, la sociedad
mercantil necesita de recursos o fondos propios. Estos, como se indicó
anteriormente, son aportados por los socios cumpliendo con su obligación
primaria, formando así un fondo denominado capital social. “El capital social es
la suma del valor de las aportaciones o del valor nominal de las acciones en que
está dividido”8.
En relación al patrimonio social en general, el autor Villegas Lara destaca la
importancia de diferenciar entre el concepto de capital social con el de patrimonio.
Al respecto, el mismo argumenta, “El patrimonio social se constituye por todos
los bienes, derechos y obligaciones de la sociedad y se modifica constantemente
según el éxito o el fracaso de la gestión económica desarrollada. Por el contrario,
el capital social es una cifra o expresión de valor monetario fijo, cuya certeza, en
cuanto al monto, es una garantía para terceros que contratan con la sociedad y
para la sociedad misma. Es de advertir que la palabra «fijo» no debe tomarse en
el sentido estricto de que en ningún momento o circunstancia pueda modificarse,
sino, indica que, contrariamente a lo que sucede en la economía individual, para
variar su cuantía debe seguirse un proceso especial que cuente con la anuencia
de los socios, cumpliendo formalidades notariales, de registro y publicidad; y no
se modifica, aun cuando se adquieran más bienes o derechos que incrementen
el patrimonio”9.
En definitiva, el elemento patrimonial de la sociedad se constituye por su
capital y patrimonio. Como se indicó anteriormente, el capital social es una cifra
8 Ibíd. P.63. 9 Ibíd. P.63-64.
13
fija con una transcendencia jurídica contable para la misma sociedad y para
terceros. Por otra parte, el patrimonio es una realidad economía variable, ya que
en su actividad la sociedad va adquiriendo constantemente bienes y contrayendo
derechos y obligaciones. La importancia del elemento patrimonial es que con él
la sociedad podrá realizar sus operaciones y así poder cumplir sus fines.
2.3. Órganos de la sociedad anónima
Según el autor Vicente y Gella, “Las personas jurídicas sólo pueden actuar
por medio de sus órganos. También las sociedades anónimas se sirven de ellos
para todo cuanto se relaciona con la vida y la gestión social. Estos órganos son
en el derecho vigente, la asamblea general, los administradores, y los
encargados de la fiscalización”10. En nuestra legislación, los órganos de una
sociedad anónima son la asamblea general de accionistas, el órgano de
administración y el órgano de fiscalización.
2.3.1 Asamblea general de accionistas
El órgano supremo de una sociedad anónima es la asamblea general de
accionistas, esta es la “reunión de accionistas legalmente convocada y reunida
para expresar la voluntad social en asuntos de su competencia”11. Corresponde
a la asamblea general de accionistas resolver y decidir el destino de la vida
jurídica de la sociedad.
10 Vicente y Gella, Agustín. Op. cit., P. 192. 11 Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. cit., P. 113.
14
En esta misma línea, el autor Vicente y Gella manifiesta: “El órgano de
soberanía en las compañías anónimas es la asamblea general; al decir órgano
de soberanía queremos indicar que es el que ostenta más amplias facultades,
dentro de los estatutos, y aun la de modificar éstos, si bien dejando a salvo los
derechos individuales de los accionistas en los que encuentra un límite para sus
decisiones”12.
En nuestra legislación, la asamblea general se encuentra regulada en el
artículo 132 del Código de Comercio, el cual establece: “La asamblea general
formada por los accionistas legalmente convocados y reunidos, es el órgano
supremo de la sociedad y expresa la voluntad social en las materias de su
competencia. Los asuntos mencionados en los artículos 134 y 135, son de la
competencia exclusiva de la asamblea.”
En conclusión, la asamblea general de accionistas, integrada por los
accionistas legalmente convocados, tiene por objeto tomar las decisiones que
permitan el desarrollo y crecimiento de la sociedad.
Clases de asambleas: en relación a las clases de asambleas, el artículo 133
del Código de Comercio establece, “Las asambleas generales de accionistas son
ordinarias y extraordinarias. Las especiales se regirán en lo aplicable por las
normas dadas para las generales”. Del contenido de dicho precepto es posible
concluir que las asambleas generales de accionistas pueden ser ordinaras y
extraordinarias, dependiendo del momento en que se celebran y los asuntos para
los cuales han sido convocadas.
12 Vicente y Gella, Agustín. Op. cit., P. 102.
15
Asamblea general ordinaria: la asamblea general ordinaria “…es la que se
celebra por lo menos una vez al año, luego que se hayan practicado las
operaciones contables que delimitan el ejercicio social. Su finalidad, conforme el
artículo 134 del Código de Comercio, es la de conocer todos aquellos temas que
son propios de la vida “ordinaria” de la empresa: nombrar administradores,
enterarse de los negocios sociales, aprobar el reparto de dividendos y, en
términos generales, resolver todo asunto que por su carácter no especial, hacen
que la persona jurídica no se vea afectada en su estructura”13.
En definitiva, la asamblea general ordinaria es la que por disposición legal se
reúne por lo menos una vez al año, y cuyo objeto es tratar los asuntos propios
del funcionamiento normal de la sociedad.
Asamblea general extraordinaria: las asambleas generales extraordinarias,
“se celebran en cualquier tiempo y sus resoluciones, generalmente, afectan la
existencia jurídica de la sociedad. Por ejemplo, si se va aumentar el capital, si se
va a transformar o a fusionar la sociedad, es natural que se modifica la estructura
original de la sociedad; y por eso, estos temas son propios de la asamblea
general extraordinaria, la que se puede celebrar en cualquier tiempo por la
naturaleza ocasional de los hechos en que ella se tratan. El artículo 135 del
Código de Comercio, establece que en esta asamblea se puede resolver: i)
modificación de la escritura, incluyendo aumento o reducción de capital y
prórroga del plazo; ii) creación de acciones de voto limitado o preferentes, así
como la emisión de obligaciones sociales o debentures; iii) aumento o
disminución del valor nominal de las acciones; y, iv) otros asuntos que la ley o el
contrato le asignen a esta asamblea”14.
13 Villegas Lara, René Arturo. Op. cit., P.149. 14 Ibíd. P.149-150.
16
En conclusión, la asamblea general extraordinaria es la que se celebra en
cualquier momento, siempre que sea convocada de conformidad con la ley, y
cuyo objeto es conocer y resolver los asuntos que afectan el funcionamiento
esencial y estructural de la sociedad, así como su existencia jurídica.
Asamblea especial: el artículo 155 del Código de Comercio regula las
asambleas especiales. Estas son, “la reunión de un determinado grupo de
accionistas en relación a la clase de acciones que tienen en propiedad. Por
ejemplo, si se han emitido acciones privilegiadas, preferentes o de voto limitado,
y se reúnen sólo los socios que tienen estas acciones, entonces estamos ante
una asamblea especial”15.
La asamblea especial, por lo tanto, es la que reúne exclusivamente una
categoría determinada de acciones, y tiene por objeto conocer y resolver los
asuntos que modifiquen los derechos reconocidos para determinados
accionistas.
Asamblea totalitaria: el artículo 156 del Código de Comercio regula la
asamblea totalitaria. “Esta asamblea, llamada “universal” en el Derecho
argentino, es aquella que se celebra sin convocatoria previa. Los socios se
pueden encontrar reunidos por un acontecimiento festivo; y si en esa ocasión
deciden por unanimidad, el funcionamiento del órgano es legal y sus decisiones
vinculan a todos los socios”16.
La asamblea totalitaria es la que se reúne en cualquier tiempo sin necesidad
de convocatoria previa, cuando concurren la totalidad de los accionistas que
corresponden al asunto que se tratará, siempre que ninguno se opusiere a
15 Ibíd. P. 150. 16 Loc. Cit.
17
celebrarla y que la agenda sea aprobada por unanimidad. Aunado a ello, debe
señalarse que pueden haber tres clases de asambleas totalitarias: ordinaria
totalitaria, extraordinaria totalitaria y especial totalitaria, dependiendo cada una
del asunto que se va tratar para exigir un quorum específico.
Quórum de las asambleas: el quórum de las asambleas es la cantidad de
acciones presentes o representadas que se requieren para celebrar válidamente
una asamblea y tomar decisiones. En este sentido, existen dos clases de quórum:
quórum de presencia y quórum de votación. El primero es el que se requiere para
iniciar una asamblea considerándola legalmente reunida; y el segundo para
tomar decisiones o resolver un determinado punto.
Quórum en la asamblea ordinaria: el artículo 148 del Código de Comercio
establece el quórum de presencia y de votación en una asamblea ordinaria. El
quórum de presencia lo constituye, por lo menos, la mitad de las acciones con
derecho a voto. El quórum de votación es la mayoría simple de las acciones con
derecho a voto, presentes en la asamblea. Debe mencionarse que los quórums
indicados constituyen cantidades mínimas establecidas en la ley, sin embargo
son susceptibles de modificación en la escritura social, siempre y cuando no sean
menores que los establecidos en el artículo citado.
Quórum en la asamblea extraordinaria: el artículo 149 del mismo cuerpo
legal regula el quórum de presencia y de votación en una asamblea
extraordinaria. El quórum de presencia lo constituye, por lo menos, el 60% de las
acciones con derecho a voto. El quorum de votación es de la mayoría simple de
las acciones con derecho a voto, emitidas por la sociedad. En ambos casos,
recordemos, podría establecerse un porcentaje mayor en la escritura social.
18
En relación al quórum de votación, merece especial atención la diferencia que
existe entre la asamblea ordinaria y la extraordinaria, ya que para la primera se
requiere que se encuentren presentes o representadas la mayoría de las
acciones con derecho a voto en la asamblea, y para la segunda, se requiere la
mayoría de las acciones con derecho a voto emitidas por la sociedad. La
diferencia es que en la ordinaria las resoluciones se toman considerando
únicamente la cantidad de acciones presentes durante la asamblea, mientras que
en la extraordinaria la referencia son todas las acciones emitidas por la sociedad.
2.3.2 Órgano de administración
El órgano de administración, también denominado órgano de gestión, es quien
tiene a su cargo la dirección de los negocios de la sociedad. El mismo tiene la
representación legal de la sociedad, en juicio y fuera de él, para ejecutar los actos
o contratos que sean del giro ordinario de la sociedad.
De acuerdo con el autor Villegas Lara, la misión del órgano de administración
“es ejecutar la gestión social de conformidad con los lineamientos del contrato y
de las resoluciones que se tomen en las asambleas, ciñendo en todo caso sus
funciones a lo establecido en los artículos 162 al 183 del Código de Comercio”17.
En cuanto a su forma, la administración puede ser unipersonal o colegiada.
En el primer caso la administración será ejercitada por un administrador único, y
en el segundo estará confiada a varios administradores, conformados en un
consejo de administración.
17 Ibíd. P. 156.
19
El consejo de administración se integra por el número de administradores que los
accionistas hayan acordado nombrar. El Código de Comercio no regula algún
mínimo y máximo de miembros que integran el consejo de administración, por lo
tanto los accionistas tienen la facultad de acordar libremente el número de
miembros que deseen para integrar su consejo de administración.
En definitiva, la razón de ser del consejo de administración es la diversidad de
voluntades existentes que permiten adoptar las decisiones más favorables para
la sociedad, sobre todo cuando se trata de una sociedad integrada por un alto
número de accionistas, y dedicada a los grandes negocios. En este sentido, las
resoluciones del consejo de administración se tomarán por la mayoría de votos
de los administradores presentes o representados.
2.3.3 Órgano de fiscalización
El órgano de fiscalización es el encargado de controlar las operaciones
sociales. Su atribución principal es fiscalizar la administración de la sociedad,
examinar el balance general y demás estados de contabilidad.
De acuerdo con el artículo 184 del Código de Comercio, la fiscalización puede
ser ejercitada por los propios accionistas, uno o varios contadores o auditores,
uno o varios comisarios, o en la forma dispuesta por la escritura social.
“Dentro del equilibrio que se trata de mantener en el ejercicio del poder que
los órganos ejercen dentro de la sociedad, el órgano de fiscalización tiene la
misión de controlar la función administrativa. A la asamblea, a pesar de ser el
órgano supremo, no le es posible ejercer ese control de manera permanente, ya
20
que su funcionamiento es temporal y no tiene el inmediato acceso a los
problemas que representen una administración anómala. Por esa razón se ha
establecido el órgano de fiscalización, con el que se pretende garantizar y ofrecer
seguridad en el buen manejo de la gestión social, lo que redundará en la
confianza que el accionista siente al invertir su capital en la adquisición de
acciones”18.
En conclusión, el órgano de fiscalización es el órgano encargado de vigilar y
examinar las operaciones sociales, nombrado por la asamblea general de
accionistas, a la que rendirán sus informes, con el objeto de garantizar en todo
momento el buen manejo de la gestión social.
2.4 La acción
Uno de los elementos más importantes de la sociedad anónima, es tener su
capital dividido y representado por títulos llamados acciones.
Una acción, según el autor Jiménez Sánchez, “se puede estudiar desde una
triple perspectiva: como parte de capital, como derecho y como título. Los tres
aspectos están sin duda íntimamente relacionados. Porque se tiene una
participación en el capital, es por lo que se es titular de unos derechos que se
incorporan a unos documentos, títulos valores, apropiados para facilitar el
ejercicio y la transmisión de esos derechos…”19.
18 Ibíd. P. 159. 19 Jiménez Sánchez. Guillermo J. Derecho Mercantil. Segunda edición. Editorial Ariel S.A. Barcelona, 1992. P. 214.
21
En el mismo sentido se pronuncia el autor Mantilla Molina, quien afirma, “Los
derechos de los socios de la anónima están incorporados en el documento
llamado acción, sin el cual no pueden ejercerse, y mediante cuya negociación
pueden transmitirse fácilmente. Las obligaciones, que, eventualmente, pueden
ligar a los socios, están también en íntima conexión con el mencionado
documento, que resulta así, el punto central en el estudio del status del socio en
la S.A”20.
En nuestra legislación, el artículo 99 del Código de Comercio establece en su
parte conducente, “Las acciones en que se divide el capital social de una
sociedad anónima estarán representadas por títulos que servirán para acreditar
y trasmitir la calidad y los derechos de socio…”. En definitiva, una acción es un
título emitido por la sociedad, que constituye una parte alícuota del capital social,
y otorga a su titular la calidad de accionista y una serie de derechos y
obligaciones. A continuación se desarrolla la acción desde la triple perspectiva
referida anteriormente:
a) La acción como parte del capital:
Existe una relación directa entre capital social y acción, tanto en su valor como
respecto de su función de integración. Así, “La acción tiene un valor que
corresponde a su proporción dentro del capital social de manera que la suma del
valor de cada acción tiene que ser igual a la cifra del capital”21. El valor de la
acción es el denominado valor nominal, este es el que aparece en el título, y de
20 Mantilla Molina, Roberto L. Derecho Mercantil, Introducción y Conceptos Fundamentales Sociedades. Decimoséptima edición. Editorial Porrúa, S. A. México 1977. P. 349. 21 Loc. Cit.
22
acuerdo al artículo 110 del Código de Comercio, todas las acciones serán de
igual valor.
b) La acción como título:
Según el autor Villegas Lara, la acción “Participa en parte de la naturaleza
jurídica de los títulos de crédito, en lo que es compatible con sus peculiares
características. Pero no es en sí un verdadero título de crédito. Si atendiéramos
la nueva terminología en materia de títulos de crédito, sobre todo la tendencia
alemana, diríamos que la acción es un título valor, ya que encierra el valor
correspondiente a una parte alícuota del capital social”22.
La acción constituye, por lo tanto, un título, entendido éste como un simple
documento, que incorpora una serie de derechos y obligaciones, y contiene
además, el valor que corresponde a una parte del capital social. De acuerdo a
nuestra legislación, la acción no es un título de crédito, únicamente le son
aplicables las disposiciones de los mismos.
Las acciones, como títulos destinados a facilitar el ejercicio y la transmisión
de derechos entre las personas en el tráfico mercantil, están sujetas a una forma
de circulación o transferencia. De acuerdo con el artículo 108 del Código de
Comercio, reformado por el decreto 55-2010 del Congreso de la República, las
acciones deberán ser nominativas. Por lo tanto, para el traspaso de las mismas
es necesario el endoso a favor de persona determinada y el cambio de nombre
del accionista en el registro de accionistas de la sociedad. Esto, porque de
conformidad con el artículo 119 del mismo cuerpo legal, la sociedad considerará
como accionista al inscrito como tal en el registro de accionistas.
22 Villegas Lara, René Arturo. Op. cit., P.140.
23
c) La acción como derecho: los derechos del accionista
La acción como derecho representa los derechos que la misma incorpora y
que corresponden al accionista. La titularidad de una acción otorga la condición
jurídica o estatus de accionista, y esta posición conlleva una serie de derechos y
obligaciones.
En relación a la acción como derecho, el autor Rodriguez Rodriguez afirma,
“La acción no es sólo una parte del capital social y un título valor, sino que
también representa el conjunto de derechos que corresponden al socio por su
calidad de tal. En este aspecto, podemos decir que la acción nos da la unidad de
participación en la vida social; la influencia de cada socio en la sociedad, se mide
por las acciones que posea, pues cada acción le atribuye un puesto de socio, en
cuanto es una parte del capital social”23.
Se trata de un principio esencial en la sociedad anónima, el cual establece
que la condición de accionista conlleva una serie de derechos. La ley contempla
una serie de derechos mínimos que considera fundamentales para el
funcionamiento de la sociedad, pero también contempla la posibilidad de
incorporar otros que se reconozcan en la escritura social, siempre que los mismos
no vayan en contra de la ley.
23 Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. cit., P. 85.
24
2.5. Derechos y obligaciones de los accionistas
a) Obligaciones del accionista: obligaciones patrimoniales
Anteriormente se expuso que la obligación principal y primaria del accionista
es aportar el capital a que se haya obligado en la escritura social y de
conformidad con la ley para adquirir acciones.
Según el autor Joaquín Garrigues, “Fundamentalmente, todas las
obligaciones del accionista se reducen a una: la de realizar íntegramente la
aportación de capital ofrecido al fundar la sociedad o al ingresar en una sociedad
existente. Cumplida su prestación patrimonial, ya no pesa sobre el accionista
ninguna otra obligación individual”24.
En el mismo sentido se pronuncian las autoras Cordero y Fernández,
indicando que, “El socio tiene la obligación de realizar su aporte para formar el
capital de la sociedad, en el plazo y forma convenidos en el acto constitutivo o en
oportunidad de cada aumento de capital. Si no integrare su aporte en el plazo
correspondiente, incurrirá en mora automáticamente y la sociedad tendrá
derecho a exigirle el cumplimiento, o excluirlo y exigirle la reparación de los daños
e intereses. La exclusión la realizará la sociedad sin necesidad de recurrir a la
vía judicial. El socio excluido, si considerarse arbitraria la medida, deberá
recurrirla judicialmente. Si se tratare de una sociedad anónima, se suspenderá
además el ejercicio de los derechos inherentes a las acciones en mora y el
estatuto podrá prever su venta”25. Lo anterior encuentra su fundamento en el
24 Garrigues, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Séptima edición. Editorial Porrúa, S.A. México, 1977. P. 525. 25 Cordero, Ma. Anahí y María A. Fernández. Elementos del Derecho Comercial. Oxford University Press. Buenos Aires, 1990. P. 157-158.
25
artículo 29 del Código de Comercio, el cual regula el momento y forma de las
aportaciones.
Las citadas autoras incluyen, además de las obligaciones patrimoniales, las
obligaciones políticas del accionista. Entre ellas mencionan el deber de lealtad
para con los consocios y la sociedad, y el deber de participar en el gobierno y
administración de la sociedad. Sin embargo, está claro que la obligación esencial
del accionista es la de realizar los aportes comprometidos.
b) Derechos del accionista
Como se indicó anteriormente, una de las perspectivas de estudio de la acción
es la acción como derecho, es decir, el conjunto de derechos que la misma
incorpora y otorga al accionista.
Al desarrollar los derechos del accionista debe hacerse referencia a los
derechos generales de todo socio en las sociedades mercantiles, y también a los
especiales del accionista, algunos de ellos considerados mínimos, inderogables
e irrenunciables. En términos generales, en cuanto a su contenido, los derechos
del accionista se clasifican en derechos patrimoniales y derechos político-
administrativos. Según Mantilla Molina, “…pueden dividirse en derechos de
contenido patrimonial y derechos de carácter corporativo: los primeros facultan al
socio para exigir una prestación que vendrá a sumarse a su patrimonio, y por ello,
son un elemento activo de él. Y de este carácter carecen los derechos llamados
corporativos, que ni tienen un valor apreciable en numerario ni mediante su
ejercicio se obtienen bienes que puedan valorarse de tal modo”26.
26 Mantilla Molina, Roberto L. Op. cit., P. 209.
26
Derechos patrimoniales: estos son, participar en las ganancias sociales o
utilidades, participar en el patrimonio resultante de la liquidación y el derecho
preferente de suscripción en la emisión de nuevas acciones.
Derechos de carácter político: entre ellos, el de votar en las asambleas
generales, el derecho a la información y a la fiscalización.
En nuestra legislación, los derechos de los socios y accionistas se encuentran
regulados en varios preceptos aislados, sin embargo, los más significativos son
los contenidos en los artículos 38 y 105 del Código de Comercio. Los primeros
son los derechos generales de todo socio; los segundos, los derechos especiales
de los accionistas. Estos últimos, los que interesan para efectos del presente
trabajo y que a continuación se desarrollan.
En este sentido, el artículo 105 del Código de Comercio establece, “La acción
confiere a su titular la condición de accionista y le atribuye, como mínimo, los
siguientes derechos: 1° El de participar en el reparto de utilidades social y del
patrimonio resultante de la liquidación. 2° El derecho preferente de suscripción
en la emisión de nuevas acciones. 3° El de votar en las asambleas generales…”
Derecho al reparto de utilidades sociales y a la cuota de liquidación: el
primero, es el derecho que tiene todo accionista de obtener ganancias. Es el
derecho que sirve directamente a la finalidad lucrativa que todo accionista
persigue, y que acentúa el carácter capitalista de la sociedad anónima. “Al entrar
en sociedad, al socio lo mueve un fin, determinante de su voluntad; por ello se
obliga a realizar una aportación, y parcial o totalmente, la realiza. El motivo que
determina la voluntad del socio, la causa de su aportación, es, normalmente, la
obtención y reparto de utilidades. Luego la sociedad no puede privarle de ellas,
27
pues equivaldría a dejar sin causa la obligación del socio, que incluso puede
haber sido ya cumplida”27.
Separadamente, aunque nuestra legislación lo incluye en el mismo numeral,
se encuentra el derecho de participar en el patrimonio resultante de la liquidación.
“Este derecho es en realidad complementario del anterior. Como el patrimonio se
va nutriendo con las ganancias sucesivamente reservadas y con las plusvalías
que experimenten los bienes sociales, siempre que a la liquidación de la sociedad
resulte un patrimonio repartible superior a la cifra del capital nominal, en el reparto
final de ese patrimonio necesariamente irán englobadas ganancias no repartidas
durante la vida de la sociedad. En otro caso la cuota de liquidación implicará
simple devolución a los socios de todo o parte del capital aportado”28.
Derecho de suscripción preferente: es el derecho que tienen los accionistas
de suscribir nuevas acciones emitidas por la sociedad. Dicha disposición se
complementa con el artículo 127 del Código de Comercio, el cual establece que
los accionistas tendrán derecho preferente, en proporción a sus acciones, para
suscribir las nuevas que se emitan. Este derecho deberá ejercitarse dentro de los
quince días siguientes a la publicación del acuerdo respectivo. Según el autor
Rodrigo Uría, el fundamento de este derecho “…radica esencialmente en la
necesidad de conceder al accionista la posibilidad de conservar en la sociedad
la misma proporción entre el importe nominal de sus acciones y la cifra del capital
social”29.
27 Ibíd., P.337. 28 Uría, Rodrigo. Derecho Mercantil. Editorial Talleres de Silverio Aguirre Torre. Madrid. 1958. P.213 29 Loc. Cit.
28
Derecho de voto: este derecho se desarrollará extensivamente en el
siguiente capítulo por constituir el tema principal del que deviene el problema de
investigación.
29
Capítulo segundo
El derecho de voto de los accionistas
3. Derecho de voto
3.1 Concepto
El derecho de voto, recordemos, es un derecho político administrativo del
accionista, es decir, un derecho relacionado con la gestión y el funcionamiento
de los órganos sociales.
El derecho de voto también constituye un derecho mínimo, o sea, un derecho
que tiene todo accionista por el hecho de serlo, de observancia obligatoria, y que
en ningún caso puede ser suprimido o disminuido, a no ser que la misma ley lo
permita en determinados supuestos. En este sentido se pronuncia el autor
Ascarelli, quien afirma: “Todo accionista tiene derecho de intervenir en las
disposiciones de las asambleas y de participar con su voto en las deliberaciones.
Ni la sociedad puede privar al accionista de este derecho suyo, ni el mismo
accionista puede renunciar a él, ya que el voto le es concedido en interés mismo
de la sociedad, cuyo funcionamiento reposa precisamente en el concurso de los
accionistas”30. El punto de partida en esta materia es el artículo 105 numeral 3°
del Código de Comercio. El mismo establece en su parte conducente que “La
acción confiere a su titular la condición de accionista y le atribuye, como mínimo,
los siguientes derechos: (…) 3°. El de votar en las asambleas generales…” Este
artículo le otorga al derecho de voto el carácter de derecho mínimo. De allí nace
la idea de que todo accionista tiene derecho a votar siempre en las asambleas
30 Ascarelli, Tullio. Derecho Mercantil. Porrúa Hnos. y Cía. México, D.F. 1940. P. 149
30
generales. Sin embargo, a contrario sensu, también permite reflexionar si este
derecho, calificado como derecho mínimo, es absoluto, o bien puede ser limitado
en algunos casos.
En cuanto a su origen, el autor Guillermo Jiménez afirma, “La concepción
democrática y liberal de la sociedad, que encontraba un ambiente favorable a
finales del siglo XIX, hizo que se recurriera a una institución propia de la
organización política, cual es el voto, como instrumento de la participación del
accionista en la vida de la sociedad”31.
Rodriguez Rodriguez define el derecho de voto como “...el que tiene cada
accionista para expresar su voluntad en el seno de la asamblea, de manera que
conjugada con las voluntades de los demás socios, surja la llamada voluntad
colectiva”32.
El autor Rodrigo Uría argumenta, “Es un derecho que no puede faltar en
ningún accionista por insignificante que sea su participación social. En su
ejercicio, concurriendo a las juntas generales y participando con su voto en la
formación de la voluntad social, tiene todo accionista una mínima oportunidad de
participar en la gestión de la sociedad y de fiscalizar la actuación de los
administradores. Es así como la sociedad anónima, a pesar de su carácter
impersonal y capitalista, no desplaza totalmente al accionista singular de la
intervención de los negocios sociales”33.
En cuanto a sus caracteres, es un derecho intangible: esto significa que el
derecho de voto per se es un derecho que no puede ser alterado o suprimido por
31 Jiménez Sánchez, Guillermo J. Derecho Mercantil. Segunda Edición. Editorial Ariel S.A. Barcelona, 1992. P.223. 32 Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. cit., P. 113. 33 Uría, Rodrigo. Op. cit., P. 215.
31
voluntad de los accionistas. Por otra parte, su ejercicio, si es susceptible de
ciertas modificaciones o limitaciones, siempre y cuando la ley las permita.
Posteriormente se desarrollará la diferencia entre el derecho de voto per se y su
ejercicio, ya que el primero se reconoce a todo accionista y nuestra legislación
no permite la privación del mismo de forma absoluta. Es un derecho de
consecución, porque mediante su ejercicio el accionista no obtiene directamente
un beneficio, sino que es el medio por el cual el mismo manifiesta su voluntad en
las asambleas generales. En consecuencia, es mediante su ejercicio que el
accionista se garantiza la obtención de derechos patrimoniales. Es personal e
intransmisible, porque únicamente puede ser ejercitado por el accionista por sí o
a través de representante por medio de carta poder. De igual manera el derecho
como tal no puede ser enajenado de forma separada de la acción.
En definitiva, el derecho de voto es un derecho político administrativo del
accionista, cuya principal característica es su calidad de derecho mínimo. Su
ejercicio permite al accionista participar en la toma de decisiones que establecen
el destino de la vida jurídica de la sociedad. De allí la importancia del mismo,
motivo por el que varios autores le otorgan la condición del principal derecho de
soberanía, ya que permite la manifestación de voluntad individual del accionista
para la formación de la voluntad colectiva.
3.2 Naturaleza
El derecho de voto constituye un derecho primario y fundamental en el
funcionamiento de una sociedad, que cumple con una función defensora de los
intereses de los accionistas y con una función legitimadora para la toma de
decisiones sobre la base del respeto a la voluntad de la mayoría. Por la
32
importancia del derecho de voto en el funcionamiento de una sociedad es
imposible obviar el estudio de su naturaleza. La naturaleza de una institución,
recordemos, es el principio creador y organizador de la misma. En el presente
caso nos referimos al punto de partida y esencia del derecho de voto de los
accionistas.
El derecho de voto, junto a otros, como el derecho de participación en el
reparto de utilidades, son derechos inherentes a la condición de accionista. Esto
significa que la condición de accionista y el derecho de voto son elementos
íntimos e inseparables. Como se explicará más adelante, algunas legislaciones
contemplan la posibilidad de separar la condición de accionista del derecho en
cuestión. Nuestra legislación no lo permite, y confirma el carácter del derecho de
voto como derecho mínimo e inherente a la condición de accionista. Sin embargo,
dejando a un lado la creatividad del legislador, y considerando única y
exclusivamente la naturaleza del derecho de voto, es posible afirmar que el
derecho de voto es un derecho inherente a la condición de accionista. Por lo
tanto, desde que se es accionista se tiene automáticamente el derecho de voto.
Anteriormente se expresó que la condición de accionista se obtiene desde el
momento en que el mismo realizó su aportación en la época y forma debida. El
derecho de voto nace, por lo tanto, como una retribución inmediata a la aportación
que el accionista hizo a la sociedad. Dicho de otra manera, por su inversión el
accionista adquiere el derecho de participar en la gestión de la vida de la
sociedad. De esta manera, el derecho de voto constituye el mecanismo que
permite a los accionistas expresar su voluntad y sus consideraciones respecto al
camino que debe seguir la sociedad.
Por último, como se expresó, el derecho de voto cumple con una función
legitimadora para la toma de decisiones sobre la base del respeto a la voluntad
33
de la mayoría. Esto, porque todos los accionistas legalmente convocados tienen
el derecho de asistir y votar en las asambleas. Por lo tanto, en ejercicio del
derecho de voto, éstos podrán resolver los asuntos sometidos a su conocimiento,
siempre que se cumpla con el quórum de votación para el asunto de que se trate.
En este sentido, habiéndose cumplido con el mínimo de votos para tomar
decisiones, las mismas constituirán decisiones válidamente acordadas, y
legitimadas por el principio democrático de respeto a la voluntad de la mayoría.
Todo ello, sin perjuicio del derecho de impugnar los acuerdos de las asambleas,
contenido en el artículo 157 del Código de Comercio.
En conclusión, el derecho de voto es un derecho mínimo, primario y esencial
en el funcionamiento de la sociedad anónima. Desde el momento de su
aportación, el accionista es retribuido, por medio del derecho de voto, con la
facultad de participar en la toma de decisiones que determinan el destino de la
sociedad. Asimismo, desde un punto de vista colectivo, el derecho de voto
permite la formación de la voluntad colectiva, y legitima toda decisión adoptada
en la asamblea de accionistas.
3.3 El derecho de voto como derecho mínimo del accionista
Un derecho mínimo es un derecho de observancia obligatoria, susceptible de
modificarse a mejor pero que en ningún caso puede ser suprimido o disminuido,
a no ser que la misma ley lo permita en determinados supuestos. El derecho de
voto es, según la doctrina y nuestra legislación un derecho mínimo del accionista.
Así lo considera el artículo 105 del Código de Comercio al establecer: “La acción
confiere a su titular la condición de accionista y le atribuye, como mínimo, los
siguientes derechos: … 3°. El de votar en las asambleas generales.” En este
34
sentido, el derecho de voto es un derecho que tiene todo accionista cualquiera
que sea su participación social.
El primer párrafo del artículo 101 del Código de Comercio ratifica su carácter
de derecho mínimo al establecer: “Cada acción confiere derecho a un voto a su
tenedor.” Con ello se establece que el derecho de voto es consustancial a la
condición de accionista. El artículo citado contiene también el sistema de
igualdad o proporcionalidad en el voto, formulado como “una acción un voto” -
one share one vote-, prohibiendo expresamente las acciones de voto múltiple o
plural.
De acuerdo a lo indicado, es importante determinar si el derecho de voto
corresponde a la acción o al accionista. Según al autor Rodríguez Rodríguez,
“Aun cuando la ley afirma que cada acción tiene un voto, y aunque esta expresión
se usa corrientemente en la práctica y en la doctrina, lo cierto es que el derecho
de voto no corresponde a la acción, sino al accionista. Es éste el que su calidad
de accionista tiene derecho a votar; pero los derechos y obligaciones que
corresponden a cada accionista se incorporan a la acción, por lo que
metafóricamente se afirma que es ésta la que tiene el voto”34.
Nuestra legislación es precisa al regular el derecho de voto como derecho mínimo
del accionista. La doctrina coincide y ratifica dicho carácter, tal como se expone
a continuación. “Es un derecho que no puede faltar en ningún accionista por
insignificante que sea su participación social. (…) El derecho de voto es, por otro
lado, un derecho en cierto modo intangible; ni son admisibles privilegios que
directa o indirectamente le disminuyan, ni los estatutos pueden limitarle por razón
34 Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. cit., P. 107
35
de sexo, edad, nacionalidad, domiciliación, etc. Estas limitaciones u otras
análogas pugnarían con la naturaleza del derecho”35.
“No está permitido un precepto estatuario que prive totalmente del derecho de
voto a uno o cualquiera de los accionistas o le dificulte injustamente el ejercicio
de este”36.
“Es un derecho insuprimible, pero modificable”37.
“Por lo que concierne al ejercicio del derecho de voto, el detalle orgánico
corresponde a los estatutos; sin embargo, no pueden establecerse limitaciones o
condiciones o modalidades que signifiquen medios indirectos de privar del voto a
alguno de los accionistas...”38.
El derecho de voto es consustancial a la condición de accionista, por lo que no
puede faltar en ninguno de ellos, y como se indicó anteriormente, es un derecho
concedido no sólo en interés del accionista, sino también y sobre todo en interés
de la sociedad, cuyo funcionamiento descansa sobre el concurso de accionistas.
En definitiva, es un derecho insuprimible, sin embargo, su ejercicio puede ser
modificado o limitado, siempre y cuando la ley lo permita expresamente y no
contravenga la misma.
35 Uría, Rodrigo. Op. cit., P. 215. 36 Cosack, Konrad. Tratado de Derecho Mercantil. 12ª edición. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. P. 130. 37 Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. cit., P. 107. 38 Ibíd. P. 110.
36
3.4 Principio de proporcionalidad: una acción un voto
Al tratar el tema del derecho de voto como derecho mínimo se estableció que,
de acuerdo a nuestra legislación, cada acción confiere derecho a un voto a su
tenedor. Esta disposición, denominada principio de proporcionalidad del voto,
tiene su punto de partida en el artículo 101 del Código de Comercio, el cual
establece que el número de votos de cada accionista es proporcional al de las
acciones que posea. Por otra parte, prohíbe expresamente las acciones de voto
múltiple o plural, que son aquellas que otorgan a su titular dos o más votos por
acción.
Por el principio de proporcionalidad del voto, se entiende que debe existir una
estricta proporción entre capital y voto, defendiendo la igualdad entre accionistas
y el funcionamiento democrático de la sociedad. Por otra parte, las acciones de
voto múltiple o plural encuentran su fundamento en el principio de autonomía de
la voluntad en el ámbito societario, el cual permite a los accionistas acordar
libremente el funcionamiento de los órganos sociales.
En contra del principio de proporcionalidad del voto se manifiestan los
supuestos de desviación o ruptura del principio de proporcionalidad. Estos, en
sentido contrario, niegan que para cada acción corresponda el derecho a un voto.
Respecto al origen de la desviación o ruptura al principio de proporcionalidad, el
autor Rodriguez Rodriguez afirma, “Al reconocerse esta desigualdad y muy
especialmente con el propósito de impedir que empresas importantes pasen a
manos extranjeras, diversos países europeos introdujeron, al acabar la pasada
guerra, el sistema de las llamadas “acciones de voto plural”, que concedían 10,
15, 20 ó más votos a sus titulares (intereses de gestión), frente a las acciones
comunes, que se suponían en manos de los que solo tenían un simple interés de
37
inversión. El resultado de esta experiencia fue catastrófico. Se formaron enormes
monopolios en manos de muy pocas gentes, y con una inversión relativamente
pequeña, se controló el libre desenvolvimiento de las sociedades anónimas, y los
accionistas privilegiados hicieron privar sus intereses sobre el de los accionistas
comunes, que con frecuencia resultaron simplemente expoliados”39.
Las acciones de voto múltiple o plural tienen en la práctica jurídica elementos
positivos y negativos, así como argumentos doctrinarios a favor y en contra. Las
legislaciones de Estados Unidos, Reino Unido, Francia, entre otras, admiten las
acciones con múltiples derechos de voto. Otras como España, Alemania, Italia y
México no lo hacen.
La regla general que cada acción confiere el derecho a un voto constituye un
principio fundamental en cuanto a las limitaciones que podría tener el ejercicio
del derecho de voto de los accionistas. En conclusión, conforme nuestra
legislación, cada acción confiere un voto a su tenedor y no pueden emitirse
acciones de voto múltiple o plural.
3.5 El derecho de voto y su ejercicio
De acuerdo al autor Rodrigo Uría, “una cosa es el derecho de voto y otra su
ejercicio”40. Anteriormente ya se ha hecho referencia al derecho de voto como
derecho mínimo e insuprimible. Por otra parte, y como resultado del mismo, su
ejercicio consiste en la posibilidad que tiene el accionista de hacer valer o poner
en práctica su derecho de voto en la asamblea general. La posibilidad de ejercitar
39 Ibíd. P. 108. 40 Uría, Rodrigo. Derecho Mercantil. La acción y los derechos del accionista. Cuarta Edición. España. P.215.
38
el derecho de voto constituye una facultad exclusiva del accionista, sin embargo,
no es posible hablar de una facultad absoluta, ya que la ley contempla
determinados supuestos en los cuales el ejercicio del derecho de voto puede
limitarse o suspenderse.
“El derecho de voto es un derecho insuprimible, pero modificable”41. Esto
respalda de nuevo, la idea de que en ningún caso puede prescindirse del derecho
de voto, sin embargo sí puede sufrir modificaciones en cuanto a las variantes que
puede representar y limitaciones en cuanto a su ejercicio. Esto implica la
posibilidad que el accionista, teniendo el derecho de voto, no lo ejercite, ya sea
por voluntad propia o por no poder hacerlo en virtud de alguna causa
contemplada en la ley en atención al amparo de los intereses de la sociedad. Así,
el ejercicio del derecho de voto sí puede ser limitado o suspendido en supuestos
muy específicos.
El autor Guillermo Jiménez, fundamentándose en la legislación española,
señala la diferencia entre el derecho de voto y su ejercicio, afirmando, “La nueva
Ley es mucho más acertada al incluir entre los derechos mínimos del socio el de
asistir y votar en las Juntas generales sin hacer referencia a límite alguno. Sólo
después, dentro de la regulación de la Junta general, se permite la posibilidad de
limitar el ejercicio del derecho de asistencia y de voto, según lo dispuesto en el
art. 105 cuyo núm. 3, al emplear el término «ejercicio», permite deducir que el
legislador es consciente de la diferencia entre el ejercicio de los derechos y su
titularidad. Hay que recordar nuevamente que el art. 48, al enumerar los derechos
mínimos, remite a los términos establecidos en la Ley y permite la salvedad en
los casos en ella previstos. Una de las grandes novedades del sistema vigente
consiste precisamente en la admisión y regulación de las «acciones sin voto».
Pero se trata de una excepción que vale solo para el caso específico de las
41 Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. cit., P. 107.
39
llamadas «acciones sin voto», que se someten por la Ley a un régimen especial
que se estudiará más adelante. Además, incluso respecto de estas acciones, se
puede decir que el derecho de voto está latente y renace en los supuestos que
se verán por lo que entre tanto solo se suspende su ejercicio”42. Nuestra
legislación comparte este criterio, ya que de los preceptos que regulan el derecho
de voto es posible afirmar que también se parte de una diferencia entre la
titularidad del derecho de voto y su ejercicio. Como se expresó, no se puede
privar a un accionista de la titularidad del derecho de voto, pero si se puede limitar
su ejercicio en determinados casos. Distinto es el caso de las acciones sin
derecho de voto, las cuales no están contempladas en el Código de Comercio y
por lo tanto, no son admitidas en nuestra legislación para las sociedades
anónimas.
De ello, debe subrayarse la diferencia que existe entre la titularidad del
derecho de voto y su ejercicio. El derecho de voto per se, es un derecho que tiene
todo accionista siempre, que no puede restringirse. Por otra parte, su ejercicio sí
puede ser limitado o suspendido, en supuestos muy específicos que tienen su
punto de partida en la misma ley. El citado autor lo ejemplifica con las acciones
sin derecho de voto, las cuales serán desarrolladas más adelante, pero que de
entrada se aclara que nuestra legislación no admite la creación de este tipo de
acciones. En estos casos, el autor afirma que el derecho de voto está latente, sin
embargo, su ejercicio se encuentra suspendido, y prueba de ello es que el
accionista puede recobrarlo en cualquier momento.
En definitiva, desde el momento en que la ley reconoce el derecho de voto
como derecho mínimo del accionista, se establece un punto de partida en virtud
del cual todo accionista tiene derecho a votar en las asambleas generales. No es
posible acordar disposiciones que priven del derecho de voto al accionista.
42 Jiménez Sánchez, Guillermo J. Op. cit., P. 223-224.
40
Distinto es su ejercicio, el que por derivar de la titularidad del derecho, también
debe observarse como regla general. Sin embargo, existen supuestos
contemplados en la ley que posibilitan la suspensión o limitación del ejercicio del
derecho de voto, los cuales se desarrollarán más adelante.
3.6 El derecho de voto y la escritura social
El artículo 15 del Código de Comercio establece, “Las sociedades mercantiles
se regirán por las estipulaciones de la escritura social y por las disposiciones del
presente Código....”. De acuerdo a ello, los accionistas pueden hacer constar en
la escritura social todas las estipulaciones que juzguen convenientes para regular
el funcionamiento de los órganos sociales, siempre que no contravengan la ley.
Este es el fundamento del principio de autonomía de la voluntad en el ámbito
societario, conocido como “shareholder decision making”.
En relación a la escritura social y los elementos de la sociedad susceptibles
de modificación, el autor Montilla Molina afirma, “Debe recordarse que la escritura
constitutiva de una sociedad no tiene, en rigor, los caracteres del contrato, y, por
ende, no le son aplicables, sin más, las reglas que rigen dicha clase de negocios
jurídicos. Lógicamente, aquella parte de la escritura constitutiva que se refiera al
aspecto institucional, corporativo, de la S.A., es susceptible de modificación
mediante la actividad de los órganos de las personas jurídicas, que, como tal, es
independiente de los socios que la constituyeron, y de los que, en un momento
dado, tengan tal carácter. De las consideraciones precedentes resulta,
implícitamente, un límite a las modificaciones de la escritura constitutiva: pueden
hacerse en lo que sólo afecta a la estructura y funcionamiento de la persona
moral; no, en cuanto afectaren los derechos personales de los socios. Y en
41
efecto, esta distinción, aunque no expresada legislativamente, la reconoce, en
forma unánime, la doctrina, pese a que no siempre coincide en su formulación y
su alcance”43.
Como se expuso desde un principio, la sociedad no constituye un contrato per
se, por lo que no opera el principio de autonomía de manera absoluta. Las
estipulaciones que acuerden los accionistas siempre dependerán de los límites
establecidos en la ley. Así, las modificaciones a la escritura social únicamente
pueden hacerse sobre asuntos que afecten la estructura y el funcionamiento de
la sociedad, y no en cuanto afectaren los derechos de los accionistas. Por lo
tanto, el principio de autonomía de la voluntad en el ámbito societario,
materializado en la escritura social, no es absoluto.
En este punto, es importante recordar lo que ya se expuso en relación a la
diferencia entre el derecho de voto y su ejercicio. Como se indicó, el derecho de
voto per se es insuprimible, y como afirma el autor Montilla Molina, las
modificaciones a la escritura constitutiva no pueden hacerse en cuanto se afecten
los derechos personales de los socios. De allí que nuestra legislación reconoce
el derecho de voto como derecho mínimo, consustancial a la condición de
accionista. Sin embargo, por otra parte, el detalle orgánico de su ejercicio
corresponde a la escritura social, en donde si es posible acordar modificaciones,
siempre y cuando no se vulnere alguna disposición legal.
Para terminar, el autor citado afirma con razón, que la distinción entre la
posibilidad de modificar la escritura social en relación a la estructura y el
funcionamiento de la sociedad, y la imposibilidad de modificarla en cuanto a los
derechos de los socios, no se encuentra expresada legislativamente, pero
43 Mantilla Molina, Roberto L. Derecho Mercantil, Introducción y Conceptos Fundamentales Sociedades. Decimoséptima edición. Editorial Porrúa, S. A. México MCMLXXVII. P336.
42
coincide por la doctrina en la mayoría de casos, aunque no en todos. Esto otorga
relevancia al hecho de que las limitaciones al ejercicio del derecho de voto
constituyen un tema complejo, ya que por la naturaleza de la sociedad anónima
y la escritura social es posible introducir variantes, cuidando en todo momento
que las mismas no transgredan directa o indirectamente alguna disposición legal.
Sin embargo, se comparte el criterio del autor aludido, ya que de acuerdo a
nuestra legislación, no es posible suprimir el derecho de voto, pero si regular en
la escritura social los detalles propios de su ejercicio, así como pactar la
operatividad de algunas figuras contempladas en la misma ley que podrían
afectar la vigencia del ejercicio del derecho de voto.
En este sentido, el autor Rodríguez Rodríguez afirma, “Las normas que
regulan el derecho de voto (…) tienen por lo general carácter imperativo. Sin
embargo hay casos en los que la propia ley de un modo expreso o implícito,
permite que ciertas materias sean reguladas de acuerdo con la voluntad de los
socios, condensada en los estatutos”44. Estos casos representan, de nuevo, la
posibilidad de modificar lo concerniente al ejercicio del derecho de voto. Sin
embargo, en el presente caso, no se regula el detalle orgánico de su ejercicio,
sino la posibilidad de suspender el mismo, partiendo de una facultad que la
misma ley otorga a los accionistas de manera expresa o implícita.
Lo anterior se explica de acuerdo a nuestra legislación y en algunos casos en
particular de la siguiente manera:
a) Acciones de voto limitado: son aquellas acciones preferentes en la
distribución de utilidades y en el reembolso del capital a la disolución de la
sociedad que otorgan a su titular el derecho de voto únicamente en las
deliberaciones de las asambleas extraordinarias. Las mismas se encuentran
44 Ibíd., P. 110.
43
reguladas en el artículo 101 del Código de Comercio, el cual establece: “Cada
acción confiere derecho a un voto a su tenedor. La escritura social puede
establecer, sin embargo, que las acciones preferentes en la distribución de
utilidades y en el reembolso del capital a la disolución de la sociedad tengan
derecho de voto solamente en las deliberaciones previstas en el artículo 135.
No pueden emitirse acciones con voto múltiple” (el subrayando es propio y no
forma parte del texto original).
Por consiguiente, es posible advertir que dichas acciones únicamente pueden
existir si son creadas por la escritura social o posteriormente mediante
acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria, ya que la misma ley permite
expresamente esa variante o modificación respecto al derecho de voto, y que
por lo tanto, no contraría sus disposiciones, ya que no suprime el derecho de
voto como derecho mínimo, sino que únicamente limita su ejercicio a cierto
tipo de asuntos en la Asamblea General.
b) Acciones parcialmente pagadas: son aquellas acciones suscritas que no se
pagan totalmente sino por partes, y cuyos llamamientos han sido cubiertos.
Al respecto, el artículo 103 del Código de Comercio establece: “Salvo pacto
en contrario de la escritura social, las acciones suscritas cuyos llamamientos
hayan sido cubiertos, conferirán a sus tenedores derecho a voto” (el
subrayando es propio y no forma parte del texto original).
De lo expuesto es posible concluir, que en un principio, dichas acciones
confieren derecho de voto a sus tenedores si los llamamientos han sido
cubiertos. Sin embargo, la misma ley contempla expresamente la posibilidad
de regular el asunto en la escritura social, pudiendo acordar los accionistas,
que los titulares de las acciones parcialmente pagadas, documentadas en
certificados provisionales, no puedan ejercitar su derecho de voto, hasta que
se encuentren íntegramente pagadas. De nuevo, se manifiesta la incidencia
44
de la escritura social en el derecho de voto de los accionistas en un caso en
particular permitido expresamente por la ley.
c) Acciones de voto plural o múltiple: son acciones que confieren a su titular
dos o más votos, rompiendo con el principio de proporcionalidad del voto
formulado como “una acción un voto”. Así, una sola acción podría otorgar 5,
10, 15 o más votos a su titular. Este tipo de acciones se encuentran prohibidas
en nuestra legislación. De acuerdo al artículo 101 del Código de Comercio,
cada acción confiere derecho a un voto a su tenedor y no podrán emitirse
acciones con voto múltiple. Se hace referencia al tema de las acciones de
voto plural, permitido en otras legislaciones y contemplado en la doctrina,
únicamente con el objeto de destacar la incidencia de la escritura social
respecto al derecho de voto, ya que se trata de un tema que en otras
legislaciones se podría incluir en la escritura social, pero que en nuestro caso
no sería posible, ya que iría en contra de una disposición expresa de la ley.
d) Derecho de voto supeditado a un número mínimo de acciones: son
aquellas acciones que supeditan o condicionan el derecho de votar en las
asambleas generales a tener un número mínimo de acciones. Así, “Algunos
estatutos disponen que los propietarios de menos de cierto número (por
ejemplo, diez, cincuenta acciones) no tienen derecho a votar”45. Nuestra
legislación no permite la creación de este tipo de acciones, ya que como se
indicó anteriormente, cada acción confiere derecho a un voto a su tenedor.
En consecuencia, este tipo de acciones creadas en otras legislaciones por la
escritura social, no podrían crearse en nuestro sistema por contravenir el
artículo 101 del Código de Comercio, disposición expresa de la ley.
45 Vicente y Gella, Agustín. Curso de Derecho Mercantil Comparado. Cuarta Edición. Zaragoza: Tipografía La Académica. 1960. P. 196.
45
En conclusión, la ley permite introducir variantes o modificaciones en la
escritura social con relación al derecho de voto y su ejercicio, como
manifestación del principio de autonomía de la voluntad en el ámbito
societario -shareholder decision making-, con la única condición de que
dichos acuerdos no vulneren las disposiciones imperativas del Código de
Comercio, que en el presente caso norman el derecho de voto como derecho
mínimo de todo accionista.
3.7 Variantes en relación al derecho de voto
Nuestra legislación contempla distintas variantes en relación a la
aplicación del derecho de voto. Estas figuras no derivan del derecho en
cuestión, sino que constituyen el mismo derecho pero manifestado en
diversos ámbitos y con distintos efectos.
En relación a estas variantes reguladas en nuestra legislación, el autor
Villegas Lara argumenta que, “el derecho de voto es fundamental dentro de
los derechos corporativos y se regula pormenorizadamente en esta sociedad,
porque el voto se emite en relación al número de acciones que se tienen y no
en relación a la persona. O sea que, conforme nuestro Derecho, cada acción
confiere un voto; no pueden haber acciones sin voto; y no pueden emitirse
acciones de voto múltiple o plural, que serían aquellas en que una acción
representaría tres, cuatro o cinco votos. Lo que sí está permitido en nuestra
legislación es el llamado voto acumulativo. El voto acumulativo se puede dar
en la elección de la administración colegiada y consiste en multiplicar el
número de acciones por el número de cargos administrativos que se van a
elegir. (…)También pueden emitirse acciones de voto limitado. (…) Es
46
importante también anotar, en cuanto al ejercicio del derecho de votar, que
conforme el artículo 116 del Código de Comercio, es permitida la
SINDICACIÓN DE VOTOS, o sea aquel pacto que celebran los socios para
comprometerse a ejercitar su voto en determinadas directrices”46.
Lo expuesto constituye un desglose del derecho de voto per se y las figuras
que permiten su aplicación en diversos ámbitos. Entre ellas encontramos
algunas de las que ya se hizo mención anteriormente, como el principio de
proporcionalidad en el voto, manifestado como “una acción un voto”, y a
contrario sensu, las acciones de voto múltiple o plural, prohibidas
expresamente en nuestro sistema. Encontramos igualmente, las acciones de
voto limitado, también desarrolladas en el presente trabajo por constituir una
forma de limitación al ejercicio del derecho de voto. En este caso confiriendo
a su titular la posibilidad de ejercitar su derecho de voto únicamente en las
asambleas extraordinarias.
Por otra parte, se mencionan otras figuras que no están directamente
relacionadas con las limitaciones al ejercicio del derecho de voto, pero que
merecen ser desarrolladas por constituir otras formas de manifestación del
derecho en cuestión. Estas son, el voto acumulativo y la sindicación de votos.
Voto acumulativo: Según Mantilla Molina, “El voto acumulativo consiste
en que, en las elecciones del consejo de administración, cada acción disfruta
de tantos votos como puestos de consejo hayan de cubrirse, de modo que
pueden concentrarlos en una o varias plazas, y obtener así una
representación proporcional en el órgano de administración”47.
46 Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco. Tomo I. Séptima Edición. Editorial Universitaria, Universidad de San Carlos de Guatemala. P.139. 47 Mantilla Molina, Roberto L. Op. cit., P. 399-400.
47
En nuestra legislación el artículo 115 del Código de Comercio establece,
“En la elección de administradores de la sociedad los accionistas con derecho
a voto tendrán tantos votos como el número de sus acciones multiplicados por
el de administradores a elegir y podrán emitir todos sus votos a favor de un
solo candidato o distribuirlos entre dos o más de ellos”.
Tal como se desprende de lo expuesto, el voto acumulativo constituye el
mismo derecho de voto de los accionistas, pero con operatividad especial que
se manifiesta únicamente en la elección de la administración colegiada. Por
otra parte, vale la pena mencionar que de acuerdo con nuestra legislación, el
voto acumulativo opera automáticamente, ya que se encuentra regulado en
la legislación como una opción que tienen los accionistas de hacer valer, sin
necesidad de acordar su eficacia en la escritura social. En otras legislaciones
el voto acumulativo se encuentra prohibido, o bien, requiere de regulación en
los estatutos. En este sentido, y en referencia a la legislación mexicana, el
autor Mantilla Molina afirma, “Tampoco consideramos válido en nuestro
derecho el voto acumulativo, establecido por los estatutos de algunas
compañías de los Estados Unidos de Norteamérica…”48.
Sindicación de votos: la sindicación de votos o pactos para el voto son
aquellos acuerdos celebrados por los accionistas en virtud de los cuales se
comprometen a ejercitar su voto en determinado sentido. En relación a los
mismos, Mantilla Molina afirma que, “En la práctica, se celebran convenios en
virtud de los cuales los accionistas se comprometen a votar en el sentido que
indique la mayoría de los que celebran el convenio, o una persona
determinada, a quien se confía la dirección del grupo”49.
48 Ibíd. P.400. 49 Loc. Cit.
48
En nuestra legislación, el artículo 116 del Código de Comercio establece,
“Los pactos entre accionistas sobre el ejercicio determinado del voto son
válidos, pudiéndose también encargar a un representante común ejercitar el
voto. Tales convenios no podrán tener una duración mayor de diez años,
deberán constar en escritura pública y el notario autorizante deberá dar aviso
de la existencia de un pacto de los tipos a que se refiere este artículo, a la
sociedad y al Registro Mercantil, razonando brevemente los títulos de las
acciones. El pacto que limite o que controle el voto no impide la transferencia
de la acción”.
La sindicación de votos constituye una figura muy discutida en la doctrina,
prohibida expresamente, incluso, en otras legislaciones como la mexicana.
Ascarelli se pronuncia en este sentido, afirmando, “No puede el socio
obligarse válidamente a votar en uno u otro sentido, puesto que el voto se le
ha reconocido en interés de la sociedad. Se reputan más bien ilícitos aquellos
contratos por los cuales varios accionistas se comprometen recíprocamente
a seguir una línea común de conducta (los llamados sindicatos de
accionistas), contratos muy difundidos en la práctica”50. Sin embargo, como
se indicó anteriormente, nuestra legislación sí admite los pactos para el voto,
los cuales permiten a los accionistas obligarse a ejercitar su voto en
determinado sentido o directriz, siempre que se cumplan con los requisitos
contemplados en el artículo citado.
En conclusión, el derecho de voto puede manifestarse en diversas formas,
y por otra parte, sufrir limitaciones en cuanto a su ejercicio, asunto que
constituye el problema jurídico del presente trabajo
50 Ascarelli, Tullio. Op. cit., P. 149.
49
Capítulo tercero
Limitaciones al ejercicio del derecho de voto de los accionistas en la
sociedad anónima
4. La legalidad de las limitaciones al ejercicio del derecho de voto.
4.1 Análisis jurídico
Como todo derecho en general, el derecho de voto que tienen los accionistas
no se confiere en forma absoluta o ilimitada. Su ejercicio tiene límites legales, con
una lógica o razón de ser que deriva de la naturaleza y el funcionamiento mismo
de la sociedad anónima.
Al hablar del derecho de voto en general, se estableció la diferencia entre el
derecho de voto per se cómo derecho mínimo e insuprimible, y el ejercicio del
derecho de voto. En cuanto a su ejercicio se concluyó, que se trata de una
facultad exclusiva que tiene el accionista de hacer valer su derecho en las
asambleas generales, sin embargo, dicha facultad no es absoluta, ya que existen
supuestos contemplados o permitidos por la ley en los cuales el mismo puede
ser limitado o suspendido. Estos casos constituyen la excepción a la regla general
del derecho de voto como derecho mínimo, ya que en condiciones normales todo
accionista puede ejercitar siempre su derecho de voto en las asambleas
generales.
Las excepciones o limitaciones al ejercicio del derecho de voto se justifican
atendiendo principalmente a dos motivos: a) el amparo o protección de los
50
intereses de la sociedad, y b) la libertad de los accionistas de acordar limitaciones
cuando la ley lo permite de manera expresa o implícita.
En el primer caso encuadra, por ejemplo, el supuesto regulado en el artículo
130 del Código de Comercio, el cual establece, “el accionista que en una
operación determinada tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de
la sociedad, no tendrá derecho a votar los acuerdo relativos a aquélla…” Este
supuesto deriva de la existencia de un conflicto de intereses entre el accionista y
la sociedad, y limita el ejercicio del derecho de voto para garantizar que en todo
momento se tomen las decisiones que sean más favorables o beneficiosas para
la sociedad.
En el segundo caso encuadran las acciones de voto limitado, referidas
anteriormente, ya que se trata de un caso en donde no existe conflicto de
intereses entre el accionista y la sociedad, sino que consiste en una facultad que
la ley otorga expresamente a los accionistas para crear este tipo de acciones por
medio de la escritura social, y en ningún caso se afectan los intereses del
accionista o los de la sociedad.
En definitiva, el derecho de voto de los accionistas no es absoluto, ya que los
mismos podrían hacer un uso indebido de él, afectando con ello principalmente
los intereses de la sociedad. Es por eso que, a pesar de ser considerado un
derecho mínimo e insuprimible, la ley establece ciertos supuestos en los cuales
el ejercicio del derecho de voto puede limitarse.
51
4.2 La importancia de las limitaciones al ejercicio del derecho de voto.
La importancia de las limitaciones al ejercicio del derecho de voto deviene de
la importancia misma que tiene este derecho en el funcionamiento de una
sociedad anónima.
El Código de Comercio contempla varios derechos de los socios en general. Sin
embargo, el artículo 105 del mismo cuerpo legal reconoce específicamente tres
derechos mínimos de los accionistas, entre ellos, el derecho de votar en las
asambleas generales. Este precepto tiene por objeto destacar la importancia de
estos derechos en la sociedad anónima, por su naturaleza, sobre cualquier otro
derecho general de todo accionista. De allí que, por tratarse de un derecho
trascendental en este tipo de sociedad, merece ser estudiado y analizado no
solamente en cuanto a su origen, sino también en cuanto a sus alcances y límites.
Desde un punto de vista puramente legislativo, el derecho de voto del
accionista se encuentra regulado principalmente en cuanto a su origen y
variantes. Esto, por su carácter de derecho mínimo, en virtud del cual se presume
que una vez adquirido por el accionista, este podrá ejercitarlo siempre en
condiciones normales. Sin embargo, la ley no es tan clara al establecer los límites
o alcances del mismo, ya que no existe ningún artículo que especifique o reúna
los supuestos en los cuales el ejercicio del derecho de voto puede ser limitado.
Para determinarlos es necesario acudir a preceptos aislados, que incluso en
algunos casos, regulan el asunto en cuestión junto a otros temas. Por otra parte,
derivado de la variedad de figuras jurídicas que operan en la sociedad anónima
y que requieren para su entendimiento de cierto análisis, es factible que en
algunos casos se obvie el entendimiento de los supuestos relacionados, y se
omita precisarlos como limitantes al ejercicio del derecho de voto.
52
Este es el motivo por el cual, en la práctica, la operatividad del derecho de
voto y sus alcances podría representar problemas a los accionistas y a la
sociedad en determinado asunto, lo cual podría desembocar en la vulneración de
un derecho esencial del accionista, o bien, en un grave perjuicio a los intereses
de la sociedad.
En conclusión, la importancia de determinar y estudiar las limitaciones al
ejercicio del derecho de voto deriva de la condición misma de este derecho en la
sociedad anónima, lo cual también implica ahondar en los alcances del mismo.
4.3 Supuestos limitantes del ejercicio del derecho de voto
contemplados en la ley.
Luego de concluir que el ejercicio del derecho de voto no es absoluto a pesar
de su naturaleza de derecho mínimo, y que el mismo puede ser limitado o
suspendido en determinados supuestos, corresponde determinar con precisión
cuales son los supuestos contemplados o permitidos por la ley. Estos son:
4.3.1. Acciones de voto limitado
Las acciones de voto limitado ya fueron expuestas al desarrollar el tema de la
incidencia de la escritura social en el derecho de voto. Respecto al mismo se hizo
énfasis en la facultad que la ley otorga a los accionistas para acordar la creación
de este tipo de acciones en la escritura social. Ahora corresponde desarrollar las
53
mismas, pero desde el punto de vista de la limitación al ejercicio del derecho de
voto que estas representan.
Las acciones de voto limitado son aquellas acciones preferentes en la
distribución de utilidades y en el reembolso del capital a la disolución de la
sociedad, que otorgan a su titular el derecho de voto únicamente en las
deliberaciones de las asambleas extraordinarias. Así, de una simple explicación
de las mismas, es posible deducir, que sí otorgan a su titular el derecho de voto,
únicamente en las deliberaciones de las asambleas extraordinarias, a contrario
sensu, limitan la posibilidad de ejercitarlo en las discusiones de las asambleas
ordinarias. Por lo tanto, las acciones de voto limitado constituyen un tipo de
limitación parcial al ejercicio del derecho de voto, ya que el accionista podrá
ejercitarlo normalmente en las asambleas extraordinarias, pero no en las
asambleas ordinarias.
Las acciones de voto limitado se encuentran reguladas en el artículo 101 del
Código de Comercio, el cual establece en su parte conducente, “La escritura
social puede establecer, sin embargo, que las acciones preferentes en la
distribución de utilidades y en el reembolso del capital a la disolución de la
sociedad tengan derecho de voto solamente en las deliberaciones previstas en
el artículo 135…” Dicho esto, debe establecerse que el artículo 135 mencionado
regula precisamente las asambleas extraordinarias. Por lo tanto, al relacionar los
preceptos mencionados, se concluye que los titulares de las acciones de voto
limitado tienen derecho de voto solamente en las deliberaciones de las
asambleas extraordinarias.
El autor Mantilla Molina profundiza sobre este tipo de acciones, expresando:
“Por regla general, cada acción concede derecho a un voto. Sin embargo, es lícito
54
crear acciones que sólo confieran derecho a votar en caso de que se propongan
ciertas reformas a la escritura constitutiva.
La disminución de los derechos corporativos que confiere la acción de voto
limitado debe compensarse, por imperativo legal, con un aumento de sus
derechos patrimoniales: tales acciones deben disfrutar de un dividendo
preferente, acumulativo, no menor del cinco por ciento de su valor, y serán
reembolsados al liquidarse la sociedad, antes que las acciones ordinarias.
Que el dividendo sea preferente significa que las utilidades se deben destinar a
cubrirlo íntegramente antes de repartir dividendo alguno entre las acciones
ordinarias. Que sea acumulativo significa que si las utilidades de un ejercicio no
alcanzan a cubrirlo íntegramente, la parte insoluta se acumulará a la cantidad
que deben cobrar las acciones preferentes en el siguiente ejercicio, y así
sucesivamente, de modo que las acciones ordinarias no podrán tomar parte en
el reparto de utilidades, sino cuando las acciones de voto limitado hayan cobrado
durante todos los ejercicios anteriores un dividendo no inferior al cinco por
ciento”51.
De lo expuesto se deduce, que los titulares de estas acciones participan
únicamente en las asambleas extraordinarias. Esto, porque en este tipo de
asambleas es en donde se resuelve todo lo relativo a la existencia jurídica de la
sociedad y toda modificación a su estructura original, a diferencia de los asuntos
ordinarios, los cuales no interesan tanto al titular, ya que la disminución de sus
derechos corporativos se ven compensados con otros derechos patrimoniales
preferentes.
Respecto a la función económica de las mismas, el autor citado afirma, “Como
resulta de las disposiciones legales que regulan su existencia, las acciones de
voto limitado tienen como finalidad atraer a aquellos inversionistas a quienes
51 Mantilla Molina, Roberto L. Op. cit., P. 367.
55
principalmente interese obtener una renta de su capital, sin que tengan capacidad
técnica ni tiempo disponible para intervenir en la marcha de la sociedad, de modo
que fácilmente se encontrarán dispuestos a renunciar a un derecho de voto, que
en la práctica rara vez ejercerían, a cambio de que se les garantice cierta
estabilidad en el monto de los dividendos que han de cubrírseles”52.
La creación de este tipo de acciones se justifica, entre otros motivos,
considerando a las personas interesadas en invertir en la sociedad. Esto, porque
los accionistas han estimado que podrían haber personas a quienes les interese
únicamente obtener una renta de su capital, sin intervenir en los asuntos
ordinarios de la sociedad. En este sentido, estas personas estarán dispuestas a
renunciar a su derecho de voto en las asambleas ordinarias, para que a cambio,
se les garantice cierta ventaja patrimonial, que en el presente caso es la
preferencia en la distribución de utilidades y en el reembolso del capital a la
disolución de la sociedad.
En conclusión, las acciones de voto limitado constituyen un supuesto de
limitación al ejercicio del derecho de voto de los accionistas. En el presente caso
se trata de una limitación parcial, ya que la prohibición para ejercitarlo no es
absoluta, y se limita únicamente a las deliberaciones de las asambleas ordinarias.
Así, el titular de este tipo de acciones podrá ejercitar normalmente su derecho de
voto en las deliberaciones de las asambleas extraordinarias, pero ya no podrá
hacerlo en las asambleas ordinarias.
52 Ibíd. P. 369.
56
4.3.2. Acciones parcialmente pagadas
Inicialmente se expuso que la única obligación del accionista consiste en
el pago del importe de la acción. El pago de las mismas puede ser total o parcial.
En este sentido, la doctrina clasifica las acciones en: acciones liberadas y no
liberadas. Las primeras son aquellas acciones cuyo valor está totalmente
pagado; y las no liberadas son aquellas que se pagan mediante llamamientos o
abonos. Sin embargo, esta clasificación doctrinaria no rige del todo en nuestra
legislación, ya que en nuestro sistema sólo existen las acciones liberadas, y no
las acciones no liberadas. En el lugar de estas últimas la sociedad emite
certificados provisionales, los que al momento de pagarse totalmente se
canjearán por los títulos definitivos.
El artículo 102 del Código de Comercio regula este extremo al establecer que
la sociedad no podrá emitir títulos definitivos si la acción no está totalmente
pagada. Por otra parte, los artículos 107 y 120 del mismo Código regulan los
certificados provisionales, que se emitirán a los accionistas cuando las acciones
no estén totalmente pagadas. En definitiva, es posible la existencia de acciones
parcialmente pagadas, las que precisamente por no estar íntegramente pagadas
en favor de la sociedad, podrían representar ciertas desventajas para su titular.
Este es el caso de las acciones parcialmente pagadas como limitante al ejercicio
del derecho de voto.
En este sentido, el artículo 103 del Código de Comercio establece, “Salvo
pacto en contrario de la escritura social, las acciones suscritas cuyos
llamamientos hayan sido cubiertos, conferirán a sus tenedores derecho a voto”.
Del contenido de dicho precepto es posible concluir que en un principio las
acciones parcialmente pagadas confieren derecho de voto a su titular si los
57
llamamientos han sido cubiertos. En sentido contrario, si el titular de los
certificados provisionales incumple con los llamamientos entonces perderá el
derecho de ejercitar su voto automáticamente. La incidencia de la escritura social
se manifiesta en el caso de que los accionistas acuerden que las acciones
parcialmente pagadas no otorguen derecho de voto a su titular. En este caso, el
accionista, titular de certificados provisionales, podrá ejercitar su derecho de voto
hasta que el valor de la acción este totalmente pagado.
En relación a la obligación patrimonial del accionista y los efectos que conlleva
su incumplimiento, las autoras Cordero y Fernández afirman: “El socio tiene la
obligación de realizar su aporte para formar el capital de la sociedad, en el plazo
y forma convenidos en el acto constitutivo o en oportunidad de cada aumento de
capital. Sino integrare su aporte en el plazo correspondiente, incurrirá en mora
automática y la sociedad tendrá derecho a exigirle el cumplimiento, o excluirlo y
exigirle la reparación de los daños e intereses (…) Si se tratare de una sociedad
anónima, se suspenderá además el ejercicio de los derechos inherentes a las
acciones en mora y el estatuto podrá prever su venta” 53.
De lo expuesto es posible concluir que si el accionista no integra su aporte en
el plazo correspondiente incurrirá en mora y se suspenderá el ejercicio de los
derechos inherentes a las acciones, entre ellos el derecho de voto. En este mismo
sentido se pronuncia el autor Joaquín Garrigues, quien afirma: “La segunda
limitación deriva del hecho de no estar el socio al corriente en el pago de los
dividendos pasivos. Así dispone la ley que el derecho de voto no puede ser
ejercitado por el socio que se hallare en mora en el pago de los dividendos
pasivos.” 54
53 Cordero, Ma. Anahí y María A. Fernández. Op. cit., p. 157-158. 54 Garrigues, Joaquín. Op. cit., P.521.
58
De nuevo se confirma que el accionista que se encuentre en mora en el pago
de los dividendos pasivos no podrá ejercitar su derecho de voto. El dividendo
pasivo, recordemos, es el crédito que tiene la sociedad frente al accionista, por
la parte del valor de la acción pendiente de ser íntegramente pagada.
De acuerdo a lo expuesto es posible concluir, que tanto la doctrina como
nuestra legislación concuerdan con limitar el ejercicio del derecho de voto al
accionista que se encuentre en mora en el pago de los dividendos pasivos. Sin
embargo, partiendo de la importancia que nuestra legislación otorga a las
estipulaciones de la escritura social, el artículo en cuestión otorga a los
accionistas la posibilidad de modificar los efectos en relación al derecho de voto
que derivan de las acciones parcialmente pagadas.
En este orden de ideas es posible que se presenten los siguientes escenarios:
a) que el accionista cumpla con los llamamientos en la época y forma convenida,
y en la escritura social no se haya pactado en contrario. En este caso el accionista
podrá ejercitar su derecho de voto; b) que el accionista no cumpla con los
llamamientos en la época y forma convenida, y en la escritura social no se haya
pactado en contrario. En este caso, por el simple incumplimiento en los abonos
el accionista no podrá ejercitar su derecho de voto; y c) que el accionista cumpla
con los llamamientos en la época y forma convenida, pero que en la escritura
social se haya pactado lo contrario, es decir, que las acciones parcialmente
pagadas no conferirán derecho de voto a su tenedor. En este caso no interesa el
cumplimiento de los llamamientos o abonos, únicamente el pago total y definitivo
de la acción, momento en el cual el accionista podrá ejercitar su derecho de voto.
Estos son los escenarios de las acciones parcialmente pagadas con
incidencia en el derecho de voto del accionista. Derivado de ello es posible
concluir, que en un principio, el titular de una acción parcialmente pagada cuyos
59
llamamientos han sido cubiertos podrá ejercitar su derecho de voto en
condiciones normales. Sin embargo, si en la escritura social los accionistas
acuerdan lo contrario, el titular de una acción parcialmente pagada no podrá
ejercitar su derecho de voto. Por lo tanto, el accionista moroso y el titular de una
acción parcialmente pagada cuya limitación se haya acordado en la escritura
social, constituye otro supuesto en el cual los accionistas no podrán ejercitar su
derecho de voto en las asambleas generales.
4.3.3. Adquisición de acciones por parte de la sociedad.
El artículo 111 del Código de Comercio contempla la posibilidad de que la
sociedad adquiera sus propias acciones. La adquisición de acciones propias
constituye otro supuesto de limitación al ejercicio del derecho de voto. Nuestra
legislación y la doctrina coinciden en este sentido. Según el autor Guillermo
Jiménez, “Le ley contempla otro supuesto en el que el ejercicio del derecho de
voto queda en suspenso: cuando la sociedad ha adquirido acciones propias o de
la sociedad dominante”55.
En relación a la adquisición de acciones propias, el artículo mencionado
establece: “Las sociedades sólo pueden adquirir sus propias acciones en caso
de exclusión o separación de un socio, siempre que tenga utilidades acumuladas
y reservas de capital y únicamente hasta el total de tales utilidades y reservas,
excluyendo la reserva legal.
Si el total de utilidades y reservas de capital no fueren suficientes para cubrir el
valor de las acciones a adquirir, deberá procederse a reducir el capital.
55 Jiménez Sánchez, Guillermo J. Op. cit., P. 224.
60
Sólo se podrá disponer de las acciones que la sociedad adquiera conforme al
primer párrafo de este artículo, con autorización de la asamblea general y nunca
a un precio menor que el de su adquisición.
Los derechos que otorgan las acciones así adquiridas, quedarán en suspenso,
mientras ellas permanezcan en propiedad de la sociedad.
Si en un plazo de seis meses, la sociedad no ha logrado la venta de tales
acciones, debe reducirse el capital, con observación de los requisitos legales”.
De la lectura del artículo referido es posible abstraer las siguientes notas
características:
a) La adquisición de acciones propias procederá únicamente en caso de
exclusión o separación de un socio;
b) La sociedad requiere tener utilidades acumuladas y reservas de capital, y
únicamente hasta el total de las utilidades y reservas, excluyendo la
reserva legal;
c) Se requiere de autorización de la asamblea general.
d) La disposición de las acciones nunca podrá ser a un precio menor que el
de su adquisición;
e) Los derechos que otorgan las acciones adquiridas, quedaran en
suspenso, mientras ellas permanezcan en propiedad de la sociedad.
f) Si en un plazo de seis meses la sociedad no ha logrado la venta de tales
acciones, deberá reducirse el capital.
De lo expuesto se deduce que la adquisición de acciones propias constituye
un supuesto excepcional en el funcionamiento de la sociedad anónima. El autor
Rodrigo Uría se expresa en este sentido argumentando que, “La tenencia de
acciones propias por la sociedad emisora es, sin embargo, una situación anómala
que no debe durar. Ello explica que, por un lado, establezca la ley el deber de la
sociedad de vender esas acciones “en el más breve plazo”, y que, por otro,
61
declare que en el tiempo en que las acciones permanezcan en poder de la
sociedad quedará en suspenso el ejercicio de los derechos sociales
correspondientes. De esta forma se priva a la sociedad de todo aliciente para
conservar por largo tiempo acciones propias en su poder”56.
Lo afirmado por el autor citado coincide con lo regulado en nuestra legislación,
ya que la adquisición de acciones propias constituye una situación anómala y
temporal, que conlleva el deber de vender esas acciones en el plazo más breve
posible. En el caso de nuestra legislación en un plazo no mayor de seis meses.
Aunado a ello destaca, que el ejercicio de los derechos que derivan de dichas
acciones quedará en suspenso. Entre estos derechos se encuentra, por
supuesto, el derecho de voto de los accionistas en las asambleas generales.
En el presente caso, si no existiera esta limitación y la sociedad adquiriere sus
propias acciones, la titularidad del derecho de voto correspondería a la misma,
ejercitado por medio de su representante legal. Sin embargo, esto representaría
una situación que atentaría en contra del funcionamiento natural de una
sociedad. En primer lugar, no sería razonable que la sociedad adquiera sus
propias acciones para que su representante legal ejercite el derecho de voto, ya
que las mismas fueron adquiridas con recursos de la sociedad, no existiendo un
aporte del accionista que lo legitime para decidir el destino de la sociedad en
ejercicio de su derecho de voto. En el presente caso el ejercicio de este derecho
correspondería al representante legal de la sociedad, sin que este haya realizado
aportación alguna. Por este motivo es que el ejercicio del derecho de voto se
suspenderá mientras la acción pertenezca a la sociedad. Con esta limitación se
alejan los peligros que podría suponer la adquisición de acciones por la misma
sociedad. Así, formalmente la propietaria o titular de dichas acciones es la
56 Uría, Rodrigo. Op. cit., P. 223.
62
sociedad, pero con la circunstancia especial de la temporalidad y la limitación al
ejercicio de los derechos que derivan de la acción.
Por lo tanto, a pesar de constituir un supuesto muy especial por no existir un
accionista afectado en sus derechos, se considera que si existe una limitación o
suspensión al ejercicio del derecho de voto que deriva de la acción adquirida por
la sociedad.
4.3.4. Conflicto de intereses entre el accionista y la sociedad
Según el autor Mantilla Molina, “El derecho de voto no puede ejercerse por el
accionista que tenga un interés contrario al de la sociedad en un asunto
determinado”57.
El presente supuesto de limitación al ejercicio del derecho de voto está
constituido por varios casos en los cuales existen conflictos de intereses entre el
accionista y la sociedad. Los conflictos de intereses son situaciones en las cuales
dos o más sujetos tienen intereses contrapuestos. Los conflictos en cuestión se
representan específicamente cuando a uno de los sujetos interesa o conviene un
asunto que al otro no, o del cual uno de ellos podría obtener un provecho o
beneficio, mientras que el otro no.
En este mismo sentido, un conflicto de intereses “…surge cuando una
persona, como funcionario o empleado de una organización o institución, es
influenciado por consideraciones personales (e incluso institucionales) al realizar
su trabajo. Por ello, existe (o puede existir) conflicto de intereses cuando en el
57 Mantilla Molina, Roberto L. Op. cit., P. 400.
63
ejercicio de las labores dentro de una organización o institución sobreviene (o
puede sobrevenir) una contraposición entre los intereses propios y los de la
institución.
Así, una persona incurre en un conflicto de intereses cuando, en vez de cumplir
con lo ofrecido, actúa en beneficio propio o de un tercero. Ello implica ser desleal
y significa no honrar el compromiso con lo que su comportamiento no deviene en
uno recto y probo”58.
En el ámbito societario el conflicto de intereses puede manifestarse entre el
administrador y la sociedad, y entre el accionista y la sociedad. El primer caso se
encuentra regulado en el artículo 169 del Código de Comercio, y el segundo en
el artículo 130 del mismo cuerpo legal. Por el objeto del presente trabajo, interesa
desarrollar únicamente el conflicto de intereses entre los accionistas y la
sociedad.
En este sentido, el artículo 130 del Código de Comercio establece: “El
accionista que en una operación determinada tenga por cuenta propia o ajena un
interés contrario al de la sociedad, no tendrá derecho a votar los acuerdos
relativos a aquella. Las acciones que se encuentren en tal situación, serán
computadas para los efectos del quórum de presencia.
El accionista que contravenga esta disposición, será responsable de los daños y
perjuicios, cuando sin su voto no se hubiese logrado la mayoría necesaria para
la validez de la resolución”.
Del contenido del precepto citado es posible abstraer lo siguiente:
El conflicto de intereses se presenta entre el accionista y la sociedad.
58 Zaldívar Oscar. Los conflictos de intereses. [en línea] Moneda, asuntos laborales. http://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Revista-Moneda/Moneda-146/Moneda-146-05.pdf. Consultado 9/9/2015 [consultado:1 de septiembre de 2015]
64
El interés del accionista en la operación debe ser por cuenta propia o
ajena, es decir, debe tratarse de un asunto que convenga directamente al
accionista o indirectamente a través de un tercero.
El accionista no tendrá derecho a votar únicamente en el acuerdo en que
tenga un interés, no así en los demás asuntos incluidos en la agenda en
los cuales si podrá ejercitar su derecho de voto.
La acción que se encuentre en dicha situación será computada para
efectos de quorum de presencia.
El accionista que ejercite su derecho de voto encontrándose en dicha
situación será responsable por los daños y perjuicios ocasionados a la
sociedad, siempre y cuando su voto hubiese sido decisivo para tomar la
decisión.
Es importante mencionar que el presente supuesto opera automáticamente, a
diferencia de otros casos como las acciones de voto limitado y las acciones
parcialmente pagadas limitativas del ejercicio del derecho de voto, que requieren
para su existencia y operación de regulación en la escritura social. El conflicto de
intereses entre el accionista y la sociedad es una situación que no necesita
regularse en la escritura social, y operará automáticamente por mandato legal,
siempre que a juicio de otro accionista o del administrador exista un conflicto de
intereses y así sea resuelto en la asamblea general. Esto sin perjuicio del derecho
del accionista de impugnar el acuerdo de la asamblea.
También debe destacarse que la suspensión del ejercicio del derecho de voto
se limita únicamente al asunto en el cual existen intereses contrapuestos, y no
para todos los demás asuntos para los que la asamblea fue convocada. Según
el autor Konrad Cosack, “En todos los acuerdos mediante los cuales un accionista
deba ser descargado o liberado de un obligación, dicho accionista es excluido de
la votación: lo mismo ocurre en los acuerdos sobre celebración de un negocio
65
jurídico con un accionista o acerca de la incoación o ultimación de un pleito entre
él y la Sociedad; cuando un accionista pierde por estos motivos el derecho de
voto, no puede votar tampoco como representante de otro accionistas”59.
De lo expuesto se puede concluir que el conflicto de intereses comprende, no
sólo los negocios entre el accionista y la sociedad en los cuales esta última podría
verse afectada, sino también los acuerdos en los cuales un accionista podría ser
liberado de una obligación. La lista de actos o negocios que constituyen conflicto
de intereses entre el accionista y la sociedad puede ser muy amplia, dependiendo
de la variedad de escenarios en los cuales podrían encontrarse los sujetos
aludidos. Sin embargo, en términos generales y como su nombre lo indica, el
conflicto de intereses entre el accionista y la sociedad comprenderá todos los
asuntos en los cuales el accionista y la sociedad tengan intereses, beneficios o
conveniencias opuestas.
En relación al conflicto de intereses en un negocio determinado el autor citado
afirma que, “La presente regla, de acuerdo con su finalidad, es interpretada
extensivamente, siendo aplicable, por tanto, cuando la Sociedad realiza un
negocio jurídico, no “con”, sino “frente” a un accionista...”60. Nuestra legislación
sigue esta tendencia, ya que según el artículo que regula la materia, el interés
del accionista ha de ser contrario al de la sociedad. No es suficiente para limitar
el ejercicio del derecho de voto que el accionista pueda hacer un negocio “con”
la sociedad en el cual existan intereses y beneficios comunes. De allí que, para
que proceda la limitación al derecho en cuestión, es necesario que la operación
sea del accionista “frente” a la sociedad, existiendo intereses y provechos
opuestos.
59 Cosack, Konrad. Op. cit., P. 128. 60 Loc. Cit.
66
Los intereses contrapuestos se asocian desde un principio, y con razón, con
negocios que podrían suponer un perjuicio económico a la sociedad. Por ejemplo,
cuando una empresa del accionista podría beneficiarse de una operación que
conlleve una pérdida para la sociedad, la cual podría ser económica, de clientela
o de reputación, entre otras. Sin embargo existen otros casos en los cuales no
existe una afectación concreta a la sociedad, existiendo simplemente intereses
opuestos y posturas lógicas derivadas de la naturaleza del asunto. Esto sucede
en los casos en que un accionista puede ser liberado o descargado de una
obligación frente a la sociedad. En este sentido se manifiesta el autor Vicente y
Gella quien afirma, “Existen asimismo determinados supuestos, en que un sujeto,
no obstante ser propietario del título, no puede ejercitar el derecho de voto. Esto
sucede en términos generales cuando existen intereses encontrados entre el
accionista y la sociedad. En especial se resuelve que todo socio debe abstenerse
de votar: 1.° Respecto de la aprobación de su propia gestión como miembro del
Consejo, o del Comité de vigilancia; 2.° Para exonerarse de alguna obligación
frente a la sociedad; 3.° Cuando se trate de decidir en orden a la conclusión de
algún contrato entre él y la compañía; 4. ° Para acordar respecto a la prosecución
o desistimiento de un litigio entre ambos”61.
Como se deduce de lo expuesto, en estos casos la postura del accionista es
lógica, ya que el mismo defenderá su interés frente a un asunto del cual es objeto
y que corresponde resolver democráticamente a los demás accionistas.
Nuestra legislación no especifica los actos o negocios constitutivos de conflicto
de interés entre el accionista y la sociedad. El artículo 130 aludido es poco preciso
y no otorga certeza alguna. Para determinar los actos o negocios que representan
un conflicto de intereses existen dos opciones: que los mismos sean establecidos
61 Vicente y Gella, Agustín. Op. cit., P. 195.
67
desde un principio en la escritura social, o bien, que en última instancia y en el
caso en particular sean resueltos y calificados así por la asamblea general.
El primer supuesto otorga certeza a las partes, ya que todos podrán saber
desde un principio, que actos son constitutivos de conflicto de intereses entre el
accionista y la sociedad, y por lo tanto, en que actos no se podrá ejercitar el
derecho de voto. El problema en este caso es la imposibilidad de contemplar
desde un principio todos los supuestos de conflicto de intereses que podrían
existir. Esto podría dar lugar a que en un determinado caso, que en esencia
represente un conflicto de intereses, pero que no esté contemplado en la escritura
social, el accionista alegue su derecho a ejercitar su voto para dicho asunto. El
problema es que en esencia dicho acto o negocio supone un conflicto de
intereses, y por lo tanto el accionista no debería poder votar para la resolución
del asunto en cuestión. Derivado de ello se concluye que la estricta observancia
de lo pactado podría llegar a perjudicar los intereses de la sociedad.
En el segundo caso se prescinde de la certeza que podría otorgar la escritura
social a las partes, dejando la calificación de dicho asunto a lo resuelto por la
asamblea general en el caso en particular. De esta manera, la asamblea general
deberá resolver si un determinado supuesto constituye o no de conflicto de
interés entre el accionista en particular y la sociedad. Dependiendo de ello, el
accionista podrá o no ejercitar su derecho de voto para dicho asunto.
El fundamento de la primera opción es el principio de legalidad y observancia
absoluta a lo pactado. El fundamento de la segunda opción es el principio
democrático del respeto a la voluntad de la mayoría.
Por el inconveniente que podría representar la primera opción, se considera
que la sociedad debe optar por resolver el asunto observando un principio
fundamental en el funcionamiento de la misma, que es el respeto a la voluntad
de la mayoría de accionistas, quienes al final manifiestan la voluntad colectiva.
68
También es válida la opción de regular y enumerar en la escritura social los casos
más comunes de conflicto de interés, pero haciendo la salvedad que podría
presentarse otros casos que aunque no estén expresamente regulados podrían
encuadrar en dicha situación, y que corresponderán ser resueltos, en su caso por
la asamblea general. La regulación en cuestión operaría como una lista de casos
de conflicto de intereses números apertus.
En cuantos a los efectos de ejercitar el derecho de voto existiendo una
situación de conflicto de interés entre accionista y sociedad, nuestra legislación
establece que el accionista que contravenga esta disposición será responsable
de los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad, si su voto hubiese sido
decisivo.
En congruencia con nuestra legislación, el autor Rodríguez Rodríguez afirma
que: “El accionista que debiendo abstenerse en una votación no lo haga y con su
voto decida la realización de un acto perjudicial para la sociedad, deberá
responder y resarcir a ésta de los daños y perjuicios que el acuerdo adoptado por
su voto le hubiere ocasionado”62.
El autor Mantilla Molina también coincide en este sentido, afirmando que, “La
sanción al accionista que vote cuando tiene interés contrario a la sociedad es la
indemnización de daños y perjuicios, sí su voto ha determinado la mayoría que
aprobó la decisión...”63.
En definitiva, como se indicó anteriormente, la justificación de las limitaciones
al ejercicio del derecho de voto tiene como uno de sus principales motivos el
amparo o protección de los intereses de la sociedad.
62 Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. cit., P. 110-111. 63 Mantilla Molina, Roberto L. Op. cit., P. 400.
69
El presente caso se manifiesta cuando existe un conflicto de intereses entre
el accionista y la sociedad, de manera que al ejercitar el derecho de voto, la ley
presume intrínsecamente que el accionista lo ejercerá en beneficio propio y, a
contrario sensu, en perjuicio de la sociedad. Ejercitar el derecho de voto en
perjuicio de la sociedad iría en contra de la naturaleza y funcionamiento de la
misma. Por lo tanto, el accionista que tenga, para un asunto determinado, un
interés contrario al de la sociedad no podrá ejercitar su derecho de voto en dicho
asunto. Para los demás puntos incluidos en la agenda el accionista sí podrá
ejercitar su derecho de voto.
4.3.5. Acuerdo de exclusión de un socio
El acuerdo de exclusión de algún socio, como su nombre lo indica, es un
asunto que corresponde a la asamblea general de accionistas decidir sobre la
exclusión de alguno de ellos, por infracción o incumplimiento a las obligaciones
que les impone la ley o la escritura social.
Como punto de partida el artículo 226 del Código de Comercio establece en
su parte conducente: “Son causas para excluir a uno o más socios, además de
las infracciones a los preceptos de los artículos 29, 39 y 40 de este Código, el
incumplimiento por el socio de las obligaciones que les impone la ley o la escritura
social y la comisión de actos fraudulentos o dolosos contra la sociedad.”
El precepto citado hace referencia a los socios en general, lo cual comprende
a los socios en las sociedades no accionadas y a los accionistas en las
70
sociedades accionadas, los cuales también pueden ser excluidos de la sociedad
por la comisión de actos perjudiciales para la misma.
Un socio, recordemos, puede ser excluido de la sociedad por incumplimiento
de las obligaciones contenidas en la ley y en la escritura social. Entre los
supuestos de exclusión más comunes encontramos, la del socio moroso y la del
uso del patrimonio o la denominación social para negocios ajenos a la sociedad.
El artículo 40 del Código de Comercio complementa lo que regulan los artículos
antes citados y relacionados entre sí, estableciendo lo siguiente: “Los socios que
violaren cualesquiera de las prohibiciones contenidas en el artículo anterior,
pueden ser excluidos de la sociedad”.
En cuanto al procedimiento a seguir y los efectos correspondientes, el artículo
227 del Código de Comercio establece: “El acuerdo de exclusión se tomará por
el voto de la mayoría y tiene efecto transcurridos treinta días desde la fecha de
la comunicación al socio excluido. El socio no tiene derecho a votar respecto del
acuerdo de exclusión que lo afecte.
Dentro de este término, el socio excluido puede hacer oposición ante un juez de
Primera Instancia de lo Civil, en juicio sumario.
En igual forma se resolverá la exclusión de un socio a petición del otro, en las
sociedades compuestas por dos socios” (el subrayado es propio, no forma parte
del texto original)
Del citado precepto es posible abstraer lo siguiente:
El acuerdo de exclusión de un accionista es un asunto que conoce y
resuelve la asamblea general de accionistas.
El acuerdo de exclusión de un accionista es un asunto que por su
naturaleza será conocido y resuelto en una asamblea extraordinaria. Se
trata de un asunto eventual, que de ocurrir se manifestará muy
71
ocasionalmente. No es por lo tanto, un asunto ordinario en la vida jurídica
de la sociedad. Sin embargo, de acuerdo al artículo 134 numeral 4° del
Código de Comercio, es posible que en la escritura social se establezca
que será conocido y resuelto en una asamblea ordinaria. Lo expuesto se
refiere, por lo tanto, a la asamblea en la cual se conocerá y resolverá la
exclusión de algún accionista. Distinto es el caso, que podría darse
después, en el cuál la sociedad podría adquirir las acciones del accionista
excluido. Para este otro caso el acuerdo será conocido y resuelto en una
asamblea extraordinaria, según los artículo 111 y 135 del Código de
Comercio.
El acuerdo de exclusión se tomará con el voto de la mayoría de acciones
con derecho a voto emitidas por la sociedad, excluyendo el porcentaje que
representan las acciones del accionista objeto del acuerdo. En este
sentido, es necesario profundizar sobre el escenario que esto conlleva.
Para empezar, las acciones del accionista objeto del acuerdo no se
computarán para efectos del quorum de presencia ni de votación. No se
computarán para efectos del quórum de presencia, porque esto podría dar
lugar a que si el accionista objeto del acuerdo tuviera un porcentaje
mayoritario de acciones, simplemente optara por no presentarse a la
asamblea, no integrándose así el quorum necesario para celebrar
válidamente la misma. En cuanto al ejercicio del derecho de voto la ley si
es clara al establecer que el accionista no tiene derecho a votar respecto
al acuerdo de exclusión que lo afecte. Sin embargo, debe considerarse
que la mayoría de acciones con derecho a voto para tomar el acuerdo, se
verá afectada y modificada por la porción de acciones que corresponden
al accionista objeto del acuerdo. En conclusión, el accionista objeto del
acuerdo tendrá el derecho de asistir y expresar sus argumentos, pero su
participación no se tomará en cuenta para efectos del quórum de
presencia y de votación.
72
El socio no tiene derecho a votar respecto del acuerdo de exclusión que
lo afecte.
El acuerdo de exclusión tendrá efectos pasados treinta días desde la fecha
en que se le comunique al socio excluido. Dentro de este término el socio
excluido podrá oponerse al acuerdo en juicio sumario.
Para efectos del presente trabajo interesa destacar que el accionista no tendrá
derecho a votar respecto al acuerdo de exclusión que lo afecte. Esto en el
entendido que si no existe separación voluntaria del accionista, se presume que
el mismo no está de acuerdo con su exclusión, y por lo tanto su voto será en
contra del mismo. Aunado a ello, debe recordarse que se trata de un asunto en
el cual se resolverá la situación jurídica de un accionista frente a la sociedad, por
existir la posibilidad de haber cometido un acto fraudulento en contra de la misma,
y que por lo tanto, corresponde resolver democráticamente a la mayoría de
accionistas. En virtud de ello, su participación en la asamblea se reduce a
ejercitar su derecho de voz, si el mismo considera oportuno manifestar sus
argumentos. Posteriormente y de conformidad con la ley, el socio excluido puede
hacer oposición ante un Juez de Primera Instancia de lo Civil en juicio sumario.
En definitiva, cuando se crea que un accionista ha cometido un acto perjudicial
para la sociedad, podrá ser excluido de la misma previo acuerdo tomado en
asamblea general. En este caso, se suspenderá el ejercicio del derecho de voto
al accionista objeto del acuerdo, quien únicamente tendrá derecho a
pronunciarse para hacer las explicaciones que considere oportunas. Este caso
constituye otro supuesto de limitación al ejercicio del derecho de voto del
accionista, que podría dar lugar, recordemos, a la posibilidad de que la sociedad
adquiera sus propias acciones, supuesto legal de limitación tratado
anteriormente.
73
4.4. Otros supuestos limitantes del ejercicio del derecho de voto: en
la doctrina
Partiendo del principio de autonomía de la voluntad en el ámbito societario,
manifestado en el artículo 15 del Código de Comercio, es posible pactar en la
escritura social la introducción de otros supuestos de limitación o suspensión del
ejercicio del derecho de voto. Esto es posible por el sistema contractual que rige
las sociedades mercantiles, que otorga a los accionistas la posibilidad de regular
en la escritura social el funcionamiento de los órganos sociales, siempre y cuando
dichos acuerdos no vayan en contra de la ley.
Al tratar el tema de la limitación al ejercicio del derecho de voto se expresaron
las ideas del autor Vicente y Gella, el cual incluyó como supuestos de limitación
al ejercicio del derecho de voto los siguientes:
a) El socio respecto a la aprobación de su propia gestión como miembro del
Consejo de Administración, o del Comité de vigilancia: en este caso el
accionista es también administrador o fiscalizador de la sociedad, y la
aprobación o desaprobación de su gestión es un asunto que corresponde
decidir democráticamente a la mayoría de accionistas.
b) Para exonerarse de alguna obligación frente a la sociedad: en este caso
el accionista ha solicitado ser liberado o exonerado de una obligación
frente a la sociedad. La obligación no deberá ser una obligación
fundamental del accionista, como la de realizar su aportación o bien, el
deber de lealtad para con los consocio y la sociedad. Estas obligaciones
son propias del funcionamiento normal de una sociedad y por lo tanto
imprescindibles. La obligación de la que podrá ser liberado el accionista
74
deberá tener el carácter de no esencial. Por ejemplo, si el accionista
solicita ser exonerado de una deuda contraída frente a la sociedad. La
mayoría de accionistas, quienes forman la voluntad colectiva, podrán
resolver perdonarlo de la obligación de pagar su deuda a la sociedad.
c) Cuando se trate de decidir en orden a la conclusión de algún contrato entre
el accionista y la compañía: este caso es muy similar al del conflicto de
interés entre el accionista y la sociedad contemplado en nuestra
legislación. La esencia y lógica es la misma. Sin embargo, este supuesto
es aún más contundente ya que se limita a los negocios en particular y no
a cualquier acto, y además no es necesario que existan intereses opuestos
entre el accionista y la sociedad. Aquí, en cualquier negocio o contrato que
pueda celebrarse entre un accionista y la sociedad, el primero no podrá
ejercitar su derecho de voto para decidir dicho asunto
d) Para acordar respecto a la prosecución o desistimiento de un litigio entre
el accionista y la sociedad: en este último caso el accionista ha incumplido
alguna obligación o ha realizado algún acto perjudicial frente a la sociedad.
Ante ello, esta última podrá acordar la prosecución de un juicio con el
objeto de reclamar el cumplimiento de la obligación, o bien, el pago de los
daños y perjuicios ocasionados. De haber iniciado el proceso podrá optar
por el desistimiento del mismo
Como se evidencia, se trata de supuestos no regulados de forma específica
en el Código de Comercio, pero que guardan la misma lógica o justificación. En
esencia, podrían ser considerados como modalidades de conflicto de interés
entré el accionista y la sociedad, ya que en ellos se resuelve la situación jurídica
del primero respecto a la segunda, y que por cuestiones lógicas, corresponden
ser resueltos por la mayoría de accionistas ajenos a dicho asunto. Por lo tanto,
75
se trata de casos no regulados de forma específica en nuestra legislación, pero
que podrían incluirse en la escritura social con el objeto de otorgar certeza jurídica
a los accionistas en alguno de estos supuestos.
De acuerdo con el autor Vicente y Gella “Existen asimismo determinados
supuestos, en que un sujeto, no obstante ser propietario del título, no puede
ejercitar el derecho de voto. Esto sucede en términos generales cuando existen
intereses encontrados entre el accionista y la sociedad. En especial se resuelve
que todo socio debe abstenerse de votar: 1. ° Respecto de la aprobación de su
propia gestión como miembro del Consejo, o del Comité de vigilancia; 2° Para
exonerarse de alguna obligación frente a la sociedad; 3. ° Cuando se trate de
decidir en orden a la conclusión de algún contrato entre él y la compañía; 4. °
Para acordar respecto a la prosecución o desistimiento de un litigio entre
ambos”64.
La doctrina también incluye otros supuestos de limitación al ejercicio del
derecho de voto. La razón de ser de los casos citados es de nuevo, la situación
de conflicto de intereses o liberación de una obligación del accionista frente a la
sociedad. En este orden de ideas, el autor Konrad Cosack argumenta que,
“Ningún accionista puede usar de su derecho de voto en forma contraria a las
buenas costumbres. Sin embargo, con esta regla se ha ganado poco. Porque es
extraordinariamente dudoso lo que vale como buena o mala costumbre en el
círculo de los accionistas”65.
La afirmación de que ningún accionista puede usar su derecho de voto en
forma contraria a las buenas costumbres constituye el punto de partida de las
limitaciones al ejercicio del derecho de voto, ya que a pesar que la ley contempla
64 Vicente y Gella, Agustín. Op. cit., P.195-196. 65 Cosack, Konrad. Op. cit., P. 136.
76
solamente algunos supuestos, y que en la escritura social podrían incluirse otros,
la esencia de toda limitación es garantizar que el derecho de voto no sea utilizado
en perjuicio de los intereses de los demás accionistas y la sociedad.
4.4.1. Acciones sin derecho de voto
“Las acciones sin voto se caracterizan porque privan a su titular del ejercicio,
entre otros, del derecho de voto, aunque se prevé que en algunos casos el
derecho renazca como seguidamente se verá, a cambio del reconocimiento de
unas preferencias en los derechos de contenido patrimonial”66.
Como su nombre lo indica, son acciones que no confieren derecho de voto a
su titular, pero que a fin de compensar la inexistencia del mismo, reconocen
ciertos derechos económicos especiales.
En primer lugar, debe diferenciarse este tipo de acciones con los supuestos
legales en los que se limita el ejercicio del derecho de voto. Las acciones sin voto
privan al accionista del derecho de voto en forma absoluta. Por otra parte, las
limitaciones reguladas en la ley reconocen la existencia del derecho de voto pero
limitan o suspenden su ejercicio únicamente en determinados supuestos.
En este sentido, el autor Ortega Burgos manifiesta, “No debemos confundir la
acción sin voto con aquellas acciones ordinarias a las que se les ha privado del
derecho de voto por determinadas razones; tal es el caso del accionista
moroso”67. Las acciones sin derecho de voto son, por lo tanto, un tipo de acciones
especiales que privan al accionista de este derecho.
66 Jiménez Sánchez, Guillermo J. Op. cit., P. 228-229. 67 Ortega Burgos, Enrique. La acción sin voto. Universidad Europea de Madrid. Mayo, 2011. http://noticias.juridicas.com:8080/conocimiento/articulos-doctrinales/4655-la-accion-sin-voto-/. Fecha de consulta: [2 de junio de 2015]
77
Según el mismo autor, en este tipo de acciones “el derecho de voto no es
consustancial a la condición de accionista”68. Esto significa que el accionista
podría tener o no derecho de voto, ya que el mismo no es inherente a tal
condición, convirtiéndose en un derecho prescindible. La relación entre accionista
y derecho de voto constituye un tema muy discutido en el ámbito jurídico
societario, ya que para algunas legislaciones el derecho de voto es un derecho
mínimo, inseparable de la condición de accionista, de manera que todo accionista
tiene este derecho por el simple hecho de tener tal calidad. Para otros,
especialmente para quienes defienden los sistemas de ruptura del principio de
proporcionalidad del voto, el derecho de voto no constituye un derecho mínimo,
pudiéndose prescindir del mismo en determinados casos.
Las acciones sin derecho de voto surgen como una solución creativa a las
necesidades económicas de la sociedad y de los inversionistas. En relación a su
función económica el autor Jiménez S. afirma, “Con las acciones sin voto se
proporciona un instrumento apropiado de financiación para la sociedad y de
inversión para el ahorrador. No se pierde ni se altera el equilibrio de control
interior, aunque sea más oneroso para la sociedad. Por su parte el socio no
participa en el control pero obtiene unos beneficios patrimoniales”69.
De esta manera, las acciones sin derecho de voto permiten que los inversionistas
adquieran acciones, y en consecuencia, el derecho de participar en la repartición
de utilidades, además de otros derechos económicos especiales que compensan
la inexistencia del derecho de voto. Por otra parte, permiten a la sociedad
agenciarse de fondos y mantener el control interno en los asuntos a resolver por
la asamblea general.
68 Loc. Cit. 69 Jiménez Sánchez, Guillermo J. Op. cit., P. 229.
78
En nuestra legislación, el Código de Comercio menciona este tipo de acciones
en su artículo 118. De hecho, el epígrafe del mismo es “acciones sin derecho a
voto”. Sin embargo, su contenido se refiere a otro tema totalmente distinto, siendo
éste que ningún agente de bolsa, corredor o comisionista puede ejercitar el
derecho de voto de acciones que tienen en su poder por razón de su oficio. De
la simple lectura del mismo se concluye que dicho precepto no regula este tipo
de acciones como aquellas que privan al accionista del derecho de voto de
manera absoluta, de conformidad con las funciones anteriormente indicadas.
Aunado a ello, debe mencionarse que las acciones a las que se refiere dicho
artículo mantienen el derecho de voto vigente, pero con la particularidad de que
quien las tenga en su poder por razón de su ejercicio, como los agentes de bolsa,
no podrán ejercitarlo. La razón es lógica, ya que éstos no son los titulares de las
acciones, y las tienen en su poder únicamente para un fin en específico, ajeno a
la gestión interna de la sociedad. El derecho de voto, por lo tanto, permanece
para estos casos, a diferencia de las acciones sin derecho de voto, en las cuales
existe una privación absoluta del derecho de voto de los accionistas.
Este es el único precepto del Código de Comercio que menciona las acciones sin
derecho de voto. Sin embargo, recordemos, el epígrafe de un artículo carece de
validez interpretativa, y menos aún, cuando el contenido de dicho precepto regula
expresamente otro asunto totalmente diferente, aunque igualmente valido. Por lo
tanto, las acciones sin derecho de voto no se encuentran reguladas en el Código
de Comercio de Guatemala.
A partir de allí, y de acuerdo con el sistema contractual que rige las sociedades
mercantiles, podría contemplarse la posibilidad de regular la existencia y el
funcionamiento de las acciones sin derecho de voto en la escritura social. Esta
última, recordemos, permite a los accionistas regular el funcionamiento de los
órganos sociales, adicionando y complementando las estipulaciones del Código
de Comercio. Sin embargo, debe tenerse presente que toda estipulación de la
escritura social debe guardar congruencia con las disposiciones legales. Esto
79
último es precisamente el problema para regular las acciones sin derecho de voto
en nuestra legislación, ya que las mismas por su naturaleza, contradicen las
normas que regulan el derecho de voto en el Código de Comercio.
Según el artículo 101 del Código de Comercio, “cada acción confiere el
derecho a un voto a su tenedor”. Este precepto es claro y concluyente,
estableciendo que todas y cada una de las acciones que emite la sociedad
confiere el derecho a un voto a su tenedor. Esto es el principio de
proporcionalidad de la acción, interpretado como “una acción un voto”. La acción
y el derecho de voto son, por lo tanto, elementos inseparables. Ni el mismo
precepto, ni otro del Código de Comercio contemplan la excepción a esta
aseveración general, regulando que podría haber casos en los cuales la acción
no confiera el derecho de voto a su tenedor.
Aunado a ello, el artículo 105 del Código de Comercio regula que, “La acción
confiere a su titular la condición de accionista y le atribuye, como mínimo, los
siguientes derechos: (…) 3°. El de votar en las asambleas generales…”. Este
artículo le atribuye al derecho de voto la condición de derecho mínimo del
accionista, y como se explicó en su momento, un derecho mínimo es un derecho
de observancia obligatoria, susceptible únicamente de modificarse a mejor pero
que en ningún caso puede ser suprimido o disminuido. En sentido contrario,
recordemos que las acciones sin derecho de voto privan al accionista de este
derecho de forma absoluta, retirándole al mismo la condición de derecho mínimo,
ya que habrán accionistas que tienen el derecho de voto y otros que no.
Según Villegas Lara la emisión de acciones sin derecho de voto no es posible en
nuestra legislación. En este sentido el autor afirma, “…conforme nuestro
Derecho, cada acción confiere un voto; no pueden haber acciones sin voto;”70.
70 Villegas Lara, René Arturo. Op. cit., P.141.
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Por lo antes expuesto se concluye que las acciones sin derecho de voto no
podrían operar en las sociedades mercantiles comunes de acuerdo a nuestra
legislación, ya que el Código de Comercio no las regula expresamente, y en caso
de ser reguladas en la escritura social, por su naturaleza contravendrían
disposiciones expresas de la ley.
Al desarrollar las limitaciones al ejercicio del derecho de voto no es posible
obviar las acciones sin derecho de voto. Las mismas representan el supuesto
más determinante y absoluto de limitación al derecho de voto. Si bien es cierto,
como se indicó anteriormente, debe diferenciarse la privación absoluta del
derecho de voto, y los supuestos legales específicos en los cuales los accionistas
no pueden ejercitar su derecho de voto. Debido a su funcionabilidad, este tipo de
acciones ha ido evolucionando y adquiriendo mayor relevancia en el ámbito
societario. En nuestro país, todavía no han sido objeto de análisis y estudios
exhaustivos. Sin embargo, es importante concluir a través de un breve análisis
como en el presente caso, que el Código de Comercio no permite la existencia
de las acciones sin derecho de voto en las sociedades mercantiles comunes.
4.5 Justificación y lógica de las limitaciones al ejercicio del derecho
de voto
El derecho de voto es un derecho fundamental en el funcionamiento de una
sociedad anónima, de manera que cualquier acto que prive a los accionistas de
ejercitar este derecho debe tratarse con especial cuidado y atención. En este
sentido, debe destacarse la importancia de la lógica o interés que persigue cada
uno de los supuestos limitantes del ejercicio del derecho de voto.
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No entender la naturaleza, función y los alcances de este derecho podría dar
lugar a interpretar que las limitaciones al ejercicio de este derecho carecen de
lógica dentro de la sociedad, y que podrían constituir un capricho injustificado o
un error del legislador. Sin embargo, esto no es así, detrás de las limitaciones
contempladas en la ley existe una lógica o un interés protegido.
La lógica y los motivos que respaldan los supuestos limitantes del ejercicio del
derecho de voto son esencialmente los siguientes: los acuerdos en los cuales un
accionista deba ser descargado o liberado de una obligación, los acuerdos sobre
la celebración de un negocio jurídico entre el accionista y la sociedad, los
acuerdos relativos al inicio o terminación de un pleito entre los mismos, y los
casos en que la ley, por tratarse de una figura particular, establece la posibilidad
de acordar la limitación al ejercicio del derecho de voto en la escritura social.
a) Acuerdos en los cuales un accionista deba ser descargado o liberado de
una obligación: este supuesto se encuentra contemplado en la doctrina, y
por su naturaleza podría ser incluido en la escritura social. Esto otorgaría
certeza y evitaría que al ocurrir uno de estos casos se genere
incertidumbre al momento de determinar si el accionista interesado podría
o no ejercitar su derecho de voto. En estos casos el escenario es simple,
ya que existe un accionista interesado en ser descargado o liberado de
una obligación, que corresponderá ser resuelta democráticamente por los
demás accionistas.
b) Los acuerdos sobre la celebración de un negocio jurídico entre el
accionista y la sociedad: este caso se encuentra regulado en el artículo
130 del Código de Comercio. El accionista que en una operación
determinada tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la
sociedad no podrá ejercitar su derecho de voto para el asunto en cuestión.
82
La lógica es que por existir un conflicto de intereses entre el accionista y
la sociedad, en donde esta última podría ser perjudicada en la operación,
se pretende amparar los intereses de la misma, o de la mayoría, ya que
como en el caso anterior, el asunto deberá ser resuelto democráticamente
por los demás accionistas.
c) Los acuerdos relativos al inicio o terminación de un pleito entre el
accionista y la sociedad: este caso también se encuentra regulado en la
doctrina y podría ser incorporado en la escritura social con el objeto de
otorgar certeza a las partes. De otra manera, cualquier accionista
involucrado en una situación así podría manifestar válidamente, que se
tome en cuenta su voto para resolver el asunto. Sin embargo, la naturaleza
de estos asuntos es muy similar a las anteriores, ya que corresponde
decidir democráticamente a los demás accionistas si se inicia o termina un
pleito entre el accionista objeto de litis y la sociedad.
d) Los casos regulados en la ley, propios de una figura que permite acordar
la limitación al ejercicio del derecho de voto: este es el caso de las
acciones de voto limitado, las acciones parcialmente pagadas y la
adquisición de acciones por parte de la sociedad. En el caso de las dos
primeras la ley permite su creación mediante acuerdo en la escritura
social. El último caso opera automáticamente, siempre que la sociedad
adquiera sus propias acciones.
Como se ve, se trata de casos muy particulares, los dos primeros se
fundamentan en el principio de autonomía de la voluntad en el ámbito societario,
que permite a los accionistas la creación o variación de algunas figuras legales.
Los accionistas podrán crear acciones de voto limitado si así lo desean, con una
función económica particular, otorgando a sus titulares el derecho de voto
83
únicamente en las deliberaciones de las asambleas ordinarias. También podrán
modificar la disposición que otorga el derecho de voto incluso a los titulares de
las acciones parcialmente pagadas. Y por último, la ley contempla el caso de que
la sociedad adquiera sus propias acciones. Con el objeto de que el derecho de
voto que corresponde a la titularidad de la acción sea utilizado en forma
injustificada o indebida, el mismo quedará en suspenso temporalmente.
En definitiva, cada supuesto limitante del ejercicio del derecho de voto tiene
una lógica o una función dentro de la sociedad. Toda limitación deberá encuadrar
o ser congruente con alguno de los casos mencionados anteriormente.
4.6 Abusos de derecho en relación a la suspensión del ejercicio del
derecho de voto de los accionistas.
Habiendo desarrollado los supuestos en los que el ejercicio del derecho de
voto, como derecho mínimo, puede ser limitado o suspendido, corresponde
determinar en qué casos dicha limitación constituiría una ilegalidad o abuso de
derecho. Establecer esto no requiere de mayor análisis y estudio, la respuesta es
que toda limitación al derecho de voto que no encuadre dentro de los casos
establecidos en la ley o contemplados en la escritura social constituye una
ilegalidad o vulneración a los derechos del accionista.
La solución en el presente caso es simple, ya que nuestra legislación
establece normas generales que instituyen el derecho de voto como derecho
mínimo de los accionistas y esencial en el funcionamiento de la sociedad
anónima. La regla general que se deduce de los preceptos que regulan el
derecho de voto es que todos los accionistas pueden ejercitar su derecho siempre
84
en todas las asambleas. Los supuestos limitantes al ejercicio del derecho de voto
contemplados en la ley constituyen la excepción a la regla general. Por lo tanto,
toda limitación al ejercicio de este derecho que no encuadre con algunos de los
supuestos permitidos por la ley constituiría una ilegalidad o abuso de derecho en
contra del accionista.
Es necesario establecer la diferencia entre despojar del derecho de voto a un
accionista y limitar o suspender el ejercicio del derecho de voto, ya que en el
primer caso existe una privación directa y absoluta al derecho de voto, lo cual no
es posible de acuerdo a nuestra legislación, y en el segundo caso se parte de la
existencia y tenencia del derecho de voto, pero encontrándose su ejercicio
limitado o suspendido únicamente para determinados supuestos.
Por último, debe advertirse que la limitación injustificada al derecho de voto
podría manifestarse en un ámbito extrajudicial y judicial, ya sea porque se revele
en el ámbito propio de la asamblea general de accionistas o bien en un proceso
judicial, en el que por ejemplo alguna de las partes solicite como providencia de
urgencia la suspensión o limitación del ejercicio del derecho de voto de algún
accionista. En cualquier caso, se reitera y se concluye que toda limitación al
ejercicio del derecho de voto que no encuadre con algunos de los supuestos
permitidos por la ley constituiría una ilegalidad o abuso de derecho en contra del
accionista.
85
CONCLUSIONES
1. Como resultado de la investigación realizada, es posible concluir que de
acuerdo a nuestra legislación, el derecho de voto de los accionistas no
puede ser suprimido de ninguna manera. El mismo constituye un derecho
mínimo de los accionistas. Sin embargo, su ejercicio si puede ser limitado
en casos específicos contemplados o permitidos por la legislación.
2. Asimismo se determinó, que la diferencia existente entre el derecho de
voto per se, y el ejercicio de este derecho constituye un elemento
fundamental para resolver el problema de investigación. El derecho de
voto de los accionistas es un derecho insuprimible, y permanece latente
en el accionista a pesar de que su ejercicio puede ser limitado o
suspendido temporalmente en determinados casos.
En este sentido, se determinó que los supuestos contemplados en el
Código de Comercio que limitan el ejercicio del derecho de voto de los
accionistas en las asambleas generales de las sociedades anónimas son:
las acciones de voto limitado, las acciones parcialmente pagadas, la
adquisición de acciones por parte de la sociedad, el conflicto de intereses
entre el accionista y la sociedad, y el acuerdo de exclusión de algún socio.
Aunado ello, existen otros supuestos contemplados en la doctrina, que
aunque no se encuentren regulados en el Código de Comercio, podrían
ser incorporados en la escritura social, siempre y cuando no contraríen las
disposiciones legales y guarden congruencia con la lógica de los demás
supuestos.
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3. En cuanto a la lógica que respaldan los supuestos limitantes del ejercicio
del derecho de voto se determinó que la razón de ser de los mismos son:
los acuerdos en los cuales un accionista deba ser descargado o liberado
de una obligación, los acuerdos sobre la celebración de un negocio jurídico
entre el accionista y la sociedad, los acuerdos relativos al inicio o
terminación de un pleito entre los mismos, y los casos en que la ley, por
tratarse de una figura particular, establece la posibilidad de acordar la
limitación al ejercicio del derecho de voto en la escritura social.
4. Por lo antes expuesto es posible confirmar la hipótesis planteada,
afirmando que la privación absoluta del derecho de voto de los accionistas,
cualquiera que sea la forma en que se haga, constituye una ilegalidad y
un atropello a los derechos de los mismos.
Las limitaciones al ejercicio de este derecho son permitidas únicamente
en los casos establecidos en el Código de Comercio, o bien, en la escritura
social si es que los supuestos incluidos tienen la misma lógica y no
vulneran disposición legal alguna.
87
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