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Andrea Zuliani
LA GESTIONE DEI PROCEDIMENTI CAUTELARI
ED I RIMEDI CAUTELARI
(esposizione di casi e questioni per la discussione)
Scandicci, 4 luglio 2017.
Viviamo in tempi di incertezza e di precarietà normativa e dobbiamo
prenderne atto, cercando di attrezzarci per gestire la precarietà con
l’obiettivo di limitare l’incertezza.
La disciplina del procedimento cautelare uniforme è solo uno dei tanti
esempi che si potrebbero fare e neanche uno dei più scabrosi. Nata nel
1990 ed entrata in vigore il 1°.1.1993, ha subìto nel tempo numerosi ritocchi,
ad opera, principalmente, del legislatore e, in misura minore, della Corte
costituzionale. Modifiche a volte minime, a volte più importanti, ma quasi
sempre con qualche influenza su una ricostruzione sistematica della tutela
cautelare che permetta di colmare le inevitabili lacune delle singole
disposizioni.
Per quanto questi continui cambiamenti possano indurre un certo
scoraggiamento, è dovere del giudice perseverare nella ricerca di una
coerenza del sistema (verrebbe da dire: perseverare nel comportarsi come
se esistesse una coerenza sistematica) e nello sforzo di raggiungere un
punto di equilibrio tra la duplice consapevolezza, da un lato, della propria
subordinazione alla legge (art. 101, comma 2°, Cost.) e, dall’altro lato, del
ruolo parzialmente creativo del diritto vivente che nessun legislatore ha mai
potuto togliere a chi interpreta la legge per applicarla ai casi concreti.
Questa raccomandazione vale in modo particolare in un settore di
notevole ed immediato impatto sugli interessi dei soggetti coinvolti nella
tutela giudiziaria e in cui, tuttavia, il ruolo primario è svolto dai giudici di
merito, mentre la Corte di Cassazione – pur non del tutto assente – rimane
sullo sfondo, per il noto e assai spesso ribadito principio che i provvedimenti
2
cautelari non sono ricorribili per cassazione, nemmeno ai sensi dell’art. 111,
comma 7°, Cost. È dunque evidente che ai giudici di merito è assegnata in
questo àmbito una più diretta responsabilità nella salvaguardia del valore
tendenziale, ma fondamentale, della certezza del diritto.
Pertanto, data per scontata la lettura e la conoscenza delle
disposizioni degli articoli da 669-bis a 669-quaterdecies c.p.c., prima di
passare a una rassegna delle questioni interpretative aperte e ai relativi
dubbi sulla più corretta applicazione della legge, è bene mettere a fuoco
quelli che possono essere individuati come i “punti cardinali” di una bussola
utile per orientarsi nel sistema della tutela cautelare, così come attualmente
vigente nel nostro ordinamento.
1) il primo principio da tenere ben fermo è, come sempre in materia
processuale, il principio del CONTRADDITTORIO, che nella tutela cautelare
si qualifica come essenziale ed informale (“omessa ogni formalità non
essenziale al contraddittorio”).
Si possono tranquillamente annoverare tra le formalità regolatrici del
contraddittorio, ma non essenziali, le preclusioni, ovverosia la previsione di
precisi termini perentori entro i quali le parti devono svolgere determinate
attività e formulare le loro richieste. E, infatti, tra le disposizioni del
procedimento cautelare uniforme non troviamo preclusioni e, se non ci sono,
non deve mettercele il giudice, fermo restando, da un lato, che in ogni
procedimento viene il momento in cui non sono più ammesse attività
processuali e, dall’altro lato, che sulle nuove richieste consentite dovrà
sempre essere garantito il contraddittorio, sia pure nelle sue forme
essenziali.
Sarà interessante domandarsi se e in che misura il duplice comando
di rispettare il contraddittorio e di evitare le formalità possa incidere,
derogandole, sulle regole che governano l’ammissione e l’assunzione delle
prove nel processo a cognizione piena, regole il cui paradigma è quello del
rito civile ordinario.
Secondo qualcuno, tra le formalità non essenziali al contraddittorio vi
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sarebbe anche il principio di “disponibilità delle prove” (art. 115 c.p.c.), sicché
al giudice del cautelare dovrebbero essere riconosciuti poteri istruttori
ufficiosi più ampi rispetto a quanto previsto nel pertinente processo a
cognizione piena (“procede nel modo che ritiene più opportuno”).
Strettamente connesso al principio del contraddittorio è il tema della
tutela degli eventuali terzi interessati e, quindi, quello dell’ammissibilità e dei
modi dell’intervento volontario, della chiamata in causa, del reclamo e delle
opposizioni del terzo.
2) principio qualificante della tutela cautelare è la CELERITÀ del
procedimento, al quale si ricollega quello della sommarietà della cognizione.
La tutela cautelare deve necessariamente essere tempestiva e, quindi, è
fisiologico che venga concessa (o negata) in base agli esiti di una istruttoria
parziale, sufficiente a farsi un’idea provvisoria della sussistenza o meno del
diritto da tutelare (fumus boni iuris), mentre si rinvia ad altro successivo
processo l’eventuale accertamento più approfondito dei fatti rilevanti
(cognizione piena). È questo il significato della cognizione sommaria
(ovverosia cognizione parziale e provvisoria) che tutti hanno sempre avuto
presente, che il legislatore ha messo in dubbio introducendo nel codice il
“procedimento sommario di cognizione” e che la dottrina ha comunque
ribadito, o sostenendo che anche quella degli artt. 702-bis e ss. è
effettivamente una cognizione provvisoria e parziale (tesi minoritaria e non
condivisibile, che riserva la cognizione piena al solo grado d’appello) oppure
concludendo che il legislatore ha semplicemente sbagliato nel dare il nome
al nuovo procedimento, che avrebbe dovuto chiamarsi, invece, “semplificato”
(tesi deprimente, ma prevalente e condivisibile).
Il principio della celerità del procedimento (e della sommarietà della
cognizione) implica il tema della compatibilità o meno con il rito cautelare di
certi strumenti istruttori che richiedono inevitabilmente tempi più lunghi per
essere espletati. Tipici sono i casi della consulenza tecnica d’ufficio, su cui si
può discutere, e quelli della verificazione delle scritture private e della
querela di falso, che solitamente si ritengono incompatibili con il rito
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sommario.
A sua volta, il tema dell’inammissibilità di certi strumenti istruttori
finalizzati a dare certezza definitiva sul valore dei documenti porta con sé
quello dell’eventuale maggiore ampiezza – nel procedimento cautelare
rispetto alla cognizione piena – del potere del giudice di valutazione del
materiale probatorio disponibile secondo il suo prudente apprezzamento.
3) altra caratteristica della tutela cautelare è la STRUMENTALITÀ
intesa come necessario “aggancio” alla tutela del diritto nell’àmbito della
cognizione piena. È noto che la riforma del 2005 ha attenuato il rapporto tra
tutela sommaria e processo a cognizione piena, rendendo soltanto
facoltativo l’avvio del processo di merito successivo all’emissione dei
provvedimenti cautelari anticipatori della tutela definitiva (e irrilevante
l’eventuale estinzione del giudizio di merito: art. 669-octies, commi 6°, 7° e
8°). Ma, per quanto attenuata, la strumentalità rimane un principio valido per
ogni tipo di provvedimento di tutela cautelare, perché rimane sempre
possibile avviare il giudizio di merito al cui esito sarà subordinata l’efficacia
della cautela.
E il principio di strumentalità risulta rilevante a diversi fini. Per fare
solo un esempio, quantunque – come si è visto – nel procedimento cautelare
non operino le preclusioni, qualora una domanda cautelare sia proposta nel
corso di un giudizio di merito in cui le preclusioni siano invece maturate, la
parte richiedente la cautela non potrà certo introdurre nel processo nuovi fatti
e nuove prove a sostegno del fumus boni iuris che non siano più ammissibili
nel processo principale. Ciò in quanto la tutela strumentale cautelare non
potrebbe certo essere concessa in base a fatti e a prove poi non utilizzabili
per il definitivo accertamento del diritto tutelato.
4) caratteristica connessa a quelle della sommarietà e della
strumentalità è la PROVVISORIETÀ della tutela cautelare, anch’essa resa
meno stringente dalla riforma del 2005, essendo diventata – per i soli
provvedimenti anticipatori – una provvisorietà sine die, posto che non si
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applica a tale tipo di provvedimenti il termine perentorio di 60 giorni (art. 669-
octies, comma 1°) per l’instaurazione del processo di merito dopo
l’emissione del provvedimento cautelare.
Alla provvisorietà della tutela cautelare sono connesse la possibilità di
reiterare la domanda cautelare respinta, l’inefficacia sopravvenuta della
tutela al verificarsi di determinati eventi, la possibilità di revocare o
modificare il provvedimento cautelare in base alla considerazione di nuove
circostanze.
Inoltre, dalla provvisorietà della tutela cautelare (intesa come non
decisorietà del provvedimento) deriva il costante rifiuto della Corte di
Cassazione di prendere in esame i ricorsi contro i provvedimenti cautelari
emessi in fase di reclamo, ricorsi sempre dichiarati inammissibili.
5) Connotato essenziale è anche la ESECUTORIETÀ INTRINSECA
del provvedimento cautelare, della cui attuazione si dice che è parte
integrante e ineliminabile della tutela cautelare e che non dà vita ad un
autonomo e separato processo di esecuzione. Il provvedimento cautelare
non contiene un accertamento del diritto (v. art. 669-octies, comma 9),
sicché la sua unica utilità consiste nella sua attuazione.
Alla disciplina dell’attuazione dei provvedimenti cautelari è preposto
l’art. 669-duodecies che contiene un rinvio selettivo e parziale alle norme del
processo di esecuzione e la cui interpretazione – differenziata con
riferimento ai vari tipi di provvedimenti cautelari – è risultata tutt’altro che
agevole e unanimemente condivisa.
6) Connotato non essenziale della tutela cautelare, ma qualificante
dell’attuale disciplina positiva del procedimento cautelare uniforme è la
possibilità di ricorrere ad un CONTROLLO ESTERNO sul provvedimento
cautelare (rectius: sulla decisione presa sulla domanda cautelare)
rivolgendosi ad un giudice diverso e collegiale (reclamo).
Il tema della estensione della possibilità di ricorrere a tale rimedio
contro i vari provvedimenti che possono essere adottati dal giudice
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nell’ambito della tutela cautelare è uno dei più dibattuti di questa disciplina.
Da ricordare sin d’ora è il passaggio fondamentale della sentenza 23.6.1994,
n° 253 della Corte costituzionale che, dopo meno di un anno e mezzo
dall’entrata in vigore del procedimento cautelare uniforme, dichiarò illegittima
– per violazione del principio della parità delle armi – l’originaria stesura
dell’art. 669-terdecies, che ammetteva il reclamo solo contro i provvedimenti
di accoglimento della domanda cautelare e non anche contro i provvedimenti
di rigetto (ed è interessante notare che la sentenza della Corte è anteriore
alla legge costituzionale n° 2 del 1999, con la quale fu inserito nell’art. 111,
Cost. l’esplicita affermazione del principio di parità delle armi).
7) Infine, è da considerare un principio valido anche nel procedimento
cautelare uniforme quello della RESPONSABILITÀ delle parti che si
rivolgono alla giustizia, il che comporta l’obbligo della parte soccombente di
rifondere le spese di lite alla parte vittoriosa e la possibilità di incorrere in
ulteriori conseguenze patrimoniali di tipo sanzionatorio nel caso di lite
temeraria e di abuso del processo.
Il principio non soffre eccezioni (con la precisazione che non si può
considerare tale la decisione di compensazione delle spese, sussistendone i
rigorosi presupposti), ma soltanto un inevitabile contemperamento con il
principio di strumentalità, essendo previsto che sia normalmente il giudice
della cognizione piena a decidere sulle spese anche relative al procedimento
cautelare, nel momento in cui risolve la controversia con l’accertamento
definitivo.
In questi “punti cardinali” non pretendiamo certo di trovare le risposte
esatte ai numerosi dubbi interpretativi che si presenteranno nell’applicazione
del procedimento cautelare uniforme; ma essi potranno servire da utili criteri
di orientamento e dovranno sempre essere tenuti presenti per controllare
quale tra le interpretazioni di volta in volta possibili sia quella più plausibile in
termini di coerenza con i connotati caratteristici della tutela cautelare. Ma,
richiamando qui ciò che si è detto all’inizio sulla particolare responsabilità
7
che ricade sui giudici di merito in questa materia, quale criterio residuale e
generale di scelta tra le varie interpretazioni proposte è bene che non si
dimentichi mai la doverosa tendenza verso l’obiettivo della CERTEZZA DEL
DIRITTO, che si persegue anche evitando la preferenza per le soluzioni più
originali e adeguandosi invece di buon grado – fin dove possibile senza
dover scendere a compromessi con la propria coscienza – agli orientamenti
consolidati o prevalenti, quando ci sono.
QUESTIONI VARIE DI COMPETENZA (IN SENSO PROPRIO)
La precisazione “in senso proprio” è un implicito invito a fare
attenzione al fatto che spesso, nelle discussioni sul procedimento cautelare,
si parla di “competenza” in senso atecnico, con riferimento alle norme sulla
individuazione del magistrato che, all’interno di un ufficio giudiziario, deve
trattare la domanda cautelare oppure alla composizione monocratica o
collegiale dell’organo giudicante.
DATA RILEVANTE AI FINI DELLA LITISPENDENZA
La questione non riguarda, in verità, la competenza a decidere sulla
domanda cautelare, bensì la competenza sulla causa di merito, ma appare
particolarmente interessante ai nostri fini per riflettere sul rapporto di
strumentalità tra procedimento cautelare e giudizio di merito e su come lo
intenda la Corte di Cassazione (che in questo caso interviene ex professo,
proprio perché si tratta di regolare la competenza sul giudizio di merito e non
quella sul procedimento cautelare).
La prima questione: Nel caso di fori alternativi e di domande proposte
davanti a due diversi giudici competenti, ai fini dell’applicazione del criterio di
prevenzione di cui all’art. 39 c.p.c., si deve tenere conto della domanda
cautelare proposta davanti ad un giudice prima che sia proposta la domanda
di merito avanti all’altro giudice competente?
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Il caso concreto: (A)
“Il 20.7.2012 la Solaia Real Estate s.r.l. (di seguito Solaia), committente di
opere di ristrutturazione edilizia di un edificio posto in Trieste, notificava alla
Arm Enginering s.p.a. (di seguito Arm), appaltatrice, un ricorso ex art. 700
c.p.c. per conseguire il rilascio del cantiere, deducendo l'inadempimento di
quest’ultima. Ottenuta la misura cautelare dal Tribunale di Trieste, la Solaia
instaurava il relativo giudizio di merito con citazione notificata il 12.11.2012,
innanzi al predetto Tribunale. Citazione preceduta, peraltro, dalla
notificazione in data 5.8.2012, da parte della Arm alla Solaia, di un ricorso e
di un decreto ingiuntivo, emesso dal Tribunale di Padova, per il pagamento
del corrispettivo dell’appalto, pari a Euro 1.624.099,18. Eccepita dalla Arm
nella causa innanzi al Tribunale di Trieste la incontinenza[?] tra le due
cause, detto giudice con ordinanza del 15.4.2014 dichiarava la continenza e,
ritenendosi successivamente adito, fissava alle parti un termine per la
riassunzione del giudizio innanzi al Tribunale di Padova.”
La soluzione della Corte di Cassazione:
Sez. 6 - 2, Ordinanza n. 11949 del 09/06/2015 (Rv. 635595 - 01)
Presidente: Petitti S. Estensore: Manna F. Relatore: Manna F. (Diff.)
(Regola competenza)
In caso di accoglimento della domanda cautelare (confermato in sede di reclamo),
seguito da rituale inizio del giudizio di merito, ai fini dell'individuazione del giudice
preventivamente adito deve necessariamente tenersi conto della data di instaurazione
del procedimento cautelare, atteso l'inequivocabile collegamento che la norma
impone tra ordinanza di accoglimento e causa di merito anche in base al testo dell'art.
669octies, sesto comma, cod. proc. civ., aggiunto dal d.l. 14 marzo 2005, n. 35,
convertito dalla legge 14 maggio 2005, n. 80, il quale, per i provvedimenti cautelari
ivi previsti, ha attenuato, ma non escluso, il vincolo di strumentalità tra la misura ed
il giudizio di merito, e considerando, altresì, come la proposizione della domanda
cautelare ante causam al giudice competente a conoscere del merito, ex art. 669ter
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cod. proc. civ., preannunci una scelta processuale che, per il principio di
autoresponsabilità e di affidamento processuale, vincola la parte ricorrente e onera
quella resistente ad eccepire l'incompetenza già in sede cautelare.
(la decisione ribadisce l’orientamento di Cass. 12.7.2004, n° 12895, che
peraltro faceva leva sulla necessità di immediata instaurazione del giudizio di
merito, come allora vigente)
La severa critica della dottrina:
Guarnieri Guerino “Provvedimento cautelare ante causam, litispendenza e
individuazione del giudice competente per il merito: vecchi e nuovi prodigi dalla
lampada di Aladino.” in RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE ANNO 2016
FASC. 2 PAG. 537. L’autore, pur ribadendo la permanente strumentalità anche dei
provvedimenti cautelari anticipatori, contesta la conformità alla legge sia della
decisione sulla litispendenza, sia degli obiter dicta di cui segue.
INCOMPETENZA NON RILEVATA NEL PROCEDIMENTO CAUTELARE
ANTE CAUSAM
Nella motivazione della citata ordinanza n° 11949 del 2015, la Corte
sembrerebbe risolvere altre due questioni che riguardano anch’esse la
competenza del giudice del merito dopo l’accoglimento della domanda
cautelare:
1) In caso di fori alternativi, è possibile – dopo avere chiesto e ottenuto la
tutela cautelare da un giudice – proporre la domanda di merito ad altro
giudice astrattamente competente?” E la Cassazione risponde di no:
quest’ultimo giudice è ormai incompetente per la scelta fatta dalla parte
ricorrente regolata dal principio di autoresponsabilità e di affidamento
processuale.
2) “La parte resistente che nulla abbia eccepito nel procedimento cautelare,
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può ancora eccepire l’incompetenza del giudice adito dal ricorrente nei
termini all’uopo fissati nel giudizio di merito?” E la Cassazione risponde di
no: quest’ultimo giudice è ormai competente per la scelta fatta dalla parte
resistente che aveva l’onere di eccepire l’incompetenza già in sede cautelare
(immaginiamo che la Corte abbia inteso qui riferirsi solo alla competenza
territoriale derogabile, che era poi quella del caso concreto esaminato, ma,
chissà, forse gli stessi principi di autoresponsabilità e affidamento potrebbero
estendersi anche all’incompetenza inderogabile, che oggi è anch’essa
sanata se non eccepita dalle parti o rilevata dal giudice entro la prima
udienza).
Bisogna però qui segnalare un contrasto (non rilevato dal CED
Italgiure, ma evidente) tra tale ordinanza e altre decisioni della Corte di
Cassazione sulle medesime questioni:
Sez. 6 - L, Ordinanza n. 797 del 20/01/2015 (Rv. 633997 - 01)
Presidente: Curzio P. Estensore: Fernandes G. Relatore: Fernandes G. (Conf.)
Il mancato rilievo dell'incompetenza per territorio da parte del giudice, e l'omessa
proposizione della relativa eccezione ad opera delle parti, nel procedimento cautelare
ante causam, non determinano il definitivo consolidamento, anche ai fini del giudizio
di merito, della competenza dell'ufficio giudiziario adito, non operando nel
procedimento cautelare il regime preclusivo delle eccezioni e del rilievo officioso
dell'incompetenza di cui all'art. 38 cod. proc. civ. Ne consegue che il giudizio di
merito può essere validamente instaurato - con il rito di cui all'art. 1, commi 48 e
seguenti, della legge 28 giugno 2012, n. 92 - innanzi al giudice competente, ancorché
diverso da quello della cautela.
(conf. Cass. 3.2.2010, n° 2505, in Giur. it. 2010 (10), 2123, con nota adesiva
di Simona Petrella; contra, precedentemente, e quindi conforme
all’ordinanza n° 11949 del 2015, Cass. 8.3.2007, n° 5335, per la quale il
CED segnala, invece, la presenza di successive difformi).
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Conclusione: una “bella” incertezza da gestire; a quali dei “punti
cardinali” del procedimento cautelare si può chiedere soccorso? e come?
DOMANDA CAUTELARE A TUTELA DI DOMANDA RICONVENZIONALE
NON ANCORA SVOLTA NEL GIUDIZIO DI MERITO
Il caso: (B)
“Una parte convenuta per inadempimento di un contratto e non ancora
costituita (non essendo ancora scaduto il termine di 20 giorni anteriore alla
prima udienza) presenta al giudice del merito un ricorso per sequestro
conservativo nei confronti dell’attrice, preannunciando l’intenzione di
proporre domanda riconvenzionale, e nei confronti di altro soggetto,
preannunciando l’intenzione di chiederne la chiamata in causa per
estendergli la medesima domanda.”
La prima questione: si tratta di domanda cautelare in corso di causa?
La soluzione della giurisprudenza di merito: “No. Ai sensi dell’art. 669-
quater, comma 1°, c.p.c. per ‘causa pendente per il merito’ non deve
intendersi una qualsiasi lite pendente tra le medesime parti, bensì
esclusivamente quella avente ad oggetto la pretesa che si intende tutelare
con l’atto introduttivo del giudizio di merito e non altra domanda, sebbene
connessa o contrapposta.” (Tribunale di Roma, 6.10.2015, ordinanza in sede
di reclamo, in Giur. it. 2016 (7), 1632, con nota adesiva di Dorotea Girardi).
Se si condivide tale prima soluzione, si deve affrontare una seconda
questione, di carattere più ampio: quale deve essere la sorte della domanda
cautelare introdotta nel giudizio di merito non pertinente?
Questione che, a sua volta, si porta dietro una questione uguale e
contraria: quale deve essere la sorte della domanda cautelare introdotta con
ricorso ante causam mentre è invece già pendente il giudizio di merito?
(attenzione: tali questioni diventano interessanti laddove non sia in
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discussione la competenza in senso tecnico dell’ufficio giudiziario sia sulla
domanda cautelare che sulla domanda di merito, ovverosia, nei casi in cui
sulla domanda cautelare dovrebbe e dovrà comunque decidere quel
medesimo ufficio giudiziario).
La soluzione data dal Tribunale di Roma nel caso citato (e da altri
tribunali in casi analoghi) è stata l’inammissibilità della domanda cautelare.
Soluzione alternativa possibile è quella della semplice “separazione”
della domanda cautelare dalla causa di merito (nel caso opposto sarebbe la
“riunione” della domanda cautelare alla pertinente causa di merito), fatta
propria dal Tribunale di Milano, nell’ordinanza 7.4.1993, in Giust. civ. 1993, I,
1633), che affermò ed applicò un “principio di conservazione degli atti
giuridici”.
DOMANDA CAUTELARE AL GIUDICE INCOMPETENTE DAVANTI AL
QUALE PENDE COMUNQUE LA CAUSA DI MERITO
Il caso: (C) “Tizio, dopo avere malamente proposto la domanda di merito
davanti al giudice incompetente e mentre pende il relativo giudizio, propone
proprio a quel giudice domanda cautelare a tutela di quella domanda di
merito.”
La questione: il giudice incompetente davanti al quale pende la causa
di merito (e che si accinge, quindi, a dichiarare la propria incompetenza) è
competente a decidere la domanda cautelare in corso di causa? (si noti
l’ambiguità del testo dell’art. 669-quater, comma 1°, rispetto alla soluzione da
dare alla questione)
La soluzione della giurisprudenza di merito “prevalente”:
il giudice davanti al quale pende la causa di merito è per ciò stesso
competente a decidere la domanda cautelare in corso di causa, a
prescindere dall’incompetenza a decidere il merito (v., tra le ultime edite,
Tribunale S. Angelo dei Lombardi, 26.2.2004, in Giur. merito 2005, 829).
13
La soluzione opposta (minoritaria?):
la competenza a decidere sulla domanda cautelare presuppone
l’effettiva competenza a decidere anche il merito e non la mera pendenza del
processo per il merito (v. Tribunale Pistoia 20.10.1994, in Foro it. 1994, I,
3215, di cui si deve notare sin d’ora che basava la sua decisione sulla
pretesa inefficacia del provvedimento cautelare a seguito della decisione di
incompetenza sul merito; Tribunale Napoli, 20.4.2004, in Foro it. 2005, I,
924)
di recente, inedite, segnalo, a dimostrazione che il contrasto cova
sotto la cenere del diradarsi di provvedimenti pubblicati: Tribunale di Trieste,
sezione specializzata in materia di imprese, 7.10.2015, che ha dichiarato la
propria incompetenza sulla domanda di sospensione della delibera di
esclusione di socio di s.n.c. che era stata erroneamente impugnata davanti a
quella autorità giudiziaria; contra Tribunale di Udine, 25.5.2016, che si è
ritenuto competente e ha autorizzato un sequestro giudiziario in corso di
causa, a prescindere dalla pur sollevata eccezione di incompetenza in una
causa promossa contro Banca Popolare di Vicenza; in questo senso, anche
un plateale obiter dictum nella motivazione di Cass. 9.4.1999, n° 3473, che
dichiara l’inammissibilità del ricorso per regolamento di competenza, ma
butta lì “che, invero, essendosi trattato di provvedimento cautelare in corso di
causa pendente per il merito, per il quale l’art. 669-quater c.p.c. stabilisce
che ‘la domanda deve essere proposta al giudice della stessa’, la
competenza, in questo caso, a differenza di quanto avviene per il
provvedimento ante causam (art. 669-ter), viene determinata sulla base della
pendenza in quanto tale”).
COMPETENZA PER IL MERITO DEROGATA DALLE PARTI E
COMPETENZA INDEROGABILE PER IL CAUTELARE
Il caso: Tizio, avendo sottoscritto con Caio un contratto di
distribuzione che prevede un foro esclusivo (art. 29 c.p.c.) diverso dai fori
derogabili previsti dalla legge, ritenendo risolto il contratto per
inadempimento di Caio, propone domanda per provvedimento d’urgenza
14
(volto ad ottenere la restituzione dei beni consegnati in esecuzione del
contratto) a uno dei giudici competenti ex lege e non a quello indicato come
competente nel contratto.
La questione: se le parti hanno stabilito un foro convenzionale
esclusivo diverso dal foro competente per legge derogabile, la domanda
cautelare ante causam si propone al giudice scelto dalle parti o a quello che
sarebbe stato competente per legge?
La questione sorge perché l’art. 669-ter c.p.c. indica quale giudice
competente sulla domanda cautelare il “giudice competente a conoscere del
merito”, mentre l’art. 28 stabilisce che non è derogabile dalle parti la
competenza relativa ai procedimenti cautelari.
La soluzione: “quando la competenza per territorio del giudice del
merito sia stata convenzionalmente derogata, la domanda cautelare va
proposta al giudice del foro stabilito dalle parti” (Tribunale di Torino,
24.4.2012, in Giur. it. 2013, 924, con nota di Eugenio Dalmotto. Conformi,
Tribunale Ferrara 21.10.1997, in Giur merito 1999, I,785; Tribunale di
Palermo 13.2.1995, in Giust. civ. 1996, I, 1486, con nota ingenerosamente
critica di Giuseppina Simonelli; contra Tribunale Roma, 8.3.1996, ordinanza
pubblicata insieme a quella del Tribunale di Ferrara).
La questione conseguente (se si accoglie la tesi prevalente): è
rilevabile d’ufficio l’incompetenza del giudice del cautelare nel caso in cui le
parti producano un contratto dal quale risulta l’elezione di un diverso foro
esclusivo?
Questione acerba: in quanto competenza inderogabile, dovrebbe ben
essere rilevabile d’ufficio, ma in quanto scaturente dalla volontà negoziale
delle parti, dovrebbe essere in facoltà di queste ultime avvalersi o meno della
clausola. Forse qui il giudice ha il dovere di sollecitare le parti a prendere
posizione subito sulla eventuale rinuncia ad avvalersi della clausola di
deroga alla competenza. In senso favorevole al rilievo d’ufficio Tribunale
Trieste, 3.4.1993, in Corr. giur. 1993, 603, con nota di Ferruccio Tommaseo.
15
INAMMISSIBILITÀ DEL REGOLAMENTO DI COMPETENZA
La premessa: la Corte di Cassazione esclude che sia esperibile il
regolamento di competenza contro le ordinanze cautelari, cosa che ha
ribadito più volte, da ultimo con
Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 1613 del 20/01/2017 (Rv. 642735 - 01)
Presidente: AMENDOLA ADELAIDE. Estensore: ANTONIETTA SCRIMA.
Relatore: ANTONIETTA SCRIMA.
In tema di procedimenti cautelari è inammissibile la proposizione del regolamento di
competenza, sia in ragione della natura giuridica dei provvedimenti declinatori della
competenza - inidonei, in quella sede, ad instaurare la procedura di regolamento, in
quanto caratterizzati dalla provvisorietà e dalla riproponibilità illimitata - sia perché
l'eventuale decisione, pronunciata in esito al procedimento disciplinato dall'art. 47
c.p.c., sarebbe priva del requisito della definitività, atteso il peculiare regime
giuridico del procedimento cautelare nel quale andrebbe ad inserirsi.
La questione: è ammissibile il regolamento di competenza nel solo
caso particolare di conflitto negativo di competenza?
La soluzione: no, è comunque inammissibile.
(Cass. s.u. 9.7.2009, n° 16091, che ha risolto il contrasto aperto dalle
dichiarazioni di ammissibilità di alcune ordinanze della seconda e della prima
sezione: Cass. 12.6.1997, n° 5264, in Giur. it. 1998, 13, con nota critica di C.
Consolo; Cass. 5.12.2003, n° 1860, in Giur. it. 2004, 1588, e Cass. 9.4.2008,
n° 9167).
LA DOMANDA CAUTELARE
“RICORSO DEPOSITATO NELLA CANCELLERIA DEL GIUDICE
COMPETENTE” (art. 669-bis c.p.c.).
Questioni spicciole:
16
si può inserire la domanda cautelare nell’atto introduttivo del giudizio
di merito?
(in senso contrario, Tribunale Roma, 17.1.1995, in Giust. civ. 1996, I,
2425; si noti che, in qualche caso, l’aver promosso il giudizio di merito è
presupposto necessario per la domanda cautelare: ad es. artt. 2378 e 2905
c.c.);
in corso di causa, si può presentare la domanda cautelare
direttamente al giudice in udienza?
(Tribunale Palmi, 11.6.2013, in DeJure: “Non è valida la domanda
cautelare proposta oralmente in udienza, in considerazione in primo luogo del dato
testuale, che prevede all’art. 669bis c.p.c. un ricorso da depositarsi in cancelleria.
Inoltre l’orientamento restrittivo è preferibile in quanto più idoneo al perseguimento
di esigenze di certezza, chiarezza e responsabilizzazione; esigenze che rischiano di
essere compromesse (o comunque non sufficientemente garantite) dalla modalità di
proposizione tramite il verbale d’udienza.”)
(Tribunale Reggio di Calabria, 20.3.2013, in DeJure: “È inammissibile
l’istanza cautelare proposta in corso di causa ove non venga spiegata con apposito
ricorso, ma formulata oralmente e raccolta nel processo verbale di udienza, atteso che
l’art. 669bis c.p.c. prescrive che la domanda cautelare si proponga con ricorso
depositato nella cancelleria del giudice competente, e l’art. 700 c.p.c. stabilisce che il
provvedimento d’urgenza vada chiesto con ricorso al giudice.”)
(Tribunale Lecce, 26.4.1994, in Foro it. 1994, I, 2249: “A seguito della
proposizione in udienza della istanza di rilascio di misura cautelare, il giudice deve
concedere alla parte resistente che ne faccia richiesta un termine di difesa (in
applicazione di tale principio il tribunale accoglie il reclamo proposto avverso
l'ordinanza di rilascio di misura cautelare, emessa nel corso della stessa udienza in
cui era stato depositato il relativo ricorso nonostante il resistente avesse chiesto
l'assegnazione di un termine per replicare e controdedurre analiticamente).”;
anche con ricorso “analogico” se la parte è già costituita?
17
(non risultano precedenti, a differenza di quanto si vedrà in seguito
per il reclamo cautelare; poiché il ricorso dà vita ad un autonomo
subprocedimento dovrebbe ammettersi il deposito analogico, che si rende
preferibile anche perché il deposito telematico comporta l’immediata visibilità
del ricorso alla controparte, mentre il ricorso potrebbe anche contenere la
richiesta di provvedere inaudita altera parte)
L’INDICAZIONE DELLA DOMANDA DI MERITO.
Questione: è necessario indicare nel ricorso contenente la domanda
cautelare la domanda di merito cui si riferisce?
Soluzione “ricavata”:
Sez. 1, Sentenza n. 23401 del 16/11/2015 (Rv. 637729 - 01)
Presidente: Di Palma S. Estensore: Lamorgese AP. Relatore: Lamorgese
AP. P.M. Pratis P. (Conf.)
Il giudizio di merito è autonomo rispetto a quello cautelare, sicché nel primo
possono formularsi domande nuove rispetto a quelle proposte nel secondo,
dovendosi, peraltro, precisare che l'onere del ricorrente in via cautelare di indicare la
domanda risarcitoria (regolato, tra gli altri, dall'art. 669octies c.p.c. nel testo,
applicabile ratione temporis, anteriore alle modifiche apportategli dall'art. 2 del d.l.
n. 35 del 2005, conv., con modif., dalla l. n. 80 del 2005) è pienamente soddisfatto
allorché l'istante abbia prospettato le violazioni lamentate, manifestando, anche
implicitamente, l'intenzione di voler agire giudizialmente per far cessare i
comportamenti denunziati e per ottenere il risarcimento dei danni.
In senso analogo, Tribunale Parma, 22.6.2004, in Giur. it. 2005, 336.
Questioni derivate: (D)
qual è il vizio della domanda che non contenga tale indicazione?
come va trattata la domanda carente sotto questo profilo?
Soluzioni: “La domanda cautelare ante causam priva dell’indicazione della
causa di merito è nulla, ma sanabile tramite integrazione ordinata dal giudice”
(Tribunale Salerno, 30.3.2009, in Giur. it. 2009 (11), 2489, con nota di
18
Giorgio Frus, solo parzialmente adesiva, ma non sulla sanabilità del vizio –
non ritenendosi corretta l’analogia con l’art. 164 c.p.c. – e nemmeno sul
modo in cui è stata ordinata l’integrazione, ovverosia con decreto prima di
fissare l’udienza).
OGGETTO DELLA DOMANDA
Questione: la domanda cautelare deve avere sempre un petitum
determinato, in particolare quando si tratti di domanda di provvedimenti ex
art. 700 c.p.c.?
Soluzione: sì (Corte d’appello di Torino, 29.11.2000, in Corr. giur.
2001, 371, con nota di Ilaria Pagni, in materia di inibitoria urgente richiesta
contro comportamenti anticoncorrenziali).
Questione: è ammissibile la domanda cautelare riconvenzionale?
Soluzioni:
Sì, purché vi sia connessione ai sensi dell’art. 36 c.p.c. (Tribunale
Milano, 9.7.1993, in Foro. it. 1993, I, 2946; Cass. 24.6.1994, n° 6103;
Tribunale Udine, 19.9.2016, sul sito Altalex);
No (Tribunale Firenze, 25.3.2002, in Foro toscano 2002, 318)
Questione: si deve notificare al convenuto contumace la domanda
cautelare proposta in corso di causa?
Soluzioni:
sì, per Tribunale Termini Imerese, 7.10.1998, in Giur. it. 1999, 1861;
no, per
Sez. 2, Sentenza n. 4814 del 13/05/1998 (Rv. 515377 - 01)
Presidente: Pierantoni E. Estensore: Troja IL. P.M. Carnevali A. (Conf.)
Il ricorso in corso di causa ex art. 700 cod. proc. civ., essendo diretto ad ottenere un
provvedimento strumentale e temporaneo, volto ed assicurare con funzione cautelare
gli effetti della successiva decisione di merito, non integra una domanda nuova
rispetto a quella contenuta nell'atto di citazione. Conseguentemente detto ricorso non
deve essere notificato al contumace ai sensi dell'art. 292 cod. proc. civ. (Vedi C.
Cost. 317/89)
19
MUTATIO LIBELLI NEL PROCEDIMENTO CAUTELARE
Il caso:
una società chiede un sequestro conservativo ante causam a tutela di
un credito per il pagamento di canoni di affitto d’azienda; nel corso del
procedimento cautelare dichiara di essersi invece avvalsa della clausola
risolutiva espressa e che chiederà l’accertamento della risoluzione del
contratto e la condanna della controparte al risarcimento dei danni; tiene
ferma la domanda di sequestro conservativo, a tutela di quest’ultimo credito.
Questione: (E) nel procedimento cautelare la mutatio libelli non
incontra limiti? Ed è modificabile, in particolare, la domanda di merito con
riferimento alla quale si chiede la cautela?
Soluzioni:
“sì, la modifica è ammissibile e la domanda cautelare va valutata nel
merito così come modificata” (Tribunale Milano, 14.4.2011, in Giur. it. 2012,
886);
“no, questo mutamento è inammissibile, perché spezza il nesso di
strumentalità tra domanda cautelare e domanda di merito, che va
apprezzato con riferimento al momento in cui la domanda è proposta”
(Marco Scavello, “Mutatio libelli e processo cautelare”, in nota alla predetta
ordinanza).
CONVOCAZIONE DELLE PARTI E UDIENZA
“Sentite le parti”: diamo per scontato che la convocazione avvenga
mediante decreto che fissa l’udienza e fa onere al ricorrente di notificare
ricorso e decreto al resistente entro un certo termine.
Questioni spicciole:
è sempre necessaria la convocazione?
(Tribunale Ravenna, 14.9.1994, in Foro it. 1994, I, 3532: “il
provvedimento di rigetto per motivi in rito può essere emesso anche nella forma del
20
decreto inaudita altera parte, stanti l’esigenza di economia processuale e la
mancanza di effetti preclusivi alla riproposizione”)
(confiniamo nel mondo delle aberrazioni impensabili l’accoglimento
della domanda cautelare de plano, senza convocazione della controparte, e
tuttavia: Tribunale Trani, 2.3.1999, in Foro it. 1999, I, 1351)
che succede se il ricorrente non provvede alla notificazione e
all’udienza chiede un nuovo termine e la fissazione di altra udienza?
che succede se il ricorrente ha notificato il ricorso oltre il termine
assegnato al giudice e all’udienza il resistente non si presenta?
(attenzione: Tribunale Velletri, 19.9.2007, in Giur. merito 2008, 1950,
con nota di Giacomo Ippolito, sembra fare riferimento, in realtà, ad un caso
in cui l’ordinanza cautelare era stata emessa senza che risultasse – e che si
fosse effettivamente – perfezionata la notificazione del ricorso prima
dell’udienza);
che succede se il termine non è stato rispettato, ma il resistente si
presenta ugualmente?
si può o si deve disporre la comparizione anche personale delle parti?
sono ammessi rinvii (e meri rinvii) ad altre udienze o tutto deve
svolgersi in un’unica udienza?
che succede se nessuno compare all’udienza?
che succede se compare solo il resistente e non il ricorrente?
ISTRUTTORIA NEL PROCEDIMENTO CAUTELARE
Questione: il giudice del procedimento cautelare ha poteri istruttori
21
d’ufficio più ampi rispetto a quelli del giudice istruttore della corrispondente
causa di merito?
(ragioni testuali per il sì? ragioni sistematiche? ragioni per il no sulla
base dei nostri “punti cardinali”?)
Questione diversa: nel procedimento cautelare sono ammissibili o
utilizzabili prove che non lo sono nel corrispondente processo di merito?
Soluzioni:
prove “atipiche” con maggior larghezza, come la dichiarazione scritta
del terzo in luogo dell’assunzione della prova testimoniale (Tribunale di
Bologna, 4.10.2005, in Giur. it. 2006, 1436);
la c.t.u. è tendenzialmente ammissibile e non incompatibile con la
sommarietà del rito (Cass. 22.10.21997, n° 10388; inoltre il medesimo
consulente può poi essere nominato anche nel successivo processo per il
merito: Cass. 23.6.2011, n° 13827);
non sembra invece ammissibile l’innesto nel procedimento cautelare
della verificazione della scrittura privata disconosciuta e della querela di falso
(che vanno decise con sentenza: artt. 220 e 226 c.p.c.).
Questioncelle: per l’ammissione della prova testimoniale occorre la
formulazione analitica dei capitoli? sono diverse le norme per l’assunzione
dei testimoni? devono prestare l’impegno a dire la verità? li possiamo
chiamare così o dobbiamo chiamarli informatori?
(in ogni caso, la responsabilità che assumono è la medesima: Cass.
pen. 28.11.2001, n° 42898; Cass. pen. 13.4.2010, n° 16733; Cass. pen.
25.2.2015, n° 20123).
Questione: (F) sono diverse, rispetto al corrispondente processo di
merito, le regole sulla valutazione delle prove?
Soluzione: la temporanea inapplicabilità della verificazione della scrittura
privata disconosciuta (e della querela di falso) impongono di escludere che il giudice
del cautelare possa essere vincolato ai meccanismi di prova legale validi nel rito a
22
cognizione piena per le scritture private e gli atti pubblici (Tribunale di Milano
24.4.2002, in Giur. it. 2002, p. 2101);
QUESTIONE DI INCOSTITUZIONALITÀ NEL PROCEDIMENTO
CAUTELARE.
Il caso (G):
la ricorrente, essendo affetta da sclerosi laterale amiotrofica, chiede
di essere autorizzata all’infusione di cellule staminali mesenchimali prodotte
con il metodo Stamina, ma l’art. 2 del decreto legge n° 24 del 2013,
convertito in legge n° 57 del 2013, consente soltanto il completamento dei
trattamenti già avviati prima della sua entrata in vigore e vieta l’avvio di nuovi
trattamenti. Il giudice propende per l’incostituzionalità di questa legge.
Questioni:
si può rimettere la questione alla Corte costituzionale, sospendendo il
procedimento cautelare per il tempo necessario alla sua decisione?
(precisazione: non è ovviamente in discussione la legittimazione del
giudice del procedimento cautelare a sollevare la questione ai sensi dell’art.
23 della legge n° 87 del 1953, ma solo la compatibilità della sospensione –
non breve – del procedimento con la celerità che deve caratterizzare il
procedimento cautelare)
Soluzione banale:
si può e infatti è stato fatto (Tribunale Milano, 4.3.2015, in DeJure, con
riferimento al diverso caso di richiesta di accesso alle tecniche di
procreazione medicalmente assistita, precedute da diagnosi preimpianto;
questione poi risolta dalla Corte costituzionale con sentenza 14.5.2015, n°
96, su analoghe ordinanze di rimessione del Tribunale di Roma pronunciate
in sede di procedimento cautelare).
Soluzione meno banale ma problematica:
si fa, ma si emette prima una cautela provvisoria efficace fino al
giudizio della Corte costituzionale Tribunale Taranto, 24.9.2013, in
23
Rassegna di diritto farmaceutico, 2014 (4), 798, che ha ordinato la
somministrazione delle cure secondo il metodo stamina prima di sospendere
il procedimento cautelare e rimettere la questione alla Corte costituzionale.
Questione: se non si può, che fa il giudice del cautelare?
Soluzione:
disapplica la legge ritenuta probabilmente incostituzionale (Tribunale
Lucca, 22.1.2014, in Giur. it. 2014, 2738, sempre riferita al caso Stamina,
con ricca e problematica nota di Alberto Ronco, che sembra preferire la
soluzione adottata dal Tribunale di Taranto; peraltro la Cassazione, prima
della introduzione del procedimento cautelare uniforme, considerava
abnorme il provvedimento d’urgenza contra legem e secundum
constitutionem:
Sez. L, Sentenza n. 13415 del 12/12/1991 (Rv. 475021 - 01)
Presidente: Ruperto C. Estensore: Corsaro M. P.M. Martone A. (Conf)
Il provvedimento d'urgenza ex art. 700 cod. proc. civ. illegittimamente emesso con
riguardo a norme che escludono il diritto con esso riconosciuto e per le quali è stata
sollevata questione di legittimità costituzionale con sospensione del giudizio di
merito, ha carattere abnorme, in quanto è correlato solo formalmente alla previsione
normativa che attribuisce efficacia temporanea al provvedimento cautelare di tutela
interinale dei diritti, la sorte del quale è affidata alla sentenza di merito, costituendo
bensì una tutela in attesa del futuro ed eventuale riconoscimento dei diritti correlativi;
tale atto anomalo - la cui caducazione non può essere ancorata alla prosecuzione del
giudizio di merito e all'appello - è suscettibile di ricorso per cassazione ex art. 111
secondo comma Cost., che ne consente la verifica di legittimità.).
IL PROVVEDIMENTO SULLA DOMANDA CAUTELARE
Questioni sulla motivazione del provvedimento: si motiva su tutto o
solo su quello che serve? in modo approfondito sul fumus o solo quanto
24
basta?
Risposta indiretta, forse, da Corte Costituzionale n° 326 del 1997, In
Foro it. 1998, I, 1005, con nota di SCARSELLI Terzietà del giudice e Corte
costituzionale, la quale ha escluso l’illegittimità dell’art. 51 c.p.c. – laddove
non prevede l’obbligo del giudice cautelare di astenersi dalla trattazione della
successiva causa di merito – proprio basandosi sul carattere meno
approfondito dell’esame del fumus nel procedimento cautelare civile rispetto
alla valutazione dei “gravi indizi di colpevolezza” necessari per emettere
misure cautelari nel processo penale
ACCOGLIMENTO
La decisione di accoglimento deve rispettare il principio di
corrispondenza tra il chiesto e il giudicato, che non esclude il potere del
giudice di qualificare la domanda nel modo corretto.
Caso: (H) una società di leasing chiede che all’utilizzatore
inadempiente sia ordinato in via d’urgenza (art. 700) il rilascio del bene che è
l’oggetto del contratto, adducendo come periculum in mora il danno grave
derivante dall’impossibilità di ricollocare a terzi il bene per tutta la durata del
processo.
Questione: può il giudice che ritenga insussistente il requisito della
irreparabilità del danno, ma palese l’inadempimento dell’utilizzatore,
autorizzare il sequestro giudiziario del bene?
Una non soluzione: “sì, se il ricorrente ha svolto anche domanda
subordinata per il sequestro giudiziario” (Tribunale Bari, 3.8.2006, in Giur. merito
2007, 356; ma così è troppo facile!)
Questione: ma la cauzione (669-undecies) può essere imposta anche
d’ufficio? In ogni caso: come si dispone la cauzione? (sospensiva o risolutiva
rispetto all’efficacia del provvedimento cautelare?)
Questione particolare per i sequestri: nel provvedimento vanno indicati
25
in modo specifico i beni da sequestrare?
Questione di cui le legge non parla: quanto fumus boni iuris occorre
per accogliere la domanda cautelare? ci vuole un fumus rinforzato per i
provvedimenti anticipatori? il requisito del fumus è differenziato per i vari tipi
e casi di cautela?
EFFICACIA DEL RIGETTO
Questione: per ripresentare la medesima domanda cautelare (art.
669-septies) bisogna provare che non si conoscevano prima le “nuove
ragioni di fatto o di diritto”?
Soluzione: Tribunale Napoli, 5.3.2013, in DeJure: “Le ragioni di fatto e
di diritto preesistenti alla formazione del giudicato cautelare possano condurre
all’ammissibilità della proposizione di una nuova istanza cautelare solo qualora il
deducente ne alleghi e dimostri la conoscibilità in epoca posteriore alla definizione
del procedimento cautelare concluso con provvedimento negativo. (Nella specie, il
tribunale ha rigettato il reclamo avverso il secondo provvedimento di diniego nei
confronti della seconda domanda cautelare, non avendo la reclamante prospettato
“nuove ragioni di fatto e di diritto” a supporto della riproposizione della nuova
istanza cautelare, essendosi invece limitata a introdurre nuovi documenti volti a
corroborare i fatti ritenuti non provati in prima istanza secondo una tecnica tipica del
reclamo)”.
IL DECRETO CAUTELARE INAUDITA ALTERA PARTE
Questioncelle: è necessaria una specifica richiesta di parte? deve
essere motivato il rigetto dell’istanza di provvedere inaudita altera parte? in
cosa consiste esattamente il superpericolo che giustifica il decreto? in cosa
consistono e come e quando si assumono le “sommarie informazioni”?
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Questione: che succede se il ricorso è notificato oltre il termine fissato
(non superiore a 8 o 24 giorni)?
Soluzione: inefficacia da dichiarare d’ufficio, secondo Tribunale di Milano
11.11.1993, in Foro it. 1994, I, 603; Tribunale di Milano 25.2.1998, in Giust. merito
1998, 622; revoca, invece, secondo Tribunale di Torino 21.4.1994, in Giur. it. 1995,
I, 2, 102; idem anche Tribunale Napoli 11.2.1993, in Giust. civ. 1993, I, 1084, per il
caso di mancata comparizione delle parti all’udienza.
Questione: 1) che succede se il giudice fissa il termine oltre i 15 (o 45)
giorni? 2) o se all’udienza dispongo un rinvio?
Soluzioni: 1) “nulla” (Tribunale di Trento, 3.4.2006, in Giur. it. 2007,
1224.) 2) si reclama l’ordinanza di rinvio (Tribunale di Monza 27.12.2000, in
Giust. civ. 2001, I, 1369, con nota di GIORGETTI, L’improrogabilità delle
cautele inaudita altera parte)
Questione: la conferma del decreto all’udienza può essere implicita?
Soluzione:
Sez. 1, Sentenza n. 23674 del 18/10/2013 (Rv. 628062 - 01)
Presidente: Salme' G. Estensore: Acierno M. Relatore: Acierno M. P.M. Russo
RG. (Diff.)
Onde evitare che un decreto cautelare reso, in corso di causa, inaudita altera parte
divenga inefficace, è sufficiente che lo stesso venga notificato al destinatario entro
otto giorni dalla sua adozione e che sia fissata, nei quindici giorni dalla medesima
data, l'udienza che ripristini il contraddittorio mancato nella precedente fase.
La conferma, ex art. 669sexies, secondo comma, cod. proc. civ., di un decreto
cautelare reso in corso di causa inaudita altera parte, e notificato al destinatario nel
successivo termine perentorio di otto giorni dalla sua adozione, non richiede, una
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volta fissata la corrispondente udienza di comparizione delle parti entro quindici
giorni, una forma vincolata, ben potendo esaurirsi tale udienza con un provvedimento
di prosecuzione delle attività proprie del giudizio a cognizione piena che si aggiunga
a quello di conferma del predetto decreto o che, univocamente ed implicitamente, lo
contenga. (Così statuendo, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata che, in un
giudizio di accertamento giudiziale di paternità aveva ritenuto confermato
dall'ordinanza che disponeva la c.t.u. un decreto cautelare ex art. 669quater cod.
proc. civ., reso inaudita altera parte) (decreto con cui era stato disposto il prelievo di
campioni biologici dal cadavere).
PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI E NON
Questione: sono anticipatori tutti i provvedimenti diversi dai sequestri,
oppure sono anticipatori solo i provvedimenti che anticipano proprio tutti gli
effetti della sentenza?
Soluzioni:
sono anticipatori tutti i provvedimenti ex art. 700, indistintamente
(Tribunale di Reggio Calabria, 6.11.2006 e Tribunale di Ivrea 28.6.2006,
entrambe in Giur. merito. 2007, 1674; Corte d’Appello Milano, 14.2.2007, in
Giur. merito 2008, 151, con nota di Rosaria Giordano)
(I) è anticipatoria anche la sospensione cautelare della delibera di
esclusione del socio (Tribunale Venezia, 30.12.2010, applicando il d. legisl.
n° 5 del 2013, in Giur. it. 2012, 895, con nota contraria di Diana Signori; in
senso contrario a quella che chiama la “stabilizzazione della precarietà”,
Massimo Fabiani, Il rito cautelare e societario (contraddizioni e dubbi
irrisolti), in Riv. dir. proc. 2005, 1181, che fa l’esempio dell’ordine d’urgenza
di non vendere a terzi azioni societarie, in pendenza della causa volta a fare
accertare la violazione della clausola di prelazione);
è anticipatoria anche l’inibitoria urgente dal deliberare a maggioranza
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la trasformazione di una s.a.s. in s.r.l.; (Tribunale di Reggio Emilia
13.1.2006, in Rivista delle società, 2007, 121);
è anticipatoria l’ordinanza contro la discriminazione razziale (art. 44
T.U. sull’immigrazione, id est: d. legisl. 25.7.1998, n° 286); (Cass. s.u.
7.3.2008, n° 6172, in Giur. it. 2008 (12), 2783, con nota critica di Giulia
Bertolino).
Questioncella: quand’è il primo momento in cui non si può fare a
meno di stabilire se il provvedimento cautelare è anticipatorio o
conservativo?
AVVIO DEL GIUDIZIO DI MERITO
Questione che riguarda le sole cautele conservative: da quando
decorre il termine per avviare il giudizio di merito nel caso in cui
provvedimento di accoglimento sia reclamato?
Soluzione:
Sez. L, Sentenza n. 18152 del 10/08/2006 (Rv. 591676 - 01)
Presidente: Ravagnani E. Estensore: De Renzis A. Relatore: De Renzis A. P.M.
Velardi M. (Conf.)
In tema di procedimenti cautelari, il termine perentorio previsto dall'art. 669octies
cod. proc. civ. per l'inizio del giudizio di merito decorre dalla pronuncia
dell'ordinanza di accoglimento della domanda cautelare "ante causam" (se avvenuta
in udienza) ovvero dalla sua comunicazione, anche se l'originario provvedimento
viene confermato in sede di reclamo; infatti, per "ordinanza di accoglimento" di cui
alla citata norma va intesa quella originaria e non quella emessa in sede di reclamo,
assumendo la prima rilevanza fondamentale ai fini dell'instaurazione della fase di
merito e necessitando di una verifica nel giudizio di cognizione, mentre la seconda
29
non ha effetto assorbente o sostitutivo, come nel caso di conferma della misura
cautelare, rilevandosi, inoltre, come nessuna norma assegni al reclamo effetti
sospensivi del termine in questione, escludendo anzi l'art. 669terdecies cod. proc. civ.
che il reclamo sospenda automaticamente l'esecuzione del provvedimento impugnato.
GIURISPRUDENZA ITALIANA ANNO 2007 FASC. 8-9 PAG. 1998
Nela Pier Luca: Il dies a quo per proporre il giudizio di merito, a seguito di
provvedimento cautelare ante causam.
Questione che probabilmente non vi sareste mai posti: che succede
se il giudizio di merito viene avviato d’ufficio dal giudice del cautelare?
Soluzione:
Sez. L, Sentenza n. 12557 del 27/08/2003 (Rv. 566317 - 01)
Presidente: D'Angelo B. Estensore: Toffoli S. P.M. Pivetti M. (Conf.)
Proposto ricorso ex art. 700 cod. proc. civ. per la impugnativa di un licenziamento,
qualora il giudice, anziché definire il procedimento cautelare, dia corso al giudizio di
merito in assenza della proposizione della relativa domanda, non si verifica un mero
mutamento del rito, né una nullità suscettibile di sanatoria, ma una radicale irritualità
del processo, di cui la domanda costituisce presupposto essenziale. (Nella specie,
mentre il giudice di primo grado aveva ritenuto che risultasse adeguata volontà della
parte di chiedere, oltre alla tutela cautelare e di urgenza, anche la tutela di merito, il
giudice di appello aveva negato tale ipotesi, escludendo ogni violazione dell'art. 112
cod. proc. civ. in quanto il petitum e la causa petendi erano rimasti immutati e il
mutamento del rito operato dal giudice era stato sostanzialmente accettato dalle parti.
La S.C., preso atto dell'accertata mancanza di una domanda di merito, ha cassato
senza rinvio la sentenza impugnata) (analoga Cass. 10.4.2015, n° 7260).
Questione: nel giudizio di merito successivo all’accoglimento della
domanda cautelare si possono ampliare l’oggetto e i soggetti del processo?
Soluzione:
30
Sez. 3, Sentenza n. 22830 del 10/11/2010 (Rv. 615154 - 01)
Presidente: Varrone M. Estensore: Uccella F. Relatore: Uccella F. P.M. Sgroi C.
(Conf.)
Essendo il giudizio di merito autonomo rispetto a quello cautelare, non solo nel
primo possono essere formulate domande nuove rispetto a quanto dedotto nella fase
cautelare, ma nemmeno vi è necessaria coincidenza soggettiva tra le parti del primo e
quelle del secondo; ne consegue che nella fase di merito ben possono intervenire
ulteriori parti, sia in via adesiva che autonoma, a condizione che le loro pretese siano
collegate al rapporto dedotto in giudizio. (v. anche Cass. 16.11.2015, n° 23401, citata
nel paragrafo su LA DOMANDA CAUTELARE).
Questione: l’atto introduttivo del giudizio di merito va notificato alla
parte personalmente o a quello che è stato il suo difensore nel procedimento
cautelare?
Soluzione(?): parte personalmente, a pena di inefficacia (Tribunale di
Trani, 4.7.2000, in Giur. merito, 2001, 989, solo massima).
Questione: il termine per proporre il giudizio di merito resta sospeso
nel periodo feriale?
Soluzione: affermativa (Tribunale Napoli, 4.7.2000, in Diritto ind. 2002,
129; Tribunale Roma, in Giur. merito 1998, 768).
INEFFICACIA
Questione: qual è il “giudice competente” a decidere sull’inefficacia del
provvedimento cautelare in caso di provvedimento cautelare emanato o
modificato dal collegio in sede di reclamo?
Soluzioni:
è il giudice del reclamo (Tribunale di Salerno, 26.2.1998, in Foro it.
1998, I, 2296)
31
no, è il giudice monocratico della prima fase cautelare che pure aveva
rigettato la domanda (Tribunale di Roma, 24.9.1996, in Giur. merito 1998, I,
236, ma in un caso in cui il collegio aveva solo modificato il provvedimento
cautelare del giudice monocratico)
Questione: quale giudice dichiara l’inefficacia in caso di mancata
prestazione della cauzione?
Soluzioni:
giudice del merito, anche prima della sentenza;
giudice che ha emanato il provvedimento, per analogia con il primo
comma dell’art. 669-novies.
Questione: si applica l’art. 669-novies a ipotesi di inefficacia previste a
altre norme, come l’art. 675?
Soluzione:
no non si applica e decide sull’inefficacia il giudice della causa di
merito (Tribunale Ivrea, 8.9.2004, in Giur. it. 2005, 796, con nota di Giorgio
Frus, che cita precedenti contrari di altri giudici di merito)
Questione: l’estinzione del processo di merito deve essere dichiarata
dal giudice del merito o può essere valutata incidenter tantum dal giudice cui
è richiesta l’inefficacia?
Soluzione(?):
no, non è necessaria la formale attestazione dell’estinzione del
giudizio di merito.
Sez. 5, Sentenza n. 21772 del 05/12/2012 (Rv. 624268 - 01)
Presidente: Adamo M. Estensore: Iofrida G. Relatore: Iofrida G. P.M. Del Core
S. (Conf.)
Nell'ipotesi di estinzione di un processo che, per inattività delle parti, non sia stato
più riassunto, la riproposizione della medesima azione in un secondo giudizio,
fondandosi sull'ammesso riconoscimento della già verificatasi estinzione del primo,
32
comporta l'implicita richiesta di accertamento incidentale dell'estinzione, senza che
sia necessaria - in mancanza di apposita prescrizione normativa - la specifica
formulazione dell'eccezione di estinzione.
(conf. Cass. 18.1.2006, n° 825; entrambe, peraltro, non riferite all’inefficacia del
provvedimento cautelare, ma alla possibilità di riproporre la medesima domanda
dopo l’estinzione del processo)
Questione: è necessario che il provvedimento che dichiara l’estinzione
del processo di merito sia divenuto inoppugnabile per chiedere la
dichiarazione di inefficacia e la rimessione in ripristino?
Soluzione:
no!
Sez. U, Sentenza n. 12103 del 16/07/2012 (Rv. 623271 - 01) Relazioni Collegate
Presidente: Vittoria P. Estensore: Vittoria P. Relatore: Vittoria P. P.M. Ciccolo
PPM. (Conf.)
La misura cautelare del sequestro perde la sua efficacia in conseguenza della
dichiarazione di estinzione del correlato giudizio di merito, senza che a tal fine sia
necessario che la pronunzia sia divenuta inoppugnabile, dovendosi, pertanto,
assumere la stessa a presupposto dei provvedimenti ripristinatori previsti dall'art.
669-novies, secondo comma, cod. proc. civ. (in precedenza, in senso contrario, Cass.
7.11.2008, 26834).
IL CORRIERE DEL MERITO ANNO 2013 FASC. 2 PAG. 167
con nota di Travaglino Giacomo: Sequestro ed estinzione del giudizio di merito.
Questione: il rigetto in rito della domanda di merito comporta
l’inefficacia del provvedimento cautelare?
Soluzioni:
1) misure conservative: diventano inefficaci già con la sentenza di primo grado, in analogia con il caso dell’estinzione del processo (Tribunale
33
Torre Annunziata, 17.3.2004, in Giur. merito 2004, 1995) (L), fatto salvo il caso dell’incompetenza, che ammette la prosecuzione del processo con la translatio judicii (Tribunale Verona, 26.1.2000, in Giur. merito 2000, 551) (ma attenzione: in senso contrario Cass. sez. lav. 21.8.2007 n. 17778: “Il
provvedimento cautelare (nella specie un sequestro conservativo) non perde efficacia
nel caso in cui il successivo giudizio di merito sia definito da una sentenza che
dichiari nullo il ricorso, essendo prevista la caducazione del provvedimento nelle sole
ipotesi tassative di cui all'art. 669novies cod. proc. civ. (che nella specie trova
applicazione nel sistema di efficacia dei provvedimenti cautelari anteriore
all'introduzione dell'art. 669octies comma sesto e settimo cod. proc. civ.). (Nella
specie, la S.C. ha ritenuto non equiparabile alle previsioni legali della estinzione del
processo, ovvero alla mancata introduzione del giudizio di merito nel termine
perentorio, il caso della definizione in rito del giudizio di merito per nullità del
ricorso introduttivo);
2) misure anticipatorie: sempre in analogia con l’estinzione del
processo di merito, il provvedimento cautelare dovrebbe senz’altro rimanere
efficace.
Questioni: la sentenza che accerta l’inesistenza del diritto può
pronunciare d’ufficio l’inefficacia del provvedimento cautelare?
Soluzione:
sì!
Sez. 2, Sentenza n. 8906 del 11/04/2013 (Rv. 625731 - 01)
Presidente: Felicetti F. Estensore: Carrato A. Relatore: Carrato A. P.M. Golia
A. (Conf.)
La declaratoria di inefficacia del sequestro giudiziario, pronunciata d'ufficio dal
giudice allorché sia dichiarato inesistente il diritto a cautela del quale lo stesso era
stato concesso, non incorre nel vizio di ultrapetizione, in quanto meramente
ricognitiva di un effetto derivante ex lege, ai sensi dell'art. 669novies, terzo comma,
cod. proc. civ., non avendo rilievo che la misura sia stata già eseguita o che
l'inefficacia non sia stata espressamente richiesta dalla parte interessata.
e può disporre d’ufficio anche i necessari ripristini?
Soluzione:
sì!
Sez. L, Sentenza n. 18676 del 04/09/2014 (Rv. 632879 - 01)
Presidente: Lamorgese A. Estensore: Manna A. Relatore: Manna
A. P.M. Servello G. (Conf.)
34
La corte d'appello deve disporre, anche d'ufficio, le restituzioni ex art. 669novies cod.
proc. civ. ove non abbia provveduto il tribunale all'esito dell'accertamento nel merito
dell'insussistenza del diritto oggetto di cautela, dovendosi escludere che l'eventuale
istanza proposta dalla parte abbia natura di domanda riconvenzionale ovvero che sia
configurabile un giudicato sull'irripetibilità in caso di omessa pronuncia del primo
giudice, tanto più che l'art. 669novies, terzo comma, ultimo periodo, cod. proc. civ.,
dispone che, in tale evenienza, è ammissibile il ricorso al giudice che ha emesso il
provvedimento perché provveda ad adottare le relative misure.
Questione: qual è l’effetto sulla misura cautelare dell’accoglimento
della domanda di merito non passato in giudicato?
Soluzioni:
1) il sequestro giudiziario sopravvive fino al passaggio in giudicato
della sentenza (Corte d’Appello Torino, 29.5.2002, in Giur. it. 2003, 1838, con
nota contraria di Margherita Dominici, secondo la quale con la pronuncia della
sentenza favorevole di primo grado, la tutela del sequestro viene assorbita nella tutela
data dalla provvisoria esecutorietà della sentenza).
2) il sequestro conservativo si converte in pignoramento (art. 686) e il
successivo mancato tempestivo deposito presso la cancelleria del giudice
competente per l’esecuzione non è un caso di inefficacia del sequestro
conservativo ex art. 669-novies c.p.c., ma di estinzione del processo
esecutivo (Sez. 3, Sentenza n. 8615 del 06/05/2004 (Rv. 572681 - 01)
Presidente: Vittoria P. Estensore: Manzo G. P.M. Golia A. (Conf.)
(Rigetta, App. Catania, 11 febbraio 2000).
La conversione del sequestro conservativo in pignoramento si opera ipso iure nel
momento in cui il sequestrante ottiene sentenza di condanna esecutiva, iniziando in
quello stesso momento il processo esecutivo, di cui il sequestro stesso, una volta
convertitosi in pignoramento, costituisce il primo atto, mentre l'attività imposta al
sequestrante dall'art. 156 delle disposizioni di attuazione al cod. proc. civ., da
eseguirsi nel termine perentorio di sessanta giorni dalla comunicazione della sentenza
di condanna esecutiva, è attività di impulso processuale che il sequestrante, divenuto
creditore pignorante, ha l'onere di compiere nel detto termine perentorio e la cui
mancanza comporta l'inefficacia del pignoramento.
35
Sez. 3, Sentenza n. 10029 del 29/04/2006 (Rv. 590504 - 01)
Presidente: Vittoria P. Estensore: Filadoro C. Relatore: Filadoro
C. P.M. Ceniccola R. (Conf.)
La conversione del sequestro conservativo in pignoramento si opera ipso iure nel
momento in cui il sequestrante ottiene sentenza di condanna esecutiva, iniziando in
quello stesso momento il processo esecutivo, di cui il sequestro stesso, una volta
convertitosi in pignoramento, costituisce il primo atto, mentre l'attività imposta al
sequestrante dall'art. 156 delle disposizioni di attuazione al cod. proc. civ., da
eseguirsi nel termine perentorio di sessanta giorni dalla comunicazione della sentenza
di condanna esecutiva, è attività di impulso processuale che il sequestrante, divenuto
creditore pignorante, ha l'onere di compiere nel detto termine perentorio e la cui
mancanza comporta l'inefficacia del pignoramento. In tal caso l'estinzione del
processo esecutivo deve esser fatta valere dalla parte proponendo al giudice
dell'esecuzione la relativa eccezione, con la conseguenza che essendo tale istanza di
parte un atto giudiziario che introduce una specifica fase incidentale del processo, si
applicano le norme sul patrocinio (art 83 comma terzo cod. proc. civ.), restando
giuridicamente inesistente l'istanza presentata dal sequestrato personalmente, in
quanto proveniente da soggetto privo dello jus postulandi.
REVOCA E MODIFICA
Questione: chi è “competente” a revocare o modificare il
provvedimento cautelare in caso di processo per il merito interrotto ma
pendente?
Soluzione: il giudice del merito (Tribunale Genova, 12.5.2011, in Giur.
it. 2012, 882, con nota di Teresa Salvioni).
Questione: chi è competente a revocare o modificare il provvedimento
cautelare in caso di processo di merito pendente davanti al giudice di pace?
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Soluzione: “giudice che ha emanato il provvedimento cautelare”, forzandosi
in verità il tenore letterale della disposizione, ma in ossequio alla considerazione che
il potere di revoca e di modifica costituisce estrinsecazione del potere cautelare e che,
quindi, il primo non può essere attribuito ad un organo istituzionalmente privo del
secondo.
Questione: chi è “competente” per la revoca o la modifica nel caso in
cui non penda il giudizio di merito e il provvedimento cautelare sia stato
modificato o emanato dal collegio in sede di reclamo?
Soluzione(?):
Tribunale Trani 10 1 2012 (in De Jure): Secondo l’art. 669decies comma
2 c.p.c., una volta esaurita la fase di reclamo, la revoca e la modifica dell’ordinanza
di accoglimento possono essere richieste al giudice che ha provveduto sull’istanza
cautelare, ossia al giudice del reclamo, se si verificano mutamenti nelle circostanze o
se si allegano fatti anteriori di cui si è acquisita conoscenza successivamente al
provvedimento cautelare, qualora il giudizio di merito non sia iniziato o sia stato
dichiarato estinto. Anche Tribunale di Modena, 27.7.1998, in Giur. merito 1999,
11, con riferimento ad un caso di revoca ex art. 684.
Questione: è ammissibile la richiesta di revoca o modifica basata solo
su nuovi argomenti giuridici non sottoposti all’esame del giudice della
cautela?
Soluzione:
Sez. 1, Sentenza n. 13903 del 18/06/2014 (Rv. 631395 - 01)
Presidente: Vitrone U. Estensore: Scaldaferri A. Relatore: Scaldaferri A. P.M.
Patrone I. (Parz. Diff.)
Le questioni giuridiche relative alla concedibilità del provvedimento cautelare (nella
specie, sequestro conservativo) non sono riconducibili al mutamento delle
circostanze che ne consente la revoca o la modifica ex art. 669decies cod. proc. civ. e
non possono, quindi, essere proposte nel giudizio di merito, nel quale, invece, sono
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deducibili, a norma dell'art. 669duodecies cod. proc. civ., le contestazioni inerenti
all'esecuzione della cautela.
Questione: l’allegazione di “fatti anteriori di cui si è acquisita
conoscenza successivamente al provvedimento cautelare” presuppone il
carattere incolpevole dell’ignoranza del fatto preesistente?
Soluzione(?): Tribunale Torino 17 2 2011, in De Jure: La revoca del
provvedimento cautelare è consentita solo a fronte di “mutamenti nelle circostanze”
ovvero “di fatti anteriormente non dedotti, di cui sia stata acquisita conoscenza solo
successivamente al giudizio cautelare”; trattasi di circostanze di fatto che la parte che
intende ribellarsi al giudicato cautelare non ha proposto nel procedimento cautelare
per averli ignorati, benché ciò fosse astrattamente possibile, pertanto requisito
implicito e sottinteso è il carattere incolpevole dell’ignoranza, in conformità ai
principi fondamentali dell’ordinamento civile, che del resto trovano conferma nel
rilievo attribuito dalla norma novellata all’onere probatorio accollato alla parte che
adduce quale circostanza legittimante la conoscenza sopravvenuta.
Questione (M): i risultati dell’istruttoria nel corso del giudizio di merito
sono circostanze sopravvenute rilevanti per la revoca o la modifica della
misura cautelare prima della sentenza?
Soluzioni:
1) sì, i risultati dell’istruttoria in corso sono rilevanti (Tribunale di Messina,
15.12.1997 in Giur. merito 1998, 936; Tribunale di Parma, 13.6.1994, in Giur. it.
1995, I, 2, 488; Tribunale di Udine, 14.12.1994, in Foro it. 1995, I, 2295; Tribunale
di Firenze, 15.5.1995, in Foro it. 1996, I, 1097 s.; Tribunale di Bari, 25.3.1993, in
Foro it. 1993, I, 1680 ss.; Tribunale di Foggia, 12.7.1993, in Foro it. 1993, I, 2983);
2) no, non sono rilevanti (Pretura di Parma, 4.3.1995, in Giur. it. 1995, I, 2,
489).
ATTUAZIONE
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Consiglio: a parte gli ordini di pagamento di somme di denaro e i
sequestri, indicare già nel provvedimento cautelare quanto si prevede possa
servire per l’esecuzione del provvedimento.
AMBITO DELL’ATTUAZIONE
Questione: le “disposizioni necessarie per ripristinare la situazione
precedente” rese con la dichiarazione di inefficacia del provvedimento
cautelare si attuano ex art. 669-duodecies?
Soluzione possibile: no, perché non è un provvedimento cautelare
(tanto più se reso in sentenza che risolve contestazioni)
Questione bis: e gli obblighi di restituzione e rimessione in pristino
conseguenti alla revoca del provvedimento cautelare?
Soluzione possibile: sì, perché la revoca è anch’essa esercizio del
potere cautelare, sia pure demolitivo del precedente provvedimento.
Questione ter: la condanna al pagamento delle spese legali è
soggetta ad attuazione ex art. 669bis?
Soluzione: no!
Sez. 3, Sentenza n. 11387 del 17/11/1997 (Rv. 510011 - 01)
Presidente: Giuliano A. Estensore: Di Nanni LF. P.M. Carnevali A. (Conf.)
Nella ipotesi in cui il pretore abbia rigettato la richiesta di provvedimento cautelare,
occorre far riferimento alla disciplina contenuta nel secondo e nel terzo comma
dell'art. 669septies cod. proc. civ. quanto al peculiare aspetto della condanna alle
spese, nel senso che il relativo provvedimento, contenuto in quello di rigetto della
domanda cautelare, trova attuazione attraverso le forme dell'esecuzione forzata, a sua
volta preceduta dalla notificazione dell'ordinanza stessa, spedita in forma esecutiva.
(in Giust. civ. 1998, I, 372)
Questione: per “il giudice che ha emesso il provvedimento” si deve
intendere il magistrato persona fisica?
Soluzione: no!
Sez. 3, Sentenza n. 15761 del 10/07/2014 (Rv. 631880 - 01)
39
Presidente: Segreto A. Estensore: Sestini D. Relatore: Sestini D. P.M. Basile T.
(Conf.)
L'attuazione di misure cautelari, aventi ad oggetto obblighi di consegna, rilascio, fare
o non fare, non avvia un separato procedimento di esecuzione ma costituisce una fase
del procedimento cautelare in cui il giudice (da intendersi come ufficio), che ha
emanato il provvedimento cautelare, ne determina anche le modalità di attuazione,
risolvendo con ordinanza le difficoltà e le contestazioni sorte.
Questione: chi è il “giudice che ha emanato il provvedimento” quando
il provvedimento cautelare è stato emesso o modificato dal collegio del
reclamo?
Soluzioni:
il collegio del reclamo (Tribunale di Padova, 22.11.1996, in Foro it. 1997, I,
1264; Pretura di Latina, sez. Gaeta, 14.1.1999, in Foro it. 1999, I, 1669; Tribunale di
Messina, 9.4.1998, in Giur. merito 1998, 898);
il giudice monocratico della prima fase (Tribunale di Lucca, 2.10.2000, in
Giust. civ. 2001, I, 231; Tribunale di Venezia, 5.7.1997, in Foro it. 1999, I, 1668;
Pretura di Trani, 5.12.1995, in Giur. merito 1996, 917)
Questione: qual è l’ambito della “cognizione” in sede di attuazione?
Soluzione: Tribunale Reggio Calabria 28.1.2004 s.m. in Giur. merito
2005 (4), 852: L'istituto previsto dall'art. 669duodecies c.p.c., che reca un potere di
controllo del giudice in ordine all'attuazione dei provvedimenti cautelari, presuppone
l'insussistenza, a seguito della pronuncia giudiziale, di residui spazi per ulteriori
valutazioni in capo al soggetto destinatario, potendo prospettarsi margini per ulteriori
determinazioni solo in ordine al quomodo, non certo in ordine al quid; e cioè
determinazioni che non costituiscono più espressione di potere, ma solo modalità
attuative della pronuncia giudiziale.
Questione: dell’attuazione dei provvedimenti d’urgenza che ordinano
pagamenti di somme di denaro deve occuparsi il giudice che ha emesso il
40
provvedimento?
Soluzione: nonostante il mancato richiamo dell’art. 484 c.p.c.,
l’attuazione di questo tipo di provvedimento cautelare presuppone l’apertura
di una fascicolo e un giudice dell’esecuzione, anche per permettere
l’intervento di eventuali altri creditori con uguale diritto a soddisfarsi sui beni
del debitore (Pretura Roma, 31.10.1995, in Giur. merito 1996, 226; in senso
analogo, in obiter dictum, Cass. 14.7.2003, n°10994)
Questione: nell’attuazione degli obblighi di consegna, rilascio, fare o
non fare ha un ruolo anche il giudice dell’esecuzione?
Soluzione: no, il “controllo” del giudice della cautela, che determina
anche le modalità di attuazione e di dare i provvedimenti opportuni su
difficoltà e contestazioni, si deve intendere esteso alla direzione in esclusiva
dell’attuazione dei provvedimenti cautelari di questo tipo (nonostante il
precedente in senso contrario del Tribunale di Padova, 22.11.1996, in Foro
it. 1997, I, 1264, che ritenne la perdurante competenza del Pretore del luogo
per l’esecuzione di un obbligo di fare; in tale prospettiva, Cass. 14.7.2003, n°
10994, recensita in Corr. giur. 2003, 1132; inoltre:
Sez. 3, Ordinanza n. 7922 del 30/03/2007 (Rv. 597304 - 01)
Presidente: Vittoria P. Estensore: Vittoria P. Relatore: Vittoria P. P.M. Golia
A. (Conf.)
Al di fuori del caso di provvedimento avente ad oggetto il pagamento di danaro,
l'attuazione dei provvedimenti cautelari, nel sistema del procedimento cautelare
uniforme antecedente le modifiche apportata dal d.l. n. 35 del 2005, convertito in
legge n. 80 del 2005, non dà luogo ad un processo esecutivo e, conseguentemente,
l'ordinanza che concede la cautela non può essere utilizzata per ottenere dal giudice
che l'ha concessa un decreto ingiuntivo ai sensi dell'art. 614 cod. proc. civ., per le
spese sostenute per l'attuazione della misura cautelare, dovendo invece il diritto al
loro rimborso farsi valere nel giudizio di merito.
41
Questione: sono ammissibili le opposizioni agli atti esecutivi contro
l’attuazione del provvedimento cautelare?
Soluzione: Sez. 3, Sentenza n. 5010 del 26/02/2008 (Rv. 602085 - 01)
Presidente: Di Nanni LF. Estensore: D'Amico P. Relatore: D'Amico P. P.M. Lo
Voi F. (Conf.)
L'attuazione delle misure cautelari aventi ad oggetto obblighi di consegna, rilascio,
fare o non fare non avvia, sulla base di un titolo esecutivo, un separato procedimento
di esecuzione ma costituisce una fase del procedimento cautelare in cui il giudice (da
intendersi come ufficio) che ha emanato il provvedimento cautelare ne determina
anche le modalità di attuazione, risolvendo con ordinanza le eventuali difficoltà e le
contestazioni sorte, mentre sono riservate alla cognizione del giudice del merito le
altre questioni; ne consegue che le eccezioni sollevate dalla parte tenuta
all'osservanza del provvedimento non hanno natura di opposizione agli atti esecutivi
ma vanno fatte valere nel giudizio di merito e ne consegue, altresì, che è
inammissibile l'opposizione agli atti esecutivi per contestare la regolarità formale
degli atti posti in essere in attuazione di un provvedimento cautelare, essendo il
provvedimento d'urgenza inseparabile dal procedimento nel cui ambito é stato
emesso. (conf. Cass. 10.7.2014, n° 15761; contra, per l’ammissibilità dell’opposizione agli atti esecutivi, Tribunale di Brescia, 11.6.1997, in Foro it. 1997, I, 3404).
Il caso: Tizio, destinatario di un sequestro conservativo, vuole
contestare la pignorabilità dei beni colpiti dal sequestro e propone
opposizione ex art. 615, comma 2°, c.p.c.
Questione: sono ammissibili le opposizioni all’esecuzione contro
l’attuazione dei sequestri?
Soluzione (molto incerta): no, non è ammissibile l’opposizione, perché
tutte le questioni vanno poste al giudice della causa di merito, sollecitando i
suoi “poteri di modifica, integrazione, precisazione o revoca del
provvedimento (Tribunale di Ravenna, 11.3.2016, in Giur. it. 2017, 870 [che
si rifà a Cass. 12.12.2003, n° 19101, in Giur. it. 2004, 1150, con nota di Enzo
Vullo], con ricca nota di Giacinto Parisi che evidenzia i contrasti
giurisprudenziali sul punto; contra Cass. 8.10.2014, n° 21255)
Questione (N): è possibile rinforzare il comando contenuto nel
42
provvedimento cautelare con una misura di coercizione indiretta ex art.
614bis c.p.c.?
Soluzione: sì è possibile, se c’è richiesta (Tribunale di Bari 16.5.2016,
in Giur. it. 2017, 839, con nota di Matteo Montanari).
Questione: quali comportamenti fanno scattare la tutela penale ex art.
388, comma 2°, c.p.? (“La stessa pena si applica a chi elude l'esecuzione di
un provvedimento del giudice civile, che … prescriva misure cautelari a
difesa della proprietà, del possesso o del credito.”)
Soluzione: non basta il mero rifiuto di ottemperare ai provvedimenti
giudiziali, a meno che l’obbligo imposto non sia coattivamente ineseguibile,
richiedendo la collaborazione dell’obbligato, perché l’interesse penalmente
tutelato non è l’autorità in sé delle decisioni giudiziali, bensì l’esigenza
costituzionale di effettività della giurisdizione. (Cass. pen. 16.7.2014, n°
31192, in Giur. it. 2014, 1896, con nota di Riccardo Conte).
RECLAMO
Problemi superati (decorrenza del termine per proporre reclamo).
Non problema: si può essere rimessi in termini per proporre il
reclamo?
Questione: il termine per proporre il reclamo è sospeso durante il
periodo feriale?
Soluzione scontata: no (Tribunale di Torino 6 11 2012 in De Jure).
Questione moderna (O): si può proporre reclamo con atto analogico e
non in via telematica?
Soluzioni (contrastate):
no, è un atto endoprocessuale che “non esiste” se non veicolato come
43
atto informatico del PCT (Tribunale Foggia 15.5.2015 in eclegal.it con nota di
G.G. Poli; sullo stesso sito analogo Tribunale Locri, 20.10.2016; ancora per
l’inammissibilità: Tribunale L’Aquila, 14.7.2016, in Ilprocessotelematico.it;
Tribunale Vasto, 15.4.2016, in DeJure;
invece, nel senso dell’ammissibilità, Tribunale Trani, 5.9.2016, su
eclegal.it, sostiene che il reclamo cartaceo è “irregolare”, ma va preso in
esame, perché idoneo a raggiungere lo scopo; così anche Tribunale Torino,
sez. spec. imprese, 16.1.2015, in Giur. it. 2015, 901, con severa nota critica
di Stefano A. Cerrato).
Questione: chi è competente a decidere sul reclamo nel caso in cui il
provvedimento cautelare sia stato emesso collegialmente dalla sezione
specializzata agraria del Tribunale?
Soluzioni (variegate):
altra sezione del medesimo tribunale o, in mancanza, tribunale
viciniore, in applicazione analogica di quanto prevede il medesimo art. 669-
terdecies, comma 2°, per i provvedimenti emessi dalla Corte d’appello (tesi
preferita, tra gli altri, in dottrina, da Tarzia, in Le Nuove Leggi civ. comm.
1992, 398 e, in giurisprudenza, da Tribunale di Milano, 21.7.1995, in Giur. it.
1995, I, 2, 878, con nota favorevole di E. Vullo, nonché da Tribunale di
Roma, 17.4.1997, in Giur. it. 1999, 78; v. anche Corte d’Appello di Venezia,
17.11.1999, in Giur. it. 2000, 749 e Corte d’Appello di Catania, 21.2.2002, in
Giust. Civ. 2003, I, 529, che propone però la “competenza” di altro collegio
della medesima sezione che ha emesso il provvedimento cautelare);
corte d’appello quale giudice superiore (tesi preferita, tra gli altri, in
dottrina da Consolo – op. cit., 710 – e, in giurisprudenza, da Corte d’Appello
di Bologna, 17.6.1994, in Dir. Giur. agr. 1995, 506; Corte d’Appello di Milano,
12.8.1994 e Tribunale di Milano, 5.8.1994, entrambe in Foro it. 1995, I, 327;
Tribunale di Napoli, 3.10.1995, in Giur. merito 1996, 450).
Non ha ritenuto di prendere posizione sul punto Corte costituzionale
(sent. 7.12.1996 n° 421, in Foro it. 1997, I, 1304), investita della questione
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da un giudice di merito (Corte d’appello di Lecce, 3.1.1996, in Giur. it. 1996,
I, 2, 598).
Se si opta per la tesi della competenza rotatoria – e, in ogni caso,
laddove tale tipo di competenza è espressamente prevista dalla legge,
ovverosia per i provvedimenti cautelari della Corte d’appello in composizione
collegiale – occorre anche domandarsi se l’“altra sezione” debba essere una
sezione civile oppure possa anche essere una sezione penale (nel primo
senso, Tribunale di Roma, 17.4.1997, in Giur. it. 1999, 78, cit., la quale si è
occupata, in particolare, del reclamo avverso un provvedimento cautelare
emesso dal collegio dell’unica sezione lavoro del Tribunale, stabilendo la
competenza a decidere della sezione lavoro del Tribunale più vicino).
Questione: è ammissibile un reclamo privo di specifici motivi di
doglianza e che si limiti a riproporre la domanda cautelare o le difese svolte
sulla domanda cautelare davanti al giudice designato?
Soluzione: no, per prendere in esame il reclamo, occorre che esso
indichi specifiche censure nei confronti dell’ordinanza impugnata (Tribunale di
Termini Imerese, 12.2.2001, in Giur. it. 2002, 1416; Tribunale di Termini Imerese,
26.6.2002, in Giur. it. 2003, 926; Tribunale di Padova, 13.2.1996, in Giur. it. 1996, I,
2, 460, in motivazione)
Questione: è ammissibile, nella fase di reclamo, l’introduzione di
circostanze nuove rispetto a quelle sottoposte all’esame del primo giudice?
Soluzione: sì, dopo la riforma del 2005 (Tribunale Benevento
21.12.2007 in De Jure: L’art. 669terdecies comma 4 c.p.c., così come modificato
dalla l. 14 maggio 2005 n. 80, ha configurato il reclamo cautelare in termini di
rimedio totalmente devolutivo, teso al riesame complessivo della statuizione di prime
cure sulla base della mera riproposizione dei temi di fatto e di diritto, senza altre
formalità che non siano quelle strettamente necessarie al rispetto del principio del
contraddittorio: ne deriva che, da un lato, è superato il divieto dello ius novorum con
45
riferimento alle circostanze ed ai motivi integranti la causa petendi dell’originaria
domanda cautelare e, da un altro, è possibile prospettare non soltanto i fatti già
dedotti dinanzi al giudice monocratico di prime cure ma anche quelli sopravvenuti al
momento della proposizione del reclamo.
Tribunale Locri 9 11 2006, ivi: Le modifiche apportate dalla l. n. 80 del
2005 al procedimento cautelare ed in particolare all’art. 669decies, comma 2, ed
all’art. 669terdecies, comma 4, c.p.c. valgono a configurare il reclamo quale rimedio
avente carattere interamente devolutivo e sostitutivo, onde se ne può parlare in
termini di revisio prioris instantiae. (un cenno su tale natura del reclamo, prima
della riforma del 2005, Corte cost. 17.3.1998, n° 65 in Foro it. 1998, I, 1759.
Questione: è improcedibile il reclamo non tempestivamente notificato
alla parte reclamata?
Soluzione: il reclamo è inammissibile (Tribunale di Roma, 23.8.1994 –
due ordinanze – in Foro it. 1995, I, 1654; Tribunale di Napoli, 7.4.1994, in
Dir. fall. 1995, II, 501; Tribunale di Trani, 6.9.1995, in Foro it. 1995, I, 2989)
Questioni: è ammissibile il reclamo incidentale? e il reclamo
incidentale tardivo?
Soluzioni:
sì, è ammissibile il reclamo incidentale (Tribunale di Parma,
11.6.1997, in Giur. it. 1998, 50; Tribunale di Bergamo, 10.9.1994, in Giur. it.
1995, I, 2, 660, con ampia nota di commento di G. Frus);
no, è inammissibile (Tribunale di Torino, 4.7.1994, in Giur. it. 1995, I,
2, 748);
è inammissibile solo se tardivo rispetto al normale termine per
reclamare (Tribunale di Reggio Emilia, 26.1.1996, in Foro it. 1996, I, 1434,
che esclude l’applicabilità analogica dell’art. 334 c.p.c.)
Questione: i fatti sopravvenuti o scoperti “successivamente al
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provvedimento cautelare” ma prima del “momento della proposizione del
reclamo” “debbono” essere fatti valere con il reclamo o possono essere
riservati per una successiva istanza di revoca o di modifica?
Soluzioni?
Il difficile coordinamento tra i novellati 669-decies, comma 1°
(“successivamente al provvedimento cautelare”), e 669-terdecies, comma 4°
(“al momento della proposizione del reclamo”).
Questione (P): cosa deve fare il collegio in caso di riscontrata nullità
della prima fase, per esempio per la nullità della notificazione del ricorso alla
parte resistente? (“Non è consentita la rimessione al primo giudice”, ma il
collegio del reclamo deve sempre pronunciare sul merito della domanda
cautelare o deve, invece, in caso di vizio del contraddittorio nella prima fase,
limitarsi a dichiararla improponibile o improcedibile?)
Soluzione(?): solo dichiarazione della nullità dell’intero procedimento,
senza decidere sulla domanda cautelare (Tribunale di Roma, 7.7.2000, in
Giur. merito 2001, 24, la quale ha precisato che la conseguente
dichiarazione di nullità della domanda cautelare non pone ostacoli alla sua
libera ripresentazione, in deroga all’art. 669-septies; Tribunale di Belluno,
22.10.2002, in Giur. merito 2003, I, 777 e in Giur. it. 2004, 549; Tribunale di
Napoli, 30.4.1997, in Giur. it. 1998, 269 e in Giur. merito 1998, 674;
Tribunale di Napoli, 25.3.1993, in Giur. it. 1994, I, 2, 216)
QUESTIONI SULL’ESTENSIONE DEL RIMEDIO
(attenzione non c’è una norma come quella, ora abrogata, dell’art. 23,
comma 5, del d. legisl. n° 5 del 2003, che nel suo incipit chiariva: “Contro
tutti i provvedimenti in materia cautelare è dato reclamo a norma dell’art.
669-terdecies del codice di procedura civile”).
1) è ammissibile il reclamo del provvedimento sull’attuazione del
provvedimento cautelare?
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Soluzione:
sì, ammissibile (Tribunale Sala Consilina, 16.11.2011, in Giur. it. 2012,
2352, con nota di Clarice Delle Donne; Tribunale di Pisa, 29.8.1994 e
Tribunale di Pisa, 10.8.1994, in Giust. civ. 1995, I, 1375; Tribunale di Bari,
29.2.1996, in Foro it. 1996, I, 2914; Tribunale di Milano, 25.11.2002, in Giur.
it. 2003, 1885; Tribunale di Roma, 23.7.2003, in Foro it. 2003, I, 2838;
escluso comunque il ricorso in Cassazione: Cass. 10.6.2014, n° 13044).
2) è ammissibile il reclamo contro l’ordinanza sull’inefficacia del
provvedimento cautelare?
Soluzioni:
sì, Sez. 1, Sentenza n. 4113 del 12/05/1997 (Rv. 504206 – 01)
Presidente: Senofonte P. Estensore: Criscuolo A. P.M. Palmieri R. (Conf.)
L’ordinanza che, a norma dell’art. 669novies cod. proc. Civ., decide sull’efficacia di
un provvedimento cautelare non è ricorribile in Cassazione ex art. 111 Cost.,
trattandosi di provvedimento a carattere non decisorio, ma, pur in difetto di espressa
previsione normativa, è reclamabile ai sensi dell’art. 669terdecies cod. proc. civ., non
essendo coerente con la ratio della legge n. 535 del 1990 escludere dall’area della
reclamabilità un’ordinanza che riguarda l’efficacia di un provvedimento avverso la
cui concessione (o diniego) è espressamente prevista la possibilità di reclamo, ed
essendo, la predetta reclamabilità, conforme al dettato dell’art. 24 Cost. IL FORO
ITALIANO ANNO 1998 FASC. 05 PARTE 01 PAG. 1542, con nota di
BALENA Giampiero: Provvedimenti sommari esecutivi e garanzie
costituzionali.;
no, il reclamo è inammissibile del reclamo, in particolare nell’ipotesi
che il primo giudice abbia erroneamente ritenuto sussistente la
contestazione, Tribunale di Verona, 19.6.2003, in Giur. it. 2003, 2066
3) è ammissibile il reclamo contro l’ordinanza che decide sull’istanza
di revoca o modifica del provvedimento cautelare?
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Soluzioni:
Sì, è ammissibile (Tribunale di Pesaro, 22.9.1994, Doc. U.D.A.
Tribunale di Macerata; Tribunale di Roma, 27.6.2995, in Foro it., 1996, I,
1086 e in Giur. it., 1996, I, 2, 768, con nota di M.P. Gasperini; Tribunale di
Nocera Inferiore, 11.1.1996, in Rep. Foro it. 1996, voce “Procedimenti
cautelari” n° 105; Tribunale di S. Maria Capua Vetere, 5.11.1996, in Foro it.
1997, I, 1634; e, forse, Tribunale di Marsala, 5.9.1995, in Giur. merito, 1996,
239, che però, nonostante la massima e la nota di R. Micangeli, sembra
abbia trattato un reclamo su una “revoca” ex art. 669-sexies e non ex art.
669-decies; Tribunale di Padova, 12.11.1998, in Giur. it. 2000, 87; Tribunale
di Lucca, 13.10.1999, in Giur. it. 2000, 1855; Tribunale di Torino,
20.11.2001, in Giur. it. 2002, 1405; si dichiara favorevole al reclamo contro la
revoca ex art. 669-decies c.p.c. anche Tribunale di Lanciano, 26.7.2002, in
Giur. it. 2003, 920, che però ha dichiarato inammissibile il reclamo avverso la
revoca del sequestro ai sensi dell’art. 684 c.p.c., ipotesi giudicata del tutto
diversa per presupposto ed effetti);
No, è inammissibile (Tribunale di Napoli, 25.11.1994, in Giust. civ.,
1995, I, 1653; Tribunale di Milano, 16.1.1995, in Foro it., 1995, I, 1353;
Tribunale di Torino, 29.3.1995, in Giur. it., 1995, I, 2, 907; Tribunale di
Roma, 26.5.1995, in Foro it., 1996, I, 1091; Tribunale di Udine, 7/8.8.1997,
inedita; Tribunale di Milano, 29.8.2002, in Giur. it. 2003, 1394).
Questione bis: qual è, nel caso, l’oggetto del reclamo?
Soluzione: solo l’esistenza o meno di circostanze nuove e la loro
rilevanza (Tribunale di Roma, 27.6.1995, in Foro it., 1996, I, 1086 e
Tribunale di S. Maria Capua Vetere, 5.11.1996, in Foro it. 1997, I, 1634; in
analogia con quanto statuisce la Corte di Cassazione nel procedimento
penale, distinguendo tra contenuto del riesame contro la misura cautelare e
contenuto dell’appello contro l’ordinanza che decide sull’istanza di revoca o
modifica della misura cautelare)
INAMMISSIBILITÀ DEL RICORSO IN CASSAZONE EX 111 COST.
49
Prima della riforma era considerato ammissibile solo per le spese,
come da sentenza che segue, interessante anche per l’affermazione
dell’AMMISSIBILITÀ DELL’INTERVENTO DEL TERZO
Sez. 1, Sentenza n. 2903 del 13/03/1995 (Rv. 491119 – 01)
Presidente: Cantillo M. Estensore: Bibolini GC. P.M. Lo Cascio G. (Conf.)
Nel caso in cui il ricorrente, nella richiesta del provvedimento ex art. 700 cod. proc.
Civ., non abbia nominato un terzo che sia il destinatario effettivo del provvedimento,
in quanto si trovi in condizione tale che dalla concessione della tutela provvisoria
possa subire pregiudizio, al terzo medesimo va riconosciuta la possibilità della tutela
immediata della sua posizione giuridica attraverso l’intervento, non necessariamente
nella seguente causa del merito, ma nello stesso procedimento d’urgenza.
Dopo la riforma, per l’inammissibilità: Cass., s.u., 24.1.1995, n° 824, in Foro
it. 1995, I, 796; Cass. 17.2.1995, n° 1726, in Foro it. 1995, I, 3221; Cass.,
s.u., 8.3.1996, n° 1832, in Foro it. 1996, I, 1232; Cass. 30.7.1996, n° 6851,
in Foro it. 1996, I, 1922; Cass. 9.9.1996, n° 8178, in Giur. it. 1997, I, 1, 283;
Cass. 2.4.1998, n° 3402 in Giur. it. 1999, 948, …
SPESE NEL CAUTELARE
Questione: l’ordinanza di rigetto ante causam deve contenere sempre
una decisione sulle spese di lite?
Soluzione:
Sez. 3, Sentenza n. 16691 del 26/11/2002 (Rv. 558741 – 01)
Presidente: Fiduccia G. Estensore: Chiarini MM. P.M. Russo LA. (Conf.)
L’ordinanza di rigetto di un’istanza di provvedimento cautelare postula che il giudice
adito si pronunci contestualmente anche sul regolamento delle relative spese, non
rilevando, all’uopo, che il rigetto sia fondato su motivi di rito e non di merito, atteso
che, non essendovi alcuna possibilità di collegamento strumentale e funzionale tra il
50
procedimento de quo ed un eventuale altro procedimento pendente a cognizione
piena, la parte contro la quale il provvedimento interinale è stato richiesto sarebbe
costretta ad instaurare un autonomo giudizio per ottenere il rimborso di dette spese,
in violazione del generale principio di economia processuale.
Questione: (ora che è stato abrogato lo specifico rimedio
dell’opposizione ex art. 645 c.p.c.) è ammissibile il ricorso per cassazione
contro la decisione sulle spese adottata nel provvedimento che decide sul
reclamo?
Soluzione: “No!” Sez. L, Sentenza n. 11800 del 12/07/2012 (Rv. 623371 –
01)
Pres: Roselli F. Est: Bandini G. Rel: Bandini G. P.M. Servello G. (Conf.)
In tema di procedimenti cautelari, l’ordinanza con la quale il Tribunale, rigettando il
reclamo, condanni il reclamante alle spese non è ricorribile per cassazione ai sensi
dell’art. 111 Cost., dovendo il soccombente, che non intenda iniziare il giudizio di
merito, opporsi al precetto intimato, o all’esecuzione iniziata, sulla base
dell’ordinanza, fermo restando che nel conseguente giudizio di opposizione, che è
giudizio a cognizione piena, la condanna alle spese può essere ridiscussa senza limiti,
come se l’ordinanza sul reclamo, che è provvedimento a cognizione sommaria, fosse,
sul punto, titolo esecutivo stragiudiziale.
Uno spiraglio per la decisione sulle spese presa quando il giudice non
avrebbe dovuto decidere sulle spese:
Sez. 2, Sentenza n. 3338 del 07/03/2002 (Rv. 552891 – 01)
Presidente: Corona R. Estensore: Fiore FP. P.M. Carestia A. (Parz. Diff.)
È inammissibile il ricorso esperito ai sensi dell’art. 111 della Costituzione contro il
provvedimento emesso dal Tribunale in sede di reclamo, ai sensi dell’art.
669terdecies cod. proc. civ., con il quale sia stata revocata l’ordinanza di reintegra
nel possesso pronunciata dal pretore adito con procedimento possessorio, per non
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essere detto provvedimento caratterizzato da definitività e decisività. Al contrario è
esperibile detto ricorso straordinario avverso lo stesso provvedimento per la parte
relativa alla statuizione sulle spese di “entrambi i gradi del giudizio cautelare” (parte
autonomamente impugnata), in quanto detta statuizione è stata resa, nella specie, in
palese violazione del principio posto dall’art. 91 cod. proc. civ., secondo cui è la
sentenza che chiude il processo a regolare le spese, non già altro provvedimento, che,
come quello impugnato, ha l’obbiettivo limite di pronuncia sull’ordinanza conclusiva
della prima delle due fasi, a cognizione sommaria, da definirsi, poi, con sentenza,
all’esito della seconda fase, a cognizione piena del merito della pretesa possessoria.
Questione: il provvedimento sul reclamo deve contenere la decisione
sulle spese?
Soluzione:
Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 19276 del 07/11/2012 (Rv. 623941 – 01)
Presidente: Finocchiaro M. Estensore: Amendola A. Relatore: Amendola A.
P.M. Golia A. (Conf.)
Nel procedimento cautelare proposto prima dell’entrata in vigore della legge n. 69
del 2009, l’ordinanza collegiale sul reclamo ex art. 669terdecies cod. proc. civ. è
impugnabile, quanto alla statuizione sulle spese, con l’opposizione di cui all’art. 645
cod. proc. civ., richiamato dall’art. 669septies, terzo comma, cod. proc. civ., nel testo
anteriore alle modifiche introdotte dalla legge n. 69, mezzo preclusivo del ricorso
straordinario per cassazione.
Questione: la decisione in sede cautelare può contenere anche una
condanna al risarcimento del danno o al pagamento di una somma quale
conseguenza della lite temeraria?
Soluzione:
Sez. 3, Sentenza n. 8738 del 26/06/2001 (Rv. 547752 – 01)
52
Presidente: Nicastro G. Estensore: Vittoria P. P.M. Golia A. (Conf.)
La parte che, a causa dell’esecuzione di una misura cautelare, abbia subito danni, può
far valere il relativo diritto al risarcimento nel procedimento di reclamo in cui
impugni la misura cautelare soltanto nel caso previsto dal primo comma dell’art. 96
cod. proc. civ., cioè ove lamenti che la parte istante ha agito con dolo o colpa grave
nel domandare la cautela (perché ne mancavano le condizioni) o nell’eseguirla
(come, ad esempio, nel caso di sequestro conservativo, se il sequestro sia stato
eseguito su bene non suscettibile di pignoramento), e non invece nel caso previsto dal
secondo comma dello stesso art. 96, posto che il suddetto procedimento non può
costituire la sede in cui può avere luogo un accertamento pieno della inesistenza del
diritto cautelato. Nel caso in cui sia fatto valere il diritto al risarcimento ai sensi del
suddetto primo comma dell’art. 96, avverso il rigetto della relativa istanza, pur in
presenza della revoca della misura cautelare ovvero avverso l’accoglimento
dell’istanza che si accompagni alla revoca di detta misura, è proponibile
l’opposizione di cui al terzo comma dell’art. 669septies cod. proc. civ.,
rispettivamente dalla parte che aveva proposto l’istanza e dalla parte che aveva
chiesto ed eseguito il provvedimento cautelare, mentre, qualora il reclamo non sfoci
nella revoca del provvedimento cautelare, ma si concluda con la sua conferma o con
la sua modifica (anche consistente nella sola imposizione di una cauzione), il
consequenziale rigetto dell’istanza ex primo comma dell’art. 96 cod. proc. civ. non
ha valore definitivo e non è, dunque, precluso alla parte istante di far valere detto
diritto (eventualmente unitamente a quello ex secondo comma dell’art. 96) o nel
successivo giudizio di merito, introdotto dalla parte istante la misura cautelare o, per
il caso di mancato inizio di tale giudizio, con un’autonoma domanda (da proporsi al
giudice competente secondo le regole ordinarie), restando invece in ogni caso esclusa
la ricorribilità in cassazione della suddetta statuizione di rigetto. (in Giust. civ.
2002, I, 714)
Questione particolare: è temeraria la presentazione della medesima
domanda cautelare davanti a due giudici diversi?
53
Soluzione: sì, è temeraria (Tribunale Milano, sez. spec. impr.,
12.3.2016, in Foro it. 2016, I, 3307).
Questione: l’ordinanza ex art. 669-decies che revoca il provvedimento
cautelare decide anche sulle spese se non pende il merito?
Soluzioni?
Questione2 (R): e, se sì, decide solo sulle spese della fase di revoca o
anche su quelle della fase che ha portato all’emissione del provvedimento
cautelare? (in altre parole: è definitiva o revocabile la decisione sulle spese
del provvedimento cautelare?)
Soluzioni?
Questione: decide sulle spese il giudice dell’attuazione della cautela
per obblighi diversi se non pende il giudizio di merito (nel qual caso le spese
rientrano in “ogni altra questione” riservata al giudice del merito)?
Soluzione: sì, dovendosi escludere l’intervento del giudice
dell’esecuzione ai sensi degli artt. 611 e 614 c.p.c.
TUTELA DEI TERZI NEL PROCEDIMENTO CAUTELARE
Questione: è ammissibile il reclamo contro il provvedimento cautelare
del terzo che non ha partecipato alla prima fase del procedimento?
Soluzioni:
54
no (Tribunale di Verona, 25.3.1996, in Foro it. 1996, I, 3220);
sì (Tribunale di Agrigento, 11.10.2000, in Giust. civ. 2001, I, 2795;
Tribunale di Rovigo, 25.9.2000, in Giur. it. 2001, 2294; Tribunale di
Catanzaro, 27.5.1997, in Giust. civ. 1998, I, 2653; con esclusivo riferimento
al litisconsorte necessario pretermesso, Tribunale di Verona, 30.5.2000, in
Giur. it. 2001, 2294, e in Giur. merito 2001, I, 29; Tribunale di Torino,
3.1.1994 in Giur. it. 1994, I, 2, 1118 e Tribunale di Roma, 24.3.1998, in
Resp. civ. prev. 1998, 712)
Questione: è ammissibile la domanda del terzo volta ad ottenere un
provvedimento cautelare contro il provvedimento cautelare che lo
danneggia?
Soluzione: no! (Tribunale di Roma 25.1.2005, in Giur. merito 2006 (1),
82, con nota di Federico Ungaretti Dell’Immagine).
Questione: è ammissibile l’opposizione di terzo ex art. 619 c.p.c. al
sequestro giudiziario?,
Soluzione: no (Cass. 20.7.2001, n° 9925, in Corr. giur. 2002, 377);
deve intervenire nel giudizio di merito (Tribunale Treviso, 4.10.2001, ivi).
AMBITO DI APPLICAZIONE DEL PROCEDIMENTO CAUTELARE
UNIFORME
Questione: è ammissibile il reclamo cautelare conto il provvedimento
che concede la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo ex art. 648
c.p.c.?
55
Soluzione:
no (Tribunale Parma, 23.6.2006, in Giur. it. 2007, 1478);
sì (ivi, nota contraria di Luca Bianchi, che sostiene l’incostituzionalità
dell’art. 648, o meglio dell’art. 669-quaterdecies, nella parte in cui non
estende il reclamo a questo caso e a tutte le tutele sommarie non cautelari).
Questione: è un provvedimento cautelare (cui si applicano le norme
del processo cautelare uniforme e, tra queste, il reclamo) l’ordinanza di
sospensione dell’esecutività del decreto ingiuntivo ex art. 649 c.p.c.?
Soluzione: no (Tribunale Reggio Emilia 18 ottobre 2012 - Pres.
Savastano - Est. Fanticini: “Il provvedimento ex art. 649 c.p.c. non riveste natura
cautelare, dovendosi intendere come mero obiter dictum il passaggio di Cass. n. 3979
del 2012 in cui la sospensione della provvisoria esecuzione è definita
‘provvedimento di natura lato sensu cautelare’. In ogni caso, la sentenza della
Suprema Corte si limita a riconoscere la possibilità di un’applicazione in via
analogica del rito cautelare uniforme nella parte in cui permette l’adozione di un
decreto inaudita altera parte e la sua successiva conferma, modifica o revoca dopo
l’instaurazione del contraddittorio; nella pronuncia non si rinviene alcuna
equiparazione alle misure cautelari della sospensione ex art. 649 c.p.c. (con
conseguente inapplicabilità dell’art. 669-quaterdecies c.p.c.), né si accenna
all’estensione a questa dell’intero rito cautelare uniforme (ivi compreso il reclamo ex
art. 669-terdecies c.p.c.)”)
Questioni: si applicano le norme del procedimento cautelare uniforme
all’ordinanza provvisionale di cui all’art. 147 del Codice delle Assicurazioni
private (d. legisl. 7.9.2005, n° 209)? E se sì, tutte o solo alcune? E in questo
caso, quali sì e quali no?
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Soluzioni:
1) no, Tribunale Massa, 17.4.2009, di cui si ha notizia da
Sez. 3, Ordinanza n. 17862 del 31/08/2011 (Rv. 619434 - 01)
Presidente: Finocchiaro M. Estensore: Frasca R. Relatore: Frasca
R. P.M. Fedeli M. (Conf.)
Il provvedimento previsto dall'art. 24, secondo comma, della legge 24 dicembre
1969, n. 990, è suscettibile di riesame in sede di decisione definitiva del grado di
giudizio in cui sia stato emesso; pertanto, pure laddove si lamenti che sia stata negata
l'ammissibilità del reclamo contro di esso, ai sensi dell'art. 669-terdecies cod. proc.
civ., sull'assunto che si tratti non già di provvedimento cautelare, bensì di
provvedimento sommario di natura anticipatoria degli effetti della decisione sul
merito, l'errore eventualmente contenuto in tale pronunzia non dà comunque luogo in
alcun modo ad una sentenza in senso sostanziale, essendo priva di definitività.
Risolvendosi, pertanto, la negazione della reclamabilità dell'ordinanza, resa a norma
dall'art 24, secondo comma, della legge 24 dicembre 1969, n. 990, soltanto nella
stabilità dei suoi effetti anticipatori fino alla decisione di chiusura del giudizio in
primo grado, non è ammissibile avverso essa il ricorso straordinario per cassazione di
cui all'art. 111, settimo comma, Cost.
2) altre idee?
PROVVEDIMENTI D’URGENZA
Questione: è possibile ordinare la cancellazione di un’ipoteca con
provvedimento d’urgenza ai sensi dell’art. 700 c.p.c.?
Soluzione: sì (Tribunale Milano, 28.10.2012, in Giur. it. 2014, 92, con
nota di Riccardo Conte).