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ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO, CAPITALISMO TARDIO
E CRISE DA DEMOCRACIA SUBSTANCIAL
Daniel Nunes Pereira Professor – UVA – Direito e Relações Institucionais. E-mail: [email protected]
Carlos Eduardo Veloso de Souza Graduando em Direito; Pesquisador de Iniciação Científica – UVA. E-mail: [email protected]
Resumo: O presente estudo tem como tema central a(s) crise(s) recentes de modelos democráticos
(substanciais e não meramente formais) à luz das recentes transformações do modo de produção
capitalista e sua eventual convergência às práticas legiferantes e judiciais fundamentadas na chamada ‘Análise Econômica do Direito’. Aprioristicamente delimita-se o tema quanto a um específico modelo
democrático, qual seja, a denominada democracia substancial. Em um segundo aspecto, o tema da
pesquisa proposta circunscreve-se temporal e epistemologicamente no chamado ‘Capitalismo Tardio’
entendido como modo produção hegemônico. Ainda quanto a supradita delimitação epistemológica, opta-se por uma rotura geográfica/espacial e temporal focada prioritariamente no Brasil,
especificamente a partir da década de noventa, paralelamente as demais democracias capitalistas em um
contexto de mundialização do capital financeiro e rentista. Outrossim, tratando-se de um estudo jurídico-político, delimita-se a vertente epistemológica e metodológica do Direito afeita e transversal ao tema
principal da pesquisa, a saber, a chamada ‘Análise Econômica do Direito’, especificamente seu discurso
ideológico apologista à globalização e ao Neoliberalismo. Palavras-chaves: Democracia; Capitalismo Tardio; Análise Econômica do Direito.
Abstract: The current study has as its central theme concerning the recent crisis on democratic models (substantial and not merely formal) in the light of the recent transformations of the capitalist mode of
production and its eventual convergence to legal and judicial practices based on the so-called ´Law and
Economics”. At first, the subject is delimited in terms of a specific democratic model, that is, the so-called substantial democracy. In a second aspect, the theme of the proposed research is temporally and
epistemologically circumscribed under the 'Late Capitalism' understood as a hegemonic production
mode. Still, the epistemological delimitation is based on a geographical / spatial and temporal break focused primarily on Brazil, specifically from the nineties onwards, in parallel with the other capitalist
democracies under context of globalization of financial and rentier capital. Moreover, in the case of a
juridical-political study, the epistemological and methodological side of the Law is defined and
transverse to the main theme of the research, namely the so-called 'Law and Economics, specifically its ideological discourse apologetic towards globalization and Neoliberalism.
Keywords: Democracy; Late Capitalism; Law and Economics.
Introdução
O presente estudo tem como tema central a(s) crise(s) recentes de modelos
democráticos (substanciais e não meramente formais) à luz das recentes transformações do
modo de produção capitalista e sua eventual convergência às práticas legiferantes e judiciais
fundamentadas na chamada ‘Análise Econômica do Direito’. Aprioristicamente delimita-se o
tema quanto a um específico modelo democrático, qual seja, a denominada democracia
substancial. Em um segundo aspecto, o tema da pesquisa proposta circunscreve-se temporal e
epistemologicamente no chamado ‘Capitalismo Tardio’ entendido como modo produção
hegemônico. Ainda quanto a supradita delimitação epistemológica, opta-se por uma rotura
geográfica/espacial e temporal focada prioritariamente no Brasil, especificamente a partir da
década de noventa, paralelamente as demais democracias capitalistas em um contexto de
mundialização do capital financeiro e rentista. Outrossim, tratando-se de um estudo jurídico-
político, delimita-se a vertente epistemológica e metodológica do Direito afeita e transversal ao
tema principal da pesquisa, a saber, a chamada ‘Análise Econômica do Direito’,
especificamente seu discurso ideológico apologista à globalização e ao Neoliberalismo. Sobre
a temática jurídica flexionada à economia, considera-se que:
A relação entre o Direito e a Economia deve levar em consideração esse papel ocupado pela ordem jurídica, de resguardar, com maior ou menor carga
ideológica, os anseios de preservação da infraestrutura. A dualidade de classes
existente na sociedade brasileira não pode ser meramente reproduzida na instância jurídica, que parte da premissa de que a cidadania associada a
isonomia tem a capacidade de gerar igualdade entre as pessoas. (...) O Direito
é uma esfera mediadora entre a função repressiva do Estado e a ideológica,
fazendo-se presente de acordo com a postura dos indivíduos em sociedade. (...) “Pensar o direito à luz de um método cunhado para análise da economia
política significa compreender a dimensão desse fenômeno e encará-lo como
um processo, que jamais tem um produto, pois é dinâmico. Além disso, instiga aos pesquisadores que enxergue para além da aparência, do formalismo
jurídico, do pensamento que está enquadrado na lógica estatal, e que busque
na diversidade das lutas sociais a fonte de inspiração para a sua transformação”. (KELLER, 2015, pp. 14, 151)
A investigação proposta no presente estudo justifica-se perante a profusão global de
debacles de modelos democráticos paralelas ao desmonte do ideal de Welfare State, cujas
políticas públicas centrais “ficam diluídas nas organizações sociais e no mercado, pelas
palavras de ordem do projeto neoliberal: descentralização, terceirização, privatização e
flexibilização” (GOMES, 2006, p. 31). Tal desmantelamento ocorre aliado à concentração de
capital e renda, bem como a intensificação de atividade rentista (LIMA, 2008, p. 18). Tal
cenário precipitou o mercado ai) uma expansão temerária do crédito para consumo (exempli
gratia, a crise iniciada em 2008), ii) exploração insustentável de matérias-primas, ocasionando
desastres ambientais cada vez mais intensos e amiudados. Em suma, observa-se o nefasto
império do rentismo financeiro em escala global, ou, em outras palavras, a “mundialização”
enquanto crise perene, sistêmica e juridicamente administrada. Outrossim, crítica à tese do
Racionalismo Econômico em modelos econômicos afeitos ao Liberalismo, circunscritos no
modo de produção Capitalista, parte da reflexão empírica acerca do aumento estrutural da
desigualdade econômica havido entre o século vinte e as primeiras décadas do século vinte e
um. Neste cenário, verifica-se que nas últimas décadas a taxa de retorno sobre o capital tem
sido inexoravelmente maior do que a taxa de crescimento econômico a longo prazo (PIKETTY,
2014, p. 34).Diante do descrito cenário ominoso, insta interpelar discursiva, ideológica e
cientificamente a ‘Análise Econômica do Direito’, que rende profanos festins de desmonte de
Direitos Sociais justificando-se em uma racionalidade (instrumental) mercadológica, de tal
forma que questões como justiça distributiva, direitos humanos ou o princípio da supremacia
do interesse público (para citar apenas alguns temas sensíveis) são ignorados, pois nesta senda
o Direito não serve à sociedade (ou projetos civilizatórios), mas à Economia de Mercado.
I. Análise Econômica do Direito e Racionalidade Liberal
Sobre a ‘Análise Econômica do Direito’ flexionada à ‘Racionalidade Liberal’,
detalhadamente, entende-se tratar de aplicação da análise microeconômica a problemas legais
buscando traçar as consequências econômicas partindo da premissa de que pessoas são mais ou
menos racionais (em sentido estrito) em suas interações sociais. A tomada de decisão racional
que maximiza o uso eficiente dos recursos é o objetivo declarado da análise econômica do
direito (POSNER, 1973, p.4). A eficiência torna-se o padrão para todas as soluções propostas,
e é medida em termos de valor maximizado, precificando as relações sociais, ou seja,
mercantilizando-as.
A AED [Análise Econômica do Direito] emprega principalmente modelos
mentais e ferramentas analíticas típicas da Economia para a discussão de
temas jurídicos. O tema é amplo, mas uma aproximação preliminar deve
destacar cinco conceitos centrais da microeconomia, como segue: 1. Escassez. Os indivíduos vivem em um mundo de recursos escassos. Se os recursos
fossem infinitos, não haveria o problema de se ter que equacionar sua
alocação; todos poderiam ter tudo o que quisessem e nas quantidades que desejassem. Mas num mundo de recursos escassos, os indivíduos precisam
realizar escolhas. Há aqui pelo menos duas implicações claras para o direito.
Primeiro, a proteção e provisão de direitos pelo estado é sempre custosa (na expressão clássica, “não existe almoço grátis”). Ou seja, qualquer oferta de
serviço ou benesse estatal terá que ser paga por alguém, de alguma forma.
Segundo a realização de uma escolha e a tomada de um caminho, qualquer
que seja, implica um ganho, mas também uma perda. Há, portanto, um trade off, na expressão inglesa consagrada. Logo, tanto no debate legislativo, quanto
no debate judicial, pode ser prudente considerar não apenas os benefícios de
determinadas decisões, mas também os custos. 2. Maximização racional: A AED parte da premissa de que os indivíduos calculam para alcançar os
maiores benefícios aos menores custos. O agir humano é instrumental. Faz-se
algo a fim de atingir um determinado objetivo. A ação humana é, nesse
sentido, dita “racional”. (...) A AED parte do pressuposto de que a Economia, especialmente a microeconomia, seja útil para a análise e prática do Direito.
Esse argumento possui duas versões proveitosas. Primeiro, a ideia de que a
Economia possa explicar a estrutura das normas jurídicas. Assim, os sistemas jurídicos poderiam ser compreendidos como sendo a resultante das decisões
de maximização de preferências das pessoas em um ambiente de escassez.
Essa ideia é comumente tratada de forma bastante abstrata. Por exemplo, os contratos surgem para facilitar a coordenação humana e permitir fixar o preço,
a propriedade privada evita o excesso de consumo ou descaso com bens
públicos, e assim por diante. (...) A segunda versão é a de que a AED possa
ser utilizada para prever as consequências das regras e interpretações jurídicas. Trata-se, então, de tentar identificar os prováveis efeitos de diferentes posturas
jurídicas sobre o comportamento dos atores sociais relevantes em cada caso.
Essa ideia é bastante contenciosa, porque se a previsão de consequências nos mercados organizados já é bastante difícil, que dirá fora deles (SALAMA,
2017)
A perspectiva acima descrita é claramente liberal, portanto, racionalista, entende as
relações sociais como concomitantes ao processo de utilização de recursos em um ambiente
sociocultural (SALISBURY, 1968). A abordagem centra-se na posição histórica e formal,
preocupando-se com o desempenho social no que tange o contraste entre contextos culturais,
ignorando o fato de como e onde a cultura é originário. Esta abordagem percebe a economia
como principal forma racional de tomada de decisão, enfatizando os aspectos ideais e
normativos em determinada sociedade. Esta abordagem, nominalmente Formalista, propugna o
Liberalismo, e, baseada na generalidade, supõe que o sistema capitalista é a ordem natural da
sociedade por todos os meios possíveis(SALISBURY, 1968).Uma vez que um modelo
formalista geralmente indica o que deve ser maximizado em termos de preferências, que muitas
vezes (mas não necessariamente) incluem metas de valor culturalmente expressas, ele é
considerado pelo Liberalismo como suficiente para explicar o comportamento humano em
qualquer contexto (PRATTIS, 1982, p. 207). Esta abordagem justifica ideológica e
teoréticamente a Teoria Econômica Neoclássica, pois foca no indivíduo, que, em tese, faz
escolhas racionais com base em informações completas com o fito de maximizar aquilo que
subjetivamente emprega valor (PRATTIS, 1982, p. 209). Contudo, por abordagem diversa,
nominalmente o Substantivismo, é possível entendera Economia como processo de produção
de bens para a sociedade, não considerando qualquer instituição social como fundamentalmente
econômica (GODELIER, 2013, p. 107). A abordagem Substantivista, todavia, não define
exatamente o que é compreendido pela esfera econômica, contudo argumenta que a atividade
econômica no modo de produção capitalista tende a se articular dentro de si mesmo,
circunscrevendo sua própria matriz institucional em um determinado sistema social (PRATTIS,
1982, p. 211). Ao partir da premissa que nenhum sistema social pré-industrial tem uma
instituição exclusivamente econômica, pode-se afirmar que, ao invés de uma racionalidade
estrita e apartada do fenômeno social, a Economia reverbera relações sociais relacionadas à
produção de material de meios de sustento dos indivíduos (GODELIER, 2013, p. 110). O
significado substantivo daquilo que é tido como ‘econômico’ deriva, portanto, da dependência
do homem em relação à natureza e outros indivíduos (POLANYI, 1971, p. 263), e, sendo uma
dependência contingente, não á raciocínio apriorístico e universal e atemporalmente necessário.
Neste sentido, importa ressaltar que a referida abordagem ‘Substantivista’ compatibiliza-se ao
referencial teórico do que se denomina ‘Democracia Substancial’ (pormenorizado adiante), na
mesma medida em que o formalismo político se paraleliza ao racionalismo econômico estrito,
núcleo ontológico (ou “sublime objeto da ideologia”) do argumento central da ‘Análise
Econômica do Direito’:
A maximização de riqueza como fundação ética para o Direito é uma tese radical. Richard Posner formulou-a em uma série de artigos da segunda
metade da década de 1970, e posteriormente, em 1981, consolidou os escritos
em um livro cujo título é bastante sugestivo, “A Economia da Justiça”. A ideia central dessa hipótese “fundacional” é a de que as instituições jurídico-
políticas (inclusive as regras jurídicas individualmente tomadas) devam ser
avaliadas em função do paradigma de maximização da riqueza. O Direito, visto como um sistema de incentivos indutor de condutas, deve promover a
maximização da riqueza. Dessa ótica, a pedra de toque para a avaliação das
regras jurídicas é a sua capacidade de contribuir (ou não) para a maximização
da riqueza na sociedade. Isto leva à noção de que a maximização de riqueza
seja fundacional ao Direito, no sentido de que possa ser o critério ético que
venha a distinguir regras justas de injustas. (...) Ao “converter-se” ao
pragmatismo, Posner deu novos contornos à noção de que a eficiência seja útil ao Direito. Descartou tanto a noção de que a eficiência seria um critério
operativo suficiente para avaliar as questões postas ao Direito, quanto a noção
de que a eficiência deveria se sobrepor aos demais valores da sociedade. Em seu lugar, colocou o problema da maximização de riqueza em um contexto
mais amplo, o da jusfilosofia pragmática. Da perspectiva pragmática, o Direito
é fundamentalmente um instrumento para a consecução de fins humanos. Posner rejeita a ideia de que o Direito esteja fundado em princípios
permanentes e de que seja posto em prática através da sua manipulação lógica.
Postula que o significado das coisas seja social, e não imanente, e que as
realizações humanas devam ser apreciadas relativamente às circunstâncias e avaliadas também por suas consequências. Isso conduz à rejeição de todos os
critérios fundamentais que possam de forma absoluta pautar a normatividade
do Direito, inclusive o critério de eficiência. (SALAMA, 2017).
II. Capitalismo Tardio
Aprioristicamente, insta notabilizar que “Capitalismo Tardio”, enquanto termo
conceitual e caracterização, é diversamente tratado por vários autores, não havendo consenso
(CIPPOLA, 1994, pp. 98-103). Rudolf Hilferding, pioneiramente (em 1910), identifica haver
uma importante mudança paradigmática (então) em curso no sistema econômico,
especificamente a financeirização, sintetizada pela fusão do capital bancário com o capital
industrial nos grandes bancos comerciais, sendo este a esta nova etapa do (ainda) vigente modo
de produção (HILFERDING, 1955, p. 306) por ele denominada “Jungstercapitalismus”
(“Capitalismo Recente”). Frederic Jameson (2007, p. 61), por exemplo, manifesta
conformidade com a proposição de Hilferding, na medida e em que compreende o atual estágio
do sistema econômico como um recente idiossincrático desenvolvimento do capitalismo, pois
dotado de características e fenômenos singulares. O termo também é ostensivamente utilizado
na Escola de Frankfurt e também pelos austromarxistas, (cujo nome mais famoso
provavelmente seja Kelsen, embora sua militância tenha sido muito discreta), sendo que estas
duas referidas vertentes do Socialismo Científico tratam (quase que) como sinônimos os termos
“Capitalismo Tardio” e “Sociedade Industrial”. Todavia, é o economista teuto-belga Ernst
Mandel quem provavelmente fornece um referencial teórico quase consensual quanto ao
susodito termo/conceito em sua seminal obra “O Capitalismo Tardio” (1974 [1972]), o qual é
caracterizado por Mandel como:
(...) atual fase do capitalismo monopolista, desencadeada a partir de uma
terceira revolução tecnológica (1940-1945), com a crescente introdução da automação na produção, a internacionalização e centralização do capital em
conglomerados multinacionais, a rápida depreciação e o encurtamento do
tempo de rotação do capital fixo e a busca do superlucro como principal estímulo de acumulação (...) O crescente uso da automação e da regulação
eletrônica da produção, que caracterizaria o capitalismo tardio, provoca,
segundo Mandel, aumento da composição orgânica do capital e queda da taxa
de lucro, definindo uma crise estrutural do modo de produção capitalista ou uma crise histórica de valorização do capital, já que nas fábricas inteiramente
automatizadas, não havendo trabalho humano, também não haverá produção
de mais-valia. O desenvolvimento tecnológico, mediante o aumento de despesas com pesquisas e sua organização como ramo autônomo da divisão
do trabalho (possibilitada pela valorização das rendas tecnológicas, que se
tornaram a principal fonte de superlucros), proporcionou uma depreciação
mais rápida do capital fixo e o encurtamento do tempo de sua rotação, exigindo um planejamento empresarial mais abrangente. Esse fato explicaria
a centralização do capital por meio dos conglomerados multinacionais e a
tendência inerente ao capitalismo tardio de ampliar o controle sistemático sobre todos os elementos dos processos de produção, circulação e reprodução.
No plano ideológico, o capitalismo tardio substituiu a crença no
individualismo e na competição sem limites pela fé na ciência e na técnica, cujos princípios devem organizar e planejar a sociedade e a economia”.
(SANDRONI, 1999, pp. 81-82).
As principais características do capitalismo tardio, de acordo com Mandel (1972 apud
SANDRONI, 1999, p.82), são (resumidamente): i) expansão de multinacionais; ii) globalização
de mercado e trabalho; iii) fluxo de capital intensificado; iv) expansão da capacidade produtiva,
aliada ao desenvolvimento tecnológico. Todavia, tais características são elas mesmas as causas
do desarranjo da economia de mercado, pois, inexoravelmente, causam superprodução, o que
interrompe o ciclo da mercadoria, causando uma crise cíclica. O Neoliberalismo, pensamento
hegemônico no Ocidende pós Guerra Fria, por cinismo, ignorância ou mera perfídia, alega que
tais crises são resultados, frutos naturais, de tendências inexoráveis da economia de mercado,
sendo a solução (cínica e/ou ironicamente) intensificar a “livre atuação das forças de mercado,
o término do intervencionismo do Estado, a privatização das empresas estatais e até mesmo de
alguns serviços público” (SANDRONI, 1999, p. 421).É neste sentido que se inicia uma
campanha ideológica de desqualificação do Estado, seja como garantidor de direitos básicos,
ou até mesmo mínimo denominador comum em sociedades complexas industriais. Neste
discurso alega-se que o poder estatal se tornou incapaz de prover a infraestrutura básica às
necessidades sociais, cujo centro provedor deveria deslocar-se absolutamente para iniciativa
privada. Ao analisar o referencial teórico concernente à delimitação temporal e epistemológica
(do modo de produção vigente) adotada pelo estudo proposto, pormenorizada anteriormente,
observa-se uma rotura cronológica identificada à economia de mercado posterior a 1945. Tal
constatação é relevante à análise bibliográfica a ser realizada dialeticamente, considerando que
a “Era de Ouro” do Capitalismo ocorreu entre as décadas de cinquenta e setenta do século vinte
(LIMA, 2008, p. 09), concomitantemente (não por acaso) ao período de reconstrução da Europa
(Plano Marshall) e Guerra Fria, verificando-se também que tal período inicia-se com o
incremento de investimento industrial bélico “metabolizado” pela crise do petróleo na década
de setenta. A confluência do principal referencial teórico acerca do ‘Capitalismo Tardio’ parece
indicar que seu desenvolvimento coincide com um distintivo reflorescimento da economia de
mercado, e, ao invés de findar-se com a referida crise de combustíveis fósseis, transforma-se
em algo inteiramente novo e perdura até o presente momento, sendo que seu nascimento e
mutação afetam necessariamente a sociedade, inclusive, e sobretudo, o Direito, objeto do estudo
ora proposto.
III. Democracia Substancial em Tensão
Considerando as disputas teóricas havidas tanto na jusfilosfia quanto na teoria política,
deriva a hodierna constelação de teorias que, seja por foco histórico ou epistemológico
(GOYARD-FABRE, 1999, pp. 43-48), clamam para si a explicação e fundamentação de como
a sociedade se organiza (ou deveria se organizar) de forma dita “democrática”. Ainda, as
disputas tendem a retornar a um mesmo campo, qual seja, o problema do ideal universalista no
Direito face às proposições historicistas (AGUILLAR, 2014, pp. 49-52). Embora a
metanarrativa jurídica acerca do termo ‘Democracia’, como ora retratada, tenha tido seu início
formal nos eventos posteriores ao arranjo westphaliano, sua feição atual, inclusive aporias e
idiossincrasias, se dá pelas disputas argumentativas e políticas havidas no decorrer dos séculos
XVIII e XIX, especialmente no que concerne às contradições sociais formadas e evidenciadas
pelas revoluções burguesa e industrial, bem como as discussões acerca das fundações e
legitimações da sociedade política, como em Locke, Hobbes, Hegel e Kant, dentre outros
(GOYARD-FABRE, 1999, pp. 21-43).
Isto posto, consideram-se as tradições de Hans Kelsen e Jürgen Habermas como ponto
de partida à discussão conceitual à temática posta. Para Kelsen liberdade combinada com a
igualdade fundamenta a democracia, de tal forma que assegure a participação direta ou indireta
do povo na criação e aplicação da ordem jurídica, sendo precípuas tanto a manutenção de um
caráter contraditório-discursivo na criação da referida ordem, como proteção de minorias
através da positivação de direitos fundamentais (KELSEN, 1993, pp. 67, 69). No que concerne
à sua ontologia, Kelsen ensaia um consequencialismo sociopolítico no que tange determinada
opção de crença filosófica, tendo, portanto, um raciocínio mais cético. O desiderato de Kelsen
concernente a Estado, Democracia e Direito, depende de uma Ontologia específica,
paradoxalmente, uma negação metafísica de qualquer crença ontológica última. Kelsen faz uma
analogia entre teoria política, epistemologia e axiologia. Na teoria de Kelsen, em última análise,
com fito meramente argumentativo e didático, há duas formas político-jurídico antagônicas
entre si absolutismo filosófico e relativismo filosófico. (KELSEN, 2000, p. 161), ao contrário
da caricatura de um totalitarismo exegético por vezes esboçada. Justamente por causa de seu
caráter relativista, a democracia procedimental é capaz de criar a ordem social coletiva, ou seja,
esta é a forma de governo que prevê regras e procedimentos que possibilitam aos cidadãos
tomarem decisões baseadas em standards de conduta estipulados dialogicamente, e não por
parâmetros absolutos postos aprioristicamente. Sendo as regras fundamentadas em relativismos
(KELSEN, 2000. p. 103), a regra da maioria, assim entendida, surge como característica
essencial da democracia procedimental, de tal forma que preserva a liberdade do maior número
de indivíduos da sociedade, sem recorrer a absolutizações indisponíveis ao governantes e
comandados. Há uma identificação, por conseguinte, entre democracia e liberalismo político
para Kelsen, mas o mesmo não vale para o liberalismo econômico. Ademais, Kelsen entende
que a relação entre liberalismo econômico e Estado é de tolerância, isto, pois, a burguesia o vê
como um eficaz instrumento para defender a propriedade privada (HERRERA, 1998, p. 204).
As teorias de Kelsen quanto ao Estado foram denunciadas tanto pela Direita como pela
Esquerda - o seu formalismo metodológico foi denunciado pelos conservadores como
"esquerdismo" e pelos marxistas como "fascismo”, quando na verdade tratavam de intensa luta
pela Democracia material e pelo Direito como meio e não fim para consecução dos ideais de
emancipação humana. O Estado Constitucional e (portanto) Democrático para Kelsen
imprescindiria de dialogia, razão crítica (como em Kant ou na phronésis aristotélica) e Regra
da Maioria em respeito à minoria como em Tocqueville (KELSEN, 1990: 283). Para Habermas
(1997, p. 12) é importante analisar o problema da democracia, a partir da ideia liberal, mas
além. Por quê? Democracia imprescinde de uma análise da dicotomia discurso e participação,
para fazer o sistema trabalhar para o mundo da vida (inverter a lógica), ao invés do mundo do
sistema, no qual se encontra o Direito, colonizar o mundo da vida, fazer o mundo da vida
colonizar o mundo do sistema. Inverter essa lógica através de uma ideia de democracia que
converge discurso e participação. E o mundo da vida é aquele dotado de linguagem e
significado. Ele pode transformar o mundo do sistema no qual se encontra o Direito. Habermas
propõe então um retorno à potência da agência humana, o ser humano agir discursivamente
para criar e mudar o mundo. E para ele o jurista fica preso no sistema, ou seja, o formalismo,
no positivismo. Embora ele tenha uma aproximação do Kelsen, ele diverge muito do
positivismo ensinado. Todavia, importa ressaltar que Habermas pressupõe uma situação ideal
de fala, na qual o litígio e debate são dotados de um princípio de universalização, no qual
inteligibilidade, veracidade, sinceridade e correção normativa são pressupostos alcançáveis por
todos os partícipes. As condições para essas pretensões são duas: i) ausência de
constrangimento externo (você participa da democracia enquanto comunicação e da
recolonização do mundo da vida, ou pelo menos a expansão do mundo da vida rumo ao
sistema), e aí inclui o constrangimento da mídia, e ii) uma motivação racional, ou seja, você
agir pelas suas razões, então não pode ter assimetria; uma discussão sobre uma criação de uma
norma não pode se dar enquanto temos uma relação assimétrica. Postas as balizas
argumentativas, considera-se a explicação analítica de Norberto Bobbio:
(...) faz referência prevalentemente a certos conteúdos inspirados em ideais
característicos da tradição do pensamento democrático, com relevo para o igualitarismo. Segundo uma velha fórmula que considera a Democracia como
Governo do povo para o povo, a democracia formal é mais um Governo do
povo; a substancial é mais um Governo para o povo. (...) Para não nos
perdermos em discussões inconcludentes é necessário reconhecer que nas duas expressões "Democracia formal" e "Democracia substancial", o termo
Democracia tem dois significados nitidamente distintos. A primeira indica um
certo número de meios que são precisamente as regras de comportamento acima descritas independentemente da consideração dos fins. A segunda
indica um certo conjunto de fins, entre os quais sobressai o fim da igualdade
jurídica, social e econômica, independentemente dos meios adotados para os alcançar. (BOBBIO, MATTEUCCI, PASQUINO, 1998, pp. 328-329)
A análise bibliográfica de tais conceitos, deve considerar eventual contradição entre
ideais da economia e da democracia, o que suscita a viabilidade da articulação dos valores da
liberdade política e da igualdade social:
Mesmo sob um regime democrático, a legalidade do Estado é uma mistura
complexa de igualdade e desigualdade. Por um lado, essa legalidade sanciona
os direitos universais da cidadania política e civil. Por outro, essa mesma legalidade sanciona dois tipos de desigualdades: uma, a resultante da
organização hierárquica, legalmente regulada, das instituições burocráticas do
Estado, bem como do respaldo ou da autorização que o sistema legal outorga a outras instituições privadas que também estão hierarquicamente
organizadas; outra, a desigualdade resultante do fato de que esta mesma
legalidade dá forma à condição capitalista da sociedade. Esta forma sanciona
e respalda uma ordem social que inclui, de 260 várias maneiras, a dominação social de quem controla os meios de produção, como também, e com crescente
importância no mundo contemporâneo, o controle dos circuitos do capital
financeiro. (HAAS, 2014, pp. 258, 268)
O estado da arte no tópico concernente à ‘Democracia Substancial’ evidencia uma
contraditória exigência em sociedades industriais a partir do último quartel do século vinte: a
necessidade de consolidar a democracia e, ao mesmo tempo, ajustar a economia, id est, avançar
na construção de institutos democráticos (procedimentais, pois substancialistas) em
concomitância às medidas econômicas que podem eventualmente implicar alto custo ao bem
estar social. Importante ressaltar que tal contradição possui um inerente limite de esgarçamento
do tecido social, porquanto, da própria democracia.
O que acontece a um regime democrático quando faltam à cidadania algumas
das suas condições sociais? O que acontece a um regime democrático quando faltam ao suposto cidadão os atributos sociais do indivíduo? Uma teoria da
democracia exige uma teoria da sociedade, pelo menos no sentido de que a
igualdade democrática dos cidadãos requer a suposição de algum nível de
igualdade social entre os indivíduos. (WEFFORT, 1992, p.25)
IV. Reformas Neoliberais na América Latina e seus Efeitos
Apesar de as reformas liberalizantes terem sido contidas (até certo ponto) na América
Latina em meados dos anos 2000 por governos de centro-esquerda, podemos afirmar que essas
reformas voltaram a avançar em países que compõem a periferia do capitalismo globalizado.
Os países periféricos, em sua maioria, possuem uma economia baseada em exportação de
commodities e mão de obra barata, contudo os impactos das reformas não se dão de maneira
homogênea nesses países, pois “os padrões nacionais são muito diferentes, a definição de seus
contornos é determinada por fatores de ordem diversa, mas se expressam conjuntamente nas
relações de força entre classes e grupos sociais – aí incluída a alta burocracia estatal –
mobilizados, em cada momento, para promover e/ou vetar tal ou qual tipo de política” (CRUZ,
2007, p. 413).
Apesar das diferenças, os países periféricos passam a adotar modelos políticos-
econômicos parecidos, sob influência de fatores externos. Essa medida pode ser observada a
partir da análise de fatores diversos como PIB (e sua composição setorial), renda per capita,
inflação, taxa de urbanização, expectativa de vida, de analfabetismo de adultos, percentual de
matrículas escolares por faixa etária, nota-se que mesmo em circunstâncias distintas. Neste
sentido, devemos levar em consideração as condições que levam à adoção desses modelos
parecidos: “Se países em tudo diferentes, em circunstâncias tão distintas, quebram seus antigos
padrões de política econômica e passam a adotar modelos de idêntica inspiração, fatores
internos a esses países não explicam esta mudança. Para entendê-la, temos que nos voltar para
condições que os afetam conjuntamente” (CRUZ, 2007, p. 130). O autor demonstra que em
países como Argentina, Brasil, México e Venezuela, as reformas liberalizantes ocorreram no
contexto de crises e negociações com agências internacionais. No caso do Brasil,, os tecnocratas
tiveram um papel de destaque enquanto as organizações internacionais exerceram função
fiscalizadora, como o autor comenta, “ (...) os casos nacionais não são independentes, que as
experiências nacionais de reforma são transmitidas e replicadas; mais importante ainda - que
o processo de propagação de modelos de política econômica é impulsionado por ações
emanadas de instituições vinculadas aos interesses predominantes em um sistema
internacional fortemente hierarquizado” (CRUZ 2007, p. 135).
Nesse sentido, é possível notar padrões e tendências que envolvem políticas sociais
sensíveis à relação de forças entre as classes, sendo expressado por meio da precarização das
relações de trabalho, reforçando a livre atuação das forças de mercado, expressão típica do
capitalismo tardio.
Com diferenças sensíveis no tocante ao conteúdo, à forma e aos custos sociais
das mudanças impostas, num caso e em outro – no centro e na periferia - ,
essas políticas tinham como norte o reforço dos direitos de propriedade, a remoção de entraves ao ‘livre’ funcionamento dos mercados, a criação de
condições próprias à maior lucratividade do capital. Em ambos os casos, aqui
como lá, essas políticas envolveram alterações sensíveis na composição das
classes sociais e nas relações de forças entre elas, fenômeno expresso entre
outras coisas no debilitamento sensível do trabalho organizado e na
preponderância marcante dos interesses financeiros no âmbito da burguesia. Em toda a parte, tais políticas têm produzido concentração de renda, exclusão,
aprofundamento das desigualdades sociais (CRUZ, 2007, p. 414).
Os conflitos gerados por tais políticas resultaram em crises políticas em países como
Argentina, Bolívia e Venezuela, já mencionados anteriormente. Em diferentes níveis, o
resultado das reformas liberais sob o prisma do racionalismo econômico resultou em um tecido
social esgarçado, mitigando a democracia substancial na medida que a mesma deixa de tutelar
os interesses do povo para atender o capital. Para Kelsen, liberdade combinada com a igualdade
fundamenta a democracia, de tal forma que assegure a participação direta ou indireta do povo
na criação e aplicação da ordem jurídica, sendo precípuas tanto a manutenção de um caráter
contraditório-discursivo na criação da referida ordem, como proteção de minorias através da
positivação de direitos fundamentais (KELSEN, 1993, pp. 67, 69).
Se não forem bem administradas, as pressões sociais desencadeadas pela
integração econômica global provavelmente resultarão em uma má economia
e um mal governo. Não apenas porque a globalização destaca e exacerba as tensões entre os grupos, o que realmente ela faz, mas também porque reduz a
disposição de grupos internacionalmente móveis para cooperar com outros na
resolução de desacordos e conflitos. (...) Ou como disse Albert Hirschman ‘o espírito comunitário, que é normalmente necessário em uma sociedade de
mercado democrática, tende a ser espontaneamente gerado através da
experiência de administrar os conflitos que são típicos dessa sociedade’. Mas e se a globalização reduz os incentivos para administrar esses conflitos? E se
reduzindo o engajamento dos grupos cívicos internacionalmente móveis, a
globalização afrouxar os laços cívicos que unem as sociedades e exacerbar a
fragmentação social? Portanto a globalização desfere um duplo golpe na coesão social, primeiro exacerbando um conflito sobre crenças fundamentais
relacionadas à organização social; depois, enfraquecendo as forças que
normalmente militariam em prol da resolução desses conflitos mediante debates e deliberações nacionais. (...) Recuo do governo, desregulação e
encolhimento das obrigações sociais são as contrapartes domésticas do
entrelaçamento das economias nacionais (...). As tensões entre globalização e coesão social são reais e é improvável que desapareçam espontaneamente.
(RODRIK, 2013, pp. 108, 109, 133).
A insatisfação popular que os resultados das reformas provocaram resultaram na
eleição de governos de centro-esquerda na América Latina, a título de exemplo: Lula em 2003
no Brasil e Hugo Chávez em 2001. Apesar das peculiaridades da política nacional de cada país,
os mesmos convergem no que tange a insatisfação popular com as reformas propostas, que
criaram expectativas se apoiando nos resultados obtidos no prisma da estabilidade monetária,
que, após pouco tempo, mostraram discrepância com a realidade.
Considerações Finais
De maneira geral é possível concluir que decisões judiciais, leis, normas e decisões
administrativas inspiradas e fundamentadas pela ‘Análise Econômica do Direito’, esta
consonante ao discurso hegemônico do neoliberalismo rentista globalizado no contexto do
Capitalismo Tardio, corroem instituições e valores de projetos democráticos substancialistas.
Isto, pois, paralelamente ao Direito, o desenvolvimento das ciências econômicas fixou-se em
grande parte ao paradigma cartesiano, próximo às construções cognitivas matemáticas
(CAPRA, 1993, pp. 95-97). Tal base paradigmática desenvolveu um sistema de valores isolado
das relações sociais, sendo as Leis Econômicas criadas e justificadas no Cartesianismo, ou seja,
uma “Racionalidade Estrita”. Contudo este economicismo-liberal (um reducionismo
epistemológico da experiência Ocidental), é a pedra de toque da ‘Análise Econômica do
Direito” e também uma ominosa ameaça ao projeto civilizacional do Direito, a busca pela
emancipação humana como horizonte normativo à própria humanidade.
Neste sentido, a implementação das teses da ‘Análise Econômica do Direito’ contribui
para a hodierna crise da Democracia Substancialista na medida em que o chamado
“Racionalismo Econômico”, hipostasiado entre o pós-guerra e a década de setenta (CIPOLLA,
1994, p. 183) entende as relações sociais como concomitantes ao processo de utilização de
recursos em um determinado ambiente sociocultural (SALISBURY, 1968), ou seja a mítica
tomada de decisão racional que maximiza o uso eficiente dos recursos é o objetivo declarado
da abordagem economicista ora criticada (POSNER, 1973, p.4). Neste sentido, a eficiência
torna-se o padrão para todas as soluções propostas, e é medida em termos de valor maximizado,
precificando as relações sociais, ou seja, mercantilizando-as. Consequentemente, questões
como justiça distributiva, direitos humanos ou o princípio da supremacia do interesse público
(para citar apenas alguns temas sensíveis) são ignorados, pois nesta senda o Direito não serve
à sociedade (ou projetos civilizatórios), mas à Economia de Mercado.
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