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Análisis de la eficacia y presunción de legalidad de los actos administrativos que dieron vida

jurídica a la restricción del derecho de circulación del parrillero hombre

Daniel Álvarez Tabares, [email protected].

Orlando Manuel Villero Padilla, [email protected]

Wbeimar Adrián Zapata Sepúlveda, [email protected]

Artículo de investigación presentado para optar al título de Abogado

Asesor: Natalia Baena Robledo, Magíster (MSc) en Derecho Penal

Universidad de San Buenaventura Colombia

Facultad de Derecho

Derecho

Bello, Colombia

2017

mailto:[email protected]

mailto:[email protected]

Citar/How to cite (Álvarez, Villero & Zapata, 2017) ... (Álvarez et al., 2017)

Referencia/Reference

Estilo/Style:

APA 6th ed. (2010)

Álvarez Tabares, D.; Villero Padilla, O. M. y Zapata Sepúlveda, W. A. (2017).

Análisis de la eficacia y presunción de legalidad de los actos

administrativos que dieron vida jurídica a la restricción del derecho

de circulación del parrillero hombre. (Trabajo de grado Derecho).

Universidad de San Buenaventura Colombia, Facultad de Derecho,

Bello.

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https://co.creativecommons.org/?page_id=13

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ANÁLISIS DE LA EFICACIA Y PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD… 3

Resumen

Frente a los actos administrativos que permiten la restricción de la movilidad de los motociclistas

con parrillero hombre, se analizó la jurisprudencia y la doctrina con el propósito de determinar, si

las medidas aplicadas resultan estar dentro de los límites de la discrecionalidad. Lo anterior, dado

que en un Estado Social de Derecho, es necesario que el ejercicio de la función administrativa se

acerque cada vez más a los ideales constitucionales de justicia social y transparencia, de tal forma,

que las decisiones que se adopten desde el contexto del derecho de policía frente a las restricciones

de derechos, estén siempre ancladas al principio de legalidad y a la salvaguarda del interés general

y el bien común.

Palabras clave: poder de policía, función de policía, proporcionalidad, discrecionalidad, derechos

y libertades, restricción, autoridad administrativa, parrillero hombre.

Abstract

In the face of the administrative acts that allow the restriction of the mobility of motorcyclists with

barbecue, the jurisprudence and the doctrine were analyzed in order to determine whether the

measures applied are within the limits of discretion. The above, because in a Social State of Law

such as ours, it is necessary that the administrative exercise increasingly approaches the

constitutional ideals of social justice and transparency, so that the decisions that are adopted from

the context of the law of police against the restrictions of rights, are always anchored to the

principle of legality and reach to be adjusted to the right, aimed at safeguarding the general interest

and the common good

Keywords: Police power, police function, proportionality, discretion, rights and freedoms,

restriction, administrative authority, motorcycle crew.


Introducción

El presente artículo, es el estudio de un conjunto de elementos descriptivos y explicativos

sobre los actos administrativos que dieron vida jurídica a la restricción del parrillero hombre en

algunos municipios, que podrían constituir una presunta extralimitación de funciones del derecho

de policía, al restringir el derecho a la libre circulación de los motociclistas que se desplazan por

los corredores viales del Área Metropolitana del Valle de Aburrá como parrilleros.

Las facultades administrativas discrecionales que tiene la administración dentro de la

función que le atribuye el derecho de policía, unidos con un análisis de las decisiones

jurisprudenciales, las perspectivas doctrinales, el ordenamiento jurídico actual y los esfuerzos de

los autores.

La producción de este trabajo nace de la necesidad de estudiar con suma atención un tema

significativo sobre la legalidad de los actos administrativos que expiden las administraciones

municipales amparados en el poder y función de policía, más conocido como la potestad de

decisión que tiene la Administración Pública, por medio de la identificación y consecuente análisis

de las líneas principales que en relación con el sentido de discrecionalidad administrativa, vienen

ubicando la sugerencia que realiza la Policía Nacional para la restricción de ciertos derechos y

libertades públicas, ello permite evaluar la forma en que se usa la figura en el ordenamiento jurídico

colombiano; y el motivo por el cual no, hacerse una contribución al debate jurídico en dicha

materia, marcando un énfasis de las herramientas jurisprudenciales y doctrinales utilizadas,

además, que dicha facultad no debe ser absoluta ni arbitraria, por el contrario, debe estar sujeta a

los principios de legalidad y debido proceso que se entienden imperantes en el Estado de derecho,

y en esa misma medida, se debe encausar la actividad administrativa hacia la búsqueda y

materialización de su verdadera intención, que busca proteger el bien común, satisfacer las

necesidades sociales, el interés general y la consecución de los fines del Estado trazados en el

artículo segundo de la Constitución Política de Colombia (1991).

La complejidad del problema jurídico requirió de la evaluación de muchos preceptos que

normalizan las nociones de la presunción de legalidad en relación con el derecho de policía

autónomo, los que se plantearon con un enfoque práctico que permitiera la explicación de hipótesis

y conclusiones de lectura fácil. Pero, el problema jurídico se desarrollará en el presente escrito.


Es por ello, que el primer título de este documento trata sobre el poder, la función y la

actividad de policía; quienes, y como lo detentan, cuáles son sus límites y sus elementos. Así

mismo, se realiza un análisis de la manifestación de la voluntad de la autoridad administrativa y

esto en referencia a los actos administrativos, su definición, sus elementos y los tipos de actos;

enfocando a estos desde la óptica de la función de policía. Esto como una forma de configurar la

mencionada función sobre el mundo real.

En el segundo título se abordan los actos administrativos expedidos en el Área

Metropolitana del Valle de Aburrá, que establecen la medida restrictiva del parrillero hombre. Se

explica de fondo sobre los decretos que dieron vida jurídica a la precitada medida, su motivación

y finalidad. Además, se plantea un análisis estadístico con el fin de concluir si los resultados

obtenidos con el limitante son proporcionales a la decisión de la autoridad administrativa.

Finalmente, en el tercer título se realiza bajo las consideraciones de la norma y la doctrina,

si la medida se ajusta al test de ponderación o proporcionalidad, sopesándola en la balanza de la

idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto. Lo anterior, con el fin de

determinar si la limitante se ajusta a derecho toda vez que se restringen derechos y libertades de

los ciudadanos.


1. Sobre el poder de policía

La Constitución Política de Colombia define claramente la estructura del Estado y hace una

distinción entre las competencias y funciones otorgadas al órgano legislativo y las otorgadas a las

autoridades administrativas territoriales, esto en cuanto a la distribución del poder se refiere; tanto

es así, que propugna un irrestricto postulado de que solo el Congreso de la Republica es quien

detenta la exclusiva competencia de limitar los derechos y las libertades públicas de los ciudadanos.

A este aspecto, la Corte Constitucional en la Sentencia T-772 de 2003, lo ha definido como

el poder de policía, el cual es:

La facultad de dictar las normas de policía que regulan el comportamiento

ciudadano, garantizando la convivencia pacífica y el ejercicio de las libertades y

derechos ciudadanos. Se trata, así, de un poder de índole normativo, con naturaleza

limitativa de las libertades personales en términos previos, impersonales y abstractos

(p. 70).

Esta facultad la ejercen solamente el Congreso de la República y las asambleas

departamentales y los concejos municipales, lo hacen de forma subsidiaria; de la misma forma, el

Presidente de la República en estados de excepción.

Como quiera que esta potestad es absoluta, el constituyente consintió en otorgar parte de su

facultad omnipotente a las autoridades administrativas, si solo si, estas se ciñen a lo reglado por el

legislador, guardando las proporciones y actuando siempre dentro del marco impuesto por aquel.

Este poder subsidiario debe girar en torno a situaciones relacionadas con el derecho de policía,

entendiéndose este, según lo indicado en los Lineamientos generales de política para la Policía

Nacional de Colombia, como “el conjunto de normas establecidas por el Estado con el fin de

garantizar la seguridad, tranquilidad, moralidad y la ecología. Tiene su fundamento en leyes

especiales de Policía, que pertenecen a la esfera del derecho público” (Colombia. Policía Nacional,

2007, p. 15).

Basado en lo anterior, es propio indicar que el Congreso de la República expide normas de

carácter general e impersonales, permitiéndose justificadamente restringir derechos y libertades

cuando sea necesario conservar el orden público, mientras que el poder subsidiario otorgado a las

autoridades administrativas de expedir nomas solo debe ser desarrollado dentro de un ámbito


específico y concreto para regular el orden público, sometiéndose así a lo ya reglado por el órgano

superior, respetando siempre la jerarquía normativa.

Conforme a esto, la Corte precisó lo siguiente en la Sentencia C-825 de 2004:

El poder de policía subsidiario que ejercen ciertas autoridades administrativas no

puede invadir esferas en las cuales la Constitución, haya establecido una reserva

legal, por lo cual, en general los derechos y libertades constitucionales, sólo pueden

ser reglamentados por el Congreso. (p. 17)

Por su parte, la Sentencia C-024 de 1994 manifiesta que:

En la Carta de 1991, ya no es de recibo la tesis de la competencia subsidiaria del

reglamento para limitar la libertad allí donde la ley no lo ha hecho y existe reserva

legal, la cual había sido sostenida bajo el antiguo régimen por el Consejo de Estado

(p. 34).

Así las cosas, aunque es el Congreso de la República quien detenta en su totalidad la

facultad de expedir normas reguladoras de derechos y libertades, esto no entra en pugna con el

poder subsidiario otorgado a las autoridades administrativas, por cuanto estas deben someterse a lo

que ya está escrito y reglado, por lo que esta mínima potestad no consiente la arbitrariedad ni mucho

la extralimitación de funciones.

Ahora bien, el poder de policía y este poder subsidiario deben concretarse bajo el marco de

la gestión administrativa por parte de las autoridades facultadas para tal caso, la cual es entendida

como la Función de Policía. Sobre la mencionada, la honorable Corte Suprema de Justicia en

Sentencia 893 de 1982, la define así:

La función de policía es la gestión administrativa concreta del poder de policía,

ejercida dentro de los marcos impuestos por éste; la desempeñan las autoridades

administrativas de policía, esto es, el cuerpo directivo central y descentralizado de

la administración pública, como un superintendente, un alcalde, un inspector. El

ejercicio de esta función no corresponde, de principio, a los miembros de los cuerpos

uniformados de la policía (párr. 20).

Cabe mencionar que esta función de policía no le es dable al Congreso de la República, por

lo que la ejecución del poder de policía (las leyes), solo está a cargo de las autoridades

administrativas de policía, es decir, el Presidente de la República, como jefe de gobierno y máxima

autoridad administrativa, conforme a las competencias otorgadas en la Constitución Política de


Colombia, articulo 189-4,10.11; los Gobernadores según el artículo 300 y los Alcaldes, articulo

315-2 de la carta suprema quienes tienen dicha competencia; con el fin de conservar el orden

público en el territorio nacional.

La función de policía halla su materialización cuando la autoridad de policía, a través de

actuaciones administrativas, manifiesta su voluntad. Esta última se hace plausible con la expedición

de actos normativos y reglamentarios que regulan la conducta, en materia de orden público, en un

territorio determinado y conforme a la competencia asignada. Así las cosas, estas normas

reguladoras deben cumplir con los requisitos mínimos de validez formal y material respetando

siempre el orden jerárquico de las normas.

Al respecto, la sentencia C-024 de 1994 expresó lo siguiente:

La policía administrativa está entonces ligada a la limitación y regulación de

derechos y libertades para preservar el orden público. Pero esa limitación toma

diversas formas: de un lado, se ejerce mediante la expedición de regulaciones

generales como los reglamentos; de otro lado, supone la expedición de actos

jurídicos concretos, como la concesión de una autorización; y, finalmente, se

desarrolla mediante operaciones materiales de uso de la fuerza pública y se traduce

en la organización de cuerpos armados y funcionarios especiales a través de los

cuales se ejecuta la función (p. 32).

Esta potestad de preservar el orden público mediante reglamentos concretos a la que la

Corte se refiere, puede ser manifestada por las autoridades a través de actos administrativos. En

Sentencia C-1436 de 2000, la corte los define como:

La manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos

jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los

administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción

al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados (p.

1).

Ahora bien, esta manifestación de la voluntad no es autónoma e independiente de las demás

normas, en el Consejo de Estado, sección segunda, expediente N6264 de 1994 se encuentra lo

siguiente:

Como lo dicen la ley, la doctrina y la jurisprudencia, uno de los atributos del acto

administrativo, entendido como emisión de la voluntad de un organismo o entidad


pública con el propósito de que produzca efectos jurídicos, es la denominada

presunción de legalidad que también recibe los nombres de presunción de validez,

presunción de justicia, y presunción de legitimidad. Se trata de una prerrogativa de

que gozan los pronunciamientos de esa clase, que significa que, al desarrollarse y al

proyectarse la actividad de la Administración, ello responde a todas las reglas y que

se han respetado todas las normas que la enmarca. Legalidad es sinónimo de

perfección, de regularidad; se inspira en motivos de conveniencia pública, en

razones de orden formal y material en pro de la ejecutoriedad y de la estabilidad de

esa manifestación de voluntad (párr. 1).

De esta manera, las autoridades administrativas que ejercen la función de policía no pueden

desarrollar esa potestad a su arbitrio, dado que al expedir un acto administrativo debe existir

armonía y respeto con las normas que le anteceden. Del mismo modo, este debe propender hacia

el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos y no a la restricción exacerbada de

los mismos, razón por la cual, la conservación del orden público a toda costa no puede convertirse

en el baremo para la justificación de la ilegalidad. Así, la Sentencia C-813/14 lo aclara:

La policía, en sus diversos aspectos, busca entonces preservar el orden público. Pero

el orden público no debe ser entendido como un valor en sí mismo sino como el

conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la

prosperidad general y el goce de los derechos humanos. El orden público, en el

Estado social de derecho, es entonces un valor subordinado al respeto a la dignidad

humana, por lo cual el fin último de la Policía, en sus diversas formas y aspectos, es

la protección de los derechos humanos. Estos constituyen entonces el fundamento y

el límite del poder de policía. La preservación del orden público lograda mediante

la supresión de las libertades públicas no es entonces compatible con el ideal

democrático, puesto que el sentido que subyace a las autoridades de policía no es el

de mantener el orden a toda costa sino el de determinar cómo permitir el más amplio

ejercicio de las libertades ciudadanas sin que ello afecte el orden público (p. 1).

Quiere decir entonces, que las decisiones optadas por la autoridad administrativa en materia

de orden público no pueden ser desmedidas, por el contrario, deben hallar un punto de equilibrio

que permita el ejercicio de los derechos de las libertades, que las medidas aplicadas sean equitativas

y que no resulten perjudiciales.


En este sentido, la precitada sentencia también señala que:

Las medidas de policía deben ser proporcionales y razonables en atención a las

circunstancias y al fin perseguido: debe entonces evitarse todo exceso innecesario.

Así pues, los principios de proporcionalidad y razonabilidad que rigen todas las

actuaciones de la administración pública adquieren particular trascendencia en

materia de policía (p. 16).

Si no existe otro medio eficaz para lograr el equilibrio en materia de orden público y social,

la última decisión que deba tomarse debe tener un peso suficiente, de tal manera que permita

alcanzar el fin propuesto, pero que no trascienda en la supresión absoluta de los derechos.

Concatenado a ello, la honorable Corte refuerza este criterio cuando dijo que:

La policía sólo debe adoptar las medidas necesarias y eficaces para la conservación

y restablecimiento del orden público. La adopción del remedio más enérgico -de

entre los varios posibles-, ha de ser siempre la última ratio de la policía, lo cual

muestra que la actividad policial en general está regida por el principio de necesidad,

expresamente consagrado en el artículo 3º del "Código de conducta para

funcionarios encargados de aplicar la ley", aprobado por la Asamblea General de las

Naciones Unidas por resolución 169/34 del 17 de diciembre de 1979, que establece

que las autoridades sólo utilizarán la fuerza en los casos estrictamente necesarios

(Sentencia C-024 de 1994, p. 31).

Basado en lo anterior, surge otro aspecto que no puede escapar a la concreción del poder y

la función de policía, y que en últimas materializa la voluntad de aquellos; y esto es, la actividad

de policía. Esta se entiende como la facultad otorgada a los funcionarios competentes con el fin de

que apliquen las medidas correctivas a los ciudadanos cuando exista una alteración del orden

público. Sin embargo, esta aplicación no debe ser arbitraria, dado que siempre se debe ejercer bajo

los parámetros de la legalidad y siempre garantizando los derechos de los asociados.

La Constitución Política de Colombia indica cuales son las autoridades que se encuentran

facultadas para el ejercicio de la actividad de policía: el Presidente de la República -art. 189.3-, los

Gobernadores -arts. 303 y 296- y los Alcaldes -arts. 315 y 296. De la misma, manera se faculta a

la fuerza pública, en especial a la Policía Nacional, para que ejecute las órdenes de las primeras

autoridades.


La honorable Corte Suprema de Justicia en Sentencia 893 de abril 21 de 1982, lo explica

de la siguiente manera:

Los oficiales, suboficiales y agentes de policía... no expiden actos, sino que actúan,

no deciden, sino que ejecutan; son ejecutores del poder y de la función de policía;

despliegan por orden superior la fuerza material instituida como medio para lograr

los fines propuestos por el poder de policía; sus actuaciones se tildarían de

discrecionales sólo limitadas por actos jurídicos reglados de carácter legal y

administrativo. Una instrucción, una orden, que son ejercicio concreto de la función

de policía, limitan el campo de acción de un agente de policía, quien es simple

ejecutor, quien manda obedeciendo, y hace cumplir la voluntad decisoria del alcalde

o inspector, como funcionario de policía” (párr. 29).

Lo anterior, indica que no les compete a los funcionarios de la Policía Nacional expedir actos

administrativos, su función se limita únicamente a la ejecución de la voluntad de la autoridad

administrativa, como veremos a continuación.

1. 1 El poder de policía y la función de policía:

De todo lo anterior, podemos colegir que existe una clara distinción entre el poder de

policía, la función de policía y la actividad de policía. Aunque siendo un solo poder haya una carga

de distribución con sus respectivas limitaciones. A continuación, se expone así:

Tabla 1. Poderes, funciones y actividades de la Policía

PODER DE POLICÍA FUNCIÓN DE POLICÍA ACTIVIDAD DE POLICÍA

Es normativo Es reglada Es asignada a cuerpos uniformados

Tiene la facultad de regular la

libertad Está supeditada al poder de policía Es material y no jurídica

Es general e impersonal Son competentes las autoridades

administrativas

Está sujeta al poder y a la función de

policía.

Es preexistente A quienes la detentan no les es dable

regular la libertad per se

Utiliza la coacción y la coercibilidad

para proteger garantizar los derechos

y libertades.


1. 2. Sobre los actos administrativos: manifestación de la voluntad de las autoridades

administrativas.

Atendiendo a la exposición anterior en la que fue analizada la distribución del poder de

policía en Colombia, la competencia para regular la libertad y las atribuciones otorgadas a las

autoridades administrativas (Presidente de la República, Gobernadores y Alcaldes, entre otras), a

continuación, analizaremos la forma en como estas materializan sus decisiones, para la

conservación del orden público y con ocasión del desarrollo de la función de policía.

Esta materialización de decisiones se concreta a través de actos administrativos, a los cuales

en la Sentencia C-1436 de 2000, la Corte se refiere como manifestaciones de la voluntad de la

administración y que están encaminadas a producir efectos jurídicos: crear, modificar y/o extinguir

derechos de los administrados. Obviamente, estos actos administrativos no gozan de autonomía ni

de independencia jurídica, por cuanto deben estar en completa sujeción y armonía con la norma

superior. Verbigracia, un alcalde no podrá proferir un acto administrativo prohibiendo a personas

ajenas a su ciudad el ingreso en vehículos particulares, en virtud de que vulnera el derecho de

movilizarse libremente por el territorio nacional, el derecho a la libertad de expresión y al libre

desarrollo de la personalidad. Por tal razón, una decisión de este talante conculca con el ideal de

un Estado social de derecho, en el que su Constitución Política tiene como baremo la garantía de

los derechos y libertades de los asociados.

Dicho lo anterior y continuando con el tema, encontramos que los actos administrativos se

pueden clasificar en actos de poder y actos de gestión. Estos actos de poder son los que realiza la

administración en su calidad de autoridad suprema, conforme a sus competencias territoriales,

mientras que los actos de gestión son aquellos en los cuales la administración se despoja de su

autoridad para comportarse como un particular y se somete al derecho privado, por ejemplo, cuando

se ejecuta la venta de las empresas del Estado o las acciones correspondientes a esta (Rodríguez,

2001).

Así mismo, existen los actos de carácter general y los de carácter particular. Los primeros

son de carácter impersonal y abstractos y están encaminados a crear situaciones jurídicas para un

colectivo, es decir, la regulación de aspectos que afectan a todos los asociados y sin distinción de

género, como el caso de la fijación de impuestos o la regulación del orden público. Los segundos

hallan su función en la creación, modificación o extinción de un derecho sobre una persona


particular y concreta, verbigracia, el nombramiento o remoción de un funcionario en un cargo

público (Rodríguez, 2001).

Consecuentemente, estos actos administrativos también se catalogan como unilaterales,

bilaterales y plurilaterales. Los actos administrativos de carácter unilateral son aquellos que expide

la autoridad administrativa sin consentimiento de los administrados y son impuestos por aquella,

en virtud del poder que del que se encuentra investida, pero admiten contradicción a través de las

vías establecidas (vía gubernativa o vía judicial), para tal caso. Ejemplo de ello, los decretos

expedidos por un Gobernador o un Alcalde (Rodríguez, 2001).

Los actos de carácter bilateral son aquellos en los que interviene la voluntad del ente

administrativo y un particular, esto podría traducirse en un contrato estatal. Mientras que los actos

plurilaterales son aquellos en los que deben mediar más de dos voluntades, tal es el caso de las

decisiones de los cuerpos colegiados, como las ordenanzas departamentales o las municipales

(Rodríguez, 2001).

También, y atendiendo a la competencia funcional de las autoridades administrativas, los

actos administrativos son de dos tipos: reglados o discrecionales, para entender la diferencia entre

ambos, Gordillo (2014) establece que:

Las facultades de un órgano administrativo están regladas cuando una norma

jurídica predetermina en forma concreta una conducta determinada que el

administrador debe seguir, o sea cuando el orden jurídico establece de antemano qué

es específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso concreto. Las facultades

del órgano serán en cambio discrecionales cuando el orden jurídico le otorgue cierta

libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa, o

hacerla de una u otra manera (Laubadère 1957, citado por Gordillo, p. 299).

De esta manera, los actos administrativos en la competencia reglada son los que se expiden

cuando media un mandato legal que no admiten otras formas y que debe aplicarse conforme a lo

preestablecido en la ley, mientras que en los discrecionales la autoridad administrativa goza de

cierto margen para tomar decisiones, siempre y cuando se halle dentro de los parámetros legales.

Los actos reglados surgen de la necesidad de apegarse a lo señalado por el órgano

legislativo, por lo que las valoraciones que haya de hacer la administración no pueden contrariar a

aquel. O como diría García de Enterría y Fernández (2011), esta operación debe ser automática,


por lo que el margen de decisión debe sujetarse a los límites de la ley, no hay espacio para el

arbitrio, por lo que solo se consciente la ejecución (p. 478).

Ahora bien, la discrecionalidad administrativa podemos definirla como la potestad de

decidir o aplicar soluciones distintas a situaciones de orden público que carecen de criterios

jurídicos, siempre y cuando tengan como fin la protección y la satisfacción de los derechos de los

asociados. Sobre esta discrecionalidad, García de Enterría y Fernández (2011) la definen como

“una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes

jurídicos, porque la decisión se fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos (…) no

incluidos en la ley” (p. 483).

Para Santamaría Pastor (1991), la discrecionalidad surge cuando “la administración puede

elegir entre diferentes soluciones, todas aquellas igualmente válidas (…) supone la creación de un

ámbito de indiferencia jurídica relativa” (p. 886).

También, uno de los conceptos más recientes de la discrecionalidad administrativa lo

desarrolló el Tribunal Supremo Español en la Sentencia TS, sala tercera, de lo contencioso-

administrativo, 12 de diciembre de 2000, que en su fundamento quinto expresa:

La potestad propiamente discrecional encarna, frente a unos mismos hechos, la

posibilidad de optar entre necesidades diferenciadas y todas de interés general; y la

consiguiente libertad de elegir entre las distintas actuaciones administrativas que

específicamente reclaman cada una de esas singulares modalidades de interés

general (núm. 3).

Independientemente del autor, el concepto de discrecionalidad apunta a un mismo objetivo,

sin embargo, la discrecionalidad administrativa no es absoluta y tampoco presupone un

desmesurado uso del poder, por el contrario, el ejercicio en pleno de esta implica la observancia de

sus límites, por lo que la potestad de decisión (cuando no sea reglada) siempre estará supeditada a

la competencia territorial y a un objetivo claro que redunde en beneficio para la sociedad. Sobre

este aspecto García de Enterría y Fernández (2011), fijan la existencia, extensión, competencia y

la misión que se pretende alcanzar, como elementos para ejercicio de la potestad discrecional (p.

479).

Por último, es válido aclarar que no solo el presidente, los gobernadores y alcaldes son

quienes pueden expedir actos administrativos, estos pueden ser expedidos incluso por particulares

que cumplan funciones administrativas, así como cualquier entidad pública dentro de sus funciones


administrativas (v.gr. en el caso de los órganos legislativos y judiciales en el nombramiento de

cargos), también los órganos de control, los organismos electorales, entre otros.

1. 3. Existencia, eficacia y presunción de legalidad de los actos administrativos

Al referirnos a la existencia de un acto administrativo también hablamos de la carga de ser

eficaz que lleva consigo, y esto es, la obligación de producir efectos jurídicos. Sobre este aspecto

la Corte Constitucional lo expresa en Sentencia C 069 de 1995 de la siguiente forma:

La existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de

la Administración se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo

existe, tal como lo señala la doctrina, desde el momento en que es producido por la

Administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos

jurídicos, es decir, de ser eficaz. De igual manera, la existencia del acto

administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el

momento mismo de su expedición, condicionada, claro está, a la publicación o

notificación del acto, según sea de carácter general o individual (párr. 1).

También continúa diciendo que al igual que

La eficacia del acto administrativo se debe pues entender encaminada a producir

efectos jurídicos. De lo anterior se colige que la eficacia del acto comporta

elementos de hecho, pues una decisión administrativa adoptada de conformidad con

el ordenamiento jurídico superior, cobijada por presunción de constitucionalidad y

de legalidad, puede constituir un acto administrativo perfecto pero ineficaz. Así

mismo, una decisión viciada de nulidad por no cumplir con todos los requisitos

establecidos por el ordenamiento jurídico superior, puede llegar a producir efectos

por no haber sido atacada oportunamente. (párr. 2)

Así, cuando un acto administrativo no cumple con el objeto para lo cual se creó, está

encaminado hacia la ineficacia y, por tanto, es susceptible de ser acusado ante la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo, ente competente en Colombia encargado de determinar si el acto

cumple con todos los presupuestos normativos, es decir, que si este cuenta con los requisitos de

validez. Sánchez Torres (2004) habla de la validez del acto administrativo y dice que “consiste en


su conformidad con el ordenamiento jurídico, consecuencia del respeto a la legalidad o del

sometimiento a las exigencias del derecho vigente” (p. 98).

Sobre el concepto de presunción de legalidad o presunción de validez, Dromi (1987), así lo

expresa:

Es la suposición de que el acto fue emitido conforme a derecho, dictado en armonía

con el ordenamiento jurídico. Es una resultante de la juridicidad con que se mueve

la actividad estatal. La legalidad justifica y avala la validez de los actos

administrativos; por eso crea la presunción de que son legales, es decir, se los

presume válidos y que respetan las normas que regulan su producción. (p. 136)

En este sentido, se parte del hecho de que la autoridad administrativa ha cumplido cabal e

íntegramente con los presupuestos normativos para la expedición de ese acto, por ello el acto goza

de presunta legalidad.

1.4 Sobre la motivación del acto administrativo

Por otro lado, no es propio dejar a parte otro aspecto fundamental que va de fondo con las

decisiones que deban tomar las autoridades administrativas que gozan de la función de policía y

con esto nos referimos a otro de los elementos del acto administrativo, como lo es la motivación.

La motivación en un acto administrativo es el fundamento, la razón suficiente que dará peso

a la decisión que tomará la autoridad administrativa, para este caso. Dicha motivación tendrá la

finalidad de permitir al administrado controvertir tal decisión, pues ha de aclararse, que, aunque

las decisiones que haya de tomar el ente administrador deban coincidir siempre con los fines

esenciales del Estado, en ocasiones estas no se ajustan a derecho, por cuanto las medidas aplicadas

no consultan la necesidad, la idoneidad y la proporcionalidad, desconociendo así los fundamentos

normativos. Regularmente, este tipo de situaciones resultan ser arbitrarias.

Ahora bien, se ha de indicar que sobre un acto administrativo podrían concurrir dos figuras

que, en apariencia iguales, son totalmente distintas. Estas son la falta de motivación y la falsa de

motivación. Ambas pueden conducir a la nulidad del acto administrativo, pero bajo los siguientes

aspectos: en caso de demanda del acto por la falsa motivación, se debe demostrar que el hecho con

el que se argumentaba de forma contundente la decisión nunca fue probado o que en caso de la


existencia de otros hechos probados que fueron omitidos y que hubiesen podido cambiar

sustancialmente la decisión de la administración si hubiesen sido tenidos en cuenta.

La falta de motivación, implica la ausencia de motivación, es decir, la inexistencia del

supuesto de hecho que daría origen al acto administrativo.

2. Actos administrativos expedidos en el Área Metropolitana del Valle de Aburrá que

consagran la restricción del parrillero hombre (caso Medellín)

El alcalde del municipio de Medellín bajo sus facultades administrativas y en uso de la

función de policía, expidió el acto administrativo, Decreto 1807 del 22 de noviembre de 2012, en

el que se adoptaron medidas para restringir la circulación de motocicletas y sus iguales, con

acompañante de sexo masculino (parrillero), a partir del 30 de noviembre hasta el 30 de enero del

año 2013. Este acto tenía como finalidad reducir el índice de criminalidad en la ciudad de Medellín,

toda vez que la mayoría de los delitos cometidos en el área Metropolitana del Valle de Aburrá se

efectuaban en vehículos de este tipo.

La administración dentro de sus facultades administrativas motivó al Decreto 1807 de 2012,

con el argumento de la conservación del orden público, basado en un informe del Sistema de

Información para la Seguridad y la Convivencia (SISC) de la Secretaría de Seguridad, el cual

indicaba que “la participación de las motocicletas como medio de transporte de victimarios en la

comisión de diferentes delitos ha tenido especial relevancia en Medellín, en relación con varios

delitos de alto impacto.” (núm. 4)

Como quiera que la medida parecía ser eficaz para el control del orden público y la

reducción mínima de los delitos de alto impacto, como lo son: el homicidio, el hurto a personas,

hurto a vehículos, carros y motocicletas; el alcalde de Medellín consintió en prorrogar la medida

de la restricción del parrillero hombre, a través del Decreto 259 de 2013, el cual regiría desde el 30

de enero hasta el 31 de julio de 2013. Posteriormente, al término de la vigencia del anterior, se

expide el Decreto 1369 del 19 de julio de 2013, el cual regiría desde el 19 de julio de 2013 hasta el

31 de enero de 2014, cuya motivación fue argumentada en los resultados obtenidos con el Decreto

1807 de 2012.


Conforme a los datos estadísticos aportados por el SISC, y relacionados dentro del mismo

decreto 1807 de 2012, se decía que el delito de hurto de motocicletas se ejecutaba precisamente en

motocicleta con parrillero hombre y que este ascendía a un 46.1%. Así mismo, que con la misma

modalidad se ejecutaba el hurto de carros, con índice porcentual del 25%. Por último, el hurto a

personas a través de la misma, con un índice del 16.5%.

Este análisis criminológico, le permitió al SISC recomendar a la administración del

municipio de Medellín aplicar la medida de restricción de acompañante de sexo masculino en

motocicleta y sus iguales, por cuanto consideró que esta era pertinente.

2.1 Análisis jurídico de la medida restrictiva del acompañante de sexo masculino en

motocicletas y sus iguales.

Respecto a la medida restrictiva que ahora es objeto de análisis, se ha de indicar que, sobre

el alcalde, como primera autoridad administrativa, subyace el poder de restringir algunos derechos

y libertades, cuando se encuentre en amenaza latente la conservación del orden público. Esto es

posible conforme a la facultad discrecional que le es otorgada, como parte del poder subsidiario, y

cuya competencia es de carácter constitucional, como así quedó señalado en el artículo 315.2 de la

Carta Superior.

Por tal razón, no existe duda alguna de que, como primera autoridad, este pueda expedir

normas de carácter restrictivo, que busquen la consecución de los fines del estado, amen a lo

precitado en la sentencia C-024 de 1994, cuando dice que:

La policía administrativa está entonces ligada a la limitación y regulación de

derechos y libertades para preservar el orden público. Pero esa limitación toma

diversas formas: de un lado, se ejerce mediante la expedición de regulaciones

generales como los reglamentos; de otro lado, supone la expedición de actos

jurídicos concretos, como la concesión de una autorización; y, finalmente, se

desarrolla mediante operaciones materiales de uso de la fuerza pública. (p. 32)

Así también, es pertinente aludir a lo citado en la Ley 769 de 2002, que en materia de

autoridades de tránsito y sus competencias determina que las autoridades de tránsito “son (…) en

su orden, las siguientes: (…) Los Gobernadores y los Alcaldes.” (Art. 3) 1

1 Modificado por el artículo 2, Ley 1383 de 2010


Además, la Ley 769 de 2002, se refiere al:

Cumplimiento régimen normativo. Las autoridades de tránsito velarán por la

seguridad de las personas y las cosas en la vía pública y privadas abiertas al público.

Sus funciones serán de carácter regulatorio y sancionatorio y sus acciones deben ser

orientadas a la prevención y la asistencia técnica y humana a los usuarios de las vías.

(Art. 7)

Es por ello, que no se halla reparos en la competencia del Alcalde del Municipio de

Medellín, para la expedición del Decreto 1807 de 2012 y de sus posteriores, puesto que le es dable

regular la circulación de los habitantes de su territorio, lo cual constituye un ejercicio de su función

policial. Sin embargo, algo que sí es objeto de análisis es el hecho de que la medida, aunque

fraccionada, estaba perpetuándose descomedidamente. Tal es el caso, que esta halló lugar en tres

prórrogas, con la misma motivación.

Por ejemplo, acudiendo a la motivación del decreto 1807 de 2012, en uno de sus

fundamentos establece que la medida resultaría ser “temporal”, pero colíjase que ésta resultó tener

vocación permanente en el tiempo, pues, iterase, el Decreto 1369 de 2013, prorroga la restricción

adoptada en el Decreto 1807 de 2012, que a su vez también fue prorrogado mediante el Decreto

0259 de 2013 y a la postre es conocido que siguió regulando la restricción del acompañante de sexo

masculino en motocicletas y sus iguales por medio del Decreto 1124 del 26 de junio de 2015.

En lo que concierne a la permanencia de las medidas aplicadas por la policía, el Decreto

1375 de 1970, en su artículo 30, modificado por el art. 109, Decreto Nacional 522 de 1971, indica

que:

Para preservar el orden público la policía empleará sólo medios autorizados por ley

o reglamento y escogerá siempre, entre los eficaces, aquellos que causen menor

daño a la integridad de las personas y de sus bienes. Tales medios no podrán

utilizarse más allá del tiempo indispensable para el mantenimiento del orden o su

restablecimiento.

Es el caso, pues, que esta medida con vocación permanente en el tiempo resulta ser

desproporcional y afecta directamente los derechos de la libre circulación de los ciudadanos. De

aquí se desprende una premisa y es que a las autoridades administrativas no les es dable la facultad

de restringir derechos y libertades cuando resulte que sus actos administrativos no sean

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6944#109


proporcionales y cuando las medidas restrictivas aplicadas para la conservación del orden público,

no hallen un límite en el tiempo.

Es por ello, que la autoridad administrativa debe respetar siempre los límites establecidos

por la Constitución y la ley y no debe hallar en la conservación el orden público una justificación

para la restricción de derechos hasta el punto de matizarse estas decisiones casi que con el poder

de policía otorgado al legislador.

2.3 Resultados los actos administrativos que dieron vida jurídica a la restricción del

parrillero hombre en motocicletas.

Atendiendo a la Motivación del acto administrativo expedido por la Alcaldía de Medellín,

decreto 1807 de 2012, encontramos la aplicación de una medida restrictiva, como lo es, la

restricción del acompañante de sexo masculino en motocicletas y sus iguales; en razón de que la

mayoría de los delitos se cometían utilizando este medio de transporte. Así es como en sus

consideraciones, explica la administración del municipio de Medellín, que era prioritaria la

pertinencia de implementar acciones que persiguieran la protección y el respeto por la vida de los

ciudadanos. Así pues, la medida se aplicaría, bajo el primer decreto, en el horario comprendido

entre las 08:00 y 22:00 horas, posteriormente, los decretos que le sucederían ampliarían el horario

de la restricción.

Como corolario de las acciones implementadas y conforme se pudo establecer, a través del

Sistema de Información Estadística, Delincuencial, Contravencional y Operativa de la Policía

Nacional (SIEDCO), que para la vigencia del decreto 1807 de 2012, el porcentaje, respecto al delito

de hurto de motocicletas era de 46.1%, sobre el hurto de carros del 25%, hurto a personas 16.5%,

homicidios 15%.

Así mismo, respecto a la vigencia del decreto 259 de 2013, el cual prorrogó al decreto

anterior, se evidenciaron los siguientes resultados: Hurto de motocicletas 46.1%, hurto de carros

18%, hurto a personas 16%, homicidios 11.8%.

Y en lo que tiene que ver con la vigencia del decreto 1369 de 2013, esto fueron los

resultados: antes de aplicar la medida sobre el hurto de motocicletas el porcentaje era de 45%, con

la implementación de la medida se redujo a un 41%, hurto de carros antes de la medida 26%, con

la implementación se redujo un 21%, hurto a personas antes de la medida 19%, mientras que con


la implementación se redujo a un 15%, en cuanto a homicidios antes de la medida 16%, con la

implementación de la misma 12%.

De lo anterior, podemos colegir que los resultados de la medida restrictiva para las

diferentes vigencias de los decretos mencionados, para el control y conservación del orden público,

fueron muy modestos, hecho que coloca en duda la eficacia de aquellos frente a la restricción de

derechos y libertades de los ciudadanos.

Ahora bien, el hecho de que la medida fuera dirigida a personas indeterminadas y no a una

población o sector concreto, es decir, que no diera de cara con los responsables de las conductas

delictivas, es una clara muestra de que la restricción de derechos y libertades, basadas en

subjetividades, no busca impactar un objetivo claro, sino que busca aprovechar oportunidades para

reducir los índices delincuenciales.

En un caso similar, el Tribunal Administrativo de Antioquia, indicó que observa que con

relación a la motivación expresada en el acto impugnado jurisdiccionalmente:

La medida tomada por el Alcalde Municipal de Sabaneta encuadra en lo que la

doctrina criminológica denomina “medidas de prevención situacional”, es decir, son

medidas que parten del supuesto de la existencia de personas motivadas a cometer

delitos, por tanto, lo que interesa es saber entonces, mediante un estudio situacional,

dónde, cuándo y en qué circunstancia éstos se cumplen para poder reducir sus

oportunidades” (Sentencia No. S9-022 de 2012, p. 29)

Resulta entonces, que la aplicación de técnicas de estudios criminológicos para la

identificación de posibles puntos neurálgicos que pudieran colocar en riesgo la conservación del

orden público no resulta ser la medida más adecuada cuando se tiene por finalidad la prevención,

pues sometido a la balanza, una medida preventiva con vocación en el tiempo, no es la solución

cuando lo que queda maniatado son los derechos de libertad de locomoción, el desarrollo de la libre

personalidad, el derecho a la igualdad entre otros. Por tanto, la balanza se desequilibra

injustamente.

Al respecto, la Corte Constitucional deja en claro una postura que consideramos

determinante para el caso:

La preservación del orden público lograda mediante la supresión de las libertades

públicas no es entonces compatible con el ideal democrático, puesto que el

sentido que subyace a las autoridades de policía no es el de mantener el orden a toda


costa sino el de determinar cómo permitir el más amplio ejercicio de las libertades

ciudadanas sin que ello afecte el orden público. (Sentencia C-813 de 2014, p. 1)

Concatenado a este aspecto, es pertinente tener en cuenta los seis planteamientos de la Corte

Constitucional, respecto a los límites del poder de policía relacionado con la conservación del orden

público, cuando dice que este:

(i.) Debe someterse al principio de legalidad; (ii.) Debe tender a conservar y

restablecer el orden público; (iii.) Las medidas que se adopten deben ser

proporcionales y razonables, no pueden traducirse en la supresión absoluta de las

libertades o en su limitación desproporcionada; (iv.) no pueden imponerse

discriminaciones injustificadas a ciertos sectores; (v.) la medida policiva debe recaer

contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejerce legalmente sus

libertades, y (vi.) las medidas policivas se encuentran sometidas a los

correspondientes controles judiciales. Aspectos que de antemano impiden que el

ejercicio del poder de policía atente contra los derechos fundamentales, entre ellos,

el derecho al debido proceso. (Sentencia C-241 de 2010, p. 1)

Por tanto, una medida tan desproporcionada como esta no justifica la restricción de

derechos y libertades de los ciudadanos con el fin de proteger a la sociedad; no justifica entonces

la afectación de muchos por tan poco. Así pues, cuando un acto discrecional halle su motivación

en la protección de derechos y libertades, las medidas deben razonables y proporcionales. Respecto

al principio de proporcionalidad Forsthoff (1971), citado por Bernal Pulido (2005), indica que:

El principio de proporcionalidad es un instrumento idóneo para el control

jurisdiccional de las actuaciones de policía, porque esta se desenvuelve en un marco

relativamente estrecho y controlable. La finalidad de la policía aparece por lo

general bastante delimitada en la ley: se trata de preservar la seguridad y el orden.

Para cumplir con ese cometido, la policía debe actuar con los medios de intervención

más benignos que tenga a disposición. No parece ser una tarea difícil en extremo,

identificar cuáles son dichos medios más benignos en cada caso, porque la ley

predetermina con detalle el catálogo de medios entre los cuales la policía puede

elegir. (p. 196)


Resulta entonces, que el remedio menos lesivo es el que se debe aplicar al momento de

ejercer el control sobre el orden público, esto cuando se trate de asuntos restrictivos y limitantes de

los derechos y libertades.

3. Idoneidad, necesidad y proporcionalidad de los actos administrativos expedidos en el

área Metropolitana del Valle de Aburrá, que restringen la circulación del parrillero

hombre en motocicletas.

Amen al tema iterado, como resulta ser la presunción de legalidad de los actos

administrativos que dieron vida jurídica a la medida restrictiva de acompañantes de sexo masculino

(parrillero hombre) que utilizan como medio de transporte los vehículos tipo motocicletas y sus

iguales; esto en razón de que la autoridad con funciones de policía, Alcalde de Medellín, estimó la

pertinencia de aplicarla, en virtud de que en su municipio la mayoría de delitos cometidos tenían

como común denominador el uso de estos velocípedos; resulta de mérito someter a criterio la

medida, atendiendo a las reglas de la ponderación, que es predicada no solo por la legislatura

Colombiana, sino también, por cuerpos legislativos internacionales.

Acudiendo a la doctrina y citando a Bernal Pulido (2005), se encuentra “sobre el principio

de idoneidad que (I) toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para

contribuir a la obtención de un fin constitucional legítimo.” (p. 38). Sobre la medida restrictiva de

derechos que es objeto de estudio, resulta esta tener un matiz de idoneidad debido a que el control

social coercitivo permite prevenir ciertas conductas delictivas. Así es como, el sacrificio de algunos

derechos, en pro del bienestar general, justificaría el disfrute de otros bajo el amparo de la

seguridad.

Continuando con el autor, se encuentra un segundo análisis de la síntesis:

(II) De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en

los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido,

entre todas aquellas que revisten, por lo menos, la misma idoneidad para contribuir

a alcanzar el objetivo propuesto. (Bernal Pulido, 2005, p. 38).

Así pues, como quiera que la medida restrictiva del acompañante masculino en motocicletas

surgiera por ser estos vehículos el común denominador en la comisión de delitos, esto no serviría


de pábulo cuando la limitación de los derechos resulte considerarse el remedio más adecuado a

contrario sensu del libre ejercicio de los mismos.

Resulta entonces, que la restricción del parrillero hombre en motocicletas, en el municipio

de Medellín, no solo afectaba los derechos de los asociados en gran manera, sino que también fue

el único remedio enérgico, sin consideración a otras posibles soluciones. Esto redundó en precarios

resultados, en cuanto reducción de los índices delictivos se refiere, hecho que no tuvo un efecto

contundente en la conservación del orden público.

Finalmente,

(III) conforme con el principio de proporcionalidad en sentido estricto, la

importancia de los objetivos perseguidos por toda intervención en los derechos

fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho

intervenido. En otros términos, la ventaja que se obtiene mediante la intervención

en el derecho fundamental debe compensar los sacrificios que esta implica para sus

titulares y para la sociedad en general. (Bernal Pulido, 2005, p. 38)

En concordancia con este principio, el hecho de que la medida resultara ser discriminatoria,

por cuanto estaba dirigida a una población, a la que, en términos generales, no les es atribuible la

comisión de todos los delitos, por cuanto el uso de motocicletas no justifica per se que quien

conduce este vehículo sea un delincuente potencial; demuestra una total desproporción, toda vez

que esta no apunta a un objetivo específico. Es por ello, que el sacrificio del derecho a la libre

circulación de aquellas personas que no tienen un vínculo directo con la comisión de delitos es

desmedido.

Sobre este principio es propio concluir con las palabras de Bernal pulido (Pulido, 2005),

cuando indica que:

Toda aplicación del principio de proporcionalidad resulta arbitraria e incontrolable,

y toda fundamentación jurídica construida con base en este principio no es sino un

artificio retorico del camuflaje de una decisión adoptada por razones emotivas,

políticas o de otra índole, pero en todo caso, ajenas al derecho. (p. 161)


3.1 Otros municipios del Valle de Aburrá que dieron aplicación a la medida restrictiva

del parrillero hombre y los perjuicios de la medida.

La medida restrictiva de acompañante de sexo masculino que se transportaba en motocicleta

y vehículos iguales, en la Metropolitana del Valle de Aburrá, tuvo sus inicios en el municipio de

Medellín, en el año 2012; esto en razón de que este vehículo motorizado tenia protagonismo y era

y sigue siendo el de preferencia de quienes actúan al margen de la ley, cometiendo un sinnúmero

de delitos que afectan no solo el patrimonio sino la integridad personal de quienes habitan en este

sector del territorio colombiano.

Aunado a la iterada medida implementada por la Administración Municipal de Medellín,

se sumaron otros municipios aledaños tales como Sabaneta, Envigado, Itagüí, Bello, Caldas y

Barbosa, viendo a la misma como la solución para contrarrestar el incremento de los índices

delincuenciales. Tal es el caso, que actualmente la medida sigue rigiendo en Envigado, a través del

Decreto 350 de 2016, el cual prorrogó al Decreto 059 de 2016, cuya vigencia se estima hasta el 31

de enero del año 2017, con la misma motivación de la protección de los bienes, vida y honra de los

habitantes del municipio.

En lo que concierne al municipio de Medellín, se declaró la nulidad del decreto que dio vida

jurídica a la medida, por tanto, sus efectos solo tuvieron vigencia hasta el año 2015, luego de tres

años de estar operando. Esta no fue considerada proporcional por su vocación de permanencia en

el tiempo, y así mismo, tampoco arrojó resultados contundentes que contribuyeran al

restablecimiento del orden público, al igual como ocurrió con el Municipio de Sabaneta.

En el municipio de Bello, también se decretó la prohibición con el fin de mantener el orden

público, justificando el mismo sobre el concepto de la seguridad y el orden interno del municipio.

De la misma forma, el municipio de Itagüí, con base en el decreto 150 del 22 de enero del 2016,

dictó la prohibición, con el fin de mantener el orden público y la seguridad ciudadana. En ese orden

de ideas, el resto de los municipios también aplicaron la medida restrictiva, y de forma similar, tal

y como lo mencionamos.

Ahora bien, sobre lo perjudicial que resultó ser la medida restrictiva del parrillero hombre,

hemos de indicar que esta fue impopular desde todos los aspectos, pues, no gozó de la aceptación

por parte del ciudadano del común, el cual utiliza este tipo de transporte, en su mayoría, por


economía y por ser la motocicleta el medio más asequible para el desplazamiento dentro del

territorio.

Solo en referencia al municipio de Medellín, cuando la administración municipal defendía

la idoneidad de la medida, por contribuir ésta a la restricción de delitos, el gremio de motociclista

rechazaba la misma, debido a que el solo hecho de colocar limitantes a la movilidad, atropellaba

sus derechos y no se veían los resultados, toda vez, que los criminales seguían cometiendo los

ilícitos sin dar merito o sentir temor por las consecuencias de no acatar la medida.

Es de anotar, que esto resultó en la afectación directa del bolsillo de quienes cohabitaban

bajo un mismo techo y que compartían este medio de transporte, pues, por razones obvias, esto

implicaba el uso del transporte público de quienes viven en los sectores populares, lo que también

redundaba en un exacerbado gasto de tiempo por encontrarse lejos de sus sitios de trabajo y estudio.

Por tanto, esta decisión declarada contraria a derecho resultó ser arbitraria y escapaba a los

límites de la proporcionalidad, debido a que no es de mérito sacrificar derechos fundamentales y

afectar a los asociados, cuando la medida aplicada para brindar seguridad a los mismos no cumplía

con el fin propuesto y mucho menos resultaba ser eficaz.

Por otro lado, el hecho de que en los municipios de Medellín y Sabaneta la medida haya

sido desestimada por la autoridad judicial, por cuanto esta conculca con el fin constitucional,

cuando el hecho es que no garantiza el goce y el libre ejercicio de los mismos; no obliga al resto

de los municipios del área Metropolitana del Valle de Aburrá a prescindir de la medida, pues, ha

de recordarse que cada alcalde, como primera autoridad del municipio, es autónomo e

independiente en sus decisiones y más cuando se tratare de asuntos de orden público.

Así las cosas, la competencia territorial les permiten a los alcaldes de cada municipio ejercer

su función policial bajo la figura discrecional, razón por la cual, la declaración de nulidad de un

acto administrativo en un municipio, dictada por una autoridad judicial, no resulta ser camisa de

fuerza para el de otro municipio. Así pues, la medida restrictiva del parrillero hombre podrá seguir

operando mientras continúe su vigencia y mientras no haya sido declarada nula, previa acción de

un afectado o interesado.


Conclusiones

Con todo lo anterior, podemos concluir que, como quiera que la responsabilidad de las

autoridades descentralizadas, particularmente la de los Alcaldes; es tan relevante en el territorio

nacional, por cuanto estas deben propender en que las decisiones que hayan de tomar en materia

de seguridad y conservación del orden público, deban siempre apuntar a los Fines Constitucionales

del Estado Social de Derecho; no toda decisión por muy buena que parezca resultará ser beneficiosa

para los asociados, cuando lo que se pone en riesgo es el libre ejercicio de sus derechos.

La prohibición de transportar a personas de sexo masculino como acompañantes en

motocicletas o sus iguales, es una decisión apresurada y discriminatoria, pues, como ya lo

analizamos, no resulta práctico limitar la circulación de todos cuando no se tiene claro donde se

cometen la mayoría de delitos con estos vehículos. Por ello, resulta ser una afectación flagrante a

los derechos del ciudadano, dado a que de forma subjetiva se señala a cualquier persona como

potencial delincuente, solo por usar este medio para desplazarse de un lugar a otro.

Hemos de recordar que, en lo referente al derecho a la libertad de circulación, en Colombia

se predica lo estipulado en la Declaración Universal de los DD-HH, en la que quedó plasmado que

toda persona tiene derecho a transitar libremente y a escoger su residencia en el territorio de un

Estado. Así mismo, en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, también quedó

convenido que toda persona que esté de forma legal en el territorio de un Estado tiene derecho a

transitar por éste y, a residir en él sujeto a las disposiciones legales.

Ahora bien, atendiendo a lo expresado por Carlos Bernal Pulido, “toda medida de

intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido,

entre todas aquellas que revisten, por lo menos, la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el

objetivo propuesto.” (Bernal Pulido, 2005, p. 38). En un Estado donde lo que se predica es el

bienestar de los habitantes, y que sus derechos están por encima cualquier otra cosa, no puede

resultar que un subprincipio, como el orden público, esté en superposición de los derechos

fundamentales. Es así, que toda medida tendiente a organizar a la sociedad debe siempre ser la

menos lesiva entre las muchas posibles.

Por ende, la potestad discrecional de las autoridades administrativas no puede convertirse

en un recurso arbitrario, como quiera que la intención sea proteger a la sociedad, pues, restringir


permanentemente los derechos para mejorar no es una medida razonable por cuanto resulta ser

desproporcional.

En los municipios del Área Metropolitana del Valle de Aburrá que aplicaron la medida

restrictiva, a través de los diferentes actos administrativos, decretos municipales, resulta ser que el

producto ha sido similar, pues estas medidas restrictivas no han aportado ostensiblemente a la

disminución de los delitos como el hurto a vehículos y hurto a personas. A contrario sensu, ha

redundado en un exacerbado desprecio por parte de los ciudadanos que no consienten en una

medida tan irracional, que afecta su patrimonio y delimita su tránsito libre y espontaneo sobre el

territorio nacional.

Todo esto demuestra, que en ocasiones las autoridades administrativas, en aras de buscar

una solución de raíz a los problemas que aquejan la sociedad, no ejercen sus funciones de la mejor

manera, toda vez que, aunque tienen la potestad de limitar derechos, lo hacen de forma irregular,

pues no ponderan sus decisiones a la luz de la Constitución y la ley. Sobre este aspecto ha de

recordarse lo planteado por Forsthoff (1971), citado por Bernal Pulido (2005) que indica que: “La

finalidad de la policía aparece por lo general bastante delimitada en la ley: se trata de preservar la

seguridad y el orden. Para cumplir con ese cometido, la policía debe actuar con los medios de

intervención más benignos que tenga a disposición.” (p. 196)

Aunque ya se expuso que una decisión adoptada por una autoridad municipal, a través de

decreto, al cual se le haya podido declarar la nulidad por parte de autoridad judicial, no es un

imperativo para el de otro municipio, por cuanto opera la autonomía y la discrecionalidad por el

tema de la competencia; es inconcebible el hecho de que como garantes de los derechos y

libertades, los alcaldes de los municipios del Valle de Aburrá no hayan tomado conciencia que una

medida que ha lesionado derechos no es conveniente ni eficaz para la protección de los derechos

de sus habitantes, pues, teniendo en cuenta que a los municipios como Sabaneta y Medellín, se les

declaro nulidad en la medida restrictiva, de simple lógica los alcaldes restantes podían discernir

que no es pertinente la aplicación de la misma.

Resulta ser entonces, que existe una gran falencia en la administración de los municipios

del Valle de Aburrá, toda vez que estas no tienen en cuenta que es más importante el libre ejercicio

de los derechos de los ciudadanos que la restricción, prohibición y el límite sin consideración en el

tiempo de los mismos.


Es por ello, que los actos administrativos que dieron vida jurídica a la restricción del

parrillero hombre, desde el punto objetivo no cumplen con los fines esenciales del estado, no

protegen ni garantizan el libre el ejercicio de los derechos, porque amen al tiempo que lleva la

medida no arrojan resultados contundentes que permitan una mejoría sustancial en la conservación

del orden público. Desde el punto de vista subjetivo, se evidencian falencias en la administración

cuando sus decisiones, más que propender en solucionar los problemas que aquejan a la sociedad

parece ser que resultan perjudicando a quienes están de cara con los problemas delincuenciales.

Así también, una decisión como esta que se presume legal, subjetivamente, coloca en tela

de juicio la función legal de las autoridades administrativas, por cuanto, atenta irrestrictamente

contra los derechos. De dichas autoridades se espera que trabajen en pro de los asociados,

utilizando las potestades otorgadas, de forma tal que redunden en beneficios y no en afectaciones.


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